Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1107/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 4 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 kwietnia 2023 roku przez odwołującego Agencję Ochrony Eskort spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejską Arenę Kultury i Sportu spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum Odwołania i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej z 14 kwietnia 2023 r., wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security Emporio spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Poznaniu, Emporio spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Vigor Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia całkowitej ceny oferty, w tym zaoferowanej stawki za roboczogodzinę 27,62 zł wraz z dowodami oraz ponowne badanie i ocenę ofert. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 2/3 i Zamawiającego w 1/3 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1107/23 UZASADNIENIE Miejska Arena Kultury i Sportu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi ochrony fizycznej Stadionu Miejskiego w Łodzi przy al. Unii Lubelskiej 2, Stadionu Miejskiego w Łodzi przy al. Piłsudskiego 138, Hali Sport Arena w Łodzi przy al. Unii Lubelskiej 2 oraz obiektu Moto Arena w Łodzi przy ul. 6-go Sierpnia 71”, nr postępowania: MAKiS/U/2/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 14 marca 2023 r., nr 2023/BZP 00134044. W postępowaniu tym wykonawca Agencja Ochrony Eskort spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) 19 kwietnia 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., Emporio Sp. z o.o. oraz Vigor Security Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Emporio”), 2) zaniechania wezwania Konsorcjum Emporio do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, 3) zaniechanie wezwanie Konsorcjum Emporio na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wskazania jaki podmiot będzie podwykonawcą w ramach obsługi grupy interwencyjnej oraz monitorowania systemów alarmowych, 4) przyznania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia MJK Sp. z o.o., Matpol Grupa Sp. z o.o. oraz Matpol Grupa Bis Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum MJK”) w zakresie oceny ofert 10 punktów w kryterium „czasu reakcji grupy interwencyjnej”, 5) przyznania Konsorcjum MJK w zakresie oceny ofert w „kryterium kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” 20 punktów. 6) przyznania Odwołującemu w zakresie oceny ofert w kryterium kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 16 punktów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum Emporio z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dot. ceny oferty w sytuacji gdy cena całkowita oraz cena jednostkowa za roboczogodzinę zaoferowane przez Wykonawcę wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, 2) art. 128 ust 4 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 462 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Emporio do wskazania jaki podmiot będzie podwykonawcą w ramach obsługi grupy interwencyjnej oraz monitorowania systemów alarmowych pomimo wskazania, że wskazane usługi będą wykonywane przez podwykonawcę przy jednoczesnym braku wskazania podwykonawcy oraz zaniechanie wezwania Konsorcjum Emporio do przedstawienia dowodów potwierdzających zapewnienie przez podwykonawcę czasu dojazdu grupy interwencyjnej wskazanego przez Konsorcjum w ofercie, 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie Konsorcjum MJK zakresie oceny ofert 10 punktów w kryterium „czasu reakcji grupy interwencyjnej”, przy jednoczesnym wskazaniu, że usługę w zakresie grupy interwencyjnej będzie wykonywała Spółka Solid Group Sp. z o.o. tj. (w ofercie Konsorcjum wskazano, że czas dojazdu grupy interwencyjnej wyniesie 5 minut) tj. podmiot, który na terenie miasta Łodzi zapewnia dojazd grupy interwencyjnej w czasie 10-15 min, ewentualnie naruszenie art. 128 ust 4 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 462 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum MJK do przedstawienia dowodów potwierdzających zapewnienie przez podwykonawcę czasu dojazdu wskazanego przez Konsorcjum w ofercie. 4) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie Konsorcjum MJK 20 punktów w zakresie oceny ofert w „kryterium kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, 5) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie Odwołującemu w zakresie oceny ofert w kryterium „kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” 16 punktów. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Emporio jako najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2) wezwanie Konsorcjum Emporio do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dot. oferty w szczególności w zakresie wykazania realności ceny jednostkowej za roboczogodzinę oraz całkowitej ceny oferty; 3) wezwanie Konsorcjum Emporio w trybie art. 128 ust 4 ustawy Pzp w związku z art. 462 ustawy Pzp do wskazania jaki podmiot będzie podwykonawcą w ramach obsługi grupy interwencyjnej oraz monitorowania systemów alarmowych oraz wezwanie Konsorcjum Emporio do przedstawienia dowodów potwierdzających zapewnienie przez podwykonawcę czasu dojazdu wskazanego przez Konsorcjum w ofercie; 4) przyznanie Konsorcjum MJK w zakresie oceny ofert w kryterium „czasu reakcji grupy interwencyjnej” 3,3 punktów zamiast 10 punktów; 5) przyznanie Konsorcjum MJK w zakresie oceny ofert w kryterium „kryterium kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” 12 punktów zamiast 20; 6) przyznanie Odwołującemu w zakresie oceny ofert w kryterium „kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” 20 punktów zamiast 16 punktów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, gdyż skutkiem zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę w sposób prawidłowy, która stanowi ofertę najkorzystniejszą dla Zamawiającego z ceną gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta zajęła trzecie miejsce w zestawieniu ofert. Pierwsze miejsce zajęła oferta Konsorcjum Emporio, a drugie Konsorcjum MJL. Konsorcjum Emporio założyło wykonanie usługi przy stawce wynoszącej mniej niż minimalny koszt płacowy. W ofercie wskazanego podmiotu nie uwzględniono też kosztów ubezpieczenia i zabezpieczenia wykonania umowy, kosztów umundurowania, wyposażenia, sprzętu, badań lekarskich i szkoleń pracowników, kosztów administracyjnych, kosztów wyposażenia technicznego obiektów, kosztów paliwa związanych z wykonywaniem umowy. Wskazana oferta nie zakładała więc, zdaniem Odwołującego, osiągnięcia zysku. W związku z powyższym w/w Wykonawca powinien zostać wezwany do wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie. W/w Wykonawca zajął pierwsze miejsce rankingowe w związku ze złożeniem oferty, która przewiduje wykonanie usługi za cenę, która zakłada poniesienie kosztów wykonania usługi poniżej możliwych kosztów minimalnych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania usługi. Wskazany Wykonawca powinien więc wykazać możliwość realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Wskazanie przez wskazanego wykonawcę zaniżonej ceny uniemożliwiło Odwołującemu uzyskanie pierwszego miejsca rankingowego. Zdaniem Odwołującego, wskazana oferta mogłaby zostać wybrana jedynie w przypadku wyjaśnienia przez Wykonawcę wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Należy więc uznać, że powyższe uniemożliwia wybór oferty Odwołującego i realizacji zamówienia z zakresu usług ochrony tj. przedmiotu działalności Odwołującego. Natomiast, zdaniem Odwołującego, w zakresie oferty MJK oraz Odwołującego Zamawiający dokonał nieprawidłowego przyznania punktów w zakresie oceny ofert. Zarzuty wskazane w odwołaniu (szczegółowo uzasadnione w dalszej części odwołania) potwierdzają, że Zamawiający powinien był przyznać Konsorcjum MJK 79,90 punktów a Odwołującemu 94,55 punktów. Nieprawidłowa punktacja spowodowała więc, że oferta Konsorcjum MJK została wyżej oceniona niż Oferta Odwołującego. Ad zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w toku postępowania za najkorzystniejszą uznał ofertę w/w Konsorcjum Emporio (dalej Wykonawca). Wykonawca zaoferował stawkę za roboczogodzinę świadczenia usług ochrony w kwocie 27,62 zł. W związku z powyższym Odwołujący przedstawił kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracownika ochrony na rok 2023 r. sporządzony przez Polski Związek Pracodawców Ochrona. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zachowując należytą staranność powinien brać pod uwagę kalkulatory i stawki wynikające z dokumentów przygotowanych przez wskazaną organizację lub ewentualnie inne organizacje branżowe. Zamawiający powinien dokonać analiz, których wyniki powinny prowadzić do weryfikacji konieczności wezwania Wykonawcy do wyjaśnień ceny, a także prawidłowości zaoferowanej ceny. Ze wskazanego dokumentu (kalkulator sporządzony przez Związek Pracodawców Ochrona) wynika, że w 2023 minimalna stawka roboczogodziny pracownika ochrony będzie wynosić od 1 stycznia 2023 r. 30,28 zł, a od 31 lipca 2023 r. 31,24 zł. Odwołujący podkreślił, że wskazana kalkulacja Związku Pracodawców Ochrona zawiera jedynie koszty płacowe pracownika, ale nie uwzględnia kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia takich jak koszt ubezpieczenia i zabezpieczenia wykonania umowy , koszty umundurowania, wyposażenia, sprzętu, badań lekarskich i szkoleń pracowników, koszty administracyjne, koszty wyposażenia technicznego obiektów, koszty paliwa związane z wykonywaniem umowy. Cena oferty Wykonawca Emporio nie byłaby rażąco niska jedynie w przypadku możliwości osiągnięcia choćby minimalnego zysku przy założeniu poniesienia w/w kosztów. Możliwość wykonania usługi za ceny wskazane w w/w ofercie budzi więc wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca Emporio wskazał w ofercie ceny przy założeniu wykonania usługi wg. stawki godzinowej, która nie pokrywa nawet minimalnych kosztów roboczogodziny pracownika – tym bardziej wskazana stawka zaoferowana przez Wykonawcę Emporio nie pokrywa pozostałych kosztów wykonania usługi. W/w wykonawca wskazał bowiem stawkę godzinową wynoszącą 27,62 zł za usługi ochrony fizycznej tj. mniej niż 30,28 zł/31,24 zł. Cena zaoferowana przez Wykonawcę nie pokrywa więc minimalnych kosztów roboczogodziny pracownika oraz kosztów niezbędnych do wykonywania umowy takich jak np.: koszt ubezpieczenia i zabezpieczenia wykonania umowy, koszty umundurowania, wyposażenia, sprzętu, badań lekarskich i szkoleń pracowników, koszty administracyjne, koszty wyposażenia technicznego obiektów, koszty paliwa związane z wykonywaniem umowy. Odwołujący przypomniał, że w piśmie z 29 marca 2023 r. wskazał Zamawiającemu, że stawka Wykonawcy za roboczogodzinę jest zaniżona. Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenie wskazujące, że minimalna stawka za roboczogodzinę pracownika ochrony od 1 stycznia 2023 r. wynosi 28,72 zł, a od 1 lipca 2023 r. 29,62 zł tj. co oznacza, że koszty wykonania usługi przewyższają stawkę za roboczogodzinę zaoferowaną przez Konsorcjum Emporio. Kalkulacja Odwołującego nie zawierała kosztów takich jak: koszt ubezpieczenia i zabezpieczenia wykonania umowy, koszty umundurowania, wyposażenia, sprzętu, badań lekarskich i szkoleń pracowników, koszty administracyjne, koszty wyposażenia technicznego obiektów, koszty paliwa związane z wykonywaniem umowy. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego cena wskazana w ofercie Konsorcjum Emporio powinna więc budzić wątpliwości. Zamawiający na podstawie kalkulacji ze Związku Pracodawców Ochrona powinien był ocenić, że zaoferowana cena nie pokrywa kosztów pracowniczych planów kapitałowych, wynagrodzenia urlopowego, wynagrodzenia chorobowego, kosztów dodatku za pracę w porze nocnej, oraz innych kosztów wykonywania usługi tj. kosztów, które nie są objęte wynagrodzeniem minimalnym ustalanym przez Prezesa Rady Ministrów. Odwołujący zauważył, że wątpliwości co do ceny zgłaszał Odwołujący, a także inne podmioty. Całokształt okoliczności sprawy wskazuje na zasadność uznania, że Zamawiający powinien mieć wątpliwości co do ceny ofertowej Konsorcjum Emporio. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać do wyjaśnień ceny Wykonawców, którzy zaoferowali ceny, które zakładały wykonanie usługi poniżej minimalnych kosztów pracowniczych. W przypadku zastosowania minimalnej stawki za roboczogodzinę (wg. wyliczeń Odwołującego 28,72 zł z pisma z 29 marca 2023 r. – stawka od 1 stycznia 2023 r.): Koszt roboczogodzin za ochronę fizyczną (liczony tak jak w formularzu cenowym Wykonawcy) wyniósłby miesięcznie 91.904,00 zł netto (3200 h x 28,72 zł) tj. w przeliczeniu na wynagrodzenie Wykonawcy Emporio brutto 113.041,92 zł. Wykonawca wskazał w ofercie wynagrodzenie za jeden miesiąc świadczenia usług na kwotę 108.712,32 zł. Należy więc uznać, że Wykonawca Emporio założył na wykonywaniu usługi poniesienie miesięcznie straty wynoszącej co najmniej 4.329,60 zł (108.712,32 zł minus 113.041,92 zł) miesięcznie. Wskazana strata jest zaniżona, ponieważ koszty od 1 lipca 2023 r. wzrosną w związku ze wzrostem wynagrodzenia minimalnego. Ponadto wyliczenie Odwołującego nie zawiera kosztów dodatkowych takich jak np. koszt ubezpieczenia i zabezpieczenia wykonania umowy, koszty umundurowania, wyposażenia, sprzętu, badań lekarskich i szkoleń pracowników, koszty administracyjne, koszty wyposażenia technicznego obiektów, koszty paliwa związane z wykonywaniem umowy. Zdaniem Odwołującego, w związku z treścią kalkulatora kosztów płacowych roboczogodziny sporządzonego przez Polski Związek Pracodawców Ochrona, a także pisma Odwołującego Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania usługi za cenę wskazaną w wybranej ofercie. Oferta złożona przez Wykonawcę powinna zakładać poniesienie kosztów płacowych, pozapłacowych (np. koszty umundurowania, administracyjne, obsługi pracowników) oraz osiągnięcie zysku. Ad zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Emporio do wyjaśnienia w zakresie podwykonawcy Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wskazał w SWZ na konieczność wskazania przez Wykonawców jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Konsorcjum Emporio w ofercie wskazało, że podwykonawcy wykonają w imieniu Spółki usługi w zakresie grupy interwencyjnej oraz monitorowania. Jednakże Wykonawca w ofercie nie wskazał (brak odpowiedzi pod postem) nazwy podwykonawcy. Jednocześnie Wykonawca zaoferował czas dojazdu grupy interwencyjnej wynoszący 7 minut – czas dojazdu grupy interwencyjnej był jednym z kryteriów oceny ofert. Takie działanie Wykonawcy Emporio powinno, zdaniem Odwołującego, budzić wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca Emporio wskazał, że czas dojazdu grupy interwencyjnej wyniesie 7 minut i następnie wskazał, że usługę w zakresie grupy interwencyjnej wykona podwykonawca, który nie został ujawniony. Jednakże, jak podkreślił Odwołujący, treść SWZ oraz formularza ofertowego wymagała ujawnienia danych podwykonawcy. Wykonawca zostawił wolne pole w zakresie nazwy podwykonawcy. Jeśli podwykonawca ma wykonywać usługi w zakresie grupy interwencyjnej i jednocześnie Wykonawca oświadcza w jakim czasie będzie następowała reakcja grupy interwencyjnej należy uznać, że podwykonawca musi być znany Wykonawcy. Kwestia podwykonawstwa ma w tym przypadku duże znaczenie, ponieważ według Wykonawcy podwykonawca ma wykonać usługi (podjazd grupy interwencyjnej), których jakość wykonania (czas reakcji) jest jednym z kryteriów oceny ofert. W związku z w/w działaniami Wykonawcy Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia kwestii podwykonawcy oraz przedstawienia dowodów potwierdzających, że podwykonawca zapewni czas reakcji grupy interwencyjnej wskazany w ofercie. Odwołujący wskazał, że choć w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (a wcześniej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp2004 r.) mowa jest o „wyjaśnieniach”, nigdy nie zaistniały poważne wątpliwości proceduralne, że wyjaśnienia te jak najbardziej mogą być poparte dowodami, czyli – najczęściej – dodatkowymi dokumentami (wyrok KIO z 9 czerwca 2022 r., KIO 1410/22). Konieczność przedstawienia w/w dowodów wynika z w/w działań Wykonawcy, które powinny budzić wątpliwości. Ad zarzutów dotyczących oceny oferty Konsorcjum MJK w zakresie kryteriów oceny ofert i przyznanej punktacji Konsorcjum MJK w ofercie wskazało, że zapewnia czas dojazdu grupy interwencyjnej wynoszący 5 minut. Jednocześnie w ofercie wskazano, że usługa w zakresie dojazdu grupy interwencyjnej będzie realizowana przez podwykonawcę Solid Group Sp. z o.o. W tym miejscu należy wskazać, że Wykonawca w tym zakresie zgłosił nieprawdziwe oświadczenie. Zgodnie z korespondencją mailową z 13 i 17 kwietnia 2023 r. firma Solid Group ma możliwość zapewnienia dojazdu grupy interwencyjnej w czasie 10 lub 15 min. Zgodnie z SWZ (rodział XIX ust. 2 pkt 3) Wykonawcy w zakresie czasu reakcji grupy interwencyjnej powinny więc zostać przyznane (5/15 x 10) 3,3 punktów, a nie 10 punktów. Ponadto, Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ i OPZ wszyscy pracownicy świadczący usługę mieli być kwalifikowanymi pracownikami ochrony. W SWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest stała, bezpośrednia ochrona fizyczna mienia Obiektów oraz osób na nich przebywających (usługi ochrony wykonywane przez 24 godziny na dobę, przez 7 dni w tygodniu przez kwalifikowanych pracowników ochrony) na obiektach dzierżawionych przez Miejską Arenę Kultury i Sportu sp. z o.o. Natomiast w OPZ wskazano, że zakres usług to: Stała, bezpośrednia ochrona fizyczna mienia Obiektów oraz osób na nich przebywających (usługi ochrony wykonywane przez 24 godziny na dobę, przez 7 dni w tygodniu przez kwalifikowanych pracowników ochrony). Wykonawcy składając ofertę kalkulują koszty w oparciu o wynagrodzenie wskazanych pracowników – wskazani pracownicy wykonują czynności dotyczące ochrony bezpośredniej oraz wszelkie pozostałe czynności. Wynagrodzenie Wykonawcy jest liczone w oparciu o roboczogodziny dotyczące ochrony bezpośredniej. Dokumenty przetargowe uniemożliwiają więc wykonywania usługi przez pracowników, który nie są kwalifikowanymi pracownikami ochrony. W związku z powyższym należy zdaniem Odwołującego uznać, że Zamawiający zawyżył punktację Konsorcjum MJK w zakresie kryterium „kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. W SWZ wskazano: 2)Kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – waga 20 % Liczba przyznanych punktów za to kryterium będzie liczona w następujący sposób: a) Zamawiający przyzna 2 pkt za każdą osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia posiadającą kwalifikacje pracownika ochrony fizycznej, wpisaną na listę kwalifikowanych pracowników; b) Zamawiający przyzna 1 pkt za każdą osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia posiadającą co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w ochronie obiektów użyteczności publicznej; Odwołujący wyjaśnił, że w załączniku nr 1 do oferty Konsorcjum MJK wskazało 16 pracowników. Z tego przy 12 pracownikach wskazano, że nie są kwalifikowanymi pracownikami ochrony. Należy więc zdaniem Odwołującego uznać, że wskazane osoby są nieuprawnione do wykonywania usługi i tym samym ich udział w wykonywaniu zamówienia nie może być punktowany np. z tytułu doświadczenia w obiektach użyteczności publicznej. Konsorcjum MJK w zakresie jedynie 4 pracowników wskazało na posiadanie uprawnień kwalifikowanego pracownika ochrony oraz ponad 12 miesięczne doświadczenie. Powyższe uzasadnia więc przyznanie Konsorcjum MJK w zakresie kryterium doświadczenia 12 punktów (4 x 3) zamiast 20. Odwołującemu Zamawiający przyznał 90,55 punktów. W przypadku przyznania Konsorcjum MJK 8 punktów mniej Wykonawca ten uzyskałby 84,60 punktów tj. oferta Odwołującego byłaby uznana za korzystniejszą niż oferta Konsorcjum MJK. Odwołujący wskazał też, że przyznano mu 16 punktów w zakresie „kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” zamiast 20 (maksymalna możliwa ilość punktów w tym kryterium). Odwołujący wskazał w załączniku nr 1 do oferty 8 pracowników, którzy są kwalifikowanymi pracownikami ochrony oraz posiadają ponad 12 miesięczne doświadczenie w zakresie ochrony obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący uważa, że powinien więc uzyskać 20 punktów (8 x 3) zamiast 16. Reasumując powyższe stanowisko Odwołujący uważa, że: 1) Odwołujący powinien mieć przyznane łącznie 94,55 (90,55 +4 punkty kryterium doświadczenie pracowników) punktów. 2) Konsorcjum MJK powinno mieć przyznane łącznie 79,90 (94,60 minus 8 kryterium doświadczenia minus 6,7 kryterium czas reakcji grupy interwencyjnej) punktów. W złożonej pismem z 27 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne i może ponieść szkodę. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestników postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Izba ustaliła, że: • Przedmiotem zamówienia jest stała, bezpośrednia ochrona fizyczna mienia Obiektów oraz osób na nich przebywających (usługi ochrony wykonywane przez 24 godziny na dobę, przez 7 dni w tygodniu przez kwalifikowanych pracowników ochrony) na obiektach dzierżawionych przez Miejską Arenę Kultury i Sportu sp. z o.o., w które wchodzą: a) Stadion Miejski przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi, b) Hala Sport Arena przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi, c) Stadion Miejski przy al. Pilsudskiego 138 w Łodzi, d) Obiekt Moto Arena przy ul. 6-go Sierpnia 71 w Łodzi. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 4 do SWZ. (vide Rozdział IV „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 1 SWZ) Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. (vide rozdział VI „Podwykonawcy” SWZ) • • Kryteria oceny ofert były następujące: 1) Cena (C) – waga kryterium 70 %; 2) Kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – waga kryterium 20 %; 3) Czas reakcji grupy interwencyjnej na sygnał włamania i napadu – waga kryterium 10%. W treści odwołania Odwołujący nie kwestionował oceny w ramach kryterium cena, przedmiotem zarzutu jest punktacja przyznana zarówno Odwołującemu jak i Konsorcjum MJK w kryterium nr 2 i 3. Kryterium nr 2 „Kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – waga 20 %” miało następujący opis: „Liczba przyznanych punktów za to kryterium będzie liczona w następujący sposób: a) Zamawiający przyzna 2 pkt za każdą osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia posiadającą kwalifikacje pracownika ochrony fizycznej, wpisaną na listę kwalifikowanych pracowników; b) Zamawiający przyzna 1 pkt za każdą osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia posiadającą co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w ochronie obiektów użyteczności publicznej; c) Zamawiający przyzna 0 pkt za każdą osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia, która nie spełnia żadnego z powyższych warunków. Wykonawca w niniejszym kryterium może uzyskać maksymalnie 20 pkt. W przypadku wskazania przez Wykonawcę osób, których łączna punktacja przekroczy maksymalne 20 pkt, Zamawiający przy ocenie uwzględni tylko i wyłącznie maksymalną liczbę punktów równą 20. W przypadku otrzymania maksymalnej liczby punktów zgodnie z opisem zawartym w ppkt a), nie będą już przyznawane punkty w sytuacji opisanej w ppkt b). Zamawiający wymaga osobistego świadczenia usług całodobowej ochrony obiektów, osób i mienia oraz monitoringu przez osoby wskazane w wykazie stanowiącym załącznik nr 1 do Formularza Ofertowego, które podlegają ocenie w ramach niniejszego kryterium.” W ramach kryterium nr 3 „Czas reakcji grupy interwencyjnej na sygnał włamania i napadu – waga 10 %”, Zamawiający wskazał: „Liczba przyznanych punktów zostanie określona wg wzoru: najkrótszy czas reakcji spośród badanych ofert CR = x 10 pkt. czas reakcji z badanej oferty 3. Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 4. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. 5. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.” (vide rozdział XIX „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny oferty” SWZ) Na podstawie projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”) stanowiących załącznik nr 5 do SWZ, Izba ustaliła, że: Wykonawca ma zapewnić ochronę całodobową w okresie trwania umowy, pełniona przez wszystkie dni tygodnia, przez własnych kwalifikowanych pracowników ochrony (vide §1 ust. 4 PPU). • Przed przystąpieniem do realizacji usługi wykonawca na własny koszt ma zainstalować urządzenia rejestrujące obchody pracowników ochrony umieszczone w strategicznych punktach wskazanych przez Zamawiającego (vide §2 ust. 5 PPU). • Zasady obliczenia wynagrodzenia są następujące: stawka za roboczogodzinę pracownika kwalifikowanego x liczba pracowników kwalifikowanych x ilość roboczogodzin wykonanych w okresie objętym rozliczeniem (raportem miesięcznym). Wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia wynikające wprost z przedstawionego zakresy obowiązków wynikającego z OPZ i wszelkich warunków określonych w umowie, a także inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia jak: koszty wszystkich materiałów i sprzętu niezbędnych do realizacji zamówienia, koszty każdorazowych dojazdów patroli interwencyjnych do budynków (vide §5 ust. 1 i 2 PPU). • • Została przewidziana zmiana wynagrodzenia maksymalnie o 20% wynagrodzenia wskazanego w §5 ust. 1 PPU (vide §5a PPU). • Zamawiający przewidział kary umowne, w tym m.in. za brak reakcji grupy interwencyjnej w określonym w ofercie czasie w wysokości 1000 zł za każdy tego rodzaju przypadek (vide §10 ust. 4 PPU). Zamawiający przewidział obowiązek zatrudniania przez wykonawcę i podwykonawców i ich dalszych podwykonawców w okresie realizacji umowy kwalifikowanych pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę w rozumieniu • art. 22 ust. 1 ustawy Kodeks pracy. Zamawiający wskazał, że dotyczy to osób, które będą skierowane do wykonywania czynności ochrony na terenie obiektów objętych przedmiotem umowy. Dodatkowo, w dniu zawarcia umowy wykonawca ma przedłożyć Zamawiającemu wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które będą skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia, które będą wchodzić w skład obsady personalnej poszczególnych zmian ochrony (vide §13 ust. 1 i 2 PPU). Na podstawie informacji z otwarcia ofert z 23 marca 2023 r., Izba ustaliła, że w postępowaniu złożonych zostało 8 ofert: 1. Konsorcjum Impel - 1.521.342,72 zł brutto, 2. Odwołujący - 1.414.598,40 zł brutto, 3. Konsorcjum STEKOP - 1.463.719,68 zł brutto, 4. Konsorcjum Agencja Ochrony MK - 1.503.866,88 zł brutto, 5. Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum J. S. - 1.418.376,96 zł brutto, 6. Agencja Ochrony ARGUS - 1.858.579,20 zł brutto, 7. Konsorcjum MJK - 1.413.653,76 zł brutto, 8. Konsorcjum Emporio - 1.304.547,84 zł brutto. Pismem z 29 marca 2023 r., Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o „sprawdzenie możliwości wykonania zamówienia” podając że Konsorcjum Emporio zaoferowało stawkę za roboczogodzinę o 2 zł niższą od kosztów godziny pracy. Odwołujący wskazał, że jedyną możliwość optymalizacji kosztów daje zatrudnienie pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Ponadto Odwołujący załączył kalkulację własną oraz zawnioskował o weryfikację oświadczenia złożonego przez Konsorcjum Emporio i Konsorcjum MJK w zakresie oferowanego czasu dojazdu grupy interwencyjnej, a ponadto zwrócił uwagę na wykaz osób złożony na potrzeby kryterium oceny ofert i przedstawił swoją opinie na temat prawidłowego sposobu oceny w tym zakresie. W toku badania ofert Zamawiający ustalił, że oferta Konsorcjum Emporio przedstawia różnicę wobec wartości zamówienia na poziomie 348 572,16 zł (21,09%), a wobec średniej arytmetycznej złożonych ofert na poziomie 182 787,84 zł (12,29%) (vide plik „02.ocena ofert – rażąco niska cena”). Jak wynika z treści informacji o wyniku postępowania z 14 kwietnia 2023 r., Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum Emporio. Oferta wykonawcy Konsorcjum MJK została sklasyfikowana z punktacją 94,60 pkt , a oferta Odwołującego została oceniona na 90,55 pkt. Zamawiający poinformował też o odrzuceniu oferty wykonawcy Agencja Ochrony ARGUS. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W ocenie Izby odwołanie częściowo, tj. w zakresie zarzutu nr 1 petitum odwołania zasługiwało na uwzględnienie, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały oddalone z uwagi na ich bezzasadność. Ad zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Emporio do wyjaśnienia ceny. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu zostaje odwrócony. Oznacza to, że spoczywa on na odwołującym i obciąża go co do obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą takiego zarzutu, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu. W ocenie Izby Odwołujący zdołał wykazać, że cena Konsorcjum Emporio powinna budzić wątpliwości Zamawiającego. Trzeba zauważyć, że choć znaczenie ma przekonanie zamawiającego, to powinno ono wynikać z obiektywnych czynników, w tym realiów rynkowych i sytuacji danego wykonawcy. W tym miejscu przypomnieć należy, że Izba orzeka w granicy zarzutu, na treść którego oprócz wskazania podstawy prawnej składa się też przytoczenie okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne. Zarzucając Zamawiającemu, że powinien był on powziąć wątpliwości co do ceny, Odwołujący powinien te okoliczności wykazać i uzasadnić. W ocenie Izby w tym zakresie Odwołujący sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Odwołujący upatruje bowiem podstawy do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w tym, że wydaje się ona rażąco niska oraz nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia, które należało uwzględnić w cenie, czego dowodem mają być: kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika PZPO na rok 2023, z którego wynika, iż stawka roboczogodziny w pierwszej połowie 2023 r. to 30,28 zł, a od 31 lipca 2023 r., wyniesie ona 31,24 zł. Odwołujący podkreślił, że kalkulacja ta zawiera tylko koszty płacowe pracownika, nie uwzględnia natomiast kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia jak: koszt ubezpieczenia i zabezpieczenia wykonania umowy, koszty umundurowania, wyposażenia, sprzętu, badań lekarskich i szkoleń pracowników koszty administracyjne, koszty wyposażenia technicznego obiektów, koszty paliwa związane w wykonaniem umowy. Dodatkowo w piśmie z 29 marca 2023 r., Odwołujący wskazywał (mając za punkt odniesienia minimalne wynagrodzenie za pracę w pierwszej połowie 2023 r. na poziomie 3490 zł oraz od lipca 2023 r. na poziomie 3600 zł), że stawka roboczogodziny za pierwszą połowę 2023 r. to 28,92 zł a od lipca 2023 r. przedstawił ją na poziomie 29,62 zł. Zamawiający podniósł natomiast, że Konsorcjum Emporio realizuje aktualnie usługę ochrony na podstawie umowy MAKiS/U/8/2022 z 7 października 2022 r. ze stawką roboczogodziny na poziomie 25,47 zł, gdzie warunki realizacji są tożsame z tą różnica, że to postępowanie obejmuje dwa zamówienia z 2022 r., które zostały połączone w jedno zamówienie. Zamawiający podkreślił, że Konsorcjum Emporio podniosło cenę z umowy z 2020 r. o 2 zł w tym postępowaniu co sprawiło, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Emporio dotychczas nie zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o waloryzację ceny umowy z 2022 r. Mając na uwadze, że przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż wątpliwości muszą wystąpić po stronie zamawiającego, istotne dla oceny zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienia ceny jest to, czy Zamawiający potrafi w sposób wiarygodny wykazać dlaczego takich wątpliwości nie miał. W ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy, choć Zamawiający takie powody próbował wykazać, to jego stanowisko nie było przekonujące. Odwołujący natomiast powołał się na kalkulacje PZPO na rok 2023 uwzględniające stawki podstawowe i stawki zwiększone o koszty PPK. W piśmie z 29 marca 2023 r. Odwołujący nie powoływał się na to źródło, lecz za punkt odniesienia przyjął stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę na 2023 w wysokości 3490 zł (28,72 zł roboczogodzina) i 3600 zł (29,62 zł roboczogodzina) i na podstawie tych danych przedstawił kalkulację własną. Jednocześnie sam Odwołujący przyznał, że istnieje możliwość optymalizacji kosztów, co zresztą wynika wprost z dokumentacji postępowania, gdzie w wyniku odpowiedzi na pytania do SWZ z 20 i 21 marca 2023 r. Zamawiający wprost potwierdził możliwość zatrudnienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Słuszne jest stanowisko Odwołującego zgodnie z którym jeśli cena odbiega od wartości rynkowych to powinna zostać wyjaśniona celem ustalenia czy dokonano jej ewentualnej optymalizacji i na czym ona polegała. Dostrzec należy, że Konsorcjum Emporio zaoferowało stawkę roboczogodziny na poziomie 27,62 zł, co odbiega od ceny Odwołującego o 2,33 zł a od ceny Konsorcjum MJK (którego oferta znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert) o 2,31 zł. Różnica między ceną Konsorcjum Emporio a pozostałymi cenami jednostkowymi jest jeszcze większa. Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony, gdzie głównym czynnikiem kosztotwórczym (ale nie jedynym) są koszty pracy, zasadnym jest zbadanie ceny oferty gdyż budzi ona wątpliwości. Powyższe jest zasadne nie tylko wobec powszechnego w ostatnim czasie znacznego wzrostu cen, ale także mając na uwadze że obok kosztów pracy wykonawca powinien uwzględnić szereg innych kosztów jak te dotyczące instalacji urządzeń rejestrujących (vide §2 ust. 5 PPU, który to koszt nie był przewidziany w umowie MAKiS/U/8/2022 z 7 października 2022 r.), koszty materiałów sprzętu, niezbędnego do wykonania zamówienia (a opisanego szczegółowo w OPZ), w tym koszt umundurowania, które zostało w OPZ opisane na dużym poziomie szczegółowości, koszty każdorazowych dojazdów patroli interwencyjnych (w szczególności, że w tym zakresie Konsorcjum Emporio polega na podwykonawcy) (vide §5 ust. 2 PPU), koszty ubezpieczenia, w szczególności że w tym postępowaniu kwota ubezpieczenia wynosi 2.000.000,00 zł a w postępowaniu z 2022 r, które Konsorcjum Emporio realizuje była to wartość 1.000.000,00 zł (vide §6 PPU). Z tych względów Izba uznała zarzut za zasadny i nakazała wezwanie Kosnorcjum Emporio w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny oferty, w tym stawki za roboczogodzinę wraz z dowodami. Argumentacja Zamawiającego, który wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że według PZPO koszty na pierwsze półrocze tego roku wynoszą od 27,64 zł do 30,28 zł nie zasługuje na uwzględnienie w okolicznościach tej sprawy. Przypomnieć należy, że Zamawiający wymaga zatrudnienia kwalifikowanych pracowników ochrony na umowę o pracę (vide §13 PPU), natomiast kwota 27,64 zł na którą powołuje się Zamawiający dotyczy kosztów przy umowie zlecenie. Dodatkowo Izba miała na uwadze, że poza stwierdzeniem, że realizowana aktualnie umowa jest wykonywana prawidłowo a Konsorcjum Emporio nie zwróciło się do Zamawiającego o waloryzację wynagrodzenia w trakcie jej trwania, Zamawiający nie przedstawił żadnych innych argumentów, w tym nie wskazał aby korzystał z uprawnień w zakresie weryfikacji czy osoby za pomocą których Konsorcjum Emporio realizuje tą umowę są zatrudnione na umowy o pracę. Ad zarzutu zaniechania wezwania do złożenia dowodów potwierdzających zapewnienie przez podwykonawcę czasu dojazdu grupy interwencyjnej wskazanego przez Konsorcjum Emporio. Odwołujący prezentuje stanowisko, zgodnie z którym skoro Konsorcjum Emporio na potrzeby spełnienia kryterium nr 3 „Czas reakcji grupy interwencyjnej na sygnał włamania i napadu – waga 10 %” zadeklarowało czas dojazdu wynoszący 7 min i oświadczyło w treści formularza oferty w pkt 14, że zleci podwykonawcy następujący zakres zamówienia: „Grupa interwencyjna, monitorowanie sygnałów alarmowych”, to nazwa podwykonawcy powinna być na tym etapie znana i powinna zostać podana przez Konsorcjum Emporio. Odwołujący uważa, że wobec zaniechania powyższego przez Konsorcjum Emporio, Zamawiający powinien był wezwać Konsorcjum Emporio w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie nazwy podwykonawcy wraz z dowodami w postaci jego oświadczenia co do oferowanego 7 min czasu reakcji. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że treść SWZ od momentu publikacji stanowi źródło zasad według których prowadzone jest postępowanie i obowiązuje w równym stopniu wszystkich jego uczestników. Ustawa Pzp przewiduje możliwość interwencji wykonawców w zakresie treści dokumentów zamówienia przyznając wykonawcom takie narzędzia jak np. prawo zadania pytań do treści SWZ, czy złożenia środka ochrony prawnej celem wprowadzenia modyfikacji treści dokumentów zamówienia. Powyższe jednak odbywa się na ściśle określonych w treści ustawy zasadach, w szczególności w określonych tam terminach. Po ich bezskutecznym upływie nie jest możliwe modyfikowanie postanowień dokumentów zamówienia, w tym postanowień SWZ. Zasady ustalone ostatecznym brzmieniem dokumentów zamówienia są obowiązujące na równi uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy po terminie składania i otwarcia oferty nie ma możliwości wprowadzenia zmian do treści SWZ i obowiązuje ona w równym stopniu zarówno zamawiającego jak i wykonawców. W treści SWZ Zamawiający ustalił m.in. określone zasadny oceny złożonych ofert. Termin na ich kwestionowanie upłynął i aktualnie zasady te nie mogą podlegać żadnej modyfikacji, w tym modyfikacji w drodze ich wykładni. Zgodnie z zasadami wykładni postanowień SWZ, w pierwszej kolejności należy stosować wykładnię literalną, chyba że prowadzi ona do błędnych wniosków. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy nie ma przeszkód do zastosowania wykładni literalnej kryterium nr 3. Zgodnie z opisem tego kryterium i opisem sposobu jego oceny wykonawcy mieli podać czas reakcji a ocena odbywała się przy zastosowaniu wskazanego w SWZ wzoru. Odwołujący nie podnosi w treści zarzutu że Zamawiający na etapie oceny oferty Emporio nie zastosował powyższych zasad czy też zastosował je błędzie. Istotą zarzutu jest to, że zdaniem Odwołującego w sytuacji gdy wykonawca w celu zapewnienia czasu reakcji podanego w omawianym kryterium będzie posługiwać się podwykonawcą, to Zamawiający powinien był to oświadczenie zweryfikować w celu ustalenia czy jest ono prawdziwe czy wiarygodne. Odwołujący wskazał też, że gdyby Konsorcjum Emporio podało w ofercie nazwę podwykonawcy, to Zamawiający sam mógłby zwrócić się do tego podmiotu celem dokonania weryfikacji złożonego na potrzeby kryterium oświadczenia. Powyższe stanowisko nie jest trafne. Po pierwsze, jak wskazano wcześniej kryterium było znane i czas na jego kwestionowanie upłynął. Na tym etapie postanowienia SWZ są wiążące dla uczestników postępowania o zamówienie. Oznacza to, że skoro Zamawiający w treści SWZ podał tylko, że należy wskazać oferowany czas reakcji bez żadnych innych zastrzeżeń, w tym zaniechał określenia sposobu weryfikacji takiego oświadczenia, to na tym etapie nie ma podstaw do podejmowania czynności o które wnioskuje Odwołujący. Po drugie, uwzględnienie zarzutu byłoby naruszeniem zasady równego traktowania ponieważ zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego badaniu podlegać powinno jedynie oświadczenie tego wykonawcy, który zleci ten zakres zamówienia podwykonawcy. Podczas gdy pozostali wykonawcy również złożyli jedynie oświadczenia co do czasu reakcji i nie poparli ich żadnymi dowodami. Innymi słowy Odwołujący uważa, że oświadczenie wykonawcy który wykona zakres prac objęty zarzutem nie musi być weryfikowane w odróżnieniu od oświadczenia wykonawcy, który ten zakres prac zleci podwykonawcy. Z tych względów zarzut został oddalony. Ad zarzutów dotyczących oceny oferty Konsorcjum MJK i oferty Odwołującego. Zarzut dotyczy kwestii oceny przyznanej Konsorcjum MJK w kryterium nr 3 oraz punktacji przyznanej Konsorcjum MJK i Odwołującemu w kryterium nr 2. W ocenie Odwołującego w kryterium nr 3 dotyczącym czasu reakcji grupy interwencyjnej Konsorcjum MJK nie powinno mieć przyznanej maksymalnej liczby punktów 10, lecz powinno otrzymać 3,3 pkt. Odwołujący argumentował, że Konsorcjum MJK przedstawiło nieprawdziwe oświadczenie co do czasu reakcji na poziomie 5 min, powyższe zostało przez Odwołującego wywiedzione z dowodu w postaci korespondencji z podmiotem Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący wskazał w zarzucie, że Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zostało wskazane przez Konsorcjum MJK jako podwykonawca. Jednak Odwołujący w toku korespondencji ustalił, że podmiot ten na terenie miasta Łodzi gwarantuje reakcję w czasie do 10 min w godzinach nocnych od 20:00 do 6:00 oraz do 15 min w godzinach od 6:00 do 20:00. Zamawiający słusznie zauważył, że korespondencja nie była przez Odwołującego prowadzona z podmiotem wskazanym jako podwykonawca w treści oferty Konsorcjum MJK, gdyż podmiotem tym jest Solid Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, tj. inny podmiot z grupy Solid. Niemniej jednak nawet gdyby przyjąć, że nie ma to większego znaczenia ze względów podanych na rozprawie przez Odwołującego, to dowód ten nie mógł przesądzić o uwzględnieniu zarzutu. Przede wszystkim dowód ten nie odnosi się bezpośrednio do sytuacji Konsorcjum MJK. Udzielona informacja co do czasu dojazdu stanowi odpowiedź na pytanie zadane przez Odwołującego dotyczące czasu dojazdu grupy interwencyjnej na terenie miasta Łodzi w godzinach dziennych i nocnych wraz z kosztem usługi i byłoby w ocenie Izby zbyt daleko idące, aby udzieloną odpowiedź na takie zapytanie odnosić do Konsorcjum MJK. Innymi słowy Odwołujący dowodem tym wykazał jedynie, że firma Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaoferowała Odwołującemu czasy dojazdu do 10 min i do 15 min w zależności od pory, a nie, że nie zaoferowała Konsorcjum MJK czasu dojazdu zadeklarowanego w ramach kryterium nr 3. Z tych względów zarzut co do tego zakresu podlegał oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu oceny kryterium nr 2 stanowisko Odwołującego również nie zasługiwało na uwzględnienie. Przede wszystkim jak już wskazano wcześniej, SWZ podlega w pierwszej kolejności wykładni literalnej, chyba że prowadzi ona do błędnych rezultatów. Treść kryterium nr 2 i opisu sposobu jego oceny jest zrozumiała, aczkolwiek nie koresponduje z wymogiem skierowania do realizacji zamówienia tylko osób będących kwalifikowanymi pracownikami ochrony, wpisanymi na stosowną listę. Wymogi w tym zakresie zostały zawarte przede wszystkim w PPU. Rzeczywiście jest tak, że opis kryterium odnosi się również do osób niebędących kwalifikowanymi pracownikami ochrony. Jednak kwestionowanie opisu kryterium i dokonanej na jego odstawie oceny na tym etapie uznać należy za spóźnione. Podobnie jak nie ma podstaw do interpretowania kryterium przez pryzmat innych postanowień dokumentacji postępowania. Na etapie po otwarciu ofert należy zastosować kryterium w sposób wynikający z jego brzmienia, jeśli jest to możliwie, a w tym postępowaniu nie ma ku temu przeszkód. Zgodnie z opisem wskazanym w literze a) Zamawiający przyzna 2 pkt za każdą osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia posiadającą kwalifikacje pracownika ochrony fizycznej, wpisaną na listę kwalifikowanych pracowników. Zatem wg tego opisu za każdą osobę będącą parowkiem kwalifikowanym posiadającym odpowiedni wpis zarówno Odwołującemu jak i Konsorcjum MJK należało się 2 pkt. Jak natomiast wynika z opisu wskazanego w lit b) za każdą osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia posiadającą co najmniej 12 – miesięczne doświadczenie w ochronie obiektów użyteczności publicznej Zamawiający przyznawał 1 pkt. W tym miejscu zwrócić należy uwagę na brak zastrzeżenia, że opis ten odnosi się tylko do pracowników kwalifikowanych. Natomiast w tabeli należało podać przy każdej osobie informację, czy posiada wpis na listę pracowników kwalifikowanych czy nie. Oznacza to w ocenie Izby, że Zamawiający słusznie przyznał Konsorcjum MJK po 1 punkcje za każdą osobę spełniającą opis z lit b) nawet jeśli nie była ona kwalifikowanym pracownikiem ochrony. Ustalenia wymagało, czy zasadnie Zamawiający odstąpił od przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w spornym kryterium za pracowników kwalifikowanych, którzy jednocześnie spełniali opis z lit b). W ocenie Izby literalna wykładnia zastrzeżenia „W przypadku otrzymania maksymalnej liczby punktów zgodnie z opisem zawartym w ppkt a), nie będą już przyznawane punkty w sytuacji opisanej w ppkt b)” prowadzi do wniosku, że Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego w tym kryterium. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz §7 ust. 2 pkt 1 związku z §2 ust. 1 pkt 1 i §5 pkt 1) i 2) lit a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba uznała, że w sprawie zgłoszone zostały trzy główne zarzuty i dokonała wobec tego podziału kosztów stosownie do wyniku sprawy (§7 ust. 3 rozporządzenia). Przewodnicząca: ……………………..… 21 …

…Sygn. akt: KIO 1051/23 POSTANOWIENIE z dnia 27 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Koziegłowy w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz ​odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………….. Sygn. akt: KIO 1051/23 Uzasadnie nie Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie 55256 „Przebudowa sieci wodno – kanalizacyjnej oraz deszczowej” Biedrusko – I etap i II etap, numer referencyjny: 12/W ZI/23/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 066-196013.W tej samej dacie Zamawiający zamieścił na Platformie zakupowej dokumenty zamówienia. Wykonawca INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień umowy zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 449 ust. 1 - 3 ustawy Pzp przez nieuprawnione żądanie wniesienia przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy, wywołanych nierozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace - w warunkach określonych w § 10 ust. 4 – 7 projektu umowy; 2)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp przez nieuprawnione żądanie zwiększenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku zwiększenia wartości przedmiotu umowy – w warunkach określonych w § 19 ust. 2 projektu umowy i w konsekwencji nieuprawnione zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku braku aktualizacji zabezpieczenia w tym zakresie – w warunkach określonych w § 11 ust. 1 lit. m) projektu umowy. w konsekwencji: 3)art. 99 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zasady proporcjonalności w szczególności wobec ukształtowania warunków przyszłej umowy w sposób naruszający powołane wyżej przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, a także przez nieprawidłowe ustalenie warunków zamówienia w sposób uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oferty. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany projektu umowy poprzez wykreślenie: 1)§ 10 ust. 4 – 7 projektu umowy; 2)z § 19 ust. 2 projektu umowy obowiązku zwiększenia kwoty zabezpieczenia w przypadku zwiększenia wartości przedmiotu umowy i w konsekwencji wykreślenie § 11 ust. 1 lit. m) projektu umowy. W terminie ustawowym żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Z tych względów Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….……………….. …

…Sygn. akt: KIO 1001/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 kwietnia 2023 r. przez Odwołującego P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TENEO P. G. (ul. Kaliszówka 4/46, 01-909 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wolskie Centrum Kultury (ul. Obozowa 85, 01-425 Warszawa) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TENEO P. G. (ul. Kaliszówka 4/46, 01-909 Warszawa) kwoty 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1001/23 Uz as adnienie Zamawiający Wolskie Centrum Kultury prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Modernizacja amfiteatru w Parku Sowińskiego ulica Elekcyjna 17." 07 kwietnia 2023 roku Odwołujący P. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TENEO P. G. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy lub podmiotu trzeciego, na którego doświadczenie Wykonawca się powołuje (tj. HELSEN Ł. W.) w sytuacji, kiedy złożone podmiotowe środki dowodowe, pomimo ich jednoznacznej treści i możliwości ich weryfikacji, wzbudziły wątpliwości Zamawiającego; 2. art. 127 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego weryfikacji w publicznym i bezpłatnym rejestrze (tj. Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej), że podmiot trzeci, na którego doświadczenie Wykonawca powołał się w złożonej ofercie (tj. HELSEN Ł. W.) był wspólnikiem spółki cywilnej pod firmą HELSEN s.c. Ł. W., O. D., w związku z czym realizował on zamówienie wskazane w oświadczeniu (tj. robót budowlanych na rzecz Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie) i posiadał wymagane doświadczenie do realizacji przedmiotu zamówienia (tj. spełniał warunek wskazany w rozdziale III, ust. 1 lit. d. ppkt a) SWZ) - pomimo wskazania w treści oferty danych umożliwiających taką weryfikację, w szczególności numerów NIP spółki cywilnej i HELSEN Ł. W., na podstawie których możliwe byłoby dokonanie weryfikacji przez Zamawiającego, że podmiot ten wykonywał roboty budowlane wskazane w oświadczeniu; 3. art. 58 ust. 1 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 860 § 1 Kodeksu cywilnego przez błędną wykładnię i nieprawidłowe uznanie przez Zamawiającego, że spółka cywilna jest odrębnym podmiotem, w związku z czym podwykonawca HELSEN Ł. W. nie wykonywał określonych w oświadczeniu robót budowlanych, podczas gdy spółka cywilna nie posiada odrębnej osobowości prawnej, lecz jest jedynie umową o wspólnym przedsięwzięciu, zaś podmiotami wykonującymi m.in. roboty budowlane w ramach zamówienia publicznego są jej poszczególni wspólnicy (a więc w tym przypadku HELSEN Ł. W.), co skutkowało błędnym uznaniem, że Wykonawca nie przedstawił przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 4 art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych przez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego żądania wskazania innego podmiotu bądź wykazania samodzielnego posiadania odpowiednich zasobów przez Wykonawcę w sytuacji uznania przez Zamawiającego, że podmiot trzeci, na którego doświadczenie powołuje się Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co winno być działaniem poprzedzającym wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkującego odrzuceniem jego wniosku, bowiem przepis ten ma charakter obligatoryjny; - co w rezultacie doprowadziło do naruszenia: 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędne zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta nie spełniała warunków do jej odrzucenia i winna zostać poddana ocenie przez Zamawiającego, zaś odrzucenie oferty Odwołującego było przedwczesne, bowiem nie zostało ono poprzedzone obligatoryjnym wezwaniem, w trybie art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez NEOSITE sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, bowiem przy zastosowaniu kryteriów wskazanych w treści SWZ i poddaniu ocenie oferty Odwołującego, uzyskałaby ona 97/100 pkt, zaś oferta wybranego przez Zamawiającego wykonawcy uzyskałaby wynik niższy, tj. 89,67 pkt - co musiałoby spowodować wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 7. art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru przez Zamawiającego oferty NEOSITE sp. z o.o., dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 18 kwietnia 2023 roku Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej: wadliwej czynności badania i oceny ofert; zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przypadku, gdy Zamawiający powziął wątpliwość co do posiadania wymaganego doświadczenia przez podmiot wskazany przez Odwołującego jako udostępniający swoje doświadczenia (tj. HELSEN Ł. W.); zaniechania -przed odrzuceniem oferty Odwołującego - żądania wskazania innego podmiotu udostępniającego zasoby lub wykazania przez wykonawcę samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu; wadliwej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do jej odrzucenia. W trakcie posiedzenia z udziałem stron Zamawiający oświadczył, że 08 kwietnia 2023 roku dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 05 kwietnia 2023 roku. W aktach sprawy znajduje się informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści informacji Zamawiający wskazał, że: „Mając na uwadze dochowanie należytej staranności w badaniu ofert, Zamawiający musi skorygować swoje działania by nie uchybić art. 122, a w konsekwencji art. 17 ustawy Pzp. Mamy bowiem do czynienia z wadą możliwą do usunięcia przez samego zamawiającego, która polega na zaniechaniu wezwania Wykonawcy Teneo P. G., 01-909 Warszawa ul. Kaliszówka 4/46 do złożenia wyjaśnień w przypadku, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do posiadania wymaganego doświadczenia”. Zamawiający jednocześnie oświadczył, że dokonał następnie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a także dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Dodatkowo Zamawiający złożył w trakcie posiedzenia z udziałem stron odpowiedź Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z 12 kwietnia 2023 roku, w której znajdują się wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny oraz informacja o zmianie podmiotu udostępniającego swoje doświadczenie. Zamawiający oświadczył, że na chwilę obecną pozostaje w trakcie badania i oceny ofert i nie dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający zatem po wniesieniu odwołania unieważnił swoją czynność z 05 kwietnia 2023 roku, polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej, która stanowiła przedmiot postępowania odwoławczego (zainicjowanego 07 kwietnia 2023 roku) i dokonuje czynności dalszego badania i oceny oferty z udziałem oferty Odwołującego. Tym samym Zamawiający wyeliminował z obrotu prawnego decyzję dotyczącą oceny ofert. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów odwołania stało się zbędne. Odwołujący nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron, pomimo prawidłowego powiadomienia o terminie posiedzenia. Zgodnie z artykułem 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający poinformował, że unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Oznacza to, że nie istnieje czynność wobec której zostało wniesione odwołanie. Postępowanie odwoławcze stało się zatem zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania w oparciu o art. 568 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 10 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: 5 …

…Sygn. akt: KIO 981/23 WYROK z dnia 20 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2023 r. przez Odwołującego D. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BUDAMAR D. J., ul. A. Zgrzebnioka 2/9, 41-705 Ruda Śląska, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Ruda Śląska, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 1 Maja 218, 41-710 Ruda Śląska orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 31.03.2023 r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Ustawy i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym nakazuje wezwać Odwołującego na podstawie art. 122 Ustawy do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale XIX pkt 3 swz. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów pełnomocnika Odwołującego, 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 981/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej, w trybie podstawowym bez negocjacji na przebudowę budynku przy ul. Henryka Sienkiewicza 13 A w Rudzie Śląskiej (sygn. postępowania: TIR/02/RB/TP/2023), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.01.2023 r., 2023/BZP 00028653/01, wobec czynności z 31.03.2023 r. polegających na odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania, Wykonawca D. J. – BUDAMAR D. J. (Odwołujący) wniósł w dniu 05.04.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 981/23). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa: 1. art. 118 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 122 Pzp w zakresie w jakim Zamawiający dowolnie uznał, że podwykonawca DOMB S.A. będzie świadczył robotę budowlaną jedynie w wąskim zakresie doradztwa – gdy tymczasem, zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, robota ta rozciąga się także na faktyczne wykonywanie zamówienia (wykonywanie robót budowlanych) oraz uznanie, że w przypadku gdy Zamawiający nie uwzględni udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, Wykonawca nie może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2. art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez brak wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących pisma z 24 lutego 2023 r. w zakresie w jakim Wykonawca oświadczył, że w ofercie znalazła się oczywista omyłka pisarska, którą prostuje poprzez dodanie słów „i wykonywanie robót budowlanych” oraz wynikającego z tego niesprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, pomimo wyraźnego oświadczenia Wykonawcy złożonego w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r. o sprostowaniu oczywistej omyłki pisarskiej; 3. fd) Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy i unieważnienie postępowania, pomimo iż Wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta była najkorzystniejsza. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania, a także nakazanie powtórzenia oceny i badania ofert, w tym wyjaśnienia oferty Odwołującego i poprawienia omyłki, względnie nakazanie wezwania Odwołującego do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący odniósł się do pisma z 24.02.2023 r., w którym samodzielnie wskazał na omyłkę pisarską w redakcji złożonego oświadczenia dotyczącego udostępnionego Wykonawcy doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych o treści „Pełnienie funkcji doradczych w zakresie udostępnionego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych”. Prawidłowy fragment tekstu powinien brzmieć: „Pełnienie funkcji doradczych w zakresie udostępnionego doświadczenia i wykonywanie robót budowlanych”. Zamawiający przy ocenie oferty pominął pismo Wykonawcy i zaniechał wezwania do wyjaśnienia faktu popełnienia omyłki pisarskiej. Powyższe zaniechanie czynić ma odwołanie zasadnym. Uzasadnienie odrzucenia oferty Wykonawcy wskazuje na wątpliwości, jakie miał Zamawiający w zakresie ustalenia rzeczywistego dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp nie jest możliwe bez wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia lub wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, jeżeli wykonawca nie złożył zobowiązania, zobowiązanie zawiera błędy, jest niekompletne lub budzi wątpliwości zamawiającego. Odwołujący złożył oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego wynikało, iż jego udział obejmuje wykonanie robót budowlanych, a złożone sprostowanie dodatkowo potwierdzało, że podmiot trzeci będzie bezpośrednio brał udział w wykonaniu robót budowlanych. Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłki pisarskiej oraz poprawienia treści oferty w zakresie, w którym Odwołujący powołał się na współpracę z podmiotem trzecim. Odwołujący wskazał na analogiczne pod względem warunków udziału postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, w którym Odwołujący również potwierdził, iż samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, co zostało przez Zamawiającego przyjęte. Świadczyć ma to o tym, iż Zamawiający wie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Uznając, iż dokumenty dotyczące DOMB S.A. są niewystarczające do potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 122 wezwać Wykonawcę do zastąpienia tego podmiotu innym lub do wykazania, iż samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Brak wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa nie ma znaczenia, gdyż przy braku zastrzeżenia przez Zamawiającego części zamówienia do osobistego wykonania, powierzenie robót podwykonawcy ma jedynie charakter informacyjny i nie wpływa na prawidłowość sporządzenia oferty. Wykonawca mógł zatem powołać się na zasoby innego podmiotu niż wskazany w ofercie mimo braku zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia zadań podwykonawcy, a tym bardziej na zasoby własne. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z 18.04.2023 r.). Zamawiający uznał, iż treść zobowiązania podmiotu na zasoby, którego powołał się Odwołujący, nie potwierdza, iż Wykonawca dysponuje tymi zasobami w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, w zakresie, dla którego przedmiotowe zdolności były wymagane. Zamawiający przeanalizował zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone wraz z ofertą i później na wezwanie. Z zobowiązania wynikało, iż podmiot miał jedynie pełnić funkcje doradcze podczas realizacji zamówienia i nie został wykazany jakikolwiek zakres robót, który podmiot miałby wykonać, jako podwykonawca (art. 118 ust. 2 Ustawy). Również z formularza oferty nie wynika fakt powierzenia części robót podwykonawcy. Oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Odwołujący w piśmie z 24.02.2023 r. wskazał na poprawienie omyłki pisarskiej w oświadczeniu woli podmiotu trzeciego, co nie mogło odnieść skutku zarówno z tej przyczyny, iż stanowiło o ingerencji w oświadczenie innego podmiotu, jak również prowadziłoby do zmiany treści formularza ofertowego. Wykonawcy została wezwany na podstawie art. 274 Ustawy do uzupełnienia wymaganych dokumentów i Zamawiający uznał, iż nie ma możliwości ponownego wezwania, tym bardziej, iż nie chodziło o doprecyzowanie robót budowlanych, jakie podmiot trzeci miałby wykonać. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków zamówienia, ofertę Odwołującego i dokumenty złożone w postępowaniu przetargowym, w zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania. Izba ustaliła i zważyła. Zgodnie z rozdziałem XVI pkt 3.1 swz wraz z ofertą Wykonawca składał oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z załącznikiem nr 2), a także oświadczenie podmiotu udostepniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, wraz z zobowiązaniem tego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W rozdziale XVIII swz Zamawiający zamieścił wymagania związane z udziałem podwykonawców w realizacji zamówienia wskazując, m.in. na obowiązek wskazania w ofercie części zamówienia, jaka miałaby być powierzona do wykonania podwykonawcy oraz nazwy podwykonawcy, jeżeli jest znany. Pozostawienie formularz oferty niewypełnionego oznaczać miało dla Zamawiającego, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, tj. bez udziału podwykonawców. W rozdziale XIX swz pkt 3 Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek dotyczący doświadczenia w realizacji 2 robót budowlanych polegających na wymianie instalacji elektrycznej, robotach tynkarskich i malarskich, wymianie stolarki drzwiowej i okiennej, wymianie instalacji wod-kan, wykonaniu instalacji c.o. o łącznej wartości co najmniej 100 000 zł brutto (niezależnie od ilości zadań, na które składana jest oferta). Podmiotowe środki dowodowe składane miały być na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę najwyżej ocenionego (pkt 4.1 i 4.2). W sytuacji wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jak również polegania na zasobach innego podmiotu na zasadach określonych w art. 118 ustawy, warunek ten musi zostać spełniony w całości przez wykonawcę (jednego z wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot, na którego zdolności powołuje się w tym zakresie wykonawca – brak możliwości sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. W rozdziale XX pkt 2 swz Zamawiający w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (ust. 3.4 rozdział XIX swz) określił, iż Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W formularzu oferty Odwołujący w pkt 4 oświadczył, iż całość zamówienia zamierza wykonać siłami własnymi bez udziału podwykonawców. Do oferty załączył oświadczenie dotyczące podmiotu, na którego zasoby powołuje się, tj. DOMB S.A. z siedzibą w Chorzowie o braku podstaw do jego wykluczenia z postępowania. Wykonawca wskazał, iż polega na zasobach tego podmiotu w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu dotyczącego doświadczenia, potwierdzone załączonymi referencjami. Załącznikiem nr 3 do oferty jest oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw do wykluczenia oraz o udostępnieniu zasobu – doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych w zakresie wymaganym w postępowaniu zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale XIX ust. 3.4 swz. Zasób doświadczenia potwierdzony referencjami został udostępniony na cały okres wykonania zamówienia. W pkt dotyczącym pytania o zakres robót, jaki miałby być powiązany z udostępnionym zasobem i zrealizowany, podmiot udostępniający wskazał na: pełnienie funkcji doradczych w zakresie udostępnionego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. W dniu 8.02.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt 4.1 i 4.2 rozdziału XIX swz, w tym m.in. dokumentu (zobowiązania) podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji, o ile Wykonawca korzysta ze zdolności lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy. W odpowiedzi, w dniu 13.02.2023 r. Wykonawca przesłał Zamawiającemu, m.in. wykaz robót wraz z tym samym zobowiązaniem (o tej samej treści) co złożone w ofercie z dnia 30.01.2023 r. oraz referencje dla dwóch robót wskazanych w wykazie robót. Wykonawca poinformował następnie Zamawiającego, iż w dniu 24.02.2023 r. zauważył oczywistą omyłkę pisarską w pkt 3 zobowiązania podmiotu udostępniającego doświadczenie wskazując na poprawny tekst bez omyłki: pełnienie funkcji doradczych w zakresie udostępnionego i wykonywanie robót budowlanych. W odrębnym piśmie z 24.02.2023 r. Wykonawca wystąpił do Zamawiającego o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej Zamawiający w piśmie z 31.03.2023 r. informującym o podstawach odrzucenia oferty Odwołującego, jak i o unieważnieniu postępowania odniósł się do dokumentów, których ocena prowadzić miała do uznania, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Ponieważ ze złożonego zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby (załączonego do oferty i złożonego na wezwanie) wynikało, iż podmiot ten miał jedynie pełnić funkcje doradcze podczas realizacji zamówienia i brak było wykazania zakresu robót budowlanych, Zamawiający uznał, iż Wykonawca rzeczywiście nie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego. Wymóg wykonania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób należy rozumieć, jako obowiązek faktycznej realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. W treści zobowiązania złożone zostało oświadczenie, iż podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia związanego z wykonaniem konkretnych robót budowlanych, zawiera jedynie oświadczenie o udostępnieniu Wykonawcy doświadczenia dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie sam Wykonawca w formularzu oferty wskazał, iż nie będzie zlecał wykonania części prac podwykonawcy. Udostępnienie potencjału miało na celu jedynie potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie realne wsparcie w realizacji zamówienia. Zamawiający uznał, iż nie było podstaw do zastosowania art. 122 Pzp (zastąpienia podmiotu trzeciego, gdy zasoby podmiotu pierwotnie wskazanego w ofercie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu), jeśli przy udostępnianiu potencjału odnośnie do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów nie potwierdza, że zrealizuje on roboty lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zasadniczym dla przedmiotu rozstrzygnięcia jest uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy odnoszące się do oceny zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, jako dokumentu złożonego w celu wykazania, iż Odwołujący na dzień składania oferty realnie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego DOMB S.A. w zakresie doświadczenia spełniającego warunek udziału w postępowaniu opisany w rozdziale XIX pkt 3 swz. Strony różniły się tak w ocenie treści samego zobowiązania i możliwości stwierdzenia, czy podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji robót budowlanych, w zakresie których udostępnione doświadczenie jest niezbędne, jak również uznania za dopuszczalne i konieczne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Należy zauważyć, iż Zamawiający wskazując na niezgodność oświadczeń podmiotu trzeciego co do jego udziału w realizacji robót z treścią oferty Odwołującego, w której nie została zadeklarowana realizacja zamówienia z udziałem podwykonawcy, nie odrzucił oferty jako niezgodnej z treścią swz, jak również nie stwierdził w oparciu o tą okoliczność, aby uzasadnione było wezwanie do wyjaśnień, czy też dokonanie korekty oświadczenia Wykonawcy. Tym samym Izba nie ocenia tej okoliczności w kontekście możliwości wywodzenia na jej podstawie innych konsekwencji dla Wykonawcy w postępowaniu przetargowym. Rozstrzygnięcie sporu sprowadza się wyłącznie do oceny zasadności decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w kontekście braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odnosząc się zatem do treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia Wykonawcy swojego potencjału na czas realizacji zamówienia, należy odnotować, iż Zamawiający oceniał dokument, który został złożony w ofercie i na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy, które kierowane było wyłącznie do wykonawcy najwyżej ocenionego w ramach procedury odwróconej badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Co istotne, Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy to na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy czy też na podstawie art. 122 Ustawy. Brak takiego wezwania Zamawiający tłumaczył tym, iż uzupełnienie dokumentu (jak również korekta oświadczenia podmiotu trzeciego) prowadzić miałaby do modyfikacji treści oferty, w której Wykonawca wprost zadeklarował, iż wykona zamówienie w całości bez udziału podwykonawcy. Odnosząc się do tego aspektu decyzji Zamawiającego skład orzekający wskazuje, iż interpretacja przepisów w zakresie obowiązku zagwarantowania i wykazania, iż podmiot udostępniający swoje doświadczenie będzie faktycznie uczestniczył w realizacji robót lub usług, dla których to doświadczenie jest konieczne, jest prawidłowa (art. 118 ust. 2 Ustawy). W całości należy podzielić tezy prezentowane tak w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jak i w odpowiedzi na odwołanie, prezentowane z wybranych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Nie jest możliwe uznanie za realnie dostępne dla wykonawcy doświadczenie podmiotu trzeciego, jakim wykazuje się w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bez wykazania w jaki sposób wykonawca miałby skorzystać z tej wiedzy na etapie realizacji zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, iż wykonawca który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył. Tym samym należało również podzielić ocenę Zamawiającego co do braku wykazania, iż potencjał podmiotu DOMB S.A. realnie został udostępniony, gdyż z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika wyłącznie gotowość do pełnienia funkcji doradczych przy realizacji robót budowlanych. W treści zobowiązania nie zostało wskazane w jakie prace miałby zaangażować swój potencjał podmiot trzeci, co również koresponduje z oświadczeniem samego Wykonawcy, który w formularzu oferty zadeklarował, iż nie będzie angażował podwykonawcy do wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. Odmienna wykładania treści dokumentów nie ma żadnego umocowania w regułach wykładni oświadczeń woli. Oświadczenia zostały sformułowane w sposób jasny i nie wymagają innych zabiegów w celu ustalenia znaczenia użytych określeń. Wykonawca w toku postępowania przetargowego próbował z własnej inicjatywy zainicjować korektę oświadczenia podmiotu trzeciego wskazując na omyłkę w redakcji treści zobowiązania, co jednak w ocenie składu orzekającego zostało prawidłowo przez Zamawiającego ocenione, jako działanie nieskuteczne. Przede wszystkim to nie Wykonawca mógł ewentualnie deklarować odmienne znaczenie złożonego zobowiązania, ale jego autor – co nie miało miejsca. Ponadto, nie ma żadnego argumentu, który pozwoliłby uznać za omyłkową redakcję oświadczenia, w którym podmiot trzeci wyłącznie deklaruje gotowość do pełnienia funkcji doradczych w zakresie udostępnionego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych, a nie gotowość do pełnienia funkcji doradczych w zakresie udostępnionego i wykonywanie robót budowlanych. Zmiana spójnika „w” na „i” istotnie zmieniałaby treść zobowiązania przez rozszerzenie gotowości podmiotu na realizację robót budowlanych. Zgodnie z wytycznymi dotyczącymi wykładni oświadczeń woli według reguł przewidzianych w art. 65 § 2 k.c. nie można w drodze tłumaczenia treści oświadczenia woli ustalać zupełnie odmiennego jego brzmienia. Taki zabieg nie może być traktowany, jako wykładnia niejasnego brzmienia oświadczenia ale jego zmiana (przykładowo wyrok S.O w Warszawie z 27.06.2022 r., sygn. XXIII Zs 75/22). W ocenie składu orzekającego pismo Wykonawcy z 24.02.2023 r. stanowiło próbę „ratowania sytuacji”, w której znalazł się Wykonawca powołując się na zasób, którego nie zamierzał angażować w realizację zamówienia. Potwierdza to zarówno treść oferty, jaki i wyjaśnienia samego przedsiębiorcy złożone na rozprawie, w których wskazywał, iż tylko przyczyny techniczne uniemożliwiły mu złożenie własnych dwóch wymaganych referencji, co spowodowało potrzebę skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego, chociaż sam spełnia warunek udziału w postępowaniu. Ponadto, Wykonawca na rozprawie wskazywał, iż zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcy, chociaż to pozostaje w sprzeczności z treścią oferty złożonej w postępowaniu i na tej podstawie również musi być ocenione, jako działanie podyktowane wyłącznie przyjętą linią obrony przed decyzją o odrzuceniu oferty z postępowania. Nie zależnie od powyższego skład orzekający uznał, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający w sposób nieprawidłowy podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Ustawy, tj. bez wcześniejszego umożliwienia Wykonawcy uzupełnienia dokumentów, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazując na dwukrotne złożenie tego samego zobowiązania podmiotu trzeciego pomija, iż nie nastąpiło to w trybie uzupełnienia dokumentu na wezwanie, w którym Zamawiający wskazałby na przyczyny, dla których złożony dokument nie mógł być przyjęty, jako potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone zostało w ofercie, a następnie na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co nie może być utożsamiane z trybem przewidzianym w art. 128 ust. 1 Ustawy czy też art. 122 Ustawy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w sposób jednolity przyjmuje się, iż czynność wykluczenia (odrzucenia oferty) z postępowania wykonawcy, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu wymaga wcześniejszego wyczerpania procedury uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych, co jest wyłączone wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy (lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) podlegałaby odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnieniu lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy). Wcześniejsze wytyczne dla stosowania przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, czy też art. 22a ust. 6 Ustawy w poprzednim brzmieniu pozostają aktualne nadal. Izba wielokrotnie oceniając dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazywała na obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania (por. wyrok z dnia 28 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1335/20, czy też wyrok z dnia 29 września 2020 r., sygn. akt KIO 2288/20). Również w orzecznictwie sądów powszechnych potwierdzano konieczność przeprowadzenia badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem obowiązku wynikającego z brzmienia art. 26 ust. 3 Ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 5 kwietnia 2019 r., sygn. akt III Ca 285/19, w którym sąd podkreślił potrzebę oceny istnienia podstaw do uruchomienia procedury naprawczej powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 1 mara 2018 r., sygn. akt I CSK 657/17). Warto również przypomnieć, w odniesieniu utrzymanej w obecnym brzmieniu Ustawy regulacji z art. 122 Ustawy, iż tak jak miało to miejsce w odniesieniu do przepisu art. 22a ust. 6 Ustawy – nie stanowi ona odrębnej, wobec przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp (obecnie art. 128 ust. 1 Ustawy) podstawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Zastosowanie tego przepisu nie może więc naruszać zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (…) Wskazać jednak należy, że art. 22a ust. 6 Pzp nie może być traktowany jako podstawa prawna do przywrócenia terminu do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zdecydował się w oparciu o ww. przepis na samodzielne wykazanie dysponowania m. in. zdolnościami technicznymi lub zawodowymi ma obowiązek wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie na dzień uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert. (Wyrok z dnia 29 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1434/20). W świetle powyższego należało uznać, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego podjęta bez wszczęcia procedury naprawczej w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy lub art. 122 Ustawy nie mogła być utrzymana jako prawidłowa. Zamawiający zobowiązany był przede wszystkim umożliwić Wykonawcy uzupełnienie dokumentów w celu wykazania, iż na moment złożenia oferty spełniał warunki udziału w postepowaniu, a to jak wynika z oświadczeń Odwołującego miałoby nastąpić przez wykazanie, iż Wykonawca składając ofertę samodzielnie spełniał warunek dotyczący doświadczenia. W świetle powyższego odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, a Zamawiający zobowiązany został do przywrócenia oferty Odwołującego do oceny, co wymagało uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Ustawy. Tym samym Odwołujący w całości uzyskał oczekiwany wynik rozstrzygnięcia sporu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1 pkt. 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty pełnomocnika Odwołującego w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nim Zamawiającego w całości. Przewodniczący: …………………………………….. 12 …

…Sygn. akt: KIO 694/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 marca 2023 r. przez wykonawcę Skanska Spółkę akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Warszawie, Prokuratura Okręgowa Warszawa-Praga w Warszawie, w imieniu i na rzecz których, jako zamawiający działa: Sąd Apelacyjny w Warszawie postanawia 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz wykonawcy Skanska Spółki akcyjnej w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Członkowie:……………………………. ........ .……………… Sygn. akt KIO 694/23 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Warszawie,Prokuratura Okręgowa Warszawa-Praga w Warszawie, w imieniu i na rzecz których, jako zamawiający działa: Sąd Apelacyjny w Warszawie – działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. [ustawa P.z.p.]), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. W dniu 13 marca 2023 roku wykonawca Skanska Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, które zostały ukształtowane w sposób naruszający przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym Kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) Naruszenie art. 433 pkt 4 i art. 99 ust.1 ustawy P.z.p. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób przewidujący ograniczenie zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania wielkości lub zakresu ograniczenia, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w przepisie art. 433 pkt 4 ustawy P.z.p., a także jest to niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca nie ma wiedzy, jaki będzie zakres robót do wykonania, ma bowiem tylko wiedzę, co do ograniczenia zakresu rzeczowego, ale nie wie, o jaki zakres. 2) a) Naruszenie art. 439 ust.1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez uzależnienie możliwości waloryzacji w przypadku realizowania przez wykonawcę robót w terminach określonych w Umowie, podczas gdy przepisy te nie zawierają żadnych ograniczeń w zakresie określenia waloryzacji, co więcej są przepisami bezwzględnie obowiązującymi, które nakazują określenie postanowień waloryzacyjnych w przypadku, gdy przedmiotem umowy są roboty budowlane i umowa zawarta jest na okres 6 m-cy, a zatem nie zawierają żadnych dodatkowych ograniczeń, 2) b) Naruszenie art. 439 ust. 5 ustawy P.z.p. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku zmiany wynagrodzenia podwykonawcom w sytuacji zmiany wynagrodzenia wykonawcy bez uzależnienia tej zmiany od zakresu umowy podwykonawczej, co jest obowiązkiem nadmiernym i wykraczającym poza dyspozycje tego przepisu, gdyż przepis ten stanowi, iż wykonawca ma obowiązek zmiany wynagrodzenia podwykonawcy, tylko w sytuacji, gdy umowa, którą zawarł z podwykonawcą odpowiada zakresowi zmiany wynagrodzenia wykonawcy. 2)c) Naruszenie przepisu art. 439 ust. 2 pkt 1 oraz 439 ust. 1, gdyż uzależnienie możliwości waloryzacji od łącznego spełnienia przesłanek, w tym punktu 4 czyni waloryzację w istocie niemożliwą do spełnienia, czy też możliwą tylko w sytuacji, gdy zawarcie umowy nastąpi po upływie 180 dni od upływu terminu składania ofert, a zatem w każdym innym przypadku, jako niemożliwą do zaistnienia. 3) naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 395 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie terminu na odstąpienie od Umowy w sposób pozostawiający wykonawcę w niepewności, niezgodnie z funkcją gwarancyjną terminu na odstąpienie od umowy, co narusza zasady współżycia społecznego. 4) naruszenie art. 433 pkt 3 ustawy P.z.p. z uwagi na to, że projektowane postanowienia umowne przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, to jest uzgodnienie formy graficznej dokumentacji powykonawczej innych wykonawców, dlatego nie powinien tym obciążać generalnego wykonawcy i naliczać kar umownych w tym zakresie, jeśli będzie się to łączyło z odmową odbioru końcowego. 5) naruszenie art. 99 ust.1 ustawy P.z.p. poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez niespójności pomiędzy OPZ a wzorem Umowy, co powoduje, że wykonawcy nie znają wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 6) naruszenie art. 8 ust.1 ustawy P.z.p. w związku z art. 5 kc, poprzez ukształtowanie postanowień w ten sposób, że każda zmiana umowy powyżej 10 dni nie będzie skutkowała zmianą umowy, nawet jeśli tych zmian będzie kilka i będą miały wpływ na końcowy termin realizacji umowy, co będzie skutkowało wpływem na datę w protokole odbioru końcowym sprzeczną z datą umowy czy też aneksów do umowy, co będzie stawiało wykonawcę w niekorzystnym świetle. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 marca 2023 roku, zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący …….………………….. Członkowie: …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 612/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę Z.F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego –wykonawcy Z.F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych ​ w Tychach kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 612/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o​ którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na kompleksowe zadanie polegające na bieżącym utrzymaniu, remoncie oraz budowie studzienek ściekowych i przykanalików ​ ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2023 r. (znak postępowania: 1/DZP/23). w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00036234/01. W dniu 6 marca 2023 r. wykonawca Z.F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Firma Handlowo Usługowa KOZERA M.K., która to oferta nie spełnia warunków udziału z następujących powodów: - wykazano usługi zamiast robót budowlanych, tym samym nie spełniono warunków udziału w postępowaniu w przypadku obu wykazanych prac, - nie wykazano, że roboty budowlane polegające na bieżącym utrzymaniu dróg w zakresie czyszczenia wpustów ulicznych i odwodnienia miały wartość 400 000 zł brutto, tym samym nie spełniono warunków udziału w postępowaniu, - nie wykazano, że przedmiotowe usługi wykonał samodzielnie FHU Kozera, ​ szczególności wobec sprzecznych dokumentów i faktu, że referencje zostały wydane na rzecz Konsorcjum to FHU w Kozera, i ASMK Sp. z o.o., tym samym nie spełniono warunków udziału w postępowaniu, - nie wykazano, że okres wykonania robót budowlanych (wpusty uliczne i odwodnienie liniowe) trwa nieprzerwanie przez okres co najmniej 10 miesięcy, tym samym nie spełniono warunków udziału w postępowaniu, - nie wykazano, że wykonawca był podwykonawcą i samodzielnie zrealizował zadanie ​ zakresie warunku, w szczególności wobec dysponowania przez zamawiającego sprzecznymi dokumentami, tym w samym nie spełniono warunków udziału w postępowaniu, - nie wykazano, iż usługa na rzecz MZUIM Chorzów w zakresie czyszczenia wpustów ulicznych oraz odwodnienia liniowego trwała nieprzerwanie przez okres co najmniej 10 miesięcy, tym samym nie spełniono warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru jako oferty najkorzystniejszej wyboru oferty FHU Kozera, mimo, że oferta tego wykonawcy winna być odrzucona; 2. zarzut ewentualny: naruszenie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów składanych ​ postępowaniu oraz zaniechania żądania przedstawienia informacji i dokumentów, co doprowadziło, do w sprzecznościach w dokumentach oraz braku potwierdzenia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty Firma Handlowo Usługowa KOZERA M.K.. Jako żądanie ewentualne wskazuje nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania wątpliwości w trybie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 8 marca 2023 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2829/22 WYROK z dnia 8 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 listopada 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. przez: wykonawcę J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach, ul. Dukielska 83b w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Rynek 6 przy udziale wykonawcy TEXOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Aleja Pokoju 1 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2829/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach i unieważnienie czynności wykluczenia tego wykonawcy, nakazuje dokonanie czynności wezwania wykonawcy J. T. w trybie art. 128 ust. 4 w związku z art. 110 ust. 2 ustawy w celu ustalenia, czy i w jakim zakresie odwołujący uczestniczył w budowie dobudowanego budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku w ramach zadania inwestycyjnego „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu” w związku z informacją uzyskaną od Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku, że firma ALFA J. T. nie była zgłoszona jako podwykonawca w żadnym zakresie zadania, 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Rynek 6 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach, ul. Dukielska 83b tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Rynek 6 na rzecz wykonawcę J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach, ul. Dukielska 83b kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2829/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji na budowę siedziby Nadleśnictwa Ustrzyki Dolne zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2022/BZP 00252126 w dniu 13 lipca 2022 r. Informację o wyniku postępowania zamawiający podał 21 października 2022r. W dniu 26 października 2022 r. wykonawca J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Kopia odwołania zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 października 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 16 ustawy przez niezachowanie zasady przejrzystości ze względu na brak należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. 2. Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez przyjęcie, iż - jak wskazał zamawiający w pkt 3.1. pisma z 21 października 2022r. - odwołujący: „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.” pomimo tego, iż w odniesieniu do odwołującego nie zachodzi żadna przesłanka wskazana w tym przepisie. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu ewentualnie 4. Art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia poprawnych dokumentów i oświadczeń, w tym podmiotowych środków dowodowych, art. 128 ust. 4 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, w tym podmiotowych środków dowodowych. 5. Art. 128 ust. 5 ustawy przez skorzystanie z prawa do żądania informacji pomimo braku przesłanek, tj. nie było wątpliwości co do złożonych przez odwołującego środków dowodowych i jednocześnie żądanie to zostało skierowane do podmiotu, który - jak wynika z treści przekazanego pisma - nie ma informacji, o które pytał zamawiający. 6. Art. 239 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ i która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. 7. Art. 253 ust. 1 pkt 1) in fine ustawy przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie uzasadnienia przyczyn wykluczenia i zacytowanie pełnego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pomimo tego, iż wskazuje on liczne przesłanki wykluczenia a zamawiający nie wskazał które z nich - jego zdaniem - mają zastosowanie w sprawie. Odwołujący z ostrożności wskazał, że zamawiający w pkt 3.3. pisma z dnia 21 października 2022r. (który jest uzasadnieniem wykluczenia) zawęża przesłanki wykluczenia, jednak czyni to nieprecyzyjnie. Wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, c. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, d. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty odwołującego ewentualnie, z ostrożności procesowej uzasadnionej postawieniem zarzutów ewentualnych: e. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty odwołującego po uprzednim wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień. 2. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności: a. wpisu w wysokości 10.000,- zł (por. §2 pkt 2 ppkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania - dalej: rozporządzenie o kosztach), b. kosztów poniesionych przez odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie oraz wynagrodzenia oraz wydatków odwołującego i pełnomocnika w kwocie nie mniejszej niż 3600,- zł (por §5 pkt 1 i pkt 2 ppkt a), b) i d) rozporządzenia o kosztach. Zdaniem odwołującego, zamawiający niezasadnie wykluczył go z postępowania i niezasadnie odrzucił jego ofertę. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył ofertę, która nie została uznana za najkorzystniejszą ze względu na uchybienia zamawiającego które miały wpływ na wynik postępowania i naruszały ustawę. Odwołujący uważa, iż po wyeliminowaniu błędów zamawiającego oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą i tym samym uzyska zamówienie. Odwołujący ma prawo do tego, by jego oferta i złożone na wezwanie dokumenty zostały ocenione zgodnie z ustawą i SWZ także wówczas, gdy zdaniem zamawiającego wymagałyby one wyjaśnień lub uzupełnień. Jednym z warunków udziału w postępowaniu (Rozdział 5 pkt 2 ppkt 1) ) było: W zakresie doświadczenia: Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, (...) co najmniej jedną robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na podstawie jednej umowy), w skład której wchodziły roboty budowlane polegające na wykonaniu budynku wolnostojącego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii murowanej o wartości robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto. W postępowaniu złożono 5 ofert. W toku późniejszych działań zamawiającego trzy oferty zostały odrzucone. Początkowo oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą i dlatego 16 września 2022r. odwołujący został wezwany do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący złożył wymagane dokumenty w dniu 22 września 2022r. i wskazał na doświadczenie pozyskane w trakcie realizacji budowy Szpitala Powiatowego w Lesku. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy wystąpił do SPZOZ w Lesku (inwestora) o przekazanie informacji dotyczące tej budowy - zamawiający nie wskazał jakiego rodzaju wątpliwości spowodowały skorzystanie z tego przepisu, a zatem nie sposób stwierdzić, czy postawione SPZOZ w Lesku pytania były zasadne i czy były one prawidłowo sformułowane. Po uzyskaniu odpowiedzi od SPZOZ w Lesku zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień i nie wezwał do procedury sanacyjnej opisanej w art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy. Zamawiający w dniu 21 października 2022r. poinformował o wynikach postępowania: Za najkorzystniejszą uznano ofertę Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pomimo tego, iż ma ona gorszy bilans punktów niż oferta odwołującego. Odwołujący został wykluczony a jego oferta odrzucona. Wykluczenie odwołującego. Odwołujący spełnia postawiony warunek i wykazał tę okoliczność stosownymi dokumentami - oświadczenie własne poparte referencjami wystawionymi przez JTB sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku - dalej: „JTB” . Zamawiający nie zakwestionował prawdziwości dokumentów wystawionych przez JTB. Zamawiający - choć nie było przesłanek dla zastosowania art. 128 ust. 5 ustawy (zamawiający nie wyjaśnił jakie miał wątpliwości i z czego one wynikały) - zapytał SPZOZ w Lesku (tak: w piśmie z 21 października br. k2): a. Czy Odwołujący faktycznie uczestniczył w realizacji robót budowlanych? b. Jaki był zakres rzeczowy prac wykonanych przez odwołującego? c. Czy wartość robót wykonanych przez odwołującego wynosiła min 6 mln brutto? SPZOZ w Lesku odpowiedział (tak: w piśmie z 21 października br. k2): Generalnym Wykonawcą szpitala w Lesku było Konsorcjum z udziałem JTB (Odwołujący nie był członkiem Konsorcjum co jest bezsporne). JTB było wykonawcą w zakresie konstrukcyjno-budowlanym. Odwołujący nie był zgłoszony jako podwykonawca. Jak widać, SPZOZ w Lesku nie odpowiedział na żadne pytanie zamawiającego. Brak odpowiedzi na kluczowe pytanie, tj. czy odwołujący faktycznie uczestniczył w realizacji robót budowlanych. Pomimo tego zamawiający nie kontynuował procedury badania oświadczeń odwołującego. Odwołujący nie jest w stanie wytłumaczyć zachowania SPZOZ w Lesku, gdyż udział odwołującego w realizacji zamówienia (budowa szpitala) musiał być mu znany. Oferta Konsorcjum z dnia 1 października 2018r. (uznana za najkorzystniejszą przez SPZOZ w Lesku) jednoznacznie wskazywała, że Konsorcjum powołuje się na zasoby odwołującego, i że Odwołujący będzie podwykonawcą Konsorcjum - co jest uwidocznione m.in. na kartach: 4, 9, 15, 31, 32, 33. Dowód: Oferta Konsorcjum (wyciąg). Zamawiający w piśmie z 21 października 2022r. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty stwierdził (k.4), iż: a. w związku z wyjaśnieniami SPZOZ w Lesku, z których wynika, że Odwołujący nie był zgłoszony jako podwykonawca przy realizacji roboty budowlanej pn. Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego w Lesku wyklucza odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 gdyż odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący przedłożył wykaz robót budowlanych oraz referencje wystawione przez JTB dot. wykonania robót budowlano-konstrukcyjnych w technologii tradycyjnej murowanej budynku szpitala w ramach inwestycji Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego w Lesku (...) ale jednocześnie uznał, iż SPZOZ w Lesku nie potwierdził udziału odwołującego w ww. inwestycji. Z uzasadnienia wykluczenia odwołującego (i w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego) wynika, że zamawiający utożsamia brak zgłoszenia podwykonawcy z tym, iż firma podwykonawcza nie wykonywała robót. Pogląd ten jest błędny. Doświadczenie jest cechą wykonawcy. Innymi słowy jest to stan faktyczny. Doświadczenie może być nabyte jedynie w wyniku pewnego działania powodującego wzrost wiedzy i umiejętności. Jak się wydaje tożsame rozumienie prezentuje zamawiający, gdyż zapytał SPZOZ w Lesku o faktyczne uczestnictwo w budowie i zakres wykonanych prac. Konsekwencją tego, iż doświadczenie jest stanem faktycznym, jest to, że doświadczenie jest nabywane niezależnie od okoliczności prawnych. Zamawiający, kreując warunki udziału w postępowaniu w cytowanym wyżej Rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1 SWZ nie zastrzegł, iż można powoływać się na doświadczenie zdobyte jedynie jako zgłoszony podwykonawca czy jako generalny wykonawca. Tym samym, skoro odwołujący wykonywał roboty w wymaganym SWZ zakresie i o wymaganej wartości to nie podlega wykluczeniu. Dorobek orzecznictwa i doktryny jednoznacznie stwierdza, iż zamawiający nie może na etapie oceny ofert rozszerzać warunku (tak KIO w wyroku z 15 marca 22022r. KIO 499/22), a zatem pominięcie doświadczenia odwołującego nabytego w toku realizacji robót jako niezgłoszony podwykonawca nie jest zasadne. Odwołujący nie odpowiada za treść odpowiedzi udzielonych przez SP ZOZ w Lesku i nie odpowiada za czynność polegającą na zgłoszeniu jego podwykonawstwa inwestorowi i nie odpowiada za pominięcie takiego zgłoszenia. Odwołujący ponownie stwierdza, iż uczestniczył w realizacji robót budowlanych w szpitalu powiatowym w Lesku. Odwołujący w dniu 1 marca 2019r. zawarł z JTB umowę o roboty budowlane nr 1/3/2019 za wynagrodzeniem 5.000.000,- zł netto czyli łącznie z podatkiem VAT za wynagrodzeniem 6.150.000,- zł, a więc o wartości wystarczającej do wykazania spełnienia warunku. Umowa była zmieniana co do terminu i co do ceny kolejnymi aneksami tak, iż wynagrodzenie ustalono na 5.500.000,- netto a termin zakończenia na 31 grudnia 2020r. Dowód: umowa nr 1/3/2019 z 1.03.2019r. wraz z aneksami. Roboty zostały wykonane należycie czego dowodem jest referencja wystawiona przez JTB - w aktach sprawy u zamawiającego. Dowód: referencja wystawiona przez JTB. 14. JTB za wykonane roboty zapłaciło umówioną cenę. Przepis art. 647 kc stanowi, iż cechą umowy o roboty budowlane jest to, że roboty mają być wykonane zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a następnie odebrane zaś wynagrodzenie ma być zapłacone. Wszystkie te elementy zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej pomiędzy JTB i odwołującym. Uzasadnienie wykluczenia. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 odnosi się do kilku okoliczności faktycznych. Zamawiający m.in. nie wskazał, czy jego zdaniem działanie odwołującego były zamierzone, czy też były skutkiem rażącego niedbalstwa. Te same okoliczności faktyczne uzasadniają zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający w pkt 3.1 pisma z 21 października 2022r. wskazał iż odwołujący wprowadził go w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu, że zataił informacje i nie jest w stanie przedstawić środków dowodowych. Tego rodzaju działanie jest niewłaściwe i sprzeczne z ustawy. Precyzyjne wskazanie przesłanek wykluczenia a nie cytowanie ustawy jest obowiązkiem zamawiającego na co zwróciła uwagę KIO m.in. w wyroku z 19 listopada 2021r. (KIO 3219/21): Obowiązkiem zamawiającego jest każdorazowo wykazanie i kompleksowe uzasadnienie podstaw i okoliczności podjętej decyzji, zwłaszcza, gdy pociągać może daleko idące, negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Decyzja zamawiającego powinna być należycie uzasadniona i przedstawiać wszelkie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, czy odrzucenia jego oferty. Wykonawca nie może domniemywać podstaw wykluczenia go z postępowania, czy odrzucenia jego oferty. Jeśli jakieś podstawy wykluczenia wykonawcy nie znalazły się w treści decyzji zamawiającego, to uniemożliwia to wykonawcy zaskarżenie decyzji zamawiającego w tym zakresie, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy orzekania Izby. Przepis art. 109 ma charakter wybitnie sankcyjny i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej, a zatem zamawiający winien wskazać, czy przyjął, iż ma do czynienia z niedbalstwem, czy ze świadomym działaniem, czy chodzi o zatajenie informacji, czy może odwołujący nie potrafi przedstawić środków dowodowych etc. Skoro zamawiający w niniejszej sprawie nie wykazał i nie uzasadnił, które konkretnie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy zaistniały w odniesieniu do odwołującego, to zarówno wykluczenie jak i odrzucenie oferty jest wadliwe. VIII. Uzupełnienie i wyjaśnienie. Jak wskazuje orzecznictwo: W zakresie dokumentów podmiotowych, ich treść nie potwierdzająca spełnienia warunku udziału w postępowaniu skutkuje co do zasady procedurą naprawczą przewidzianą w art. 128 Prawa zamówień publicznych wskazującym na prawo uzupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Na tej podstawie dopuszczalne jest żądanie dowodów, w tym dokumentów, jakkolwiek z uwzględnieniem zasady wypracowanej orzeczniczo wobec zasady równości wykonawców, jednokrotności żądania informacji na ten sam temat w tożsamym zakresie (tak KIO w wyroku KIO 211/22 z 18 lutego 2022r.) Tym samym jeżeli zamawiający uznał, iż złożone dokumenty nie są wystarczające to winien wezwać odwołującego do ich wyjaśnienia albo do uzupełnienia - czego zaniechał. Odwołujący - w przypadku otrzymania stosownego wezwania - wyjaśniłby zamawiającemu wszelkie okoliczności dot. realizacji budowy szpitala w Lesku i własnego udziału w tej budowie. Warto też zwrócić uwagę, iż przepis art. 128 ust. 5 ustawy nie zakazuje kilkukrotnego zadawania pytań. Przyjmując założenie, iż nieujawnione dotychczas wątpliwości zamawiającego były zasadne, to miał on prawo prowadzenia dalszej korespondencji nie tylko z inwestorem (dla szpitala w Lesku) ale też Generalnym Wykonawcą lub z JTB. Przepis art. 128 ust. 5 nie zawiera w tym zakresie ograniczeń. Informacje i dokumenty może przedstawić ten, kto jest w ich posiadaniu. Zamawiający zaniechał należytej we - jest ograniczony przez skorzystanie z prawa do żądania informacji pomimo braku przesłanek, tj. nie było wątpliwości co do złożonych przez odwołującego środków dowodowych i jednocześnie żądanie to zostało skierowane do podmiotu, który - jak wynika z treści przekazanego pisma - nie ma informacji, o które pytał zamawiający. Wadliwość wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający stosował procedurę odwróconą, a zatem skoro to odwołujący został wezwany do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu to jego oferta musiała być najlepiej oceniona. Okoliczność ta jest potwierdzona przez zamawiającego. Ponieważ wykluczenie odwołującego jest niezasadne, to w konsekwencji równie niezasadne jest odrzucenie oferty odwołującego. Ponieważ w toku oceny ofert ostatecznie pominięto ofertę odwołującego to wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy. Wada postępowania polegająca na wyborze oferty która nie jest najkorzystniejsza może być usunięty w przypadku uwzględnienia tego odwołania. W dniu 27 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 27 października 2022 r. Texom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przystąpił po stronie zamawiającego. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, gdyż jest wykonawcą, który może skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, dysponując niezbędnymi kwalifikacjami oraz doświadczeniem gwarantującym możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgody z wymaganiami zamawiającego. Przystępujący złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która spełnia warunki określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w ustawie PZP, zaś zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Interes przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego wyraża się w tym, że ewentualne uwzględnienie żądania odwołującego może spowodować unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, co może spowodować pozbawienie przystępującego możliwości realizowania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tym samym pozbawieniem możliwości osiągnięcia zysków w związku z realizacją tego zamówienia. Przystępujący wniósł o oddalenie w całości odwołania J. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ALFA J. T. w Gorlicach z uwagi na jego oczywistą bezzasadność. Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, podniesione przez niego zarzuty są bezpodstawne, zaś żądania nieuzasadnione. Działania zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty były uzasadnione, albowiem odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego i mogło to mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w trakcie postępowania. Przystępujący zastrzegł sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji w piśmie procesowym lub bezpośrednio na rozprawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania. W dniu 4 listopada 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego, zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym zasądzenie kwoty 3.600,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa pełnomocnika. Zamawiający wskazał, że odwołujący przedłożył wymagane w treści SWZ dokumenty w tym m. in. wykaz wykonanych robót budowlanych oraz dokument w postaci referencji, które zostały wystawione przez podmiot JTB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Wobec stwierdzenia kompletności tych dokumentów złożonych przez odwołującego, w ocenie zamawiającego nie zachodziły żadne przesłanki określone w art. 128 ust. 1 ustawy, do tego aby żądać złożenia, poprawienia, lub uzupełnienia tych dokumentów. Zamawiający zwrócił uwagę, iż przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415) nie precyzuje zakresu informacji jakie powinny znaleźć się w referencjach. Z treści przepisów § 9 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 wynika jedynie tyle, że referencje powinny stanowić dowód należytego wykonania odpowiednio robót budowlanych, dostaw lub usług. W treści referencji przedłożonych przez odwołującego w toku postępowania zawarte jest następujące stwierdzenie (cyt.): „Wykonawcę cechuje fachowość i wiarygodność, a naszą dotychczasową współpracę należy ocenić jako bardzo dobrą. Roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i zostały prawidłowo ukończone”. Również i wykaz wykonanych robót budowlanych przedłożony przez odwołującego został oceniony przez zamawiającego jako kompletny, ponieważ zakres zawartych w nim informacji odpowiadał dyspozycji wynikającej z przepisu § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych. W tej sytuacji brak było przesłanek do skorzystania z trybu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, określonego w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy. Pomimo, że odwołujący przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe w tym m. in. wykaz wykonanych robót budowlanych i referencje to jednak ich treść wzbudziła uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Z treści referencji wystawionych przez JTB sp. z o.o. wynika bowiem, że odwołujący wykonywał na rzecz JTB sp. z o.o. roboty konstrukcyjno-budowlane w ramach rozbudowy i przebudowy budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku. W treści referencji podmiot, który je wystawił, wskazał ponadto (cyt.): „Rozwiązania konstrukcyjne: Fundamenty w postaci płyty fundamentowej gr. 40 cm; Ściany konstrukcyjne nośne z pustaków poryzowanych gr. 25 cm; Stropy żelbetowe”. Natomiast w treści przedłożonego wykazu robót wskazano, że odwołujący zrealizował na rzecz firmy JTB sp. z o.o. następujące prace (cyt.): „Zakres powierzonych alfa J. T. prac obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane w technologii tradycyjnej, murowanej i budynku szpitala w ramach rozbudowy i przebudowy budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku”. Wątpliwości zamawiającego dotyczyły zatem zakresu rzeczowego robót budowlanych, które odwołujący miał wykonywać na rzecz firmy JTB sp. z o.o. w ramach rozbudowy i przebudowy budynku szpitala SPZOZ w Lesku. Zamawiający podniósł, że w treści Rozdziału 5 ust. 2 pkt 1 SWZ Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie doświadczenia (cyt.): „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował bądź realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej jedną robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na podstawie jednej umowy), w skład której wchodziły roboty budowlane polegające na wykonaniu budynku wolnostojącego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii murowanej o wartości robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto.” Powyższy warunek zdaniem zamawiającego należy rozumieć w ten sposób, że chodzi o zrealizowanie robót budowlanych polegających na wykonaniu kompletnego budynku, czyli chodzi o zrealizowanie takich robót budowlanych, które swoim zakresem będą obejmowały wszystkie prace niezbędne do powstania budynku. Wyjaśnił, że Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie definiuje pojęcia „budynku” - jako takiego. Rozporządzenie to w treści przepisów § 3 pkt 4 - pkt 8 definiuje pojęcia: budynku mieszkalnego, budynku zamieszkania zbiorowego, budynku użyteczności publicznej, budynku rekreacji indywidualnej, budynku gospodarczego. Zgodnie z definicją budynku użyteczności publicznej (§ 3 pkt 6 Rozporządzenia)- należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Pojęcie „budynku” jako takiego zostało natomiast zdefiniowane w przepisie art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego (t. j. Dz. U. 2021 r., poz. 2351). Zgodnie z tą definicją pod pojęciem budynku - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Wskazał, że zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 7 pkt 14 ustawy pod pojęciem obiektu budowlanego - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Zamawiający po przeanalizowaniu treści referencji przedłożonych przez odwołującego powziął zatem uzasadnione wątpliwości, czy efektem robót budowlanych realizowanych przez odwołującego na rzecz firmy JTB sp. z o.o. był budynek w rozumieniu definicji Prawa budowlanego, czy zakres rzeczowy prac wykonanych przez odwołującego obejmował wykonanie całego, kompletnego budynku (tj. z zadaszeniem, z instalacjami, z wykończeniem itp.) który był gotowy spełniać zamierzone funkcje gospodarcze i techniczne ? W związku z ww. wątpliwościami zamawiający postanowił skorzystać z uprawnienia określonego w art. 128 ust. 5 ustawy i zwrócił się do SPZOZ w Lesku z oficjalnym zapytaniem dotyczącym następujących kwestii (cyt.): 1. czy firma ALFA J. T. wykonała rozbudowę budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku tj. czy faktycznie uczestniczyła w realizacji robót budowlanych ? 2. proszę o wskazanie jaki zakres rzeczowy prac ujętych w projekcie budowlanym został wykonane przez firmę ALFA J.T. ? 3. czy wartość robót budowalnych, wykonanych przez firmę ALFA J. T. (podwykonawcę) na rzecz wykonawcy JTB Sp. z o.o. wynosiła co najmniej 6 milionów zł brutto ? Zamawiający wskazał, że z treści przepisu art. 128 ust. 5 PZP, ani z jakiegokolwiek innego przepisu tej ustawy nie wynika aby zamawiający był zobligowany do powiadamiania wykonawców o tym, że zwraca się bezpośrednio do podmiotu, który posiada wymagane dokumenty lub informacje. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wyszedł z założenia, że pewna i wiarygodna informacja o zakresie rzeczowym robót budowlanych zrealizowanych przez odwołującego oraz o wartości tych robót, będzie dostępna u inwestora zadania czyli w SPZOZ w Lesku. SPZOZ Lesko udzielił odpowiedzi w piśmie z dnia 05.10.2022 r. znak: SPZOZ.II.21.3.2022. Po otrzymaniu odpowiedzi od SPZOZ Lesko, z której wynikało że odwołujący w ogóle nie brał udziału w realizacji zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę szpitala w Lesku, zamawiający uznał, że informacja ta jest wiarygodna, gdyż wystawiona przez podmiot realizujący zadania publiczne. Na podstawie tej informacji zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, oraz że świadomie wprowadził zamawiającego w błąd przez podanie nieprawdziwej informacji odnośnie wykonania robót budowlanych wskazanych w wykazie robót. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że po otrzymaniu ww. informacji z SPZOZ w Lesku, wobec jednoznacznego stwierdzenia że odwołujący nie uczestniczył w realizacji robót budowlanych na rzecz tego podmiotu, brak było podstaw do jakiegokolwiek wyjaśniania czy też dojaśniania kwestii dotyczących np. zakresu rzeczowego robót budowlanych czy też wartości wykonanych robót. Odnosząc się do dowodów przedłożonych razem z odwołaniem zamawiający wskazał na treść formularza ofertowego, który był złożony przez konsorcjum firm: Elektromontaż Rzeszów S.A., JTB sp. z o.o., Geo-Eko sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę szpitala w Lesku. W części lit. F formularza ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że firma ALFA J. T. ma wykonać część robót budowlanych o wartości brutto wynoszącej 5.000.000,00 zł. Ponadto w części lit. F formularza ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że inna firma tj. P.H.U. Szymbud ma także wykonać część robót budowlanych o wartości brutto wynoszącej 1.000.000,00 zł. Należy również wskazać, że podana w ww. formularzu ofertowym na rozbudowę i przebudowę budynku szpitala w Lesku, kwota wynagrodzenia za roboty budowlane wynosiła 23.265.100,00 zł. Te okoliczności zdaniem zamawiającego pozwalają wyprowadzić wniosek tego rodzaju, że odwołujący nawet jeżeli uczestniczył w realizacji robót budowlanych przy rozbudowie i przebudowie budynku szpitala w Lesku, to i tak zakres rzeczowy tych robót nie mógł obejmować całego budynku, kompletnego i mogącego samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Zamawiający podniósł, iż nie neguje i nigdy nie negował możliwości powoływania się przez Odwołującego na doświadczenie zdobyte przy realizacji robót budowlanych w ramach podwykonawstwa. Niemniej jednak z punktu widzenia oceny spełniania, sformułowanego w Rozdziale 5 ust. 2 pkt 1 SWZ, warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, istotny jest zakres rzeczowy robót oraz ich wartość. Przedłożone przez odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty nie potwierdziły spełniania tego warunku udziału w postępowaniu. Nadto wskazał, że również i te dokumenty które odwołujący przedłożył razem z odwołaniem nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zauważył, że do odwołania nie zostały dołączone dokumenty takie jak: protokoły odbioru robót zrealizowanych przez odwołującego na rzecz firmy JTB sp. z o.o., faktury na kwoty wynagrodzenia należnego za wykonane roboty budowlane, wydruki z bankowości elektronicznej zawierające potwierdzenia wypłaty wynagrodzenia przez firmę JTB sp. z o.o. na rzecz odwołującego, za roboty zrealizowane w ramach podwykonawstwa. Dołączony do odwołania dokument w postaci umowy o podwykonawstwo robót budowlanych wraz z aneksami pozwala jedynie na stwierdzenie, że umowa taka oraz aneksy zostały zawarte. Natomiast z samego faktu zawarcia tej umowy nie można jeszcze wywnioskować, że została ona wykonana. Dodatkowo należy podkreślić, że zaangażowanie przez firmę JTB sp. z o.o. podwykonawcy do realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia publicznego, wymagało dopełnienia formalności określonych w przepisie art. 143b poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz. 1843). Z przedłożonych do odwołania dokumentów nie wynika zatem: czy firma JTB sp. z o.o. uzyskała akceptację inwestora SPZOZ w Lesku odnośnie projektu umowy o podwykonawstwo jaka została podpisana z odwołującym, czy podpisany egzemplarz umowy o podwykonawstwo został przedłożony do inwestora SPZOZ w Lesku, czy firma JTB sp. z o.o. przedłożyła dokumenty potwierdzające dokonanie zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy J. T. ALFA ? Zamawiający wskazał, że dołączona do odwołania umowa z 01/03/2019 r. jaka została podpisana pomiędzy JTB sp. z o.o. oraz odwołującym, w treści § 1 ust. 1 odwołuje się do specyfikacji, stanowiącej załącznik nr 1. Z treści tej specyfikacji wynika, że odwołujący miał w ramach podwykonawstwa na rzecz JTB sp. z o.o. wykonać zakres rzeczowy robót, obejmujący: zagospodarowanie budowy, roboty ziemne, budowa budynku stan surowy, roboty zamknięte, wykonanie elewacji. Dość lakoniczne i budzące spore wątpliwości interpretacyjne jest użyte w specyfikacji sformułowanie „roboty zamknięte”. Treść wspomnianej specyfikacji zdaje się sprawiać wrażenie, jakoby odwołujący zrealizował na rzecz firmy JTB sp. z o.o. praktycznie cały zakres rzeczowy robót budowlanych dotyczących przebudowy i rozbudowy szpitala w Lesku. Jednakże w świetle zgromadzonych do tej pory dokumentów w zasadzie brak jest możliwości stwierdzenia czy w ogóle odwołujący brał udział jako podwykonawca przy realizacji zamówienia na rozbudowę i przebudowę szpitala w Lesku, a jeśli nawet brał udział, to jaki był faktyczny zakres rzeczowy robót przez niego zrealizowanych i jaka była ich ostateczna wartość ? Zamawiający podniósł ponadto, że dołączone do odwołania dokumenty w postaci referencji wystawionych dla odwołującego przez szpital specjalistyczny w Gorlicach czy przez SPZOZ w Myślenicach nie mają większego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. W toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego odwołujący nie przedstawił tych ww. referencji, a przedstawił wyłącznie referencje wystawione przez firmę JTB sp. z o.o., które nie zostały ocenione jako wiarygodne co w konsekwencji skutkowało wszczęciem postępowania odwoławczego. W dniu 4 listopada 2022 r. przystępujący Texom wniósł o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko odwołującego w całości nie zasługuje na uwzględnienie, zaś podniesione zarzuty są niezasadne. Przystępujący wskazał, że obowiązkiem odwołującego jest nie tylko zwięzłe przedstawienie zarzutów, ale również wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz przede wszystkim dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie przystępującego odwołujący nie sprostał ww. warunkom, zaś prowadzone przez zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami i zasadami wynikającymi z ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej ustawą). Wobec wątpliwości zamawiającego dotyczących spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, a które to doświadczenie odwołujący miał zdobyć w związku z wykonanymi robotami polegającymi na „Rozbudowie i przebudowie budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”, zamawiający w trybie art. 128 ust. 5 ustawy wystąpił bezpośrednio do podmiotu posiadającego informacje i dokumenty istotne w tym zakresie dla oceny spełnienia przez odwołującego się warunków. Pismem z dnia 04.10.2022 r. skierowano do Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lesku zapytanie dotyczące faktycznego uczestnictwa Odwołującego się w robotach budowlanych w ramach inwestycji rozbudowy Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku. W odpowiedzi uzyskano jednoznaczną informację, że faktycznym wykonawcą robót budowlanych w zakresie konstrukcyjno - budowlanym na ww. in- westycji była spółka JTB Sp. z o.o., zaś odwołujący nigdy nie został zgłoszony jako podwykonawca. Oznaczało to, że oświadczenie złożone przez odwołującego w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było nieprawdziwe, również okoliczności wskazane w przedstawionej przez niego referencji od spółki JTB Sp. z o.o. nie polegały na prawdzie, to zaś w kontekście tego, że odwołujący zaoferował niższą ceną niż przystępujący doprowadziłoby do dokonania wyboru odwołującego jako wykonawcy zadania publicznego, pomimo że braku spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Powyższe okoliczności spowodowały, że wobec spełniania się przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy w zw. z pkt. 6.2 ppkt. 7) SWZ, zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego się i o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy. Przystępujący zauważył, że już sama informacja, że odwołujący nie był faktycznym wykonawcą robót budowalnych, powodowała, że udzielenie odpowiedzi na pozostałe pytania zadane Samodzielnemu Publicznemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Lesku przez zamawiającego (dotyczące zakresu prac i ich wartości) było bezprzedmiotowe. Wskazał, że zamawiający nie miał obowiązku poszukiwać innych informacji w tym temacie, skoro uzyskał wiarygodną i obiektywną informację od podmiotu mającego pełną wiedzę na temat procesu budowlanego, w którym odwołujący rzekomo miał uczestniczyć. Przechodząc do argumentacji natury prawnej zastosowanej przez zamawiającego podstawy wykluczenia odwołującego przystępujący wskazał, że w wykluczenie wykonawcy ma miejsce w stosunku do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzieleniu zamówienia. Powyższe oznacza, że w przypadku nawet nieumyślnego wprowadzenia w błąd, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tj. wykonawca jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powołał wyrok KIO z dnia 04.12.2018 r., KIO 2345/18, wyrok KIO z dnia 04.10.2017 r., KIO 1978/17, wyrok KIO z dnia 18.09.2018 r., KIO 1747/18). Podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania zachodzi w sytuacji, w której wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Chodzi zatem o przedstawienie informacji (w tym także sposób ich przedstawienia), które wywołują u zamawiającego przeświadczenie o odmiennym stanie rzeczy niż występujący w rzeczywistości. Dotyczy to informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Ponadto, przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd musi być przez wykonawcę zawinione, przy czym - posługując się za ustawodawcą terminologią właściwą prawu karnemu - chodzi o każdą postać winy, w tym winę nieumyślną. Łączne zaistnienie ww. przesłanek obliguje zamawiającego do wykluczenia z postępowania wykonawcy, wobec którego przesłanki te zaistniały” (por. wyrok KIO z dnia 31.07.2018 r., KIO 1401/18). Powołał również wyrok z dnia 17.01.2022 r., KIO 3712/21. Nie ulega zatem dla przystępującego wątpliwości, że w tym przypadku zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, tj. : 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Tym sam zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. ustawy zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę, albowiem została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 tej ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez odwołującego przy odwołaniu przystępujący podniósł, że nie potwierdzają faktycznego uczestnictwa odwołującego w realizacji robót budowalnych w szpitalu powiatowym w Lesku. Brak jest dowodów, że zawarta przez odwołującego ze spółką JTB Sp. z o.o. umowa nr 1/03/2019 została w rzeczywistości zrealizowana. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie, takich chociażby jak wystawione na rzecz JTB Sp. z o.o. faktury wraz z protokołami odbiorów częściowych, protokoły odbiorów robót ulegających zakryciu, protokołu odbioru końcowego, wpisów do dziennika budowy, potwierdzenia przekazania dokumentacji powykonawczej. Takich dokumentów nie ma, gdyby rzeczywiście istniały, to racjonalnie działający odwołujący musiałby je załączyć do odwołania. Ocena przedstawionych przez odwołującego dowodów prowadzi co najwyżej do wniosku, że odwołujący miał co najwyżej uczestniczyć w inwestycji na szpitalu powiatowym w Lesku, ale nie potwierdza, że w realizacji tej inwestycji uczestniczył i zdobył doświadczenie wymagane w tym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Przedstawione przez odwołującego referencje spółki JTB Sp. z o.o., w kontekście informacji uzyskanych od Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lesku, należy uznać za niewiarygodne. Ponadto zwrócił uwagę, że na znaczącą różnicę w kwocie wynagrodzenia, jaką odwołujący miał otrzymać za wykonanie robót budowlanych w szpitalu powiatowym w Lesku. Z referencji otrzymanych od spółki JTB Sp. z o.o. wynika, że „wartość powierzonych w ramach zadania robót za które była odpowiedzialna alfa J. T. na w/w inwestycji wyniosła 6.645.710,67 zł brutto”, natomiast z przedłożonej przy odwołaniu umowy nr 1/03/2019 wynika, że ryczałtowe wynagrodzenie odwołującego z tytułu robót budowlanych w ramach ww. zadania inwestycyjnego wynosić miało 6.150.000,00 zł brutto. Różnica wynosi zatem aż 495.710,67 zł. Dodatkowo przystępujący wskazał, że odwołujący jest osobowo powiązany ze spółka JTB Sp. z o.o., albowiem syn odwołującego jest większościowym wspólnikiem i prezesem zarządu spółki JTB Sp. z o.o. Powyższa informacja również stawia pod dużym znakiem zapytania prawdziwość treści zawartych w referencjach przedstawionych zamawiającemu. Dowód: odpis pełny z KRS spółki JTB Sp. z o.o. Przystępujący podkreślił, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W myśl zaś art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 ustawy, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.09.2021 r., KIO 2151/21). Odwołanie, jaki i przedstawione przy nim dowody nie dają podstaw do stwierdzenia, że odwołujący sprostał ciężarowi udowodnienia, że faktycznie spełnia warunek udziału w postępowaniu i nie wprowadził zamawiającego w tym zakresie w błąd - odwołujący nie udowodnił, że rzeczywistości wykonywał roboty budowlane wskazane w wykazie wykonywanych robót budowlanych. Przeciwnie wszystkie okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że odwołujący takich robót nie wykonywał. Przystępujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność, która przeczy twierdzeniom odwołania. Odwołujący wskazał, że spółka JTB Sp. z o.o, na rzecz której rzekomo odwołujący miał wykonywać roboty budowlane w budynku szpitala powiatowego w Lesku, powoływała się na jego zasoby w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lesku. Odwołujący miał oddać do dyspozycji zasoby w postaci zdolności technicznej i zawodowej w postaci wiedzy i doświadczenia zdobytego na inwestycjach poprzez konsultacje, doradztwo, bezpośredni udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Takie oświadczenie warunkowało wykonywanie robót budowlanych w wymaganym zakresie przez odwołującego albo przez samego wykonawcę - spółkę JTB Sp. z o.o. lub przez innego podwykonawcę, o ile któryś z nich samodzielnie spełniali warunki udziału w stopniu nie mniejszym niż odwołujący, na którego zasoby spółka JTB Sp. z o.o. powoływała się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe wynika z treści art. 36b ust. 2 ustawy 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: poprzednia ustawa PZP), pod rządami której było prowadzone ww. postępowanie przetargowe. Skoro zatem Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lesku jednoznacznie oświadczył, że rzeczywistym i faktycznym wykonawcą prac w zakresie konstrukcyjnobudowlanym była spółka JTB Sp. z o.o., to oznacza, to w ramach tamtej inwestycji odwołujący nie realizował żadnych prac, które zgodnie ze złożonym zobowiązaniem do oddania do dyspozycji niezbędnym zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i doszło do zmiany w tym zakresie w oparciu o treść art. 36b ust. 2 poprzedniej ustawy. Przestępujący zauważył, że ugruntowane jest orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że podmiot, na którego wykonawca zasoby powołuje się składając ofertę zobowiązany jest do faktycznego uczestnictwa w realizacji zadania publicznego w charakterze podwykonawcy. Powołał wyrok z dnia 24.09.2020 r., sygn. KIO 2107/20 Konstatacją powyższego jest, że Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lesku musiał badać w trakcie realizacji prowadzonej inwestycji przez konsorcjum firm Elektromontaż Rzeszów S.A., GEO-EKO Sp. z o.o. i JTB Sp. z o.o., czy wykonawca wykonuje roboty za pośrednictwem podwykonawcy, na którego zasoby powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. firmą ALFA J.T. . A zatem skoro, taka okoliczność nie została stwierdzona, to oznacza to, że odwołujący nie mógł być faktycznym podwykonawcą robót budowlanych na tej inwestycji i musiał zostać zastąpiony albo przez innego podwykonawcę albo przez samego wykonawcę - spółkę JTB Sp. z o.o. Przechodząc do zarzutów dotyczących wadliwego zastosowania lub niezastosowania przez zamawiającego procedury naprawczej przewidzianej w art. 128 ustawy, przystępujący podniósł, że zarzuty te są nieracjonalne i bezzasadne. Zamawiający nie miał obowiązku wzywać wykonawcy albowiem złożone przez odwołującego nie było ani niekompletne nie zawierało błędy, a tylko w takim przypadku zamawiający byłby zobowiązany do wezwania odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia. W pozostałych przypadkach wskazanych w art. 128 ustawy przepis posługuje się sformułowaniem „może”, co oznacza, że zamawiający ma prawo, a nie obowiązek żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, z którego to prawa może, ale nie musi skorzystać. Zwrócenia również uwagi wymaga okoliczność, że jeśli oferta wykonawcy pomimo zastosowania procedury uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 128 ustawy nie znajduje zastosowania. Pomimo że skierowanie do wykonawcy żądania wyjaśnienia budzących wątpliwości kwestii byłoby działaniem oczekiwanym, to z uwagi na wystąpienie okoliczności unieważnienia lub odrzucenia oferty nie jest konieczne nakazywanie zamawiającemu tych czynności (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.1.2013 r., KIO/UZP 26/13). Przystępujący wskazał, że zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia przedłożonych dokumentów, jeśli na ich podstawie nie jest w stanie w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wówczas zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy. Skutek odrzucenia oferty obejmuje także sytuacje, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, a następnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 128 ustawy. Czynności tej bowiem nie można konwalidować, a zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W tym przypadku przedmiotowe oświadczenie odwołującego było nieprawdziwe, tym samym prowadzące do wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający zatem nie miał prawa, a tym bardziej obowiązku domagać się jakichkolwiek oświadczeń odwołującego w zakresie posiadanego doświadczenia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, oferty odwołującego, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowanego do odwołującego, wezwania w trybie art. 128 ust. 5 ustawy do SPZOZ w Lesku, udzielonej przez SPZOZ odpowiedzi, dowodów dołączonych do odwołania i złożonych przez strony na rozprawie. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SWZ zamawiający postanowił: 5. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Rozdziału 5 ust. 2 pkt 1 SWZ - warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie doświadczenia: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował bądź realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej jedną robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na podstawie jednej umowy), w skład której wchodziły roboty budowlane polegające na wykonaniu budynku wolnostojącego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii murowanej o wartości robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto.” Zamawiający opracował wzór wykazu robót, w którym oczekiwał podania podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane (nazwa, siedziba), terminu wykonania robót budowlanych (dzień/miesiąc/rok) początek i koniec, rodzaju wykonanych robót budowlanych i wartości brutto wykonanych robót budowlanych Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę pod względem ceny. W dniu 16 września 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 22 września 2022 r. odwołujący złożył żądane dokumenty, w tym oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, oświadczając m. in., że nie zachodzą wobec niego podstawy wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8-10 ustawy. Złożył także wykaz robót budowalnych, w którym wskazał na zadanie: - na rzecz JTB Sp. z o.o. 38-311 Szymbark, 434 Szymbark wykonane w okresie 29.01.2019 r. - 31.12.2020 r. obejmujące: „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu" zakres powierzonych Alfa J. T. prac obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane w technologii tradycyjnej, murowanej budynku szpitala w ramach rozbudowy i przebudowy budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku. Charakterystyka dobudowanego budynku: (Podstawowe dane liczbowe: Wg PN-ISO 9836:1997) Powierzchnia zabudowy- 859,7 m2 Powierzchnia netto - 2 891,1m 2 Kubatura - 14 378,03 m3 Ilość kondygnacji nadziemnych - 4 Ilość kondygnacji podziemnych - 1 Poziom parteru - 350,56 m npm Wysokość budynku od poziomu terenu przy głównym wejściu do kalenicy dachu - ok. 17,20 m o wartości 6 645 710,67 zł Na dowód należytego wykonania złożył referencje wystawione w dniu 21 sierpnia 2022 r. przez firmę JTB sp. z o.o., w których wskazano, że zakres prac powierzonych odwołującemu obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane w technologii tradycyjnej, murowanej budynku szpitala w ramach rozbudowy i przebudowy budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku. Poniżej podano charakterystykę dobudowanego budynku o treści tożsamej z podaną w wykazie, wskazano także rozwiązania konstrukcyjne: fundamenty w postaci płyty fundamentowej grubość 40cm, ściany konstrukcyjne nośne z pustaków poryzowanych grubość 25 cm, stropy żelbetowe. Wystawca podał, że prace zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i zakończone do 31 grudnia 2022 r. Wykonawcę cechuje fachowość i wiarygodność, naszą dotychcza- sową współpracę należy ocenić jako bardzo dobrą. Roboty budowalne zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W dniu 4 października 2022 r. zamawiający zwrócił się do Dyrektora Szpitala Powiatowego w Lesku o przekazanie informacji, które będą istotne dla dokonania oceny oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa siedziby Nadleśnictwa Ustrzyki Dolne”. Zamawiający wskazał, że w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego najkorzystniejszą ofertę złożył Pan J. T. prowadzący działalność gospodarczą pn. ALFA J. T., siedziba: ul. Dukielska 83B, 38-300 Gorlice. Na wezwanie Zamawiającego Nadleśnictwa Ustrzyki Dolne ww. Wykonawca przedłożył m. in. następujące dokumenty: - referencje z dnia 21.08.2022, wystawione na rzecz ALFA J. T. (siedziba: ul. Dukielska 83B, 38-300 Gorlice) przez JTB Sp. z o.o. (z siedzibą: 38-311 Szymbark 434); przedmiotowe referencje, dotyczą zrealizowanych przez ALFA J.T. robót na rzecz Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku, - wykaz wykonanych robót budowalnych, sporządzony przez ALFA J. T., określające, termin realizacji (od 29.01.2019 r. do 31.12.2022 r.) Na potwierdzenie spełniania warunków udziału, określonych w postępowaniu, prowadzonym przez PGL LP Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne Wykonawca - ALFA J. T. złożył referencje, wystawione na jego rzecz przez JTB Sp. z o.o. Zgodnie z przedmiotowymi referencjami, ALFA J. T. był podwykonawcą robót budowalnych na inwestycji pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPOZO w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”. Z treści referencji przedłożonych przez Pana J. T. wynika zatem, że: - SPZOZ w Lesku był - inwestorem, - firma JTB Sp. z o.o. był wykonawcą robót budowlanych pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPOZO w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”, - firma ALFA J. T. była podwykonawcą robót budowalnych w trakcie realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPOZO w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu” na rzecz firmy JTB Sp. z o.o. Wobec powyższego zwracam się z uprzejmą prośbą o udzielenie następujących informacji: 1. czy firma ALFA J. T. wykonała rozbudowę budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku tj. czy faktycznie uczestniczyła w realizacji robót budowlanych ? 2. proszę o wskazanie jaki zakres rzeczowy prac ujętych w projekcie budowlanym został wykonane przez firmę ALFA J. T. ? 3. czy wartość robót budowalnych, wykonanych przez firmę ALFA J. T. (podwykonawcę) na rzecz wykonawcy JTB Sp. z o.o. wynosiła co najmniej 6 milionów zł brutto ? W dniu 4 października 2022 r. Ł. P. Kierownik Sekcji Infrastruktury i Aparatury Medycznej w imieniu SP ZOZ udzielił następującej odpowiedzi: Ad. 1 Generalnym wykonawcą zadania pod nazwą: „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SP ZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastruktura techniczną w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu” było konsorcjum film: ELEKTROMONTAŻ RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie - lider konsorcjum GEO-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku - członek konsorcjum JTB Sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku - członek konsorcjum Ad. 2 Wykonawcą prac w zakresie konstrukcyjno budowlanym była firma JTB Sp. z o.o. i tylko ta firma wystawiała faktury w tym zakresie. Pozostałe prace wykonywały firmy branżowe Elektromontaż Rzeszów S.A. i Geo-Eko Sp. z o.o. Ad. 3 Firma Alfa J. T. nie była zgłoszona, jako podwykonawca firmy JTB Sp. z 0,0, w żadnym zakresie realizacji zadania. Z formularza ofertowego załączonego przez odwołującego do odwołania, który był złożony przez konsorcjum firm: Elektromontaż Rzeszów S.A., JTB sp. z o.o., Geo-Eko sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę szpitala w Lesku wynika, że łączna wartość robót miała wynosić 23 794 000zł. W części lit. F formularza ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że firma ALFA J. T. ma wykonać część robót budowlanych o wartości brutto wynoszącej 5.000.000,00 zł. Ponadto w części lit. F formularza ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że inna firma tj. P.H.U. Szymbud ma także wykonać część robót budowlanych o wartości brutto wynoszącej 1.000.000,00 zł. Do oferty dołączono zobowiązania ALFA J. T. do oddania JTB sp. z o.o. niezbędnych zasobów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w postaci wiedzy i doświadczenia nabytego na następujących zadaniach inwestycyjnych: 1. Przebudowa i nadbudowa bloku operacyjnego SP ZOZ w Myślenicach, 2. Modernizacja Starego Szpitala w Gorlicach, 3. Roboty budowlane na Szpitalu Miejskim w Rudzie Śląskiej Sposób udostępnienia: konsultacje, doradztwo, bezpośredni udział w przedmiocie zamówienia jako podwykonawca. Z wykazu robót wynika, że konsorcjum Elektromontaż Rzeszów S.A., JTB sp. z o.o., Geo-Eko sp. z o.o. powołało się na wszystkie trzy doświadczenia odwołującego oraz na dwa doświadczenia udostępnione przez Szymbud. Przy czym wszystkie te doświadczenia pochodzą z okresu dawniejszego niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert w tym postępowaniu. Z umowy nr 1/03/2019 z dnia 1 marca 2019 r. wynika, że umowa została zawarta pomiędzy JTB sp. z o.o. jako zamawiającym i ALFA J. T. jako wykonawcą. W par. 1 zamawiający zlecił, a wykonawca przyjął do wykonania roboty budowlane zgodnie z załączoną specyfikacją stanowiącą załącznik nr 1. Roboty zostaną wykonane w ramach umowy nr 11/2018 z dnia 29 stycznia 2019 r. jaką zamawiający zawarł z inwestorem tj. Samodzielnym Publicznym Zespołem Opieki Zdrowotnej w Lesku dla zadania inwestycyjnego np. „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu. W par. 2 określono wynagrodzenie netto na kwotę 5 000 000zł. w par. 3 ust. 1 Zakres prac (robót) wykonawcy w ramach realizacji umowy określają projekty budowlane, projekt wykonawcy. Zgodnie z ust. 3 Projekty, o których mowa w ust. 1 stają się integralną częścią umowy jako załącznik nr 2. Z załącznika nr 1 do tej umowy wynika, że 1. Zagospodarowanie budowy, roboty ziemne miały być wykonane kwiecień- maj 20219 za cenę 100 000zł. 2. Budowa budynku stan surowy w okresie maj - październik 2019 za 3 420 000zł. 3. Roboty zamknięte od czerwca do października 2019 za 850 000zł. i 4. Wykonywanie elewacji w lipcu do września 2019 za 630 000zł. Z aneksu nr 1 z 30 grudnia 2019 wynika wydłużenie terminu realizacji do 30 września 2020 Z aneksu nr 2 z 29 kwietnia 2020 wynika wydłużenie terminu realizacji do 31 grudnia 2020 Z aneksu nr 3 z 15 maja 2020 r. wynika zwiększenie wynagrodzenia do 5 500 000zł. netto Z Dziennika budowy Tom I „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.” Wynika, że na str. 7 J. T. pełnił obowiązki kierownika budowy i zgłosił w dniu 14 września 2020 r. zakończenie robót branży elektrycznej i sanitarnej umożliwiające dokonanie procesu odbiorczego robót przez służby PIS i PSP. Potwierdził wykonanie robót budowlanych na dzień 14 sierpnia 2020 umożliwiające dokonanie procesu odbiorowego. Z oświadczenie kierownika budowy z dnia 14 sierpnia 2020 r. wynika, że budowa została wy- konana zgodnie z przepisami z następującymi nieistotnymi odstępstwami od projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę dotyczyły one branży elektrycznej i sanitarnej. Teren budowy został doprowadzony do należytego stanu, a kierownik potwierdził, że obiekt nadaje się do użytkowania. Z faktury VAT nr FA/5/11/2019 wynika, że w dniu 29 listopada 2019 r. ALFA J. T. wystawił na rzecz JTB sp. z o.o. fakturę za wykonanie robót budowlanych zgodnie z umową na budowie Szpitala w Lesku na kwotę 369 000zł. Zgodnie z załączonymi potwierdzeniami przelewów kwota ta została zapłacona w dwóch transzach w dniu12 grudnia 2019 i 9 stycznia 2020 r. Z umowy z dnia 11 września 2018 r. wynika, że Elektromontaż Rzeszów spółka akcyjna, JTB sp. z o.o. i GEO-EKO sp. z o.o. zawarły umowę konsorcjum dla realizacji zadania „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.”. Z załącznika nr 1 do tej umowy wynika, że JTB odpowiadał za projekt w zakresie rzeczowym (architektura, konstrukcja, gazy medyczne, technologia medyczna), roboty ogólnobudowalne, instalacje gazów medycznych, dostawy technologii medycznej, Elektromontaż Rzeszów za projekty i roboty branży elektrycznej, a GEO-EKO za projekty i roboty branży sanitarnej. JTB miał wykonać roboty o wartości 13 971 758,74zł., w tym roboty ogólnobudowlane na kwotę 11 967 458,74zł. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 1) in fine ustawy przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie uzasadnienia przyczyn wykluczenia i zacytowanie pełnego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pomimo tego, iż wskazuje on liczne przesłanki wykluczenia a zamawiający nie wskazał które z nich - jego zdaniem mają zastosowanie w sprawie. Odwołujący z ostrożności wskazał, że zamawiający w pkt 3.3. pisma z dnia 21 października 2022r. (który jest uzasadnieniem wykluczenia) zawęża przesłanki wykluczenia, jednak czyni to nieprecyzyjnie Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający jednoznacznie określił stan faktyczny będący podstawą odrzucenia oferty odwołującego. Podstawą tą jest według zamawiającego fakt, że inwestor - SPZOZ w Lesku nie potwierdził udziału odwołującego w realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.”, co dla zamawiającego stanowiło wystarczającą podstawę do uznania, że oświadczenia odwołującego, w zakresie wykonania tej roboty budowalnej wskazanej w wykazie robót są niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Sam fakt przytoczenia pełnego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, w ocenie Izby w powiązaniu z podstawą faktyczną wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty nie stanowił przeszkody w ustaleniu, że w ocenie zamawiającego odwołujący, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd, co do tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem uznał, że odwołujący podał mu jako nieprawdziwą informację o wykonaniu budowy budynku Szpitala Powiatowego w Lesku, w sytuacji, gdy inwestor nie potwierdził udziału odwołującego w realizacji tej inwestycji. Tym samym w ocenie Izby zamawiający wskazał tak podstawę faktyczną jak i prawną dokonanej przez siebie czynności nie naruszając przy tym art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez przyjęcie, iż - jak wskazał zamawiający w pkt 3.1. pisma z 21 października 2022r. - odwołujący: „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.” pomimo tego, iż w odniesieniu do odwołującego nie zachodzi żadna przesłanka wskazana w tym przepisie. Zarzut potwierdził się. Rzeczywiście zamawiający uzyskał informację od SPZOZ w Lesku, że Alfa Józef Trybus nie był zgłoszony jako podwykonawca na spornym zadaniu w żadnym jego zakresie. Niemniej jednak zamawiający pozyskał od odwołującego w wykazie, ale także od JTB sp. z o.o. w referencji informację, że odwołujący wykonywał zadanie na rzecz JTB sp. z o.o., a nie inwestora SPZOZ w Lesku. Zamawiający zatem uzyskując od inwestora informację, że odwołujący nie był zgłoszonym podwykonawcą nie uzyskiwał pewności, że odwołujący rzeczywiście nie świadczył robót budowalnych, które wskazał w wykazie robót. Zgodnie bowiem z obecnie dominującym poglądem orzecznictwa uzyskanie zgody inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą prowadzi jedynie do powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą za wynagrodzenie podwykonawcy. Jest to bieżąca interpretacja art. 647 (1) kc, a ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje w tym zakresie odrębnej co do skutku regulacji w art. 462-465 ustawy. W związku z tym zgłoszenie podwykonawstwa i w jej konsekwencji zgoda inwestora nie ma wpływu na ważność umowy podwykonawczej [zob. np. B. Kostecki, Uwagi, s. 22; M. Gutowski, Glosa do uchw. SN(7) z 29.4.2008 r., III CZP 6/08, s. 621; uchw. SN z 28.6.2006 r., III CZP 36/06, OSNC 2007, Nr 4, poz. 52; wyr. SN: z 30.5.2006 r., IV CSK 61/06, OSNC 2007, Nr 3, poz. 44; z 15.11.2006 r., V CSK 221/06, OSNC-ZD 2008, Nr A, poz. 8; z 20.6.2007 r., II CSK 108/07, Biul. SN 2007, Nr 11, s. 14]. Nie dochodzi do zmiany reguły wynikającej z art. 356 § 1 KC, gdyż zgoda inwestora powoduje tylko skutek w zakresie jego odpowiedzialności wobec podwykonawców. Oznacza to, że jeżeli obiekt czy roboty budowlane zostały wykonane za pomocą podwykonawców, inwestor nie ma prawa odmówić ich odbioru, chyba że zaistnieją wady istotne. Oznacza, to że sam fakt nie zgłoszenia podwykonawstwa nie powoduje, że dany podwykonawca faktycznie określonego zakresu robót nie wykonał, ani tym bardziej, że umowa zawarta przez niego z generalnym wykonawcą jest nieważna. Zamawiający zatem na podstawie oświadczenia inwestora SPZOZ w Lesku wyciągnął zbyt daleko idące wnioski, że odwołujący nie wykonywał zakresu robót wskazanych w wykazie robót. Zamawiający w tym zakresie nie prowadził z wykonawcą, ani tez z generalnym wykonawcą wyjaśnień prowadzących do ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego, podczas gdy zgłoszony przez obie strony materiał dowodowy wskazuje, że rzeczywisty stan faktyczny może być zupełnie odmienny od ustalonego przez zamawiającego na skutek informacji z SPZOZ w Lesku. Niewątpliwie bowiem JTB sp. z o.o. jako członek konsorcjum w ramach inwestycji „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.” był odpowiedzialny za wykonanie robót konstrukcyjnobudowlanych, JTB sp. z o.o. w ofercie złożonej inwestorowi w ramach swojego doświadczenia powołał się na zasób udostępniony przez odwołującego, ze zobowiązania odwołującego wynikało, że przekaże swoje doświadczenie JTB przez podwykonawstwo części zamówienia. Tym samym w toku postępowania odwoławczego zostało uprawdopodobnione, że odwołujący był podwykonawcą JTB sp. z o.o. na wskazanym w wykazie robót zadaniu, co więcej odwołujący na rozprawie przedstawił, że za wykonywanie tych robót budowlanych uzyskiwał wynagrodzenie, a właściciel odwołującego pełnił rolę kierownika budowy na spornym zadaniu i to, aż do etapu przedstawienia dobudowanego budynku do odbioru inwestorowi. Tym samym w ocenie Izby ustalenie przez zamawiającego, że odwołujący nie wykonywał zadania wskazanego w wykazie na podstawie oświadczenia inwestora o braku zgłoszenia podwykonawstwa było zbyt daleko idące i nie znajdowało potwierdzenia w rzeczywistym stanie faktycznym. To oznacza, że wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy było czynnością niezgodną z przepisami ustawy. Izba zwraca w tym zakresie uwagę na treść orzeczenia z dnia 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA - zgodnie z którym artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności, pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wykonawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia. Oznacza, to że zamawiający w sytuacji powzięcia wiadomości o możliwości zaistnienia pod- stawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy powinien umożliwić odwołującemu skorzystanie z art. 110 ust. 2 ustawy czyli złożenie samooczyszczenia. Ustawodawca krajowy bowiem w ustawie nie opisał jasnych i jednoznacznych przesłanek obligujących wykonawcę do złożenia samooczyszczenia wraz z ofertą, ani zamawiający nie opisał w dokumentach zamówienia istnienia takiego obowiązku. Gdyby zamawiający zastosował się do powyższego orzeczenia TSUE i wystosował do odwołującego wezwanie złożenia samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 ustawy miałby szansę na ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przedwcześnie. Zamawiający nie umożliwił odwołującemu skorzystania z dobrodziejstwa art. 110 ust. 2 ustawy w sytuacji, gdy ustalił, że wobec odwołującego może zachodzić fakultatywna przesłanka wykluczenia z postępowania. Zamawiający nie dał odwołującemu szansy na udowodnienie, że nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Ma to istotne znaczenie także z tego względu, że odwołujący nie miał szansy wykazać zamawiającemu, że mimo braku formalnego zgłoszenia jego firmy jako podwykonawcy, faktycznie wykonał on roboty budowlane objęte wykazem. Nadto zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy i wykluczenie wykonawcy rodzi dla odwołującego dotkliwą sankcję w postaci zakazu ubiegania się zamówienie przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia art. 111 pkt. 4 ustawy. Tym samym stosowanie podstawy wykluczenia jedynie w oparciu o fakt niezgłoszenia podwykonawstwa i bez umożliwienia odwołującemu wypowiedzenia się co do przyczyn braku wiedzy inwestora o jego udziale w realizacji zadania na rzecz SPZOZ w Lesku jest nieproporcjonalne do celów zamówienia publicznego jakim jest zawarcie umowy z wykonawca zdolnym do wykonania zamówienia. Izba zatem w świetle zgromadzonego materiału dowodowego dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy. Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia poprawnych dokumentów i oświadczeń, w tym podmiotowych środków dowodowych, art. 128 ust. 4 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, w tym podmiotowych środków dowodowych. Zarzut potwierdził się w części. Izba zgadza się z zamawiającym, że odwołujący złożył kompletne podmiotowe środki dowodowe. Zarówno złożony wykaz zawierał wymaganą minimalną ilość robót budowalnych o właściwym zakresie i wartości, a także realizowanych w wymaganym przez zamawiającego przedziale czasowym, jak i referencja potwierdzała należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym w ocenie Izby na chwilę badania ofert zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy i wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia czy poprawienia podmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji zamawiający ma rację, co do tego, że nie ziścił się po stronie zamawiającego obowiązek wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy. Jednak Izba nie zgadza się z zamawiającym, że zamawiający nie powziął wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, przeciwnie istnienie tych wątpliwości potwierdza skierowanie przez zamawiającego pytań do inwestora o faktyczny udział i zakres realizacji przez odwołującego zadania wykazanego w wykazie robót. Zamawiający zatem powziął wątpliwości co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jednak nie wyjaśnił tych wątpliwości z odwołującym, ale skorzystał z art. 128 ust. 5 ustawy i skierował zapytanie do inwestora SPZOZ w Lesku, mimo wiedzy o tym, że odwołujący nie był generalnym wykonawcą inwestycji, ale wykonywał ją na rzecz JTB sp. z o.o., co wprost wynikało ze złożonego wykazu. Przepis art. 128 ust. 5 ustawy nie ogranicza zamawiającego do korzystania wyłącznie z informacji udzielanych przez inwestorów publicznych, przeciwnie zezwala zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jednak nie skorzystał z możliwości zasięgnięcia informacji u odwołującego, ani u JTB sp. z o.o. ale zwrócił się do SPZOZ w Lesku, który jak się okazuje nie dysponował wiedzą o osobach wykonujących zamówienie jako podwykonawcy. Jest to istotne, bowiem jak już Izba wskazywała powyżej brak zgłoszenia podwykonawcy nie rodzi nieważności umowy podwykonawczej, ani nie powoduje podstawy do odmowy odbioru robót w części wykonanej przez niezgłoszonego podwykonawcę. Co więcej jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego SPZOZ w Lesku przyjął ofertę konsorcjum z udziałem JTB, z której wynikał udział odwołującego jako podwykonawcy, a właściciel odwołującego pełnił funkcję kierownika budowy na tym zadaniu w dacie zgłoszenia budowy do odbioru. Tym bardziej zatem skoro zamawiający powziął wątpliwości, czy to co do uczestnictwa odwołującego w realizacji zadania, czy jak twierdził na rozprawie co do zakresu faktycznie realizowanego przez niego podwykonawstwa powinien był tę kwestię wyjaśnić z odwołującym lub JTB, zamiast automatycznie zastosować sankcję wykluczenia. W tym stanie faktycznym Izba dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy. Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy przez skorzystanie z prawa do żądania informacji pomimo braku przesłanek, tj. nie było wątpliwości co do złożonych przez odwołującego środków dowodowych i jednocześnie żądanie to zostało skierowane do podmiotu, który - jak wynika z treści przekazanego pisma - nie ma informacji, o które pytał zamawiający. W zakresie tego zarzutu Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu zarzutu poprzedzającego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ i która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Zarzut potwierdził się. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego jedynie na podstawie informacji inwestora SPZOZ w Lesku o tym, że odwołujący nie był zgłoszonym podwykonawcą. Jednak zamawiający nie zweryfikował, czy odwołujący nie wykonywał faktycznie robót budowalnych jako niezgłoszony podwykonawca. Tym samym jak wynika z wcześniejszych rozważań Izby wykluczenie odwołującego z postępowania było przedwczesne, a tym samym odrzucenie jego oferty nieprawidłowe. W konsekwencji dokonany wybór oferty najkorzystniejszej nie był wyborem dokonanym zgodnie z przepisami ustawy, czym naruszał art. 239 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy przez niezachowanie zasady przejrzystości ze względu na brak należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej Zarzut potwierdził się w części. Jak wynika z rozważań Izby, Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy, a tym samym nie dopatrzyła się naruszenia zasady przejrzystości w braku należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu. Natomiast Izba uznała, że zamawiający przedwcześnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej nie dokonując jednocześnie prawidłowego badania oferty odwołującego, co w ocenie zamawiającego zasadę przejrzystości narusza. Z tego zatem względu Izba zarzut ten uwzględniła częściowo. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 ustawy. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 10.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania, oraz kosztów zastępstwa prawnego zgodnie ze złożoną fakturą z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez cytowane rozporządzenie. Izba nie dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów, gdyż w ocenie Izby oddalenie jednego z zarzutów i częściowe oddalenie dwóch zarzutów nie powoduje, że zamawiający częściowo wygrał to postępowanie. Przeciwnie odwołujący osiągnął cel wniesionego odwołania jakim było unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty i wykluczenia go z postępowania, a także uzyskał szansę na ponowne badanie swojej oferty, a w jej perspektywie możliwe uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby oznacza to, że odwołujący wygrał to postępowanie w każdym z założonych celów, stąd podział kosztów w tym przypadku był nieuzasadniony. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 2806/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę PRO-ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lędziny przy udziale wykonawcy Erato Energy S. A. z siedzibą w Wysokiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego wykonawcy PRO-ECO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego Gminy Lędziny kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2806/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Lędziny, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Poprawa efektywności energetycznej poprzez montaż ogniw fotowoltaicznych na budynkach jednorodzinnych w Gminie Lędziny”, numer referencyjny: BZP.271.5.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 111-310671. W dniu 24 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PRO - ECO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, dalej jako: „Odwołujący”, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez niezgodny z obowiązującymi przepisami wybór najkorzystniejszej oferty ERATO ENERGY S.A., 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERATO ENERGY S.A. z powodu niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, W przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł zarzut nr 2A: 2A: art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERATO ENERGY S.A. z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, skutkującego przedstawieniem przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, co ostatecznie skutkowało wyborem oferty ERATO ENERGY S.A. jako najkorzystniejszej. W przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2A Odwołujący podniósł zarzut nr 2B: 2B: art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy ERATO ENERGY S.A. z uwagi na fakt, że przedłożone referencje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem Gmina Myszyniec poinformowała, że w czasie realizacji inwestycji nie brał udziału żaden podwykonawca. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty wykonawcy Erato Energy S. A. z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, względnie wykluczenie wykonawcy Erato Energy S. A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, względnie wezwanie wykonawcy Erato Energy S. A. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonych referencji. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: Odwołujący zwrócił uwagę na treść referencji przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że jako podwykonawca wykonał 100% inwestycji dla Gminy Myszyniec. W związku z powziętymi wątpliwościami Odwołujący skierował zapytanie do Gminy, która poinformowała, że do realizacji inwestycji nie został zgłoszony żaden podwykonawca. Powyższe zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, że Przystępujący tak naprawdę nie wykonał żadnego zadania na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie wykazał ich spełniania. Jak kontynuował Odwołujący, nawet w przypadku uznania, że Przystępujący wykonał roboty ujęte w przedłożonych referencjach to i tak powinien zostać wykluczony z postępowania albowiem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał bowiem, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Wykonawca winien zostać wykluczony bez możliwości uzupełnienia i/lub poprawienia dokumentów. W związku z tym, że Gmina Myszyniec potwierdziła, że żaden podwykonawca nie został zgłoszony, nie ma możliwości wykonania inwestycji jako podwykonawca, tym samym Przystępujący przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Stanowisko Zamawiającego: Pismem procesowym z dnia 3 listopada 2022 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie. Zdaniem Zamawiającego postawione w treści odwołania zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie z następujących względów. Jak wskazywał Zamawiający przedłożone referencje w sposób jednoznaczny potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający nie miał również żadnych wątpliwości co do wiarygodności i rzetelności wystawionych przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. referencji potwierdzających fakt, iż przystępujący realizował zadania w ramach podwykonawstwa. Jak kontynuował Zamawiający przedłożone przez Odwołującego informacje i pismo Gminy Myszyniec nie jest żadnym dowodem nieprawdziwości dokumentów przedłożonych przez 3 Przystępującego. Podkreślił również, że już po wyborze najkorzystniejszej oferty i po złożeniu przez Pro-Eco Sp. z o.o. odwołania w niniejszym postępowaniu, Zamawiający pozyskał dodatkowe wyjaśnienia z firmy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. i Erato Energy S.A., co do tego, iż przystępujący faktycznie nie był zgłaszany formalnie do postępowania prowadzonego przez Gminę Myszyniec jako podwykonawca, niemniej jednak oba podmioty potwierdzają fakt wykonania zamówienia w gminie Myszyniec przez podwykonawcę Erato Energy S.A. Zamawiający dodał również, że z uwagi na przedmiot zamówienia powoływanego w referencjach nie było obowiązkiem głównego wykonawcy formalne zgłaszanie podwykonawców, albowiem również sama umowa nie przewidywała takiego obowiązku. Brak zgłoszenia podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego nie przekreśla możliwości wystawienia referencji przez głównego wykonawcę na podwykonawcę i nie pozbawia doświadczenia jakie nabył podwykonawca Erato Energy S.A. w spornym postępowaniu. Podsumowując Zamawiający dodał, że również pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Erato Energy S. A. z siedzibą w Wysokiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił. Spełnione zostały również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone przystąpienie należało uznać za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. W trakcie postępowania odwoławczego złożone zostały również następujące dowody: Odwołującego: a) wiadomość e-mailowa Odwołującego z dnia 18 października 2022 r. i odpowiedź z tego samego dnia wraz z załącznikiem Gminy Myszyniec, b) wiadomość e-mailowa Odwołującego z dnia 2 listopada 2022 r., c) wiadomość e-mailowa Gminy Myszyniec z dnia 3 listopada 202 r., d) załącznik do wiadomości e-mailowej Gminy Myszyniec z dnia 3 listopada 2022 r., e) informacja z dnia 12 września 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, f) Biuletyn informacyjny Gminy Myszyniec nr 5 (grudzień 2019 roku), g) Skonsolidowany raport roczny/kwartalny grupy kapitałowej TECH INVEST GROUP S.A. za rok obrotowy 2019, za III kwartał 2019 r., za I kwartał 2020 r., za II kwartał 2020 r., h) Wydruk ze strony internetowej Gminy Myszyniec nr 1 i nr 2 oraz wydruk ze strony internetowej Powiatu Ostrołęckiego, Dowody przedłożone przez Odwołującego miały potwierdzać następujące okoliczności: 1) Realizowanie inwestycji w gminie Myszyniec przez wykonawcę FlexiPower, a nie przez wykonawcę Erato Energy, 2) Istnienie nieścisłości w referencjach przedłożonych przez Przystępującego, 3) Datę zawarcia umowy pomiędzy FlexiPower a gminą Myszyniec, 4) Brak informacji w BIP o wykonywaniu inwestycji przy udziale podwykonawcy, 5) Brak wykazania przychodów z inwestycji realizowanej dla gminy Myszyniec w sprawozdaniach finansowych Przystępującego. Przystępującego: a) Faktury wystawiane między poprzednikiem prawnym Przystępującego a podmiotem wystawiającym referencję na okoliczność realizacji inwestycji przez Przystępującego Izba rozpatrując sprawę oparła się tylko na niektórych dowodach, z uwagi na to, że nie wszystkie z nich były przydatne do wydania rozstrzygnięcia, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Poprawa efektywności energetycznej poprzez montaż ogniw fotowoltaicznych na budynkach jednorodzinnych w Gminie Lędziny”, numer referencyjny: BZP.271.5.2022. Pismem z dnia 19 września 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Erato Energy S. A. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył niezbędne dokumenty wiadomością e-mailową z dnia 29 września 2022 r. Następnie Zamawiający pismem z dnia 3 października wezwał do wyjaśnień dotyczących wykazu. W wykazie wskazano 270 wykonanych instalacji, a referencje odnosiły się do 269 instalacji, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Wiadomością z 4 października 2022 r. Przystępujący przedłożył poprawiony wykaz. Zgodnie z treścią przedmiotowego wykazu: Nr załącznika do Podmiot, na rzecz Wykazu w postaci Daty i miejsce którego wykonano dowodu Rodzaj dostawy wykonywania (od dostawy Lp. (ilość określającego czy te dzień/miesiąc/rok (pełna nazwa i adres instalacji/moc) do podmiotu będącego dzień/miesiąc/rok) stroną umowy) 1 2 269 instalacji 3 4 usługi zostały wykonane należycie (np. referencje) 5 02.09.2019fotowoltaicznych 1. 29.02.2020 o mocy od 1,36 Flexipower Group Sp. Zał. 1 z o. o. Sp. k. Gmina Myszyniec kWp do 16,66 kWp W referencjach przedłożonych przez podmiot Flexipower Group Sp. z o. o. Sp. k. wskazano, że „Erato Energy S. A. ul. Fiołkowa 3, 52-200 Wysoka w okresie od dnia 02.09.2019 r. 29.02.2020 r. wykonała jako podwykonawca, na nasze zlecenie 269 instalacji fotowoltaicznych na budynkach prywatnych gospodarstw domowych i budynkach użyteczności publicznej w gminie Myszyniec. Zadanie obejmowało przygotowanie dokumentacji projektowej oraz dostawę i montaż kompletnych instalacji fotowoltaicznych: (■■■). Całkowity koszt inwestycji wyniósł 4 577 920,00 zł brutto. Erato Energy S. A. zrealizowała powyższe zadanie terminowo, z należytą starannością oraz zgodnie ze sztuką budowlaną. Polecamy firmę jako solidnego dostawcę i wykonawcę instalacji fotowoltaicznych”. Zgodnie z informacją z 14 października 2022 r. za najkorzystniejszą w postępowaniu została wybrana oferta firmy Erato Energy S. A. otrzymując 100 punktów. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu z 93,30 punktami. W okresie od 18 października 2022 r. do 3 listopada 2022 r. Odwołujący prowadził z Gminą Myszyniec korespondencję elektroniczną dotyczącą inwestycji, na którą Przystępujący powoływał się w wykazie dostaw oraz referencjach tj. inwestycji pn. „Budowa instalacji OZE na terenie gminy Myszyniec - dostawa i montaż instalacji solarnych oraz instalacji fotowoltaicznych w ramach zadania „Wzrost udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnej produkcji energii na terenie gminy Myszyniec z podziałem na część I i II. W ramach kierowanych odpowiedzi Gmina Myszyniec udzieliła Odwołującemu następujących informacji, wskazując że: „Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. w formularzu ofertowym złożonym w ramach ww. postępowania oświadczył, iż nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcom. W trakcie realizacji umowy Wykonawca nie zgłosił Zamawiającemu udziału podwykonawcy w realizacji zadania”. (wiadomość z dnia 18 października 2022 r.) „Zakres zamówienia obejmujący dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych realizował wykonawca - FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. Gmina Myszyniec nie zawierała umowy z wykonawcą ERATO ENERGY S. A. na realizację ww. zamówienia. Gmina Myszyniec nie wystawiała referencji Wykonawcy - FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., dotyczących realizacji ww. zamówienia”. (wiadomość z 3 listopada 2022 r.). Pismem z dnia 20 października 2022 r. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 października 2022 r., przekazał Zamawiającemu informację, że był podwykonawcą inwestycji o nazwie „Wzrost udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnej produkcji energii na terenie gminy Myszyniec”. Jednocześnie poinformował, że Erato Energy S.A. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą firmy Flexipower Group sp. z o.o. sp.k. Pismem z tego samego dnia firma FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. poinformowała Zamawiającego, że Firma Erato Energy S.A. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą firmy FlexiPower Group sp. z o.o. Sp. k. przy realizacji inwestycji na terenie gminy Myszyniec. Niemniej firma Erato Energy wykonywała prace montażowe w związku z realizacją wyżej wymienionej inwestycji w zakresie wskazanym w referencjach wystawionych w dniu 22.04.2022 r. Zgodnie z treścią SWZ: Rozdział VI punkt 2.2: „Zamawiający wykluczy z postępowania Wykonawcę w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust.1 ustawy (fakultatywne przesłanki wykluczenia) tj. Wykonawcę: 10: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny w pływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Rozdział VI punkt 3.3: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał zadania polegające na dostawie w raz z montażem minimum 30 instalacji fotowoltaicznych, o mocy min. 2 kWp każda.” Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP: Przedmiotowy zarzut niemal w całości opiera się na informacji uzyskanej przez Odwołującego od Gminy Myszyniec, a dotyczącej braku zgłoszenia jakiegokolwiek podwykonawstwa przy realizacji inwestycji, na którą Przystępujący powoływał się w ramach wykazywania niezbędnego doświadczenia, a której nie był generalnym wykonawcą. Odwołujący wywodzi z powyższej informacji, że skoro Przystępujący nie został zgłoszony jako podwykonawca to należy uznać, że nie wykonał on żadnego zadania w ramach powoływanej inwestycji, a tym samym nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby powyższe twierdzenie jest nieuprawnione z następujących względów. Po pierwsze, zdaniem Izby, zaniechanie zgłoszenia podwykonawcy do inwestora (instytucji zamawiającej), nie wyklucza możliwości powoływania się przez takiego niezgłoszonego podwykonawcę na doświadczenie zdobyte w ramach realizacji określonej inwestycji. Zgłoszenie podwykonawcy i akceptacja umowy z podwykonawcą przez zamawiającego nie warunkują ważności umowy podwykonawczej, a doświadczenie zdobyte w ramach tak realizowanej umowy nie może być podważone tylko z tego względu, że podwykonawca nie został zgłoszony zamawiającemu. Mając zatem na uwadze powyższy pogląd, dla uwzględnienia odwołania Odwołujący musiałby wykazać, że Przystępujący faktycznie nie wykonywał prac, na które powoływał się w wykazie, a tym samym przedstawił Zamawiającemu informacje niezgodne z prawdą. Zdaniem Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania powyższej okoliczności. Z korespondencji z Gminą Myszyniec, powoływanej przez Odwołującego jako dowód, nie wynika nic więcej niż to, że zadanie realizowane było przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., który to podmiot miał status wykonawcy zadania z uwagi na to, że oferta przez niego złożona została wybrana za najkorzystniejszą, a następnie została podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby wyciąganie z ww. korespondencji wniosku, że Przystępujący nie wykonywał żadnych prac na inwestycji realizowanej dla Gminy Myszyniec, jest zbyt daleko idące. Skoro bowiem Przystępujący nie był oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą - co jest w sprawie bezsporne, to Gmina Myszyniec mogła nie posiadać informacji o podmiocie faktycznie wykonującym prace. Również pozostałe dowody, zdaniem Izby, nie wykazują okoliczności, na które zostały w szczególności powołane, tj. że Przystępujący nie realizował prac, na które powoływał się w ramach przedkładanego wykazu i referencji. W szczególności za takie nie mogą zostać uznane raporty finansowe, które dotyczą innego podmiotu niż Przystępujący, a zatem są nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Również informacji ze stron BIP Izba nie uznała za wiarygodne w zakresie ustalenia okoliczności, który podmiot faktycznie wykonywał prace w Gminie Myszyniec. Faktem notoryjnym jest, że w tego typu informacjach z reguły podmioty publiczne podają informacje o wykonawcy zadania, z którym została podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Kwestia podwykonawstwa i dalszego podwykonawstwa jest pomijana lub tak jak w niniejszej sprawie, Zamawiający mógł nie mieć wiedzy na temat podwykonawcy prac. Z powyższych względów, zdaniem Izby, zarzut zasługiwał na oddalenie. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący przedmiotowy zarzut opiera na tym, że w przedłożonych przez Przystępującego referencjach wskazane zostało, iż wykonał on jako podwykonawca inwestycję na terenie Gminy Myszyniec, co jednak nie jest prawdą, gdyż żaden podwykonawca nie został zgłoszony, a zatem nie ma możliwości wykonania inwestycji jako podwykonawca. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż pojęcie „podwykonawcy” nie zostało wprost zdefiniowane w ustawie PZP. W art. 7 pkt 27 ustawy PZP objaśniono jedynie czym jest „umowa o podwykonawstwo”, przez którą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Można zatem na podstawie ww. definicji wnioskować, że podwykonawcą jest jedna ze stron umowy o podwykonawstwo, tj. podmiot, który zobowiązuje się wykonać odpowiedni zakres zamówienia zamiast wykonawcy. Przy czym, zdaniem Izby, dla zaistnienia stosunku podwykonawstwa nie jest koniecznym zgłoszenie podwykonawstwa zamawiającemu. Podwykonawcą zamówienia publicznego będzie również podmiot, który nie został zamawiającemu zgłoszony. Jak zostało wskazane wcześniej, zgłoszenie podwykonawcy i akceptacja umowy z podwykonawcą przez zamawiającego nie warunkują ważności umowy podwykonawczej. Dla zaistnienia stosunku podwykonawstwa kluczowym jest zlecenie przez wykonawcę realizacji określonych prac podwykonawcy. Niedokonanie zgłoszenia podwykonawstwa nie warunkuje istnienia tego stosunku, który należy rozpatrywać jedynie na płaszczyźnie zlecający>przyjmujący zlecenie. Z tego względu, podanie informacji o zrealizowaniu określonego zamówienia w formie podwykonawstwa, pomimo braku formalnego zgłoszenia zamawiającemu, nie jest informacją wprowadzającą w błąd. Podwykonawcą jest bowiem także podmiot niezgłoszony zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił jednoznacznych dowodów na to, że informacje podawane przez Przystępującego były nieprawdziwe i nie wykonał on inwestycji, na którą powoływał się w wykazie. Z kolei Przystępujący przedstawił dowody przeciwne, potwierdzające że inwestycję tę realizował - faktury VAT. Z powyższych względów zarzut zasługiwał na oddalenie. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP: Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Powyższe oznacza, że podstawą wyroku są okoliczności faktyczne ustalone na dzień wyrokowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że pozyskał on dodatkowe wyjaśnienia od Przystępującego i wystawcy referencji co do tego, iż Przystępujący faktycznie nie był zgłaszany formalnie do postępowania prowadzonego przez Gminę Myszyniec jako podwykonawca, niemniej jednak oba podmioty potwierdzają fakt wykonania zamówienia w gminie Myszyniec przez podwykonawcę Erato Energy S.A. Powyższe ma potwierdzenie w dokumentacji postępowania, która jest w dyspozycji Izby (pisma z dnia 20 października 2022 r.). Z tego względu zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP jest bezprzedmiotowy, gdyż Zamawiający uzyskał dodatkowe wyjaśnienia jeszcze przed wniesieniem odwołania w sprawie, potwierdzające ww. okoliczności i de facto spełniające żądanie odwołania w tym zakresie. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 ustawy PZP, jako zarzut wynikowy dla pozostałych zarzutów, które zostały oddalone, także podlegał oddaleniu. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................ 11 …

…Sygn. akt: KIO 2062/22 WYROK z dnia 24 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę PHU VICA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Katowice przy udziale wykonawcy Fundacja Jupiter z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 2062/22 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Utrzymanie i eksploatacja szaletów miejskich zlokalizowanych w Katowicach Część II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 075-202531. I. W dniu 8 sierpnia 2022 r. wykonawca PHU VICA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty Fundacji Jupiter oraz Konsorcjum firm: P.B. PAJA (lider) oraz Niecko s.c. W. N. oraz B. N. (dalej zwanego jako „Konsorcjum”), pomimo tego, że ww. wykonawcy w toku wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zmienili treść swoich ofert poprzez wskazanie, że wbrew treści złożonych ofert, ww. wykonawcy nie posiadają koncesji na ochronę osób i mienia (ani wskazani przez nich podwykonawcy), i usługa ma być wykonywana przez podwykonawców posiadających ww. uprawnienia co jest sprzeczne z ustawą Pzp oraz sprzeczne z warunkami zamówienia (tj. Rozdziałem II ust. 12 pkt 5 SIWZ zgodnie z którym Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę, a oferty wykonawcy który przedłoży więcej niż jedną ofertę, zostaną odrzucone oraz niezgodne z Rozdziałem III ust. 2 pkt 1 SWZ ustalającym termin, w którym może zostać złożona oferta); 2) zaniechania wykluczenia Fundacji Jupiter oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, nieprawidłowej oceny oferty tego wykonawcy i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej mimo tego, że Fundacja Jupiter oraz wskazany przez niego podwykonawca mimo deklaracji złożonych przez ww. wykonawcę w ofercie nie posiadają koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia co oznacza, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd i/lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, w zakresie spełniania kryterium selekcji określonego w Rozdziale III, Podrozdział 5 pn. Zasady oceny ofert wg. ustalonych kryteriów części II, pkt 2 (przy uwzględnieniu zmian SWZ nr 3 z 11 maja 2022 r.) tj. kryterium ochrony szaletów, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) zaniechania wykluczenia Konsorcjum oraz odrzucenia oferty Konsorcjum, nieprawidłowej oceny oferty tego wykonawcy mimo tego, że Konsorcjum mimo deklaracji złożonych w ofercie nie posiada koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia co oznacza, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria selekcji określone w Rozdziale III, Podrozdział 5 pn. Zasady oceny ofert wg. ustalonych kryteriów części Il, pkt 2 (przy uwzględnieniu zmian SWZ nr 3 z 11 maja 2022 r.) i/lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1) Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 oraz art. 219 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem II ust. 12 pkt 5 SWZ oraz Rozdziałem III ust. 2 pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Fundacji Jupiter i Konsorcjum pomimo tego, że ww. wykonawcy w toku wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP zmienili treść swoich ofert poprzez wskazanie, że ww. wykonawcy nie posiadają koncesji na ochronę osób i mienia (ani wskazani przez nich podwykonawcy), a usługa będzie wykonywana przez podwykonawców posiadających ww. uprawnienia co jest sprzeczne z treścią złożonych ofert, z ustawą Pzp oraz warunkami zamówienia; 2) a) Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Fundacja Jupiter i odrzucenia jego oferty pomimo tego, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria selekcji w zakresie ochrony szaletu co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; b) w przypadku nieuwzględnienia powyższego, ewentualnego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i/lub zaniechania wykluczenia Fundacji Jupiter i odrzucenia jego oferty mimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; 3) a) Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum pomimo tego, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria selekcji w zakresie ochrony szaletu co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; b) w przypadku nieuwzględnienia powyższego, ewentualnego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty mimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa ww. Konsorcjum przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Fundacji Jupiter; 2) odrzucenia ofert i wykluczenia z postępowania Fundacji Jupiter i Konsorcjum; 3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. II. Pismem wniesionym w dniu 18 sierpnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Fundacja Jupiter z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 19 sierpnia 2022 r. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Okoliczności faktyczne związane z prowadzeniem postępowania nie były pomiędzy stronami sporne. Spór dotyczył oceny składanych przez wykonawcę Jupiter oraz Konsorcjum oświadczeń dotyczących jednego z kryterium oceny ofert, którym było zapewnienie ochrony szaletu. W kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu istotne znaczenie mają dwie kwestie, tj. ustalone przez zamawiającego zasady oceny ofert w ramach ww. kryterium oceny ofert oraz znaczenie oświadczeń składanych przez wykonawców w przedmiocie podwykonawstwa. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdz. III, podrozdział 5) punkty w ramach ww. kryterium oceny ofert miały zostać przyznane wykonawcy, który oświadczy, że zapewni ochronę szaletu, na wezwanie całodobowo, przy czym osoba pełniąca ochronę stawi się w miejscu zgłoszenia w czasie do 20 minut od momentu wezwania. Jednocześnie zamawiający wskazał, że wykonawca otrzyma punkty w tym kryterium tylko wtedy, gdy ochronę szaletu będzie wykonywał podmiot uprawniony do tego na podstawie przepisów prawa (tj. posiadający koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony i mienia) za pomocą osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Ponadto zamawiający przewidział, że w sytuacji, w której wykonawca w kryterium oceny ofert „zapewnienie ochrony w szalecie” otrzymał dodatkowe punkty, będzie on zobowiązany przed zawarciem umowy do złożenia kopii koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia oraz kopii umowy regulującej tę współpracę. W formularzu oferty zamawiający przewidział złożenie przez wykonawcę następującego oświadczenia: „c) Oświadczam, że w trakcie wykonywania zamówienia firma, która reprezentuję ochronę szaletów przy pl. Wolności, pl. Andrzeja, pl. Miarki, pl. Szramka, pl. Powstańców Śląskich ul. Panewnickiej, będzie wykonywała firma posiadająca koncesję za pomocą osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej na zasadach jn: •ochrona będzie pełniona na wezwanie całodobowo przy czym osoba wpisana na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej stawi się w miejscu zgłoszenia w czasie do 20 minut od momentu wezwania,* *- zaznaczyć właściwe jeśli dotyczy.” Z ww. postanowień wynika, że zamawiający w SWZ przewidział, że oceny ofert w zakresie kryterium „zapewnienie ochrony w szalecie” będzie dokonywał na podstawie treści oświadczeń złożonych w formularzu oferty. Zamawiający nie wymagał przedstawienia w tym zakresie żadnych innych oświadczeń lub dokumentów. Zarówno wykonawca Jupiter jak i Konsorcjum złożyli oświadczenia o zapewnieniu ochrony szaletu zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W związku z tym przyznanie ww. wykonawców punktów w tym kryterium oceny ofert należy uznać za prawidłowe. W odniesieniu do oświadczeń złożonych przez ww. wykonawców w przedmiocie podwykonawstwa należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem Izby, jak i poglądami prezentowanymi przez doktrynę, tego rodzaju oświadczeniom co do zasady nadaje się charakter informacyjny, o ile nic innego nie wynika z przepisów ustawy Pzp czy postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (tj. np. w sytuacji zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia - w tym przypadku informacje dotyczące zakresu podwykonawstwa uznaje się za merytoryczną treść oferty). Zgodnie z przepisem art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ww. przepis znalazł odzwierciedlenie w treści postanowienia zawartego w pkt I.2.6) SWZ. Mając zatem na uwadze powyższe, jak i okoliczność, że zamawiający nie wymagał podania nazw podmiotów, które będą zapewniać ochronę szaletu, w treści oferty w celu dokonania oceny w ww. kryterium oceny ofert, należy stwierdzić, że wykonawcy nie byli zobowiązani do podania nazw podwykonawców realizujących ww. część przedmiotu zamówienia, a dokonanie zmiany w tych zakresie nie można kwalifikować jako niedozwolonej zmiany treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Podmioty mające realizować ochronę szaletu nie musiały być znane na etapie składania ofert. Podanie informacji o podwykonawcach nie stanowiło w tym przypadku merytorycznej treści oferty i w taki sam sposób należy zakwalifikować informacje podane w tym zakresie przez Fundację Jupiter oraz Konsorcjum w treści złożonych wyjaśnień, na etapie badania i oceny ofert. W związku z tym, że informacje w ww. zakresie nie miały istotnego znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dla oceny ofert w ustalonych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, nie ma również podstaw do stwierdzenia zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawców z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i w związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 7 …

…Sygn. akt KIO 1861/22 WYROK z dnia 1 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2022 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy Firma Budowlana ANNA-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Zarządowi Dróg w Częstochowie unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Firma Budowlana ANNA-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, powtórzenie badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy Firma Budowlana ANNA-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. 2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Miejskiego Zarządu Dróg w Częstochowie na rzecz wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 1861/22 I. Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Budowa połączenia drogowego ul. Korfantego z ul. Bugajską w Częstochowie”; numer referencyjny: MZD.ZP.26.99.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 050126208 w dniu 11 marca 2022 r. W dniu 14 lipca 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) w zw. z art. 57 pkt 2) Prawa zamówień publicznych oraz art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o., pomimo że Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. nie potwierdziła spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącym posiadania wymaganego doświadczenia, określonego w pkt. 6.2.11 SWZ; Odwołujący argumentował, że ze złożonych dokumentów wynika, że podwykonawca udostępniający Firmie Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o. zasoby w zakresie doświadczenia nie będzie wykonywał całości robót (tj. nie wykona obiektu mostowego), dla których udostępnił zasoby; b) art. 239 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - poprzez wybór oferty Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o., pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona oraz jednocześnie zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo że oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; ewentualnie c) art. 128 ust. 1 i 4 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, względnie uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów, na skutek czego nie zweryfikowano posiadania przez osoby kierowane do realizacji zamówienia przez wykonawcę uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń we wskazanych specjalnościach oraz nie weryfikowano posiadanego doświadczenia zawodowego na posiadanie którego powołuje się Firma Budowlana ANNABUD Sp. z o.o. w związku z udostępnieniem jej zasobów przez podmiot trzeci — NDI SOPOT S.A., w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w pkt. 6.2.11 SWZ; a w konsekwencji, d) naruszenie art. 16 Prawa zamówień publicznych - poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Firmę Budowlaną ANNA-BUD Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o.; ewentualnie 3. nakazanie Zamawiającemu wezwania Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w pkt. 6.2.11 SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Wyjaśniał, że przyjął, że obiekt mostowy jest elementem drogi - budowa drogi obejmuje obiekt mostowy. Odpowiedzi Przystępującego na wezwania to potwierdziły. Odnośnie argumentacji Odwołującego o niedopuszczalności wezwania drugiego bądź jego wadliwości wskazuje, że w ostatnim akapicie tego wezwania dopuszczał złożenie wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 i tak Przystępujący uczynił. Zamawiający wyjaśnia, że dopytywał Przystępującego o zakres robót jakie będzie wykonywał podwykonawca, bo miał niejako odwrotne obawy niż Odwołujący, ponieważ obawiał się, że podwykonawca zamierza wykonać cały zakres robót objęty umową. Odnośnie pozostałych zarzutów wskazywał, że okoliczność, czy wskazane osoby mają uprawnienia bez ograniczeń, zweryfikował telefonicznie. Jego zdaniem, nie ma przeszkód do telefonicznej weryfikacji obiektywnych informacji wynikających z oficjalnych rejestrów. Rzeczywiście uchybieniem mogło być sporządzenie późniejsze, niż w czasie rzeczywistym, stosownej notatki ale i tak, w jego ocenie, pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. Zauważał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na brak uprawnień bez ograniczeń ani na brak doświadczenia podmiotu trzeciego w odniesieniu do wartości i zakresu robót realizowanych w ramach konsorcjum. Powoływał się na wiadomość mailową z dnia 6 czerwca 2022 r., otrzymaną od inwestora, tj. Dyrekcji Rozbudowy m. Gdańska, która potwierdziła, że zadanie inwestycyjne było realizowane wspólnie przez oba podmioty konsorcjum bez podziału robót na poszczególnych członków konsorcjum. Wykonawca Firma Budowlana ANNA-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego wraz z załączonym do niej zobowiązaniem podmiotu trzeciego oraz wezwań skierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego i odpowiedzi na te wezwania. Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługuje prawo do korzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. W ocenie odwołującego oferta Przystępującego została bezzasadnie wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu. Gdyby nie naruszenia zamawiającego, to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. W związku z powyższym, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ albo specyfikacja) określił warunki udziału w postępowaniu. W pkt 6.2.11 SWZ wskazał, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej i w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, zrealizowali (zakończyli) przynajmniej jedno zadanie obejmujące budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi wraz z obiektem mostowym oraz kanalizacją deszczową lub sanitarną i oświetleniem za kwotę minimum 25.000.000,00 PLN brutto.” W pkt. 8 lit a) oferty z dnia 29 kwietnia 2022 r. Przystępujący oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 6.2 SWZ, tj. wiedzy i doświadczenia, powołuje się na zasoby NDI SOPOT S.A. (dalej również: podmiot trzeci) na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wraz z ofertą Przystępujący złożył „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby” z dnia 26 kwietnia 2022 r., podpisane przez NDI SOPOT S.A.. Zgodnie powyższym oświadczeniem NDI SOPOT Sp. z o.o. udostępniła Przystępującemu doświadczenie zdobyte przy realizacji zadania pn.: „Budowa linii tramwajowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ulicy Nowej Bulońskiej Północnej w Gdańsku w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej— etap IVA”. Ponadto, w Wykazie Robót Budowlanych, złożonym w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2.11 SWZ, Przystępujący powołał się na wyłącznie na ww. zadanie (zrealizowane przez podmiot trzeci w ramach konsorcjum z innym podmiotem). Zakres udostępnionego doświadczenia wynikał z pkt a) „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby”, gdzie NDI SOPOT Sp. z o.o. oświadczyło, że udostępnienie zasobów następuje w zakresie wiedzy i doświadczenia: budowa dróg wraz z obiektem mostowym oraz kanalizacją deszczową, sanitarną i oświetleniem, zdobyte przy okazji realizacji przez NDI SOPOT S.A. zadania pn.: „Budowa linii tramwajowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ulicy Nowej Bulońskiej Północnej w Gdańsku w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej — etap IVA”. Z kolei zakres robót, jaki ma zostać powierzony podwykonawcy NDI SOPOT Sp. z o.o. wynikał z pkt 7 oferty Przystępującego, w którym Przystępujący oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcy „wykonanie części dotyczącej budowy dróg, kanalizacji deszczowej, sanitarne i oświetlenia”, a więc pominięto obiekt mostowy. Powyższe oświadczenie Przystępującego koreluje z treścią oświadczenia NDI SOPOT S.A., zawartego w „Zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby", gdzie w pkt b), c) i d) określono sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy realizacji zamówienia publicznego oraz okres udostępnienia zasobów. Z oświadczeń NDI SOPOT S.A. w pkt b), c) i d) „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby” wynika, że podmiot udostepniający będzie brał czynny udział jako podwykonawca przy wykonywaniu części prac w zakresie budowy dróg, kanalizacji deszczowej, sanitarnej i oświetlenia (również pominięto obiekt mostowy). Z powyższego należało wywieść, że podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci doświadczenia nie zamierza wykonywać robót w pełnym zakresie, korespondującym z wymaganym doświadczeniem (tj. bez robót mostowych). Zamawiający wezwał Przystępującego do prawidłowego wykazania sposobu udostępnienia wykonawcy zasobów w zakresie budowy obiektu mostowego pismem z dnia 6 i 23 czerwca 2022 r. W dniu 6 czerwca 2022 r. w „wezwaniu do złożenia uzupełnienia lub wyjaśnienia”, skierowanym do Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, z wezwał Przystępującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych dokumentów, w zakresie spełnienia warunku, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, ponieważ NDI Sopot w zobowiązaniu podmiotu trzeciego nie wskazało sposobu udostępnienia wykonawcy zasobów w zakresie budowy obiektu mostowego. W odpowiedzi, w piśmie z 9 czerwca 2022 r., Przystępujący oświadczył, że dysponuje doświadczeniem w zakresie wymaganym przez SWZ z uwagi na udostępnienie zasobów przez NDI SOPOT S.A., nie odnosząc się szczegółowo do kwestii prawidłowego udostępnienia zasobów w zakresie budowy obiektu mostowego, a jedynie stwierdziła, że podwykonawca będzie brał udział przy realizacji części zadania w zakresie, w którym udostępniła Przystępującemu wiedzę i doświadczenie przedstawione w zobowiązaniu. Następnie pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 122 w zw. z art. 118 ust. 4 pkt 2 i art. 128 Prawa zamówień publicznych do zastąpienia NDI SOPOT S.A. innym podmiotem albo wykazania, że Przystępujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował, iż wykonawca nie wykazał prawidłowego sposobu udostępnienia wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy obiektu mostowego i w konsekwencji Zamawiający nie może uznać, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 29 czerwca 2022 r., Przystępujący wskazał, że okoliczność udostępnienia wykonawcy przez NDI SOPOT S.A. wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie tego warunku oraz jednoczesne wskazanie NDI SOPOT S.A. jako podwykonawcy interpretować należy w taki sposób, iż podwykonawca ten będzie realizował prace w takim zakresie, w jakim udostępnił wykonawcy doświadczenie. Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą, z czym Odwołujący się nie zgodził i wniósł odwołanie. Argumentował, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, bo nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia - podmiot trzeci, udostępniający zasoby w postaci doświadczenia m.in. w zakresie realizacji obiektu mostowego nie deklaruje wykonana obiektu mostowego. Na tej podstawie Izba zważyła: stanowisko Odwołującego jest słuszne, a więc odwołanie należy uwzględnić. Ani ze zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z późniejszych wyjaśnień Przystępującego nie wynika, aby podmiot trzeci w ramach realizacji zamówienia zamierzał wykonywać obiekt mostowy. Brak zobowiązania podmiotu trzeciego w tym zakresie; nie zostało ono uzupełnione. Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia m.in. w realizacji obiektu mostowego. Podmiot trzeci udostępnił w tym zakresie swoje doświadczenie, ale nie deklaruje realizacji takiego obiektu. Nie można zaakceptować stanowiska Przystępującego, dla którego oczywiste jest, że podmiot trzeci będzie realizował prace w takim zakresie, w jakim udostępnia doświadczenie. Gdyby tak było, to Zamawiający nie wymagałby dookreślenia w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów zakresu robót, jakie będzie wykonywał podmiot udostepniający. W zobowiązaniu złożonym przez podmiot trzeci, załączonym, do oferty Przystępującego, wyraźnie w ramach posiadanego doświadczenia wskazano obiekt mostowy, a w ramach robót deklarowanych do realizacji - obiekt mostowy pominięto. Można byłoby tłumaczyć, że jest to omyłka pisarska wynikająca z nieuważnego kopiowania, jednak wyjaśnienia Przystępującego w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego temu przeczą, bowiem wynika z nich jednoznaczny zamiar takiego sformułowania zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego. Nie można zaakceptować argumentacji Przystępującego, że most jest częścią drogi, zatem, zdaniem Przystępującego, deklaracja o wykonywaniu robót drogowych przez podmiot trzeci jest wystarczająca. Nie może być uznana za wystarczającą w okolicznościach niniejszej sprawy, ponieważ wyraźnie Zamawiający oczekiwał, aby w ramach posiadanego doświadczenia wykazać się realizacją „robót drogowych wraz z obiektem mostowym”. Odwołujący zresztą na rozprawie twierdził, czemu Zamawiający ani Przystępujący nie zaprzeczyli, że w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać most, który będzie przebiegał nad drogą (a więc nie będzie częścią drogi). O ile Przystępujący sam nie posiada doświadczenia w budowie obiektu mostowego, a posługuje się doświadczeniem podmiotu trzeciego, to podmiot trzeci powinien w ramach przedmiotu zamówienia taki zakres zrealizować. Samo oświadczenie o udostępnieniu doświadczenia nie może, w ocenie składu orzekającego, zastępować oświadczenia o zakresie robót, jakie podmiot trzeci będzie wykonywał w ramach umowy. Zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, podmiot trzeci oprócz zakresu dostępnych mu zasobów, powinien określić, czy i w jakim zakresie zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Są to dwa osobne oświadczenia oświadczenie wiedzy o zakresie posiadanych zasobów i oświadczenie woli wskazujące na zakres robót, które mają być przez podmiot trzeci zrealizowane. Skład orzekający zgadza się z poglądem, wyrażonym w komentarzu do art. 118 Prawa zamówień publicznych w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, zgodnie z którym „Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako integralnie związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie świadczą o posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia, doświadczenie zaś - o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. W przypadku tych zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania w trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich realne wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są w postępowaniu wymagane (por. wyr. KIO: z 29.4.2015 r., Legalis; z 25.4.2016 r., Legalis; z 13.3.2017 r., Legalis)”. Reasumując, zobowiązanie do udostępnienia zasobów, załączone do oferty Przystępującego, jest wadliwe, a Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dlatego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b Prawa zamówień publicznych jego oferta podlega odrzuceniu. Pozostałe zarzuty odwołania Odwołujący sformułował jako zarzuty ewentualne. Ponieważ gdyby rozstrzygnięcie co do zarzutu głównego nie ostałoby się w ewentualnym postępowaniu skargowym, istnieje wątpliwość, czy Odwołujący mógłby powoływać się na nie w przyszłości (mogłyby być uznane za wniesione po terminie), to Izba odniosła się do nich merytorycznie. W ocenie Izby nie można byłoby uwzględnić zarzutu odnośnie niewystarczających uprawnień osób wyznaczonych przez Przystępującego do realizacji zamówienia. Odwołujący podnosił, że wskazane osoby nie posiadają uprawnień bez ograniczeń (a takich oczekiwał Zamawiający), jednak twierdzenia tego nie poparł ani żadnymi dowodami, ani nawet żadną argumentacją. Również nie można byłoby uwzględnić zarzutu, że Przystępujący posługuje się podmiotem trzecim, który nie posiada wymaganego doświadczenia, ponieważ zdaniem Odwołującego nie wiadomo, jaki był zakres i wartość robót, zrealizowany przez niego w ramach konsorcjum. Jak wynika z oświadczenia inwestora, zawartego w wiadomości email z dnia 6 czerwca 2022 r., tj. Dyrekcji Rozbudowy m. Gdańska, potwierdziła ona, że zadanie inwestycyjne było realizowane wspólnie przez oba podmioty konsorcjum bez podziału robót na poszczególnych członków konsorcjum. Zgodnie z art. 445 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 5 przywołanego rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności, jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. W tym postępowaniu odwoławczym waga uwzględnionego zarzutu, ma przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania i wyniku postępowania, gdyż dotychczasowy wynik postępowania (uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą) powinien zostać zmieniony w konsekwencji nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. Nieuwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania (tym bardziej, że były to zarzuty ewentualne) nie wpływa na ostateczny wynik. W konsekwencji Izba postanowiła o obciążeniu Zamawiającego kosztami postępowania w całości. Przewodniczący: ............................ 11 …

…Sygn. akt: KIO 1771/22 POSTANOWIENIE z dnia 25 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o. o. oraz COMPREMUM S. A. z siedzibą lidera w Zawierciu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o. o. oraz COMPREMUM S. A. z siedzibą lidera w Zawierciu kwoty 18 000 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1771/22 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy - podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E65 na odcinku Tychy - Most Wisła”, nr referencyjny postępowania: 9090/IRZR3/00318/00091/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 17 stycznia 2022 r. pod nr 2022/S 011-025033. W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o. o. oraz COMPREMUM S. A., dalej jako „Odwołujący”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na odtajnieniu części oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego, który jako podwykonawca udostępnił Odwołującemu swoje zasoby na potrzeby postępowania - pomimo, że informacje te zostały skutecznie zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”) w zw. z art. 16 PZP, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że procedura samooczyszczenia przeprowadzona przez podmiot trzeci nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK i rzekomo nie została skutecznie zastrzeżona przez Odwołującego w postępowaniu li tylko z tej przyczyny, iż Odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w takim samym stopniu i zakresie jak uczynił to podmiot trzeci - podczas gdy w zaistniałej sytuacji konieczne i zarazem wystarczające, a przy tym zgodne z art. 18 ust. 3 PZP, było wykazanie ww. przesłanek wyłącznie w odniesieniu do podmiotu trzeciego (co też Odwołujący uczynił, a czego Zamawiający w żadnej mierze nie kwestionuje). Informacje składające się na procedurę samooczyszczenia stanowią bowiem wyłącznie tajemnicę przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego, a nie tajemnicę przedsiębiorstw wchodzących w skład Konsorcjum, a co za tym idzie brak jest podstaw do wymagania aby Odwołujący wykazywał wystąpienie przesłanek warunkujących istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego działaniami/dowodami, które odnosiłyby się (również i w takim samym stopniu) do Konsorcjum. Przy czym nawet, gdyby uznać, że Konsorcjum było zobligowane, na równi z podmiotem trzecim, do wykazania spełnienia przesłanek wynikających art. 11 ust. 2 UZNK (z czym Odwołujący się nie zgadza), to wymóg ten został spełniony w stopniu wystarczającym do objęcia dokumentów wchodzących w zakres Procedury samooczyszczenia ustawową ochroną. Odwołujący w związku z postawionym zarzutem wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 22 czerwca b.r. odtajnienia części oferty Odwołującego zawartej w pliku 7. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, a tym samym utrzymania w mocy dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do treści informacji i dokumentów zawartych w ww. pliku. Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że w dniu 22 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy PZP Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygn. akt KIO 1748/22 WYROK z dnia 20 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2022 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1) Oddala odwołanie w całości. 2) Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego - wykonawcę „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - wykonawcy „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu honorarium pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................................. Sygn. akt KIO 1748/22 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Prace na obwodnicy towarowej Poznania"”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 r., Nr 2022/S 011-025031. W dniu 1 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na podjęciu w dniu 21 czerwca 2022 r. decyzji o odtajnieniu części oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „podwykonawca THALES”), tj. podmiotu trzeciego, który jako podwykonawca udostępnił Odwołującemu swoje zasoby na potrzeby postępowania, zamieszczonej w pliku o nazwie „7. Tajemnica Przedsiębiorstwa”, obejmującym informacje i dokumenty dotyczące procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez podwykonawcę THALES w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP (dalej jako „Procedura samooczyszczenia”) pomimo, że informacje te zostały skutecznie zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, zgodnie z wymaganiami art. 18 ust. 3 ustawy PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że Procedura samooczyszczenia przeprowadzona przez podwykonawcę THALES nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i rzekomo nie została skutecznie zastrzeżona przez Odwołującego w postępowaniu li tylko z tej przyczyny, iż Odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w takim samym stopniu i zakresie jak uczynił to podwykonawca THALES - podczas gdy w zaistniałej sytuacji konieczne i zarazem wystarczające, a przy tym zgodne z art. 18 ust. 3 ustawy PZP, było wykazanie wyżej wymienionych przesłanek wyłącznie w odniesieniu do przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES (co zdaniem Odwołującego on uczynił, a czego Zamawiający nawet nie zakwestionował). Jednocześnie Odwołujący podał, że informacje składające się na Procedurę samooczyszczenia stanowią wyłącznie tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES, a nie przedsiębiorstwa Odwołującego, a co za tym idzie brak jest podstaw do wymagania aby to Odwołujący wykazywał wystąpienie przesłanek warunkujących istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES działaniami / dowodami, które odnosiłyby się (również i w takim samym stopniu) do przedsiębiorstwa Odwołującego. Przy czym według Odwołującego nawet gdyby uznać, że to Odwołujący był zobligowany na równi z podwykonawcą THALES do wykazania spełnienia przesłanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to wymóg ten został spełniony w stopniu wystarczającym do objęcia dokumentów wchodzących w zakres Procedury samooczyszczenia ustawową ochroną. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2022 r. dotyczącej odtajnienia części oferty Odwołującego zawartej w pliku o nazwie „7. Tajemnica Przedsiębiorstwa”, a tym samym utrzymanie w mocy dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do treści informacji i dokumentów zawartych w tym pliku. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą, 2) zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie odtajnił Procedurę samooczyszczenia stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES tylko z tego powodu, że Odwołujący miał rzekomo nie wykazać przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w takim samym stopniu i zakresie jak uczynił to podwykonawcy THALES, nie znajduje oparcia w prawie. Zdaniem Odwołującego w szczególności forsowana przez Zamawiającego teza jakoby skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów podmiotu trzeciego wymagała aby oba te podmioty na takich samych zasadach wykazały spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, absolutnie nie wynika z art. 18 ust. 3 ustawy PZP. W decyzji swojej Zamawiający w ogóle nie odwołuje się do brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy PZP, lecz skupia się w zasadzie wyłącznie na próbie wykazania, że wymóg taki miałby rzekomo wynikać z wybiórczo i bezrefleksyjnie przywołanego orzecznictwa KIO, z którego wybrane zdania próbuje „na siłę” dopasować do przyjętej przez siebie chybionej tezy, nie zauważając przy tym, że przywoływane przez niego wyroki zapadały w konkretnych stanach faktycznych, całkowicie odmiennych od sytuacji jaka dotyczy Odwołującego oraz dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES. Uzasadniając argument dokonania przez Zamawiającego błędnej wykładni art. 18 ust. 3 ustawy PZP Odwołujący wywodzi, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia nie ma charakteru absolutnego - Zamawiający powinni respektować poufność dokumentów składanych przez wykonawców, jeżeli stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Obowiązki zastrzeżenia oraz wykazania, o których mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP, skierowane zostały do wykonawcy, niezależnie od tego czy tajemnica przedsiębiorstwa jaką wykonawca zastrzega dotyczyć będzie przedsiębiorstwa wykonawcy, czy też przedsiębiorstwa innych podmiotów, takich jak np. podwykonawcy, czy podmioty trzecie udostępniające zasoby. Stanowi to naturalną konsekwencję faktu, że to wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia i to on składa zamawiającemu określone dokumenty, nawet jeżeli pochodzą one od innych podmiotów, którymi wykonawca posługuje się przy złożeniu oferty. Obowiązek ten nie może jednak być oderwany od konkretnych okoliczności faktycznych. Według Odwołującego oczywistym jest, że z ochrony prawnej w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa korzystać może każdy podmiot będący uczestnikiem procedury prowadzącej do udzielenia zamówienia publicznego, a zatem również podmioty trzecie czy podwykonawcy. W takim przypadku to ten podmiot wykazać musi, że danej informacji można przypisać wartość, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast oczekiwanie, że zrobi to za każdym razem wykonawca (a więc również wtedy, gdy to nie jego dotyczą chronione informacje) jest nieuzasadnione - skoro to podwykonawca oczekuje ochrony prawnej, to tylko on jest w stanie wykazać ową wartość. Postawienie analogicznego wymogu przed wykonawcą prowadzi do wniosków absurdalnych i niedających się pogodzić z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego z uwagi na wielość możliwych stanów faktycznych ustawodawca świadomie skonstruował przepis prawny z art. 18 ust. 3 ustawy PZP w sposób uniwersalny w celu zagwarantowania ochrony nie w odniesieniu do skonkretyzowanego w przepisie dysponenta tajemnicy przedsiębiorstwa (dysponentem takim ad casu mogą być bowiem różne podmioty - konsorcjanci, podwykonawcy, podmioty trzecie, poddostawcy, itp.), lecz w odniesieniu do określonego w tym przepisie przedmiotu, jakim jest tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołanie do wykonawcy pojawia się wyłącznie w kontekście wskazania adresata określonych obowiązków formalnych, jakie w związku z tajemnicą przedsiębiorstwa należy wykonać w postępowaniu przed zamawiającym - nie przesądza zaś czyjego przedsiębiorstwa te czynności mają dotyczyć, a co będzie zależne od danej sytuacji faktycznej. Prawidłowe zastosowanie art. 18 ust. 3 ustawy PZP wymaga zatem w pierwszej kolejności ustalenia przez każdorazowego zamawiającego, z czyją tajemnicą ma on w danym przypadku do czynienia, a tym samym, kto pełni rolę podmiotu uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to bowiem do tego podmiotu odnosi się ten przepis. Błędne ustalenie podmiotu - właściciela tajemnicy przedsiębiorstwa, spowoduje w konsekwencji niewłaściwe zaadresowanie oczekiwań zamawiającego co do wykazywania spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Idąc dalej, Odwołujący uzasadnia, że w niniejszej sprawie to Zamawiający poczynił wadliwe ustalenia odnośnie podmiotu, którego dotyczyć ma wykazywanie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający po prostu błędnie przyjął, iż tym podmiotem ma być również Odwołujący. Tymczasem Odwołujący zastrzegł tajemnicę, która nie dotyczy jego przedsiębiorstwa, ale wyłącznie przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES, zaś sam Odwołujący będąc jedynie pośrednikiem w przekazywaniu tej tajemnicy do Zamawiającego nie jest podmiotem o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie miał zatem jakichkolwiek podstaw do przyjmowania, że dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES jednocześnie koniecznym było, aby niezależnie od THALES również Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przyjęty przez Zamawiającego wymóg wykazania przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie tylko przez podwykonawcę THALES ale także przez Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczny i niemożliwy do zrealizowania w zaistniałej sytuacji, albowiem Zamawiający wymaga wykazania, że dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, a więc składające się na Procedurę samooczyszczenia przeprowadzoną przez podwykonawcę THALES i stanowiące wyłącznie tajemnicę jego przedsiębiorstwa, spełniają jednocześnie wszystkie przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do przedsiębiorstwa Odwołującego. Natomiast wykazanie przedmiotowych przesłanek przez Odwołującego tak, jak tego wymaga Zamawiający, mogłoby być uzasadnione i obiektywnie możliwe tylko w razie przyjęcia, że Procedura samooczyszczenia podwykonawcy THALES stanowiąca tajemnicę jego przedsiębiorstwa, stanowi też tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. W tym postępowaniu Odwołujący zastrzegł w swojej ofercie potrzebę zachowania przez Zamawiającego w poufności Procedury samooczyszczenia stanowiącej wyłącznie tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES a nie tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Odwołujący dokonując w swojej ofercie tego zastrzeżenia wypełnił jedyny obowiązek, jaki w zaistniałej sytuacji mógł na nim z mocy prawa spoczywać i jaki też nałożył na niego podwykonawca THALES. Odwołujący dalej wyjaśnił, że podwykonawca THALES udostępnił mu poufną Procedurę samooczyszczenia wyłącznie w celu jej dalszego przekazania do Zamawiającego, na potrzeby przeprowadzenia przez niego badania podmiotowego podwykonawcy THALES pod kątem przesłanek wykluczenia przyjętych w postępowaniu dla wykonawcy, natomiast w wyniku takiego udostępnienia Odwołujący nie stał się dysponentem tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Procedura samooczyszczenia nie stała się tajemnicą jego przedsiębiorstwa. Odwołujący nie może przedmiotową tajemnicą swobodnie rozporządzać jak „właściciel”, w szczególności nie może rozszerzać ani zawężać zakresu informacji objętych tajemnicą przez podwykonawcę THALES. Uzyskanie przez Odwołującego dostępu do Procedury samooczyszczenia podwykonawcy THALES zrodziło po jego stronie jedynie zobowiązanie do zachowania tajemnicy podwykonawcy THALES w poufności wobec osób trzecich, które to zobowiązanie Odwołujący wypełnił czyniąc w ofercie stosowne zastrzeżenie o poufnym charakterze przekazywanej Procedury samooczyszczenia oraz wykazując w sposób kompleksowy przy pomocy Uzasadnienia podwykonawcy THALES oraz uzupełniająco Uzasadnienia Odwołującego, że zastrzegane dokumenty rzeczywiście stanowią dla podwykonawcy THALES tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a przez to że zasługują w tym postępowaniu na ochronę. Ponadto zdaniem Odwołującego - skoro Procedura samooczyszczenia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES - przyczyny, dla których podwykonawca traktuje Procedurę samooczyszczenia jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, powinny jednoznacznie wynikać z jego udokumentowanych wyjaśnień, a nie z wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący wskazał, że wykonując nałożony na niego obowiązek „wykazania” wynikający z art. 18 ust. 3 ustawy PZP posłużył się Uzasadnieniem podwykonawcy THALES, przy pomocy którego udowodnił, że faktycznie Procedura samooczyszczenia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego podmiotu, a co za tym idzie Zamawiający nie powinien jej udostępniać osobom trzecim. Podkreślił przy tym, że Zamawiający nie zakwestionował Uzasadnienia podwykonawcy THALES 1 nie poddał pod wątpliwość, że Procedura samooczyszczenia stanowi dla podwykonawcy istotną wartość gospodarczą oraz że ten podejmuje niezbędne działania zmierzające do zachowania tej Procedury w poufności. Poza tym z niewiadomych względów Zamawiający zupełnie zignorował Uzasadnienie podwykonawcy THALES oraz załączone do niego dowody. Jednocześnie z nieznanych przyczyn Zamawiający wymagał aby dowody potwierdzające istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES pochodziły także dodatkowo od Odwołującego i w konsekwencji wobec ich braku w Uzasadnieniu Odwołującego Zamawiający odmówił utrzymania Procedury samooczyszczenia w poufności. Zamawiający nie dostrzegł, że w zaistniałej sytuacji rola Odwołującego sprowadzała się tylko do uzyskania od podwykonawcy THALES uprawnienia do przekazania jego poufnych informacji do Zamawiającego, natomiast Odwołujący nie stał się przez to dysponentem/właścicielem zastrzeganej tajemnicy, która cały czas pozostała przy podwykonawcy THALES. Uznawanie przez Zamawiającego, że skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzależnione od wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę i podwykonawcę prowadzi do wniosku, że jak długo dana informacja nie dotyczy obydwu podmiotów, to tak długo nie jest możliwe zapewnienie jej ochrony przed upowszechnieniem, czego nie da pogodzić się z art. 18 ust. 3 ustawy PZP i co prowadzi do faktycznego braku możliwości skutecznego posługiwania się mechanizmem tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący wywodzi, że Zamawiający powinien był ocenić działania podejmowane przez Odwołującego i podwykonawcę THALES - wykazane odpowiednio w obydwu Uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - w sposób kompleksowy i wzajemnie uzupełniający się, mając na względzie różne role pełnione przez te podmioty i związane z nimi obowiązki - tj. podwykonawcę THALES występującego jako właściciel zastrzeganej tajemnicy przedsiębiorstwa, który korzysta z ochrony przewidzianej w przepisach prawa oraz Odwołującego będącego jedynie pośrednikiem w przekazaniu tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES do Zamawiającego, zobowiązanego przez niego do odpowiedniego postępowania z przekazywaną tajemnicą. W opinii Odwołującego w stanie faktycznym tej sprawy od podwykonawcy THALES oczekiwać należało sporządzenia udokumentowanych wyjaśnień potwierdzających zaistnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którymi Odwołujący mógł posłużyć się wykazując Zamawiającemu, że przekazywana Procedura samooczyszczenia faktycznie spełnia ustawowe przesłanki uznania jej za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa (co podwykonawca THALES uczynił przygotowując swoje Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, do którego Zamawiający nie wniósł żadnych uwag), natomiast od Odwołującego należało oczekiwać co najwyżej, że zastosuje się do nałożonego na niego przez podwykonawcę THALES obowiązku zachowania przekazywanej mu tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, a czemu Odwołujący sprostał zastrzegając w ofercie, że Procedura samooczyszczenia przekazywana Zamawiającemu nie może zostać ujawniona, ani wykorzystana przez nieuprawnione podmioty, jak również potwierdzając w swoim Uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że w celu wykonania nałożonego na niego zobowiązania stosuje opisane w tym dokumencie środki techniczne i prawne. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego należało zatem traktować jedynie jako uzupełnienie w stosunku do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES. Według Odwołującego - w kontekście obowiązków formalnych nałożonych na wykonawcę w art. 18 ust. 3 ustawy PZP, prawidłowym zachowaniem ze strony Zamawiającego powinno być zbadanie złożonego za pośrednictwem Odwołującego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES i to dopiero od treści tego dokumentu i załączonych do niego dowodów, uzależnienie oceny czy doszło do skutecznego wykazania, iż Procedura samooczyszczenia spełnia przesłanki uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy tym Zamawiający powinien wziąć pod uwagę Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Odwołującego wyłącznie pomocniczo, traktując treści w nim zawarte jedynie jako dodatkowy dowód potwierdzający, że podwykonawca THALES zastrzega przedmiotową tajemnicę skutecznie. Według Odwołującego za nie znajdujące podstaw należy uznać podejście Zamawiającego, w ramach którego ocenia on Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego i jego podwykonawcy THALES całkowicie odrębnie w relacji do każdego z tych przedsiębiorstw, stawiając przy tym w odniesieniu do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego zbyt daleko idące i nieadekwatne wymagania, jakie w kontekście art. 18 ust. 3 ustawy PZP można stawiać jedynie wobec Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES. Jeżeli Zamawiający chciał dokonywać indywidualnej oceny Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, to powinien to uczynić w sposób proporcjonalny do tego, czego w zaistniałej sytuacji wymagać można w odniesieniu do działań Odwołującego, który nie jest „właścicielem” tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES. Biorąc pod uwagę ograniczoną rolę pełnioną przez Odwołującego w kontekście zastrzeganej tajemnicy, można od niego było oczekiwać co najwyżej tego, że swoim Uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdzi on, że podwykonawca THALES nałożył na niego zobowiązanie do zachowania poufności przy przekazywaniu przedmiotowej tajemnicy Zamawiającemu oraz że Odwołujący to zobowiązanie respektuje, co też Odwołujący uczynił składając w tym zakresie własne, nie budzące wątpliwości oświadczenie. Zdaniem Odwołującego za nadmiarowe uznać też należy wymaganie Zamawiającego, aby wszelkie twierdzenia / oświadczenia, jakie są mu przedkładane w związku z wykazywaniem tajemnicy przedsiębiorstwa, były poparte „dowodami” niezależnie od tego, czy przedmiotowe twierdzenia / oświadczenia pochodzą od upoważnionego właściciela tajemnicy, czy też od wykonawcy, któremu właściciel tajemnicy jedynie przekazał zastrzeganą tajemnicę na potrzeby jej dalszego przedłożenia Zamawiającemu. Oczekiwanie aby Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowody na wszelkie swoje twierdzenia i oświadczenia, to wymaganie „dowodu do dowodu”. Według Odwołującego w świetle art. 18 ust. 3 ustawy PZP i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji brak jest jakichkolwiek podstaw, aby oczekiwać od niego dawania dalszych dowodów dotyczących organizacji jego przedsiębiorstwa. Poza tym Odwołujący - cytując tezy z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach KIO 496/18 (wyrok z dnia 30 marca 2018 r.), KIO 1132/18 (wyrok z dnia 20 czerwca 2018 r.), KIO 979/20 (wyrok z dnia 9 lipca 2020 r.) i KIO 2781/20 (wyrok z dnia 20 listopada 2020 r.) - uważa, że brak jest podstaw do przyjmowania, iż niewskazanie przez wykonawcę dowodów jest zawsze i bezwarunkowo tożsame z niewykazaniem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał też, że pogląd o możliwości wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa bez przedstawiania dowodów, a wyłącznie na podstawie wyczerpującego oświadczenia pozostaje aktualny również w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Powołał się przy tym na wyrok Izby w sprawie KIO 2322/21 (wyrok z dnia 16 września 2021 r.). Bezwzględny wymóg przedstawienia dowodów w celu wykazania spełnienia przesłanek z art. 18 ust. 3 ustawy PZP należy uznać za nadmierny i stanowiący wykładnię contra legem, ale nawet jeśli by przyjąć, że Odwołujący miał jednak samodzielnie wykazać istnienie zastrzeganej tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES, to w świetle powołanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wystarczające powinno być złożenie przez niego w tym zakresie wiarygodnego oświadczenia z dokumentami pochodzącymi od podwykonawcy THALES. Natomiast uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego powinno być rozpatrywane z uwzględnieniem dokumentów oraz oświadczeń składających się na Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES. Jakakolwiek próba nałożenia na Odwołującego przez Zamawiającego obowiązku składania dalszych dowodów stanowi działania nadmierne i nieproporcjonalne, wynikające z niedostatecznie wnikliwego zbadania stanu faktycznego przez niego. Ponadto Odwołujący zakwestionował poglądy prawne Krajowej Izby Odwoławczej wynikające z uzasadnień wyroków w sprawach KIO 1460/17 (wyrok z dnia 28 lipca 2017 r.) i KIO 2123/20 (wyrok z dnia 25 września 2020 r.), na które w uzasadnieniu swojej Decyzji z dnia 21 czerwca 2022 r. powoływał się Zamawiający, a które zdaniem Odwołującego zapadły w innych stanach faktycznych niż stan faktyczny zaistniały w tym postępowaniu i które zostały zaprezentowane przez Zamawiającego w sposób wybiórczy i bezrefleksyjny. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, ofertę złożoną przez Odwołującego razem z załączonymi do niej Uzasadnieniami zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego i podwykonawcy THALES oraz Decyzję Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2022 r. o odtajnieniu części oferty Odwołującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i NDI Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dopiewie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem Konsorcjum to reprezentowane przez wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie nie wykazało należycie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W ocenie Izby samo ogólnikowe i czysto probabilistyczne powoływanie się na to, że interes zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawców może w tym przypadku polegać na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z przepisami ustawy, jest niewystarczające. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18 lipca 2022 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dokumentów stanowiących załączniki do pism złożonych przez Strony. W szczególności Izba wzięła pod uwagę napomknięte już wcześniej Uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego i podwykonawcy THALES (które Odwołujący załączył także do odwołania) oraz Decyzję Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2022 r. o odtajnieniu części oferty Odwołującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie na „Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Prace na obwodnicy towarowej Poznania"”. Numer referencyjny zamówienia to 9090/IRZR3/21556/00077/22/P. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 r., Nr 2022/S 011-025031. W podrozdziale 14.15. SWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie lub inne dokumenty udowadniające, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w pkt 6 podrozdziału 14.15. SWZ, powinny być złożone wraz z ofertą jako Załącznik do Formularza złożenia oferty. Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji powinno odpowiadać na następujące pytania: 1. Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób? 2. Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, które wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa, zawarte są w zastrzeżonych informacjach? 3. Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje? 4. Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności - zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami? Odwołujący do swojej oferty załączył m. in. dokument, w którym zastrzegł informacje i dokumenty dotyczące procedury, którą w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przeprowadził podmiot trzeci udostępniający mu potencjał na potrzeby tego postępowania - podwykonawca THALES. Odwołujący wskazał, że katalog zastrzeganych dokumentów znajduje się w folderze „7. Tajemnica przedsiębiorstwa”. W uzasadnieniu swoich zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, że wymienione informacje i dokumenty spełniają wszystkie wymagania, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. posiadają wartość gospodarczą, nie są ujawnione do wiadomości publicznej, a podmiot trzeci podjął niezbędne działania do zachowania ich w poufności. Odwołujący dodał, że podwykonawca THALES zobowiązał go do zachowania tych informacji w tajemnicy, ponieważ ich ujawnienie mogłoby skutkować dla obu podmiotów utratą przewagi konkurencyjnej na rynku, na którym działają. Odwołujący potwierdził, że zastrzeżone informacje odnoszące się do podwykonawcy THALES nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej nie tylko przez ten podmiot, ale również przez Odwołującego. I na tej podstawie, Odwołujący zobowiązał się względem podwykonawcy chronić zastrzeżone informacje, w związku z czym ewentualne ujawnienie tych informacji może rodzić po jego stronie odpowiedzialność odszkodowawczą. W dalszej części zastrzeżenia Odwołujący podał katalog zabezpieczeń, które fizycznie chronią go przed odtajnieniem informacji niejawnych: a) ochrona fizyczna przed wejściem do siedziby Odwołującego osób nieuprawnionych oraz zapewniająca obchód po godzinach pracy biura, b) zabezpieczenie biura alarmem, sprzężonego z agencją ochrony: uruchomienie alarmu powoduje przyjazd grupy interwencyjnej, c) przechowywanie dokumentów, przy zachowaniu środków ostrożności, w sposób uniemożliwiający dostęp osób trzecich (np. szafki zamykane na klucz, informacje elektroniczne zapisywane na serwerze Odwołującego, poza pulpitem i dyskiem komputera pracownika), d) system haseł logowania do komputerowego środowiska pracy. W przedsiębiorstwie Odwołującego obowiązują również zabezpieczenia o charakterze prawnym: a) klauzule umowne stosowane w umowach z pracownikami i współpracownikami o zachowaniu informacji w poufności, b) klauzule umowne o zakazie konkurencji, c) przyporządkowanie dostępu do określonych informacji w zależności od zajmowanego stanowiska (do informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa ma dostęp jedynie ograniczony zakres osób), d) postanowienia regulaminu pracy, e) klauzule poufności w stosunkach z kontrahentami - dostawcami i usługodawcami. Wszystkie powyższe działania mają służyć ograniczeniu możliwości wejścia przez konkurencję w posiadanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Do oferty Odwołującego zostało załączone również Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez podwykonawcę THALES, który jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzegł następujące informacje stanowiące część dowodów wymienionych w oświadczeniu składanym w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP w ramach Procedury samooczyszczenia: 1) Dowód nr 7: Lessons Learnt - obejmujący obszar wewnętrznej organizacji i strategii podwykonawcy THALES i potwierdzający doświadczenie tego podwykonawcy w reagowaniu na sytuacje kryzysowe, 2) Dowód nr 8: Program szkoleń i dowód nr 9: Raport szkoleniowy nr 7 - zawierające autorskie, unikatowe i nieznane konkurencji, opracowane na bazie doświadczenia i wiedzy pracowników podwykonawcy informacje dotyczące szczegółów jego strategii, w szczególności w zakresie kreowania i rozwijania kompetencji pracowników w poszczególnych zespołach oraz ilustrujące przeprowadzanie określonych działań kontrolnych i zaradczych przez ten podmiot, 3) Dowód nr 10: Oświadczenie HR THALES Polska - dotyczący osób z którymi podwykonawca THALES zerwał wszelkie powiązania, obejmujący też m. in. informacje na temat indywidualnych warunków zatrudnienia byłych współpracowników oraz struktury organizacyjnej firmy, 4) Dowód nr 11: Główne Zasady Organizacji i Zatwierdzania Ofert wraz z tłumaczeniem dokument odzwierciedlający globalną strategię Grupy THALES w związku z ofertowaniem oraz określający wypracowane na przestrzeni lat zasady będące wynikiem doświadczeń Grupy THALES w ubieganiu się i realizacji zamówień na całym świecie, 5) Dowód nr 13: Porozumienie z dnia 5 lipca 2019 r. - zawierający szczegółowe informacje dotyczące m. in. warunków współpracy z jego podwykonawcą oraz wysokości i warunków płatności wynagrodzenia, 6) Dowód nr 14: Analiza zmian w procesie projektowania branż automatyki kolejowej, telekomunikacji i elektroenergetyki dla THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ze szczególnym uwzględnieniem rozwoju Wewnętrznego Biura Projektowego - dokument stanowiący informację o strategii Spółki THALES w zakresie projektowania, w szczególności w związku z rozwojem własnych kompetencji w tym zakresie, w celu ograniczenia polegania na zdolnościach podmiotów trzecich, 7) Dowód nr 15: Procedura przygotowania ofert - bazujący na wieloletnim doświadczeniu na rynku podwykonawcy THALES dokument opisujący wszystkie kroki, jakie powinny zostać podjęte w celu rzetelnego przygotowania oferty, pozwalający na usprawnienie i unormowanie procesu przygotowania wyceny, 8) Dowód nr 16: prezentacja Chorus 2.0 Process Essentials wraz z tłumaczeniem dokument zawierający szczegółowe informacje o konstrukcji systemu jakościowego Grupy THALES, którego stosowanie pozwala Grupie na skuteczne funkcjonowanie na międzynarodowym rynku, w wielu branżach dotyczących zaawansowanych technologii, 9) Protection of Group Information wraz z tłumaczeniem, stanowiący dodatkowo załącznik nr 2 do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - instrukcja ochrony informacji Grupy THALES, która w szczególności wskazuje poziomy wrażliwości informacji chronionych w ramach Grupy THALES, wraz z zasadami dostępu do nich. Podwykonawca złożył wyraźne oświadczenie, że informacje, co do których złożył zastrzeżenie, iż stanowią one jego tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane, nie należą do informacji określonych w art. 222 ust. 5 ustawy PZP. Jednocześnie wskazał, że w odniesieniu do każdej z zastrzeżonych informacji spełnione zostały wymagane ustawowe przesłanki. Dodał też, że na zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa składają się opisane w Uzasadnieniu informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa jak i inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które zarówno jako całość lub w poszczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a także nie są łatwo dostępne dla takich osób. Jednocześnie podwykonawca THALES oświadczył, że przy zachowaniu należytej staranności podjął niezbędne działania, w celu utrzymania wymienionych powyżej informacji w poufności, albowiem informacje te są przechowywane z zastosowaniem stosownych zabezpieczeń, gdzie tylko nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy (zarząd, osoby bezpośrednio przygotowujące ofertę) mają do nich wgląd. Osoby te nie tylko zostały poinformowane o poufności informacji, ale również zobowiązały się do zachowania tej poufności. Pliki przesyłane są drogą elektroniczną w formie zaszyfrowanej, natomiast dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników, którym udostępniono te pliki, został zabezpieczony hasłem. Ponadto podwykonawca THALES wskazał w Uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że posiada wdrożone wewnętrznie regulaminy, w szczególności „Regulamin przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”, „Protection of Group Information”, Regulamin Pracy, które zobowiązują jego pracowników oraz współpracowników do zachowania poufności. Dokumenty te podwykonawca THALES załączył do swojego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podwykonawca THALES wyjaśnił, że w szczególności dokumenty: „Regulamin przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” oraz „Protection of Group Information” określają reguły, wytyczne oraz zalecenia odnośnie bezpieczeństwa informacji, precyzyjnie regulując poszczególne aspekty związane ze skuteczną ochroną informacji. Stosowanie tych regulacji umożliwia mu m. in. efektywną identyfikację danej informacji jako poufnej, identyfikacji działań niezbędnych do podjęcia w celu ochrony tajemnicy, wdrożenie adekwatnych zasad zarządzania i archiwizacji dokumentacji, zasad bezpiecznej komunikacji. Ponadto obowiązujące regulacje, jak i przyjęte rozwiązania, poddawane są okresowej weryfikacji i aktualizacji. Ponadto podwykonawca THALES podjął szereg innych działań innych działań, obejmujących zarówno fizyczną ochronę, jak i szereg instrumentów prawnych, w celu zachowania kontroli nad informacjami poufnymi, w tym m. in.: a) zawiera z kontrahentami i współpracownikami umowy o zachowaniu poufności (umowy NDA), b) kontroluje dostęp do informacji - wyłącznie upoważnione osoby mają dostęp do baz danych o osobach współpracujących z podwykonawcą THALES i doświadczeniu ekspertów oraz baz danych o przebiegu realizacji poszczególnych projektów, c) obiegowi dokumentów została zapewniona poufność - dokumenty w formie papierowej są przechowywane w zamkniętych i zabezpieczonych szafach, natomiast przesyłane w formie elektronicznej są archiwizowane w bazie danych o ograniczonym dostępie, d) system informatyczny podwykonawcy THALES został zabezpieczony - komputery zabezpieczono indywidualnymi hasłami podlegającymi okresowym zmianom, są one też chronione profesjonalnymi programami antywirusowymi oraz fire-wall, natomiast nad bezpieczeństwem informatycznym podwykonawcy THALES czuwają dedykowane temu służby informatyczne, e) poinformował pracowników i osoby współpracujące o potrzebie ochrony informacji oraz zobowiązał ich do zachowania informacji w poufności (np. postanowienia umów o pracę i umów cywilnoprawnych, zobowiązania do zachowania w tajemnicy danych, do których określone osoby mają dostęp, zakazy konkurencji), f) zapewniono monitoring biura i rejestr wejść „osób z zewnątrz”, stosowane są karty dostępu do biura, zabezpieczono biuro alarmem, g) pracownicy odchodzący z firmy są każdorazowo pisemnie informowani o zasadach związanych z przestrzeganiem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES po rozwiązaniu umowy o pracę / umowy współpracy, h) w korespondencji elektronicznej podwykonawca THALES stosuje zastrzeżenia w językach polskim i angielskim o zachowaniu poufności, które zwyczajowo zamieszczane są w stopce korespondencji elektronicznej, i) opisane powyżej dokumenty są aktualizowane i dostosowywane do przepisów zmieniającego się prawa. Następnie w dniu 21 czerwca 2022 r. Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu części oferty Odwołującego złożonej w przedmiotowym postępowaniu, tj. pliku zatytułowanego „7. Tajemnica Przedsiębiorstwa” zawierającego informacje i dokumenty dotyczące procedury przeprowadzonej w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przez podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu potencjał na potrzeby tego postępowania - podwykonawcy THALES, który w opinii Zamawiającego nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Swoją decyzję Zamawiający - powołując się na regulację art. 18 ust. 3 ustawy PZP i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnił tym, że Odwołujący jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje i dokumenty dotyczące procedury przeprowadzonej w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przez swojego podwykonawcę THALES przedkładając zarazem swoje, jak i sporządzone przez podwykonawcę THALES uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem zaś Zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzega informacje i dokumenty podmiotu trzeciego jako tajemnicę przedsiębiorstwa, to oba te podmioty powinny wykazać spełnienie ustawowych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyli aby tajemnica przedsiębiorstwa została skutecznie zastrzeżona, koniecznym jest żeby zarówno Odwołujący, jak i dysponent dokumentów - w tym przypadku podwykonawca THALES prawidłowo zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego analiza uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przekazanego przez Odwołującego prowadzi do wniosku, że budzą one poważne wątpliwości co do spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w swojej decyzji uzasadnił, że przede wszystkim Odwołujący nie wskazał wprost w jaki sposób zastrzeżone informacje spełniają pierwszą przesłankę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw tj. zastrzeżenia informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Jednocześnie analiza dokumentacji prowadzi do wniosku, że zastrzeżone dokumenty mogą mieć wartość gospodarczą, jednakże w żaden sposób nie wynika to z uzasadnienia Odwołującego, albowiem wykonawca ten jedynie gołosłownie wskazał, że ich ujawnienie mogłoby skutkować utratą przewagi przez podwykonawcę THALES na rynku. Takie lakoniczne uzasadnienie w ocenie Zamawiającego nie wykazuje wartości gospodarczej tych informacji. W odniesieniu do trzeciej z przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zamawiający podał, że wymaga ona, aby uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi przy zachowaniu należytej staranności podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast Odwołujący nie załączył żadnych dowodów do uzasadnienia, a swoje działania oparł wyłącznie na twierdzeniach zawartych w piśmie. W treści swojego uzasadnienia Odwołujący powołał się na zobowiązanie dotyczące zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, ale nie załączył w tym zakresie żadnego dowodu. Zamawiający powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że działania podejmowane przez podmioty zastrzegające tajemnicę przedsiębiorstwa powinny dotyczyć całego „łańcucha” osób mających dostęp do takich danych, dlatego w tym przypadku tajemnica przedsiębiorstwa nie została prawidłowo zastrzeżona. Sam wykonawca również musi podjąć działania w celu zachowania danych informacji w poufności, a następnie je wykazać. Zamawiający podsumował, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do wniosku, że wyłącznie podwykonawca THALES musi dbać o zachowanie informacji w poufności, natomiast wykonawca, któremu są one przekazywane nie musi podejmować żadnych działań, a taka interpretacja nie jest spójna z treścią przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Izba uznała odwołanie za nieuzasadnione w całości, albowiem nie potwierdziły się zarzuty stawiane Zamawiającemu przez Odwołującego w odwołaniu. Decyzja podjęta przez Zamawiającego w dniu 21 czerwca 2022 r. w przedmiocie odtajnienia zastrzeżonej części oferty Odwołującego - „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu w postaci pliku o nazwie „7. Tajemnica Przedsiębiorstwa”, który zawierał informacje oraz dokumenty dotyczące procedury przeprowadzonej w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przez podwykonawcę THALES, była słuszna i znajdowała oparcie w prawidłowo interpretowanych przepisach prawa. Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Według art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 16 ustawy PZP stanowi natomiast, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Izby jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest naczelną zasadą systemu zamówień publicznych w Polsce (vide art. 18 ust. 1 ustawy PZP), natomiast jej ograniczenie może nastąpić tylko w wyjątkowych i uzasadnionych przypadkach, które zostały przewidziane w przepisach prawa. Każdy wykonawca uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składając swoją ofertę w postępowaniu powinien zatem liczyć się z koniecznością ujawnienia wrażliwych i cennych dla siebie informacji. Jednocześnie nie można interpretować w sposób rozszerzający przesłanek zezwalających na ograniczenie lub wyłączenie jawności, jak również przyjmować, że skoro w innym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w zbliżonym stanie faktycznym i przy tożsamej argumentacji stron postępowania zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę okazało się skuteczne, to automatycznie w innych postępowaniach miałoby zapaść podobne rozstrzygnięcie. Ocena spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna był dokonywana przez Izbę indywidualnie i uwzględniać wszystkie mające znaczenie okoliczności konkretnego przypadku. Analizując zgromadzony w sprawie odwoławczej materiał dowodowy oraz stanowiska Stron Izba przede wszystkim stwierdziła, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że on sam również przy zachowaniu należytej staranności podjął właściwe działania w celu utrzymania w poufności informacji, do których utajnienia dążył jego podwykonawca THALES. Odwołujący co do zasady uważał, iż wcale nie musiał wykazywać, że on sam również podjął niezbędne działania w celu zachowania w poufności informacji i dokumentów przekazanych mu przez podwykonawcę THALES, albowiem w przypadku przekazanych informacji i dokumentów przez innego wykonawcę, to nie on jest adresatem obowiązków wynikających z regulacji art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z ostrożności Odwołujący twierdził, że nawet jeśli on także musiałby wykazywać spełnienie ustawowych przesłanek gwarantujących ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego zdaniem wystarczające jest to, że sam podwykonawca do swojego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączył dowody z dokumentów - i w takim przypadku Odwołujący mógł poprzestać na sformułowaniu własnego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bez załączania jakichkolwiek dowodów. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest całkowicie nieuprawnione. W sytuacji, gdy podwykonawca THALES przekazał Odwołującemu własne poufne informacje i dokumenty na potrzeby złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to samo podjęcie szerokiego spektrum działań ochronnych przez podwykonawcę THALES nie jest już wystarczające, aby zabezpieczyć dostęp do tych poufnych informacji i dokumentów przez osoby nieuprawnione. W momencie przekazania tych informacji i dokumentów Odwołujący stał się uprawnionym do korzystania z nich w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i on również powinien zapewnić odpowiednie środki ochrony fizycznej i prawnej dla zachowania ich w poufności, co też powinien wykazać Zamawiającemu zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 6 podrozdziału 14.15. SWZ. Tym bardziej, że sam Odwołujący zobowiązał się wobec swojego podwykonawcy do zachowania przekazanych mu materiałów w tajemnicy, na co wielokrotnie powoływał się w uzasadnieniu swojego odwołania. Czyli Odwołujący powinien objąć przekazane mu informacje i dokumenty co najmniej takim samym zakresem ochrony, jakim objął je ich właściciel. Brak udowodnienia tych ważnych okoliczności Zamawiającemu sprawia, że nie wiadomo czy tak naprawdę przekazane poufne informacje i dokumenty podwykonawcy THALES są odpowiednio chronione przed nieuprawnionym ujawnieniem i czy również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny one zostać utajnione. Dlatego też decyzja Zamawiającego o odtajnieniu części oferty Odwołującego była uzasadniona okolicznościami faktycznymi sprawy i znajdowała oparcie w prawidłowo wykładanych przepisach prawa. W ocenie Izby nie można niejako z góry odmawiać podwykonawcom prawa do zastrzegania pewnych cennych gospodarczo i wrażliwych dla nich informacji oraz dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie każda informacja i nie każdy dokument obiektywnie stanowi taką tajemnicę, natomiast ich zastrzeganie powinno być poparte przekonywującymi dowodami. W tej sprawie żadne dowody świadczące o tym, że Odwołujący zapewnia należytą ochronę nie tylko własnym informacjom i dokumentom, ale również tym przekazanym mu przez kooperujące z nim podmioty trzecie (niezależnie od formy prawnej współpracy), nie zostały przedstawione. Według Izby w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie podjęcia działań w celu utrzymania informacji w poufności zgodnie z regulacją art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga nie tylko wykazania (udowodnienia), że wszystkie podmioty mające dostęp do tych informacji w sposób skuteczny zobowiązały się zachować w tajemnicy powierzone informacje, ale również wykazania (udowodnienia) działań, jakie w tym zakresie podjęli. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie kwestionował w szczególny sposób braku spełnienia pierwszej przesłanki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to niezależnie od tego, że w Uzasadnieniu swojego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący nie wykazał posiadania wartości gospodarczej przez informacje przekazane mu przez swojego podwykonawcę - w ocenie Izby przynajmniej część z zastrzeżonych przez podwykonawcę THALES informacji i dokumentów nie posiadała jednak waloru wartości gospodarczej, która uzasadniałaby podleganie ochronie prawnej. W okolicznościach niniejszej sprawy w szczególności przymiotu takiego nie można przyznać co najmniej dokumentom odnoszącym się do struktury organizacyjnej Spółki i jej strategii działania w różnych obszarach, programowi szkoleń czy oświadczeniu Działu HR Spółki (Dowody nr 7-11). Nie sposób bowiem uznać, że tego rodzaju informacje odnoszące się do wewnętrznego funkcjonowania podmiotu gospodarczego i jego indywidualnej sytuacji prawnej wynikającej z określonych, przeszłych zdarzeń dawały mu jakąkolwiek przewagę rynkową nad konkurencyjnymi przedsiębiorcami, natomiast ich wykorzystanie przez inne podmioty gospodarcze działające na tym samym rynku miałoby zaoszczędzić tym podmiotom wydatków lub przysporzyć większych zysków. Izba uznała za nieuzasadniony także zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności i przejrzystości. Jako że powyższy zarzut ściśle wiązał się z zarzutami dotyczącymi tajemnicy przedsiębiorstwa Izba nie stwierdzając naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mogła również uwzględnić zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad ustawy PZP. Mając powyższe na względzie zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 ustawy PZP okazały się nieuzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574, art. 575 i art. 576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ 25 …

…Sygn. akt: KIO 1703/22 POSTANOWIENIE z dnia 8 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2022 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2021 roku przez wykonawcę PHU VICA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice - Urząd Miasta Katowice w Katowicach przy udziale wykonawcy Fundacja JUPITER w Gorzowie Wielkopolskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz wykonawcy PHU VICA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................. Sygn. akt KIO 1703/22 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Katowice - Urząd Miasta Katowice w Katowicach - działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm. - ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest utrzymanie i eksploatacja szaletów miejskich w Katowicach - zamówienie w 2 częściach. W dniu 27 czerwca 2022 roku wykonawca PHU VICA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w zakresie: 1) zaniechania wykluczenia Fundacji Jupiter oraz odrzucenia jego oferty, nieprawidłowej oceny oferty tego wykonawcy i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej mimo tego, że Fundacja Jupiter oraz wskazany przez niego podwykonawca mimo deklaracji złożonych przez ww. wykonawcę w ofercie nie posiadają koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia co oznacza, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd i/lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, w zakresie spełniania kryterium selekcji określonego w Rozdziale III, Podrozdział 5 pn. Zasady oceny ofert wg. ustalonych kryteriów części II, pkt 2 (przy uwzględnieniu zmian SWZ nr 3 z 11 maja 2022 r.) tj. kryterium ochrony szaletów, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - ewentualnego zaniechania wezwania wykonawcy Fundacja Jupiter do wyjaśnień w zakresie spełniania kryterium określonego w Rozdziale III, Podrozdział 5 pn. Zasady oceny ofert wg. ustalonych kryteriów części II, pkt 2 tj. kryterium zapewnienie ochrony szaletu (przy uwzględnieniu zmian SWZ nr 3 z 11 maja 2022 r.) i posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia pomimo, tego, że w PKD ww. Wykonawcy oraz ewentualnie jego podwykonawcy nie ma działalności która by dotyczyła ochrony osób i mienia co powinno wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego w zakresie spełniania ww. kryterium i przyznania Fundacji Jupiter punktów; 2) zaniechania wykluczenia Konsorcjum firm: P. B.PAJA (lider) oraz Niecko s.c. W. N. oraz B. N. (dalej zwanego jako „Konsorcjum”) oraz odrzucenia oferty Konsorcjum, nieprawidłowej oceny oferty tego wykonawcy mimo tego, że Konsorcjum mimo deklaracji złożonych w ofercie nie posiada koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia co oznacza, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria selekcji określonego w Rozdziale III, Podrozdział 5 pn. Zasady oceny ofert wg. ustalonych kryteriów części II, pkt 2 (przy uwzględnieniu zmian SWZ nr 3 z 11 maja 2022 r.) i/lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - ewentualnego zaniechania wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie spełniania kryterium określonego w Rozdziale III, Podrozdział 5 pn. Zasady oceny ofert wg. ustalonych kryteriów części II, pkt 2 tj. kryterium zapewnienie ochrony szaletu (przy uwzględnieniu zmian SWZ nr 3 z 11 maja 2022 r.) w zakresie spełnienia tego kryterium przez Konsorcjum tj. posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia pomimo, tego, że członkowie ww. Konsorcjum w PKD nie mają działalności która by dotyczyła ochrony osób i mienia co powinno wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego w zakresie spełniania ww. kryterium i przyznania Konsorcjum punktów. Powyższym czynnościom zamawiającego odwołujący postawił następujące zarzuty: 1) a) zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Fundacja Jupiter i odrzucenia jego oferty pomimo tego, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria selekcji w zakresie ochrony szaletu co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; b) w przypadku nie uwzględnienia powyższego, ewentualnego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy P.z.p. i/lub zaniechania wykluczenia Fundacji Jupiter i odrzucenia jego oferty mimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; c) w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu a lub b ewentualnego naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ustawy P.z.p. i niewezwania Wykonawcy Fundacja Jupiter do wyjaśnień w zakresie spełniania kryterium ochrony szaletów pomimo tego, że dokumenty rejestrowe w posiadaniu których jest Zamawiający wskazują na to, że ww. wykonawca ani jego podwykonawca nie posiadają koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia i przyznaniu ww. wykonawcy punktów w ww. kryterium. 2) a) zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum pomimo tego, że ww. Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria selekcji w zakresie ochrony szaletu co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; b) w przypadku nieuwzględnienia powyższego, ewentualnego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty mimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa ww. Konsorcjum przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; c) w przypadku nieuwzględnienia zarzut a lub b ewentualnego naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ustawy P.z.p. i niewezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie spełniania kryterium ochrony szaletów pomimo tego, że dokumenty rejestrowe, w posiadaniu których jest Zamawiający, wskazują na to, że ww. wykonawca nie posiadają koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia i przyznaniu ww. wykonawcy punktów www. kryterium. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Fundacji Jupiter; 2) wykluczenie Fundacji Jupiter i Konsorcjum z Postępowania - ewentualnego wezwania Fundacji Jupiter i Konsorcjum w zakresie spełniania kryterium ochrony szaletów i prawidłowej oceny ofert 3) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Fundacja Jupiter w Gorzowie Wielkopolskim. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 lipca 2022 roku, zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i niezłożenia przez przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 2 in fine ustawy P.z.p., w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący ........................ 7 …

…Sygn. akt: KIO 1094/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 maja 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska po rozpoznaniu w dniu 4 maja 2022 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2022 roku przez wykonawcę PreZero Service Wschód Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowe Miasto nad Pilicą w Nowym Mieście nad Pilicą postanawia 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz PreZero Service Wschód Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................. Sygn. akt KIO 1094/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Nowe Miasto nad Pilicą - działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm. - ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Nowe Miasto nad Pilicą w okresie od 01.04.2022 do 31.03.2024 r. W dniu 21 kwietnia 2022 roku wykonawca PreZero Service Wschód Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na odtajnieniu informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.) (dalej „uznk”) w zw. z art. 65 §1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez uznanie za nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji podjęcie decyzji o odtajnieniu wszystkich dokumentów przekazanych przez odwołującego w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego; 2) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Odtajnienie newralgicznych informacji może spowodować w szczególności zerwanie współpracy z podwykonawcami i utratę zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Odwołujący bowiem kalkulując koszty i udowadniając realność ceny w ramach złożonych w dniu 18.03.2022 r. wyjaśnień wskazał na konkretne dane wynikające z zawartych umów. Gdyby to nastąpiło, odwołujący mógłby nie być w stanie zawrzeć umowy z zamawiającym, wobec braku koniecznego zaplecza do jej należytego wykonania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: I. unieważnienia czynności oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego oraz odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami; II. uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego i nieujawniania ww. informacji. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 maja 2022 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący ........................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 700/22 WYROK z dnia 31 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Anna Kurowska Luiza Łamejko Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez Odwołującego Konsorcjum firm: Lider - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale Wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4. petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia; - odtajnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów w postaci załączników do pisma z dnia 18 lutego 2022 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie części 1 i 2 zamówienia, tj. dowodu nr 1: szczegółowa kalkulacja, dowodu nr 3: potwierdzenie korzystnych warunków u dostawców i usługodawców, dowodu nr 4: warunki ewentualnej współpracy z podwykonawcami; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 i 2 zamówienia; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w części 3/4 oraz Zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/4; 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Konsorcjum firm: Lider - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego - Towarzystwa Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Odwołującego Konsorcjum firm: Lider - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu kwotę 1 050 zł 00 gr (słownie: tysiąc pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: ..................................... Sygn. akt: KIO 700/22 Uzasadnienie Zamawiający - Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego mające za przedmiot „Wykonywanie kompleksowej usługi sprzątania polegającej na utrzymaniu czystości i wykonywaniu prac porządkowych w częściach wspólnych budynków mieszkalnych i na terenach zewnętrznych przy budynkach mieszkalnych wraz z myciem okien nieotwieranych, stanowiących własność TBS Wrocław Spółka z o.o. położonych we Wrocławiu oraz w budynkach biurowych i na terenach zewnętrznych w zasobach TBS Wrocław”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 252-670739. W dniu 14 marca 2022 r. Wykonawca Konsorcjum firm: Lider - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu części kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23% stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych (usługi objęte 8% stawką podatku VAT), co pozwoliło S&A Service Sp. z o.o. na obniżenie ceny brutto oferty, co stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego i Skarbu Państwa, bowiem należny Skarbowi Państwa podatek VAT zostanie zapłacony w niższej wysokości; 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service sp. z o.o. pomimo, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim Wykonawca S&A Service przerzucił koszty świadczenia usług z pozycji dotyczącej powierzchni wewnętrznych do pozycji dotyczącej powierzchni zewnętrznych, pomimo że w rozdziale XIV ust. 6 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności; 4. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę S&A Service, mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (m.in. wykonawca nie sprostał udowodnieniu, że w jego przedsiębiorstwie w istocie utrzymywana jest tajemnica przedsiębiorstwa); jako zarzut ewentualny, w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy S&A Service pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę jednostkową (która stanowi istotną część składową) w stosunku do przedmiotu zamówienia - cena jednostkowa dotycząca sprzątania powierzchni wewnętrznych, oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez S&A nie jest rażąco niska. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty S&A jako oferty najkorzystniejszej w ramach Części nr 1 i 2 zamówienia; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 3. odrzucenia oferty S&A w ramach Części nr 1 i 2 zamówienia z uwagi na to, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zawiera błąd w obliczeniu ceny i jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez S&A ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez S&A w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz zastrzeżonych załączników do wyjaśnień; ewentualnie odrzucenia oferty S&A w ramach Części nr 1 i 2 zamówienia z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę jednostkową, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 i 2 zamówienia. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności zakwestionował skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie przedłożył żadnych dowodów stanowiących o stosowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego złożony przez Przystępującego wzór oświadczenia - zobowiązania do zachowania tajemnicy służbowej - nie może stanowić takiego dowodu. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał kto i w jakim zakresie ma dostęp do danych niejawnych, nie złożył kopii dokumentów o zachowaniu niejawności podpisanych przez pracowników dopuszczonych do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a dalsza treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie dowodzi podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji udostępnionych, stanowi jedynie kopię opinii UZP i wyroków, natomiast nie stanowi wykazania procedur, praktyk i dowodów wpływających na ocenę istnienia przesłanki zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Następnie Odwołujący wskazał za wyrokiem KIO z dnia 3 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 24/21), że tajemnicą przedsiębiorstwa można objąć jedynie informacje, nie zaś cały dokument. Odwołujący podniósł, że istotne jest udostępnienie kalkulacji z uwagi na fakt, że powinny się w niej znajdować wszystkie składowe wyceny usługi - w ocenie Odwołującego prawdopodobnym jest, że nie wszystkie elementy zostały uwzględnione w cenie zaoferowanej przez Przystępującego, który zastosował rażąco niską cenę jednostkową. Odwołujący powołał się na fakt, że tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i przesłanki jej zastosowania powinny być interpretowane ściśle. Odwołujący powołał się na brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazując, że do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest nie tylko wykazanie spełniania obiektywnych przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, ale też prawidłowe wykazanie tego faktu. Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie bezzasadne, brak złożenia lub niedostateczne uzasadnienie, brak dowodów potwierdzających, że wykonawca podjął środki zmierzające do zachowania informacji w tajemnicy skutkuje odtajnieniem zastrzeżonych informacji. W ocenie Odwołującego bezpodstawne zastrzeżenie poufności faworyzuje Przystępującego powodując niemożność zapoznania się z treścią złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Przystępującego ma charakter ogólny i nie potwierdza zasadności utajnienia. W ocenie Odwołującego uzasadnienie ogranicza się do stwierdzenia, że zastrzeżone informacje stanowią informacje organizacyjne i technologiczne przedsiębiorstwa oraz mają wartość gospodarczą, czego Przystępujący nie uzasadnił. Zawarte w uzasadnieniu twierdzenie co do podjęcia odpowiednich środków służących zachowaniu w poufności zastrzeżonych informacji jest gołosłowne, a uzasadnienie nie jest poparte dowodami. W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że nie doszacował istotnej części składowej ceny jednostkowej - pozycji cenowych w formularzu cenowym w pozycji powierzchnia wewnętrzna z uwagi na błąd metodologiczny w sposobie wyliczenia ceny ofertowej - Przystępujący nie skalkulował w ramach podanych cen jednostkowych za usługę ujętą w pozycji powierzchnia wewnętrzna wszystkich kosztów realizacji wycenianej usługi. Odwołujący podniósł, że Przystępujący za wiążącą potraktował cenę brutto za całość usługi, a ceny jednostkowe traktował pomocniczo i nie widział konieczności ujęcia w nich pełnych kosztów realizacji usługi. Odwołujący wskazał, że ze wzoru formularza ofertowego wynika, iż Zamawiający żądał, aby podana cena za całość zamówienia w ramach każdego z zadań wynikała z cen jednostkowych za metr kwadratowy pomnożonej przez liczbę metrów. Następnie Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia Przystępującego w zakresie ceny są nierzetelne, nieuwzględniające wyjaśnień składowych ceny i niedowodzące uwzględnienia zapisów SWZ, w której Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności (rozdział XIV ust. 6 SWZ). W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował stawki niższe niż średnia pozostałych ofert. Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie stawek zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia - części 1 i 2. Następnie Odwołujący, przedstawiając zakres przedmiotu zamówienia określony w SWZ wskazał, że analiza ustalonych przez Zamawiającego wymagań prowadzi do wniosku, że Zamawiający narzucił Wykonawcom zatrudnienie pracowników i wykonanie usług w wymiarze % etatu do pracy w godzinach 6:00-10:00 (prace z uwagi na ciszę nocną mogą rozpocząć się najwcześniej o godzinie 6:00). Tymczasem zaoferowane stawki za powierzchnie wewnętrzne w ocenie Odwołującego nie są wystarczające do opłacenia pracowników. Miesięczne wynagrodzenie Przystępującego za sprzątanie powierzchni wewnętrznych w ramach zadania nr 1 wynosi 5090,62 zł, roboczogodzina pracownika kosztuje 24,00 zł z uwzględnieniem wszystkich składek i kosztów zatrudnienia. W ocenie Odwołującego za miesięczne wynagrodzenie Przystępujący jest w stanie opłacić dziennie 10,1 godzin pracy (606 minut) pracownika świadczącego sprzątanie powierzchni wewnętrznej. Następnie Odwołujący wskazał, że w ramach części nr 1 jest 177 klatek schodowych przeznaczonych do codziennego sprzątania, co oznacza, że pracownik ma 3:42 minuty na sprzątnięcie jednej klatki wraz z dojściem do niej. Ponadto Odwołujący wskazał, że miesięczne wynagrodzenie Przystępującego za sprzątanie powierzchni wewnętrznej pozwala na opłacenie 1,26 etatu miesięcznie. Do zrealizowania zamówienia za zaoferowaną stawkę konieczne w ocenie Odwołującego jest przyjęcie, że pracownik sprząta 140 klatek dziennie, co jest niemożliwe do zrealizowania. Odwołujący wskazał, że analogicznie dla części nr 2 zamówienia, gdzie znajduje się 148 klatek schodowych, miesięczne wynagrodzenie wynosi 4151,82 zł, co pozwala na opłacenie 8,24 godzin pracy pracownika w ciągu dnia (494 minuty), co oznacza, że pracownik będzie miał 3:34 minuty na realizację zadania. Przy czym wysokość miesięcznego wynagrodzenia pozwala na opłacenie 1,03 etatu, czyli w ramach jednego etatu pozostają 144 klatki dziennego sprzątania. W ocenie Odwołującego Przystępujący za zaoferowaną cenę nie jest w stanie zrealizować zamówienia - zamierzał je wykonać przy zastosowaniu mechanizmu przesunięcia kosztów w sposób niezgodny z zapisami SWZ, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak wskazał Odwołujący przenoszenie kosztów poszczególnych składowych ceny pomiędzy pozycjami formularza w sytuacji, gdy ma lub może mieć wpływ na cenę końcową, względnie ma na celu uzyskanie przewagi konkurencyjnej, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że przerzucenie części rzeczywistych kosztów realizacji prac objętych stawką podatku VAT w wysokości 23% do pozycji obejmującej prace objęte stawką podatku VAT w wysokości 8% powoduje wykorzystanie przez Przystępującego różnicy w wysokości 15% opodatkowania przez sztuczne obniżenie ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego prowadzi to do sztucznego nieuzasadnionego zwiększenia przewagi konkurencyjnej przez Przystępującego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niezależnie od tego, czy wywołało rzeczywiste zaburzenie warunków konkurencyjności. W ocenie Odwołującego Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu doprowadził jednak do zaburzenia konkurencji zaniżając cenę swojej oferty, co dało mu większą liczbę punktów i wyższe miejsce w rankingu ofert. W dalszej kolejności Odwołujący zakwestionował, by Przystępujący był w stanie za stawkę zaoferowaną w odniesieniu do pozycji wewnętrznej wykonać usługę. Zaoferowana cena w ocenie Odwołującego jest nierynkowa i Przystępujący uzyskał ją poprzez przesunięcie kosztów na sprzątanie powierzchni objętych stawką podatku VAT o wysokości 8%. Jednocześnie Odwołujący zarzucił Przystępującemu brak udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska i uwzględnia wszystkie koszty usługi. Następnie Odwołujący wskazał, że żądanie przedstawienia formularza cenowego wraz z określeniem stawek jednostkowych i wartości usługi w rozbiciu na poszczególne rodzaje powierzchni wskazuje, że elementy te powinny zostać skalkulowane w sposób rzetelny z uwzględnieniem w szczególności zatrudnienia wymaganej liczby osób - stanowią bowiem istotne elementy ceny oferty. Odwołujący podniósł także, że Wykonawca w wyjaśnieniach powinien wykazać realność każdej ze stawek - niespełnienie tego obowiązku powinno obligować Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że Przystępujący powinien złożyć konkretne i wyczerpujące wyjaśnienia poparte dowodami. Odwołujący przedstawił tabelaryczne zestawienie kalkulacji cen rynkowych oraz wynikającą z tej kalkulacji wartość podatku VAT wynoszącą odpowiednio w zakresie zadania nr 1 o 42395,13 zł więcej i w zakresie zadania nr 2 o 36099,84 zł więcej. Jako dowód potwierdzający, że ceny zaoferowane w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego nie są rynkowe Odwołujący przywołał ceny ofertowe, jakie Przystępujący oferuje w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia z analogicznym zakresem utrzymania (dla Zamawiającego „Wrocławskie mieszkania”), jak również postępowania odwoławcze, w których cena zaoferowana przez Przystępującego została uznana za cenę rażąco niską. Odwołujący stwierdził, że różnica między cenami rynkowymi w toku przedmiotowego postępowania w zakresie powierzchni wewnętrznych zaoferowanymi przez Przystępującego i innych Wykonawców jest dowodem na to, że Przystępujący dokonał niedozwolonych przesunięć w ramach ceny ogółem i część kosztów wykonania usługi w zakresie powierzchni wewnętrznej przesunął do kosztów wykonania usługi na powierzchniach zewnętrznych objętych niższą stawką podatku VAT, co doprowadziło do obniżenia ceny oferty i uszczuplenia podatku VAT. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w roku 2019 Przystępujący złożył ofertę zawierającą stawkę 0,20 zł netto/m2 powierzchni wewnętrznej. Pismem wniesionym w dniu 28 marca 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił argumentację na poparcie swojego wniosku. Stanowisko w sprawie złożył także Przystępujący pismem z dnia 25 marca 2022 r., w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił argumentację. Izba ustaliła, że przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowej usługi sprzątania polegającej na utrzymaniu czystości i wykonywaniu prac porządkowych w częściach wspólnych budynków mieszkalnych i na terenach zewnętrznych przy budynkach mieszkalnych wraz z myciem okien nieotwieranych, stanowiących własność TBS Wrocław Spółka z o.o. położonych we Wrocławiu oraz w budynkach biurowych i na terenach zewnętrznych w zasobach TBS Wrocław. Przedmiot zamówienia został podzielony na 4 części. Zadanie nr 1 miało być realizowane z podziałem na trzy pozycje: powierzchnia wewnętrzne (o pow. 24241,04) oraz powierzchnia zewnętrzna (o pow. 197124,85) oraz powierzchnia w garażach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania 1 i 2 został określony w Załączniku nr 2.1 do SWZ oraz w Załączniku nr 2.2. do SWZ. W zakresie Zadania nr 1 w szczegółowym zakresie obowiązków firmy sprzątającej w zakresie budynków mieszkalnych Zamawiający określił prace w 18 punktach. Prace wskazane w punkcie 1. Zamawiający określił z ograniczeniem czasowym do ich wykonania (zamiatanie holu i korytarzy przy wejściu do budynków oraz kabin dźwigowych - do godz. 10:00). Szczegółowy zakres obowiązków w odniesieniu do terenów przyległych do budynków mieszkalnych Zamawiający ustalił zastrzegając ograniczenie czasowe do wykonania niektórych spośród objętych tą pozycją prac: punkt 1.: Zamiatanie chodników, usuwanie z chodników błota i innych odpadów (...) do godz. 9:00; punkt 9.: w okresie występowania gołoledzi - do godz. 9:00 bieżące odśnieżanie chodników, pojazdów, bram wejściowych, przy czym budynki, w których zamieszkują osoby niepełnosprawne do godz. 7:00, w okresie zimowym podczas opadów śniegu i występowania gołoledzi: codzienne odśnieżanie do godz. 9:00 przy czym budynki, w których zamieszkują osoby niepełnosprawne do godz. 7:00. Zadanie nr 2 miało być realizowane z podziałem na trzy pozycje: powierzchnia wewnętrzne (o pow. 1822,31) oraz powierzchnia zewnętrzna (o pow. 8851,28) oraz powierzchnia w garażach. W zakresie Zadania nr 2 Zamawiający w analogiczny sposób jak w zadaniu nr 1 określił prace z zastrzeżeniem czasowej granicy ich wykonania. Za wykonanie usług objętych przedmiotem umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy następujące miesięczne wynagrodzenie: w wysokości .... zł /łącznie z podatkiem VAT/ obliczone w sposób następujący: powierzchnia wewnętrzna budynków.....(cena jednostkowa netto) + podatek VAT plus powierzchnia terenów zewnętrznych przyległych do budynków (cena jednostkowa netto) + podatek VAT plus powierzchnia stanowisk postojowych i dróg w garażach podziemnych (cena jednostkowa netto) + podatek VAT. Maksymalne nominalne wynagrodzenie z tytułu realizacji niniejszej umowy w okresie jej obowiązywania nie przekroczy kwoty.. Pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. zawierającym pytania do SWZ i odpowiedzi na zadane pytania, Zamawiający zawarł pytanie oznaczone numerem 16 wraz z odpowiedzią w następującym brzmieniu: Pytanie nr 16: Ilu pracowników ,,dodatkowych'' do odśnieżania wymaga Zamawiający? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie wskazuje wymagań w tym zakresie, po stronie Wykonawcy pozostaje opracowanie koncepcji realizacji zamówienia w taki sposób, aby był on efektywny i zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 3 dotyczące organizacji pracy Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Wskazane pytania dotyczą sposobu organizacji pracy w ramach realizacji przedmiotu umowy. Sposób określenia sposobu realizacji pracy należy do Wykonawcy. (...). W treści odwołania Odwołujący przedstawił niesporne tabelaryczne zestawienie stawek zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia w części 1 i 2 zamówienia: Przystępujący Zadanie Nr 1 Zadanie Nr 2 Cena jednostkowa Cena jednostkowa Powierzchnia Powierzchnia do do sprzątania za 1 m2/miesiąc sprzątania za 1 m2/miesiąc Powierzchnia Powierzchnia 0,21 0,21 wewnętrzna wewnętrzna Powierzchnia Powierzchnia w 0,40 garażach Powierzchnia w 0,40 garażach Powierzchnia 0,27 zewnętrzna 0,28 zewnętrzna Odwołujący Zadanie Nr 1 Zadanie Nr 2 Cena jednostkowa Cena jednostkowa Powierzchnia Powierzchnia do do sprzątania za 1 m2/miesiąc sprzątania za 1 m2/miesiąc Powierzchnia Powierzchnia 0,60 0,65 wewnętrzna wewnętrzna Powierzchnia Powierzchnia w 0,20 w 0,20 garażach garażach Powierzchnia Powierzchnia 0,40 0,39 zewnętrzna zewnętrzna Wykonawca EPA GREEN Zadanie Nr 1 Zadanie Nr 2 Cena jednostkowa Powierzchnia Cena jednostkowa Powierzchnia do do sprzątania za 1 m2/miesiąc sprzątania za 1 m2/miesiąc Powierzchnia Powierzchnia 1,10 wewnętrzna Powierzchnia 1,10 wewnętrzna Powierzchnia w 0,95 garażach Powierzchnia w 0,95 garażach Powierzchnia 0,20 zewnętrzna 0,25 zewnętrzna Wykonawca ABC Service Zadanie Nr 1 Zadanie Nr 2 Cena jednostkowa Cena jednostkowa Powierzchnia Powierzchnia do do sprzątania za 1 m2/miesiąc sprzątania za 1 m2/miesiąc Powierzchnia Powierzchnia 0,38 0,49 wewnętrzna wewnętrzna Powierzchnia w 0,88 Powierzchnia w 0,93 garażach Powierzchnia garażach Powierzchnia 0,38 zewnętrzna 0,49 zewnętrzna Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla części 1 i 2. Wezwany Wykonawca pismem z dnia 18 lutego 2022 r. złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Izba ustaliła, że do ww. pisma Przystępujący załączył 5 dowodów, spośród których trzy zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa: dowód nr 1: szczegółowa kalkulacja, dowód nr 3: potwierdzenie korzystnych warunków u dostawców i usługodawców, dowód nr 4: warunki ewentualnej współpracy z podwykonawcami. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący powołał się na brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2020 poz. 1913), jak również przedstawił poglądy orzecznictwa. W dalszej części Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: (...) 2.3 Wykonawca wskazuje, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy, posiadające wartość gospodarczą. Informacje te dotyczą wprost wartości kwotowych, procentowych i liczbowych, obrazujących kalkulację elementów ceny oferty, a także wybranych elementów dostępnego Wykonawcy potencjału organizacyjnego (oferty dostawców, partnerów handlowych Wykonawcy). Na dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, a także szczegółowa kalkulacja są danymi wrażliwymi, objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. 2.4 Jak wskazuje się w orzecznictwie, wartość gospodarcza informacji przejawia się przede wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez konkurencję. 2.4.1 „Informacja o danym rynku usługodawców i zasadach współpracy z tymi podmiotami wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności danego wykonawcy.” (wyrok KIO z dnia z dnia 7 stycznia 2016 r., KIO 2743/16); 2.4.2 „Dane posiadające wartość gospodarczą i handlową dla wykonawcy i stanowiące swego rodzaju know-how przedsiębiorcy nie muszą być informacjami, których ujawnienie "mogłyby zachwiać pozycją spółki na rynku świadczonych usług". Wystarczy, że ujawnienie tych informacji może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez konkurencję zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której konkurencja nie posiada” (wyrok KIO z dnia 26 lutego 2016 r., KIO 188/16); 2.4.3 zasadniczo pojedyncze informacje o parametrach technicznych, organizacyjnych czy finansowanych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa (przykładowo koszty działalności danego przedsiębiorcy dostępne w sprawozdaniach finansowych), ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę (ujawnienie kosztów zarządu, zestawienie tych danych z zyskiem Wykonawcy oraz wynegocjowanymi ofertami handlowymi) - podobne zapatrywanie na charakter informacji, jako zbioru pewnych danych, mogących podlegać ochronie (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 grudnia 2017 r., KIO 2421/17). 2.5 W ocenie Wykonawcy już sam fakt współpracy z konkretnymi podmiotami może być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, to tym bardziej wartość po jakiej Wykonawca może uzyskać ich usługi lub nabyć określone urządzenia. Na rynku wysoce konkurencyjnym, każda, nawet niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, w tym w poziomie cen negocjowanych z dostawcami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej. 2.6 Zdecydowanie udostępniane w niniejszym piśmie (w części zastrzeżonej) informacje i dokumenty mają taki charakter. Korzystając z posiadanych zasobów oraz kontaktów biznesowych Wykonawca skonstruował dla Zamawiającego ekonomicznie najkorzystniejszą ofertę. Przekazanie konkurencji przewag biznesowych Wykonawcy, może natomiast w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert, co narazi Wykonawcę na wymierną szkodę. [Zakres zastrzeżenia. Niejawność zastrzeżonych informacji] 2.7 Zastrzeżone informacje obejmują również wiadomości przydatne do prowadzenia działalności na rynku właściwym dla Wykonawcy. Dane te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, gdyż nie mogą być uzyskane przez inne podmioty, w tym także konkurentów, w zwykłej i dozwolonej drodze, np. nie są dostępne na stronie internetowej Wykonawcy. Informacje te stanowią "know-how", które korzysta z ochrony prawnej wyznaczonej przez przepisy prawa, w tym przez UZNK. Konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. 2.8 Wykonawca nie upubliczniał również informacji zarówno w zakresie partnerów handlowych - uzyskiwanych od nich ofert, stosowanej polityki cenowej czy warunków handlowych, na jakich współpracuje z tymi partnerami. Wykonawca w żaden sposób nie udostępnia publicznie informacji dotyczących w szczególności: wynegocjowanych kontraktów z dostawcami, usługodawcami, kosztów związanych z realizacją zawartych umów, poziomu wynagrodzeń poszczególnych osób, marżochłonności i wielkości zakładanych zysków. 2.9 W kontekście powyższego, warto zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2014 r., KIO 495/14, KIO 507/14, KIO 508/14, gdzie Izba stwierdziła, iż ewentualne odtajnienie takich informacji (kontakty handlowe, polityka cenowa) stanowiłoby także naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: „Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego pozyskanie. Ułatwienie innym wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, kontaktów handlowych, czy sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadzi do jawnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji”. [Działania podjęte w celu zachowania poufności informacji] 2.11 Wykonawca pragnie oświadczyć ponadto, iż w celu zachowania poufności danych i informacji objętych zastrzeżeniem podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze organizacyjnym, technicznym i prawnym. 2.12 Wśród działań o charakterze technicznym należy wskazać w szczególności wdrożone u Wykonawcy systemy zabezpieczeń danych i informacji. Dostęp do tych danych i informacji, przechowywanych na serwerach, którymi dysponuje Wykonawca, ograniczają względem nieupoważnionych osób trzecich zastosowane zabezpieczenia tychże serwerów, które są odpowiednio zabezpieczane, serwisowane i aktualizowane. Informacje te zabezpieczone są również w sposób fizyczny, dostępne w pomieszczeniach, do których dostęp posiada ograniczony zakres osób uprawnionych biorących udział w przygotowaniu oferty. 2.13 Dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż stosujemy wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi pracownicy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących (Dowód nr 5). 2.14 Zgodnie z tymi wdrożonymi środkami o charakterze organizacyjnym, dane i informacje dostępne były wyłącznie osobom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowanie oferty. [Podsumowanie] 2.15 Biorąc pod uwagę argumenty, bez żadnych wątpliwości informacje dotyczące sposobu /metodologii/szczegółowej kalkulacji ceny przez Wykonawcę stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2.16 Przedstawiona szczegółowa kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia wyliczenia ceny, stanowiącą w praktyce o konkurencyjności przedsiębiorstwa Wykonawcy na danym rynku. Informacje o wysokości wynegocjowanych stawek świadczenia usług przez, usługodawców i dostawców Wykonawcy, wynagrodzenia osób, jak również dane dotyczące ryzyk gospodarczych, stanowią niewątpliwie informacje o charakterze gospodarczym i organizacyjnym. 2.17 Wykonawca wykazał również dlaczego zastrzega całość informacji dotyczących założeń kalkulacji ceny, a także jakie podjął działania w celu zapewnienia poufności tych informacji. 2.18 Reasumując, niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu ochronę istotnych interesów Wykonawcy i w opinii Wykonawcy jest konieczne i uzasadnione, dlatego też Wykonawca wnosi o nieujawnianie tych informacji, a także dokumentów, w których zostały one zawarte. W dalszej części wyjaśnień Przystępujący ponownie odniósł się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazując, co następuje. 4.3 W zakresie objęcia informacji i dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca pragnie dodatkowo wskazać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub, gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. 4.4 Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). 4.5 Przesłanki o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK zostały kumulatywnie spełnione, w związku z czym wykonawca wnosi o nieujawnianie informacji zastrzeżonych niniejszym pismem jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 4 marca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - w zakresie części 1 i 2 zamówienia była to oferta złożona przez Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowisko Zamawiającego i Przystępującego złożone na piśmie, jak również stanowiska stron podane do protokołu rozprawy wraz z dowodami, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W uzasadnieniu stanowiska Izby zachowano kolejność odpowiadającą kolejności przyjętej w sentencji wyroku z jednoczesnym uwzględnieniem kolejności zarzutów wskazanych w odwołaniu. Izba uznała, że zarzut Odwołującego oznaczony punktem 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę S&A Service, zasługuje na uwzględnienie. Tytułem wstępu wskazać należy, ze zgodnie z brzmieniem przepisu art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl przepisu art. 18 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z treścią ustępu 3. ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że naczelną zasadą systemu zamówień publicznych jest wyrażona w przepisie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności, która ograniczenia może doznać wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Wyjątkiem od niej jest objęcie niejawnością informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na warunkach określonych w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czyli pod warunkiem wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 18/22), (...) Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że kluczowym dla oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest zbadanie, czy wykonawca wykazał skuteczność zastrzeżenia wraz z przekazaniem takich informacji kierując się przesłankami, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który wskazuje na łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa: 1. informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą; 2. informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3. uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Podkreślenia przy tym wymaga, że badaniem Izby jest objęta leżąca po stronie Zamawiającego czynność polegająca na dokonaniu oceny uzasadnienia faktycznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę. Co istotne, Izba nie bada tego, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie zadaniem Zamawiającego jest rozstrzygnięcie, czy wykonawca w sposób należyty uargumentował zasadność zastrzeżenia informacji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego nie jest skuteczne z tej przyczyny, że nie zostały spełnione przesłanki wskazane w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności należy wskazać, że uzasadnienie złożone przez Przystępującego sprowadza się do deklaracji co do spełniania przesłanek określonych w ww. przepisie oraz przedstawienia twierdzeń o charakterze na tyle ogólnym, że nie mogą one stanowić podstawy do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyłączenia zasady jawności. W ocenie Izby Przystępujący w złożonym uzasadnieniu nie wykazał, by informacje objęte zastrzeżeniem miały wartość gospodarczą. W tym zakresie Przystępujący ograniczył się do wskazania, że „(...) wartość gospodarcza informacji przejawia się przede wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez konkurencję” oraz do przytoczenia tez pochodzących z orzecznictwa. W odniesieniu do współpracy Przystępującego z innymi podmiotami z uwzględnieniem aspektów ekonomicznych tej współpracy Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał, by współpraca z konkretnymi podmiotami wiązała się z uzyskaniem szczególnie atrakcyjnych ofert, niedostępnych dla innych wykonawców działających na tym rynku oraz szczególnie atrakcyjnych warunków handlowych. Uzasadnienie Przystępującego w tym zakresie sprowadza się do ogólnikowych twierdzeń. Izba wzięła także pod uwagę, że Przystępujący w treści uzasadnienia nie wykazał, by specyfika przedmiotu zamówienia lub specyfika branży, w której działają wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia była na tyle istotna, by wiedza innych wykonawców na temat współpracy Przystępującego z konkretnymi kontrahentami mogła dawać im sztuczną przewagę konkurencyjną w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do polityki cenowej zastosowanej przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego treść uzasadnienia ogranicza się do stwierdzenia, że Przystępujący korzystając z zasobów oraz kontaktów biznesowych sporządził ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie - Przystępujący nie uprawdopodobnił nawet, by zastosowana przez niego polityka cenowa i sporządzona kalkulacja charakteryzowały się jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby uzasadniać objęcie akurat tej kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba uznała także, iż Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Przystępujący podjął niezbędne działania do zachowania tych informacji w poufności. Także w tym zakresie uzasadnienie sprowadza się do deklaracji i oświadczeń Przystępującego, na podstawie których nie można dopuścić do ograniczenia zasady jawności postępowania. Dodatkowo Izba zwróciła uwagę, że próba wykazania zaistnienia żadnej z przesłanek warunkujących możliwość zastrzeżenia informacji nie została udowodniona - jedynym dowodem, jaki złożył wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia Przystępujący był wzór oświadczenia o zobowiązaniu do zachowania tajemnicy służbowej. Dokument ten Izba uznała za niewystarczający do wykazania, że Przystępujący istotnie podjął starania do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Izba zwróciła uwagę, że złożony jako dowód wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany jedynie za deklarację Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego dowodów załączonych do wyjaśnień w zakresie ceny. Ponieważ Izba ustaliła, że treść wyjaśnień złożonych w zakresie ceny oraz załączonych do nich dowodów oznaczonych numerami 2 i 5 nie została zastrzeżona przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, toteż Izba nie nakazała odtajnienia tej części dokumentacji. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego wskazanego w punkcie 4 petitum odwołania Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu ewentualnego dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Przystępującego - tj. zarzutu wskazanego w punkcie 5 petitum odwołania. Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wskazany w punkcie 1 petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu części kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23% stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych. Tytułem wstępu wskazać należy, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i w tym zakresie zawiera odesłanie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z ustępem 2 ww. przepisu czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Ustawodawca w ww. przepisie posłużył się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto ustawodawca wskazał jedynie przykładowy katalog takich zachowań, nie wykluczając tym samym uznania za czyn nieuczciwej konkurencji działania niestypizowanego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby wyraźnego podkreślenia wymaga, że zarzuty wskazane w odwołaniu muszą zostać udowodnione i wykazane. Treść zarzutu nie ogranicza się wyłącznie do twierdzeń zawartych w odwołaniu, ale dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie wyraża zastrzeżenia w odniesieniu do czynności lub zaniechań Zamawiającego, co oznacza obowiązek przedstawienia przez Odwołującego obok podstawy prawnej zgłoszonych zastrzeżeń także wykazania ich konkretnymi okolicznościami faktycznymi. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych zarzutu, tj. nie udowodnił, by Przystępujący dokonał przesunięcia części kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usług objętych 23% stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych (usług objętych 8% stawką podatku VAT). Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że nie doszacował istotnej części składowej ceny jednostkowej - pozycji cenowych w formularzu cenowym w pozycji powierzchnia wewnętrzna z uwagi na błąd metodologiczny w sposobie wyliczenia ceny ofertowej Przystępujący nie skalkulował w ramach podanych cen jednostkowych za usługę ujętą w pozycji powierzchnia wewnętrzna wszystkich kosztów realizacji wycenianej usługi. Dostrzeżenia jednak wymaga, że Odwołujący nie wykazał, jakie konkretnie koszty zostały przez Przystępującego pominięte w stawce odpowiadającej powierzchni wewnętrznej. Ponadto Odwołujący nie wykazał też, że stawka odpowiadająca usłudze realizowanej na powierzchni zewnętrznej została zawyżona w stosunku proporcjonalnym wskutek przesunięcia do niej elementów kosztowych ze stawki dotyczącej powierzchni wewnętrznej - Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania takiej okoliczności. Co za tym idzie Izba uznała, że nie zostało wykazane, by w ogóle doszło do przeniesienia kosztów z pozycji dotyczącej powierzchni zewnętrznej do pozycji dotyczącej powierzchni wewnętrznej. Odwołujący co prawda próbował wykazać, że stawka zaoferowana za realizację usługi dotyczącej powierzchni wewnętrznej nie zapewnia kosztów zatrudnienia pracowników potrzebnych do realizacji zadania, ale próba ta okazała się nieskuteczna z uwagi na przyjęcie przez Odwołującego błędnych założeń. Odwołujący dokonał wyliczenia czasu, jaki przy zastosowaniu stawki przyjętej przez Przystępującego pozostaje na zrealizowanie usługi sprzątania na jednej klatce schodowej i w oparciu o powyższe wyliczenia uznał, że czas ten jest niewystarczający na zrealizowanie tej usługi. Odwołujący dokonał jednak wyliczeń z zastosowaniem założeń, które nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wbrew założeniom przyjętym przez Odwołującego, wykonawca nie był zobowiązany do codziennego sprzątania klatek schodowych. Z treści opisu przedmiotu zamówienia wynika, że takie czynności jak zamiatanie klatek schodowych (.) i usuwanie z nich odpadów (.) miały być wykonywane trzy razy w tygodniu. Ponadto Izba uznała za istotną przywołaną przez Zamawiającego okoliczność zastosowania w opisie przedmiotu zamówienia takich zwrotów, jak „bieżące ścieranie kurzu”, „mycie w miarę potrzeb”, które są zwrotami na tyle ocennymi i generalnymi, że automatycznie nie obligują wykonawców do wykonywania określonych czynności codziennie, ale jak wskazano „w miarę potrzeb”. Dodatkowo Izba za wiarygodny uznała i podzieliła pogląd Przystępującego, który wskazał, że powierzchnia wewnętrzna budynków podana w treści opisu przedmiotu zamówienia nie jest powierzchnią objętą codziennym sprzątaniem, ale powierzchnią całego zasobu. Odwołujący wskazał także, że analiza ustalonych przez Zamawiającego wymagań prowadzi do wniosku, że Zamawiający narzucił Wykonawcom zatrudnienie pracowników i wykonanie usług w wymiarze 1/2 etatu do pracy w godzinach 6:00-10:00 (prace z uwagi na ciszę nocną mogą rozpocząć się najwcześniej o godzinie 6:00). Tymczasem zaoferowane stawki za powierzchnie wewnętrzne w ocenie Odwołującego nie są wystarczające do opłacenia pracowników. Powyższą tezę Izba uznała za błędną w zakresie, w jakim Odwołujący ograniczenie czasowe odnosi do wszystkich czynności i prac objętych przedmiotową usługą. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, zastrzeżenie co do konieczności wykonania określonych prac dotyczy jedynie pewnej grupy czynności wskazanych przez Zamawiającego, a nie całej usługi sprzątania. Ponadto Izba ustaliła, że z wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego do treści SWZ wynika wprost, że Zamawiający opracowanie koncepcji realizacji zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego pozostawił Wykonawcom. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut oparty na błędnych założeniach, jakie przyjął Odwołujący. Następnie Odwołujący wskazał, że żądanie przedstawienia formularza cenowego wraz z określeniem stawek jednostkowych i wartości usługi w rozbiciu na poszczególne rodzaje powierzchni wskazuje, że elementy te powinny zostać skalkulowane w sposób rzetelny z uwzględnieniem w szczególności zatrudnienia wymaganej liczby osób - stanowią bowiem istotne elementy ceny oferty. Jednocześnie jednak Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, by stawki jednostkowe określone przez Przystępującego zostały skalkulowane nierzetelnie. Odwołujący stwierdził, że różnica między cenami rynkowymi zaoferowanymi w odniesieniu do powierzchni wewnętrznych przez Przystępującego i innych Wykonawców jest dowodem na to, że Przystępujący dokonał niedozwolonych przesunięć w ramach ceny ogółem i część kosztów wykonania usługi w zakresie powierzchni wewnętrznej przesunął do kosztów wykonania usługi na powierzchniach zewnętrznych objętych niższą stawką podatku VAT, co doprowadziło do obniżenia ceny oferty i uszczuplenia podatku VAT. W ocenie Izby zarzut ten się nie potwierdził. Izba uznała, że formułowanie zarzutu co do niedozwolonego przesunięcia części kosztów z jednej pozycji do drugiej na podstawie różnic w stawkach zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia jest tezą zbyt daleko idącą i niepotwierdzoną. Izba nie kwestionuje przy tym, że różnice w stawkach jednostkowych oferowanych przez Wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie mogą być wynikiem stosowania różnego rodzaju manipulacji cenowych - z całą jednak pewnością nie sposób przesądzić o tym wyłącznie w oparciu o sam fakt istnienia takich różnić. To bowiem nie one stanowiłyby źródło niedozwolonych działań wykonawców, a jedynie mogą być ich efektem. Niemniej jednak Izba uznała, że oferowanie stawek jednostkowych nawet znacznie się od siebie różniących przez wykonawców może mieć źródła w różnych okolicznościach. Jeśli zaś Odwołujący dąży do wywodzenia z faktu istnienia takich różnić skutków prawnych, zobowiązany jest taką okoliczność udowodnić. Za zbyt daleko idące Izba uznała wnioskowanie o niedozwolonych przesunięciach kosztów w ramach różnych pozycji cenowych na podstawie różnic w stawkach. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niepotwierdzony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu części kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23% stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 2 i 3 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service sp. z o.o. pomimo, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim Wykonawca S&A Service przerzucił koszty świadczenia usług z pozycji dotyczącej powierzchni wewnętrznych do pozycji dotyczącej powierzchni zewnętrznych, pomimo że w rozdziale XIV ust. 6 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności, Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie wobec niepotwierdzenia się zarzutu wskazanego w punkcie 1 petitum odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący zarzuty wskazane w punktach 1-3 petitum odwołania oparł na tych samych okolicznościach faktycznych. Izba wypowiedziała się merytorycznie w ich zakresie w powyższej części uzasadnienia wyroku odnoszącej się do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych stanowiących podstawę ww. zarzutów, tj. nie wykazał, by Przystępujący niedoszacował części składowej ceny jednostkowej dotyczącej powierzchni wewnętrznej oraz by dokonał nieuprawnionego przeniesienia kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznej do powierzchni zewnętrznej. Tym samym Izba nie uwzględniła zarzutów określonych w punktach 2 i 3 petitum odwołania. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 557 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. W niniejszej sprawie, spośród rozpoznanych zarzutów, jeden został przez Izbę uwzględniony, a trzy oddalone. Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz uzasadnione wydatki Zamawiającego stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, co łącznie stanowi kwotę 18.600 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie w wysokości 3/4 kwoty 18.600 zł, co stanowi 13.950 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1.050 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Jednocześnie Zamawiający poniósł dotychczas koszt 3.600 zł, a jak wskazano wyżej, powinien ponieść 1/4 kwoty 18.600 zł, co stanowi 4.650 zł. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 1.050 zł powoduje zatem także poniesienie przez Zamawiającego kosztów, jakie powinien ponieść w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, podstawie art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1), jak również § 7 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............ 27 …

…Sygn. akt KIO 3604/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 - pkt 4 i 5, 17 „Projektowanych postanowień umowy” (tom II, rozdział 1. SWZ). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_252 pod poz. 671408. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 13 grudnia 2021 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie objętym poniższym zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, art. 462. ust. 1 pzp, art. 463 pzp, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku. 2. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 7 pkt 27 pzp, art. 462 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów; b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia. 3. Art. 16 pkt 1 pzp - przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności faktycznych i argumentacji prawnej. W tomie Il rozdziału 1. SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU”}. § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancję bankową lub ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności w przepisach pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4), - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy. Swobodę kształtowania treści umów według art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych, czy też ujmując szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych w art. 3531 kc ograniczeń - nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Skoro umowa ze swej natury obejmuje konsens dwóch stron, sprowadzenie roli jednej z nich do przystąpienia do narzuconego wzorca umowy, który nie zapewnia względnej równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sens umowy, w jej naturę. Również w reżimie zamówień publicznych zasada swobody umów nie oznacza bezwzględnej swobody zamawiającego przy de facto jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, w tym możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń niemających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego, wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie oznacza konieczności podporządkowania się przez wykonawców wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób, w jaki możliwa jest realizacja zamówienia, oraz uniemożliwiając uwzględnienie w ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy pzp, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzać uprawnienia drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu lub nie do przetargu. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Przeciwnie, pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają wykonawcy na właściwe sporządzenie oferty. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców przy wykonywaniu zamówienia, godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy pzp, a przez to przekracza granice wynikające z art. 3531 kc. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15 maja 2015 r. sygn. akt KIO 8921/15, uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż również i w tym zakresie obowiązują go zasady przewidziane porządkiem prawnym. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 pzp (oraz art. 437 ust. 1 pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Ponieważ przepisy ustawy pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów), a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo, niedopuszczalne odmienne uregulowanie obowiązków wykonawców związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo. Zamawiający nie ma więc prawa do ukształtowania treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia na dostawy lub usługi polegającego na ustanowieniu dla umów o podwykonawstwo tożsamych obowiązków z tymi, jakie ustawa pzp przewiduje przy zamówieniach na roboty budowlane. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań Izby w uzasadnieniu wyroku z 20 maja 2019 r. sygn. akt KIO 706/19, które co prawda dotyczyły uregulowań z poprzedniej ustawy pzp, obowiązującej do 31 grudnia 2020 r., ale z uwagi na zbieżność regulacji pozostają w pełni aktualne. Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Zakwestionowane postanowienia nakładały na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d wcześniejszej ustawy pzp (obecnie m. in. art. 464 pzp). Izba podkreśliła jednak, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. I dalej skonstatowała, co następuje. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Ponadto również z innych powodów Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU). Zgodnie z § 7 pkt 27 pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są więc traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w przywoływanej powyżej sprawie sygn. akt KIO 706/19. Z kolei zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce uniemożliwia bowiem podwykonawcy nabywanie towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Takie ograniczenie znacząco utrudnia kalkulowanie ceny oferty i jest równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których nie sposób rzetelnie oszacować. Odwołujący zwrócił uwagę, że u w kilku innych, uprzednio wszczętych postępowaniach prowadzonych przez oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad [Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 2 — Rejon w Płońsku (sygn. akt KIO 3267/21), Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu — droga ekspresowa S8 (sygn. akt KIO 3283/21 ), Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (sygn. akt KIO 3317/21) oraz Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Mosina do węzła Leszno Zachód (sygn. akt KIO 3285/21)] zakwestionował tożsame jak w tej sprawie postanowienia. Wyrokami wydanymi 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3267/21, 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3283/21 oraz 29 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21 Izba uwzględniła wszystkie odwołania, podzielając zarzuty podniesione przez Strabag, z tym że w ostatniej z wymienionych spraw postępowanie zostało umorzone w zakresie zarzutów odnoszących się do zakazu dalszego podwykonawstwa, które zostały wycofane po tym, jak Zamawiający wykreślił takie postanowienie z SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 20 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że w związku z zarzutami odwołania dokona zmiany SWZ, polegającej na nadaniu § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej: „PPU”} następującego brzmienia: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:....... Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt Umowy o podwykonawstwo, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcę do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją Umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem Umowy o podwykonawstwo, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 18. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 19. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 20. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 21. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 20 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 20** 22. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 19 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 19 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 21, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 23. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W drugiej kolejności Zamawiający wywiódł w szczególności, co następuje. Umowa, która zostanie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego zamówienia publicznego, nie jest klasyczną umową na realizację usług, ale będzie miała charakter mieszany, z elementami dostaw oraz robót budowlanych. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2010 r. sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. W ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie autostrady A1 przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3, 4 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. W konsekwencji w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Stąd odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje wymagania Zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej PPU} odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie, w jakim umowa dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam, gdzie umowa dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie art. 369 kc, w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). Jeśli Zamawiający, który dysponuje środkami publicznymi, ustanawia lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, czyni to przede wszystkim w interesie publicznym. Ponieważ przedmiotowe zamówienie realizowane jest w interesie publicznym, Zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy z jego kontrahentami w sposób wskazany w § 16 PPU. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które zabezpieczają, z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes Zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej Wymogi określone w § 16 PPU nie ingerują w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu ukształtowaniu go w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 kc, art. 3531 kc oraz art. 354 kc. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Lublinie w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2020 r. sygn. akt I ACa 636/19, zgodnie z art. 354 § 1 i 2 kc strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo wynika również z art. 431 pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Ratio legis tej regulacji jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, zarówno Krajowej Izba Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego, gdyż ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 kc), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Co więcej, doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji tej inwestycji celu publicznego (jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) charakteryzującą umowy dotyczącego całościowego utrzymanie dróg krajowych. Ponadto art. 463 pzp dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dotyczących robót budowalnych. Z kolei definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych a wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą a wszystkimi jego podwykonawcami. W konsekwencji ustawa pzp nie tylko uprawnia, a nawet zobowiązuje Zamawiającego do zawarcia w PPU postanowień zapewniających ochronę podwykonawców robót, dostaw i usług. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16 - co prawda wydanym w nieco odmiennym stanie prawnym i dotyczący postanowień umowy o roboty budowlane - uznał za prawidłowo postanowienia analogiczne do skarżonych w tej sprawie. Poprzednio obowiązująca ustawa pzp z 2004 r. w art. 36 ust. 2 pkt 11 jedynie w sposób ogólny wskazywała, że zamawiający określa w SIWZ wymagania dot. umów o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, podobnie jak czyni to obecna ustawa pzp, m.in. w art. 463, w odniesieniu do wszystkich umów o podwykonawstwo. Podobnie Izba w wyroku z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21 - który co prawda dotyczył umowy o roboty budowlane, niemniej odnosił się także do umów o podwykonawstwo w zakresie usług i dostaw - uznała, że żaden przepis pzp, w tym art. 464, nie wyłącza możliwości wpływania zamawiającego na treść umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy i usługi. Wyrokiem z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę na powyższy wyrok Izby m.in. w odniesieniu do postanowień SWZ dotyczących umów o podwykonawstwo. Sąd w ustnych motywach wyroku podkreślił, że działania zamawiającego, w ramach których m.in. obejmuje on swoją solidarną odpowiedzialnością zapłatę wynagrodzenia na rzecz wszystkich kontrahentów wykonawcy i odpowiednio w tym zakresie wpływa na kształt umów podwykonawczych, należy po prostu uznać za zgodne z zasadą sprawiedliwości. W powyższych wyrokach Izba oraz Sąd Okręgowy w Warszawie rozstrzygały o postanowieniach SWZ, które zawierały katalog aż 10 następująco sformułowanych postanowień. 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: (a) oznaczenia stron umowy, (b) zakresu umowy, (c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, (d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, (e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, (f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, (g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, oraz (h) bezpieczeństwa i higieny pracy, (i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.), (j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Powyższe wyroki rozstrzygały też postanowienia SWZ, które zawierały katalog aż 9 postanowień abuzywnych we wszystkich umowach podwykonawczych, tj.: (a) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; (b) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; (c) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości; (d) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; (h) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; (i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Skoro takie postanowienia nakazane lub zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane są zgodne z pzp, dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z pzp i przedmiotowymi zasadami. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje postanowienia specyfikacji w zakresie warunków umowy jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia, spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone jako dotyczące udzielenia zamówienia na usługi, a nie roboty budowlane. We wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia brak ścisłego wyodrębnienia prac stanowiących roboty budowalne i prac stanowiących usługi. Jak przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zachodzi jedynie potencjalna możliwość, że wykonawca tego zamówienia będzie zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Co prawda w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił nowe brzmienie § 16 PPU, jednak do zamknięcia rozprawy taka zamiana SWZ nie została dokonana, co powoduje, że za podstawę orzekania należało przyjąć dotychczasowe brzmienie zawartych tam postanowień umownych. § 16. Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. § 16 PPU nie zawiera postanowienia, które stanowiłoby, że Zamawiający odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, usług lub dostaw, a Zamawiający, wykonawca i podwykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. Oświadczenie Zamawiającego co do planowanego wykreślenia dotychczasowego brzmienia § 16 ust. 17 PPU zostało poczytane za przyznanie, że ustanowiony w tym postanowieniu zakaz dalszego podwykonawstwa jest bezzasadny. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest w całości zasadne. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy pzp jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Według definicji zawartych w art. 7 ustawy pzp: - w pkt 32 - przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług; - w pkt 25 - przez udzielenie zamówienia należy rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei według definicji z art. 7 pkt 27 ustawy pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z powyższej regulacji jednoznacznie wynika, że stronami umów o podwykonawstwo objętych reżimem ustawy pzp są co do zasady wybrany przez zamawiającego wykonawca oraz inny podmiot (podwykonawca). Dodatkowo, wyłącznie w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, za umowę o podwykonawstwo poczytuje się również umowy między podwykonawcą a a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami dotyczące bezpośrednio wykonania określonej części takiego zamówienia. Art. 463 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do tak zdefiniowanej umowy o podwykonawstwo, że nie może ona zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Przepisy zawarte w art. 464 ust. 1-10 ustawy pzp następująco regulują procedurę zawierania umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane: 1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463. 4. Niezgłoszenie zastrzeżeń, o których mowa w ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. 5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. 6. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3. 7. Niezgłoszenie sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6, do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego. 8. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. 9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy. 10. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Przy czym z mocy art. 464 ust. 11 ustawy pzp powyższe przepisy stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 465 ust. 8 ustawy pzp do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższa regulacja stanowi odesłanie w szczególności do art. 6471 Kodeksu cywilnego, który w § 1-6 zawiera następujące przepisy: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. O ile art. 6471 § 1 kc jest ustawowym źródłem odpowiedzialności solidarnej zamawiającego i wykonawcy jako stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (a art. 6471 § 5 kc dodatkowo ustanawia solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy), o tyle w art. 465 ust. 1-7 ustawy pzp następująco uregulowano zakres tej odpowiedzialności: 1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. 3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. 4. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 5. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. 7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że ustawa pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (oraz solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy) wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane. Istota sporu w tej sprawie dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 Kodeksu cywilnego, według którego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający uważa, że jest uprawniony do ukształtowania warunków umowy w sprawie tego zamówienia analogicznie do uregulowań ustawy pzp odnoszących się do udzielania zamówień na roboty budowlane. Przy czym Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko wskazując na dwa aspekty umowy, która ma być zawarta z wykonawcą tego zamówienia: po pierwsze - jej mieszany charakter, po drugie - odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. W ocenie Izby skoro Zamawiający zastrzega dla siebie wpływ na relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, takie działanie podlega ocenie przez pryzmat wynikającego z art. 3531 kc kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego. Izba zważyła, że z jednej strony przedmiot tego zamówienia przewiduje świadczenia wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, w postaci prac polegających na uzupełnieniu ubytków nawierzchni dróg. Jednakże stanowią one element zobowiązania wykonawcy do starannego działania w utrzymaniu należytego standardu dróg, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. W konsekwencji Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia robót od usług, w szczególności umowa ma jednolity charakter, bez względu na charakter prac. Sam Zamawiający postrzega zawieranie umów podwykonawczych na roboty budowalne jako potencjalne. Wreszcie z uwagi na przeważającą wartość usług do udzielenia tego zamówienia, w tym do projektowanych warunków umowy, znajdują zastosowanie uregulowania ustawy pzp przewidziane dla zamówień na usługi. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest odmienna. Należy zaznaczyć, że art. 463 ustawy pzp, na który powoływał się Zamawiający, co prawda znajduje zastosowanie do wszystkich rodzajów umów podwykonawczych zdefiniowanych w art. 7 pkt 27 pzp, ale ogranicza się do postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, ale ponieważ ustanawia wyjątek od zasady swobody umów wynikającej z art. 3531 kc, nie może być interpretowany jako uprawniający zamawiających do ingerowania w szerszym zakresie w umowy podwykonawcze zamówień na usługi lub dostawy. Zdaniem Izby w taki sposób należy interpretować wskazywany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok Izby z 5 lipca 2021 r, sygn. akt KIO 1381/21, w którego uzasadnieniu Izba wskazała, co następuje. Z zestawienia norm przywołanego przepisu [art. 463 pzp] oraz art. 464 pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W pozostałym zakresie nie mają dla tej sprawy znaczenia stanowiska wyrażone w przywołanych przez Zamawiającego orzeczeniach: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21, podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 gdyż dotyczyły postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Jak trafnie to wywiedziono w „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz” [pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.]: Przepisy art. 464 i 465 pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia. Z kolei w ustalonych powyżej okolicznościach za bezprzedmiotowe Izba uznała powołanie się przez Zamawiającego na przyjęcie na siebie solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie takiej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 kc, zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego bezpośrednio wynikałaby jego odpowiedzialność solidarna z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Biorąc pod uwagę, że przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy pzp) i pisemnie stanowią zasady udzielenia zamówień, które obowiązany jest przestrzegać Zamawiający, tym bardziej przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie może być domniemywane. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach tej sprawy miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w treść umowy, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwością stosunku prawnego. Stąd w odniesieniu nieuprawnione jest przenoszenie przez Zamawiającego ustawowych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówień na roboty budowlane do umowy w sprawie tego zamówienia na usługi. Tym samym Izba w pełni podzieliła stanowisko o braku podstaw do ingerencji Zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg, na zasadach przewidzianych ustawą pzp w stosunku do umów na roboty budowlane, które poprzednio zostało wyrażone w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 26 listopada 2021 r. w sprawie sygn. akt KIO 3283/21 (w ramach łącznego wyroku) oraz w sprawie sygn. akt KIO 3267/21, a także 29 listopada 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21. Skoro Zamawiający planuje usunąć postanowienie § 16 ust. 17 PPU, przyznaje de facto, że ustanowiony tam zakaz dalszego podwykonawstwa był również nieuzasadnioną i nieuprawnioną z uwagi na zasadę swobody umów ingerencją w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 30 …

…Sygn. akt: KIO 3063/21 WYROK z dnia 12 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych Spółka Gminy w Orzyszu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Orzyszu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 3063/21 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Usług Komunalnych Spółka Gminy w Orzyszu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Orzyszu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa systemu ciepłowniczego Orzysza - budowa kotłowni bazującej na produkcji energii cieplnej ze spalania biomasy” (nr: 5/2021/ZUK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 października 2021 r. w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 194-506466. W dniu 18 października 2021 r. wykonawca Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu dokumentacji postępowania, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 121 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia. W związku z podniesionym zarzutem odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu usunięcie z SWZ postanowienia pkt 4 ppkt 6 o treści: „Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcą.” Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismem wniesionym w dniu 26 października 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. W treści ww. pisma zamawiający przedstawił stanowisko niepodzielające co do zasady stanowiska odwołującego. Jednakże stwierdził, że uwzględniając niektóre okoliczności wskazane przez odwołującego, postanowił w całości uwzględnić zarzut zawarty w odwołaniu i w związku z tym postanowił zmienić treść postanowienia Rozdz. 4 pkt 6 SWZ, w następujący sposób: Pierwotna treść SWZ Rozdz. 4 pkt 6: „6. Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcą.” Nowa treść SWZ Rozdz.4 pkt 6: „6.1. Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą, z zastrzeżeniem okoliczności wskazanych w pkt. 6.2. 6.2. Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą podwykonawcom - producentowi oferowanych kotłów lub jego autoryzowanemu przedstawicielowi - tylko wówczas, gdy producent wymaga, by dostawa, montaż i rozruch kotłów jego produkcji, były wykonany wyłącznie przez niego lub autoryzowane przez niego podmioty, po groźbą utraty części lub całości gwarancji udzielanej na dostarczane urządzenia, a fakt ten wykonawca będzie w stanie ten wykazać i udokumentować. 6.3. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom.” W dniu 28 października 2021 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego. Odwołujący stwierdził, że zamawiający uwzględniając zarzut podniesiony w odwołaniu nie dokonał zmiany SWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z tym odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do zastosowania przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp i w przypadku wykonania przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem odwołania wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W dniu 10 listopada 2021 r. do akt sprawy wpłynęło kolejne pismo odwołującego. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego - wobec dokonania przez zamawiającego zmian w dokumentacji postępowania, powodujących, że zaskarżone zapisy nie stanowią już części dokumentacji postępowania (co stanowi o zaistnieniu przesłanki z art. 568 ustawy Pzp) oraz wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania. Na posiedzeniu w dniu 12 listopada 2021 r., na które stawił się wyłącznie zamawiający, zamawiający złożył do akt sprawy pismo zawierające dodatkowe stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby złożenie przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania i umorzenie z tego powodu postępowania odwoławczego nie oznacza, że w każdym przypadku zamawiający jest zobowiązany do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający obowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W związku z tym, w przypadku stwierdzenia, że wykonanie żądania zawartego w odwołaniu będzie pozostawało w sprzeczności z przepisami prawa, zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem odwołania. W takiej sytuacji odwołującemu będzie ponownie przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Złożenie przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania co do zasady odnosi się do przyszłości stanowi deklarację wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, z zastrzeżeniem sytuacji, o której mowa powyżej. W takim przypadku wykonanie przez zamawiającego żądania zawartego w odwołaniu może być przedmiotem badania w ramach kolejnego postępowania odwoławczego. Jednakże dokonując oceny oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów należy uwzględnić również okoliczności, w których to oświadczenie zostało złożone. Jeżeli zamawiający, wraz ze złożeniem oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania, dokonuje czynności mających stanowić wykonanie żądania odwołania, konieczne jest ustalenie, czy prowadzi to do wygaśnięcia sporu pomiędzy stronami. Ustalenie, że spór pomiędzy stronami w dalszym ciągu istnieje, gdyż nie został usunięty wskutek czynności zamawiającego mających stanowić wykonanie żądania odwołania (gdy czynności zostały już przez zamawiającego dokonane) prowadzi do uznania, że podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego nie zaistniała. Umorzenie postępowania odwoławczego w takim przypadku stanowiłoby przeniesienie rozstrzygnięcia zaistniałego pomiędzy stronami sporu na kolejne postępowanie odwoławczego, co prowadziłoby do niepotrzebnego przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę zakupową i w związku z tym powinno być przeprowadzone szybko i sprawnie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w niniejszej sprawie nie zaistniała podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego. Wprawdzie zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu odwołania, jednakże jednocześnie dokonał czynności, która - wbrew twierdzeniom zamawiającego - nie stanowi wykonania żądania odwołania. Jednoznacznie wynika to z porównania treści żądania odwołania oraz czynności dokonanej przez zamawiającego, jak i zostało to potwierdzone stanowiskiem odwołującego przedstawionym w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 28 października 2021 r. W tej sytuacji należało uznać, że spór pomiędzy stronami nadal istnieje, w związku z czym umorzenie postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp byłoby bezpodstawne. Istniejący pomiędzy stronami spór powinien zostać rozstrzygnięty w ramach obecnego postępowania odwoławczego. Z podobnych powodów Izba uznała, że nie zaistniała również podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ponieważ spór pomiędzy stronami nie ustał nie można uznać, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Wręcz przeciwnie, skoro spór w dalszym ciągu istnieje, powinien on zostać rozstrzygnięty w ramach obecnego postępowania odwoławczego, a nie późniejszego, co prowadziłoby do przedłużenia postępowania o udzielenia zamówienia. Odnosząc się do wskazanej przez odwołującego okoliczności dokonania przez zamawiającego zmian w dokumentacji postępowania, powodujących, że zaskarżone postanowienia nie stanowią już części dokumentacji - należy wskazać, że postawiony przez zamawiającego wymóg osobistego wykonania części zamówienia, stanowiący przedmiot zarzutu odwołania, nie został całkowicie wyeliminowany na skutek czynności zamawiającego, co stanowiłoby wykonanie żądania odwołania, a jedynie został ograniczony i w takiej postaci jest nadal zawarty w dokumentacji postępowania. Izba nie stwierdziła również żadnej okoliczności stanowiącej o niedopuszczalności prowadzenia postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba rozpoznała podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 121 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Z regulacji tej wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do dokonania zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi, o ile mają one charakter kluczowy. Skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu wymaga zatem wykazania, że zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania nie mają charakteru kluczowego. Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza): „Przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Ani art. 121 Pzp, ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia „kluczowe zadania”. Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp. (przypis: Por. wyrok z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens AG Osterreich i ARGE Telekom & Partner przeciwko Hauptverband der osterreichischen Sozialversicherungstrager, ECLI:EU:C:2004:159, pkt 45).” Zgodnie z poglądem doktryny: „W praktyce przyjmuje się, że ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. Będą to bowiem najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Rok 2021, Wydanie 2.). Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał, aby zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania (dostawa i montaż kotłów opalanych biomasą) nie miały charakteru kluczowego. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do znaczenia ww. prac w kontekście realizacji całego zamówienia, co ma podstawowe znaczenie dla kwalifikacji tych zadań jako kluczowych na gruncie art. 121 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie odniósł się również w tym zakresie do postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący oparł swoje stanowisko na twierdzeniach dotyczących innych kwestii, tj. odwołujący wskazał, że: tego rodzaju prace jak zastrzeżone przez zamawiającego zazwyczaj wykonują podmioty będące dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych; producenci tego rodzaju instalacji i urządzeń wymagają, by do sprawnego działania urządzeń technologicznych, które dostarczają, montaż i rozruch był wykonywany właśnie przez te podmioty, co ma też istotny wpływ na późniejsze świadczenie usług w zakresie serwisowania gwarancyjnego i pogwarancyjnego urządzeń; zastrzeżenie osobistego wykonania tego rodzaju prac prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co ogranicza konkurencję w postępowaniu, w szczególności, że większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem w realizacji takiego zamówienia jako konsorcjanci; producenci kotłów w tej technologii (opalanie biomasą) są to głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym nie uczestniczą w postępowaniach publicznych; zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Odnosząc się do wskazanych przez odwołującego okoliczności, należy zauważyć, że nie mają one istotnego znaczenia dla kwalifikacji danych zadań jako kluczowych na gruncie art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem dla stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu. Niezależnie od tego należy stwierdzić, że nie zostały one przez odwołującego udowodnione. Wymaga przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponadto stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. W jednym miejscu odwołujący twierdzi, że prace zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zazwyczaj wykonują podmioty będące dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych; producenci tego rodzaju instalacji i urządzeń wymagają, by do sprawnego działania urządzeń technologicznych, które dostarczają, montaż i rozruch był wykonywany właśnie przez te podmioty (str. 4 odwołania), a w innym miejscu, że są to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia (str. 6 odwołania). Izba brała pod uwagę fakt dokonanej przez zamawiającego zmiany treści zaskarżonego postanowienia, jednakże jak wskazano powyżej, nie miało miejsca całkowite uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu odwołania i wykonanie żądania przedstawionego w odwołaniu. Odwołujący mógł przedstawić stanowisko w sprawie odnoszące się również do dokonanej przez zamawiającego zmiany spornego postanowienia SWZ, jednakże tego zaniechał. Na posiedzenie z udziałem stron odwołujący nie stawił się. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 2088/21 WYROK z dnia 1 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez odwołującego: R. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ż. „Interplastic” w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Narodowe w Poznaniu przy udziale wykonawcy Instytut Technologii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ruminie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………... Sygn. akt: KIO 2088/21 U z asadnienie Zamawiający Muzeum Narodowe w Poznaniu prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie etalażu wraz z oświetleniem do ekspozycji stałej Muzeum Historii Miasta Poznania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 czerwca 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00085074/01. I. W dniu 12 lipca 2021 r. wykonawca R. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ż. „Interplastic” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.zaniechania wezwania wykonawcy Instytut Technologii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ruminie (dalej jako „wykonawca Instytut Technologii”) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uzupełnienie wykazu usług w taki sposób, aby potwierdzał on spełnienie warunku udziału w postępowania, o którym mowa w pkt VI.4.a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), 2.ewentualnie wobec zarzutu określonego w punkcie 1 – zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego poz. 1 wykazu wykonanych usług, a dotyczącego zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci tj. Group AV sp. z o.o. poprzez zwrócenie się o informacje do zamawiającego, tj. Muzeum Lotnictwa Polskiego w Krakowie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Instytut Technologii do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a mianowicie Wykazu usług, 2.art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Muzeum Lotnictwa Polskiego w Krakowie w celu potwierdzenia, czy Group AV Sp. z o.o. był zgłoszonym podwykonawcą oraz jaka była faktyczna wartość dostawy, których wykazanie było wymaganie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty wykonawcy Instytut Technologii jako najkorzystniejszej; 2.wezwanie wykonawcy Instytut Technologii do uzupełnienia Wykazu usług w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 3.ewentualnie wobec pkt 2 – zwrócenie się, w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, do Muzeum Lotnictwa Polskiego w Krakowie o udzielenie informacji dotyczącej tego czy Group AV Sp. z o.o. był zgłoszonym podwykonawcą oraz jaka była faktyczna wartość dostawy ekspozytury typu: gabloty, ścianki, szafy, podesty z blachy malowanej proszkowo i szkła. W piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 30 sierpnia 2021 r. odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie. II. Pismem wniesionym w dniu 20 lipca 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Instytut Technologii. Stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 30 sierpnia 2021 r. Wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto przystąpienie do postępowania zgłosił wykonawca Tronus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Warszawie. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania wykonawca ten nie wskazał strony, do której przystępuje, a w konsekwencji również interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron postępowania, co jest wymagane zgodnie z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania Izba postanowiła nie dopuścić ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika tego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Spór pomiędzy stronami dotyczy wykazania spełnienia przez wykonawcę Instytut Technologii warunku udziału w postępowaniu opisanego przez zamawiającego w pkt VI.4.a) SW Z. Zgodnie z tym postanowieniem, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej wykonawca powinien wykazać, że „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie ekspozytory typu: gabloty, ścianki, szafy, podesty z blachy malowanej proszkowo i szkła, o wartości co najmniej 400 000 zł brutto w ramach jednej umowy”. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawca Instytut Technologii złożył wykaz usług wraz z listem referencyjnym. W treści wykazu usług została wskazana usługa: Wykonanie wystawy pn. Muzeum Lotnictwa Polskiego w Krakowie – wystawa Skrzydła i Ludzie XX wieku w zakresie wykonania zabudów, gablot, ścianek, szaf, podestów malowanych proszkowo i szkła, aplikacji multimedialnych, symulatorów. Jako podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana wskazano: Q-Fidelity Sp. z o.o., jako wartość brutto wykonanych usług podano: ponad 2.500.000 zł brutto. List referencyjny wystawiony w imieniu Q-Fidelity Sp. z o.o. dotyczył potwierdzenia należytego wykonania usługi przez Group AV Sp. z o.o. Na potwierdzenie wykonania ww. zadania przez Group AV Sp. z o.o. wykonawca Instytut Technologii złożył na rozprawie dowody w postaci kopii umowy zawartej w dniu 15 stycznia 2020 r. pomiędzy Perfect Display Sp. z o.o. a Q-Fidelity Sp. z o.o. oraz kopii umowy zawartej w dniu 20 stycznia 2020 r. pomiędzy Q-Fidelity a Group AV Sp. z o.o. wraz z załącznikiem nr 3 do tej umowy. Ww. dowody potwierdzają udział Group AV Sp. z o.o. w realizacji ww. zadania. W związku z tym Izba uznała, że wątpliwości podniesione w tym zakresie przez odwołującego nie potwierdziły się. Pismem z dnia 1 lipca 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę Instytut Technologii na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości zadania przedstawionego na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu – poprzez określenie wartości wykonanych zabudów, gablot, ścianek z blachy i szkła w ramach realizacji zadania podanego w wykazie usług. W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego wykonawca Instytut Technologii wskazał, że wartość wyłącznie samych prac związanych z wykonaniem zabudów, gablot, ścianek z blachy i szkła w ramach tego zadania wyniosła ponad 700 000 PLN. Do wyjaśnień załączono oświadczenie Group AV Sp. z o.o. dotyczące potwierdzenia ww. wartości. Jak wynika ze stanowiska odwołującego przedstawionego na piśmie z dnia 27 sierpnia 2021 r. (data wpływu: 30 sierpnia 2021 r.) odwołujący nie kwestionuje realizacji w ramach ww. zadania ekspozytorów wskazanych pod pozycjami 6.3, 6.4, 26.4, 26.5, 26.6, 26.7, 26.10, 26.3 (pkt 9 pisma odwołującego). W związku z tym przedmiot sporu pomiędzy stronami dotyczył tego, czy wartość również innych ekspozytorów niż wymienione przez odwołującego mogła podlegać zaliczeniu do wartości zadania przedstawionego na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie istotne znaczenie ma sposób sformułowania przez zamawiającego opisu warunku udziału w postępowaniu. Z treści tego opisu wynika, że zadanie przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku miało dotyczyć wykonania ekspozytorów typu: gabloty, ścianki, szafy, podesty z blachy malowanej proszkowo i szkła. Należy zgodzić się z odwołującym, że wymienienie ekspozytorów nie miało jedynie charakteru przykładowego, jednakże jak wynika z ww. opisu zawężenie warunku dotyczyło nie tyle konkretnych ekspozytorów, lecz typów ekspozytorów („ekspozytory typu:”). W ramach opisu warunku nie wyjaśniono dokładnie co należy przez takie sformułowanie rozumieć. W związku z tym w ocenie Izby należy odrzucić interpretację ww. opisu warunku zawężającą zakres przedmiotowy zadania wyłącznie do gablot, ścianek, szaf oraz podestów z blachy malowanej proszkowo i szkła. Z treści ww. wezwania zamawiającego z dnia 1 lipca 2021 r. należy wnioskować, ze również zamawiający nie zakładał tak wąskiego rozumienia warunku udziału w postępowaniu – zadane przez zamawiającego w wezwaniu pytanie dotyczyło m.in. wartości wykonanych zabudów, a takie pojęcie nie zostało zawarte w opisie warunku udziału w postępowaniu. Przyjmując zatem szerszą – niż prezentowana przez odwołującego – wykładnię ww. warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała, że zaliczeniu pod kątem spełniania tego warunku mogą podlegać również inne ekspozytory niż uwzględnione przez odwołującego, tj. co najmniej następujące: ściany rigips (poz. 1.5) – ekspozytor typu ścianka oraz stoły (poz. 17.1 oraz 20.2) – ekspozytor typu gablota (przeszklona, do ekspozycji w poziomie), jak również totemy (poz. 9.2, 13.3, 17.2, 20.3, 24.1, 26.2) – ekspozytory typu gablota/ścianka oraz zabudowy symulatora lotów (poz. 29.4 oraz 30.4) – ekspozytory typu ścianka/gablota. Wskazane powyżej ekspozytory zostały wskazane w załączniku nr 3 do umowy 20 stycznia 2020 r. zawartej pomiędzy Q-Fidelity a Group AV Sp. z o.o., jak również w formularzu cenowym (kosztorysie) Perfect Display Sp. z o.o. złożonym jako dowód przez odwołującego. Łączna wartość netto ww. ekspozytorów oraz ekspozytorów zaliczonych przez odwołującego przekracza kwotę 400 000 zł, a w konsekwencji spełniony został zawarty w ramach warunku udziału w postępowaniu wymóg dotyczący minimalnej wartości ekspozytorów: 400 000 zł brutto. Należy w tym zakresie dodać, że Izba uwzględniała wyłącznie te ekspozytory, które zgodnie ze złożonymi przez odwołującego protokołami konieczności nr 2 oraz nr 4 nie zostały wyłączone z zakresu realizacji tego zadania. Ponadto Izba uwzględniła wartość ekspozytorów wskazaną w załączniku nr 3 do umowy 20 stycznia 2020 r. zawartej pomiędzy Q-Fidelity a Group AV Sp. z o.o., gdyż po pierwsze umowa ta dotyczyła zakresu i wartości prac realizowanych przez Group AV Sp. z o.o., a po drugie Izba nie zaliczała w poczet materiału dowodowego złożonych przez odwołującego załączników do protokołów z czynności odbiorowych (załącznik A do protokołu z czynności odbiorowych realizowanych w dniach 17 -18.11.2020 r. oraz załącznik B do protokołu z czynności odbiorowych realizowanych w dniach 19 -20.11.2020 r.), gdyż nie zostały one opatrzone podpisami stron umowy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Instytut Technologii do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a mianowicie Wykazu usług – nie potwierdził się. Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Muzeum Lotnictwa Polskiego w Krakowie w celu potwierdzenia, czy Group AV Sp. z o.o. był zgłoszonym podwykonawcą oraz jaka była faktyczna wartość dostawy, której wykazanie było wymaganie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po pierwsze należy wskazać, że na etapie dokonywania badania i oceny ofert zamawiający dysponował oświadczeniami i dokumentami wykonawcy Instytut Technologii, które były wymagane zgodnie z treścią SW Z, a wątpliwości w zakresie wartości zadania zostały wyjaśnione w wyniku wystosowanego do wykonawcy wezwania. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, że nowe dowody w tej sprawie, przedstawione przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego, winny w pierwszej kolejności podlegać ocenie zamawiającego, należy wskazać, że zamawiający nie zmienił swojego stanowiska odnośnie czynności badania i oceny oferty wykonawcy Instytut Technologii przez cały czas trwania postępowania odwoławczego. Wprawdzie zamawiający nie stawił się na rozprawę w dniu 30 sierpnia 2021 r., jednakże zmienione stanowisko w sprawie, po zapoznaniu się z nowymi dowodami przedstawionymi przez odwołującego, mógł przesłać drogą elektroniczną do czasu zamknięcia rozprawy. Skoro zamawiający podtrzymywał ww. czynność podjętą w toku postępowania, to ta czynność była przedmiotem oceny przez Izbę. W tej sytuacji nakazywanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert Izba uznała za niecelowe i prowadzące do niepotrzebnego przedłużenia postępowania. Ocena dokonana przez Izbę – zarówno w odniesieniu do wartości zadania jak i udziału w nim Group AV Sp. z o.o. – została przedstawiona powyżej. W odniesieniu do drugiej kwestii należy jedynie dodać, że sam fakt braku zgłoszenia danego podmiotu jako podwykonawcy nie niweczy nabytego przez ten podmiot doświadczenia, na które może powoływać się w toku postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp z 2019 r. oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ….…………………………... …

…Sygn. akt: KIO 1916/21 WYROK z dnia 24 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 roku przez wykonawcę Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Krzęcin w Krzęcinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Odwołującego ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. ​Sygn. akt KIO 1916/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, w tym nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz nieruchomości mieszanych na terenie Gminy Krzęcin w okresie od 1 lipca 2021 r. do 31 grudnia 2022 r.” prowadzi Zamawiający – Gmina Krzęcin z siedzibą w Krzęcinie, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 085-219981 w dniu 3 maja 2021 roku. W dniu 18 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy (dalej jako „Odwołujący” lub „ATF”) wniósł odwołanie. Odwołanie zostało prawidłowo podpisane, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z odpisów KRS. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp – polegające na tym, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, potwierdzające, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. ​W postępowaniu MPGK Sp. z o.o. nie złożyła zobowiązania, ani dokumentów, których wymagał Zamawiający zgodnie z treścią rozdziału X ust. 3 SW Z (tj. zobowiązania, JEDZ podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, dokumentów ujętych w rozdziale IX ust. 3 SW Z – dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku występowania przesłanek wykluczenia), pomimo tego, że w punkcie 16 oferty Spółka powołała się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Spowodowało to sytuację, ​ której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie udowodnił, że realizując zamówienie, w będzie rzeczywiście dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Jeżeli wykonawca nie posiada wymaganego potencjału, należy zamawiającemu przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które potwierdzi, że wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres zasobów, sposób i​ okres ich udostępnienia wykonawcy – tym bardziej w sytuacji, gdy podmiot udostępniający zasoby jest równolegle podwykonawcą (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Ponadto konieczne jest wykazanie, że wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy – w sprawie powyższe nie zostało wykazane. 2.art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp – polegające na tym, że wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, przedstawić winien wraz z​ oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1 wskazanego artykułu, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Oświadczenie, o​ którym mowa wart. 125 ust. 1 ustawy Pzp, powinno zostać sporządzone i podpisane przez podmiot udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy – w sprawie tak się nie stało. Pomimo tego, że Zamawiający wystosował do Wykonawcy MPGK wezwanie do przedłożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SW Z. Nadto zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp JEDZ to oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, oświadczenie to składa wykonawca, jednak zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – w sprawie oświadczenie w wymaganym zakresie nie zostało złożone. W świetle art. 125 ust. 1, 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to wówczas powinien przedłożyć również JEDZ tych podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów. 3.art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp – polegający na tym, że w przypadkach, o których mowa w ust. 2 przepisu, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy - niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. W postępowaniu podwykonawca wskazany przez MPGK został wskazany w ofercie za podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ – czego Zamawiający zaniechał. Nadto, Odwołujący złożył zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ustawy w zw. z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MPGK do uzupełnienia zobowiązania podmiotu, a także dokumentów i oświadczeń wymaganych w SWZ (IX ust. 3). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy; 2.Dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MPGK w Choszcznie Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3.Dokonanie czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej wykonawcy Odwołującego. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania. Czynność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Odwołujący spełniła postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. W wyniku podjęcia wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – bez sprawdzenia rzeczywistej możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę – Odwołujący poniesie szkodę znacznej wartości. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że w celu zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia Zamawiający w rozdziale VII SW Z przedstawił katalog warunków udziału w postępowaniu, które winien spełnić podmiot podejmujący się zadań zleconych ​ ramach zamówienia, w tym: w - posiadania odpowiednich kompetencji: - aktualnego wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Wójta Gminy Krzęcin, a także - aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty ​ opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 w roku o odpadach; - posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej – posiadanie ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności; - posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej – w zakresie doświadczenia, w zakresie posiadania potencjału technicznego - pojazdów oraz - dysponowania bazą magazynowo – transportową spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. w Łączne spełnienie warunków Zamawiający dopuścił w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do zdolności technicznej i​ zawodowej, co oznacza, że w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej nie przewidział takiej możliwości, a podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca winien wykazać spełnienie tegoż warunku. Odwołujący się podniósł, że czynność wybory najkorzystniejszej oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Choszcznie została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i winna ulec unieważnieniu. Zamawiający nie dokonał bowiem właściwej weryfikacji, czy zarówno podmiot udostępniający zasoby wskazany w pkt 16 oferty, czy też ten sam podmiot wpisany jako podwykonawca w pkt 11 oferty, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, w szczególności posiadając aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w w opakowaniach i gospodarujących odpadami (​ tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach –Odwołujący w tym zakresie posiada uzasadnione wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że wykonawca – MPGK w postępowaniu oświadczył, że realizować będzie przedmiot umowy w zakresie zagospodarowania odpadów przez odbieranie odpadów ze stacji przeładunkowej podmiotu MPGK, natomiast EKO-MYŚL ​S p. z o.o. w dalszej kolejności będzie przewoził odpady z tej stacji do instalacji do przetwarzania odpadów w celu ich zagospodarowania. Również stąd należy wywodzić, że podmiot udostępniający zasób powinien posiadać aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami – jest to warunek udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 118 ustawy Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, który oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca doprecyzował, w jakim terminie wykonawca ma złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu – ma to nastąpić wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, stosownie do art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ustawodawca w celu oceny realnych zdolności podmiotu udostępniającego zasoby wprowadził obowiązek wykazania tych zdolności poprzez złożenie dowodów, które potwierdzą gwarancje rzeczywistego dostępu do tych zasobów, eliminując tym samym często występujące poprzednio w praktyce nie poparte odpowiednimi dowodami istnienie konkretnego stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a takim podmiotem, na którego podstawie wykonawca będzie korzystał przy realizacji zamówienia z udostępnionego potencjału. W postępowaniu pomimo powołania się na zasoby trzeciego podmiotu wykonawca wybrany nie przedłożył wymaganego zobowiązania popartego odpowiednimi dowodami ​ zakresie wynikającym z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, a także dokumentów wymaganych zgodnie z SW Z przez w Zamawiającego odnoszących się do sytuacji podmiotu trzeciego. Co istotne, podmiot trzeci jest również wskazanym w punkcie 11 oferty podwykonawcą, co świadczy o tym, że bez zasobów podmiotu trzeciego wykonawca nie byłby w stanie w sposób należyty realizować umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak wykazania przez podmiot trzeci spełnienia warunków udziału w postępowaniu sprecyzowanych w rozdziale VII ustęp 2 pkt 2) a) i b) SW Z, stanowi o konieczności uznania, że MPGK nie spełnił warunków udziału w postępowaniu wymaganych przez Zamawiającego, a zatem oferta MPGK winna podlegać odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 125 ustawy Pzp Omawiany zarzut łączy się funkcjonalnie z zarzutem w zakresie art. 118 ustawy Pzp. Wykonawca został przez ustawodawcę zobowiązany do przedłożenia oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów, musi wykazać, że także w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania oraz że podmioty te spełniają odpowiednie warunki udziału w postępowaniu. Dlatego art. 125 ust. 5 ustawy Pzp przewiduje, że jeśli wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, przedkłada – obok własnego oświadczenia o​ niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – również odrębne oświadczenie każdego wspierającego go podmiotu trzeciego. Podobnie jak współwykonawcy, również podmioty trzecie wykazują w oświadczeniu tylko własne zasoby. Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jak i mniejszej niż progi unijne, odnoszące się do podmiotu trzeciego powinny być podpisane przez ten podmiot. A zatem oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, powinno zostać sporządzone i podpisane przez podmiot udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy. Zarzut naruszenie art. 462 ustawy Pzp Ustawodawca dopuszcza, aby zamawiający przewidział na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mechanizmy, służące realizacji uprawnienia wynikającego z art. 462 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Mechanizmy te powinny jednak korespondować z celem przepisu, jakim jest niedopuszczenie do realizacji części zamówienia przez podwykonawcę, który nie daje rękojmi należytego jej wykonania. ​W przypadkach, o których mowa w ust. 2 wskazanego artykułu, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109 ustawy, o ile przewidział to ​ dokumentach zamówienia. w W postępowaniu podwykonawca wskazany został przez MPGK w ofercie za podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SW Z – czego Zamawiający zaniechał. Stąd według Odwołującego należy przyjąć, że działanie Zamawiającego jest również niezgodne z celem jaki przyświecał ustawodawcy w momencie konstruowania możliwości wymagania od podwykonawców nie będących podmiotami, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Odwołujący uznał, że skoro podwykonawca jest równolegle podmiotem, na którego zasoby powołuje się wykonawca, powinien on przedłożyć dokumenty wymagane zgodnie z art. 118, 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp, a także spełniać warunki udziału w postępowaniu, a na tę okoliczność przedłożyć wymagane przez Zamawiającego w SW Z środki dowodowe. Ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ustawy w zw. art. 7 pkt 17) ustawy Pzp Art. 128 ustawy Pzp umożliwia żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 17) ustawy Pzp, przez podmiotowy środek dowodowy należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy. Nie sposób zdaniem Odwołującego wezwać wykonawcę MPGK do złożenia oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu, na którego zasoby powołuje się MPGK. Nadto Odwołujący wskazał, w ślad za orzecznictwem unijnym, że „Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane” - wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r., C 599/10. Aktualne i​ wiążące pozostają w kwestii możliwości płynącej z art. 128 ustawy wskazania z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2019r. (sygn. akt: KIO 1432/19): „​ (...) Treść przepisu nie budzi wątpliwości – to zamawiający jest podmiotem decydującym o​ zakresie koniecznego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę oraz momencie, ​ jakim to uzupełnienie winno nastąpić. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, by zamawiający w nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. (...)”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał wykonawcę MPGK do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, a kolejne takie wezwanie stanowiłoby naruszenie a​ rt. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego się, oferta wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinna zostać odrzucona. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. W postępowaniu odwoławczym po żadnej ze Stron nie złożono przystąpień. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. (dalej jako „MPGK”), wezwania skierowanego do MPGK i udzielonej odpowiedzi. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ postawił następujące wymagania: W rozdziale V pkt 3 Zamawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. W rozdziale VII pkt 2 ppkt 2 Zamawiający stwierdził, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane przepisami prawa kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada: a)aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prowadzonego przez Wójta Gminy Kętrzyn obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 10, 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 19, 20 01 39, 20 01 40, 20 01 80, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 07, 20 03 99, 20 01 27, 20 01 28, 20 01 32, 20 01 33, 20 01 34, 20 01 35, 20 01 36; b)aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty ​ opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. w o odpadach. Uwaga: w przypadku składania oferty wspólnej dokument składa ten lub ci z wykonawców składających ofertę wspólną, którzy odpowiadają za realizację danego zakresu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 1 w części II Sekcji D JEDZ – Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca oświadcza, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia (w przypadku twierdzącej odpowiedzi podaje ponadto, o ile jest to wiadome, wykaz proponowanych podwykonawców), natomiast wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w części II Sekcja A i B oraz w części III. Zgodnie z pkt 3 Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: a)dokumenty potwierdzające posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymienione w rozdziale VII ust. 2 pkt 2. W rozdziale X Zamawiający opisał poleganie na zasobach innych podmiotów: 1.wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących do z nimi stosunków prawnych; 2.wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów, o których mowa w ust. 1: 1)wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienia, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność, 2)Zamawiający ocenia, czy udostępnienie wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a​ także bada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z ust. 3 wykonawca: 1)składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów wykonawcy – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ, 2)składa wraz z oferta JEDZ dotyczący tych podmiotów, w zakresie wskazanym ​ części II Sekcji C ESPD (informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów); w 3)w terminie określonym w rozdziale IX ust. 3 SW Z, przedkłada w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane. W ofercie MPGK : W dokumencie JEDZ w części II sekcja C MPGK odpowiadając na pytanie czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV oraz kryteriów i zasad określonych w części V zaznaczył „NIE”. W sekcji D JEDZ MPGK wskazał podwykonawcę, na którego zdolnościach nie polega – wykonawcę EKO-MYŚL Sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu. W formularzu ofertowym MPGK podał własny nr rejestrowy BDO 000002737. ​ pkt 11 formularza oświadczył że zrealizuje zamówienie przy udziale innych podmiotów W i​ zamierza powierzyć podwykonawstwo - zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych i powierzy tę część zadania wykonawcy EKO-MYŚL. ​ pkt 16 formularza oświadczył, że w celu potwierdzania spełniania warunków udziału W ​ postępowaniu polega na zasobach EKO-MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku lub unieszkodliwienia) w odpadów komunalnych. W pkt 22 wskazał instalację, do której będzie przekazywał odpady komunalne - EKO-MYŚL W dniu 10 czerwca 2021 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwał MPGK do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymienionych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SW Z. W wezwaniu Zamawiający nie wzywał do złożenia JEDZ dla EKO-MYŚL, ani dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia EKO-MYŚL, ani nie wzywał do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów. MPGK odpowiadając na wezwanie nie złożył zaświadczenia o wpisie do działalności regulowanej, ani wyciągu z rejestru BDO, ani dla siebie ani dla EKO-MYŚL. Wykonawca złożył Wykaz sprzętu, gdzie w podstawie dysponowania wskazał „pojazd własny”. ​W Wykazie usług podał, że w okresie 1/01/2020 do 31/12/2020 realizował na rzecz Gminy Choszczno usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych selektywnie zebranych ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy. Do Wykazu załączono referencje (poświadczenie), że usługa była realizowana w sposób ciągły, jej przedmiotem było odbiór i​ zagospodarowanie odpadów, podano wartość zrealizowanych usług oraz oświadczono, że usługi były wykonywane należycie, terminowo i regularnie. Zamawiający dokonał wyboru oferty MPGK jako najkorzystniejszej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie ​ całości. Wskazał, że zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp MPGK wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku w podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. w ​ dokumencie Wykonawca oświadczył, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału W ​ postępowaniu nie będzie polegał na potencjale innego podmiotu (Część II, Dział C JEDZ). Fakt niezłożenia przez w Wykonawcę wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, jak również oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (JEDZ) stanowił potwierdzenie dla Zamawiającego, iż Wykonawca z potencjału podmiotu trzeciego nie będzie korzystał. Wbrew twierdzeniom i zarzutom odwołania, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SW Z, wezwanie do złożenia dokumentów Zamawiający wystosował do Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca na powyższe wezwanie złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, jak również wykazał samodzielne spełnienie warunków. Tym samym wezwanie do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby i oświadczenia podmiotu udostepniającego zasoby stało się bezzasadne. Zamawiający dokonał ponadto sprawdzenia wymaganych dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu (w pkt VII ust. 2 pkt 2 lit. a i b SW Z) na podstawie możliwości dostępu przez Zamawiającego do ogólnodostępnego rejestru działalności regulowanej oraz ogólnodostępnego rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami - tzw. rejestr BDO — aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Wójta Gminy Krzęcin pod adresem http://bip.krzecin.pI/dokumenty/2074, obejmującego co najmniej podane kody odpadów, oraz aktualnego wpisu do rejestru BDO pod adresem https://rejestr-bdo.mos.gov.pl/. Zgodnie z art. 127 PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający w Rozdziale II ust. 3 SW Z przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że badanie podmiotowe Zamawiający przeprowadza dopiero po ocenieniu ofert i obliczeniu bilansu punktów dla każdej złożonej oferty, w zakresie wszystkich kryteriów określonych w SWZ. Podsumowując Zamawiający wnosił, że wezwanie do uzupełnienia oferty MPGK o​ zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz o przedstawienie dokumentu JEDZ dotyczącego tego podmiotu, nie spowodowałoby zmiany w czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazane przez Odwołującego naruszenia, nie stanowią podstawy do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust.2 pkt. b) i c) ustawy Pzp, bowiem Wykonawca ten spełnił warunki udziału ​ postępowaniu oraz złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. w Zarzut dotyczący naruszenia art. 462 ust.2 i 5 Pzp zdaniem Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż zgodnie z zapisami SW Z w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, Zamawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do podwykonawców odrębnych JEDZ (Wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III). Biorąc powyższe stanowiska Stron i poczynione ustalenia, Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wynika, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Wykonawca, ​ przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także w oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. w Według art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Przepisy art. 128 ustawy w zw. z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp stanowią, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Dokonując subsumcji stanu prawnego do poczynionych ustaleń faktycznym koniecznym wydaje się udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w związku ze złożoną ofertą przez Wykonawcę MPGK, na część której składały się JEDZ Wykonawcy, formularz oferty, a​ następnie podmiotowe środki dowodowe złożone na wezwanie Zamawiającego, podmiot ten korzystał z zasobów podmiotów trzecich celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zarzuty odwołania koncentrują się bowiem na kwestiach związanych z​ niewykazaniem spełnienia warunków udziału przez MPGK, w sytuacji gdy wykonawca powołuje się na potencjał podmiotów trzecich. Izba uważa, że całokształt przedstawionych Zamawiającemu dokumentów przemawia na korzyść Wykonawcy MPGK, a sam Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny ofert, w tym sprawdził, czy składający ofertę spełnia warunki podmiotowe ustalone ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z dokumentów złożonych z ofertą w i​ na wezwanie Zamawiającego w ocenie składu orzekającego Izby wynika, iż wolą wykonawcy było wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, b​ ez posiłkowania się potencjałem innych wykonawców. Za tezą tą przemawia treść złożonego z ofertą JEDZ oraz dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego. ​Z JEDZ Wykonawcy MPGK wynika, że nie będzie on korzystał z potencjału podmiotów trzecich w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Wykonawca w odpowiedniej rubryce zaznaczył pole „NIE”. Również na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedstawił Wykaz usług wraz z wymaganymi referencjami, które wskazują na samodzielne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na rozprawie przed Izbą Odwołujący nie umiał wskazać, bądź też wyjaśnić na jakiej podstawie Zamawiający, dokonując analizy Wykazu oraz JEDZ miałby stwierdzić, że MPGK będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego, bądź też, jaka część dokumentów powinna budzić wątpliwości Zamawiającego. ​Z Wykazu usług oraz referencji niezbicie wynika, że to wykonawca składający ofertę potwierdza, że spełnia ustalone warunki. W żadnym miejscu Wykazu, referencji, czy też JEDZ nie ma mowy o potencjale innego podmiotu. Natomiast odwołanie nie zawiera zarzutu, że MPGK samodzielnie nie potwierdziło spełnienia warunku udziału wymaganego doświadczenia zawodowego, bowiem zadania referencyjnego nie realizowało samodzielnie. Odwołujący nie wykazał z czego wywodzi, że wykonawca samodzielnie nie posiada potencjału, który pozwala mu na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te pozostają gołosłowne wobec złożonych na wezwanie Zamawiającego Wykazu sprzętu oraz Wykazu realizowanych usług, a także wobec posiadania wpisów w odpowiednich rejestrach umożliwiających wykonywanie określonej działalności w dziedzinie odbioru i​ zagospodarowania odpadów. Owszem, Izba potwierdza, że w punkcie 16 formularza oferty MPGK zaznaczyło, że celem w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach EKO-MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku lub unieszkodliwienia) odpadów komunalnych, ale okoliczność tę w kontekście całokształtu informacji wynikających z oferty i dokumentów należy uznać raczej za pomyłkę Wykonawcy. Żadne bowiem inne dokumenty złożone w postępowaniu tego faktu nie potwierdzają. Podmiot ten został natomiast w innych dokumentach wskazany jako podwykonawca. MPGK od początku konsekwentnie zaznaczał, że będzie korzystał z pomocy podwykonawcy, wskazując zakres powierzanych prac. Jest to ten sam podmiot, który wskazano w punkcie 16 formularza. Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że podmiot taki udostępniać będzie swój potencjał celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​w postępowaniu. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w publikacji Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że „​ Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp”. Jeżeli zatem Wykonawca MPGK nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, nie był zobowiązany do przedstawienia ani zobowiązania określającego zakres oddawanych do dyspozycji wykonawcy zasobów i sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego podmiotu, ani oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu podpisanego przez taki podmiot, ani podmiotowych środków dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu. Nie były więc w takiej sytuacji konieczne jakiekolwiek działania samego Zamawiającego związane z uzyskaniem od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania, czy też innych dokumentów. Tym samym zarzuty odwołania dotyczące braku podmiotowych środków dowodowych oraz zobowiązania odnoszącego się do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci okazały się bezpodstawne. Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 462 ustawy Pzp, to wskazać należy, iż Zamawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do podwykonawców odrębnych JEDZ. Potwierdził to sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnosząc się wprost do treści SW Z, mianowicie rozdziału IX -Wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III. Treść SW Z jest w tym zakresie jasna i klarowna, nie wymaga głębszej analizy, czy zastosowania dodatkowych reguł wykładni, poza wykładnią językową. Zamawiający w SW Z określił, że nie wymaga składania dokumentów dla podwykonawców, tym samym wobec Wykonawcy MPGK nie zmaterializował się w postępowaniu o udzielenie zamówienia taki obowiązek. Treść art. 462 ust. 5 ustawy Pzp jasno stanowi, że zamawiający może żądać określonych dokumentów, czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W odwołaniu nie podano z czego Odwołujący wywodzi obligatoryjny obowiązek zbadania przez Zamawiającego sytuacji podmiotowej podwykonawcy. Konieczności podjęcia dodatkowych kroków przez Zamawiającego przeczy treść SW Z. Taka sytuacja miałaby miejsce, gdyby Zamawiający tak ukształtował treść SW Z. Tymczasem z dokumentu tego wynika coś zupełnie odwrotnego. Ponadto, zgodnie z art. 462 ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca ​ terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia w podwykonawcy do realizacji części zamówienia a wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem możliwa jest tak zmiana samego podwykonawcy lub samodzielne potwierdzenie warunków postępowania, w sytuacji gdy wskazany podwykonawca warunków podmiotowych nie spełnia. Odnosząc się do wykazania przez Wykonawcę MPGK uprawnień do wykonywania działalności regulowanej i posiadania wpisów do odpowiednich rejestrów, Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Jak słusznie zauważył Zamawiający, zgodnie z przepisem 127 ustawy Pzp zamawiający może korzystać z bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych ​ rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w celem sprawdzenia, czy Wykonawca odpowiednie uprawnienia posiada. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzi sam Zamawiający, natomiast numer wpisu MPGK do rejestru BDO został w ofercie podany, sam zaś dostęp do rejestru jest nieograniczony. Jak wynika z wcześniejszych fragmentów uzasadnienia niniejszego orzeczenia, Izba doszła do przekonania, że nie było wymagane złożenie podmiotowych środków dowodowych dla podwykonawcy. Tym samym złożenie dokumentów dotyczących wpisów do odpowiednich rejestrów nie było wymagane. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 22/21 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez odwołującego: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Comtel R. C. z siedzibą w miejscowości Złotokłos (ul. Warszawska 22, 05-504 Złotokłos) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Psychiatrii i Neurologii z siedzibą w Warszawie (ul. Sobieskiego 9, 02957 Warszawa), przy udziale wykonawcy: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson R. C. z siedzibą w Warszawie (ul. Zbarska 15/3, 04-009 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Comtel R. C. z siedzibą w miejscowości Złotokłos (ul. Warszawska 22, 05-504 Złotokłos) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… Sygn. akt KIO 22/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Comtel R. C. z siedzibą w miejscowości Złotokłos (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Instytut Psychiatrii i Neurologii z siedzibą w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługę konserwacji systemu elektroenergetycznego oraz sanitarnego w obiektach Instytutu Psychiatrii i Neurologii przy ul. Sobieskiego 9 w Warszawie”. Numer referencyjny: DZP/PN/65/43/2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 765335-IM-2020 w dniu 10.12.2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, wyrażające się w zaniechaniu jego zastosowania w przypadku złożenia przez Konkurenta wykazu osób, który nie potwierdza samodzielnego spełnienia warunku udziału w Przetargu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, albowiem wskazuje, że Konkurent faktycznie polega na zasobach podmiotu trzeciego, który wskazany został jako podwykonawca (zleceniobiorca), posiadający uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe), niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie uprawnienia, o których mowa w pkt III ppkt A lit. c) tiret pierwszy; 2)art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, wyrażające się w zaniechaniu jego zastosowania w przypadku złożenia przez Konkurenta w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oferty z treści której wynika, że Konkurent nie będzie polegał na zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Przetargu, składając jednocześnie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w Przetargu, a tym samym podaniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mogącej mieć wpływ na istotne decyzje . podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, w tym ocenę dopuszczalności zmiany oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia; 3)Art. 7 ust. 1 i 2 Pzp - jego niezastosowanie w szczególności w związku . z nierównym traktowaniem wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciem oferty oraz dołączonych do niej oświadczeń Konkurenta, które faktycznie pozostawały w sprzeczności z treścią złożonego przez Konkurenta wykazu osób, podczas gdy złożona przez Wykonawcę oferta wraz z dołączonymi oświadczeniami była spójna i zgodna z wymaganiami określonymi w siwz; 4)art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp - jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy na skutek uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, podczas gdy ocena taka została przyjęta w okolicznościach, budzących wątpliwości, które nie zostały wyjaśnione przez Zamawiającego, podczas gdy w ocenie Odwołującego się wadium zostało wpłacone na rachunek bankowy Zamawiającego w czasie, który zapewniał jego wniesienie we właściwym terminie. Jednocześnie, z ostrożności procesowej - w przypadku nieuwzględnienia poniesionego wyżej zarzutu nr 4 - Odwołujący się podnosi zarzut naruszenia: 5)art. 93 ust. 1 pkt 1) Ustawy, polegający na zaniechaniu unieważnienia Przetargu w przypadku, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu; 6)art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy, poprzez jego niezastosowanie w szczególności w związku z nierównym traktowaniem wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się z jednej strony na powierzchownym badaniu oferty Konkurenta, w tym w bezkrytycznym przyjęciu, przedstawionego przez Konkurenta, dokumentu w postaci wykazu osób, który pozostawał w sprzeczności z wcześniej składanymi oświadczeniami, wskazującymi, że Konkurent samodzielnie spełnia warunki udziału w Przetargu, z drugiej zaś strony na szczegółowym badaniu oferty Wykonawcy i jego eliminacji z Przetargu. W toku Przetargu, przed upływem terminu wyznaczonego do składania ofert, złożone zostały dwie oferty, odpowiednio: oferta Konkurenta oraz oferta Wykonawcy. W wyniku rozstrzygnięcia Przetargu oferta Konkurenta została uznana za najkorzystniejszą, a oferta Wykonawcy została odrzucona. Tymczasem w ocenie Odwołującego się, to oferta Konkurenta podlega odrzuceniu, z przyczyn, o których mowa w treści podniesionych zarzutów głównych nr 1-3, natomiast oferta Wykonawcy nie kwalifikowała się do odrzucenia. W takim stanie sprawy - przy uwzględnieniu zarzutów głównych, podniesionych w niniejszym odwołaniu - nie budzi wątpliwości fakt posiadania przez Odwołującego się legitymacji czynnej do złożenia przedmiotowego odwołania. Odwołujący się w omawianym przypadku ma interes w uzyskaniu zamówienia, będącego przedmiotem Przetargu oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, a tym samym może zostać pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego. Niezależnie podkreślić należy, że nawet w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 4 i podniesieniu zarzutów ewentualnych nr 1-2, Odwołujący się również ma interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem nawet w przypadku unieważnienia Przetargu, Odwołujący się nadal będzie miał możliwość uzyskania tego zamówienia, które będzie przedmiotem kolejnego postępowania b udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia, którym jest usługa na świadczenie powtarzające się okresowo (świadczenie ciągłe) krytyczne dla sprawnego i bezpiecznego funkcjonowania jednostki zarządzanej przez Zamawiającego, przesądza o tym, że Zamawiający będzie prowadził takie postępowanie. Podkreślenia wymaga, że przedstawiony powyżej rozszerzony zakres znaczeniowy pojęcia „interesu w uzyskaniu zamówienia" potwierdza nie tylko dotychczasowa linia orzecznicza KIO1/ ale również redakcja przepisu art. 505 ust. 1 (nowej) ustawy, która nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości, że w tym wypadku warunkiem uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony prawnej jest szeroki interes w uzyskaniu zamówienia, a zatem nie tylko w aktualnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczącego danego zamówienia, ale również kolejnym takim postępowaniu (wszczętym na skutek unieważnienia aktualnego), którego przedmiotem będzie to zamówienie. Zgodnie ze stanowiskiem KIO , „Interesem każdego wykonawcy - nawet jeśli on sam został wykluczony lub jego oferta odrzucona - jest także jego równe traktowanie polegające na tym, że każdy inny wykonawca i każda inna oferta powinna zostać oceniona rzetelnie, zgodnie ze stanem faktycznym i prawnym,, ą w związku z tym szkoda polega na utracie możliwości ponownego złożenia oferty w nowym postępowaniu i potencjalnej realizacji zamówienia”. Niniejsze odwołanie dotyczy Przetargu, w którym wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 Ustawy. Przedmiotem odwołania są - zgodnie z art. 513 pkt 1) ustawy - czynności Zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty Konkurenta oraz w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy, a także - zgodnie z art. 513 pkt 2) ustawy - zaniechanie Zamawiającego w zakresie wykluczenia Konkurenta z Przetargu i uznaniu jego oferty za odrzuconą, a także - jednak wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty Wykonawcy - zaniechanie Zamawiającego unieważnienia Przetargu w przypadku, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zawiadomienie o wyniku Przetargu opublikowane zostało w dniu 28 grudnia 2020 r. Niniejsze odwołanie wnoszone jest w dniu 4 stycznia 2021 r., a zatem w terminie ustawowym, wyznaczonym do składania odwołania. Dzień złożenia niniejszego odwołania - zgodnie z art. 623 ustawy w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - oznacza, że do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w Ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy. Tym samym podniesiony zarzut ewentualny nr 1 dotyczący zaniechania unieważnienia Przetargu jest dopuszczalny na podstawie art. art. 513 pkt 2) ustawy. Kopia niniejszego odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 4 stycznia 2021 r., zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konkurenta jako najkorzystniejszej oraz (2) nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu oraz rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z przepisami Ustawy. , 1)przyznanie Odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: 1) art 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp: Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przygotowaną na, potrzeby prowadzonego Przetargu („siwz"), Zamawiający określił m.in. warunek udziału w Przetargu, dotyczący zdolności technicznej iub zawodowej wykonawców w zakresie potencjału osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający postanowił, że uzna ten warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje m.in. dodatkowo co najmniej jednym (z przewidzianych do realizacji zamówienia) pracownikiem, który powinien posiadać aktualne uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe elektrodą otuloną). Z treści oświadczeń Konkurenta, jakie zostały złożone wraz z ofertą w Przetargu wynika, że Konkurent spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz że nie zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Przetargu. Tym samym Konkurent oświadczył, że nie zamierza realizować zamówienia z udziałem tzw. podwykonawców kwalifikowanych, których właściwości mogą posłużyć do wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu. Tymczasem z treści przedstawionego przez Konkurenta wykazu osób, którego celem było potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Przetargu wynika, że Konkurent - według stanu na dzień składania oferty w Przetargu - sam nie posiadał wymaganych uprawnień (niezbędnych do realizacji zamówienia), natomiast takie uprawnienia przypisane zostały Kazimierzowi Dzięcioł (podwykonawcy), który nie był uprzednio zgłoszony jako podmiot udzielający swoich zasobów na potrzeby udziału w Przetargu. Tym samym Konkurent nie potwierdził, że - według stanu na dzień składania oferty w Przetargu spełnia warunki udziału w Przetargu. W konsekwencji na podstawie art. 24 st. 1 pkt 12 Ustawy Konkurent kwalifikował się wyłącznie do wykluczenia z udziału w Przetargu, a jego oferta podlegała uznaniu za odrzuconą. Podkreślenia wymaga, że praktyka składania wraz z ofertą oświadczenia przez wykonawcę o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie (po wezwaniu Zamawiającego) zaprzeczenie takiemu oświadczeniu, poprzez wskazanie przez wykonawcę podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega (np. posiadającego uprawnienia niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu), uznana została w orzecznictwie KIO za niedopuszczalną, albowiem narusza nie tylko zasadę niezmienności oferty, ale również zasadę uczciwej konkurencji. W ocenie KIO, art. 22a ust. 6 Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Przepisy ustawy z 2004 r. Prawo zamówień publicznych pozwalają (art. 22a Pzp) na zmianę podmiotu udostępniającego zasoby, jednak nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Zdaniem KIO, „Wskazanie na podmiot trzeci w celu zastąpienia własnych zasobów, które w toku postępowania okazały się być niedostateczne lub utraciły taki walor, powinno być dopuszczone, jeżeli można ustalić, iż wykonawca może wykazać istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału przed terminem złożenia oferty (wniosku). Tylko staranność wykonawców w analizie własnego potencjału lub potencjalnych kontrahentów, poprzedzająca przystąpienie do postępowania, może okazać się skutecznym narzędziem zabezpieczenia interesu w uzyskaniu zamówienia." Stanowisko KIO w ww. zakresie w dużej mierze opiera się na poglądzie TSUE, wyrażonym w wyroku C-387/14, gdzie Trybunał stwierdził, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby zmianą podmiotową po stronie wykonawcy. Dodatkowym argumentem, wskazującym na taki sposób oceny ww. praktyki, jest jej wyraźny zakaz wprowadzony na podstawie art. 123 (nowej) ustawy, zgodnie z którym „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby." 2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp: Odwołujący się, podnosząc ten zarzut zwraca uwagę, że sprzeczności ujawnione pomiędzy treścią oferty Konkurenta wraz dołączonymi do niej załącznikami, a przedstawionym wykazem osób mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego w zakresie dokonanego badania spełniania warunków udziału w Przetargu oraz określenia sposobu realizacji zamówienia, a zatem informacji mogących mieć wpływ na istotne decyzje, podejmowane przez Zamawiającego, w tym postępowaniu, w tym ocenę spełniania warunków udziału lub ocenę dopuszczalności zmiany oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia po upływie terminu do składania ofert. W ocenie Odwołującego w omawianym przypadku, w świetle przedstawionego wyżej stanu faktycznego, doszło do stworzenia przez Zamawiającego warunków do uzyskania przez Konkurenta nieuczciwej i niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej, albowiem Zamawiający akceptował fakt zmiany sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu. 4) art 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp: W dniu 28 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu Przetargu - wyborze najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Konkurenta) oraz odrzuceniu oferty Wykonawcy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął 18 grudnia 2020 r. o godz. 10:00, przy czym do upływu tego terminu wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego tylko jedno wadium, wpłacone przez Konkurenta. Tymczasem Wykonawca dokonał wpłaty, określonej przez Zamawiającego w siwz kwoty 6000 zł, w dniu 17 grudnia 2020 r., a zatem w terminie zapewniającym wniesienie wadium przed terminem składania ofert. Odwołujący się w dniu 29 grudnia 2020 r., kierując do Zamawiającego korespondencję e-mail, próbował uzyskać informację, o której godzinie wpłacona przez Wykonawcę kwota została faktycznie zaksięgowana na rachunku bankowym Zamawiającego. Do chwili sporządzenia odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., Zamawiający nie udzielił informacji, o którą zwracał się Wykonawca. 5) art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp: W przypadku, jeżeli każda ze złożonych ofert w Przetargu podlegała odrzuceniu, Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia Przetargu. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Ustawy, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. Jeżeli zatem z dokumentów, znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że przedmiotowe wadium zostało wniesione z uchybieniem terminu, Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia Przetargu. Akceptacja dokumentów, przedstawionych przez Konkurenta, które nie potwierdzają spełnienia warunków działu w Przetargu jest wyraźnym przejawem nierównego traktowania wykonawców oraz wyrazem co najmniej braku staranności w rzetelnym badaniu złożonych ofert. 6) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: W ocenie Odwołującego w omawianym przypadku, w świetle przedstawionego wyżej stanu faktycznego, doszło do stworzenia przez Zamawiającego warunków do uzyskania przez Konkurenta nieuczciwej i niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej, albowiem Zamawiający akceptował fakt zmiany sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson R. C. z siedzibą w Warszawie, którywniósł o oddalenie odwołania i wskazał na następujące okoliczności: 1)odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy ustawy Pzp stwierdził, że wszystkie osoby wymienione w „Wykazie osób", oddelegowane przez Przystępującego do realizacji zamówienia łączy bezpośredni stosunek prawny z Przystępującym. Realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia nie stanowi realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego „W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09”). Ugruntowane w tym zakresie stanowisko orzecznicze znajduje odzwierciedlenie również w nowszych judykatach Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku KIO 1972/18 uznano, że: „(...) zatrudnienie osoby na podstawie umowy zlecenia nie stanowi korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Decydujące jest to, czy wykonawca dysponuje daną osobą w sposób bezpośredni czy pośredni. Zawarcie umowy zlecenia powoduje, iż między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania bezpośredniego, co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych. " 2)W kontekście powyższych rozważań jako całkowicie chybiony jawi się również zarzut naruszenia alt. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Dla zastosowania ww. przepisu muszą zaistnieć łącznie następujące przesłanki: . 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wprowadzenie zamawiającego w błąd polegać może na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią wykazu robót budowlanych, a rzeczywistością. Przedstawione przez odwołującego informacje nie zostały potwierdzone przez podmiot, na rzecz którego prace zostały wykonane, a także materiał dowodowy wprost wykazał, że nie były to prace, których wykonanie oświadczono w wykazie. Do przedstawienia nieprawdziwych informacji doszło w warunkach winy nieumyślnej, z powodu daleko niedbałego działania odwołującego, którego czynności należy oceniać przez pryzmat podwyższonego miernika staranności, ponieważ jak wynika ze złożonej oferty wykonawca od co najmniej kilku lat zawodowo działa na rynku budowlanym, w tym w ramach zamówień publicznych. Odwołujący nie zabezpieczył spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu i lekkomyślnie potwierdził okoliczność nierzeczywistą w złożonym wykazie robót. Informacja ta mogła mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w przetargu, bowiem dotyczy zdolności wykonania zamówienia, a więc wprost stanowi o sklasyfikowaniu odwołującego jako wykonawcy posiadającego wymaganą w przetargu zdolność podmiotową a przy tym odwołujący zaoferował najkorzystniejszą ofertę w kryteriach oceny ofert. Gdyby odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd miał realne szanse na wygranie postępowania. W konsekwencji powyższego zamawiający miał prawo wykluczyć odwołującego z postępowania, z powodu ziszczenia się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych (por. wyrok KIO 2045/20). 3)Skoro zarzuty związane ze sposobem, w jaki Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu okazały się bezzasadne, to również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. zasługuje na oddalenie. 4)Co się zaś tyczy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 'l pkt 7b) ustawy Pzp Przystępujący również nie dostrzega aby Odwołujący wykazał swoje twierdzenia. Nie ulega wątpliwości, iż wniesienie wadium jest czynnością, jaka musi zostać dokonana przed upływem terminu składania ofert. W przypadku, gdy wadium wnoszone jest w pieniądzu (art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp) wykonawca wpłaca na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego (art. 45 ust. 7 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne dopiero wtedy, gdy pozostaje w dyspozycji zamawiającego, a za skuteczne wniesienie wadium uważa się moment obciążenia rachunku zamawiającego. Tym samym uznanie rachunku zamawiającego kwotą wadium należy uznać za skuteczne wniesienie wadium - wadium musi być na rachunku bankowym zamawiającego przed upływem terminu składania ofert (por. uchwala KIO z dnia 1 lutego 2019 r., KIO/KD 8/19). Z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego", co nierozerwalnie związane jest z koniecznością zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Tym samym, dopiero odpowiednia kwota znajdująca się na rachunku zamawiającego tytułem wadium przesądza o jego wniesieniu, a skuteczne wniesienie wadium nastąpi wtedy, gdy kwota wadium na rachunku zamawiającego zostanie uznana przed upływem terminu składania ofert. Prawidłowość tej konstrukcji znajduje uzasadnienie w regulacjach ustawy - Prawo Bankowe, gdzie w sposób jednoznaczny wskazano, że polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego (art. 63c ustawy - Prawo bankowe). Tym samym wykonanie przez wykonawcę dyspozycji dokonania polecenia przelewu nie może być utożsamiane z wpłaceniem przelewem na rachunek bankowy kwoty wadium. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono przekonanie, iż „Prawo zamówień publicznych stanowi część prawa cywilnego, na co wskazuje odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (art. 14 Pzp) do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, a zatem jest ustawą szczególną w stosunku do ogólnych norm Kodeksu cywilnego.” (wyrok SN z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt: I CSK 448/10). W wyroku z dnia 21 maja 2010 r., IX Ca 297/10, Sąd Okręgowy w Olsztynie zwrócił uwagę, że: „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem termin „wniesienie - zgodnie z art. 45 Pzp - oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego. Przy wniesieniu wadium liczy się nie data, ale konkretna chwila (godzina, minuta). Przy czym należy odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania jego wniesienia. Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione w chwili otwarcia ofert, czyli, aby istniała możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego. Inaczej rzecz ujmując, należy stwierdzić, że słowo wniesienie oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego (por. wyrok KIO/UZP 31/08, wyrok KIO/UZP 113/09 i wyrok KIO/UZP 1411/09).” W wyroku z dnia 26 lutego 2015 r., I Ca 235/14, Sąd Okręgowy w Elblągu również uznał, że: „Wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne tylko w przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego żądaną kwotą wadium (zob. wyroki (...): KIO/UZP (...); KIO/UZP (...); KIO/UZP). Bazując na powszechnie dostępnych informacjach na temat godzin rozliczeń międzybankowych w systemie Elixir prowadzonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową rzeczywiście można dojść do wniosku, że wpłata wadium dokonana przelewem zleconym w dniu 17 grudnia 2020 r. z rachunku Odwołującego w ING Banku Śląskim mogła nie zostać zaksięgowana na rachunku Zamawiającego w PKO Banku Polskim do godz. 10:00 w dniu 18 grudnia 2020 r. (otwarcie ofert). Wykonawca podał także, że Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego gdyż oddalenie odwołania jest konieczne dla zachowania szans Przystępującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego (oferta Przystępującego została uznana za ofertę najkorzystniejszą w tym postępowaniu). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł także o jego oddalenie wskazując w szczególności: I.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004r., wskazał: Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 18.12.2020 r. o godz. 10.00. Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający w SIW Z wymagał wniesienia wadium w kwocie 6000 zł i dołączenia do oferty potwierdzenia wniesienia wadium (część VII). Zamawiający wskazał numer rachunku bankowego, celem dokonania przelewu (jeśli wykonawca wybierze wniesienie wadium w formie pieniężnej) oraz podał, że wadium wniesione w pieniądzu musi wpłynąć na konto Zamawiającego do upływu terminu składania ofert. Bezspornym jest, że wg stanu na dzień 18.12.2020 r. godz. 10:00, na rachunku bankowym Zamawiającego znajdowały się środki uiszczone przelewem w dniu 16.12.2020 r. wyłącznie przez Przystępującego w kwocie 6.000 zł. Wadium wpłacone przez Przystępującego wpłynęło na konto Zamawiającego przed dniem otwarcia ofert (18.12.2020 r.), tj. w dniu 16.12.2020 r. Dowód: 1) potwierdzenie wykonania operacji wpłaty wadium przez Przystępującego w lovocie 6.000 zł z dnia 16.12.2020 r. — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank Millennium S.A.; 2) potwierdzenie wykonania operacji wpłaty wadium przez Odwołującego się w kwocie 6.000 zł z dnia 17.12.2020 r. — dokument elektroniczny wystawiony przez ING Bank Śląski S.A.; 3) historia bieżąca z rachunku bankowego Zamawiającego z datą wydruku na dzień 18.12.2020 r., godz. 10:47) — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank Zamawiającego PKO BP S.A.; 4) historia bieżąca z rachunku bankowego Zamawiającego z datą wydruku na dzień 18.12.2020 r., godz. 14:54) - — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank Zamawiającego PKO BP S.A.; 5) wpływ na rachunek — szczegóły transakcji zrealizowanej - — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank Zamawiającego PKO BP S.A., wydruk z dnia 18.12.2020 r., godz. 14:47. Z powyższych dokumentów wynika, że wadium wniesione przez Odwołującego wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 18.12.2020 r. po godz. 10:00. Jak wynika bowiem z historii wyszukiwania wpłat pod kątem uznania rachunku bankowego Zamawiającego kwotą 6.000 zł wg daty od dnia 14.12.2020 do dnia 18.12.2020, wg stanu wydruku na godz. 10:47, na rachunku bankowym widoczna jest kwota wadium wpłacona wyłącznie przez Przystępującego, która widnieje na rachunku bankowym Zamawiającego już od dnia 16.122020, zaś w dniu 18.12.2020 wg stanu wydruku na godz. 14:54 widnieją już dwie kwoty wpłacone przez wykonawców, tj. i przez Odwołującego i przez Przystępującego. Powyższe dokumenty wskazują jednoznacznie, że kwota wadium wpłacona przez Odwołującego wpłynęła z naruszeniem przepisu art. 45 ust. 3 ustawy PZP z 2004. Oznacza to, że wadium wniesione przez Odwołującego nie zostało wniesione skutecznie. Zamawiający podziela dość jednolite stanowisko wyrażone zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, zgodnie z którym nie jest wystarczające samo dokonanie zlecenia przelewu wymaganej kwoty na rachunek Zamawiającego. Przepisy ustawy PZP z 2004 nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym Zamawiającego należnej kwoty wadium przed upływem terminu składania ofert. I Podobną opinię wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wyrokach, w szczególności KIO 2584/17, KIO 2584/17, KIO 217/17 oraz w uchwale z dnia 1.02.2019 r., sygn. akt KIO/KD 8/19: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Natomiast złożenie dyspozycji przelewu określonej kwoty pieniężnej nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium. Jego skuteczność następuje dopiero w przypadku uznania rachunku bankowego Zamawiającego należną kwotą wadium. Wniesienie wadium jest bowiem czynnością faktyczną, a nie prawną i oznacza, że wraz z upływem terminu składania ofert winna być czynnością dokonaną. Tym samym, dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu występuje konieczność uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium przed upływem terminu składania ofert. Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty wadium na rachunek Zamawiającego tego wymogu nie spełnia. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w tym zakresie nie wiążą żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Złożenie dyspozycji przelewu przez wykonawcę nie zabezpiecza więc w sposób należyty interesu Zamawiającego. Zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności przewidzianych w ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie dysponowałby kwotą wadium oraz nie mógłby skutecznie zaspokoić swoich roszczeń. Czynność stanowiąca polecenie wykonania przelewu nie może być więc utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu. ". Mając powyższe na uwadze, uzasadnienie Odwołującego, że wadium zostało wpłacone przez niego na rachunek bankowy Zamawiającego w czasie, który zapewnił jego wniesienie we właściwym terminie nie ma, w świetle powyżej wskazanego przepisu, żadnego znaczenia. II.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., wskazał: Przystępujący w ofercie (oświadczeniu składanym jako załącznik do oferty) podał, że nie polega na zasobach innych podmiotów, ani nie polega na podwykonawcach, jak również oświadczył, że nie podlega wykluczeniu. Oświadczenie to jest kompatybilne z dokumentami złożonymi na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w SIW Z nie żądał od wykonawców, aby przedstawili, że podstawą do dysponowania osobami wykonującymi przedmiot umowy jest umowa o pracę. W dokumencie pod nazwą „Wykaz osób”, datowanym na dzień 21.12.2020 r. Przystępujący podał, że z osobami fizycznymi, które będą wykonywać przedmiot zamówienia łączyć go będzie umowa zlecenia. Dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich odnosi się do przypadku, gdy wykonawca polega, w celu wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej na osobach, które pozostają w dyspozycji tych podmiotów trzecich, a nie w dyspozycji samego wykonawcy. W konsekwencji badanie braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu nie odnosi się do osób pozostających w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy. W tym stanie rzeczy Zamawiający posiłkuje się aktualną opinią Urzędu Zamówień Publicznych, w której rozróżniono dwa sposoby dysponowania zasobem podmiotów trzecich: a) pośrednie — gdy wykonawca powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które dysponują takimi osobami, b) bezpośrednie gdy wykonawca samodzielnie dysponuje takimi osobami (dysponowanie bezpośrednie). Cytowana opinia – zdaniem wykonawcy - wskazuje, że: „Istotnym jest zatem to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć określone usługi na jego rzecz. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a tymi osobami (osobą). W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyr. KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09).O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim (argument z art. 26 ust. 2b). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. W niniejszym przypadku, w odniesieniu do osób wskazanych w dokumencie „Wykaz osób”, mamy więc do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim. W tym kontekście uzasadnione jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że nie będzie on korzystał przy realizacji zamówienia z podmiotów trzecich, co niniejszym uczynił. Przywołana opinia rozstrzyga zatem problem podniesiony w zarzucie przez Odwołującego, że dysponowanie na podstawie umowy zlecenia osobą wskazaną na stanowiska (tutaj: hydraulika, elektryka, spawacza, wskazanych w ,Wykazie osób”) nie jest interpretowane w kategoriach powoływania się na zasób podmiotów trzecich, a w konsekwencji nie rodzi obowiązku weryfikacji takiej osoby pod kątem braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W świetle powyższego, wskazać należy, że nie doszło do zmiany oświadczeń składanych wraz z ofertą w stosunku do załączonych na dzień 21.12.2020 r. dokumentów, a zatem również ten zarzut Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, jest chybiony. III. odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., stwierdził: Ten zarzut należy rozpatrywać w połączeniu z analizą i odpowiedzią na zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, wskazany w pkt II powyżej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące Zamawiającego do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga ustalenia: 1) czy Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, 3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.” Pomocnym w ustaleniu, czy w niniejszym postępowaniu zaistniały powyższe okoliczności jest wyrok KIO 782/17), w którym Izba stwierdziła, że „Kwalifikacja prawna pojęć lekkomyślności i niedbalstwa na gruncie Pzp stanowi złożone zagadnienie, z uwagi na fakt, że są one znane prawu karnemu, a prawo cywilne odwołuje się jedynie do pojęcia niedbalstwa. Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 Pzp przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia”. Podtrzymując uzasadnienie do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 (wskazane w pkt II uzasadnienia), Zamawiający wskazuje, że nie stwierdził zaistnienia w niniejszym postępowaniu uchybień po stronie Przystępującego, które polegałyby na zaistnieniu sprzeczności pomiędzy treścią oferty, a dołączonymi załącznikami, w tym Wykazem osób. Ponadto, brak jest podstaw do stwierdzenia aby działania Przystępującego skutkowały wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący nie wykazał na czym konkretnie owe wprowadzenie w błąd przez Przystępującego miałoby polegać. Niezależnie od powyższego, z uwagi na uznanie za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust, 1 pkt 12 ustawy Pzp z 2004, również i ten zarzut w ocenie Zamawiającego jest chybiony. IV. art. 7 ust, 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 stwierdził: Podtrzymując stanowisko wskazane w pkt II i III niniejszego uzasadnienia Zamawiający oświadcza, że bezzasadnym jest podnoszenie przez Odwołującego, w świetle powyższej argumentacji, zarzutu nierównego traktowania wykonawców biorących udział w przetargu. „Zasada równego traktowania wykonawców, jak wyjaśnił SO w Bydgoszczy, oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (wyrok KIO 1567/13). Z kolei „(. .. ) przepis art. 7 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 obliguje Zamawiającego do zapewnienia udziału w czynnościach związanych z przygotowywaniem postępowania oraz jego przeprowadzeniem osób gwarantujących bezstronność i obiektywizm. Wyrażona w tym przepisie zasada jest gwarancją prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, w sposób pozwalający na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Realizacją tej zasady jest art. 17 ust. 1, określający okoliczności, w których osoby wykonujące czynności w postępowaniu podlegają wyłączeniu (. . .)” Stawianie Zamawiającemu zarzutu braku obiektywizmu, bezstronności oraz nierównego traktowania wykonawców jest poważnym zastrzeżeniem w zakresie prawidłowego przeprowadzenia całego postępowania. Z powagą stawianych zarzutów powinien liczyć się Odwołujący. Tymczasem Odwołujący nie przedstawia na tę okoliczność żadnego uzasadnienia. Jednocześnie zarzuty związane ze sposobem wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu zostały w ocenie Zamawiającego uznane za bezzasadne. Powyższe powoduje, że również i niniejszy zarzut zasługuje na oddalenie. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Z uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w niniejszej sprawie w postępowaniu odwoławczym, stosowała przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r., jednakże dla oceny zasadności zarzutu zastosowanie miały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na datę jego wszczęcia w dniu 10 grudnia 2020 r. przepisy wskazywanej ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. Odwołanie podlega oddaleniu. Izba, odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniu wobec oferty wykonawcy Przystępującego (R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson R. C.) stwierdza, że te zarzuty nie są zasadne. Złożony przez Przystępującego Wykaz osób potwierdza, że ten wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w przetargu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba podzieliła pogląd Przystępującego jak i Zamawiającego, że realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia (także z osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą) nie stanowi (jak twierdził Odwołujący) realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, czy też realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy. Zawarcie umowy zlecenia powoduje, że między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania bezpośredniego, co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych, a nie z udziałem podwykonawcy. Przystępujący w ofercie (oświadczeniu składanym jako załącznik do oferty) podał, że nie polega na zasobach innych podmiotów, ani nie polega na podwykonawcach, co potwierdził stosownym Wykazem osób. W tym wykazie datowanym na dzień 21.12.2020 r. Przystępujący podał, że z osobami fizycznymi, które będą wykonywać przedmiot zamówienia łączyć go będzie umowa zlecenia. Zatem złożone oświadczenie o spełnianiu warunków jest kompatybilne z dokumentami złożonymi na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niewątpliwie Zamawiający w specyfikacji nie żądał od wykonawców, aby podstawą do dysponowania osobami wykonującymi przedmiot umowy była umowa o pracę. Nie wykluczył także możliwości dysponowania osobami fizycznymi, które prowadzą działalność gospodarczą, na podstawie umowy zlecenia. Odwołujący nie wykazał także, że dysponowanie taką osobą jest niezgodne z przepisami prawa w tym z ustawą Pzp. Tym samym powyższe ustalenia nie potwierdzają zarzutu odwołania, że doszło do zmiany oświadczeń składanych wraz z ofertą w stosunku do załączonych na dzień 21.12.2020 r. dokumentów. W konsekwencji podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 i pkt 17 ustawy Pzp nie są zasadne. Tym samym nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 2 ustawy Pzp związany ze sposobem wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu. Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp i podnoszony w związku z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem wybór dotyczy wykonawcy, który spełnił warunek, a zatem brak było podstaw do unieważnienia przetargu na wskazywanej podstawie prawnej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia wobec oferty Odwołującego art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp Izba stwierdza, że ten zarzut nie jest zasadny, albowiem w dniu 18.12.2020 r. do godz. 10.00, a zatem do upływu terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium nie zostało przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie wniesione. Z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego bezspornie wynika, że wadium Odwołującego wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 18.12.2020 r. po godz. 10:00. Tak jak wskazywał Zamawiający, (…) w historii wyszukiwania wpłat pod kątem uznania rachunku bankowego Zamawiającego kwotą 6.000 zł wg daty od dnia 14.12.2020 do dnia 18.12.2020, wg stanu wydruku na godz. 10:47, na rachunku bankowym widoczna jest kwota wadium wpłacona wyłącznie przez Przystępującego, która widnieje na rachunku bankowym Zamawiającego od dnia 16.122020, zaś w dniu 18.12.2020 wg stanu wydruku na godz. 14:54 widnieją już dwie kwoty wpłacone przez wykonawców, tj. i przez Odwołującego i przez Przystępującego”. Powyższe dokumenty wskazują bezspornie, że kwota wadium wpłacona przez Odwołującego wpłynęła na konto Zamawiającego po wymaganym terminie, co oznacza, że wadium nie zostało wniesione przez Odwołującego skutecznie. Tak jak stwierdził Zamawiający, dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium przed upływem terminu składania ofert. Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty wadium (w tym przypadku 17.11.2020 r.) na rachunek Zamawiającego tego wymogu nie spełnia. Przepisy ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. nie wiążą w tym zakresie żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Złożenie dyspozycji przelewu przez wykonawcę nie zabezpiecza bowiem na gruncie Pzp w sposób należyty interesu Zamawiającego, który w sytuacji wystąpienia okoliczności przewidzianych w ustawie Pzp potencjalnie mógł nie dysponować kwotą wadium, a tym samym nie mógłby skutecznie zaspokoić z tego tytułu roszczeń. Zatem czynność stanowiąca polecenie wykonania przelewu nie może być utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu w rozumieniu przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp jest niezasadny. Dodatkowo Izba stwierdza, że podnoszone przez Odwołującego okoliczności dotyczące przetargów w przedmiocie tego samego zamówienia, które to przetargi zostały unieważnione były bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia zarzutów podnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte w dniu 10 grudnia 2020 r. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437. ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 19/21 POSTANOWIENIE z dnia 22 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Marek Koleśnikow Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 stycznia 2021 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 roku przez w wykonawcę Sanit-Trans spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Górnym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarki Odpadami Spółkę Akcyjną z siedzibą w Bielsku–Białej postanawia: 1)umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Sanit-Trans spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Górnymkwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 19/21 Uzasadnie nie Zakład Gospodarki Odpadami Spółka Akcyjna z siedzibą w BielskuBiałej(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór i zagospodarowanie komponentów do produkcji RDF z​ Zakładu Gospodarki Odpadami S.A. w BielskuBiałej, nr referencyjny: 16/ZP/ZGO/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 227-557882. Przedmiotowe postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.). W postępowaniu tym wykonawca Sanit-Trans spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Górnym (dalej: „Odwołujący”) 4 stycznia 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 7 ust. 1 PZP i art. 22 ust 1 PZP oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i art. 24 ust. 4 PZP niewykluczenie wykonawcy PARDI Sp. z o.o. pomimo że wykonawca ten nie spełniał na moment składania ofert warunków udziału w postępowaniu w postaci warunków ekonomiczno-finansowych w postaci odpowiedniego ubezpieczenia OC potwierdzającego wysokość sumy ubezpieczenia na kwotę 200.000 zł; 2)art. 7 ust. 1 PZP i art. 22 ust. 1 PZP oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i art. 24 ust. 4 PZP niewykluczenie wykonawcy PARDI Sp. z o.o. pomimo że wykonawca ten nie spełniał i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z wymogami SIW Z wykonawca miał się wylegitymować co najmniej 1 usługą związaną z odbiorem i zagospodarowaniem komponentów do produkcji RDF o wartości niemniejszej niż 800.000 zł brutto, podczas gdy zgodnie z wykazem usług przedstawionym przez PARDI żadna wykonana przez niego usługa nie przekraczała 800.000 zł brutto oraz tylko jedna z trzech wykazanych usług była związana z odbiorem i zagospodarowaniem komponentów do produkcji RDF, lecz odbiorem gotowego paliwa alternatywnego. Tym samym doświadczenie przedstawione przez PARDI nie spełnia zarówno kryteriów ilościowych jak i przedmiotowych, w efekcie czego wykonawca PARDI powinien zostać wykluczony z niniejszego postępowania; 3)art. 7 ust. 1 PZP i art. 22 ust. 1 PZP oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP niewykluczenie wykonawcy PARDI Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten nie spełniał i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie środków transportowych, oraz niewykazanie, że podwykonawca na zasoby którego wykonawca się powołuje tj. DT Trans D. K. nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy PARDI Sp. z o.o. z siedzibą w Kaczycach; 2)dokonanie wykluczenia Wykonawcy PARDI Sp. z o.o. z siedzibą w Kaczycach z przedmiotowego postępowania o uzyskanie Zamówienia; 3)wybór oferty Odwołującego jako oferty wykonawcy nie pod legającego wykluczeniu oraz wykonawcy który złożył ważną, prawidłowa i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przekazał kopię przedmiotowego odwołania wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu, 4 stycznia 2021 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej. Jak wynika z akt postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego. 22 stycznia 2021 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. Jednocześnie Izba wskazuje, że w sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2949/20 POSTANOWIENIE z dnia 27 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez wykonawcę R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Comtel R. C., ul. Warszawska 22, 05-504 Złotokłos w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Psychiatrii i Neurologii, ul. Sobieskiego 9, 02-957 Warszawa postanawia: 1.umarza postępowanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2949/20 Uzasadnienie Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 - dalej: „ustawa Pzp" lub „Ustawa”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę konserwacji systemu elektroenergetycznego oraz sanitarnego w obiektach Instytutu Psychiatrii i Neurologii przy ul. Sobieskiego 9 w Warszawie", nr referencyjny: DZP/PN/55/43/2020. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie zamówień Publicznych w dniu 15 października 2020 r. numer ogłoszenia: 598217-N-2020. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 6 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę, występującego pod firmą: „Robson R. C., usługi hydrauliczne, elektryczne, ogólnobudowlane, 04-009 Warszawa, ul. Zbaraska 15/3) (dalej: „Wykonawca”). W dniu 12 listopada 2020 r. R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Comtel R. C. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania w przypadku złożenia przez Wykonawcę wykazu osób, który nie potwierdza samodzielnego spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych do realizacji zamówienia, albowiem wskazuje, że Wykonawca - nie składając stosownego oświadczenia - faktycznie polega na zasobach podmiotu trzeciego, który wskazany został jako podwykonawca (zleceniobiorca), posiadający uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe elektrodą otuloną), niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. uprawnienia, o których mowa w Rozdz. III pkt A lit. b) tiret drugi siwz; 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania w przypadku złożenia przez Wykonawcę, oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz, polegający na nie przedstawieniu przez oświadczenia, dotyczącego sposobu wykonania zamówienia, a mianowicie braku oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów, w tym nie złożeniu takiego oświadczenia, dotyczącego określonego warunku udziału przetargu, określonego podmiotu oraz określonego zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami, określonymi w Załączniku nr 3 do siwz; 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania w przypadku złożenia przez ww. wykonawcę oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz, polegającego na nie przedstawieniu oświadczenia, dotyczącego sposobu wykonania zamówienia, a mianowicie braku oświadczenia w sprawie zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, w tym nie złożeniu takiego oświadczenia, dotyczącego określonego podwykonawcy oraz określonego zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi w Załączniku nr 3 do siwz; 4)art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez jego niezastosowanie, w szczególności w związku z nierównym traktowaniem wykonawców, biorących udział w przetargu, wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciu dokumentów dołączonych do oferty, a także nieuwzględnieniu brakujących dokumentów, wpływających zarówno na ocenę spełnienia warunków udziału w przetargu, jak i na sposób wykonania zamówienia, który ostatecznie określony został przez Wykonawcę dopiero po terminie wyznaczonym do składania ofert, a tym samym doprowadzenie do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Jednocześnie - z ostrożności procesowej w przypadku nieuwzględnienia poniesionych wyżej zarzutów - Odwołujący się podniósł zarzut naruszenia: 1)art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania w przypadku niezłożenia przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami, określonymi w siwz, dokumentu w postaci: a)oświadczenia Wykonawcy o poleganiu na zasobach innych podmiotów, w tym nie złożeniu takiego oświadczenia, dotyczącego określonego warunku udziału, określonego podmiotu oraz określonego zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, określonymi w Zał. nr 3 do siwz; b)oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z przetargu, dotyczące określonego podmiotu, na którego zasobach polegał Wykonawca, wymaganego zgodnie z Zał. nr 3 do siwz; c)oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu z przetargu, dotyczących określonych podwykonawców niebędących podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, wymaganych zgodnie z Zał. nr 3 do siwz; d)aktualnego świadectwa kwalifikacyjnego podwykonawcy (zleceniobiorcy), posiadającego uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe elektrodą otuloną), potwierdzające aktualne uprawnienia do zajmowania się eksploatacją sieci i instalacji cieplnych o przesyle ciepła powyżej 50 kW zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1, Załącznik nr 1 grupa 2 pkt. 2 i 4 Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad, stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci, („Rozporządzenie"), o których mowa w Rozdz. IV pkt A lit b) tiret pierwszy siwz; e)dokumentu potwierdzającego aktualne uprawnienia przyznane dla co najmniej jednej z osób, wyznaczonych do realizacji zamówienia, w zakresie dozoru i instalacji gazów medycznych - uprawnienia SIMP kat. D „gazy medyczne", o których mowa w Rozdz. IV pkt A lit. b) tiret czwarty siwz. Z uwagi na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz 2)nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w przetargu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Ustawy, 3)przyznanie Odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 16 listopada 2020 r., w tym dniu kopia odwołania została przekazana drugiemu z dwóch wykonawców biorących udział w postępowaniu, co wynika m.in. z ww. pisma z dnia 6 listopada 2020 r. W terminie ustawowym wykonawca ten nie przystąpił do postępowania odwoławczego. W dniu 26 listopada 2020 r., przed terminem posiedzenia i rozprawy, Zamawiający prawidłowo reprezentowany, złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości odwołania, informując jednocześnie, iż postąpi zgodnie z żądaniami Odwołującego. Skuteczne skorzystanie przez Zamawiającego z przysługującego mu uprawnienia do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, w sytuacji, gdy po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, skutkuje zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2328/20 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2020 r. przez wykonawcę R. C., prowadzącego w Złotokłosie działalność gospodarczą pod nazwą R. C., Comtel w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7.500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy R. C., prowadzącego w Złotokłosie działalność gospodarczą pod nazwą R. C., Comtel, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 2328/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa konserwacji systemu elektroenergetycznego oraz sanitarnego w obiektach Instytutu Psychiatrii i Neurologii przy ul. Sobieskiego 9 w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 sierpnia 2020 nr 579304-N-2020. Wobec: 1)zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy R. C., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Robson, R. C., usługi hydrauliczne, elektryczne, ogólnobudowlane, zwanego dalej „wykonawcą Robson”, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Robson, 3)czynności wyboru oferty wykonawcy Robson jako najkorzystniejszej wykonawca R. C., prowadzący w Złotokłosie działalność gospodarczą pod nazwą R. C., Comtel, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 16 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przypadku złożenia przez wykonawcę Robson wykazu osób, który nie potwierdza samodzielnego spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, albowiem wskazuje, że wykonawca ten faktycznie polega na zasobach podmiotu trzeciego, który wskazany został jako podwykonawca (zleceniobiorca), posiadający uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe elektrodą otuloną), niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie uprawnienia, o których mowa w pkt III ppkt A lit. b) tiret drugi; 2)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przypadku wprowadzenia w błąd zamawiającego, poprzez złożenie przez wykonawcę Robson w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa dokumentu w postaci wykazu osób, który faktycznie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w przetargu w zakresie dysponowania dwoma osobami (wskazanymi w pkt 1 i 5 wykazu osób) zdolnymi do wykonania zamówienia, albowiem - według stanu na dzień złożenia ofert w przetargu osoby te pozostawały (i nadal pozostają) - w dyspozycji odwołującego albowiem pozostają zatrudnieni przez odwołującego w wymiarze uniemożliwiającym spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego w pkt V ppkt 3 załącznika nr 1 do siwz (opis przedmiotu zamówienia), 3)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przypadku złożenia przez wykonawcę Robson w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oferty z treści której wynika, że wykonawca Robson nie będzie polegał na zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w przetargu, składając jednocześnie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w przetargu, a tym samym podaniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogącej mieć wpływ na istotne decyzje podejmowane przez zamawiającego w tym postępowaniu, w tym ocenę dopuszczalności zmiany oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia; 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przypadku złożenia przez wykonawcę Robson oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz, polegający na nieprzedstawieniu przez tego wykonawcę informacji, dotyczącej sposobu wykonania zamówienia, a mianowicie, czy usługa stanowiąca przedmiot zamówienia wykonana zostanie samodzielnie, czy przy udziale podwykonawców. 5)art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w szczególności w związku z nierównym traktowaniem wykonawców, biorących udział w przetargu, wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciem oferty oraz dołączonych do niej oświadczeń wykonawcy Robson, które faktycznie pozostawały w sprzeczności z treścią złożonego przez wykonawcę wykazu osób, podczas gdy złożona przez odwołującego oferta wraz z dołączonymi oświadczeniami była spójna i zgodna z wymaganiami określonymi w siwz. (art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp), 6)z ostrożności procesowej - w przypadku nieuwzględnienia poniesionych wyżej zarzutów – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przypadku złożenia przez wykonawcę Robson dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków w przetargu w postaci wykazu osób, z treści którego nie wynika, że wskazane tam osoby posiadają wymagane uprawnienia, albowiem informacje podane w kolumnie „Rodzaj i zakres, numer uprawnień" nie zostały podane zgodnie z wymaganiami siwz pominięciem istotnych elementów (np. numerów i rodzaju uprawnień), nie tworzą podstawy, która pozwala na rzetelną ocenę spełnienia warunków udziału w przetargu, 7)z ostrożności procesowej - w przypadku nieuwzględnienia poniesionych wyżej zarzutów – art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w szczególności w związku z nierównym traktowaniem wykonawców, biorących udział w przetargu, wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciu dokumentu w postaci wykazu osób przedstawionego przez wykonawcę Robson, który nie spełniał wymagań określonych w siwz w zakresie opisu wymaganych uprawnień, podczas gdy przedstawiony przez odwołującego wykaz usług potwierdzał wymagane uprawnienia zgodnie z siwz. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Robson jako najkorzystniejszej, 2)ponownego badania i oceny ofert złożonych w przetargu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Na podstawie pisma zamawiającego z 21 września 2020 r. ustalono, że zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał innym wykonawcom w formie elektronicznej 17 września 2020 r. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustalono także, że 5 października 2020 r., przed otwarciem rozprawy, zamawiający przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 i art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie. Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), gdyż uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………..……… …

…Sygn. akt: KIO 1838/20 WYROK z dnia 21 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 4, 11, 14 i 16 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020r. przez wykonawcę Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Wrocław, ul. Bierutowska 57-59 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, ul. Basztowa 22 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1838/20 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D i Gabos Software spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Mikołowska 100 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1838/20 po stronie zamawiającego orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie 1. czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2020r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wezwanie wykonawcy Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia następujących okoliczności: 1. Kto świadczy usługę kolokacji w zakresie zamówienia podstawowego i jaki koszt tej usługi został skalkulowany przez odwołującego w ofercie? 2. W ramach których etapów będzie realizowana usługa utrzymania przez podwykonawcę, którego dotyczy dowód D11, w okresie 60 miesięcy, a także w jaki sposób zostanie ona zapewniona w pozostałym wymaganym zakresie przez dokumentacje postępowania tj. w ciągu pozostałych 14 miesięcy ?, 3. Przedstawienia kto (odwołujący, podwykonawcy, którzy) wykona, jakie komponenty Platformy MSIM wraz z przypisaniem kosztu wytworzenia komponentów każdej z firm odpowiedzialnej za ich wytworzenie? Wskaza- nie, jakie komponenty wykona podwykonawca w ramach oprogramowania typu EDM? 4. Kto i za jaką kwotę będzie świadczył usługę utrzymania do oprogramowania objętego dowodem D15? 5. Czy usługi opisane w pkt. 3 dowodu D11 dotyczą całości projektu, czy tylko oprogramowania licencjonowanego przez podwykonawcę? 6. Jaki jest koszt świadczenia usługi utrzymania dla oprogramowania przeglądarki DICOM, na jaki okres przewidziano świadczenie tej usługi utrzymania i kto będzie tę usługę świadczył? 7. Czy dowód D12 dotyczy usług gwarancyjnych producenta sprzętu i oprogramowania czy też usług utrzymania infrastruktury techniczno - systemowej opisanej w załączniku nr 3 do SOPZ i jaki jest koszt tych usług. 8. Czy pkt. 3 litery b-f dowodu D12 dotyczą wyłącznie dostaw tego podwykonawcy czy całości infrastruktury techniczno-systemowej i jaki jest ich koszt? Oraz wezwania odwołującego Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia : 1. Jakie komponenty Platformy MSIM wykona podwykonawca, którego dotyczy dowód D11 i jak odwołujący wyjaśni rozbieżność pomiędzy załącznikiem nr 6 do siwz i zobowiązaniem do udostępniania zasobu, a dowodem D11? Czy do zakresu podwykonawstwa tego podwykonawcy należy wykonanie funkcjonalności MPI w zakresie opisanym w pkt. 1.1.6 załącznika nr 1 do SOPZ, w szczególności algorytmów wykrycia podwójnego rekordu pacjenta? 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, ul. Basztowa 22 i: 2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Wrocław, ul. Bierutowska 57-59 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, ul. Basztowa 22 na rzecz wykonawcy Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bierutowska 57-59 kwotę 18 600 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:......................... Sygn. akt KIO 1838/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie Platformy MSIM w ramach projektu pn. Małopolski System Informacji Medycznej (MSIM)” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2019r. za numerem 2019/S 249-618768. W dniu 24 lipca 2020r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Wrocław, ul. Bierutowska 57-59. W dniu 3 sierpnia 2020r. odwołanie na czynność odrzucenia swojej oferty wniósł wykonawca Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Wrocław, ul. Bierutowska 57-59. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza ujawnionego w KRS spółki komplementariusza i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji komplementariusza. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2020r. Odwołujący Bonasoft zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: a. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez ich błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, b. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez ich błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że oferta odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, a wyjaśnienia odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny nie wskazują na jakąkolwiek niezgodność oferty z SIWZ, c. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy, ewentualnie d. art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo, że ustawa nie ogranicza zamawiającego do jednokrotnego wzywania do wyjaśnień w sytuacji, gdy w wyniku oceny wyjaśnień zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości w zakresie ceny oferty, e. art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty wykonawcy BonaSoft, w sytuacji, gdy zamawiający badając wyjaśnienia odwołującego powziął wątpliwości w zakresie zgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy, b. dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego, c. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ewentualnie d. wezwanie odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie treści oferty lub w zakresie ceny oferty. 4. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania; 5. oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana przez zamawiającego na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Unieważnienie niezgodnych z ustawy czynności zamawiającego spowoduje, że oferta odwołującego utrzyma swoje miejsce w rankingu ofert, co spowoduje uzyskanie przez odwołującego przedmiotowego zamówienia. Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie. Odwołujący wskazał, że wybrane fragmenty odwołania odnoszą się do informacji skutecz- nie zastrzeżonych w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2020 r. jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.). W związku z tym, odwołujący wnosi o wyłączenie jawności postępowania odwoławczego w tym zakresie i nieujawnianie zastrzeżonych treści ewentualnym uczestnikom tego postępowania. W postępowaniu, stosownie do Informacji z otwarcia ofert z dnia 4 marca 2020 r. wpłynęły 3 oferty: 1. oferta BonaSoft (19 987 500,00 zł), 2. Oferta konsorcjum wykonawców Comarch Healthcare S.A. wraz z Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. (25 656 696,18zł) 3. oraz będąca poza budżetem zamawiającego oferta Konsorcjum S&T Poland Sp. z o.o. i GABOS SOFTWARE Sp. z o.o. (32 522 712,90). Zamawiający na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć 27 458 817,05 zł brutto. Odwołujący zaznaczył, że cena oferty odwołującego, nie jest niższa o 30% zarówno od szacunkowej wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej wszystkich ofert w postępowaniu. Oferta odwołującego na poziomie 19 987 500 zł jest wyłącznie o 23,29% niższa, od średniej arytmetyczna złożonych ofert, która wynosi 26.055.636,36 zł oraz o 27,21% niższa niż 27 458 817,05 zł tj. od kwoty, którą zamawiający planuje przeznaczyć na realizację zamówienia. W dniu 23 marca 2020 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z „Wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny”, które znacząco odbiegało swoim zakresem od tego rodzaju wezwań w innych przetargach. W wezwaniu tym zamawiający narzucił odwołującemu określony sposób złożenia wyjaśnień przez wypełnienie załączonych 22 szczegółowych arkuszy Excel, które należało wypełnić w celu obalenia domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Wobec tak postawionego wymogu w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w sposób niezgody z przepisami ustawy przez narzucenie odwołującemu sposobu dokonania wyjaśnień, przez konieczność przedstawienia kalkulacji cenowej dla pozycji wyszczególnionych arkuszach Excel, a co za tym idzie narzucenie odwołującemu metodologii kalkulacji oferty. Izba, wyrokiem z dnia 16 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 709/20 podzieliła stanowisko odwołującego uwzględniając odwołanie. W wyroku tym zwrócono uwagę na stopień szczegółowości informacji wymaganych przez zamawiającego. Przykładowo jeden z arkuszy (dot. wytworzenia oprogramowania) zawierał 138 nazwanych pozycji do których należało m.in. wskazać 8 ról w projekcie wraz z ilością roboczogodzin dla danej roli. Nadto, na co zwróciła uwagę Izba zamawiający nie przewidział w SIWZ żadnego konkretnego sposobu obliczenia ceny oferty, a wymagania zawarte w poszczególnych arkuszach częściowo wykraczały poza wymagania z SIWZ. Izba stwierdziła, że w każdym z przygotowanych arkuszy zamawiający sam określił elementy, które należało wycenić, sam je pogrupował i zestawił ze sobą w określony, bardzo szczegółowy sposób, wymagając przy tym, aby wszystkie dane zostały uwzględnione w wyjaśnieniach - narzucając tym samym wykonawcy sposób przedstawienia wyjaśnień. Takie działanie, w ocenie Izby, uniemożliwia wykonawcy przedstawienie ceny jego oferty w sposób, jaki rzeczywiście była ona kalkulowana i jaki być może byłby wystarczający do wykazania jej realności. KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, w części, w której zamawiający narzuca odwołującemu sposób dokonania tychże wyjaśnień. Nie bez znaczenia w kontekście oceny stanu faktycznego w niniejszej sprawie pozostaje stanowisko Izby z uzasadnienia do wyroku, w którym Izba wskazała, że „celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego oferty z siwz. W tym celu zamawiający może bowiem żądać od wykonawcy w siwz przedstawienia określonych dokumentów przedmiotowych, w tym nawet próbek, natomiast jeśli tego zaniechał, nie może na etapie oceny ofert "uzupełnić" swoich wymagań pod pozorem wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym wezwanie zamawiającego w zakresie ww. informacji wykraczało poza wymagania określone w siwz i poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty oraz, że wezwanie zamawiającego w zakresie ww. informacji wykraczało poza wymagania określone w SIWZ i poza ramy niezbędne do badanie realności ceny oferty”. Odwołujący dodał, że podobne stanowisko wyraziła KIO w wyroku z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2447/19. Odwołujący przedstawił w dniu 6 kwietnia 2020 r. szerokie i szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zawierające poparte dowodami rzetelnie skalkulowane wszelkie wymagania zamawiającego wynikające z SIWZ (dalej „wyjaśnienia RNC”). Zamawiający, pismem z dnia 24 lipca 2020 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, przy jednoczesnym wypełnieniu przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający w zawiadomieniu wskazał na 12 zarzutów odnoszących się do przedłożonych wyjaśnień, z którym nie sposób się jednak zgodzić i to co najmniej w ze względu na kilka okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w dalszej części odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zamawiający w żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, nie wykazuje, że łączna cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający wskazuje jedynie na brak odpowiedniej wyceny poszczególnych elementów oferty (który to brak nie występuje - jak odwołujący wykaże w dalszej części odwołania), nie wskazując, w jaki sposób „brak” ten wpływa na łączną cenę oferty, ani też nie wykazując, że poszczególne „braki” dotyczą istotnego elementu oferty. Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażącą niska cena „to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia” jak i „taka cena, za którą niemożliwe jest wykonanie należycie zamówienia”. Ponadto, „za cenę rażąco niską nie może być uznana taka cena, która pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia i zawiera minimalny choćby zysk” Tymczasem zamawiający odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie wskazał żadnych okoliczności potwierdzających, że zaoferowana cena stanowi rażąco niską cenę - zgodną z przytoczonymi przez odwołującego definicjami. Z uwagi na zastrzeżenie znacznej części wyjaśnień RNC jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego, jak i na odnoszące się do treści tych wyjaśnień informacje zawarte w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, odwołujący zwrócił uwagę, na poufny charakter informacji, które znajdują w dalszej części niniejszego odwołania zaznaczając, że informacje te nie podlegają ujawnieniu. W tym miejscu odwołujący przedstawił szczegółową argumentację dotyczącą postawionych zarzutów obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa, a po zarządzeniu Izby z dnia 4 września 2020r. przedstawił jawne uzasadnienie z wyłączeniem jawności konkretnych informacji o treści jak poniżej : Zarzut nr 1 Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem zamawiającego jakoby odwołujący w swojej ofercie nie ujął realizacji Usługi Kolokacji dla infrastruktury techniczno-systemowej Platformy MSIM zarówno jako usługi ciągłej realizowanej w ramach zamówienia podstawowego od momentu dostarczenia infrastruktury techniczno-systemowej w ramach Etapu I do zakończenia Etapu IV oraz jako usługi ciągłej objętej prawem opcji w ramach Etapu V. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący skalkulował ten zakres w całkowitej cenie brutto oferty. Odwołujący stanowczo zaznaczył, że Co istotne, zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym obowiązku wskazania kosztu Usług Kolokacji dla zamówienia podstawowego, a jedynie dla prawa opcji. Odwołujący nie miał więc możliwości w ofercie przedstawienia ceny ofertowej Usług Kolokacji dla zamówienia podstawowego. Nie pozostawia również wątpliwości, że oferta Decsoft na Usługi Kolokacji w odniesieniu do zamówienia podstawowego wraz z prawem opcji jest w pełni ceną rynkową. Wobec powyższego „Zarzut nr 1” zamawiającego z zawiadomienia o odrzuceniu oferty należy uznać za całkowicie bezzasadny. Zarzut nr 2 Błędne jest również w ocenie odwołującego twierdzenie zamawiającego, iż w kalkulacji oferty BonaSoft nie uwzględniono realizacji usługi utrzymania infrastruktury technicznosystemowej oraz Platformy MSIM w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania. Zgodnie z treścią SIWZ, świadczenie wskazanych w Zarzucie nr 2 usług utrzymania nie jest obowiązkiem jednego tylko podmiotu. W wypadku oferty odwołującego zamawiający ocenia przedłożoną ofertę Asseco w sposób wybiórczy i zdaje się pomijać treść pkt. h, Na powyższe wskazał odwołujący w pkt 12. wyjaśnień RNC (str. 15), gdzie szczegółowo zostały wskazane wszystkie koszty związane z świadczeniem Usług utrzymania, na które składa się zarówno praca pracowników Bonasoft jak i oferty podwykonawców, firm Asseco i Decsoft Zarzut nr 3 Analogicznie jak w wypadku Zarzutu nr 1, w kontekście oceny oferty i wyjaśnień Odwołującego Wskazana w formularzu ofertowym (w tym wypadku pkt 1 ppkt 1 lit a) formularza ofertowego) kwota za 1 (jedną) roboczogodzinę świadczenia Usług Rozwoju w wysokości 123,00 zł brutto zawiera koszt i marżę odwołującego za realizację Usług rozwojowych, natomiast kwoty podane w wyjaśnieniach RNC stanowią kalkulacje kosztową odwołującego. Całkowicie chybione jest więc, zdaniem odwołującego, twierdzenie zamawiającego, jakoby odwołujący wyjaśnieniami zmniejszył zaoferowaną stawkę do kwoty Wobec braku określenia w treści SIWZ dokładnych ról osób, które miałyby uczestniczyć w realizacji tych prac, wykonawca na podstawie własnego doświadczenia oraz doświadczenia Asseco przyjął następujące role: Jak wyraźnie wskazano w treści wyjaśnień „role te zostały wskazane w poniższej tabeli z uwzględnieniem poszczególnych kosztów wykonania usług rozwojowych przez pracowników przypisanych do danej roli”. Odwołujący zaznaczył, że koszty pracy w odniesieniu do poszczególnych ról w zespole, ze wskazaniem kosztów miesięcznych i kosztów godzinowych (na potwierdzenie których zostały załączone wyciągi z umów) zostały wskazane w pkt. I wyjaśnień RNC. Z żadnego miejsca oferty, ani wyjaśnień RNC nie sposób wywieść, że odwołujący nie oferuje wszystkich 12 500 godzin rozwojowych — czyniąc ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Mając na uwadze powyższe, również ten Zarzut zamawiającego odwołujący ocenił jako całkowicie chybiony. Zarzut nr 4 Za całkowicie bezzasadne odwołujący uznał twierdzenie (czy wręcz założenie — mając na uwadze treść uzasadnienia) zamawiającego, jakoby wykonawca albo nie ujął w ofercie Rejestru Dokumentów albo Rejestru Personelu oraz Rejestru Pacjentów wraz z funkcjonalnością MPI. Teza zamawiającego jest tym bardziej zaskakująca, że Fakt, iż w zobowiązaniu Asseco nie wskazano wprost Rejestru Dokumentów, nie oznacza, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ, a co najwyżej może stanowić możliwą do wyjaśnienia wątpliwość co do zakresu i celu udostępnienia zasobów przez Asseco. Na marginesie odwołujący zaznaczył, że wątpliwość zamawiającego wskazana w „Zarzucie nr 4", w zakresie dotyczącym treści oferty odwołującego (a nie zobowiązania Asseco), o ile mogła w ogóle powstać, to stanowiła ewentualną podstawę do wezwania BonaSoft do wyjaśnień treści oferty na podstawie 87 ust. 1 ustawy, nie zaś do odrzucenia oferty w związku z jej niezgodnością z SIWZ. Ponadto, zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, zawarty w Zobowiązaniu Rejestr Pacjentów (MPI, ang. Master Patient Index) a produkt ten pozwala na realizację funkcjonalności Regionalnego Rejestru Pacjentów zgodnie z SOPZ. Wobec powyższego, brak było podstaw, aby stwierdzić, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ i na tej podstawie winna podlegać odrzuceniu. Zarzut nr 5, Zarzut nr 6, Zarzut nr 7 W dalszej kolejności odwołujący ustosunkował się łącznie do stanowiska Zamawiającego zawartego w zarzutach dot. oferty Odwołujący zaznaczył, że jego założeniem było, aby ofertę Nie jest prawdziwe twierdzenie zamawiającego, że odwołujący nie uwzględnił kosztu wytworzenia całości oprogramowania w tym zakresie zamówienia. Prawdą jest, że wskazane przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty komponenty nr: Nadto, w treści SIWZ zamawiający nie wymagał od wykonawców podania ceny danego modułu. Wynika to m. in. z faktu, iż odwołujący w wyjaśnieniach RNC wyraźnie wskazał, że pewien zakres prac, w tym programistycznych, wykonywanych będzie przez jego personel (np. jak wskazano w pkt. 17 wyjaśnień RNC w zakresie wytworzenia oprogramowania) Błędnym jest również twierdzenie zamawiającego zawarte w Zarzucie nr 6, zgodnie z którym potwierdzać miałoby zaoferowanie przez odwołującego rażąco niskiej ceny za ten obszar zamówienia. Bezzasadnym jest porównywanie ww. kwoty do Analogicznie jak w wypadku Zarzutów nr 1 i 3, zamawiający nie rozróżnia ceny ofertowej (stanowiącej przychód danego wykonawcy), a kosztu danej usługi/dostawy. Jest więc całkowicie bezzasadnym porównywanie z wykazanym przez odwołującego w wyjaśnieniach RNC Nadto, w odniesieniu do Zarzutu nr 7, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że brak wskazania w ramach oprogramowania EDM konkretnych obszarów funkcjonalnych obsługiwanych przez to oprogramowanie, oznacza, że odwołujący nie udowodnił, iż w zakresie oferty uwzględnione zostały koszty realizacji pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Okoliczność ta, o ile mogła w ogóle prowadzić do powstania wątpliwości zamawiającego, winna być przedmiotem ewentualnego dodatkowego wyjaśnienia (przy czym — w ocenie odwołującego — wyjaśnienie takie nie było konieczne). Zarzut nr 8 Nie jest również prawdziwe twierdzenie zamawiającego, że odwołujący nie skalkulował pełnego kosztu świadczenia usługi utrzymania oprogramowania zgodnie z wymaganiami SIWZ. Do wyjaśnień RNC odwołujący załączył odrębne dwie oferty osobno na dostawę oprogramowania i sprzętu. Podnoszone przez zamawiającego sformułowanie, iż „oferta obejmuje koszty utrzymania i serwisu zgodnie z ofertami producentów oferowanego sprzętu”, znalazło się w obu ofertach, tzn. zarówno w ofercie na oprogramowanie, jak i sprzęt. W ofercie na oprogramowanie zdanie to znalazło się więc omyłkowo, co w ocenie odwołującego nie wymaga nawet dodatkowych wyjaśnień. Okoliczność ta w żaden sposób nie stanowi o jakiekolwiek niezgodności oferty odwołującego z SIWZ czy tym bardziej potwierdzeniu rażąco niskiej ceny oferty. Zarzut nr 9 Przechodząc do Zarzutu nr 9, trudno jest odwołującemu ocenić według jakich kryteriów zamawiający oceniał przedłożone wyjaśnienia RNC, po raz kolejny treść zarzutu zdaje się bowiem potwierdzać wybiórczość i wyciąganie przez zamawiającego wniosków w oderwaniu od szerszego kontekstu. Zamawiający wyciąga bowiem z wyjaśnień odwołującego całkowicie nieuprawniony wniosek, iż usługi oferowane odwołującemu przez Asseco, dotyczą wyłącznie oprogramowania Asseco. Wniosek taki nie znajduje żadnego oparcia w treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień. Usługi wskazane przez zamawianego w omawianym zarzucie jako brakujące, znajdują się w ofercie Asseco i dotyczą całości projektu, nie tylko Rejestrów wykonywanych przez Asseco. Nadto, w wyjaśnieniach RNC wskazane przez zamawiającego kategorie usług zostały wyszczególnione i wyraźnie zostało przewidziane, że będą realizowane zarówno przez Asseco, jak i przez BonaSoft (zob. np. pkt 12 wyjaśnień RNC). Na marginesie, wobec powyższego należy również zauważyć, m.in. zakres usług Asseco, istotnie szerszy niż tylko odnoszący się do oprogramowania Asseco, ma wpływ na wysoką cenę oferty podwykonawczej. Jest to kolejny argument potwierdzający, iż teza zamawiającego przedstawiona w Zarzucie nr 6, jakoby odwołujący zaniżył cenę własnych prac programistycznych, jest nieuzasadniona. Cena oferty Asseco wynika bowiem właśnie z tego, że obejmuje nie tylko oprogramowanie własne i usługi do niego się odnoszące, lecz także szereg innych usług, niezbędnych do zrealizowania zamówienia jako całości. Mając na uwadze powyższe, według odwołującego całkowicie chybionym jest twierdzenie zamawiającego, że wyjaśnienia RNC, do których odnosi się w Zarzucie nr 9 potwierdzać miałyby niezgodność oferty odwołującego z treścią SIWZ. Zarzut nr 10 Ustosunkowując się do Zarzutu nr 10, odwołujący wprost odesłał do pkt. 12 wyjaśnień RNC, zgodnie z którym usługi utrzymania oprogramowania MSIM są uwzględnione w wyjaśnieniach i ofercie odwołującego zgodnie z załączoną kalkulacją. Brak wyszczególnienia tej części zamówienia w zobowiązaniu Asseco w żaden sposób nie dowodzi o niezgodności oferty odwołującego z SIWZ czy też zaoferowania ceny rażąco niskiej. W odniesieniu do oferty należy zgodzić się z zamawiającym, że jego oferta obejmuje utrzymanie i serwis w okresie 60 miesięcy od daty zakończenia realizacji umowy (w cenie jednak jest to powtórzenie wymaganego okresu utrzymania i serwisu zgodnie z treścią SIWZ, który w Załącznik 3 do SOPZ rozdział 10, stanowi, że „Usługa Utrzymania będzie realizowana przez Wykonawcę od momentu odbioru i wdrożenia rozwiązań informatycznych na dostarczonej infrastrukturze technicznosystemowej w zakresie uruchomienia środowiska Ewaluacyjnego w ramach Etapu l-ego i będzie trwała przez okres 60 miesięcy od odbioru prac Etapu IV”. Okres 60 miesięcy od zakończenia realizacji umowy, jest więc górną granicą — końcem okresu serwisu. Na marginesie odwołujący zauważył, że to gotowy produkt, który jest objęty standardową gwarancją producenta i de facto nie wymaga intensywnego wsparcia serwisowego, na co wskazuje w szczególności niska wartość samego produktu, jak i opłaty serwisowej. Nadto odwołujący zauważył, że jest oprogramowaniem standardowym i zgodnie par. 13 Umowy („Licencja na Oprogramowanie Standardowe') (stanowiącej Załącznik nr 9 do SIWZ) wykonawca nie musi posiadać prawa do jego modyfikacji. Stąd, za całkowicie bezzasadne należy uznać uzasadnienie zamawiającego z zawiadomienia o odrzuceniu oferty, w którym wskazał, że „precyzyjne szacunki kosztowe są w tym przypadku szczególnie wymagane biorąc pod uwagę fakt, iż podwykonawcy oferują utrzymanie oprogramowania, co do którego przekazano kody źródłowe oraz nieograniczone prawa do ich modyfikacji na rzecz głównego Wykonawcy”. Niezależnie od powyższego, odwołujący zauważył, że „brak” polegający na wyraźnym wyspecyfikowaniu kosztu utrzymania także w okresie wdrożenia, ma znaczenie marginalne z punktu widzenia całości oferty. Biorąc pod uwagę, że standardem rynkowym jest wycenianie kosztów utrzymania i serwisu na poziomie 20% wartości licencji można przyjąć, że Nawet więc, gdyby przyjąć, z czym odwołujący się stanowczo nie zgodził się, że oferta nie uwzględnia dodatkowych 12 miesięcy utrzymania i serwisu w okresie wdrożenia, to koszt ten wynoszący jest znikomym kosztem z punktu widzenia rezerwy finansowej na ryzyko jaką odwołujący uwzględnił w swojej ofercie, a która stosownie do pkt. 22 wyjaśnień RNC wynosi Jest to również koszt całkowicie pomijalny w zestawieniu z łączną ceną oferty odwołującego (19 987 500 zł), co oznacza, że nawet, gdyby odwołujący istotnie zaniżył cenę o ten koszt, to nie można byłoby mówić o rażąco niskiej cenie oferty. Jedyną konsekwencją tego faktu byłaby konieczność nabycia przez odwołującego „dodatkowego” wsparcia od producenta na okres wdrożenia, w celu należytego wykonania umowy. Konieczność taka jednak nie występuje, a oferta odwołującego jest zarówno zgodna z SIWZ, jak i należycie skalkulowana. Zarzut nr 11 Nie sposób według odwołującego również zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego zgodnie, z którym oferta podwykonawcza firmy Decsoft nie określa zakresu oferowanej usługi utrzymania prowadząc do tego, że wykonawca nie wykazał, że są to usługi utrzymaniowe opisane szczegółowo w Załączniku nr 3 do SOPZ. Stąd też, również w kontekście uwag zawartych w ofercie, całkowicie bezzasadne byłoby wskazywanie (de facto przepisywanie z SOPZ) jej szczegółowego zakresu. Wynika to w szczególności z poniżej cytowanego fragmentu oferty: UWAGI: • Wszystkie warunki niniejszej oferty zgodne są z wymaganiami postawionymi w postępowaniu przetargowym: https://bip.matopolska.pllumwm.a.1705318.przygotowaniewdrozenie+utrzyman ię platformv-msim-w-ramach-proiektu-pn-malopolskisvstem-informaci.html szczególności w OPZ i warunkach umowy, • Oświadczamy* że zapoznaliśmy się z całością dokumentacji przetargowej i zakres oferty został przygotowany zgodnie z wymogami SIWZ i ze szczególnym uwzględnieniem OPZ i warunków umowy. • Oferta obejmuje koszty utrzymania i serwisu zgodnie z ofertami producentów oferowanego sprzętu, które zgodne są z wymaganiami dokumentacji wskazanej w SIWZ, Zarzut nr 12 Zdaniem odwołującego Zarzut nr 12 również nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Zarzut zamawiającego jest zapewne wynikiem przyjęcia błędnego założenia, iż dostawca sprzętu, musi być równocześnie podmiotem, który wykona jego instalację i konfigurację. Nie stanowi w szczególności niezgodności z treścią SIWZ, zaproponowany przez odwołującego podział zadań, zgodnie z którym Tak zaplanowany przez odwołującego podział zadań wynika zarówno z treści oferty jak i wyjaśnień RNC i w pełni odpowiada treści SIWZ. Gwoli tylko wyjaśnienia, odwołujący nadmienił, że wskazane w ofercie Wobec powyższego i ten zarzut zamawiającego w ocenie odwołującego uznać należy za całkowicie bezzasadny. W dniu 4 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 6 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 121 D i Gabos Software spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Mikołowska 100 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazali, że jako podmiot, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, jest zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. dysponuje niezbędnymi kompetencjami oraz doświadczeniem w zakresie branży IT. Uwzględnienie odwołania może spowodować nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym interes przystępującego może doznać uszczerbku, bowiem przystępujący może zostać pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz utraci możliwość zawarcia z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego Tym samym wykonawca jest zainteresowany wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie. Przystępujący zastrzegł sobie możliwość uzupełnienia argumentacji w toku rozprawy oraz w pismach przygotowawczych. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 marca 2020r. udzielonego przez dwóch prokurentów lidera konsorcjum ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego udzielonego przez wiceprezesa zarządu partnera upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 6 sierpnia 2020r. W dniu 7 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że ma interes w tym, aby odwołanie odwołującego zostało rozstrzygnięte poprzez jego oddalenie. W interesie przystępującego leży uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego (poprzez oddalenie odwołania), co pozwoli na utrzymanie dokonanej przez zamawiającego, zgodnie z przepisami ustawy, czynności - odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem przystępującego zamawiający prawidłowo przeprowadził badanie i ocenę ofert, wskutek czego zasadnie odrzucił ofertę odwołującego. Odrzucenie oferty odwołującego sprawia, iż przystępujący ma ofertę wygrywającą (jego oferta nie jest odrzucona, a obecnie jest sklasyfikowana na pozycji nr 2) i może uzyskać zamówienie. Podniósł, że wskazane przez odwołującego uchybienia zamawiającego są bezpodstawne, zaś żądania odwołującego nieuzasadnione. Oferta odwołującego nie jest zgodna z SIWZ i zawiera rażąco niską cenę. przystępujący zastrzega sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji merytorycznej w piśmie procesowym, bądź bezpośrednio na rozprawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 marca 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu i wiceprezesa lidera konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lutego 2020r. udzielonego przez każdego z członków konsorcjum zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z członków, ustalonymi na podstawie złożonych KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 7 sierpnia 2020r. W dniu 3 września 2020r. przystępujący wniósł o: 1) oddalenie wniosku odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy i odtajnienie odwołania / kopii odwołania w zakresie, w jakim nie stanowi ona tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, doręczenie tej kopii odwołania przystępującemu, a także odroczenie terminu posiedzenia / rozprawy z ważnych powodów — celem umożliwienia przystępującemu opracowania swojego stanowiska i powołania dowodów na poparcie swoich twierdzeń, 2) oddalenie odwołania BonaSoft sp. z o.o. sp. k., 3) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności w nim wskazane. Przystępujący odnosząc się merytorycznie do treści odwołania w wersji przekazanej mu przez zamawiającego w kontekście „zarzutu” nr 1 zamawiającego, przystępujący wskazał na następujące zapisy SIWZ, w oparciu o które należało wycenić usługę kolokacji w zakresie zamówienia podstawowego: Załącznik nr 8 do SIWZ — str. 9 Usługa kolokacji jest usługą ciągłą realizowaną od momentu dostarczenia infrastruktury technicznosystemowej do końca Etapu IV. W zakresie Etapu V kolokacja jest usługą ciągłą objętą prawem opcji. Załącznik nr 8 do SIWZ — str. 12 2a Dostawa, instalacja i konfiguracja infrastruktury technicznosystemowej zapewniającej działanie Platformy MSIM - Projekt powykonawczy ITS - do 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy - Procedura odbioru dokumentacji - Podpisany przez Strony protokół odbioru dokumentacji - Faktura na podstawie podpisanego protokołu odbioru Etapu i Infrastruktura technicznosystemowa - do 4 miesięcy od daty zawarcia Umowy- Procedura odbioru - Podpisany przez Strony protokół odbioru ilościowego ITS, - Faktura na podstawie podpisanego protokołu odbioru Etapu I Kolokacja - do miesięcy od daty zawarcia Umowy - Procedura odbioru kolokacji - Podpisany przez Strony protokół odbioru kolokacji - Faktura na podstawie podpisanego protokołu odbioru Etapu I Niezależnie od powyższego w kontekście „zarzutu” nr 3 zamawiającego, przystępujący wskazał na następujące zapisy SIWZ, w oparciu, o które należało wycenić usługę kolokacji w zakresie zamówienia podstawowego: Załącznik nr 8 do SIWZ — str. 3 10. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia zamawiającego w wymiarze nie większym niż 5000 roboczogodzin w terminie od daty podpisania Umowy do terminu zakończenia Etapu IV; 11. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSW realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze 1500 roboczogodzin rocznie, realizowane w ramach Etapu V. Zamawiający ma możliwość elastycznego wykorzystania dostępnej puli roboczogodzin w toku trwania Etapu V, tzn. może wykorzystać je wcześniej, a roboczogodziny niewykorzystane w danym roku powiększają dostępną pulę na lata kolejne. Dla porządku przystępujący wskazuje również, iż wniosek, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu wybór oferty odwołującego nie może zostać uwzględniony wobec faktu, iż w ramach procedury odwróconej zamawiający nie wzywał odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych, i w postępowaniu nie doszło do badania przesłanek wykluczenia wykonawcy oraz spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu — nie można dokonać wyboru oferty. Jednocześnie przystępujący wskazał, iż wniosek, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie treści oferty lub w zakresie ceny oferty nie może zostać uwzględniony, gdyż de facto tak sformułowane żądanie odwołującego sprowadza się do ponowienia w całości procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jeśli odwołujący miał jakieś zastrzeżenia co do czynności, to winien był je wyartykułować w odwołaniu na wezwanie do wyjaśnień w kwietniu 2020 r. Mając powyższe na uwadze, odwołanie winno zostać oddalone. Nadto przystępujący przedstawił kolejne pisemne stanowisko, w którym zwrócił uwagę na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2020 r. (KIO 709/20), zgodnie z którym uwzględniono odwołanie BonaSoft i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, w części, w której zamawiający narzuca odwołującemu sposób dokonania tychże wyjaśnień. Zgodnie z treścią odwołania BonaSoft z dnia 2 kwietnia 2020 r.: 13. Odwołujący zmierza do częściowego unieważnienia czynności wezwania z dnia 23 marca 2020 r. aby umożliwić Wykonawcy złożenie wyjaśnień sposobu konstruowania ceny oferty (w oparciu o postanowienia SIWZ i OPZ) w taki sposób, jak to odbywało się faktycznie, bez narzucania konkretnej metody dokonania takich wyjaśnień, co jest niezgodne z PZP. Przystępujący podkreślił, iż treść wyroku jest spójna z zarzutami i wnioskiem BonaSoft — odpowiada wnioskowi III — str. 2 odwołania z dnia 2 kwietnia 2020 r. Wskazał, iż BonaSoft — pomimo wniesienia zarzutów na czynność wezwania do wyjaśnień RNC (pismo z dnia 23 marca 2020 r. wraz z kolejnymi modyfikacjami, zwane łącznie wezwaniem do wyjaśnień RNC) — po pierwsze nie kwestionowało zasadności tego wezwania, po drugie — nie postawiło żadnych innych zarzutów względem formy czy treści wezwania do wyjaśnień RNC (poza zarzutem, który sprowadza się do narzucenia konkretnego sposobu dokonania takich wyjaśnień). Nie postawiono w szczególności zarzutu, którego skutkiem miałoby być ograniczenie zakresu wyjaśnień RNC do poszczególnych składników ceny lub kosztów. Innymi słowy — na tym etapie postępowania — ewentualne twierdzenie, iż wezwanie do wyjaśnień RNC z dnia 23 marca 2020 r. było wadliwe, niepełne, nieprecyzyjne lub nieproporcjonalne (z wyłączeniem kwestii narzucenia sposobu dokonania wyjaśnień) — jest spóźnione. W konsekwencji odwołujący nie jest według przystępującego uprawniony do tłumaczenia własnej indolencji, niedokładności czy braku staranności w sporządzeniu wyjaśnień RNC wadami tego wezwania — odwołujący dokładnie wiedział, iż ma wyjaśnić i udowodnić całość wynagrodzenia zaoferowanego zamawiającemu w formularzu ofertowym uwzględnieniem kosztów realizacji zamówienia oraz marży (zysku) spodziewanego do osiągnięcia wskutek realizacji zamówienia (które — co trzeba podkreślić — jest zamówieniem specyficznym w porównaniu do zamówień dotyczących np. wdrożenia i licencjonowania systemów HIS czy ERP w podmiotach leczniczych, o dużej jak na rynek IT w e-Zdrowiu wartości). Innymi słowy — odwołujący przyjął na siebie w pełni ciężar dowodu, który ma obalić domniemanie co do rażąco niskiej ceny I kosztu, który winien być zrealizowany co do wszystkich kosztów realizacji zamówienia oraz marży (zysku) spodziewanego do osiągnięcia wskutek realizacji zamówienia, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Przystępujący podkreślił, iż odwołujący jest profesjonalistą, znającym obowiązki proceduralne w ramach wyjaśnień RNC, w tym rozkład ciężaru dowodowego, czego dowodem jest choćby fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła jego odwołanie na częściowo nieprawidłową czynność wezwania do wyjaśnień RNC. Profesjonalny charakter wykonawcy uczestniczącego w zamówieniach publicznych trafnie przedstawił Sąd Okręgowy w Gdańsku Wydział Gospodarczy Odwoławczy, w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019r. (sygn. XII Ga 206/19). W ocenie przystępującego, że odwołujący oraz jego podwykonawcy — w szczególności Asseco — są doświadczonymi uczestnikami rynku zamówień publicznych i profesjonalistami w branży IT, którzy — co istotne — opierali się w wyjaśnieniach ceny na własnych, a zatem dostępnych i znanych im od podszewki doświadczeniach i oprogramowaniu. Biorąc pod uwagę wymogi SIWZ co do warunków udziału w postępowaniu (liczbę zrealizowanych zamówień publicznych) odwołujący bez wątpienia powinien zdawać sobie sprawę z konsekwencji niezupełnego/ ogólnego/ nieudowodnionego wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Przystępujący podkreślił, iż procedura wyjaśnień RNC nie pozwala na składanie w toku postępowania odwoławczego nowych dowodów na okoliczności, które miały być przedmiotem wyjaśnienia ceny — nie pozwala na składanie nowych dowodów w ogóle po zakończeniu badania tych wyjaśnień. Oznaczałoby to bowiem dodatkowy termin na wyjaśnienie ceny i na złożenie dowodów, co z kolei skutkowałoby tym, że przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej nie byłaby już ta sama czynność zamawiającego, co będąca przedmiotem odwołania. Podkreślił, iż odwołujący w żaden sposób nie był ograniczony w inicjatywie dowodowej na etapie wyjaśnień RNC, a jeśli z własnej inicjatywy zaniechał powołania pewnych dowodów — powinien ponieść z tego tytułu negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia oferty. Warto w tym miejscu przystępujący zacytował wyrok KIO z dnia 30.04.2015 sygn. 799/15. Biorąc pod uwagę konieczność oszacowania ceny przed złożeniem ofert, co pozostawia po sobie ślady w postaci wewnętrznych analiz, arkuszy kalkulacji, maili itp. (co zresztą było powoływane przez BonaSoft jako argument „dokonania własnej kalkulacji wg własnej metodologii” w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygnaturze KIO 709/20), Odwołujący miał możliwość i obowiązek natychmiastowego pełnego wyjaśnienia całości ceny, niezwłocznie po wezwaniu, a także miał możliwość i obowiązek przedstawienia wszystkich dowodów potwierdzających dokonane kalkulacje. Tymczasem z odwołania BonaSoft de facto wynika, iż wobec stwierdzonych przez zamawiającego niezgodności oferty z SIWZ poprzez brak zaoferowania pewnych elementów przedmiotu zamówienia oraz wobec nieujęcia wszystkich elementów lub zaniżenia wartości elementów przedmiotu zamówienia w kalkulacji cenowej w wyjaśnieniach RNC, odwołujący po pierwsze wbrew twierdzeniom z RNC oświadcza, iż jednak oferuje dane elementy przedmiotu zamówienia, a po drugie przypisuje brakujące kwoty kosztów i zysku z tytułu brakujących elementów w pozycjach cenowych przypisanych pierwotnie do innych składowych oferty. Takie działanie świadczy o niedopuszczalnym manipulowaniu złożonymi wyjaśnieniami RNC i próbie „wtłoczenia” w zaoferowane wynagrodzenie kwot, które po prostu nie zostały pierwotnie uwzględnione oraz realnie i rzetelnie wykazane w ramach wyjaśnień RNC. Takie twierdzenia należy uznać też za spóźnione na etapie postępowania odwoławczego — jeśli odwołujący coś oferował — to winien był to oświadczyć na etapie wyjaśnień RNC — oraz ująć daną pozycję w kalkulacji ceny i kosztów i wykazać ją zgodnie z ciężarem dowodu. Obalenie domniemania RNC nie może nastąpić wybiórczo, co do elementów przedmiotu zamówienia, ale winno — zarówno co do twierdzeń jak i co do dowodów obejmować całość przedmiotu zamówienia. Innymi słowy — w przypadku gdy wyjaśnienia obejmować mają całość wynagrodzenia wykonawcy — kolokwialnie wyjaśnienia te muszą się „spinać” co do całej kwoty nie tylko pozornie, ale realnie — z uwzględnieniem treści oferty (w przypadku niniejszego postępowania — wyrażonej w formularzu ofertowym). Niedopuszczalne jest sporządzenie wyjaśnień RNC w oderwaniu od treści formularza ofertowego i zaoferowanych w nim kwot — a z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku stawek za roboczogodzinę świadczenia usług rozwoju. Zgodnie z treścią odwołania BonaSoft: Wskazana w formularzu ofertowym (w tym wypadku pkt 1 ppkt 1 lit a) formularza ofertowego) kwota za 1 (jedną) roboczogodzinę świadczenia Usług Rozwoju w wysokości 123,00 zł brutto zawiera koszt i marżę odwołującego za realizację Usług rozwojowych, natomiast kwoty podane w wyjaśnieniach RNC stanowią kalkulacje kosztową odwołującego. Wobec powyższego, de facto odwołujący nie wyjaśnił swojej oferty (a precyzyjniej — ceny wynikającej z oferty obejmującej koszt i marżę) — a przedstawił wobec tej oferty alternatywną kalkulację. Nawet jeśli ta kalkulacja przez szereg pozornych zabiegów „sumuje się” do łącznego wynagrodzenia Odwołującego — to nie sposób uznać, by odnosiła się do istotnych elementów składowych oferty, które wynikają z formularza ofertowego. Innymi słowy — według przystępującego, odwołujący po prostu nie wyjaśnił cen, które zaoferował. Przystępujący zwrócił uwagę na zabieg retoryczny, który stosuje odwołujący, a który ma zdaje się zdeprecjonować prawidłową ocenę oferty i wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego (pkt 23 odwołania): Z żadnego miejsca oferty, ani wyjaśnień RNC nie sposób wywieść, że odwołujący nie oferuje wszystkich 12 500 godzin rozwojowych — czyniąc ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Takie twierdzenie to „odwracanie kota ogonem”. Realizacja ciężaru dowodu w ramach wyjaśnień RNC polega na tym, iż z treści tych wyjaśnień powinno wynikać jasno (a nie wymagać jakiegoś dodatkowego wywodzenia), iż odwołujący oferuje wszystkie 12 500 godzin rozwojowych, a jego wynagrodzenie z tego tytułu jest konkretną kwotą — ujętą w globalnej kalkulacji. Jeśli odwołujący twierdzi, iż zgodnie z wyjaśnieniami RNC pewien zakres prac, w tym programistycznych, wykonywanych będzie przez jego personel (a nie podwykonawca) — to trzeba wskazać, iż ten zakres winien być precyzyjnie oszacowany — a także w wyjaśnieniach winien znaleźć się realny nakład pracy i kosztów związany z realizacją tych prac oraz adekwatne dowody. Jednocześnie koszt ten winien odzwierciedlać po pierwsze stan zasobów w zakresie personelu — po drugie doświadczenie BonaSoft w zakresie prac programistycznych dotyczących tego zakresu (które pozwoliłyby poczynić oszczędności w nakładzie pracy, a które w praktyce przekładają się na posiadanie stosownego stosu technologicznego oraz gotowych elementów oprogramowania oraz przeprowadzeniu wdrożeń tego oprogramowania). Jeśli odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż ten (w pkt 32) analogicznie jak w wypadku Zarzutów nr 1 i 3, zamawiający nie rozróżnia ceny ofertowej (stanowiącej przychód danego wykonawcy), a kosztu danej usługi/dostawy, to po prostu znaczy, iż odwołujący nie wyjaśnił rzetelnie tej różnicy pomiędzy ceną ofertową a kosztem danej usługi / dostawy w treści wyjaśnień RNC. Abstrahując od tego, czy taka różnica w przypadku zastosowania prawidłowej metodyki kosztów w ogóle powinna się pojawić (zdaniem przystępującego — nie — gdyż kalkulacja w ramach wyjaśnień RNC bazuje na tym, co rzeczywiście zostało ujęte w formularzu ofertowym, a nie na abstrakcyjnym zestawieniu kwot, oderwanym od treści formularza ofertowego), to jeśli taka różnica się pojawia — to rzetelne sporządzenie wyjaśnień RNC nie może nie zawierać szczegółowego wytłumaczenia, skąd się wzięła i na czym polega, jakie są jej konsekwencje, co powinno być oczywiście wsparte adekwatnymi środkami dowodowymi. Zamawiający powinien w pierwszej kolejności otrzymać informację na temat metodyki sporządzania kalkulacji — o czym odwołujący jako profesjonalista doskonale wie. Odwołujący nie może przerzucać na zamawiającego obowiązku domyślania się, dlaczego w kalkulacji są ujęte inne elementy niż elementy wynikające z formularza ofertowego. Z pisma odrzucającego ofertę BonaSoft wynika, iż zamawiający skrupulatnie zbadał i ocenił wyjaśnienia RNC i ustalił, iż treść tych wyjaśnień nie potwierdziła, iż odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, a ponadto z treści tych wyjaśnień wynika, iż pomimo złożenia ogólnego oświadczenia w ofercie, iż zamówienie publiczne zostanie zrealizowane zgodnie z SIWZ (co wynikało z samego formularza) — oferta BonaSoft zawiera braki, które przesądzają o niezgodności tej oferty z SIWZ. W takiej sytuacji ewentualne dalsze wzywanie do wyjaśnień czy to rażąco niskiej ceny czy to treści oferty niewątpliwie sprowadziłoby się do zmiany treści oferty BonaSoft i niedopuszczalnego negocjowania treści oferty z odwołującym — przez złożenie oświadczenia, iż jednak dany element jest objęty ofertą BonaSoft złożoną w postępowaniu (co de facto czyni BonaSoft w ramach postępowania odwoławczego). Przystępujący wskazał z tym miejscu, iż obowiązek wyjaśnienia RNC (ceny i kosztu) dotyczy konkretnej ceny / kosztu i konkretnego postępowania — konkretnego przedmiotu zamówienia i konkretnych (opisanych w SIWZ) świadczeń. BonaSoft powołuje się tymczasem na ceny / koszty „rynkowe” — w żaden sposób nie wykazując, iż są to ceny / koszty za świadczenia opisane w SIWZ. Zdaniem przystępującego specyficzny opis przedmiotu zamówienia przesądza o tym, iż charakterystyka przedmiotu zamówienia nie jest typowa dla świadczeń funkcjonujących na rynku — poprzez wprowadzenie dodatkowych, niestandardowych, nierynkowych wymagań (które winny mieć odzwierciedlenie w cenie / koszcie). Przykładowo zamawiający podał konkretne wymagania pod warunki kolokacji, stąd oferta w tym zakresie winna być dedykowana pod konkretne zamówienie, a nie rynkowa czy uśredniona. W odniesieniu do pkt 40. odwołania wywód Bonasoft budzi zastrzeżenia, gdyż powołuje się na rynkową cenę, pomijając, iż świadczenie to nie jest świadczeniem standardowym (co wynika z SIWZ i warunków SLA). Zdaniem przystępującego na temat utrzymania systemu należy patrzeć globalnie, na cały zintegrowany i modyfikowany system, a nie pojedyncze składowe. Stąd waga utrzymania w ciągu 60 miesięcy jest znacząca w ofercie — i nie jest to waga oparta na cenach rynkowych, ale na dedykowanych ofertach. Odnosząc się do pkt 41 przystępujący wskazał przede wszystkim na specyficzną definicję Oprogramowania Standardowego w par. 13 umowy i w słowniku do umowy. Oprogramowanie Standardowe może być użyte wyłącznie w określonych zakresach — a ponadto nie może być przedmiotem praw autorskich ani wykonawcy ani podwykonawcy ani innych podmiotów powiązanych (zgodnie z definicją). Zdaniem przystępującego to pierwsza rzecz, która winna być zweryfikowana co do tego oświadczenia BonaSoft w wyjaśnieniach RNC i odwołaniu — czy aby na pewno mamy do czynienia z tzw. Oprogramowaniem Standardowym, skoro — jak się wydaje z treści odwołania —podmiotem dzierżącym prawa autorskie do tego oprogramowania jest Asseco (podwykonawca BonaSoft). Jeśli oświadczenie BonaSoft jest niezgodne z prawdą — to niewątpliwie oferta jest sprzeczna z SIWZ i jest źle skalkulowana — biorąc pod uwagę odmienne regulacje w zakresie Oprogramowania Standardowego i tzw. Komponentów Autorskich. Jednocześnie należy zastrzec, iż w przypadku Oprogramowania Standardowego wykonawca co prawda nie musi posiadać prawa do jego modyfikacji, ale wdrażając to oprogramowanie, wykonawca musi patrzeć na całość systemu — to oprogramowanie bazodanowe czy szyna danych są integrowane w docelowym zintegrowanym systemie, co wynika z umowy, a zamawiający liczy się z wytworzeniem kodów pod zamówienie: Stosowane przez wykonawcę biblioteki programistyczne będą każdorazowo zatwierdzane przez zamawiającego na etapie projektu wykonawczego. Stąd tłumaczenie się BonaSoft, że zamawiający bezzasadnie go punktuje, jest błędne Jednocześnie przystępujący zaprzeczył, jakoby 43. Biorąc pod uwagę, że standardem rynkowym jest wycenianie kosztów utrzymania i serwisu na poziomie 20% wartości licencji można przyjąć, że przede wszystkim wskazując na fakt, iż odwołujący powinien się odnieść do istniejącej i realnej kalkulacji, a nie standardu rynkowego. W żaden sposób odwołujący tego standardu nie wykazał, Przystępujący podkreślił, iż to zamówienie nie bazuje na standardach rynkowych (oprogramowaniu pudełkowym), ale zawiera wymogi dedykowane temu zamówieniu, celowo wprowadzone przez zamawiającego i precyzyjnie przemyślane. To nie jest oprogramowanie tzw. pudełkowe, a dedykowane — także serwis i koszty utrzymania nie są standardem — choćby biorąc pod uwagę szeroki zakres obowiązków wykonawcy, które mają wynikać ze zmieniających się powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zdaniem przystępującego wyjaśnienia RNC odwołującego zawiera szereg błędów, które je dyskwalifikują, błędów będących skutkiem braku precyzyjnego podziału prac w ramach realizacji przedmiotu zamówienia pomiędzy BonaSoft a podwykonawców, braku precyzji przy opisywaniu zakresu wycenianego elementu przedmiotu zamówienia (nieuwzględnienie etapów wynikających z SIWZ, nieuwzględnienie koniecznego nakładu pracy), manipulowania kwotami przypisanymi do nieprecyzyjnie opisanych zakresów, przedstawienia nieadekwatnych lub niespójnych z twierdzeniami odwołującego dowodów, etc. Odwołujący zdaniem przystępującego nie wykazał absolutnie żadnych oszczędności, które pozwalałyby mu na skalkulowanie oferty na tak rażąco niskim poziomie. Na aprobatę zasługuje równo traktujące wykonawców stanowisko zamawiającego, który oceniał rzeczone wyjaśnienia i nie pozwolił przerzucić na siebie ciężaru wywodzenia, iż odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazał jednocześnie, iż w zakresie zarzutu #3 z treści odwołania nie wynika, aby odwołujący postawił ten zarzut skutecznie i aby zarzut był zasadny. W szczególności brak jest wymaganego przepisami PZP wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu. Ustawa nie przewiduje możliwości stawiania zarzutów bez uzasadnienia — bez względu na to, czy są to zarzuty merytoryczne czy stricte formalne. Zarzut nie uzasadnia się przez samo tylko jego postawienie. Odwołujący w odwołaniu po prostu twierdzi, iż zamawiający zaniechał wezwania BonaSoft do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i dalszego wezwania do wyjaśnień w zakresie RNC (co de facto jest powieleniem przepisów PZP). Odwołujący nie wskazał przy tym, jakie wątpliwości w zakresie zgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ powziął lub powinien był powziąć zamawiający, które uzasadniać by mogły wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy i przekształcenie się uprawnienia — w obowiązek. Brak jest wykazania, iż takie wezwanie nie prowadziłoby do negocjacji oferty z wykonawcą i niedozwolonej zmiany treści oferty. Zarzut jest nieuzasadniony i wszelkie twierdzenia w tym zakresie należy uznać za spóźnione. Podobnie w zakresie dodatkowego wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż odwołujący był już wzywany do złożenia takich wyjaśnień — brak jest uzasadnienia, dlaczego takie uprawnienie przekształcić miałoby się w obowiązek po stronie zamawiającego, brak jest wskazania, jakie dodatkowe wątpliwości w zakresie ceny oferty zamawiający powziął (które to wątpliwości nie były przedmiotem wyjaśnień RNC). Odwołujący nie wskazuje też żadnych szczególnych okoliczności (w tym tych, które leżą po stronie zamawiającego), które uzasadniałyby wyjątek, jakim jest dodatkowe wezwanie wykonawcy do wyjaśnień RNC, od generalnej zasady, iż takie wezwanie jest jednorazowe, a profesjonalista winien uczynić zadość ciężarowi dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do takich wyjaśnień. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego od odwołującego na rzecz zamawiającego. Zamawiający wskazał, ramach przyszłej umowy, wykonawca zamówienia będzie zobligowany do wykonania szeregu czynności, które zostały przez Zamawiającego pogrupowane w następujące zadania: 1 . Budowa i dostarczenie oprogramowania Platformy MSIM; 2. Dostawa, instalacja i konfiguracja infrastruktury techniczno-systemowej zapewniającej działanie Platformy MSIM; 3. Usługa konfiguracji i utrzymania środowiska ewaluacji; 4. Przeprowadzenie szkoleń; 5. Usługa wsparcia integracji Systemów lokalnych Partnerów projektu MSIM z Platformą MSIM, w tym przeprowadzenie 2 warsztatów Projectathon; 6. Świadczenie usługi kolokacji dla infrastruktury techniczno-systemowej Platformy MSIM (zamówienie podstawowe w ramach Etapów I-IV oraz prawo opcji w ramach Etapu V); 7. Utrzymanie infrastruktury techniczno-systemowej oraz Platformy MSIM, w tym świadczenia usług 1-szej oraz Il-giej linii wsparcia Platformy MSIM; 8. Usługa przekazania Platformy MSIM; 9. Usługi gwarancji; 10. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze nie większym niż 5000 roboczogodzin w terminie od daty podpisania Umowy do terminu zakończenia Etapu IV; 11. Usługa relokacji (prawo opcji); 12. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze 1500 roboczogodzin rocznie, realizowane w ramach Etapu V. Jak wynika z treści (pkt 6 oraz 1 1 powyżej), w postępowaniu m.in. zostało przewidziane prawo opcji (kolokacja dla infrastruktury techniczno-systemowej Platformy MSIM w ramach Etapu V oraz usługa relokacji). Mając w szczególności na uwadze potrzebę zapewnienia kontroli całości prac przyszłego wykonawcy oraz ich koordynację z innymi zadaniami prowadzonymi w celu uruchomienia Platformy MSIM, w rozdziale Il SOPZ zamawiający dokonał podziału realizacji przedmiotu zamówienia na następujące Etapy: Etap I — Wymiana EDM — w terminie do 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy, jednak nie dłużej niż do 31 grudnia 2020 r.; Etap Il — Aplikacje Portalowe — w terminie do 3 miesięcy od zakończenia Etapu I; Etap III — e-Rejestracja — w terminie do 6 miesięcy od daty zakończenia Etapu Il; Etap IV — Wtórne wykorzystanie danych — w terminie do 3 miesięcy od zakończenia Etapu III; Etap V — Utrzymanie i Gwarancja — w okresie 60 miesięcy od zakończenia Etapu IV. Otwarcie ofert złożonych w postępowaniu nastąpiło w dniu 4 marca 2020 r. Przed otwarciem ofert zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości: 27 458 817,05 zł brutto. Do upływu terminu składania ofert złożono następujące oferty z cenami i zamawiający, w tym miejscu zamieścił tabelę prezentującą informacje z otwarcia ofert i na tej postawie podał, że cena oferty odwołującego odbiega o ponad 27% od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także o ponad 30% od średniej ceny pozostałych, złożonych w postępowaniu ofert, zważywszy na doświadczenie osób merytorycznie wspierających realizację projektu, Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, które przerodziły się w domniemanie, że oferta złożona przez odwołującego zawiera cenę, która jest rażąco niska. W konsekwencji, działając w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy, pismem z dnia 23 marca 2020 r., Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W dniu 6 kwietnia 2020 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego i przedłożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających w jego ocenie wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Do wyjaśnień odwołujący dołączył oferty podwykonawców. Na uwagę zdaniem zamawiającego zasługuje fakt, że jedyne co zostało zakwestionowane przez odwołującego(oraz uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą ), to konieczność udzielenia odpowiedzi w sposób narzucony odwołującemu przez zamawiającego (poprzez wypełnienie zestawienia w formie tabelarycznej). Co więcej, odwołujący odpowiedział (dnia 6 kwietnia br.) na wezwanie zamawiającego, a tym samym uznał wezwanie w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny za legalne i zasadne. W ocenie zamawiającego, taki stan sprawy świadczy o tym, że to na odwołującym spoczywał (i w dalszym ciągu spoczywa) obowiązek obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w złożonej przez niego ofercie. Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie obalił w sposób skuteczny tezy postawionej przez zamawiającego. Co więcej, poprzez udzielone odpowiedzi, odwołujący dodatkowo wykazał niezgodność treści jego oferty z treścią dokumentacji postępowania. Wydaje się zamawiającemu, że na obecnym etapie odwołujący próbuje wycofać się z udzielonych odpowiedzi w taki sposób, aby konwalidować nieprawidłowości jakie ujawniły się w toku postępowania wyjaśniającego, a tym samym chce doprowadzić kolejnymi wyjaśnieniami do zgodności oferty z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Takie działanie odwołującego, nie może w ocenie zamawiającego zasługiwać na aprobatę, bowiem stałoby w sprzeczności z przepisem art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy, a dodatkowo prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. „Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa. Ponadto zgodnie z tym przepisem w trakcie procedur uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty” - sygn. akt KIO 84/19 z dnia 6 lutego 2018r. Powyższy wyrok wskazuje na fakt, iż nie ma miejsca na uzupełnianie oferty w udzielanych wyjaśnieniach. Oznacza to tym bardziej, że odwołujący nie może oczekiwać od zamawiającego, że ten będzie dopytywać kolejnymi wezwaniami o te kwestie, które — jak wynika z wyjaśnień samego odwołującego - w jego ofercie w ogóle nie zostały uwzględnione, a są istotne. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie, zamawiający przedstawił szczegółową argumentację w podziale na dwa sposoby tj. przez: odniesienie się do wszystkich dwunastu zarzutów wylistowanych zarówno w informacji o odrzuceniu oferty, jak i w treści odwołania oraz II. odniesienie się do poszczególnych zarzutów podniesionych w treści odwołania przez odwołującego a także podejmie polemikę w zakresie III. pozostałych aspektów poruszonych w treści odwołania (które wymagają wyrażenia stanowiska Zamawiającego). l. Poszczególne zarzuty względem oferty Odwołującego: Zarzut nr 1. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału Il Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) Zamawiający przewidział realizację usługi kolokacji dla infrastruktury technicznosystemowej Platformy MSIM: a) jako usługi ciągłej realizowanej w ramach zamówienia podstawowego od momentu dostarczenia infrastruktury techniczno-systemowej w ramach Etapu I do zakończenia Etapu IV; b) jako usługi ciągłej objętej prawem opcji w ramach Etapu V. Analiza wyjaśnień odwołującego dokonana przez zamawiającego wykazała, że oferta odwołującego nie obejmuje realizacji usługi kolokacji dla infrastruktury technicznosystemowej Platformy MSIM zgodnie z pkt a) i zakres ten nie został skalkulowany w całkowitej cenie brutto. Tym samym, poza aspektem braku kalkulacji tego zakresu w cenie oferty (element rażąco niskiej ceny), ujawniała się niezgodność treści oferty z treścią dokumentacji postępowania, a mianowicie z rozdziałem Il SOPZ. W tym miejscu zamawiający zamieścił tabelę i podniósł w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, iż nie jest możliwe lokowanie wynagrodzenia za wykonanie zakresu podstawowego w wynagrodzeniu za wykonanie zakresu zamówienia stanowiącego opcję, w rozumieniu art. 34 ust. 5 ustawy, co uczynił odwołujący. W wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia br. udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że dowodzą, że odwołujący nie dokonał poprawnej kalkulacji całości przedmiotu zamówienia i uwzględnił w całkowitej cenie brutto jedynie realizację usługi kolokacji dla infrastruktury techniczno-systemowej Platformy MSIM zgodnie z pkt b) tj. usługę kolokacji objętą prawem opcji w ramach Etapu V. Wskazują na to zapisy formularza oferty Odwołującego z dnia 03.03.2020 r. pkt 1 ppkt 1 lit c. Cena za wykonanie zamówienia w ramach prawa opcji określonego w 1 ust. 1 pkt 3) Umowy — Usługa Kolokacji - wartość brutto 615.000,- zł. (Tabela nr 2, Oferta nr 1) Przypomnienia według zamawiającego wymaga, że w przypadku niezaistnienia okoliczności wywołujących potrzebę podjęcia decyzji co do zastosowania prawa opcji, Odwołujący nie otrzyma wynagrodzenia przewidzianego za usługi kolokacji, które to usługi zostały wycenione w zamówieniu „opcjonalnym”. W ocenie Zamawiającego Odwołujący potwierdził wyjaśnieniami, że usługa kolokacji objęta w zamówieniu podstawowym nie została uwzględniona w jego ofercie. W złożonym odwołaniu odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący skalkulował ten zakres w całkowitej cenie brutto oferty. Swoje stanowisko odwołujący próbuje zbudować na rzekomym „błędnym założeniu” Zamawiającego, które wynikło z „przypadkowej zbieżności kwot' kosztu jaki poniesie odwołujący z ceną ofertową prawa opcji. Tezę swą Odwołujący podpiera rzekomym faktem, że „Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym obowiązku wskazania kosztu Usług Kolokacji dla zamówienia podstawowego, a jedynie dla prawa opcji'. Już samo to twierdzenie odwołującego pokazuje, z jak dalekim niezrozumieniem tematu przez odwołującego mamy do czynienia. Po pierwsze bowiem zamawiający wskazał, że sama okoliczność, że zamawiający nie nakazał wyspecyfikowania ceny za określone działania w formularzu ofertowym nie stanowi o tym, że czynności te nie powinny były zostać wycenione w ofercie, skoro zostały wyszczególnione w SOPZ. Oferta musi bowiem odpowiadać treści kierowanego do wykonawców zapytania ujętego treścią dokumentacji postępowania. Prawo opcji jest zupełnie odrębną kwestią od podstawowego zakresu zamówienia i wręcz koniecznością jest poznanie przez Zamawiającego (odrębnie od całości) jego wartości, bowiem w przypadku skorzystania z tego prawa, zamawiający musi wiedzieć, jakie „dodatkowe” wynagrodzenie zmuszony będzie zapłacić wykonawcy. Po wtóre, nie jest rolą zamawiającego domyślanie się, Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający powołał w tym miejscu orzecznictwo Izby, że wyjaśnienia muszą być konkretne i szczegółowe, a ponadto udzielone w taki sposób, aby zostało obalone domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny oraz tak, aby zamawiający nie musiał czynić domysłów, co udzielający wyjaśnień ma na myśli. Zamawiający podnosi dodatkowo, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wprost wskazał, że Zamawiający nie może zgodzić się ze stwierdzeniem, że realizacji usługi kolokacji, to miesięczny koszt usługi kolokacji nie odzwierciedlałby ceny rynkowej i wynosiłby. Miesięczny koszt realizacji usługi kolokacji oszacowany został w ofertach pozostałych wykonawców w niniejszym postepowaniu odpowiednio w wysokości 17 060 zł netto (Tabela nr 2, oferta nr 2Comarch) i 15 978 zł netto (Tabela nr 2 , oferta nr 3 - S&T). Zamawiający wskazuje, że koszty prądu dla infrastruktury technicznej dostarczanej w ramach zamówienia w skali miesiąca wynosić będą ok. 6 000 zł netto, a koszty łącza internetowego ok. 4 000 zł netto. Zamawiający podkreślił, że uwzględnił powszechnie znaną wiedzę, iż nie posiada własnego ośrodka przetwarzania danych i nie świadczy bezpośrednio usług kolokacji, w związku z czym sama musi taką usługę zakontraktować i doliczyć do niej swoje koszty operacyjne oraz marżę. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że argumentacja odwołującego o zapewnieniu realizacji usługi kolokacji na okres 75 miesięcy tj. przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z twierdzeniem zamawiającego, jest karkołomną formą obrony niniejszego zarzutu. Dobitnie świadczy o tym kalkulacja składnika cenotwórczego W piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r. Odwołujący oszacował koszt, natomiast z informacji wskazanych w odwołaniu wynika, że na samych usługach rozwojowych, a na . Odwołujący podejmując nonsensowną próbę obrony zarzutu nr 1 doprowadził do przekroczenia wartości składnika cenotwórczego pn. Zarzut nr 2. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału Il SOPZ, usługa utrzymania infrastruktury technicznosystemowej oraz Platformy MSIM wymagana jest do realizacji jako usługa ciągła od momentu uruchomienia środowiska ewaluacji (które następuje do 4 miesięcy od daty podpisania umowy) do czasu zakończenia realizacji Etapu V, a więc przez okres do 74 miesięcy trwania umowy. Tymczasem Jak więc wynika wprost z wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, w kalkulacji oferty Odwołującego nie uwzględniono Ponadto, ani wyjaśnienia odwołującego ani tym bardziej przedłożony Dowód nie kierują uwagi zamawiającego na jakiekolwiek wyjaśnienie wskazujące, w ramach których Etapów realizowana będzie przez Podwykonawcę usługa utrzymania w okresie , a ponadto - w jaki sposób zostanie ona zapewniona w pozostałym wymaganym przez dokumentację Postępowania okresie tj. Odwołujący ujawnił więc brak ujęcia w ofercie pełnego zakresu usług określonych w SIWZ w zakresie utrzymania Platformy MSIM jednocześnie skracając — wbrew oczekiwaniom dokumentacji Postępowania — okres, w jakim będzie ta usługa (utrzymania) realizowana. Zamawiający nie miał innej możliwości jak uznać, że odwołujący albo nie uwzględnił w swej ofercie pełnego kosztu świadczenia tej usługi (co prowadzi do niezgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania) albo dokonał wyceny tej usługi na poziomie potwierdzającym rażąco niską cenę. Obie okoliczności prowadzą do konieczności uznania, że oferta odwołującego musi zostać odrzucona. W złożonym odwołaniu zostało zarzucone zamawiającemu błędne działanie w tym zakresie. odwołujący stwierdził, że przez W ocenie zamawiającego mało przekonujące (przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego) jest twierdzenie, że Nie uchybiając powyższemu, zamawiający przede wszystkim podnosi, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostały skonstruowane przez odwołującego w taki sposób, aby nie było jasne, jaki jednoznacznie jest dokonany podział wykonywania zadań pomiędzy poszczególnych podwykonawców a odwołującego, w zakresie zarówno budowy jak i utrzymania systemu. Jeżeliby odwołujący miałby być , to z całą pewnością cena skalkulowana przez odwołującego jest ceną rażąco niską i nie pokrywającą kosztów realizacji zamówienia. Pomimo, że to nie na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania zaistnienia ceny rażąco niskiej w ofercie odwołującego, zamawiający wskazuje na sprzeczności pomiędzy ofertą odwołującego, złożonymi przez niego wyjaśnieniami, jak również twierdzeniami zawartymi w treści odwołania. Ponadto odwołujący dopiero w treści odwołania wskazał, że Na brak realności ziszczenia się tego twierdzenia wskazuje chociażby fakt, że w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej sam odwołujący wskazał pracochłonności w poszczególnych etapach I-V dla swoich poszczególnych pracowników w ramach usługi utrzymania i w każdym z tych etapów liczba roboczogodzin na miesiąc jest stała. Gdyby było tak jak wskazuje odwołujący w treści odwołania, że Zamawiający podkreśla, że w szczególności komponent taki jak Rejestr Dokumentów będzie podatny na częste zmiany w kodzie źródłowym niezbędne do zapewnienia interoperacyjności z systemami Ministerstwa Zdrowia / Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia. Dlatego też nieprzewidzenie dodatkowych roboczogodzin na prace choćby w tym zakresie w świadczy o nieprawidłowym skalkulowaniu oferty, względnie o nieujęciu tego zakresu w cenie. Nadto, sam odwołujący podniósł, że Takie zaangażowanie osobowe również nie znajduje odzwierciedlenia w ilości godzin zaangażowania pracowników odwołującego. Wydaje się więc, że twierdzenia odwołującego są tworzone na użytek chwili w taki sposób, aby za wszelką cenę naprawić braki kalkulacji, które wystąpiły przy tworzeniu oferty. Dodatkowo zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał, jakoby przewidział jakiekolwiek co jest niewystarczające do zapewnienia naprawy błędów w oprogramowaniu w trybie 24/7/365). W związku z tym w przypadku jakichkolwiek błędów wymagających zmian w kodzie źródłowym aplikacji nie będą one naprawiane na , co jest niezgodne z postanowieniami SIWZ, ponieważ utrzymanie aplikacji realizowane będzie z początkiem Etapu Il. Kolejnym argumentem jaki zamawiający uwzględnił stwierdzając wystąpienie rażąco niskiej ceny jest fakt, że odwołujący w zakresie. Niniejsze łącznie daje. Zamawiający wskazuje, że usługa utrzymania Platformy realizowana będzie w trybie 24/7/365. W związku z takim trybem realizacji usługi konieczne jest zapewnienie stałej gotowości zespołu do realizacji zadań, reakcji na pojawiające się błędy, bieżącego i ciągłego monitorowania występowania oraz naprawy błędów. Każdy jeden pełny etat pracy w trybie 24/7/365 oznacza de facto 3,5 pełnego etatu pracowników tak, aby zapewnić ustawowy czas na odpoczynek, pracę w godzinach nocnych oraz w dni ustawowo wolne od pracy, a także przewidziane przepisami prawa urlopy. Pomimo, że to nie na zamawiającym powinien (w świetle przepisu art. 190 ust. 1 a ustawy) spoczywać obowiązek udowodnienia, że cena wskazana w ofercie odwołującego jest rażąco niska, ale to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana przez niego cena rażąco niska nie jest, zamawiający podkreślił w kontekście powyższego, że niemożliwe jest zapewnienie utrzymania takiego reżimu serwisowego (utrzymania w sprawności systemu) jaki jest wymagany przez zamawiającego, przy założonej pracochłonności , jak wskazał odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W tym miejscu zamawiający załączył wyciąg ze str. 51 dokumentacji postępowania Zarzut nr 3. Zamawiający podniósł, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału I SOPZ zamawiający przewidział realizację Usługi Rozwoju oprogramowania Platformy MSIM w wymiarze nie większym niż 5000 roboczogodzin (rbh) w terminie do 18 miesięcy (Etapy lIV) oraz w wymiarze 1500 rbh rocznie realizowane w terminie kolejnych 60 miesięcy (Etap V). Tym samym Zamawiający wskazał do realizacji usługę rozwoju oprogramowania Platformy MSIM w sumarycznym wymiarze 12 500 rbh przez cały okres trwania zamówienia. Odwołujący w pkt 1 ppkt 1 lit a) formularza oferty z dnia 03.03.2020 r. wskazał cenę 1 (jednej) roboczogodziny za świadczenie Usług Rozwoju w wysokości 123,00 zł brutto. Pełen zakres realizacji usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM w wymiarze 12 500 rbh oszacowany został zatem w ofercie Odwołującego w wysokości 1 537 500, 00 zł brutto. Tymczasem Odwołujący Powyższa różnica powoduje, iż wartość jednej roboczogodziny za świadczenie Usług Rozwoju kwoty zadeklarowanej przez Odwołującego w ofercie (Oferta LBonaSoft.21 , str. 1), która wyniosła 123 zł brutto. Zważywszy na fakt, że po upływie terminu składania ofert, treść oferty nie może ulec zmianie, Zamawiający zmuszony był przyjąć, że stawka określona w ofercie (123 zł brutto) jest jedyną właściwą i obowiązującą. W wyniku udzielonej odpowiedzi, zachowując „stawkę ofertową” i stosując prawidła działań matematycznych Zamawiający skonstatował, że odwołujący przewidział. Przy rozbieżności w ilości godzin tak daleko idącej, nie sposób mówić inaczej jak tylko o rażącej niezgodności treści oferty z treścią dokumentacji postępowania. W tej okoliczności zamawiający uznał, że wypełniona została przesłanka zakreślona przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, która zobligowała zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego. Tłumaczenie odwołującego zdaje się być jego standardem: zamawiający „nie rozumie” meandrów udzielonych wyjaśnień i podnosi, że wskazana w formularzu ofertowym (w tym wypadku pkt 1 ppkt 1 lit a) formularza ofertowego) kwota za 1 (jedną) roboczogodzinę świadczenia Usług Rozwoju w wysokości 123,00 zł brutto zawiera koszt i marżę odwołującego za realizację Usług rozwojowych, natomiast kwoty podane w wyjaśnieniach RNC stanowią kalkulacje kosztową odwołującego. Odwołujący stara się przerzucić na zamawiającego odpowiedzialność za udzielenie zawiłych wyjaśnień podnosząc, że przecież to zamawiający nie określił dokładnych ról osób, które miałyby uczestniczyć w realizacji tych prac. Odwołujący wskazuje jednocześnie, że z żadnego miejsca oferty, ani wyjaśnień RNC nie sposób wywieść, że odwołujący nie oferuje wszystkich 12 500 godzin rozwojowych — czyniąc ofertą niezgodną z treścią SIWZ. Zamawiający podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego właśnie wyraźnie wskazał, w jaki sposób zaniżenie ilości roboczogodzin w jego ocenie nastąpiło. Co istotne, odwołujący w treści odwołania w ogóle pomija ten aspekt i ponownie wskazuje na ogólniki, że jakoby nie sposób było wywieść, że odwołujący nie oferuje wszystkich 12 500 godzin rozwojowych. Skoro jednak zamawiający, poprzez działania matematyczne dokonał takiego wywodu, a odwołujący go nie obalił, to należy uznać, że zarzut jest jak najbardziej zasadny i aktualny. Co więcej — zamawiający podkreślił, że z wyjaśnień odwołującego klarownie powinna wynikać liczba godzin rozwojowych, tudzież ich wartość kwotowa oraz wykazanie elementów cenotwórczych. Już sam brak takich wyjaśnień, umożliwiających dokonanie przez zamawiającego jednoznacznego potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, powinien dyskwalifikować udzielone wyjaśnienia ergo ofertę odwołującego z uwagi na brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Zamawiający wykazując daleko idącą ostrożność oraz staranność w działaniu nie poprzestał na „prostym” uznaniu braku staranności działania odwołującego i braku udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, ale pokusił się wyłuskać jakiekolwiek dane z udzielonych przez odwołującego wyjaśnień i zestawić je w odpowiednich wyliczeniach. Jak wynika z tych wyliczeń, dokonanych w oparciu o dane przekazane przez odwołującego, ewidentnie jawi się niezgodność oferty z treścią dokumentacji postępowania we wskazanym zakresie, a jeśli odwołujący twierdzi, że jego oferta zawiera wszystkie elementy, to niniejsze musi skutkować wystąpieniem rażąco niskiej ceny. Odwołujący stosuje z pewnością zabieg polegający na próbie ucieczki przed konsekwencjami nieudzielenia wyczerpujących i klarownych wyjaśnień i zarzuceniu na obecnym etapie zamawiającemu, że ten dokonał błędnych wyliczeń. Nawet gdyby tak było (z czym zamawiający się nie utożsamia) to należy pamiętać, że to na odwołującym spoczywa obowiązek obalenia domniemania postawionego przez zamawiającego, a dotyczącego wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego. Starając się odnieść merytorycznie do zarzutu za całkowicie chybione według zamawiającego należy uznać stwierdzenie odwołującego, że „Zamawiający zdaje się nie rozróżniać ceny ofertowej i kosztu Wykonawcy”. Zamawiający bowiem już w trakcie oceny złożonych wyjaśnień dokonał analizy możliwości uznania, iż wskazana w formularzu ofertowym (w tym wypadku pkt 1 ppkt 1 lit a) formularza ofertowego) kwota za 1 (jedną) roboczogodzinę świadczenia Usług Rozwoju w wysokości 100 zł netto zawiera koszt i marżę odwołującego za realizację Usług rozwojowych, natomiast kwoty podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią kalkulacje kosztową odwołującego. (odwołanie Zarzut nr 3 pkt 21). Zamawiający nie mógł jednak potwierdzić takiego założenia odwołującego dla kalkulacji Godzin Rozwoju z uwagi na fakt, iż pełen zakres realizacji usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM w wymiarze 12 500 rbh oszacowany został w ofercie odwołującego w wysokości 1 016 260,16 zł netto (Tabela nr 2, Oferta nr 1). Tymczasem Odwołujący, a nie tylko dla jednej z realizowanych usług. Analogicznie jak w przypadku zarzutu nr 1 Odwołujący podjął nonsensowną próbę obrony niniejszego zarzutu doprowadzając do przekroczenia wartości składnika cenotwórczego pn.. Mając na uwadze powyższe zamawiający zachowując „stawkę ofertową” i stosując prawidła działań matematycznych uznał, że odwołujący przewidział mniejszą ilość godzin aniżeli założono to w dokumentacji postępowania. Tym samym, przy tak daleko idącej rozbieżności w ilości godzin nie sposób mówić inaczej jak tylko o rażącej niezgodności treści oferty z treścią dokumentacji postępowania. W tej okoliczności wypełniona została przesłanka zakreślona przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, która zobligowała zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego. Zarzut nr 4. Przedłożone przez Odwołującego w ramach oferty dwa dokumenty datowane na dzień 3 marca 2020 r. (, pkt. V, na str. 2) jak również (Załącznik [BonaSoft.3] poz. 1.p. 1 tabeli na str. 1) wymieniają w zakresie oprogramowania, które wytworzy i/lub dostarczy firma dwa następujące moduły: (1) Rejestr Pacjentów (MPI), (2) Rejestr Personelu. Jednocześnie, przedłożony w ramach wyjaśnień RNC dokument (), pkt, 2 na str. 1) - i podpisany przez inną osobę - wymienia jako zobowiązanie firmy dwa inne moduły, tj.: Jak wynika z powyższego, Zasadniczym w sprawie jest fakt, że — w zależności od przyjęcia prawdziwości i prawidłowości któregoś z ww. oświadczeń — odwołujący albo nie ujął w ofercie. Ważnym jest fakt, że funkcjonalność wymieniona w oraz (Załącznik [BonaSoft.3]), acz nie wymieniona w (Dowód [Asseco.1]) jest niezbędnym i istotnym kosztowo elementem przedmiotu zamówienia. Według dostępnych publicznie ofert na taki komponent cena, co dla całego kontraktu oznacza kwotę ok. 1 mln zł netto (należy przyjąć kalkulację dla 6 lat). Natomiast jest jednym z najważniejszych komponentów w całej Platformie MSIM bez którego nie mogłaby ona funkcjonować. Nieuwzględnienie jego kosztów musi prowadzić do wniosku niezgodności oferty odwołującego z dokumentacją postępowania. Tym samym zamawiający uznał, że odwołujący, na mocy przedstawionych wyjaśnień RNC, nie uwzględnił realizacji zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i nie dokonał poprawnej kalkulacji wszystkich przewidzianych dokumentacją postępowania modułów. Sugerując się w szczególności ekonomiką prowadzonego postępowania zamawiający uznał, że bez znaczenia dla istoty sprawy jest ewentualne ustalenie faktu, które za zobowiązań , że odwołujący nie zaoferował lub nie skalkulował w cenie któregoś z modułów. W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający wskazał, że - co jest mniej prawdopodobne — możliwe byłoby przyjęcie, że odwołujący dokonał wyceny tej usługi na poziomie potwierdzającym rażąco niską cenę co i tak wypełniłoby przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Odwołujący wskazał w treści odwołania na to, że w. Kolejny raz odwołujący próbuje wymusić taki obrót sprawy, w którym odwołujący może złożyć nieprecyzyjne, wręcz świadczące o brakach oferty oświadczenia lub dokumenty, a zamawiający musi się albo domyślać, co odwołujący miał na myśli, albo odpowiednio interpretować treści przedłożone przez odwołującego, albo „w nieskończoność” wyjaśniać te treści. Zamawiający przypomina, że po pierwsze, nieprecyzyjność treści obciąża nadawcę, a nie adresata a po drugie, że udzielane przez wykonawców wyjaśnienia mają rozwiewać wątpliwości zamawiającego, być konkretne i precyzyjne. Odwołujący skutkami swoich działań próbuje obciążyć zamawiającego, na co zamawiający nie może wyrazić aprobaty. Zamawiający podtrzymał więc swoje stanowisko i wskazał dodatkowo, że odwołujący jako profesjonalista działający na rynku IT dokładnie rozumie różnice pomiędzy. Dlatego też skoro w dokumentach do oferty oraz w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny raz posługiwał się, to oznacza, że ta funkcjonalność wg jednych dokumentów była ujęta w ofercie, a wg innych dokumentów - nie była ujęta w ofercie odwołującego. Odwołujący skonstruował wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w taki sposób, aby nie było jasne (a być może wręcz utrudniające) dla zamawiającego jaki jest wyraźny podział zadań tudzież poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia pomiędzy poszczególnych podwykonawców, a odwołującego w zakresie zarówno budowy jak i utrzymania systemu. Dodatkowo odwołujący w ramach udzielonych wyjaśnień nie uczynił zadość żądaniu zamawiającego, aby wskazane zostały gotowe elementy oprogramowania wraz z określeniem jakie funkcjonalności z wymaganych SOPZ one realizują, a jakie będą musiały zostać wytworzone. Dlatego też, aby uczynić zadość regule nie zadawania pytania dwa razy w jednym zakresie, zamawiający postanowił odrzucić ofertę jako nie spełniającą wymogów SIWZ. Zamawiający wspomniał, że gdyby odwołujący zastosował się do wezwania i przedstawił żądane przez zamawiającego informacje, sytuacja byłaby klarowna. Na marginesie tylko zamawiający wskazał, że odwołujący wprowadza w sposób świadomy „chaos” co do podziału zadań w ramach kontraktu oraz zakresu wykorzystania gotowego oprogramowania, ponieważ z odpowiedzi na odwołanie wciąż nie wynika, czy w zakres oferty odwołującego wchodzi czy jednak będzie on realizowany w ramach . Zarzut nr 5. Zamawiający w odrzuceniu oferty poniósł i wciąż podnosi, że odwołujący nie przedłożył żadnych informacji, które wskazywałyby, iż odwołujący oszacował koszty (oraz na jakim poziomie cenowym) i przypisał określonemu podmiotowi (sobie bądź Podwykonawcy) realizację pozostałych, kluczowych komponentów zamówienia, tj. (1), (2), (4) Zamawiający zarzucił na mocy przedstawionych wyjaśnień dotyczących ceny, że odwołujący nie uwzględnił realizacji zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ i nie dokonał poprawnej kalkulacji kluczowych komponentów przedmiotu zamówienia. W konsekwencji oferta odwołującego musiała zostać odrzucona z uwagi na jaj niezgodność z treścią dokumentacji postępowania. Przyjęcie, że w jakikolwiek inny sposób, odwołujący „zakamuflował” ww. elementy w swojej ofercie, to „ujawniając” większy zakres oferty bez zwiększenia wysokości ceny musi prowadzić do uznania, że potwierdza się domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego. Z niewiadomych przyczyn, w tym zakresie Odwołujący łączy zarzuty 5, 6 oraz 7. Jest prawdopodobne, że zarzuty te są na tyle poważne, że odwołujący próbuje odwrócić uwagę od ich zasadności i powagi. Odwołujący podniósł w treści odwołania, że jego założeniem było, aby ofertę. Po raz pierwszy w treści odwołania odwołujący wskazał, że. Abstrahując od realności takiego twierdzenia, zamawiający podkreślił, że to na odwołującym spoczywał obowiązek obalenia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, który de facto ściśle wiąże się z zarzutem niezgodności treści oferty z treścią dokumentacji postępowania. Jest bowiem tak, że cena jest rażąco niska albo z uwagi na fakt jej zaniżenia (celowego lub w wyniku błędu), albo wynika z faktu, że pewne elementy przedmiotu zamówienia nie zostały w ujęte w ofercie. Jeżeli więc zamawiający stawia domniemanie, że cena jest rażąco niska (a to nastąpiło w trakcie postępowania) to obowiązkiem każdego wykonawcy jest udzielenie takich wyjaśnień, które doprowadzą do wyjaśnienia wszystkich aspektów związanych z okolicznościami tej ceny oraz przyjęciu danego jej poziomu, względnie do wskazania i potwierdzenia, gdzie zostały „zakamuflowane” elementy oferty, powodujące obniżenie jej ceny. Jeżeli jest więc tak, jak twierdzi odwołujący, że. Ani jedno ani drugie nie nastąpiło na etapie wyjaśniania oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Wydaje się, że obecne tłumaczenie odwołującego zostało wykreowane na potrzeby postępowania odwoławczego tym bardziej, że twierdzenia te nie znajdują potwierdzenia w dotychczas zgromadzonym materiale. Zamawiający podkreślił dodatkowo, że w oparciu o dokumenty dostarczone wraz z ofertą oraz wyjaśnieniami dotyczącymi ceny rażąco niskiej, zamawiający mógł był się dowiedzieć, że. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przygotowanych i udzielonych przez samego odwołującego, jak również w samej treści oferty mowa jest wyłącznie o . Z wyjaśnień udzielonych przez odwołującego w ogóle nie wynikało, który podmiot jaki moduł będzie dostarczał. Ta wiedza na etapie odwołania przestała być „tajemna”, a odwołujący czyni zamawiającemu zarzut z tego tytułu, że ten nie mógł się domyślić tych kwestii. Nadto, odwołujący skonstruował wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w taki sposób, aby nie było jasne dla zamawiającego jaki jest wyraźny podział zadań tudzież poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia pomiędzy poszczególnych podwykonawców, a odwołującego w zakresie zarówno budowy jak i utrzymania systemu. Dodatkowo odwołujący w ramach wyjaśnień zaoferowanej ceny nie uczynił zadość żądaniu zamawiającego, aby wskazane zostały gotowe elementy oprogramowania wraz z określeniem jakie funkcjonalności z wymaganych SOPZ one realizują, a jakie będą musiały zostać wytworzone. Obecnie w odwołaniu odwołujący wskazuje, że podniesiona w zarzucie nr 5 kwestia mogła być przedmiotem wyjaśnień całkowicie pomijając fakt, że gdyby odwołujący zastosował się do wezwania i przedstawił żądane przez zamawiającego informacje sytuacja byłaby klarowna, Dodatkowo zamawiający wskazał, że dokonał badania strony internetowej firmy. Zamawiający wskazał także, że wbrew twierdzeniom odwołującego nie istnieje pojęcie , tak samo jak nie ma , a już w szczególności ciężko uznać . Na dowód tego zamawiający udostępnia informacje ofertowe ze stron internetowych czołowych dostawców w Polsce. Co więcej, odwołujący podniósł (str. 11 odwołania) że „w treści SIWZ zamawiający nie wymagał od wykonawców podania ceny danego modułu. Wynika to m. in. z faktu, iż odwołujący w wyjaśnieniach RNC wyraźnie wskazał, że. Niniejsze stwierdzenie ponownie uwypukla, jak lakoniczne twierdzenia stosuje odwołujący i jak dokonuje próby „ucieczki” od wskazanie wprost elementów cenotwórczych oferty. Używanie pojęć typu „pewien zakres prac” bez określania, nazywania go wprost, ewidentnie ma na celu budowanie „buforu bezpieczeństwa” na wypadek uczynienia zarzutu o brak ujęcia pewnych prac w ofercie, lub zaniżenie ich ilości lub wartości, co w istocie miało właśnie miejsce w wezwaniu zamawiającego do udzielenia przez odwołującego wyjaśnień na temat zaoferowanej ceny. Odwołujący miast wprost wskazać, jakie prace wykona sam, a jakie podzleci do wykonania, kluczy w swych wyjaśnieniach, uciekając od odpowiedzi. Taka postawa odwołującego nie może zasłużyć na aprobatę tym bardziej, że jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Wyjaśnienia powinny w sposób niebudzący wątpliwości pozwolić zamawiającemu na ocenę oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, z uwzględnieniem faktu, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek przygotowania wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości wskazują na realność ceny oferty. ” - KIO w wyroku z dnia 31 grudnia 2019r. sygn. akt KIO2533/19. Zarzut nr 6. Odwołujący zadeklarował na mocy złożonych wyjaśnień (Wyjaśnienia EBonaSoft.11, pkt. 17, str. 19) Zamawiający uznał, że jest to rażąco niska cena Dowodzi tego w szczególności Odwołujący stwierdził, że Niniejsze stanowisko kolejny raz pokazuje, jak Odwołujący wciąż ucieka od konkretów. Po pierwsze, odwołujący nie odniósł się do poczynionego przez Zamawiającego porównania ww.. Odwołujący wskazuje tylko na bezzasadność takiego porównania. Po wtóre, zamawiający pomimo że to nie na nim spoczywa ciężar dowodu wskazuje, że rozmiar oprogramowania mierzony metodą COSMIC wynosi 755 punktów funkcyjnych. Jest to ilość znaczna i należy wskazać, że cena wytworzenia jednego punktu funkcyjnego w znanych zamawiającemu umowach waha się od 1 500 zł do nawet 10 000 zł netto. Nawet zakładając tą najniższą wartość i okoliczność, że koszt w ramach tej ceny stanowić może 60% to należy przyjąć, że koszt wytworzenia 810 punktów funkcyjnych wynosi co najmniej 729 000 zł netto co znacznie przekracza koszty wskazane przez odwołującego i dodatkowo nie uwzględnia także dodatkowych prac które także będą realizowane jak wskazuje sam odwołujący w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w odwołaniu odwołujący nie wskazał, że dysponuje jakimiś gotowymi wzorcami projektowymi I fragmentami kodu źródłowego które mogłyby zostać wykorzystane do obniżenia pracochłonności w tych obszarach. Takie wskazanie mogłoby posłużyć jako szczególna okoliczność sprzyjając odwołującemu w obniżeniu kosztów realizacji zamówienia. Niemniej, nic takiego nie pojawia się w zgromadzonym materiale postępowania. Aby wskazane zostały gotowe elementy oprogramowania wraz z określeniem jakie funkcjonalności z wymaganych SOPZ one realizują, a jakie będą musiały zostać wytworzone. W związku z tym wszelkie informacje przedstawione w wyjaśnieniach tudzież w treści odwołania są nieweryfikowalne, co w ocenie zamawiającego jest świadomym zabiegiem odwołującego. Odwołujący w żaden sposób nie określił, jaką część oprogramowania dobuduje (on sam, lub jakiś podwykonawca) do już istniejących licencji a jaką należy stworzyć od podstaw. Bez tych informacji nieznana jest skala pracy jaka stoi przed odwołującym w tym obszarze. Dodatkowo zamawiający wskazał, że z treści żadnej z ofert podwykonawczych nie wynika aby podwykonawcy przekazywali odwołującemu. W związku z tym zakładana pracochłonność w obszarze wytworzenia oprogramowania powinna obejmować także działania związane z Zarzut nr 7. Dołączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferta firmy. Nie oznacza on żadnego konkretnego rodzaju oprogramowania który byłyby przedmiotem zamówienia, nie precyzuje zakresu funkcjonalności takiego oprogramowania, ani obszarów jego zastosowań zgodnych z wymogami SIWZ. Zamawiający uczynił zarzut, że odwołujący, na mocy przedstawionych wyjaśnień, nie udowodnił, iż w zakresie oferty uwzględnione zostały koszty realizacji pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ i nie dokonał poprawnej kalkulacji kluczowych komponentów przedmiotu zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że odwołujący z jednej strony nie zgadza się w tym zakresie z zamawiającym (, oznacza, że odwołujący nie udowodnił, iż w zakresie oferty uwzględnione zostały koszty realizacji pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ) i jednocześnie — z drugiej strony — wyjaśnia (dopiero na etapie postępowania odwoławczego), że. Odwołujący konstatuje to zdziwieniem i wskazuje, że okoliczność ta o ile mogła w ogóle prowadzić do powstania wątpliwości zamawiającego, winna być przedmiotem ewentualnego dodatkowego wyjaśnienia (przy czym — w ocenie odwołującego — wyjaśnienie takie nie było konieczne). W ocenie zamawiającego, stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Jeśli bowiem wszystko jest takie klarowne w ofercie odwołującego, to w jakim celu odwołujący w ogóle wyjaśnia treści w złożonym odwołaniu? Wystarczyłoby wskazać miejsce w wyjaśnieniach z dnia 06.04.2020 r. w których te informacje się znajdują. Okazuje się jednak, że tych informacji nie ma ani w ofercie, ani w udzielonych wyjaśnieniach, a ich (red.: wyjaśnień) „zręby” pojawiają się dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Odwołujący w ramach udzielonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wskazał, które gotowe elementy oprogramowania wraz z określeniem jakie funkcjonalności z wymaganych SOPZ one realizują, a jakie będą musiały zostać wytworzone. W ocenie zamawiającego, brak klarowności tych okoliczności wynika z przyczyn leżących wyłącznie po stronie odwołującego i wydaje się, że czynione jest to z jego pełną świadomością. Zamawiający kolejny raz podkreśla, że nie jest jego rolą domyślanie się co do zakresu prac zawartych w ofercie odwołującego, ani też co do kalkulacji oferty. To na odwołującym spoczywa obowiązek udzielenia wyjaśnień, które mają rozwiać wątpliwości zamawiającego. Zarzut nr 8. Zamawiający podnosi, że oferta firmy W odwołaniu odwołujący wskazał, że „ zdanie to znalazło się więc omyłkowo, co w ocenie odwołującego nie wymaga nawet dodatkowych wyjaśnień. Okoliczność ta w żaden sposób nie stanowi o jakiekolwiek niezgodności oferty odwołującego z SIWZ czy tym bardziej potwierdzeniu rażąco niskiej ceny oferty. W odpowiedzi na taką argumentację odwołującego zamawiającemu pozostaje podtrzymanie zarzutu wskazując dodatkowo na argumentację przedstawioną w zarzucie nr 2 potwierdzającą, że cena za usługę utrzymania nie została skalkulowana prawidłowo i jest rażąco niska. Nadto w tym zakresie zamawiający po raz kolejny podkreślił, że nie jest jego rolą domyślanie się co do zakresu prac zawartych w ofercie odwołującego, ani też co do kalkulacji oferty. Zarzut nr 9. W przedłożonych wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny odwołujący nie wykazał, iż zakres i okres realizacji usług wymienionych w dokumencie () obejmuje całość oprogramowania dostarczanego w ramach zamówienia przez cały okres jego realizacji. Skoro więc usługi te dotyczą wyłącznie oprogramowania , to znaczy, iż nie obejmują one całości oprogramowania dostarczanego w ramach zamówienia — zarówno przez odwołującego, jak też pozostałych podwykonawców. Tym samym odwołujący, na mocy przedstawionych wyjaśnień nie uwzględnił realizacji zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ i nie dokonał poprawnej kalkulacji usług wymaganych dla całości przedmiotu zamówienia przez cały okres jego realizacji. W tych okolicznościach oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na jej niezgodność z treścią dokumentacji postępowania. W odwołaniu odwołujący „wyjaśnił”, że usługi wskazane przez zamawianego w omawianym zarzucie „”. Rodzi się pytanie: dlaczego odwołujący nie zawarł tych informacji w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny? Ponadto dodać należy, iż pkt 12 wyjaśnień rażąco niskiej ceny, na który powołuje się odwołujący w treści odwołania (akapit 36, str. 12) odnosi się do usługi utrzymania, a nie do tych usług, które wymienione zostały przez zamawiającego w treści Zarzutu nr 9, co czyni argumentację odwołującego w tym zakresie — bezpodstawną. Zamawiający pragnie również zwrócić uwagę, że. Z uwagi na chroniczną „ucieczkę” odwołującego od udzielenia przejrzystych wyjaśnień i przedstawienia jednoznacznej odpowiedzi, zamawiający został zmuszony do przyjęcia, że odwołujący nie zamierza udzielić odpowiedzi w przedmiotowym zakresie, najpewniej starając się ochronić przed negatywnymi skutkami przedstawienia pełnego, prawdziwego obrazu na temat wyceny własnej oferty. Podkreślenia wymaga, że „choć nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania ceny oferty (a zarazem wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w ramach których przedstawiany jest przyjęty przez wykonawcę model kalkulacji ceny), to jednak zwraca się uwagę, że wspólnym mianownikiem dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu, w którym badanie tej kwestii jest prowadzone, jest odpowiedź na oczekiwania zamawiającego wyrażone w treści wezwania. W ramach informacji dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że odniesieniu do ujętej w dokumencie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający podkreślił, że oferta podwykonawcy Odwołujący nie wykazał, że podmiot wykonuje ww. usługę w pozostałym okresie realizacji zamówienia, jak również nie wykazał, że zostało to kosztowo wyszacowane. Tymczasem, precyzyjne szacunki kosztowe są w tym przypadku szczególnie wymagane biorąc pod uwagę fakt, Tym samym, odwołujący nie wykazał, jakoby skalkulował pełen koszt świadczenia usługi utrzymania oprogramowania zgodnie z wymaganiami SIWZ. Odnosząc się do wskazań odwołującego podniesionych w treści odwołania zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący w swoich zarzutach odniósł się bezpośrednio do pkt. 12 udzielonych „wyjaśnień”, które finalnie prowadzą do ofert podwykonawców. Zamawiający zmuszony więc został do „poszukiwania” odpowiedzi w ofer…

…Sygn. akt KIO 1698/20 WYROK z dnia 19 sierpnia 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2020 r. przez wykonawcę Buk Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Gór Świętokrzyskich, ul. Partyzantów 17, 26-004 Bieliny przy udziale wykonawcy MAZM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący :...................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Związek Gmin Gór Świętokrzyskich prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego „Śladami kultury benedyktyńskiej” wraz ze scenariuszem szlaku”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2020r., pod numerem 545935-N-2020 Odwołujący - BUK - INVEST sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAZM sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) pomimo, że nie została ona zabezpieczona wniesieniem wadium, czego wymagał Zamawiający, 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3 3.1) SIWZ, tj. warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, 3. ewentualnie - na wypadek ustalenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego - wykluczenie go z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XIV SIWZ zawarł wymagania dotyczące wadium - każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do wniesienia w jednej z dopuszczalnych form wadium w wysokości 3 000 zł. Przystępujący nie wniósł wadium, bowiem z dołączonego do oferty potwierdzenia przelewu jasno wynika, że wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego dokonał W. W. Archite.Pl. Podmiot ten nie występuje w ofercie złożonej przez Przystępującego w żadnym charakterze - nie jest podwykonawcą, ani podmiotem wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, ani podmiotem udostępniającym zasoby, co choćby pośrednio umożliwiałoby przyjęcie, że wpłacając wadium działa w imieniu i na rzecz Przystępującego. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym stanie faktycznym brak jest jakiegokolwiek przejawu woli wpłacającego wadium wskazującego na wolę i zamiar zabezpieczenia oferty złożonej przez MAZM. Z treści potwierdzenia przelewu nie wynika, że zabezpiecza ono ofertę MAZM. Także z treści oferty ani z żadnych innych dołączonych do niej dokumentów nie wynika, że wadium wpłacone przez innego przedsiębiorcę ma na celu zabezpieczenie oferty Przystępującego. Odwołujący zauważył, że zgodnie z informacjami wynikającymi z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynika, że W. W. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą ARCHITE.PL W. W., którego główny przedmiot działalności jest zbieżny zarówno z celami działania spółki MAZM, jak również z przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji nie jest wykluczone, że wpłacone przez niego wadium miało zabezpieczać ofertę, która chciał złożyć w przedmiotowym postępowaniu, czego jednak nie zrobił. W opinii Odwołującego, dla Zamawiającego okoliczność ta powinna stanowić podstawę do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty MAZM jako niezabezpieczonej wadium, bowiem opisane powyżej okoliczności nie dają żadnych podstaw do przyjęcia, że Zamawiający w dacie upływu terminu składania ofert dysponował dostatecznymi informacjami (dokumentami) wskazującymi, że oferta MAZM została zabezpieczona poprzez wniesienie wadium. Podkreślił, że uwzględniając także funkcję wadium w niniejszym przypadku, przy braku jakiejkolwiek dyspozycji czy informacji pochodzącej od wpłacającego wadium podmiotu trzeciego, zatrzymanie wadium może być niemożliwe lub byłoby bezskuteczne. Skoro bowiem wpłacający wadium nie jest wykonawcą w toczącym się postępowaniu i przy braku jakiegokolwiek przejawu jego woli wskazującego na działanie w celu i na zlecenie MAZM może on w dowolnym momencie zażądać od Zamawiającego zwrotu wpłaconej kwoty, a Zamawiający będzie musiał wpłaconą kwotę zwrócić. Z perspektywy bowiem prawa cywilnego Zamawiający będzie bezpodstawnie wzbogacony, ponieważ uzyskał korzyść bez podstawy prawnej. W realiach niniejszej sprawy oznacza to m. in., że gdyby Zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wadium, w przypadku zgłoszenia żądania zwrotu wpłaconej przez W. W. kwoty, to Zamawiający zmuszony będzie do jej zwrotu zgodnie z powołanym przepisem kodeksu cywilnego. Tym samym odpada zasadniczy cel i funkcja wadium. W tej sytuacji nie sposób uznać, że oferta MAZM sp. z o.o. w ogóle została zabezpieczona wadium. Odnosząc się kolejni do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu. W podpunkcie 3.1) określone zostały wymagania w zakresie doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby w celu wykazania spełniania ustanowionych warunków udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie łącznie: - co najmniej trzy projekty budynków wielorodzinnych lub/i użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1000 metrów kwadratowych, - oraz co najmniej 1 dokumentację projektową na rzecz muzeów lub galerii lub innych instytucji kultury, których elementem było zaprojektowanie stanowisk multimedialnych o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 złotych, - oraz co najmniej jeden projekt budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT (np. serwerowania), - oraz co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób. W złożonym przez Przystępującego wykazie usług wskazane zostały dwie usługi: 1. na potwierdzenie posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu projektu budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT - usługa zrealizowana na rzecz AoDC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. na potwierdzenie posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub Wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób - usługa zrealizowana na rzecz Stadion w Zabrzu sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, że w obu tych przypadkach MAZM polega na zasobach udostępnionych jej przez podmiot trzeci - Prezesa Zarządu MAZM sp. z o.o. p. M. S., który działając jako osoba fizyczna udostępnia spółce MAZM swoje doświadczenie polegające na wykonaniu w/w usług. W ocenie Odwołującego się wskazane w wykazie usługi nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego i jako takie, nie potwierdzają legitymowania się przez MAZM wymaganym doświadczeniem. Odnosząc się do usługi zrealizowanej na rzecz AoDC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Odwołujący wskazał, ze zgodnie z treścią przedłożonych przez MAZM referencji, p. M. S. opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi agregatem prądotwórczym, przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia. Według Odwołującego już samo sformułowanie referencji wskazuje, że zakres usług wykonanych przez p. S. jest węższy aniżeli zakres warunku udziału w postępowaniu. Wystawca referencji stwierdza wprost, że p. S. wykonał część architektoniczną projektu. Powszechnie znaną okolicznością jest to, że na projekt budynku, poza częścią architektoniczną składają się jeszcze inne elementy - projekty branżowe (wod-kan, co, gz, instalacje elektryczne), czy choćby projekt zagospodarowania terenu. Tymczasem sam wystawca referencji wprost wskazuje na ograniczenie zakresu prac wykonanych przez p. S. do kwestii stricte architektonicznych. Tym samym nie sposób uznać, że doświadczenie nabyte przez Pana S. spełnia warunek ustanowiony w postępowaniu przez Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do usługi zrealizowanej na rzecz Stadionu w Zabrzu sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że z powszechnie dostępnych informacji wynika, że projekt przebudowy stadionu w Zabrzu realizowany był przez pracownię SDA Architekci, a p. S. był jedynie głównym projektantem. W referencjach występuje jako generalny projektant co należy rozumieć jako pełnienie funkcji szefa zespołu projektowego. Wykonanie pełnobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego wymaga pracy zespołu (projektantów branżowych, konstruktora, kosztorysanta itp.). Nie jest możliwe wykonanie takiego projektu przez jedną osobę. Potrzebni są projektanci wszystkich branż z odpowiednimi uprawnieniami. Tym samym nie sposób uznać aby jedna osoba była w stanie zrealizować cały, ogromny zakres takiego projektu. A skoro do jego wykonania potrzebne są także inne osoby, zakres nabytego doświadczenia przy realizacji takiego zamówienia należy odnosić do faktycznie wykonywanych czynności. Oznacza to, że nie sposób uznać, aby z racji pełnienia przez p. S. funkcji generalnego projektanta wynikało nabyte przez niego doświadczenie w odniesieniu do całego zakresu zamówienia. Wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, że przedłożone referencje potwierdzają legitymowanie się przez p. S. wymaganym w SIWZ doświadczeniem. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lipca 2020r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Przepis ustawy nie określa, że to wykonawca musi wnieść wadium. Zlecając wniesienie wadium osobie trzeciej, nie ma potrzeby, by do wniesienia wadium wystawiać osobne pełnomocnictwo, bo wniesienie wadium jest czynnością faktyczną, a nie prawną, co potwierdza wyrok z dnia 20 października 2008 r. KIO/UZP 1063/08. Żadne przepisy prawa nie zakazują wnoszenia wadium przez podmioty trzecie, a co więcej nie jest wymagane do tej czynności odrębne pełnomocnictwo. Ważne jest czy Zamawiający, na podstawie posiadanych dokumentów jest w stanie stwierdzić, że wadium wniesione przez podmiot trzeci zabezpiecza konkretną ofertę wykonawcy, np. wraz z ofertą złożono dokument potwierdzający wniesienie wadium. Zamawiający wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu, ustalił, że Przystępujący wraz z ofertą przedłożył potwierdzenie uiszczenia wadium. Ponadto wyjaśnił, że numer konta, z którego wadium zostało wpłacone jest podany w ofercie wykonawcy jako nr konta na jakie wadium należy zwrócić (pkt 7 oferty str. 2). Także na przelewie bankowym wskazana jest osoba, która go faktycznie wykonywała, tj. p. W. W. architekt, pracownik firmy MAZM. Dla Zamawiającego było oczywiste, że jest on reprezentantem firmy MAZM, a nie jakieś innej firmy, bowiem zarówno w tym postępowaniu przetargowym, jak i poprzednich, prowadzonych przez Związek Gmin Gór Świętokrzyskich, zadawał on pytania dotyczące specyfikacji zawsze podpisując się W. W. architekt MAZM. W związku z tym Zamawiający nie miał wątpliwości, że to firma MAZM wnosi wadium zabezpieczające jej ofertę, a nie jakiś innym podmiot gospodarczy. Ponadto w niniejszym postępowaniu złożone zostały dwie oferty i zostały wpłacone dwa wadia. Zamawiający nie miał wątpliwości, że wadium zabezpiecza ofertę firmy MAZM. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyjaśnił, że żądał, aby Wykonawca wykazał się doświadczeniem w zaprojektowaniu co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób, w okresie ostatnich pięciu lat. Przystępujący wykazał się takim doświadczeniem. Oferent zamieścił w wykazie usług przekazanych Zamawiającemu oświadczenie, że wykonał, opierając się na doświadczeniu p. M. S. projekt i koncepcję programowo - przestrzenną obiektu sportowego - Stadionu miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób w roku 2017. Ponadto przedstawił Referencje Stadionu w Zabrzu Sp. z o.o. potwierdzające, że Architekt M. S. jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo- przestrzenną wraz z pełnobranżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu Miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu. W referencjach została zawarta informacja, że p. M. S. był generalnym projektantem stadionu. Budowa tego typu obiektów wymaga pracy wielu specjalistów, generalny projektant koordynuje pracą wszystkich projektantów ale ostatecznie bierze odpowiedzialność za efekt finalny projektu (art. 20 ust. 1 Ustawy z dnia 1 stycznia 1995 r. Prawo Budowlane - Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.; dalej: „pr.bud.”). Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 20 pr.bud. do podstawowych obowiązków projektanta należy opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej oraz zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego. Zatem do obowiązków projektanta należy zapewnienie udziału osób posiadających stosowne uprawnienia specjalistyczne a nie osobiste wykonywanie projektów branżowych - jak to chciałby Odwołujący. Oczywistym jest, że wykonanie takiego projektu wymaga pracy zespołu. Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu projektu, a p. M. S. taki projekt wykonywał. Z dostępnych, źródeł wiadomo, że p. M. S. był współwłaścicielem firmy SDA Architekci, która to firma była członkiem konsorcjum realizującego ten projekt. Ponieważ Spółka MAZM opiera swoją działalność o ponad 20-letnie doświadczenie głównego projektanta M. S., Zamawiający nie miał podstaw, żeby podważyć to doświadczenie. Tym bardziej, że na stronie internetowej firmy MAZM projekt budowy Stadionu Zabrze, jest przedstawiany jako doświadczenie firmy MAZM. Ponadto Zamawiający w SIWZ nie postawił wymogu, aby wykonawca wykonał projekty jednoosobowo. To, że p. S. pracował przy wykonaniu tego projektu w zespole, nie znaczy, że nie nabył w tej pracy odpowiedniego doświadczenia, a o to chodziło Zamawiającemu przy formułowaniu zapisów SIWZ. Zamawiający wskazał, że analogiczna sytuacja, występuje w przypadku „Budowy wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi, agregatem prądotwórczym, przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami, instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia”. Generalnym wykonawcą projektu była firma AoDC Sp. z o.o., a p. M. S. był jednym z podwykonawców. Zamawiający nie wykluczył takiej formy wykonanej usługi w SIWZ. Ponadto uznał, że Wykonawca składając te oświadczenia, parafowane przez prezesa zarządu firmy MAZM p. M. S. bierze odpowiedzialność za podanie w nich prawdziwych informacji i nie widział podstaw do ich kwestionowania, co potwierdzają zapisy art. 60 k.c. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 12 sierpnia 2020r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przywołał przepis art. 45 ust. 3 Pzp i wskazał, że przepis ten posługuje się sformułowaniem „wadium wnosi się”, a zatem nie określają przez kogo wadium powinno zostać wniesione, co więcej na jego podstawie nie można twierdzić, że wniesienie wadium ma być osobistym świadczeniem wykonawcy (M. Jaworska [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Warszawa 2018, komentarz do art. 45 Pzp, Legalis). Wnioskowanie przeciwne byłoby niezgodne z wolą ustawodawcy, który celowo nie wyznaczył grona podmiotów uprawnionych do wniesienia wadium, aby nie ograniczać również dopuszczalnych form jego wniesienia. Należy zatem przyjąć, że wadium jest wniesione skutecznie jeżeli: (a) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert, (b) zostało złożone w wymaganej przez zamawiającego wysokości, (c) zostało wniesione w formach określonych i dopuszczonych w ustawie, (d) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie. Przystępujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu wadium na rzecz oferty złożonej przez MAZM zostało wpłacone przez W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ARCHITE.PL W. W., będącego stałym współpracownikiem Przystępującego. Wadium zostało uiszczone zgodnie z zasadami wskazanymi przez Zamawiającego, a więc w odpowiedniej wysokości, formie i terminie. Posiadanie ww. dokumentu przez MAZM stanowi według Przystępującego dostateczny przejaw woli i zamiaru wpłacającego, ponieważ został on wygenerowany elektronicznie z serwisu bankowego, do którego niewątpliwie dostęp ma wyłącznie W. W.. Przystępujący wskazał, że gdyby zamiarem wpłacającego nie była wpłata wadium na rzecz zabezpieczenia oferty MAZM nie przekazałby on dowodu tej wpłaty do swobodnej dyspozycji wykonawcy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu wyjaśnił, że M. S. był generalnym projektantem prowadzącym całą realizację przedsięwzięcia. Jest autorem projektu budowlanego dla tej inwestycji. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. 1994 Nr 84 poz. 414 z późn. zm., dalej „p.b.”) projekt architektoniczno- budowlany określają funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia, a także opis dostępności dla osób niepełnosprawnych. Mając na uwadze powyższe rola projektanta architektonicznego jest kluczowa w realizacji dowolnego przedsięwzięcia, a umniejszanie jego roli nie znajduje uzasadnienia. Skoro zatem Zamawiający wymaga wykonania projektu budynku, to komponent architektoniczny jest siłą rzeczy kluczowy. Na marginesie dodać należy, że arch. M. S. wykonał również projekt zagospodarowania terenu dla tej inwestycji. Po drugie, rolą M. S. jako projektanta było zarówno wykonanie projektu, jak i pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności. M. S. pełnił bowiem funkcję generalnego projektanta. Jego doświadczenie zatem nie ogranicza się do wycinka projektu i jego realizacji, ale obejmuje faktyczne czynności od początku fazy prac projektowych, przez budowę i koordynowanie osób biorących udział w pracach projektowych. Po trzecie, w samych przepisach prawa budowlanego (art. 20 ust. 1 pkt 1a pr.bud.) przewidziano, że do podstawowych obowiązków projektanta należy „zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego”. Oznacza to, że wprost z przepisów wynika, że projektanta obciąża zapewnienie udziału w projektowaniu osób wymaganych specjalności oraz skoordynowanie wykonanych przez te osoby opracowań. A zatem stawianie projektantowi zarzutu, że nie wykonał tych opracowań samodzielnie nie jest uprawnione, skoro prawo budowlane przewiduje w tym zakresie obowiązek zapewnienia przez projektanta udziału specjalistów branżowych i skoordynowanie (a zatem również weryfikację) cząstkowych opracowań przez te osoby sporządzonych. Po czwarte, Przystępujący wskazał, że w SIWZ nie wskazano, że w ramach doświadczenia trzeba wykazać jednoosobowe, osobiste przygotowanie wszelkich elementów i aspektów dokumentacji budowlanej. Nad projektami przeważnie pracuje zespół, ale ostateczna odpowiedzialność spoczywa na projektancie. W konsekwencji jest on uprawniony by powoływać się na doświadczenie w wykonaniu projektu, nawet gdy część opracowań do projektu została wykonana przez współpracowników. Jako autor czy współautor projektu jest on uprawniony, by legitymować się takim projektem w ramach nabytego doświadczenia. Odnosząc się natomiast do wykonania przez p. S. projektu dla Stadion Zabrze Sp. z o.o. Przystępujący wskazał, że wykonanie takiego projektu wymaga pracy zespołu, ale nie ma to dla sprawy znaczenia, gdyż Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu projektu, a M. S. taki projekt wykonywał. Zamawiający w SIWZ nie sformułował wymogu, aby wykonawca (lub podmiot, z którego doświadczenia wykonawca korzysta) wykonał projekt obiektu sportowego jednoosobowo. Oczywistym jest natomiast, że projektant pracuje z zespołem i nie wykonuje osobiście każdego elementu prac projektowych. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że okoliczność, iż przy wykonaniu projektu pracowali również inni projektanci nie wyłącza możliwości powołania się przez p. S. na wykonanie tego projektu i spełnienie wymogów stawianych w SIWZ. Doświadczenia tego nie można, jak chciałby tego Odwołujący, ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonanych przez poszczególnych projektantów - współautorów projektu (por. wyrok KIO z dnia z dnia 2 września 2011 r., sygn. 1794/11). Ugruntowany jest również pogląd, że już samo czynne uczestnictwo w przedsięwzięciu realizowanym przez grupę wykonawców pozwala danemu podmiotowi nabyć niezbędne doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji (wyrok KIO z dnia 22 lutego 2008, sygn. 99/08). Analogicznie znajduje to zastosowanie w razie sporządzenia projektu budowlanego przez więcej niż jednego projektanta. Nawet gdyby uznać, że badać należy zakres faktycznie wykonywanych czynności danego projektanta, to arch. M. S. pełnił funkcję generalnego projektanta i był głównym projektantem prowadzącym całą realizację. W zakresie obowiązków M. S. było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności, a także nadzór autorski w ramach realizacji inwestycji. Wykonywał zatem wszelkie obowiązki, jakie na projektanta nakłada art. 20 ust. 1 pr.bud. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu MAZM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ ustalił wymagania odnośnie formy i sposobów wniesienia wadium, jego wysokości a także wskazał na zasady jego zwrotu. Izba ustaliła, że do oferty Przystępującego z dnia 10 czerwca 2020r. zostało dołączone potwierdzenie wpłaty wadium w wymaganej przez Zamawiającego kwocie 3000 zł. Wadium wpłacono na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 9 czerwca 2020r. W tytule przelewu wskazano: „Wadium opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego „Śladami kultury benedyktyńskiej”. Wpłacającym wadium był W. W. ARCITE.PL. W formularzu oferty na stronie 2 w punkcie 7 jako rachunek na który należy dokonać zwrotu wadium wskazano numer rachunku pana W. W., tj. rachunek z którego dokonano wpłaty wadium. Izba zważyła: Uwzględniając wskazane wyżej okoliczności Izba za niezasadny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że zdaniem Odwołującego oferta ta nie została zabezpieczona wadium. Zgodnie z art. 45 ust. 7 Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Podkreślić należy, że obecnie obowiązujące przepisy Pzp nie nakładają na wykonawców wnoszących wadium w formie pieniężnej obowiązku osobistego wpłacania wadium na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. Obowiązek taki nie wynikał także z postanowień SIWZ. Nie ma też obowiązku, aby wadium wpłacane przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego było wpłacane wyłącznie z rachunku bankowego wykonawcy, którego ofertę wadium zabezpiecza. Wymagane jest natomiast, aby wadium wniesione zostało przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 Pzp). Uwzględniając powyższe ustalenia skład orzekający stwierdził, że skoro obowiązujące przepisy prawa nie nakładają obowiązku osobistego dokonywania wpłat wadium, ani też nie wskazują, że wadium musi być wniesione jedynie przez wykonawcę który składa ofertę w postępowania, jak również fakt, że Zamawiający takiego wymogu nie ustalił, to dokonanie wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego przez pana W. W. było prawidłowe w świetle ww. przepisów Pzp, a tym samym oferta Przystępującego jako prawidłowo zabezpieczona wadium nie podlegała odrzuceniu. Ponadto wskazać należy, że okoliczność, że pan W. W. dokonał wpłaty wadium w celu zabezpieczenia oferty Przystępującego wynikała przede wszystkim z faktu, że potwierdzenie wykonania przelewu tytułem wniesienia wadium na rachunek bankowy Zamawiającego zostało złożone wraz z ofertą Przystępującego. W tytule przelewu wskazano nazwę niniejszego postępowania przetargowego. W formularzu oferty w punkcie 7 w sposób wyraźny podano numer rachunku bankowego na który ma nastąpić zwrot wadium, a numer ten pokrywa się z numerem rachunku z którego dokonano wpłaty wadium. Ponadto jak wynika z przedłożonej przez Zamawiającego wiadomości e-mail z dnia 8 czerwca 2020r. pan M. W. zwracając się z pytaniem do Zamawiającego podpisał się „M. W. Architekt MAZM”. Uwzględniając powyższe okoliczności stwierdzić należy, że Zamawiający miał wiedzę, że wadium wpłacone przez pana W. W. stanowi zabezpieczenie wadialne oferty złożonej przez Przystępującego, tj. MAZM sp. z o.o. Ponadto jak wskazywał Zamawiający na rozprawie kwota, która została wpłacona na rachunek Zamawiającego pozostaje w jego dyspozycji i może podlegać ewentualnemu bezwarunkowemu zatrzymaniu w sytuacji ziszczenia się okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, natomiast żądanie zwrotu wadium przez pana W. W. spowoduje odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Jednak jak wskazał Zamawiający taki wniosek nie został złożony. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt. 3.1.) wymagał od wykonawcy, aby legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie łącznie: - co najmniej trzy projekty budynków wielorodzinnych lub/i użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1000 metrów kwadratowych, - oraz co najmniej 1 dokumentację projektową na rzecz muzeów lub galerii lub innych instytucji kultury, których elementem było zaprojektowanie stanowisk multimedialnych o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 złotych, - oraz co najmniej jeden projekt budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT (np. serwerowania), - oraz co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób. Przystępujący wraz z ofertą złożył Zamawiającemu zobowiązanie p. M. S. z dnia 10 czerwca 2020r. do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia. W wykazie usług na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wykonania projektu budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT Przystępujący wskazał zadanie zrealizowane na rzecz AoDC sp. z o.o. Natomiast na potwierdzenie wykonania projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób Przystępujący w wykazie usług podał realizację zadania na rzecz Stadionu w Zabrzu sp. z o.o. Wraz z wykazem usług Przystępujący przedłożył referencje spółki AoDC, która oświadczyła, że: „architekt M. S. (upr. proj. nr Ma029/06) opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. „Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi, agregatem prądotwórczym, Przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami, instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia”. Projekt został opracowany na potrzeby Światowego Centrum Słuchu w Kajetanach (zleceniodawca Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie) w 2018 r. W oparciu o ww. projekt budowlany zostało wydane pozwolenie na budowę, a budynek został wzniesiony i oddany do użytkowania. Dokumentacja został opracowana zgodnie z zamówieniem i przyjęta bez zastrzeżeń.” Natomiast Stadion Zabrze sp. z o.o. z wystawionych referencjach wskazał, że: „Architekt M. S. jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo-przestrzenną wraz z pełno branżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu przy ul. Franklina Delano Roosevelta. Inwestycja została zrealizowana i uzyskała pozwolenie na użytkowanie. Jednocześnie stwierdzamy, że M. S. posiada dobre przygotowanie zawodowe i łatwość rozwiązywania zagadnień projektowych. Wyróżnia się także efektywną współpracą z Inwestorem. Największym atutem jednak jest bardzo ciekawa i ambitna architektura oraz szczegółowo opracowana dokumentacja techniczna”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Uwzględniając przytoczone powyżej ustalenia skład orzekający stwierdził, że zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp okazał się bezzasadny. Skład orzekający stwierdził, że jak wynika z referencji wystawionych przez spółkę AoDC pan M. S. opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. „Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej...”. Natomiast na rzecz stadionu w Zabrzu jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo przestrzenną wraz z pełnobranżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu. Z przedłożonego przez Przystępującego oświadczenia pana M. S. wynika, że, był on autorem koncepcji programowo-przestrzennej oraz projektu budowlanego i projektu wykonawczego rozbudowy Stadionu Miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu. Po zakończeniu prac projektowych prowadził nadzór autorski przy budowie stadionu. Podczas trwania projektu był zatrudniony w spółce Stadion Zabrze (obecnie Arena Zabrze) na stanowisku Specjalista Projektant Branży Architektonicznej. Ponadto oświadczył, że opracował część architektoniczną projektu budowlanego wolnostojącej serwerowni kontenerowej na potrzeby Światowego Centrum Słuchu w Kajetanach, gdzie pełnił tam funkcję generalnego projektanta. W obydwu przypadkach, jako generalny projektant, od początku prac projektowych i budowy, był głównym projektantem prowadzącym całe realizacje. W zakresie jego obowiązków było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji. Wynika to z zawartych z Inwestorami umów oraz wprost z zapisów Prawa Budowlanego. Uwzględniając powyższe ustalenia oraz fakt, że z treści postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych nie wynikały szczególne wymagania odnośnie sposobu realizacji projektu, zakresu wykonanych przy projekcie prac, jak również z warunku nie wynikało aby Zamawiający oczekiwał od wykonawcy lub podmiotu z którego doświadczenia wykonawca korzysta, wykonania projektu obiektu sportowego jednoosobowo, to Izba uznała, że pana M. S. należy uznać za autora projektu budowlanego dla tej inwestycji, a tym samym za osobę która posiada doświadczenie w wykonaniu projektów wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób bowiem uznać, że osoba do której obowiązków należało wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji nie nabyła, a tym samym nie posiada doświadczenia w tym zakresie. Ponadto skład orzekający za przekonywujące uznał twierdzenia Zamawiającego oraz Przystępującego, że w zakresie realizacji zadania na rzecz spółki AoDC komponent architektoniczny jest kluczowy w tego rodzaju projektach. Izba dała wiarę oświadczeniom złożonym przez pana M. S. z których wynika, że jako generalny projektant, od początku prac projektowych i budowy, był głównym projektantem prowadzącym całe realizacje. W zakresie jego obowiązków było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji. Wynika to z zawartych z Inwestorami umów oraz wprost z zapisów Prawa Budowlanego. Tym samym stwierdzić należało, że pan M. S. posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Skoro więc Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w wykonaniu projektu budowli i obiektu, a jak Izba ustaliła pan M. S. posiadał stosowne doświadczenie przy realizacji wskazanych zadań, to niezasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 12 Pzp. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. Nr 41, poz. 972). Przewodniczący:........................................................ …