Wyrok KIO 1838/20 z 21 września 2020

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie Platformy MSIM w ramach projektu pn. Małopolski System Informacji Medycznej (MSIM)” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2019r. za numerem 2019/S

249-618768.

W dniu 24 lipca 2020r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Wrocław, ul. Bierutowska 57-59.

W dniu 3 sierpnia 2020r. odwołanie na czynność odrzucenia swojej oferty wniósł wykonawca Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Wrocław, ul. Bierutowska 57-59. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza ujawnionego w KRS spółki komplementariusza i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji komplementariusza. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2020r.

Odwołujący Bonasoft zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: a. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez ich błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, b. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez ich błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że oferta odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, a wyjaśnienia odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny nie wskazują na jakąkolwiek niezgodność oferty z SIWZ, c. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy, ewentualnie d. art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo, że ustawa nie ogranicza zamawiającego do jednokrotnego wzywania do wyjaśnień w sytuacji, gdy w wyniku oceny wyjaśnień zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości w zakresie ceny oferty, e. art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty wykonawcy BonaSoft, w sytuacji, gdy zamawiający badając wyjaśnienia odwołującego powziął wątpliwości w zakresie zgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy, b. dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego, c. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ewentualnie d. wezwanie odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie treści oferty lub w zakresie ceny oferty.

1. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania;
2. oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana przez zamawiającego na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Unieważnienie niezgodnych z ustawy czynności zamawiającego spowoduje, że oferta odwołującego utrzyma swoje miejsce w rankingu ofert, co spowoduje uzyskanie przez odwołującego przedmiotowego zamówienia.

Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.

Odwołujący wskazał, że wybrane fragmenty odwołania odnoszą się do informacji skutecz-

nie zastrzeżonych w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2020 r. jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.). W związku z tym, odwołujący wnosi o wyłączenie jawności postępowania odwoławczego w tym zakresie i nieujawnianie zastrzeżonych treści ewentualnym uczestnikom tego postępowania.

W postępowaniu, stosownie do Informacji z otwarcia ofert z dnia 4 marca 2020 r. wpłynęły 3 oferty:

1. oferta BonaSoft (19 987 500,00 zł),
2. Oferta konsorcjum wykonawców Comarch Healthcare S.A. wraz z Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. (25 656 696,18zł)
3. oraz będąca poza budżetem zamawiającego oferta Konsorcjum S&T Poland Sp. z o.o. i GABOS SOFTWARE Sp. z o.o. (32 522 712,90).

Zamawiający na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć 27 458 817,05 zł brutto.

Odwołujący zaznaczył, że cena oferty odwołującego, nie jest niższa o 30% zarówno od szacunkowej wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej wszystkich ofert w postępowaniu. Oferta odwołującego na poziomie 19 987 500 zł jest wyłącznie o 23,29% niższa, od średniej arytmetyczna złożonych ofert, która wynosi 26.055.636,36 zł oraz o 27,21% niższa niż 27 458 817,05 zł tj. od kwoty, którą zamawiający planuje przeznaczyć na realizację zamówienia.

W dniu 23 marca 2020 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z „Wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny”, które znacząco odbiegało swoim zakresem od tego rodzaju wezwań w innych przetargach. W wezwaniu tym zamawiający narzucił odwołującemu określony sposób złożenia wyjaśnień przez wypełnienie załączonych 22 szczegółowych arkuszy Excel, które należało wypełnić w celu obalenia domniemania rażąco niskiej ceny oferty.

Wobec tak postawionego wymogu w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w sposób niezgody z przepisami ustawy przez narzucenie odwołującemu sposobu dokonania wyjaśnień, przez konieczność przedstawienia kalkulacji cenowej dla pozycji wyszczególnionych arkuszach Excel, a co za tym idzie narzucenie odwołującemu metodologii kalkulacji oferty.

Izba, wyrokiem z dnia 16 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 709/20 podzieliła stanowisko odwołującego uwzględniając odwołanie. W wyroku tym zwrócono uwagę na stopień szczegółowości informacji wymaganych przez zamawiającego. Przykładowo jeden z arkuszy (dot. wytworzenia oprogramowania) zawierał 138 nazwanych pozycji do których należało m.in. wskazać 8 ról w projekcie wraz z ilością roboczogodzin dla danej roli. Nadto, na co zwróciła uwagę Izba zamawiający nie przewidział w SIWZ żadnego konkretnego sposobu obliczenia ceny oferty, a wymagania zawarte w poszczególnych arkuszach częściowo wykraczały poza wymagania z SIWZ. Izba stwierdziła, że w każdym z przygotowanych arkuszy zamawiający sam określił elementy, które należało wycenić, sam je pogrupował i zestawił ze sobą w określony, bardzo szczegółowy sposób, wymagając przy tym, aby wszystkie dane zostały uwzględnione w wyjaśnieniach - narzucając tym samym wykonawcy sposób przedstawienia wyjaśnień. Takie działanie, w ocenie Izby, uniemożliwia wykonawcy przedstawienie ceny jego oferty w sposób, jaki rzeczywiście była ona kalkulowana i jaki być może byłby wystarczający do wykazania jej realności.

KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, w części, w której zamawiający narzuca odwołującemu sposób dokonania tychże wyjaśnień. Nie bez znaczenia w kontekście oceny stanu faktycznego w niniejszej sprawie pozostaje stanowisko Izby z uzasadnienia do wyroku, w którym Izba wskazała, że „celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego oferty z siwz. W tym celu zamawiający może bowiem żądać od wykonawcy w siwz przedstawienia określonych dokumentów przedmiotowych, w tym nawet próbek, natomiast jeśli tego zaniechał, nie może na etapie oceny ofert "uzupełnić" swoich wymagań pod pozorem wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym wezwanie zamawiającego w zakresie ww. informacji wykraczało poza wymagania określone w siwz i poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty oraz, że wezwanie zamawiającego w zakresie ww. informacji wykraczało poza wymagania określone w SIWZ i poza ramy niezbędne do badanie realności ceny oferty”.

Odwołujący dodał, że podobne stanowisko wyraziła KIO w wyroku z dnia 12 grudnia 2019

r. sygn. akt KIO 2447/19.

Odwołujący przedstawił w dniu 6 kwietnia 2020 r. szerokie i szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zawierające poparte dowodami rzetelnie skalkulowane wszelkie wymagania zamawiającego wynikające z SIWZ (dalej „wyjaśnienia RNC”).

Zamawiający, pismem z dnia 24 lipca 2020 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, przy jednoczesnym wypełnieniu przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający w zawiadomieniu wskazał na 12 zarzutów odnoszących się do przedłożonych wyjaśnień, z którym nie sposób się jednak zgodzić i to co najmniej w ze względu na kilka okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w dalszej części odwołania.

Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zamawiający w żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, nie wykazuje, że łączna cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający wskazuje jedynie na brak odpowiedniej wyceny poszczególnych elementów oferty (który to brak nie występuje - jak odwołujący wykaże w dalszej części odwołania), nie wskazując, w jaki sposób „brak” ten wpływa na łączną cenę oferty, ani też nie wykazując, że poszczególne „braki” dotyczą istotnego elementu oferty.

Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażącą niska cena „to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia” jak i „taka cena, za którą niemożliwe jest wykonanie należycie zamówienia”. Ponadto, „za cenę rażąco niską nie może być uznana taka cena, która pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia i zawiera minimalny choćby zysk” Tymczasem zamawiający odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 4 ustawy nie wskazał żadnych okoliczności potwierdzających, że zaoferowana cena stanowi rażąco niską cenę - zgodną z przytoczonymi przez odwołującego definicjami.

Z uwagi na zastrzeżenie znacznej części wyjaśnień RNC jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego, jak i na odnoszące się do treści tych wyjaśnień informacje zawarte w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, odwołujący zwrócił uwagę, na poufny charakter informacji, które znajdują w dalszej części niniejszego odwołania zaznaczając, że informacje te nie podlegają ujawnieniu.

W tym miejscu odwołujący przedstawił szczegółową argumentację dotyczącą postawionych zarzutów obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa, a po zarządzeniu Izby z dnia 4 września 2020r. przedstawił jawne uzasadnienie z wyłączeniem jawności konkretnych informacji o treści jak poniżej :

Zarzut nr 1

Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem zamawiającego jakoby odwołujący w swojej ofercie nie ujął realizacji Usługi Kolokacji dla infrastruktury techniczno-systemowej Platformy MSIM zarówno jako usługi ciągłej realizowanej w ramach zamówienia podstawowego od momentu dostarczenia infrastruktury techniczno-systemowej w ramach Etapu I do zakończenia Etapu IV oraz jako usługi ciągłej objętej prawem opcji w ramach Etapu V.

Wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący skalkulował ten zakres w całkowitej cenie brutto oferty.

Odwołujący stanowczo zaznaczył, że Co istotne, zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym obowiązku wskazania kosztu Usług Kolokacji dla zamówienia podstawowego, a jedynie dla prawa opcji. Odwołujący nie miał więc możliwości w ofercie przedstawienia ceny ofertowej Usług Kolokacji dla zamówienia podstawowego. Nie pozostawia również wątpliwości, że oferta Decsoft na Usługi Kolokacji w odniesieniu do zamówienia podstawowego wraz z prawem opcji jest w pełni ceną rynkową.

Wobec powyższego „Zarzut nr 1” zamawiającego z zawiadomienia o odrzuceniu oferty należy uznać za całkowicie bezzasadny.

Zarzut nr 2

Błędne jest również w ocenie odwołującego twierdzenie zamawiającego, iż w kalkulacji oferty BonaSoft nie uwzględniono realizacji usługi utrzymania infrastruktury technicznosystemowej oraz Platformy MSIM w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania.

Zgodnie z treścią SIWZ, świadczenie wskazanych w Zarzucie nr 2 usług utrzymania nie jest obowiązkiem jednego tylko podmiotu. W wypadku oferty odwołującego

zamawiający ocenia przedłożoną ofertę Asseco w sposób wybiórczy i zdaje się pomijać treść pkt. h, Na powyższe wskazał odwołujący w pkt 12. wyjaśnień RNC (str. 15), gdzie szczegółowo zostały wskazane wszystkie koszty związane z świadczeniem Usług utrzymania, na które składa się zarówno praca pracowników Bonasoft jak i oferty podwykonawców, firm Asseco i Decsoft

Zarzut nr 3

Analogicznie jak w wypadku Zarzutu nr 1, w kontekście oceny oferty i wyjaśnień Odwołującego Wskazana w formularzu ofertowym (w tym wypadku pkt 1 ppkt 1 lit a) formularza ofertowego) kwota za 1 (jedną) roboczogodzinę świadczenia Usług Rozwoju w wysokości 123,00 zł brutto zawiera koszt i marżę odwołującego za realizację Usług rozwojowych, natomiast kwoty podane w wyjaśnieniach RNC stanowią kalkulacje kosztową odwołującego. Całkowicie chybione jest więc, zdaniem odwołującego, twierdzenie zamawiającego, jakoby odwołujący wyjaśnieniami zmniejszył zaoferowaną stawkę do kwoty Wobec braku określenia w treści SIWZ dokładnych ról osób, które miałyby uczestniczyć w realizacji tych prac, wykonawca na podstawie własnego doświadczenia oraz doświadczenia Asseco przyjął następujące role:

Jak wyraźnie wskazano w treści wyjaśnień „role te zostały wskazane w poniższej tabeli z uwzględnieniem poszczególnych kosztów wykonania usług rozwojowych przez pracowników przypisanych do danej roli”.

Odwołujący zaznaczył, że koszty pracy w odniesieniu do poszczególnych ról w zespole, ze wskazaniem kosztów miesięcznych i kosztów godzinowych (na potwierdzenie których zostały załączone wyciągi z umów) zostały wskazane w pkt. I wyjaśnień RNC. Z żadnego miejsca oferty, ani wyjaśnień RNC nie sposób wywieść, że odwołujący nie oferuje wszystkich 12 500 godzin rozwojowych — czyniąc ofertę niezgodną z treścią SIWZ.

Mając na uwadze powyższe, również ten Zarzut zamawiającego odwołujący ocenił jako całkowicie chybiony.

Zarzut nr 4

Za całkowicie bezzasadne odwołujący uznał twierdzenie (czy wręcz założenie — mając na uwadze treść uzasadnienia) zamawiającego, jakoby wykonawca albo nie ujął w ofercie Rejestru Dokumentów albo Rejestru Personelu oraz Rejestru Pacjentów wraz z funkcjonalnością MPI. Teza zamawiającego jest tym bardziej zaskakująca, że Fakt, iż w zobowiązaniu Asseco nie wskazano wprost Rejestru Dokumentów, nie oznacza, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ, a co najwyżej może stanowić możliwą do wyjaśnienia wątpliwość co do zakresu i celu udostępnienia zasobów przez Asseco.

Na marginesie odwołujący zaznaczył, że wątpliwość zamawiającego wskazana w „Zarzucie nr 4", w zakresie dotyczącym treści oferty odwołującego (a nie zobowiązania Asseco), o ile mogła w ogóle powstać, to stanowiła ewentualną podstawę do wezwania BonaSoft do wyjaśnień treści oferty na podstawie 87 ust. 1 ustawy, nie zaś do odrzucenia oferty w związku z jej niezgodnością z SIWZ.

Ponadto, zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, zawarty w Zobowiązaniu Rejestr Pacjentów (MPI, ang. Master Patient Index) a produkt ten pozwala na realizację funkcjonalności Regionalnego Rejestru Pacjentów zgodnie z SOPZ.

Wobec powyższego, brak było podstaw, aby stwierdzić, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ i na tej podstawie winna podlegać odrzuceniu.

Zarzut nr 5, Zarzut nr 6, Zarzut nr 7

W dalszej kolejności odwołujący ustosunkował się łącznie do stanowiska Zamawiającego zawartego w zarzutach dot. oferty Odwołujący zaznaczył, że jego założeniem było, aby ofertę Nie jest prawdziwe twierdzenie zamawiającego, że odwołujący nie uwzględnił kosztu

wytworzenia całości oprogramowania w tym zakresie zamówienia.

Prawdą jest, że wskazane przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty komponenty nr:

Nadto, w treści SIWZ zamawiający nie wymagał od wykonawców podania ceny danego modułu. Wynika to m. in. z faktu, iż odwołujący w wyjaśnieniach RNC wyraźnie wskazał, że pewien zakres prac, w tym programistycznych, wykonywanych będzie przez jego personel (np. jak wskazano w pkt. 17 wyjaśnień RNC w zakresie wytworzenia oprogramowania) Błędnym jest również twierdzenie zamawiającego zawarte w Zarzucie nr 6, zgodnie z którym potwierdzać miałoby zaoferowanie przez odwołującego rażąco niskiej ceny za ten obszar zamówienia. Bezzasadnym jest porównywanie ww. kwoty do Analogicznie jak w wypadku Zarzutów nr 1 i 3, zamawiający nie rozróżnia ceny ofertowej (stanowiącej przychód danego wykonawcy), a kosztu danej usługi/dostawy. Jest więc całkowicie bezzasadnym porównywanie z wykazanym przez odwołującego w wyjaśnieniach RNC Nadto, w odniesieniu do Zarzutu nr 7, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że brak wskazania w ramach oprogramowania EDM konkretnych obszarów funkcjonalnych obsługiwanych przez to oprogramowanie, oznacza, że odwołujący nie udowodnił, iż w zakresie oferty uwzględnione zostały koszty realizacji pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Okoliczność ta, o ile mogła w ogóle prowadzić do powstania wątpliwości zamawiającego, winna być przedmiotem ewentualnego dodatkowego wyjaśnienia (przy czym — w ocenie odwołującego — wyjaśnienie takie nie było konieczne).

Zarzut nr 8

Nie jest również prawdziwe twierdzenie zamawiającego, że odwołujący nie skalkulował pełnego kosztu świadczenia usługi utrzymania oprogramowania zgodnie z wymaganiami SIWZ. Do wyjaśnień RNC odwołujący załączył odrębne dwie oferty osobno na dostawę oprogramowania i sprzętu. Podnoszone przez zamawiającego sformułowanie, iż „oferta obejmuje koszty utrzymania i serwisu zgodnie z ofertami producentów oferowanego sprzętu”, znalazło się w obu ofertach, tzn. zarówno w ofercie na oprogramowanie, jak i sprzęt. W ofercie na oprogramowanie zdanie to znalazło się więc omyłkowo, co w ocenie odwołującego nie wymaga nawet dodatkowych wyjaśnień. Okoliczność ta w żaden sposób nie stanowi o jakiekolwiek niezgodności oferty odwołującego z SIWZ czy tym bardziej potwierdzeniu rażąco niskiej ceny oferty.

Zarzut nr 9

Przechodząc do Zarzutu nr 9, trudno jest odwołującemu ocenić według jakich kryteriów zamawiający oceniał przedłożone wyjaśnienia RNC, po raz kolejny treść zarzutu zdaje się bowiem potwierdzać wybiórczość i wyciąganie przez zamawiającego wniosków w oderwaniu od szerszego kontekstu. Zamawiający wyciąga bowiem z wyjaśnień odwołującego całkowicie nieuprawniony wniosek, iż usługi oferowane odwołującemu przez Asseco, dotyczą wyłącznie oprogramowania Asseco. Wniosek taki nie znajduje żadnego oparcia w treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień.

Usługi wskazane przez zamawianego w omawianym zarzucie jako brakujące, znajdują się w ofercie Asseco i dotyczą całości projektu, nie tylko Rejestrów wykonywanych przez Asseco.

Nadto, w wyjaśnieniach RNC wskazane przez zamawiającego kategorie usług zostały wyszczególnione i wyraźnie zostało przewidziane, że będą realizowane zarówno przez Asseco, jak i przez BonaSoft (zob. np. pkt 12 wyjaśnień RNC).

Na marginesie, wobec powyższego należy również zauważyć, m.in. zakres usług Asseco, istotnie szerszy niż tylko odnoszący się do oprogramowania Asseco, ma wpływ na wysoką cenę oferty podwykonawczej. Jest to kolejny argument potwierdzający, iż teza zamawiającego przedstawiona w Zarzucie nr 6, jakoby odwołujący zaniżył cenę własnych prac programistycznych, jest nieuzasadniona. Cena oferty Asseco wynika bowiem właśnie z tego, że obejmuje nie tylko oprogramowanie własne i usługi do niego się odnoszące, lecz także szereg innych usług, niezbędnych do zrealizowania zamówienia jako całości.

Mając na uwadze powyższe, według odwołującego całkowicie chybionym jest twierdzenie zamawiającego, że wyjaśnienia RNC, do których odnosi się w Zarzucie nr 9 potwierdzać miałyby niezgodność oferty odwołującego z treścią SIWZ.

Zarzut nr 10

Ustosunkowując się do Zarzutu nr 10, odwołujący wprost odesłał do pkt. 12 wyjaśnień RNC, zgodnie z którym usługi utrzymania oprogramowania MSIM są uwzględnione w wyjaśnieniach i ofercie odwołującego zgodnie z załączoną kalkulacją. Brak wyszczególnienia tej części zamówienia w zobowiązaniu Asseco w żaden sposób nie dowodzi o niezgodności oferty odwołującego z SIWZ czy też zaoferowania ceny rażąco niskiej.

W odniesieniu do oferty należy zgodzić się z zamawiającym, że jego oferta obejmuje utrzymanie i serwis w okresie 60 miesięcy od daty zakończenia realizacji umowy (w cenie jednak jest to powtórzenie wymaganego okresu utrzymania i serwisu zgodnie z treścią SIWZ, który w Załącznik 3 do SOPZ rozdział 10, stanowi, że „Usługa Utrzymania będzie realizowana przez Wykonawcę od momentu odbioru i wdrożenia rozwiązań informatycznych na dostarczonej infrastrukturze technicznosystemowej w zakresie uruchomienia środowiska Ewaluacyjnego w ramach Etapu l-ego i będzie trwała przez okres 60 miesięcy od odbioru prac Etapu IV”. Okres 60 miesięcy od zakończenia realizacji umowy, jest więc górną granicą — końcem okresu serwisu. Na marginesie odwołujący zauważył, że to gotowy produkt, który jest objęty standardową gwarancją producenta i de facto nie wymaga intensywnego wsparcia serwisowego, na co wskazuje w szczególności niska wartość samego produktu, jak i opłaty serwisowej.

Nadto odwołujący zauważył, że jest oprogramowaniem standardowym i zgodnie par. 13 Umowy („Licencja na Oprogramowanie Standardowe') (stanowiącej Załącznik nr 9 do SIWZ) wykonawca nie musi posiadać prawa do jego modyfikacji. Stąd, za całkowicie bezzasadne należy uznać uzasadnienie zamawiającego z zawiadomienia o odrzuceniu oferty, w którym wskazał, że „precyzyjne szacunki kosztowe są w tym przypadku szczególnie wymagane biorąc pod uwagę fakt, iż podwykonawcy oferują utrzymanie oprogramowania, co do którego przekazano kody źródłowe oraz nieograniczone prawa do ich modyfikacji na rzecz głównego Wykonawcy”.

Niezależnie od powyższego, odwołujący zauważył, że „brak” polegający na wyraźnym wyspecyfikowaniu kosztu utrzymania także w okresie wdrożenia, ma znaczenie marginalne z punktu widzenia całości oferty.

Biorąc pod uwagę, że standardem rynkowym jest wycenianie kosztów utrzymania i serwisu na poziomie 20% wartości licencji można przyjąć, że Nawet więc, gdyby przyjąć, z czym odwołujący się stanowczo nie zgodził się, że oferta nie uwzględnia dodatkowych 12 miesięcy utrzymania i serwisu w okresie wdrożenia, to koszt ten wynoszący jest znikomym kosztem z punktu widzenia rezerwy finansowej na ryzyko jaką odwołujący uwzględnił w swojej ofercie, a która stosownie do pkt. 22 wyjaśnień RNC wynosi Jest to również koszt całkowicie pomijalny w zestawieniu z łączną ceną oferty odwołującego (19 987 500 zł), co oznacza, że nawet, gdyby odwołujący istotnie zaniżył cenę o ten koszt, to nie można byłoby mówić o rażąco niskiej cenie oferty. Jedyną konsekwencją tego faktu byłaby konieczność nabycia przez odwołującego „dodatkowego” wsparcia od producenta na okres wdrożenia, w celu należytego wykonania umowy. Konieczność taka jednak nie występuje, a oferta odwołującego jest zarówno zgodna z SIWZ, jak i należycie skalkulowana.

Zarzut nr 11

Nie sposób według odwołującego również zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego zgodnie, z którym oferta podwykonawcza firmy Decsoft nie określa zakresu oferowanej usługi utrzymania prowadząc do tego, że wykonawca nie wykazał, że są to usługi utrzymaniowe opisane szczegółowo w Załączniku nr 3 do SOPZ.

Stąd też, również w kontekście uwag zawartych w ofercie, całkowicie bezzasadne byłoby wskazywanie (de facto przepisywanie z SOPZ) jej szczegółowego zakresu. Wynika to w szczególności z poniżej cytowanego fragmentu oferty:

UWAGI: • Wszystkie warunki niniejszej oferty zgodne są z wymaganiami postawionymi w postępowaniu przetargowym: https://bip.matopolska.pllumwm.a.1705318.przygotowaniewdrozenie+utrzyman ię

platformv-msim-w-ramach-proiektu-pn-malopolskisvstem-informaci.html

szczególności w OPZ i warunkach umowy, • Oświadczamy* że zapoznaliśmy się z całością dokumentacji przetargowej i zakres oferty został przygotowany zgodnie z wymogami SIWZ i ze szczególnym uwzględnieniem OPZ i warunków umowy. • Oferta obejmuje koszty utrzymania i serwisu zgodnie z ofertami producentów oferowanego sprzętu, które zgodne są z wymaganiami dokumentacji wskazanej w SIWZ,

Zarzut nr 12

Zdaniem odwołującego Zarzut nr 12 również nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Zarzut zamawiającego jest zapewne wynikiem przyjęcia błędnego założenia, iż dostawca sprzętu, musi być równocześnie podmiotem, który wykona jego instalację i konfigurację. Nie stanowi w szczególności niezgodności z treścią SIWZ, zaproponowany przez odwołującego podział zadań, zgodnie z którym Tak zaplanowany przez odwołującego podział zadań wynika zarówno z treści oferty jak i wyjaśnień RNC i w pełni odpowiada treści SIWZ.

Gwoli tylko wyjaśnienia, odwołujący nadmienił, że wskazane w ofercie Wobec powyższego i ten zarzut zamawiającego w ocenie odwołującego uznać należy za całkowicie bezzasadny.

W dniu 4 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 6 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 121 D i Gabos Software spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Mikołowska 100 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazali, że jako podmiot, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, jest zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. dysponuje niezbędnymi kompetencjami oraz doświadczeniem w zakresie branży IT. Uwzględnienie odwołania może spowodować nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym interes przystępującego może doznać uszczerbku, bowiem przystępujący może zostać pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz utraci możliwość zawarcia z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego Tym samym wykonawca jest zainteresowany wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie. Przystępujący zastrzegł sobie możliwość uzupełnienia argumentacji w toku rozprawy oraz w pismach przygotowawczych. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 marca 2020r. udzielonego przez dwóch prokurentów lidera konsorcjum ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego udzielonego przez wiceprezesa zarządu partnera upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 6 sierpnia 2020r.

W dniu 7 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że ma interes w tym, aby odwołanie odwołującego zostało rozstrzygnięte poprzez jego oddalenie. W interesie przystępującego leży uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego (poprzez oddalenie odwołania), co pozwoli na utrzymanie dokonanej przez zamawiającego, zgodnie z przepisami ustawy, czynności - odrzucenia oferty odwołującego.

Zdaniem przystępującego zamawiający prawidłowo przeprowadził badanie i ocenę ofert, wskutek czego zasadnie odrzucił ofertę odwołującego. Odrzucenie oferty odwołującego sprawia, iż przystępujący ma ofertę wygrywającą (jego oferta nie jest odrzucona, a obecnie jest sklasyfikowana na pozycji nr 2) i może uzyskać zamówienie. Podniósł, że wskazane

przez odwołującego uchybienia zamawiającego są bezpodstawne, zaś żądania odwołującego nieuzasadnione. Oferta odwołującego nie jest zgodna z SIWZ i zawiera rażąco niską cenę. przystępujący zastrzega sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji merytorycznej w piśmie procesowym, bądź bezpośrednio na rozprawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 marca 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu i wiceprezesa lidera konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lutego 2020r. udzielonego przez każdego z członków konsorcjum zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z członków, ustalonymi na podstawie złożonych KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 7 sierpnia 2020r.

W dniu 3 września 2020r. przystępujący wniósł o:

1. oddalenie wniosku odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy i odtajnienie odwołania / kopii odwołania w zakresie, w jakim nie stanowi ona tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, doręczenie tej kopii odwołania przystępującemu, a także odroczenie terminu posiedzenia / rozprawy z ważnych powodów — celem umożliwienia przystępującemu opracowania swojego stanowiska i powołania dowodów na poparcie swoich twierdzeń,
2. oddalenie odwołania BonaSoft sp. z o.o. sp. k.,
3. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności w nim wskazane.

Przystępujący odnosząc się merytorycznie do treści odwołania w wersji przekazanej mu przez zamawiającego w kontekście „zarzutu” nr 1 zamawiającego, przystępujący wskazał na następujące zapisy SIWZ, w oparciu o które należało wycenić usługę kolokacji w zakresie zamówienia podstawowego:

Załącznik nr 8 do SIWZ — str. 9 Usługa kolokacji jest usługą ciągłą realizowaną od momentu dostarczenia infrastruktury technicznosystemowej do końca Etapu IV. W zakresie Etapu V kolokacja jest usługą ciągłą objętą prawem opcji.

Załącznik nr 8 do SIWZ — str. 12 2a Dostawa, instalacja i konfiguracja infrastruktury technicznosystemowej zapewniającej działanie Platformy MSIM - Projekt powykonawczy ITS - do 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy - Procedura odbioru dokumentacji - Podpisany przez Strony protokół odbioru dokumentacji - Faktura na podstawie podpisanego protokołu odbioru Etapu i Infrastruktura technicznosystemowa - do 4 miesięcy od daty zawarcia Umowy- Procedura odbioru - Podpisany przez Strony protokół odbioru ilościowego ITS, - Faktura na podstawie podpisanego protokołu odbioru Etapu I Kolokacja - do miesięcy od daty zawarcia Umowy - Procedura odbioru kolokacji - Podpisany przez Strony protokół odbioru kolokacji - Faktura na podstawie podpisanego protokołu odbioru Etapu I Niezależnie od powyższego w kontekście „zarzutu” nr 3 zamawiającego, przystępujący wskazał na następujące zapisy SIWZ, w oparciu, o które należało wycenić usługę kolokacji w zakresie zamówienia podstawowego:

Załącznik nr 8 do SIWZ — str. 3

1. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia zamawiającego w wymiarze nie większym niż 5000 roboczogodzin w terminie od daty podpisania Umowy do terminu zakończenia Etapu IV;
2. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSW realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze 1500 roboczogodzin rocznie, realizowane w ramach Etapu V.

Zamawiający ma możliwość elastycznego wykorzystania dostępnej puli roboczogodzin w toku trwania Etapu V, tzn. może wykorzystać je wcześniej, a roboczogodziny niewykorzystane w danym roku powiększają dostępną pulę na lata kolejne.

Dla porządku przystępujący wskazuje również, iż wniosek, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu wybór oferty odwołującego nie może zostać uwzględniony wobec faktu, iż w ramach procedury odwróconej zamawiający nie wzywał odwołującego do złożenia

dokumentów podmiotowych, i w postępowaniu nie doszło do badania przesłanek wykluczenia wykonawcy oraz spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu — nie można dokonać wyboru oferty.

Jednocześnie przystępujący wskazał, iż wniosek, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie treści oferty lub w zakresie ceny oferty nie może zostać uwzględniony, gdyż de facto tak sformułowane żądanie odwołującego sprowadza się do ponowienia w całości procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jeśli odwołujący miał jakieś zastrzeżenia co do czynności, to winien był je wyartykułować w odwołaniu na wezwanie do wyjaśnień w kwietniu 2020 r.

Mając powyższe na uwadze, odwołanie winno zostać oddalone.

Nadto przystępujący przedstawił kolejne pisemne stanowisko, w którym zwrócił uwagę na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2020 r. (KIO 709/20), zgodnie z którym uwzględniono odwołanie BonaSoft i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, w części, w której zamawiający narzuca odwołującemu sposób dokonania tychże wyjaśnień.

Zgodnie z treścią odwołania BonaSoft z dnia 2 kwietnia 2020 r.:

1. Odwołujący zmierza do częściowego unieważnienia czynności wezwania z dnia 23 marca 2020 r. aby umożliwić Wykonawcy złożenie wyjaśnień sposobu konstruowania ceny oferty (w oparciu o postanowienia SIWZ i OPZ) w taki sposób, jak to odbywało się faktycznie, bez narzucania konkretnej metody dokonania takich wyjaśnień, co jest niezgodne z PZP.

Przystępujący podkreślił, iż treść wyroku jest spójna z zarzutami i wnioskiem BonaSoft — odpowiada wnioskowi III — str. 2 odwołania z dnia 2 kwietnia 2020 r. Wskazał, iż BonaSoft — pomimo wniesienia zarzutów na czynność wezwania do wyjaśnień RNC (pismo z dnia 23 marca 2020 r. wraz z kolejnymi modyfikacjami, zwane łącznie wezwaniem do wyjaśnień RNC) — po pierwsze nie kwestionowało zasadności tego wezwania, po drugie — nie postawiło żadnych innych zarzutów względem formy czy treści wezwania do wyjaśnień RNC (poza zarzutem, który sprowadza się do narzucenia konkretnego sposobu dokonania takich wyjaśnień). Nie postawiono w szczególności zarzutu, którego skutkiem miałoby być ograniczenie zakresu wyjaśnień RNC do poszczególnych składników ceny lub kosztów.

Innymi słowy — na tym etapie postępowania — ewentualne twierdzenie, iż wezwanie do wyjaśnień RNC z dnia 23 marca 2020 r. było wadliwe, niepełne, nieprecyzyjne lub nieproporcjonalne (z wyłączeniem kwestii narzucenia sposobu dokonania wyjaśnień) — jest spóźnione.

W konsekwencji odwołujący nie jest według przystępującego uprawniony do tłumaczenia własnej indolencji, niedokładności czy braku staranności w sporządzeniu wyjaśnień RNC wadami tego wezwania — odwołujący dokładnie wiedział, iż ma wyjaśnić i udowodnić całość wynagrodzenia zaoferowanego zamawiającemu w formularzu ofertowym uwzględnieniem kosztów realizacji zamówienia oraz marży (zysku) spodziewanego do osiągnięcia wskutek realizacji zamówienia (które — co trzeba podkreślić — jest zamówieniem specyficznym w porównaniu do zamówień dotyczących np. wdrożenia i licencjonowania systemów HIS czy ERP w podmiotach leczniczych, o dużej jak na rynek IT w e-Zdrowiu wartości). Innymi słowy — odwołujący przyjął na siebie w pełni ciężar dowodu, który ma obalić domniemanie co do rażąco niskiej ceny I kosztu, który winien być zrealizowany co do wszystkich kosztów realizacji zamówienia oraz marży (zysku) spodziewanego do osiągnięcia wskutek realizacji zamówienia, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia.

Przystępujący podkreślił, iż odwołujący jest profesjonalistą, znającym obowiązki proceduralne w ramach wyjaśnień RNC, w tym rozkład ciężaru dowodowego, czego dowodem jest choćby fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła jego odwołanie na częściowo nieprawidłową czynność wezwania do wyjaśnień RNC.

Profesjonalny charakter wykonawcy uczestniczącego w zamówieniach publicznych trafnie przedstawił Sąd Okręgowy w Gdańsku Wydział Gospodarczy Odwoławczy, w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019r. (sygn. XII Ga 206/19).

W ocenie przystępującego, że odwołujący oraz jego podwykonawcy — w szczególności Asseco — są doświadczonymi uczestnikami rynku zamówień publicznych i profesjonalistami w branży IT, którzy — co istotne — opierali się w wyjaśnieniach ceny na własnych, a zatem dostępnych i znanych im od podszewki doświadczeniach i oprogramowaniu. Biorąc pod uwagę wymogi SIWZ co do warunków udziału w postępowaniu (liczbę zrealizowanych zamówień publicznych) odwołujący bez wątpienia powinien zdawać sobie sprawę z konsekwencji niezupełnego/ ogólnego/ nieudowodnionego wyjaśniania rażąco niskiej ceny.

Przystępujący podkreślił, iż procedura wyjaśnień RNC nie pozwala na składanie w toku postępowania odwoławczego nowych dowodów na okoliczności, które miały być przedmiotem wyjaśnienia ceny — nie pozwala na składanie nowych dowodów w ogóle po zakończeniu badania tych wyjaśnień. Oznaczałoby to bowiem dodatkowy termin na

wyjaśnienie ceny i na złożenie dowodów, co z kolei skutkowałoby tym, że przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej nie byłaby już ta sama czynność zamawiającego, co będąca przedmiotem odwołania. Podkreślił, iż odwołujący w żaden sposób nie był ograniczony w inicjatywie dowodowej na etapie wyjaśnień RNC, a jeśli z własnej inicjatywy zaniechał powołania pewnych dowodów — powinien ponieść z tego tytułu negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia oferty.

Warto w tym miejscu przystępujący zacytował wyrok KIO z dnia 30.04.2015 sygn. 799/15.

Biorąc pod uwagę konieczność oszacowania ceny przed złożeniem ofert, co pozostawia po sobie ślady w postaci wewnętrznych analiz, arkuszy kalkulacji, maili itp. (co zresztą było powoływane przez BonaSoft jako argument „dokonania własnej kalkulacji wg własnej metodologii” w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygnaturze KIO 709/20), Odwołujący miał możliwość i obowiązek natychmiastowego pełnego wyjaśnienia całości ceny, niezwłocznie po wezwaniu, a także miał możliwość i obowiązek przedstawienia wszystkich dowodów potwierdzających dokonane kalkulacje. Tymczasem z odwołania BonaSoft de facto wynika, iż wobec stwierdzonych przez zamawiającego niezgodności oferty z SIWZ poprzez brak zaoferowania pewnych elementów przedmiotu zamówienia oraz wobec nieujęcia wszystkich elementów lub zaniżenia wartości elementów przedmiotu zamówienia w kalkulacji cenowej w wyjaśnieniach RNC, odwołujący po pierwsze wbrew twierdzeniom z RNC oświadcza, iż jednak oferuje dane elementy przedmiotu zamówienia, a po drugie przypisuje brakujące kwoty kosztów i zysku z tytułu brakujących elementów w pozycjach cenowych przypisanych pierwotnie do innych składowych oferty. Takie działanie świadczy o niedopuszczalnym manipulowaniu złożonymi wyjaśnieniami RNC i próbie „wtłoczenia” w zaoferowane wynagrodzenie kwot, które po prostu nie zostały pierwotnie uwzględnione oraz realnie i rzetelnie wykazane w ramach wyjaśnień RNC. Takie twierdzenia należy uznać też za spóźnione na etapie postępowania odwoławczego — jeśli odwołujący coś oferował — to winien był to oświadczyć na etapie wyjaśnień RNC — oraz ująć daną pozycję w kalkulacji ceny i kosztów i wykazać ją zgodnie z ciężarem dowodu.

Obalenie domniemania RNC nie może nastąpić wybiórczo, co do elementów przedmiotu zamówienia, ale winno — zarówno co do twierdzeń jak i co do dowodów obejmować całość przedmiotu zamówienia. Innymi słowy — w przypadku gdy wyjaśnienia obejmować mają całość wynagrodzenia wykonawcy — kolokwialnie wyjaśnienia te muszą się „spinać” co do całej kwoty nie tylko pozornie, ale realnie — z uwzględnieniem treści oferty (w przypadku niniejszego postępowania — wyrażonej w formularzu ofertowym). Niedopuszczalne jest sporządzenie wyjaśnień RNC w oderwaniu od treści formularza ofertowego i zaoferowanych w nim kwot — a z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku stawek za roboczogodzinę świadczenia usług rozwoju.

Zgodnie z treścią odwołania BonaSoft:

Wskazana w formularzu ofertowym (w tym wypadku pkt 1 ppkt 1 lit a) formularza ofertowego) kwota za 1 (jedną) roboczogodzinę świadczenia Usług Rozwoju w wysokości 123,00 zł brutto zawiera koszt i marżę odwołującego za realizację Usług rozwojowych, natomiast kwoty podane w wyjaśnieniach RNC stanowią kalkulacje kosztową odwołującego.

Wobec powyższego, de facto odwołujący nie wyjaśnił swojej oferty (a precyzyjniej — ceny wynikającej z oferty obejmującej koszt i marżę) — a przedstawił wobec tej oferty alternatywną kalkulację. Nawet jeśli ta kalkulacja przez szereg pozornych zabiegów „sumuje się” do łącznego wynagrodzenia Odwołującego — to nie sposób uznać, by odnosiła się do istotnych elementów składowych oferty, które wynikają z formularza ofertowego. Innymi słowy — według przystępującego, odwołujący po prostu nie wyjaśnił cen, które zaoferował.

Przystępujący zwrócił uwagę na zabieg retoryczny, który stosuje odwołujący, a który ma zdaje się zdeprecjonować prawidłową ocenę oferty i wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego (pkt 23 odwołania): Z żadnego miejsca oferty, ani wyjaśnień RNC nie sposób wywieść, że odwołujący nie oferuje wszystkich 12 500 godzin rozwojowych — czyniąc ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Takie twierdzenie to „odwracanie kota ogonem”. Realizacja ciężaru dowodu w ramach wyjaśnień RNC polega na tym, iż z treści tych wyjaśnień powinno wynikać jasno (a nie wymagać jakiegoś dodatkowego wywodzenia), iż odwołujący oferuje wszystkie 12 500 godzin rozwojowych, a jego wynagrodzenie z tego tytułu jest konkretną kwotą — ujętą w globalnej kalkulacji.

Jeśli odwołujący twierdzi, iż zgodnie z wyjaśnieniami RNC pewien zakres prac, w tym programistycznych, wykonywanych będzie przez jego personel (a nie podwykonawca) — to trzeba wskazać, iż ten zakres winien być precyzyjnie oszacowany — a także w wyjaśnieniach winien znaleźć się realny nakład pracy i kosztów związany z realizacją tych prac oraz adekwatne dowody. Jednocześnie koszt ten winien odzwierciedlać po pierwsze stan zasobów w zakresie personelu — po drugie doświadczenie BonaSoft w zakresie prac programistycznych dotyczących tego zakresu (które pozwoliłyby poczynić oszczędności w nakładzie pracy, a które w praktyce przekładają się na posiadanie stosownego stosu

technologicznego oraz gotowych elementów oprogramowania oraz przeprowadzeniu wdrożeń tego oprogramowania).

Jeśli odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż ten (w pkt 32) analogicznie jak w wypadku Zarzutów nr 1 i 3, zamawiający nie rozróżnia ceny ofertowej (stanowiącej przychód danego wykonawcy), a kosztu danej usługi/dostawy, to po prostu znaczy, iż odwołujący nie wyjaśnił rzetelnie tej różnicy pomiędzy ceną ofertową a kosztem danej usługi / dostawy w treści wyjaśnień RNC. Abstrahując od tego, czy taka różnica w przypadku zastosowania prawidłowej metodyki kosztów w ogóle powinna się pojawić (zdaniem przystępującego — nie — gdyż kalkulacja w ramach wyjaśnień RNC bazuje na tym, co rzeczywiście zostało ujęte w formularzu ofertowym, a nie na abstrakcyjnym zestawieniu kwot, oderwanym od treści formularza ofertowego), to jeśli taka różnica się pojawia — to rzetelne sporządzenie wyjaśnień RNC nie może nie zawierać szczegółowego wytłumaczenia, skąd się wzięła i na czym polega, jakie są jej konsekwencje, co powinno być oczywiście wsparte adekwatnymi środkami dowodowymi. Zamawiający powinien w pierwszej kolejności otrzymać informację na temat metodyki sporządzania kalkulacji — o czym odwołujący jako profesjonalista doskonale wie. Odwołujący nie może przerzucać na zamawiającego obowiązku domyślania się, dlaczego w kalkulacji są ujęte inne elementy niż elementy wynikające z formularza ofertowego.

Z pisma odrzucającego ofertę BonaSoft wynika, iż zamawiający skrupulatnie zbadał i ocenił wyjaśnienia RNC i ustalił, iż treść tych wyjaśnień nie potwierdziła, iż odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, a ponadto z treści tych wyjaśnień wynika, iż pomimo złożenia ogólnego oświadczenia w ofercie, iż zamówienie publiczne zostanie zrealizowane zgodnie z SIWZ (co wynikało z samego formularza) — oferta BonaSoft zawiera braki, które przesądzają o niezgodności tej oferty z SIWZ. W takiej sytuacji ewentualne dalsze wzywanie do wyjaśnień czy to rażąco niskiej ceny czy to treści oferty niewątpliwie sprowadziłoby się do zmiany treści oferty BonaSoft i niedopuszczalnego negocjowania treści oferty z odwołującym — przez złożenie oświadczenia, iż jednak dany element jest objęty ofertą BonaSoft złożoną w postępowaniu (co de facto czyni BonaSoft w ramach postępowania odwoławczego).

Przystępujący wskazał z tym miejscu, iż obowiązek wyjaśnienia RNC (ceny i kosztu) dotyczy konkretnej ceny / kosztu i konkretnego postępowania — konkretnego przedmiotu zamówienia i konkretnych (opisanych w SIWZ) świadczeń. BonaSoft powołuje się tymczasem na ceny / koszty „rynkowe” — w żaden sposób nie wykazując, iż są to ceny / koszty za świadczenia opisane w SIWZ. Zdaniem przystępującego specyficzny opis przedmiotu zamówienia przesądza o tym, iż charakterystyka przedmiotu zamówienia nie jest typowa dla świadczeń funkcjonujących na rynku — poprzez wprowadzenie dodatkowych, niestandardowych, nierynkowych wymagań (które winny mieć odzwierciedlenie w cenie / koszcie). Przykładowo zamawiający podał konkretne wymagania pod warunki kolokacji, stąd oferta w tym zakresie winna być dedykowana pod konkretne zamówienie, a nie rynkowa czy uśredniona.

W odniesieniu do pkt 40. odwołania wywód Bonasoft budzi zastrzeżenia, gdyż powołuje się na rynkową cenę, pomijając, iż świadczenie to nie jest świadczeniem standardowym (co wynika z SIWZ i warunków SLA). Zdaniem przystępującego na temat utrzymania systemu należy patrzeć globalnie, na cały zintegrowany i modyfikowany system, a nie pojedyncze składowe. Stąd waga utrzymania w ciągu 60 miesięcy jest znacząca w ofercie — i nie jest to waga oparta na cenach rynkowych, ale na dedykowanych ofertach.

Odnosząc się do pkt 41 przystępujący wskazał przede wszystkim na specyficzną definicję Oprogramowania Standardowego w par. 13 umowy i w słowniku do umowy.

Oprogramowanie Standardowe może być użyte wyłącznie w określonych zakresach — a ponadto nie może być przedmiotem praw autorskich ani wykonawcy ani podwykonawcy ani innych podmiotów powiązanych (zgodnie z definicją). Zdaniem przystępującego to pierwsza rzecz, która winna być zweryfikowana co do tego oświadczenia BonaSoft w wyjaśnieniach RNC i odwołaniu — czy aby na pewno mamy do czynienia z tzw. Oprogramowaniem Standardowym, skoro — jak się wydaje z treści odwołania —podmiotem dzierżącym prawa autorskie do tego oprogramowania jest Asseco (podwykonawca BonaSoft). Jeśli oświadczenie BonaSoft jest niezgodne z prawdą — to niewątpliwie oferta jest sprzeczna z SIWZ i jest źle skalkulowana — biorąc pod uwagę odmienne regulacje w zakresie Oprogramowania Standardowego i tzw. Komponentów Autorskich. Jednocześnie należy zastrzec, iż w przypadku Oprogramowania Standardowego wykonawca co prawda nie musi posiadać prawa do jego modyfikacji, ale wdrażając to oprogramowanie, wykonawca musi patrzeć na całość systemu — to oprogramowanie bazodanowe czy szyna danych są integrowane w docelowym zintegrowanym systemie, co wynika z umowy, a zamawiający liczy się z wytworzeniem kodów pod zamówienie:

Stosowane przez wykonawcę biblioteki programistyczne będą każdorazowo zatwierdzane przez zamawiającego na etapie projektu wykonawczego.

Stąd tłumaczenie się BonaSoft, że zamawiający bezzasadnie go punktuje, jest błędne Jednocześnie przystępujący zaprzeczył, jakoby

1. Biorąc pod uwagę, że standardem rynkowym jest wycenianie kosztów utrzymania i serwisu na poziomie 20% wartości licencji można przyjąć, że przede wszystkim wskazując na fakt, iż odwołujący powinien się odnieść do istniejącej i realnej kalkulacji, a nie standardu rynkowego. W żaden sposób odwołujący tego standardu nie wykazał, Przystępujący podkreślił, iż to zamówienie nie bazuje na standardach rynkowych (oprogramowaniu pudełkowym), ale zawiera wymogi dedykowane temu zamówieniu, celowo wprowadzone przez zamawiającego i precyzyjnie przemyślane. To nie jest oprogramowanie tzw. pudełkowe, a dedykowane — także serwis i koszty utrzymania nie są standardem — choćby biorąc pod uwagę szeroki zakres obowiązków wykonawcy, które mają wynikać ze zmieniających się powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

Zdaniem przystępującego wyjaśnienia RNC odwołującego zawiera szereg błędów, które je dyskwalifikują, błędów będących skutkiem braku precyzyjnego podziału prac w ramach realizacji przedmiotu zamówienia pomiędzy BonaSoft a podwykonawców, braku precyzji przy opisywaniu zakresu wycenianego elementu przedmiotu zamówienia (nieuwzględnienie etapów wynikających z SIWZ, nieuwzględnienie koniecznego nakładu pracy), manipulowania kwotami przypisanymi do nieprecyzyjnie opisanych zakresów, przedstawienia nieadekwatnych lub niespójnych z twierdzeniami odwołującego dowodów, etc. Odwołujący zdaniem przystępującego nie wykazał absolutnie żadnych oszczędności, które pozwalałyby mu na skalkulowanie oferty na tak rażąco niskim poziomie. Na aprobatę zasługuje równo traktujące wykonawców stanowisko zamawiającego, który oceniał rzeczone wyjaśnienia i nie pozwolił przerzucić na siebie ciężaru wywodzenia, iż odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny.

Przystępujący wskazał jednocześnie, iż w zakresie zarzutu #3 z treści odwołania nie wynika, aby odwołujący postawił ten zarzut skutecznie i aby zarzut był zasadny. W szczególności brak jest wymaganego przepisami PZP wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu.

Ustawa nie przewiduje możliwości stawiania zarzutów bez uzasadnienia — bez względu na to, czy są to zarzuty merytoryczne czy stricte formalne. Zarzut nie uzasadnia się przez samo tylko jego postawienie. Odwołujący w odwołaniu po prostu twierdzi, iż zamawiający zaniechał wezwania BonaSoft do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i dalszego wezwania do wyjaśnień w zakresie RNC (co de facto jest powieleniem przepisów PZP). Odwołujący nie wskazał przy tym, jakie wątpliwości w zakresie zgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ powziął lub powinien był powziąć zamawiający, które uzasadniać by mogły wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy i przekształcenie się uprawnienia — w obowiązek. Brak jest wykazania, iż takie wezwanie nie prowadziłoby do negocjacji oferty z wykonawcą i niedozwolonej zmiany treści oferty. Zarzut jest nieuzasadniony i wszelkie twierdzenia w tym zakresie należy uznać za spóźnione. Podobnie w zakresie dodatkowego wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż odwołujący był już wzywany do złożenia takich wyjaśnień — brak jest uzasadnienia, dlaczego takie uprawnienie przekształcić miałoby się w obowiązek po stronie zamawiającego, brak jest wskazania, jakie dodatkowe wątpliwości w zakresie ceny oferty zamawiający powziął (które to wątpliwości nie były przedmiotem wyjaśnień RNC). Odwołujący nie wskazuje też żadnych szczególnych okoliczności (w tym tych, które leżą po stronie zamawiającego), które uzasadniałyby wyjątek, jakim jest dodatkowe wezwanie wykonawcy do wyjaśnień RNC, od generalnej zasady, iż takie wezwanie jest jednorazowe, a profesjonalista winien uczynić zadość ciężarowi dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do takich wyjaśnień.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego od odwołującego na rzecz zamawiającego.

Zamawiający wskazał, ramach przyszłej umowy, wykonawca zamówienia będzie zobligowany do wykonania szeregu czynności, które zostały przez Zamawiającego pogrupowane w następujące zadania:

1 . Budowa i dostarczenie oprogramowania Platformy MSIM;

1. Dostawa, instalacja i konfiguracja infrastruktury techniczno-systemowej zapewniającej działanie Platformy MSIM;
2. Usługa konfiguracji i utrzymania środowiska ewaluacji;
3. Przeprowadzenie szkoleń;
4. Usługa wsparcia integracji Systemów lokalnych Partnerów projektu MSIM z Platformą

MSIM, w tym przeprowadzenie 2 warsztatów Projectathon;

1. Świadczenie usługi kolokacji dla infrastruktury techniczno-systemowej Platformy MSIM (zamówienie podstawowe w ramach Etapów I-IV oraz prawo opcji w ramach Etapu V);
2. Utrzymanie infrastruktury techniczno-systemowej oraz Platformy MSIM, w tym świadczenia usług 1-szej oraz Il-giej linii wsparcia Platformy MSIM;
3. Usługa przekazania Platformy MSIM;
4. Usługi gwarancji;
5. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze nie większym niż 5000 roboczogodzin w terminie od daty podpisania Umowy do terminu zakończenia Etapu IV;
6. Usługa relokacji (prawo opcji);
7. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze 1500 roboczogodzin rocznie, realizowane w ramach Etapu V.

Jak wynika z treści (pkt 6 oraz 1 1 powyżej), w postępowaniu m.in. zostało przewidziane prawo opcji (kolokacja dla infrastruktury techniczno-systemowej Platformy MSIM w ramach Etapu V oraz usługa relokacji). Mając w szczególności na uwadze potrzebę zapewnienia kontroli całości prac przyszłego wykonawcy oraz ich koordynację z innymi zadaniami prowadzonymi w celu uruchomienia Platformy MSIM, w rozdziale Il SOPZ zamawiający dokonał podziału realizacji przedmiotu zamówienia na następujące Etapy:

Etap I — Wymiana EDM — w terminie do 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy, jednak nie dłużej niż do 31 grudnia 2020 r.; Etap Il — Aplikacje Portalowe — w terminie do 3 miesięcy od zakończenia Etapu I; Etap III — e-Rejestracja — w terminie do 6 miesięcy od daty zakończenia Etapu Il; Etap IV — Wtórne wykorzystanie danych — w terminie do 3 miesięcy od zakończenia Etapu III; Etap V — Utrzymanie i Gwarancja — w okresie 60 miesięcy od zakończenia Etapu IV.

Otwarcie ofert złożonych w postępowaniu nastąpiło w dniu 4 marca 2020 r. Przed otwarciem ofert zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości: 27 458 817,05 zł brutto. Do upływu terminu składania ofert złożono następujące oferty z cenami i zamawiający, w tym miejscu zamieścił tabelę prezentującą informacje z otwarcia ofert i na tej postawie podał, że cena oferty odwołującego odbiega o ponad 27% od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także o ponad 30% od średniej ceny pozostałych, złożonych w postępowaniu ofert, zważywszy na doświadczenie osób merytorycznie wspierających realizację projektu, Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, które przerodziły się w domniemanie, że oferta złożona przez odwołującego zawiera cenę, która jest rażąco niska. W konsekwencji, działając w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy, pismem z dnia 23 marca 2020 r., Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W dniu 6 kwietnia 2020 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego i przedłożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających w jego ocenie wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Do wyjaśnień odwołujący dołączył oferty podwykonawców.

Na uwagę zdaniem zamawiającego zasługuje fakt, że jedyne co zostało zakwestionowane przez odwołującego(oraz uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą ), to konieczność udzielenia odpowiedzi w sposób narzucony odwołującemu przez zamawiającego (poprzez wypełnienie zestawienia w formie tabelarycznej). Co więcej, odwołujący odpowiedział (dnia 6 kwietnia br.) na wezwanie zamawiającego, a tym samym uznał wezwanie w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny za legalne i zasadne. W ocenie zamawiającego, taki stan sprawy świadczy o tym, że to na odwołującym spoczywał (i w dalszym ciągu spoczywa) obowiązek obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w złożonej przez niego ofercie.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie obalił w sposób skuteczny tezy postawionej przez zamawiającego. Co więcej, poprzez udzielone odpowiedzi, odwołujący dodatkowo wykazał niezgodność treści jego oferty z treścią dokumentacji postępowania. Wydaje się zamawiającemu, że na obecnym etapie odwołujący próbuje wycofać się z udzielonych odpowiedzi w taki sposób, aby konwalidować nieprawidłowości jakie ujawniły się w toku postępowania wyjaśniającego, a tym samym chce doprowadzić kolejnymi wyjaśnieniami do zgodności oferty z wymaganiami określonymi w

dokumentacji postępowania. Takie działanie odwołującego, nie może w ocenie zamawiającego zasługiwać na aprobatę, bowiem stałoby w sprzeczności z przepisem art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy, a dodatkowo prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. „Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa. Ponadto zgodnie z tym przepisem w trakcie procedur uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty” - sygn. akt KIO 84/19 z dnia 6 lutego 2018r. Powyższy wyrok wskazuje na fakt, iż nie ma miejsca na uzupełnianie oferty w udzielanych wyjaśnieniach. Oznacza to tym bardziej, że odwołujący nie może oczekiwać od zamawiającego, że ten będzie dopytywać kolejnymi wezwaniami o te kwestie, które — jak wynika z wyjaśnień samego odwołującego - w jego ofercie w ogóle nie zostały uwzględnione, a są istotne.

W dalszej części odpowiedzi na odwołanie, zamawiający przedstawił szczegółową argumentację w podziale na dwa sposoby tj. przez: odniesienie się do wszystkich dwunastu zarzutów wylistowanych zarówno w informacji o odrzuceniu oferty, jak i w treści odwołania oraz II. odniesienie się do poszczególnych zarzutów podniesionych w treści odwołania przez odwołującego a także podejmie polemikę w zakresie III. pozostałych aspektów poruszonych w treści odwołania (które wymagają wyrażenia stanowiska Zamawiającego). l. Poszczególne zarzuty względem oferty Odwołującego:

Zarzut nr 1.

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału Il Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) Zamawiający przewidział realizację usługi kolokacji dla infrastruktury technicznosystemowej Platformy MSIM: a) jako usługi ciągłej realizowanej w ramach zamówienia podstawowego od momentu dostarczenia infrastruktury techniczno-systemowej w ramach Etapu I do zakończenia Etapu IV; b) jako usługi ciągłej objętej prawem opcji w ramach Etapu V.

Analiza wyjaśnień odwołującego dokonana przez zamawiającego wykazała, że oferta odwołującego nie obejmuje realizacji usługi kolokacji dla infrastruktury technicznosystemowej Platformy MSIM zgodnie z pkt a) i zakres ten nie został skalkulowany w całkowitej cenie brutto. Tym samym, poza aspektem braku kalkulacji tego zakresu w cenie oferty (element rażąco niskiej ceny), ujawniała się niezgodność treści oferty z treścią dokumentacji postępowania, a mianowicie z rozdziałem Il SOPZ.

W tym miejscu zamawiający zamieścił tabelę i podniósł w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, iż nie jest możliwe lokowanie wynagrodzenia za wykonanie zakresu podstawowego w wynagrodzeniu za wykonanie zakresu zamówienia stanowiącego opcję, w rozumieniu art. 34 ust. 5 ustawy, co uczynił odwołujący.

W wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia br. udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że dowodzą, że odwołujący nie dokonał poprawnej kalkulacji całości przedmiotu zamówienia i uwzględnił w całkowitej cenie brutto jedynie realizację usługi kolokacji dla infrastruktury techniczno-systemowej Platformy MSIM zgodnie z pkt b) tj. usługę kolokacji objętą prawem opcji w ramach Etapu V. Wskazują na to zapisy formularza oferty Odwołującego z dnia 03.03.2020 r. pkt 1 ppkt 1 lit c. Cena za wykonanie zamówienia w ramach prawa opcji określonego w 1 ust. 1 pkt 3) Umowy — Usługa Kolokacji - wartość brutto 615.000,- zł. (Tabela nr 2, Oferta nr 1) Przypomnienia według zamawiającego wymaga, że w przypadku niezaistnienia okoliczności wywołujących potrzebę podjęcia decyzji co do zastosowania prawa opcji, Odwołujący nie otrzyma wynagrodzenia przewidzianego za usługi kolokacji, które to usługi zostały wycenione w zamówieniu „opcjonalnym”. W ocenie Zamawiającego Odwołujący potwierdził wyjaśnieniami, że usługa kolokacji objęta w zamówieniu podstawowym nie została uwzględniona w jego ofercie.

W złożonym odwołaniu odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący skalkulował ten zakres w całkowitej cenie brutto oferty. Swoje stanowisko odwołujący próbuje zbudować na rzekomym „błędnym założeniu” Zamawiającego, które wynikło z „przypadkowej zbieżności kwot' kosztu jaki poniesie odwołujący z ceną ofertową prawa opcji. Tezę swą Odwołujący podpiera rzekomym faktem, że „Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym obowiązku wskazania kosztu Usług Kolokacji dla zamówienia podstawowego, a jedynie dla prawa opcji'. Już samo to twierdzenie odwołującego pokazuje, z jak dalekim niezrozumieniem tematu przez odwołującego mamy do czynienia.

Po pierwsze bowiem zamawiający wskazał, że sama okoliczność, że zamawiający nie nakazał wyspecyfikowania ceny za określone działania w formularzu ofertowym nie stanowi o tym, że czynności te nie powinny były zostać wycenione w ofercie, skoro zostały wyszczególnione w SOPZ. Oferta musi bowiem odpowiadać treści kierowanego do wykonawców zapytania ujętego treścią dokumentacji postępowania. Prawo opcji jest zupełnie odrębną kwestią od podstawowego zakresu zamówienia i wręcz koniecznością jest poznanie przez Zamawiającego (odrębnie od całości) jego wartości, bowiem w przypadku skorzystania z tego prawa, zamawiający musi wiedzieć, jakie „dodatkowe” wynagrodzenie zmuszony będzie zapłacić wykonawcy.

Po wtóre, nie jest rolą zamawiającego domyślanie się, Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający powołał w tym miejscu orzecznictwo Izby, że wyjaśnienia muszą być konkretne i szczegółowe, a ponadto udzielone w taki sposób, aby zostało obalone domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny oraz tak, aby zamawiający nie musiał czynić domysłów, co udzielający wyjaśnień ma na myśli.

Zamawiający podnosi dodatkowo, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wprost wskazał, że Zamawiający nie może zgodzić się ze stwierdzeniem, że realizacji usługi kolokacji, to miesięczny koszt usługi kolokacji nie odzwierciedlałby ceny rynkowej i wynosiłby. Miesięczny koszt realizacji usługi kolokacji oszacowany został w ofertach pozostałych wykonawców w niniejszym postepowaniu odpowiednio w wysokości 17 060 zł netto (Tabela nr 2, oferta nr 2Comarch) i 15 978 zł netto (Tabela nr 2 , oferta nr 3 - S&T). Zamawiający wskazuje, że koszty prądu dla infrastruktury technicznej dostarczanej w ramach zamówienia w skali miesiąca wynosić będą ok. 6 000 zł netto, a koszty łącza internetowego ok. 4 000 zł netto.

Zamawiający podkreślił, że uwzględnił powszechnie znaną wiedzę, iż nie posiada własnego ośrodka przetwarzania danych i nie świadczy bezpośrednio usług kolokacji, w związku z czym sama musi taką usługę zakontraktować i doliczyć do niej swoje koszty operacyjne oraz marżę.

Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że argumentacja odwołującego o zapewnieniu realizacji usługi kolokacji na okres 75 miesięcy tj. przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z twierdzeniem zamawiającego, jest karkołomną formą obrony niniejszego zarzutu.

Dobitnie świadczy o tym kalkulacja składnika cenotwórczego W piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r. Odwołujący oszacował koszt, natomiast z informacji wskazanych w odwołaniu wynika, że na samych usługach rozwojowych, a na . Odwołujący podejmując nonsensowną próbę obrony zarzutu nr 1 doprowadził do przekroczenia wartości składnika cenotwórczego pn.

Zarzut nr 2.

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału Il SOPZ, usługa utrzymania infrastruktury technicznosystemowej oraz Platformy MSIM wymagana jest do realizacji jako usługa ciągła od momentu uruchomienia środowiska ewaluacji (które następuje do 4 miesięcy od daty podpisania umowy) do czasu zakończenia realizacji Etapu V, a więc przez okres do 74 miesięcy trwania umowy. Tymczasem Jak więc wynika wprost z wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, w kalkulacji oferty Odwołującego nie uwzględniono Ponadto, ani wyjaśnienia odwołującego ani tym bardziej przedłożony Dowód nie kierują uwagi zamawiającego na jakiekolwiek wyjaśnienie wskazujące, w ramach których Etapów realizowana będzie przez Podwykonawcę usługa utrzymania w okresie , a ponadto - w jaki sposób zostanie ona zapewniona w pozostałym wymaganym przez dokumentację Postępowania okresie tj. Odwołujący ujawnił więc brak ujęcia w ofercie pełnego zakresu usług określonych w SIWZ w zakresie utrzymania Platformy MSIM jednocześnie skracając — wbrew oczekiwaniom dokumentacji Postępowania — okres, w jakim będzie ta usługa (utrzymania) realizowana.

Zamawiający nie miał innej możliwości jak uznać, że odwołujący albo nie uwzględnił w swej

ofercie pełnego kosztu świadczenia tej usługi (co prowadzi do niezgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania) albo dokonał wyceny tej usługi na poziomie potwierdzającym rażąco niską cenę. Obie okoliczności prowadzą do konieczności uznania, że oferta odwołującego musi zostać odrzucona.

W złożonym odwołaniu zostało zarzucone zamawiającemu błędne działanie w tym zakresie. odwołujący stwierdził, że przez W ocenie zamawiającego mało przekonujące (przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego) jest twierdzenie, że Nie uchybiając powyższemu, zamawiający przede wszystkim podnosi, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostały skonstruowane przez odwołującego w taki sposób, aby nie było jasne, jaki jednoznacznie jest dokonany podział wykonywania zadań pomiędzy poszczególnych podwykonawców a odwołującego, w zakresie zarówno budowy jak i utrzymania systemu. Jeżeliby odwołujący miałby być , to z całą pewnością cena skalkulowana przez odwołującego jest ceną rażąco niską i nie pokrywającą kosztów realizacji zamówienia. Pomimo, że to nie na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania zaistnienia ceny rażąco niskiej w ofercie odwołującego, zamawiający wskazuje na sprzeczności pomiędzy ofertą odwołującego, złożonymi przez niego wyjaśnieniami, jak również twierdzeniami zawartymi w treści odwołania.

Ponadto odwołujący dopiero w treści odwołania wskazał, że

Na brak realności ziszczenia się tego twierdzenia wskazuje chociażby fakt, że w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej sam odwołujący wskazał pracochłonności w poszczególnych etapach I-V dla swoich poszczególnych pracowników w ramach usługi utrzymania i w każdym z tych etapów liczba roboczogodzin na miesiąc jest stała. Gdyby było tak jak wskazuje odwołujący w treści odwołania, że Zamawiający podkreśla, że w szczególności komponent taki jak Rejestr Dokumentów będzie podatny na częste zmiany w kodzie źródłowym niezbędne do zapewnienia interoperacyjności z systemami Ministerstwa Zdrowia / Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia. Dlatego też nieprzewidzenie dodatkowych roboczogodzin na prace choćby w tym zakresie w świadczy o nieprawidłowym skalkulowaniu oferty, względnie o nieujęciu tego zakresu w cenie.

Nadto, sam odwołujący podniósł, że Takie zaangażowanie osobowe również nie znajduje odzwierciedlenia w ilości godzin zaangażowania pracowników odwołującego. Wydaje się więc, że twierdzenia odwołującego są tworzone na użytek chwili w taki sposób, aby za wszelką cenę naprawić braki kalkulacji, które wystąpiły przy tworzeniu oferty.

Dodatkowo zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał, jakoby przewidział jakiekolwiek co jest niewystarczające do zapewnienia naprawy błędów w oprogramowaniu w trybie 24/7/365). W związku z tym w przypadku jakichkolwiek błędów wymagających zmian w kodzie źródłowym aplikacji nie będą one naprawiane na , co jest niezgodne z postanowieniami SIWZ, ponieważ utrzymanie aplikacji realizowane będzie z początkiem Etapu Il.

Kolejnym argumentem jaki zamawiający uwzględnił stwierdzając wystąpienie rażąco niskiej ceny jest fakt, że odwołujący w zakresie. Niniejsze łącznie daje. Zamawiający wskazuje, że usługa utrzymania Platformy realizowana będzie w trybie 24/7/365. W związku z takim trybem realizacji usługi konieczne jest zapewnienie stałej gotowości zespołu do realizacji zadań, reakcji na pojawiające się błędy, bieżącego i ciągłego monitorowania występowania oraz naprawy błędów. Każdy jeden pełny etat pracy w trybie 24/7/365 oznacza de facto 3,5 pełnego etatu pracowników tak, aby zapewnić ustawowy czas na odpoczynek, pracę w godzinach nocnych oraz w dni ustawowo wolne od pracy, a także przewidziane przepisami prawa urlopy. Pomimo, że to nie na zamawiającym powinien (w świetle przepisu art. 190 ust.

1 a ustawy) spoczywać obowiązek udowodnienia, że cena wskazana w ofercie odwołującego jest rażąco niska, ale to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana przez niego cena rażąco niska nie jest, zamawiający podkreślił w kontekście powyższego, że niemożliwe jest zapewnienie utrzymania takiego reżimu serwisowego (utrzymania w sprawności systemu) jaki jest wymagany przez zamawiającego, przy założonej pracochłonności , jak wskazał odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

W tym miejscu zamawiający załączył wyciąg ze str. 51 dokumentacji postępowania

Zarzut nr 3.

Zamawiający podniósł, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału I SOPZ zamawiający przewidział realizację Usługi Rozwoju oprogramowania Platformy MSIM w wymiarze nie większym niż 5000 roboczogodzin (rbh) w terminie do 18 miesięcy (Etapy lIV) oraz w wymiarze 1500 rbh rocznie realizowane w terminie kolejnych 60 miesięcy (Etap V). Tym samym Zamawiający wskazał do realizacji usługę rozwoju oprogramowania Platformy MSIM w sumarycznym wymiarze 12 500 rbh przez cały okres trwania zamówienia.

Odwołujący w pkt 1 ppkt 1 lit a) formularza oferty z dnia 03.03.2020 r. wskazał cenę 1 (jednej) roboczogodziny za świadczenie Usług Rozwoju w wysokości 123,00 zł brutto. Pełen zakres realizacji usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM w wymiarze 12 500 rbh oszacowany został zatem w ofercie Odwołującego w wysokości 1 537 500, 00 zł brutto.

Tymczasem Odwołujący Powyższa różnica powoduje, iż wartość jednej roboczogodziny za świadczenie Usług Rozwoju kwoty zadeklarowanej przez Odwołującego w ofercie (Oferta LBonaSoft.21 , str.

1. , która wyniosła 123 zł brutto.

Zważywszy na fakt, że po upływie terminu składania ofert, treść oferty nie może ulec zmianie, Zamawiający zmuszony był przyjąć, że stawka określona w ofercie (123 zł brutto) jest jedyną właściwą i obowiązującą. W wyniku udzielonej odpowiedzi, zachowując „stawkę ofertową” i stosując prawidła działań matematycznych Zamawiający skonstatował, że odwołujący przewidział. Przy rozbieżności w ilości godzin tak daleko idącej, nie sposób mówić inaczej jak tylko o rażącej niezgodności treści oferty z treścią dokumentacji postępowania. W tej okoliczności zamawiający uznał, że wypełniona została przesłanka zakreślona przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, która zobligowała zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego.

Tłumaczenie odwołującego zdaje się być jego standardem: zamawiający „nie rozumie” meandrów udzielonych wyjaśnień i podnosi, że wskazana w formularzu ofertowym (w tym wypadku pkt 1 ppkt 1 lit a) formularza ofertowego) kwota za 1 (jedną) roboczogodzinę świadczenia Usług Rozwoju w wysokości 123,00 zł brutto zawiera koszt i marżę odwołującego za realizację Usług rozwojowych, natomiast kwoty podane w wyjaśnieniach RNC stanowią kalkulacje kosztową odwołującego. Odwołujący stara się przerzucić na zamawiającego odpowiedzialność za udzielenie zawiłych wyjaśnień podnosząc, że przecież to zamawiający nie określił dokładnych ról osób, które miałyby uczestniczyć w realizacji tych prac. Odwołujący wskazuje jednocześnie, że z żadnego miejsca oferty, ani wyjaśnień RNC nie sposób wywieść, że odwołujący nie oferuje wszystkich 12 500 godzin rozwojowych — czyniąc ofertą niezgodną z treścią SIWZ.

Zamawiający podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego właśnie wyraźnie wskazał, w jaki sposób zaniżenie ilości roboczogodzin w jego ocenie nastąpiło. Co istotne, odwołujący w treści odwołania w ogóle pomija ten aspekt i ponownie wskazuje na ogólniki, że jakoby nie sposób było wywieść, że odwołujący nie oferuje wszystkich 12 500 godzin rozwojowych. Skoro jednak zamawiający, poprzez działania matematyczne dokonał takiego wywodu, a odwołujący go nie obalił, to należy uznać, że zarzut jest jak najbardziej zasadny i aktualny.

Co więcej — zamawiający podkreślił, że z wyjaśnień odwołującego klarownie powinna wynikać liczba godzin rozwojowych, tudzież ich wartość kwotowa oraz wykazanie elementów cenotwórczych. Już sam brak takich wyjaśnień, umożliwiających dokonanie przez zamawiającego jednoznacznego potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, powinien dyskwalifikować udzielone wyjaśnienia ergo ofertę odwołującego z uwagi na brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.

Zamawiający wykazując daleko idącą ostrożność oraz staranność w działaniu nie poprzestał na „prostym” uznaniu braku staranności działania odwołującego i braku udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, ale pokusił się wyłuskać jakiekolwiek dane z udzielonych przez odwołującego wyjaśnień i zestawić je w odpowiednich wyliczeniach. Jak wynika z tych wyliczeń, dokonanych w oparciu o dane przekazane przez odwołującego, ewidentnie jawi się niezgodność oferty z treścią dokumentacji postępowania we wskazanym zakresie, a jeśli odwołujący twierdzi, że jego oferta zawiera wszystkie elementy, to niniejsze musi skutkować wystąpieniem rażąco niskiej ceny.

Odwołujący stosuje z pewnością zabieg polegający na próbie ucieczki przed konsekwencjami nieudzielenia wyczerpujących i klarownych wyjaśnień i zarzuceniu na obecnym etapie zamawiającemu, że ten dokonał błędnych wyliczeń. Nawet gdyby tak było (z czym zamawiający się nie utożsamia) to należy pamiętać, że to na odwołującym spoczywa obowiązek obalenia domniemania postawionego przez zamawiającego, a dotyczącego

wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego.

Starając się odnieść merytorycznie do zarzutu za całkowicie chybione według zamawiającego należy uznać stwierdzenie odwołującego, że „Zamawiający zdaje się nie rozróżniać ceny ofertowej i kosztu Wykonawcy”. Zamawiający bowiem już w trakcie oceny złożonych wyjaśnień dokonał analizy możliwości uznania, iż wskazana w formularzu ofertowym (w tym wypadku pkt 1 ppkt 1 lit a) formularza ofertowego) kwota za 1 (jedną) roboczogodzinę świadczenia Usług Rozwoju w wysokości 100 zł netto zawiera koszt i marżę odwołującego za realizację Usług rozwojowych, natomiast kwoty podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią kalkulacje kosztową odwołującego. (odwołanie Zarzut nr 3 pkt 21). Zamawiający nie mógł jednak potwierdzić takiego założenia odwołującego dla kalkulacji Godzin Rozwoju z uwagi na fakt, iż pełen zakres realizacji usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM w wymiarze 12 500 rbh oszacowany został w ofercie odwołującego w wysokości 1 016 260,16 zł netto (Tabela nr 2, Oferta nr 1). Tymczasem Odwołujący, a nie tylko dla jednej z realizowanych usług. Analogicznie jak w przypadku zarzutu nr 1 Odwołujący podjął nonsensowną próbę obrony niniejszego zarzutu doprowadzając do przekroczenia wartości składnika cenotwórczego pn.. Mając na uwadze powyższe zamawiający zachowując „stawkę ofertową” i stosując prawidła działań matematycznych uznał, że odwołujący przewidział mniejszą ilość godzin aniżeli założono to w dokumentacji postępowania. Tym samym, przy tak daleko idącej rozbieżności w ilości godzin nie sposób mówić inaczej jak tylko o rażącej niezgodności treści oferty z treścią dokumentacji postępowania. W tej okoliczności wypełniona została przesłanka zakreślona przepisem art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy, która zobligowała zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego.

Zarzut nr 4.

Przedłożone przez Odwołującego w ramach oferty dwa dokumenty datowane na dzień 3 marca 2020 r. (, pkt. V, na str. 2) jak również (Załącznik [BonaSoft.3] poz. 1.p. 1 tabeli na str.

1. wymieniają w zakresie oprogramowania, które wytworzy i/lub dostarczy firma dwa następujące moduły: (1) Rejestr Pacjentów (MPI), (2) Rejestr Personelu.

Jednocześnie, przedłożony w ramach wyjaśnień RNC dokument (), pkt, 2 na str. 1) - i podpisany przez inną osobę - wymienia jako zobowiązanie firmy dwa inne moduły, tj.:

Jak wynika z powyższego, Zasadniczym w sprawie jest fakt, że — w zależności od przyjęcia prawdziwości i prawidłowości któregoś z ww. oświadczeń — odwołujący albo nie ujął w ofercie. Ważnym jest fakt, że funkcjonalność wymieniona w oraz (Załącznik [BonaSoft.3]), acz nie wymieniona w (Dowód [Asseco.1]) jest niezbędnym i istotnym kosztowo elementem przedmiotu zamówienia.

Według dostępnych publicznie ofert na taki komponent cena, co dla całego kontraktu oznacza kwotę ok. 1 mln zł netto (należy przyjąć kalkulację dla 6 lat).

Natomiast jest jednym z najważniejszych komponentów w całej Platformie MSIM bez którego nie mogłaby ona funkcjonować. Nieuwzględnienie jego kosztów musi prowadzić do wniosku niezgodności oferty odwołującego z dokumentacją postępowania.

Tym samym zamawiający uznał, że odwołujący, na mocy przedstawionych wyjaśnień RNC, nie uwzględnił realizacji zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i nie dokonał poprawnej kalkulacji wszystkich przewidzianych dokumentacją postępowania modułów.

Sugerując się w szczególności ekonomiką prowadzonego postępowania zamawiający uznał, że bez znaczenia dla istoty sprawy jest ewentualne ustalenie faktu, które za zobowiązań , że odwołujący nie zaoferował lub nie skalkulował w cenie któregoś z modułów. W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zamawiający wskazał, że - co jest mniej prawdopodobne — możliwe byłoby przyjęcie, że odwołujący dokonał wyceny tej usługi na poziomie potwierdzającym rażąco niską cenę co i tak wypełniłoby przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Odwołujący wskazał w treści odwołania na to, że w. Kolejny raz odwołujący próbuje wymusić taki obrót sprawy, w którym odwołujący może złożyć nieprecyzyjne, wręcz świadczące o brakach oferty oświadczenia lub dokumenty, a zamawiający musi się albo domyślać, co odwołujący miał na myśli, albo odpowiednio interpretować treści przedłożone przez odwołującego, albo „w nieskończoność” wyjaśniać te treści. Zamawiający przypomina, że po pierwsze, nieprecyzyjność treści obciąża nadawcę, a nie adresata a po drugie, że udzielane przez wykonawców wyjaśnienia mają rozwiewać wątpliwości zamawiającego, być konkretne i precyzyjne. Odwołujący skutkami swoich działań próbuje obciążyć zamawiającego, na co

zamawiający nie może wyrazić aprobaty.

Zamawiający podtrzymał więc swoje stanowisko i wskazał dodatkowo, że odwołujący jako profesjonalista działający na rynku IT dokładnie rozumie różnice pomiędzy. Dlatego też skoro w dokumentach do oferty oraz w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny raz posługiwał się, to oznacza, że ta funkcjonalność wg jednych dokumentów była ujęta w ofercie, a wg innych dokumentów - nie była ujęta w ofercie odwołującego.

Odwołujący skonstruował wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w taki sposób, aby nie było jasne (a być może wręcz utrudniające) dla zamawiającego jaki jest wyraźny podział zadań tudzież poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia pomiędzy poszczególnych podwykonawców, a odwołującego w zakresie zarówno budowy jak i utrzymania systemu.

Dodatkowo odwołujący w ramach udzielonych wyjaśnień nie uczynił zadość żądaniu zamawiającego, aby wskazane zostały gotowe elementy oprogramowania wraz z określeniem jakie funkcjonalności z wymaganych SOPZ one realizują, a jakie będą musiały zostać wytworzone. Dlatego też, aby uczynić zadość regule nie zadawania pytania dwa razy w jednym zakresie, zamawiający postanowił odrzucić ofertę jako nie spełniającą wymogów SIWZ. Zamawiający wspomniał, że gdyby odwołujący zastosował się do wezwania i przedstawił żądane przez zamawiającego informacje, sytuacja byłaby klarowna. Na marginesie tylko zamawiający wskazał, że odwołujący wprowadza w sposób świadomy „chaos” co do podziału zadań w ramach kontraktu oraz zakresu wykorzystania gotowego oprogramowania, ponieważ z odpowiedzi na odwołanie wciąż nie wynika, czy w zakres oferty odwołującego wchodzi czy jednak będzie on realizowany w ramach .

Zarzut nr 5.

Zamawiający w odrzuceniu oferty poniósł i wciąż podnosi, że odwołujący nie przedłożył żadnych informacji, które wskazywałyby, iż odwołujący oszacował koszty (oraz na jakim poziomie cenowym) i przypisał określonemu podmiotowi (sobie bądź Podwykonawcy) realizację pozostałych, kluczowych komponentów zamówienia, tj. (1), (2), (4) Zamawiający zarzucił na mocy przedstawionych wyjaśnień dotyczących ceny, że odwołujący nie uwzględnił realizacji zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ i nie dokonał poprawnej kalkulacji kluczowych komponentów przedmiotu zamówienia. W konsekwencji oferta odwołującego musiała zostać odrzucona z uwagi na jaj niezgodność z treścią dokumentacji postępowania. Przyjęcie, że w jakikolwiek inny sposób, odwołujący „zakamuflował” ww. elementy w swojej ofercie, to „ujawniając” większy zakres oferty bez zwiększenia wysokości ceny musi prowadzić do uznania, że potwierdza się domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego.

Z niewiadomych przyczyn, w tym zakresie Odwołujący łączy zarzuty 5, 6 oraz 7. Jest prawdopodobne, że zarzuty te są na tyle poważne, że odwołujący próbuje odwrócić uwagę od ich zasadności i powagi.

Odwołujący podniósł w treści odwołania, że jego założeniem było, aby ofertę. Po raz pierwszy w treści odwołania odwołujący wskazał, że. Abstrahując od realności takiego twierdzenia, zamawiający podkreślił, że to na odwołującym spoczywał obowiązek obalenia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, który de facto ściśle wiąże się z zarzutem niezgodności treści oferty z treścią dokumentacji postępowania. Jest bowiem tak, że cena jest rażąco niska albo z uwagi na fakt jej zaniżenia (celowego lub w wyniku błędu), albo wynika z faktu, że pewne elementy przedmiotu zamówienia nie zostały w ujęte w ofercie.

Jeżeli więc zamawiający stawia domniemanie, że cena jest rażąco niska (a to nastąpiło w trakcie postępowania) to obowiązkiem każdego wykonawcy jest udzielenie takich wyjaśnień, które doprowadzą do wyjaśnienia wszystkich aspektów związanych z okolicznościami tej ceny oraz przyjęciu danego jej poziomu, względnie do wskazania i potwierdzenia, gdzie zostały „zakamuflowane” elementy oferty, powodujące obniżenie jej ceny. Jeżeli jest więc tak, jak twierdzi odwołujący, że. Ani jedno ani drugie nie nastąpiło na etapie wyjaśniania oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Wydaje się, że obecne tłumaczenie odwołującego zostało wykreowane na potrzeby postępowania odwoławczego tym bardziej, że twierdzenia te nie znajdują potwierdzenia w dotychczas zgromadzonym materiale. Zamawiający podkreślił dodatkowo, że w oparciu o dokumenty dostarczone wraz z ofertą oraz wyjaśnieniami dotyczącymi ceny rażąco niskiej, zamawiający mógł był się dowiedzieć, że. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przygotowanych i udzielonych przez samego odwołującego, jak również w samej treści oferty mowa jest wyłącznie o . Z wyjaśnień udzielonych przez odwołującego w

ogóle nie wynikało, który podmiot jaki moduł będzie dostarczał.

Ta wiedza na etapie odwołania przestała być „tajemna”, a odwołujący czyni zamawiającemu zarzut z tego tytułu, że ten nie mógł się domyślić tych kwestii. Nadto, odwołujący skonstruował wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w taki sposób, aby nie było jasne dla zamawiającego jaki jest wyraźny podział zadań tudzież poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia pomiędzy poszczególnych podwykonawców, a odwołującego w zakresie zarówno budowy jak i utrzymania systemu. Dodatkowo odwołujący w ramach wyjaśnień zaoferowanej ceny nie uczynił zadość żądaniu zamawiającego, aby wskazane zostały gotowe elementy oprogramowania wraz z określeniem jakie funkcjonalności z wymaganych SOPZ one realizują, a jakie będą musiały zostać wytworzone. Obecnie w odwołaniu odwołujący wskazuje, że podniesiona w zarzucie nr 5 kwestia mogła być przedmiotem wyjaśnień całkowicie pomijając fakt, że gdyby odwołujący zastosował się do wezwania i przedstawił żądane przez zamawiającego informacje sytuacja byłaby klarowna, Dodatkowo zamawiający wskazał, że dokonał badania strony internetowej firmy.

Zamawiający wskazał także, że wbrew twierdzeniom odwołującego nie istnieje pojęcie , tak samo jak nie ma , a już w szczególności ciężko uznać . Na dowód tego zamawiający udostępnia informacje ofertowe ze stron internetowych czołowych dostawców w Polsce.

Co więcej, odwołujący podniósł (str. 11 odwołania) że „w treści SIWZ zamawiający nie wymagał od wykonawców podania ceny danego modułu. Wynika to m. in. z faktu, iż odwołujący w wyjaśnieniach RNC wyraźnie wskazał, że. Niniejsze stwierdzenie ponownie uwypukla, jak lakoniczne twierdzenia stosuje odwołujący i jak dokonuje próby „ucieczki” od wskazanie wprost elementów cenotwórczych oferty. Używanie pojęć typu „pewien zakres prac” bez określania, nazywania go wprost, ewidentnie ma na celu budowanie „buforu bezpieczeństwa” na wypadek uczynienia zarzutu o brak ujęcia pewnych prac w ofercie, lub zaniżenie ich ilości lub wartości, co w istocie miało właśnie miejsce w wezwaniu zamawiającego do udzielenia przez odwołującego wyjaśnień na temat zaoferowanej ceny.

Odwołujący miast wprost wskazać, jakie prace wykona sam, a jakie podzleci do wykonania, kluczy w swych wyjaśnieniach, uciekając od odpowiedzi.