Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 2675/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 31 lipca 2025 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Tomyślu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o. o. z siedzibą w Słupsku postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Tomyślu, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……..…………. Sygn. akt:KIO 2675/25 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o. o. z siedzibą w Słupsku (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu medycznego na blok operacyjny Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o.” (znak postępowania: KPO 61/PN/2025).Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2025 r. pod numerem 392115- 2025. W dniu 30 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 6 złożył wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Tomyślu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencyjność w postępowaniu, dopuszczając możliwość złożenia oferty w zakresie zadania nr 6 na produkty pochodzące tylko od jednego producenta, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę udzielania zamówienia publicznego w sposób zapewniający najlepszą jakość realizacji uzasadnioną charakterem zamówienia, wymuszając na wykonawcach zakup produktów jednego producenta. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który wskazuje na produkt jednego producenta i umożliwia realizację zamówienia jednym skonkretyzowanym produktem, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, umożliwiając zaoferowanie produktu tylko jednego producenta, przy czym nie jest proporcjonalny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 6 w sekcji „Zestawienie parametrów technicznych” w sposób szczegółowo opisany w treści odwołania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 18 czerwca 2025 r. (publikacja dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 30 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca. Pismem z dnia 30 lipca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……….…. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2477/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: SIDLY Sp. z o.o., ul. Chmielna 2/31, 00-020 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin - Zespół Ośrodków Wsparcia w Lublinie, ul. Lwowska 28, 20-128 Lublin, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: SIDLY Sp. z o.o., ul. Chmielna 2/31, 00-020 Warszawa, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2477/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Lublin - Zespół Ośrodków Wsparcia w Lublinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) , zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Dostawa 500 opasek wraz usługą monitoringu dla mieszkańców Miasta Lublin powyżej 60 roku życia, w ramach Programu Korpus Wsparcia Seniorów, finansowanego ze środków pochodzących z dotacji celowej budżetu państwa oraz z budżetu Gminy Lublin”. W dniu 11 czerwca 2025 r. zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2025/BZP 00273652. Dokumentacja przetargowa została opublikowana na stronie prowadzonego postępowania w dniu 11 czerwca 2025 r. Wykonawca SIDLY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 16 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: 1. art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wadliwy, to jest bezzasadnie ograniczający konkurencyjność postępowania w zakresie wymogu dostarczenia urządzenia posiadającego przycisk znajdujący się na froncie urządzenia oznaczonego w alfabecie Braille’a i jednocześnie posiadającego wyświetlacz 2. art. 99 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie automatycznego połączenia z numerem alarmowym „112” w sposób uniemożliwiający jego realizację 3. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie braku jednoznacznego określenia zakresu oraz ilości szkoleń grupowych i indywidualnych, i tym samym - naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób opisany w dalszej części odwołania. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania oraz o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 Pzp. W dniu 17 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający poinformował, że: 1) w zakresie zarzutów II i III odwołania - dokonał zmiany zapisów, których dotyczą te zarzuty, czyniąc tym samym dalsze rozpoznanie sprawy w tym zakresie bezprzedmiotowym, 2) nie uznaje odwołania w zakresie zarzutu nr I, tj. naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp i wnosi o jego oddalenie. W dniu 21 lipca 2025 r., tj. przed otwarciem posiedzenia/rozprawy, Odwołujący – wykonawca - SIDLY Sp. z o.o. - złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, zawierające oświadczenie Odwołującego o cofnięciu wniesionego odwołania w całości. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Uwzględniając oświadczenie Odwołującego z dnia 21 lipca 2025 r. o cofnięciu w całości wniesionego odwołania, Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2105/25 WYROK Warszawa, 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 roku przez wykonawcę Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjnaz siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego A.W. i J.K. przedsiębiorców występujących wspólnie jako PPHU A`TU Service s.c. w Andrespolu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w punktach: ​1 lit. b); 2.lit. a), lit. b), lit. d), lit. e), lit. f), lit. g), lit. h), lit. i); 3. lit. a), lit. b), lit. c), lit. e), lit. f), lit. g), lit. j), lit. k), lit. l), lit. m), lit. n); 2.oddala odwołanie 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu ​ od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Łodzi - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od odwołującego Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na rzecz zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Łodzi ​ kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2105/25 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksową usługę prania wraz z transportem. Numer postępowania: 29/U/25 zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej numer publikacji ogłoszenia: 315659-2025, numer wydania Dz.U. S: 94/2025 w dniu 16 maja 2025 r. W dniu 26 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą ​ Toruniu (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec części postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) w tj. warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowych środków dowodowych oraz opisu przedmiotu zamówienia, które są rażąco rygorystyczne i naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą Pzp) poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie ​i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. poprzez określenie w treści specyfikacji warunków zamówienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, polegających na: a)wykonaniu lub wykonywaniu usług, których przedmiotem była lub jest usługa pralnicza w zakresie bielizny szpitalnej - świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli szpitalnej, z wykorzystaniem systemu RFID UHF, b)dysponowaniu m.in agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, plazmatorami dezynfekującymi powietrze oraz środkami transportu posiadającymi pozytywną opinię inspekcji sanitarnej potwierdzającą spełnianie wymagań rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą; 2.art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję ​i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych: a)certyfikatu wydanego przez akredytowane laboratorium, b)certyfikatu w zakresie impregnacji tkanin barierowych, c)certyfikatów, raportu walidacji i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej oraz dokumentu potwierdzającego skuteczność działania powłoki bakteriostatycznej, d)certyfikatów i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie czyszczenia chemicznego, e)certyfikatów w zakresie dezynfekcji komorowej, f)raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r., g)wyników badań bakteriologicznych realizowanych wyłącznie metodą wymazową, h)oświadczenia wykonawcy o wykonaniu badań mikrobiologicnych w roku 2023 i 2024, i)oświadczenia wykonawcy o wykonaniu badań mikrobiologicnych z maszyny szwalniczej, j)oświadczenia wykonawcy o wykonaniu badań mikrobiologicnych z bielizny po nałożeniu powłoki bakteriostatycznej; 3.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogów: a)dysponowania agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, plazmatorem dezynfekującym powietrze oraz środkami transportu posiadającymi pozytywną opinię inspekcji sanitarnej potwierdzającą spełnianie wymagań rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą, b)certyfikatu wydanego przez akredytowane laboratorium, c)certyfikatu w zakresie impregnacji tkanin barierowych, d)certyfikatów i raportu walidacji w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej, e)certyfikatów w zakresie czyszczenia chemicznego, f)certyfikatów w zakresie dezynfekcji komorowej, g)raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r., h)aby spektrum działania środków piorąco-dezynfekujących wynikało „z decyzji na obrót potwierdzonego przez Urząd Rejestru Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub inny dokument potwierdzający dopuszczenie do obrotu tego środka na terenie RP lub Unii Europejskiej”, i)stosowania podczas procesu prania środków i technologii „zgodnych z normą dezynfekcyjną EN 14476 oraz z normą EN 13727, EN 17126”, j)aby dzierżawiona bielizna pościelowa szpitalna spełniała wymogi normy PN-P-84543:1984 i posiadała certyfikat potwierdzający wymagania tej normy, k)aby dzierżawiona odzież (bluza + spodnie) miała zawartość bawełny max. 55% ​ i włókna węglowego min. 1,4% oraz posiadała certyfikację potwierdzającą zgodność ​ z normą PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3, l)aby dzierżawiona koszula pacjenta (krótki rękaw) posiadała certyfikat zgodności ​ z normą PN-P 82010-06:1984, m)aby szafa wydająca oraz zrzutnia asortymentu brudnego posiadały oprogramowanie „SmartWash”, n)aby szafa wydająca oraz zrzutnia asortymentu brudnego posiadały parametry dokładnie opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2a do SW Z, bez dopuszczenia jakiejkolwiek tolerancji lub odstępstw. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1.modyfikacji pkt IV.2.4).a) SWZ polegającej na: a)wykreśleniu pkt 3.: „agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego”, b)wykreśleniu pkt 5.: „plazmatorami dezynfekującymi powietrze”, c)modyfikacji pkt 7. poprzez wykreślenie wyrażenia „potwierdzającą spełnianie wymagań Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26.03.2019 r. (& 26.1 oraz & 26.3), w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą”; a także modyfikacji pkt 14. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na: d) wykreśleniu pkt c): „Agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego”, e) wykreśleniu pkt e): „Plazmatorem dezynfekującym powietrze”, f) modyfikacji pkt g) poprzez wykreślenie wyrażenia „potwierdzającą spełnianie wymagań Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26.03.2019 r. (& 26.1 oraz & 26.3), w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą”; 2.modyfikacji pkt IV.2.4).b) SWZ polegającej na: a)wykreśleniu wyrażenia „i czyszczenia chemicznego”, b)wykreśleniu wyrażenia „UHF”; 3.modyfikacji pkt II.I.1.b) SW Z oraz pkt 2.b. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na zastąpieniu wyrażenia „przez akredytowane laboratorium przez Polskie Centrum Akredytacji i wpisane na jego listę laboratoriów badawczych” wyrażeniem „przez jednostkę akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji”; 4.modyfikacji pkt II.I.1.b) SW Z oraz pkt 2.b. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SWZ polegającej na wykreśleniu wyrażenia „impregnacją tkanin barierowych”; 5.modyfikacji pkt II.I.1.b), pkt II.I.1.c), pkt II.I.1.d) i pkt II.I.1.e) SW Z oraz pkt 2.b., pkt 2.c., pkt 2.d. i pkt 2.e. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „nakładanie powłoki bakteriostatycznej” oraz wykreśleniu wyrażenia „oraz nakładania powłoki bakteriostatycznej”, a także wykreślenia pkt II.I.1.f) SW Z oraz modyfikacji oświadczenia wykonawcy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „2 wymazy lub badania ​z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej z bielizny po nałożeniu powłoki bakteriostatycznej”; 6.modyfikacji: a)pkt II.I.1.b), pkt II.I.1.c) i pkt II.I.1.d) SW Z oraz pkt 2.b., pkt 2.c. i pkt 2.d. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „czyszczeniem chemicznym”, b)pkt II.I.1.g) SWZ polegającej na wykreśleniu wyrażenia „wymaz bakteriologiczny ​ z asortymentu (nie nadającego się do prania wodnego) po czyszczeniu chemicznym ​ w rozpuszczalnikach bezhalogenowych oraz z bębna pralnicy do czyszczenia chemicznego”, c)wstępu (podtytułu) do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „i czyszczenia chemicznego z zastosowaniem rozpuszczalników bezhalogenowych”; 7.modyfikacji pkt II.I.1.b), pkt II.I.1.c) i pkt II.I.1.d) SW Z oraz pkt 2.b., pkt 2.c. i pkt 2.d. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „dezynfekcje komorową” oraz wyrażenia „dezynfekcją komorową”, 8.modyfikacji pkt II.I.1.e) SW Z oraz pkt 2.e. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r.”; 9.modyfikacji pkt II.I.1.g) SW Z polegającej na dodaniu po słowie „wymazów” wyrażenia „lub badań z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej” oraz dodaniu po wyrażeniu „wymaz bakteriologiczny” wyrażenia „lub badanie z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej”; 10.modyfikacji: a)pkt II.I.1.g) SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „z 2024 r.”; ewentualnie: na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „z 2024 r. lub z 2025 r.”, b)oświadczenia wykonawcy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ polegającej na wykreśleniu wyrażenia „w roku 2023 i 2024”; ewentualnie na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „w roku 2023 lub 2024 lub 2025”, 11.modyfikacji oświadczenia wykonawcy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „2 wymazy lub badania z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej z maszyny szwalniczej”; ewentualnie: na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „2 wymazy lub badania z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej ze stołu roboczego z maszyną szwalniczą”; 12.modyfikacji pkt 2.f. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „a potwierdzenie spektrum powinno wynikać z decyzji na obrót potwierdzonego przez Urząd Rejestru Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub inny dokument potwierdzający dopuszczenie do obrotu tego środka na terenie RP lub Unii Europejskiej (jeżeli dotyczy)”; ewentualnie na dodaniu po ww. wyrażeniu wyrażenia „lub z informacji od producenta danego środka”; 13.modyfikacji pkt 2.f. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na wykreśleniu zdania „Wykonawca zobowiązany jest do stosowania podczas procesu prania środków i technologii zgodnych z normą dezynfekcyjną EN 14476 oraz z normą EN 13727, EN 17126.”; ewentualnie na dodaniu po ww. zdaniu wyrażania „lub których skuteczność została potwierdzona badaniem metodą zaakceptowaną przez Prezesa Urzędu Rejestru Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych”; 14.modyfikacji pkt 15.3.3. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „Bielizna pościelowa szpitalna jako wyrób gotowy musi spełniać wymogi normy PN-P-84543:1984 i certyfikat potwierdzający wymagania tej normy.”; 15.modyfikacji pkt 15.3.5. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na zastąpieniu wyrażenia „zawartość bawełny max. 55% włókna węglowego min. 1,4%” wyrażeniem „zawartość bawełny max. 70%, włókna węglowego min. 1%”; 16.modyfikacji pkt 15.3.5. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „oraz PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3”; ewentualnie na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „oraz PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3 lub PN-EN 13795”; 17.modyfikacji pkt 15.3.8. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „PN-P 82010-06:1984”; 18.modyfikacji szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z w części zatytułowanej „Szafa wydająca” oraz „Zrzutnia asortymentu brudnego” poprzez wykreślenie nazwy „SmartWash”; 19.modyfikacji szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SWZ: a)w części zatytułowanej „Szafa wydająca” poprzez dopuszczenie szafy wydającej ​ o następujących parametrach: min. 10 poziomów, min. 180 lokalizacji, wielkość lokalizacji max 135x155x355 mm (długość x wysokość x głębokość), ładowność/lokalizacja 1,5 kg, zasilanie 230V, łączność Ethernet RJ45 z dostępem do internetu, wymiary maksymalne (długość x wysokość x głębokość) 1033 x 2045 x 1033 mm, ekran dotykowy, wbudowany czytnik kart zbliżeniowych, załadunek i rozładunek poprzez drzwiczki zwalniane elektrozamkiem, główne drzwi zamykane na klucz bez klamki, b)w części zatytułowanej „Zrzutnia asortymentu brudnego” poprzez dopuszczenie zrzutni asortymentu brudnego o następujących parametrach: wrzutnia wyposażona w system informujący o zdaniu minimum 200 szt. powiadomienie o zapełnieniu wysyłane pod wskazany adres e-mail, brudny asortyment wrzucony do dystrybutora zbierającego brudną odzież jest odczytany wewnątrz urządzenia i po jego wrzuceniu limit na karcie jest przywrócony, skanowanie asortymentu odbywa się wewnątrz urządzenia, oddawanie asortymentu brudnego odbywa się automatycznie bez konieczności używania karty zbliżeniowej, maksymalna dozwolona wielkość wózka wewnątrz urządzenia 700 x 1700 x 800 mm, maksymalne wymiary urządzenia (szer. x wys. x głęb.) 1137 x 2055 x 1033 mm, działanie w oparciu o system RFID UHF; 20.dostosowaniu treści załączników do SWZ, w szczególności wykazu narzędzi (załącznik ​nr 9 do SWZ) oraz wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ), do opisanych powyżej modyfikacji SWZ. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ww. postanowienia SW Z stawiają wykonawcom tak wygórowane wymagania, że nie są one uzasadnione potrzebami zamawiającego, a​ jednocześnie znacznie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Żądanie 1. W pkt IV.2.4).a) SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na dysponowaniu m.in agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, plazmatorami dezynfekującymi powietrze oraz minimum dwoma środkami transportu posiadającymi pozytywną opinię inspekcji sanitarnej potwierdzającą spełnianie wymagań rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 2a do SW Z nie przewiduje (ani w pkt 1 lit. a)-m) zawierającym wyliczenie poszczególnych czynności wykonawcy składających się na kompleksową usługę pralniczą, ani w pkt 15 zawierającym wymagania dotyczące technologii prania) wykonywania przez wykonawcę czyszczenia chemicznego, ani dezynfekowania powietrza za pomocą plazmatorów. Skoro opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje czyszczenia chemicznego, ani dezynfekowania powietrza za pomocą plazmatorów, to warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu m.in agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego oraz plazmatorami dezynfekującymi powietrze jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Natomiast ww. rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. określa wymagania dla podmiotów leczniczych, nie ma zatem zastosowania do podmiotów świadczących usługi (np. transportowe) na rzecz podmiotu leczniczego. Dlatego inspekcje sanitarne zwykle odmawiają potwierdzenia zgodności kontrolowanych samochodów będących w posiadaniu podmiotów nie będących podmiotami leczniczymi, lecz świadczących usługi dla podmiotów leczniczych, z przepisami ww. rozporządzenia; nawet jeżeli samochody te faktycznie odpowiadają opisowi z § 26 ust. 1 i 3 ww. rozporządzenia (tj. są wykonane z materiałów umożliwiających ich mycie i dezynfekcję, a ich przestrzeń ładunkowa jest zamknięta, odpowiednio do rodzaju ładunku). Warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu środkami transportu posiadającymi pozytywną opinię inspekcji sanitarnej potwierdzającą spełnianie wymagań ww. rozporządzenia jest zatem nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższe warunki znacznie ograniczają krąg wykonawców, zdolnych do złożenia oferty. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca dysponujący agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, plazmatorami dezynfekującymi powietrze oraz samochodami posiadającymi pozytywną opinię inspekcji sanitarnej potwierdzającą spełnianie wymagań ww. rozporządzenia. Uzasadniona jest zatem modyfikacja warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej polegająca na rezygnacji z wymogu dysponowania agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego oraz plazmatorami dezynfekującymi powietrze oraz z wymogu dysponowania samochodami posiadającymi pozytywną opinię inspekcji sanitarnej potwierdzającą spełnianie wymagań ww. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. Wymóg dysponowania agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, plazmatorami dezynfekującymi powietrze oraz minimum dwoma środkami transportu posiadającymi pozytywną opinię inspekcji sanitarnej potwierdzającą spełnianie wymagań rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. został powtórzony w pkt 14.c., pkt 14.e. i pkt 14.g. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z. Zatem konsekwencją wnioskowanej modyfikacji warunku udziału w postepowaniu powinna być również odpowiednia modyfikacja w pkt 14.c., pkt 14.e. i pkt 14.g. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Żądanie 2. W pkt IV.2.4).b) SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej dwóch usług, których przedmiotem była lub jest usługa pralnicza w zakresie bielizny szpitalnej - świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli szpitalnej, z wykorzystaniem systemu RFID UHF. W ocenie Odwołującego, taki warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, zbyt rygorystyczny jest wymóg wykazania się doświadczeniem także w zakresie czyszczenia chemicznego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 2a do SW Z nie przewiduje (ani w pkt 1 lit. a)-m) zawierającym wyliczenie poszczególnych czynności wykonawcy składających się na kompleksową usługę pralniczą, ani w pkt 15 zawierającym wymagania dotyczące technologii prania) wykonywania przez wykonawcę czyszczenia chemicznego. Poza tym, w przypadku usług pralniczych dla szpitali czyszczenie chemiczne stanowi co najwyżej marginalny element usług, a w wielu wypadkach nie jest wcale wykonywane, gdyż czyszczenie asortymentu może być skutecznie i bezpiecznie wykonywane w praniu wodnym, bez konieczności czyszczenia chemicznego. Nowoczesne technologie prania wodnego pozwalają na skuteczne wypranie każdego asortymentu (także wykonanego z tkanin delikatnych jak np. wełna) w praniu wodnym, bez ryzyka uszkodzenia tego asortymentu. Dlatego warunek posiadania doświadczenia w zakresie czyszczenia chemicznego nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Po drugie, zbyt rygorystyczny jest wymóg wykazania się doświadczeniem w zakresie wykorzystania systemu RFID UHF. Istnieje bowiem kilka standardów technologii RFID różniących się zakresami częstotliwości wykorzystywanych fal radiowych. Aktualnie powszechnie dostępne i stosowane są standardy LF (Low-Frequency), HF (High-Frequency) i UHF (Ultra-High Frequency); z czego do identyfikacji i kontroli obiegu bielizny i innego asortymentu w szpitalach powszechnie stosuje się zarówno systemy RFID w standardzie UHF, jak i w standardzie HF. Warto zauważyć, że zakres certyfikatów opisanych w pkt II.I.1.b), pkt II.I.1.c) i pkt II.I.1.d) SW Z obejmuje wykorzystanie technologii RFID bez ograniczenia wyłącznie do standardu UHF. Skoro SW Z dopuszcza certyfikaty, których zakres obejmuje wykorzystanie technologii RFID bez ograniczenia wyłącznie do standardu UHF, to również wymagane doświadczenie nie powinno być ograniczone wyłącznie do standardu UHF. Dlatego warunek posiadania doświadczenia w zakresie wykorzystania systemu RFID ograniczony wyłącznie do standardu UHF jest wygórowany i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców, zdolnych do złożenia oferty. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca spełniający powyższy warunek. Uzasadniona jest zatem modyfikacja warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej polegająca na rezygnacji z wymogu posiadania doświadczenia w zakresie czyszczenia chemicznego i rezygnacji z wymogu posiadania doświadczenia ​ zakresie wykorzystania systemu RFID UHF (czyli dopuszczenie również doświadczenia w ​ zakresie wykorzystania systemu RFID HF). w Żądanie 3. W pkt II.I.1.b) SW Z oraz pkt 2.b. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu potwierdzającego spełnienie wymogów normy PN EN ISO 9001:2015-10 wystawionego przez „akredytowane laboratorium przez Polskie Centrum Akredytacji i wpisane na jego listę laboratoriów badawczych”. Jednakże certyfikaty ISO 9001 nie są wystawiane przez laboratoria akredytowane, lecz przez jednostki akredytowane. Wymóg złożenia certyfikatu wystawionego przez laboratorium akredytowane jest zatem nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikat ISO 9001 wystawiony przez laboratorium akredytowane. Jednocześnie wymóg ten bezzasadnie zamyka możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikat potwierdzający spełnienie wymogów normy PN EN ISO 9001 wystawiony przez jednostkę akredytowaną, ale wystawcą tego certyfikatu nie jest laboratorium. Ogranicza zatem uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Niewykluczone, że użycie w pkt II.I.1.b) SW Z oraz pkt 2.b. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia słowa „laboratorium” wynika z pomyłki Zamawiającego. Tym bardziej uzasadniona jest zatem modyfikacja ww. postanowień SWZ. Żądanie 4. W pkt II.I.1.b) SW Z oraz pkt 2.b. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu potwierdzającego spełnienie wymogów normy PN EN ISO 9001 m.in. w zakresie impregnacji tkanin barierowych. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 2a do SW Z nie przewiduje (ani w pkt 1 lit. a)-m) zawierającym wyliczenie poszczególnych czynności wykonawcy składających się na kompleksową usługę pralniczą, ani w pkt 15 zawierającym wymagania dotyczące technologii prania) wykonywania przez wykonawcę impregnacji tkanin barierowych. Wymóg złożenia certyfikatu potwierdzającego zgodność z normą PN EN ISO 9001 w zakresie impregnacji tkanin barierowych jest zatem nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikat potwierdzający spełnienie wymogów normy PN EN ISO 9001 w zakresie impregnacji tkanin barierowych. Jednocześnie wymóg ten zamyka możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN ISO 9001, ale zakres tego certyfikatu nie obejmuje impregnacji tkanin barierowych. Ogranicza zatem uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Dlatego uzasadnione jest wykreślenie ww. wymogu. Żądanie 5. W pkt II.I.1.b), pkt II.I.1.c), pkt II.I.1.d) i pkt II.I.1.e) SW Z oraz pkt 2.b., pkt 2.c., pkt 2.d. i pkt 2.e. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 oraz RABC EN 14065 m.in. w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej. W pkt II.I.1.e) SW Z oraz w pkt 2.e. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu walidacji obejmującego m.in. nakładanie powłoki bakteriostatycznej. W § 3 II.I.1.f) SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego skuteczność działania powłoki bakteriostatycznej po 50 cyklach prania. Dodatkowo, w oświadczeniu wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia oświadczenia o wykonaniu badań mikrobiologicznych z bielizny po nałożeniu powłoki bakteriostatycznej. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 2a do SW Z nie przewiduje (ani w pkt 1 lit. a)-m) zawierającym wyliczenie poszczególnych czynności wykonawcy składających się na kompleksową usługę pralniczą, ani w pkt 15 zawierającym wymagania dotyczące technologii prania) nakładania przez wykonawcę na asortyment powłoki bakteriostatycznej. Na marginesie warto dodać, że odpowiednią czystość mikrobiologiczną bielizny i innego asortymentu pozwala osiągnąć zastosowanie odpowiedniej technologii dezynfekcji. Nie jest zatem konieczne nakładanie na asortyment powłoki bakteriostatycznej. Zapewnienie bakteriostatyczności nastąpić także poprzez naniesienie apretury bakteriostatycznej w procesie produkcji tkaniny. Z dokumentów posiadanych przez Odwołującego wynika, że taka apretura bakteriostatyczna zachowuje skuteczność nawet po 100 cyklach prania. W ocenie Odwołującego, powyższe wymogi SW Z są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty i raport walidacji odnoszące się do nakładania powłoki bakteriostatycznej oraz dokument potwierdzający skuteczność działania powłoki bakteriostatycznej po 50 cyklach prania. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż zamykają możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 oraz RABC EN 14065, a także posiadają raport walidacji, ale dokumenty te nie odnoszą się do nakładania powłoki bakteriostatycznej. Uzasadnionej jest zatem wykreślenie ww. wymogów. Żądanie 6. W pkt II.I.1.b), pkt II.I.1.c) i pkt II.I.1.d) SW Z oraz pkt 2.b., pkt 2.c. i pkt 2.d. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 oraz RABC EN 14065 m.in. w zakresie czyszczenia chemicznego z zastosowaniem rozpuszczalników bezhalogenowych z zachowaniem bariery higieny. W pkt II.I.1.g) SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci m.in. wyników badań mikrobiologicznych asortymentu po czyszczeniu chemicznym w rozpuszczalnikach bezhalogenowych oraz z bębna pralnicy do czyszczenia chemicznego. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 2a do SW Z nie przewiduje (ani w pkt 1 lit. a)-m) zawierającym wyliczenie poszczególnych czynności wykonawcy składających się na kompleksową usługę pralniczą, ani w pkt 15 zawierającym wymagania dotyczące technologii prania) wykonywania przez wykonawcę czyszczenia chemicznego. Poza tym, czyszczenie asortymentu może być skutecznie i bezpiecznie wykonywane w praniu wodnym, bez konieczności czyszczenia chemicznego. Nowoczesne technologie prania wodnego pozwalają na skuteczne wypranie każdego asortymentu (także wykonanego z tkanin delikatnych jak np. wełna) w praniu wodnym, bez ryzyka uszkodzenia tego asortymentu. Wymogi złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 oraz RABC EN 14065 w zakresie czyszczenia chemicznego oraz złożenia wyników badań mikrobiologicznych po czyszczeniu chemicznym są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty w potwierdzające zgodność z normami PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 oraz RABC EN 14065 w zakresie czyszczenia chemicznego oraz wyniki badań mikrobiologicznych po czyszczeniu chemicznym. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zamykają bowiem możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN ISO 9001, PNEN ISO 14001 oraz RABC EN 14065, ale zakres tych certyfikatów nie obejmuje czyszczenia chemicznego; posiadają też wyniki badań mikrobiologicznych potwierdzających skuteczność prania, ale nie obejmujących czyszczenia chemicznego, gdyż zamiast czyszczenia chemicznego stosują nowoczesne technologie prania wodnego. Dlatego uzasadnienie jest wykreślenie ww. wymogów. Odwołujący zwrócił uwagę, że we wstępie (podtytule) do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z znalazło się wyrażenie „i czyszczenia chemicznego z zastosowaniem rozpuszczalników bezhalogenowych”. W ocenie Odwołującego wynika to prawdopodobnie z omyłki Zamawiającego. Zakres czynności wykonawcy składających się na kompleksową usługę pralniczą precyzyjnie opisuje pkt 1 lit. a)-m) szczegółowego opisu przedmiotu, a w punkcie tym nie ma jakiejkolwiek wzmianki o​ czyszczeniu chemicznym. Skoro czyszczenie chemiczne nie wchodzi w zakres czynności wykonawcy składających się na kompleksową usługę pralniczą, to we wstępie (podtytule) do szczegółowego opisu przedmiotu nie powinno być mowy o czyszczeniu chemicznym. Dlatego, aby uniknąć wątpliwości interpretacyjnych, zasadne jest wykreślenie ww. wyrażenia ze wstępu (podtytułu) do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Żądanie 7. W pkt II.I.1.b), pkt II.I.1.c) i pkt II.I.1.d) SW Z oraz pkt 2.b., pkt 2.c. i pkt 2.d. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 oraz RABC EN 14065 m.in. w zakresie dezynfekcji komorowej. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 2a do SW Z nie przewiduje (ani w pkt 1 lit. a)-m) zawierającym wyliczenie poszczególnych czynności wykonawcy składających się na kompleksową usługę pralniczą, ani w pkt 15 zawierającym wymagania dotyczące technologii prania) wykonywania przez wykonawcę dezynfekcji komorowej. Poza tym, dezynfekcja asortymentu może być skutecznie i bezpiecznie wykonywane w praniu wodnym, bez konieczności dezynfekcji w komorze dezynfekcyjnej. Nowoczesne technologie prania wodnego pozwalają na skuteczną dezynfekcję asortymentu w praniu wodnym, bez ryzyka uszkodzenia tego asortymentu. Wymogi złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 oraz RABC EN 14065 w zakresie dezynfekcji komorowej są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 oraz RABC EN 14065 w zakresie dezynfekcji komorowej. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż zamykają możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN ISO 9001, PNEN ISO 14001 oraz RABC EN 14065, ale zakres tych certyfikatów nie obejmuje dezynfekcji komorowej. Uzasadnione jest zatem wykreślenie ww. wymogów. Żądanie 8. W pkt II.I.1.e) SW Z oraz pkt 2.e. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r. Powyższy wymóg pomija fakt, że walidacja procesu prania to procedura przeprowadzana okresowo, zgodnie z ustalonym harmonogramem i standardami wewnętrznymi pralni oraz wymaganiami audytorów lub instytucji certyfikujących. Jej celem jest wykazanie, że proces prania jest trwale skuteczny i powtarzalny, a nie udany jednorazowo w konkretnej dacie. Zgodnie z normą PNEN 14065 Tekstylia - Tekstylia poddawane obróbce w pralni - System kontroli skażenia biologicznego opartej na zasadach systemu RABC (Risk Analysis and Biocontamination Control) walidacja procesu prania powinna odbywać się co najmniej raz do roku. Wymóg, aby walidacja procesu prania została przeprowadzona w czasie rzeczywistym w trakcie jednej doby i to koniecznie w pierwszym tygodniu pierwszego kwartału 2025 r., jest nieracjonalny, oderwany od praktyki i treści normy PN-EN 14065, a tym samym nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo dlaczego Zamawiający uznał, że spełnienie przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego może potwierdzić walidacja wykonana koniecznie w pierwszym tygodniu pierwszego kwartału 2025 r. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający raporty walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r. Jednocześnie wymóg ten ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zamykając możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy przeprowadzili profesjonalną walidację procesu prania i posiadają raporty dokumentujące walidację, ale walidacja została przeprowadzona w innym terminie niż jedna doba w pierwszym tygodniu pierwszego kwartału 2025 r. Dlatego uzasadnienie jest wykreślenie ww. wymogu. Żądanie 9. W pkt II.I.1.g) SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań mikrobiologicznych wykonanych metodą wymazów. Zamawiający nie dopuścił badań wykonanych inną metodą niż metoda wymazowa. Wymóg złożenia wyników badań mikrobiologicznych wyłącznie w postaci wymazów jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający wyniki badań mikrobiologicznych w postaci wymazów. Badania mikrobiologiczne mogą być bowiem wykonywane i w praktyce są wykonywane różnymi metodami, a wiarygodność badań wykonanych metodą odciskową nie jest niższa od wiarygodności badań wykonanych metodą wymazową. Wymóg ten jest zaskakujący zważywszy, że w oświadczeniu wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z Zamawiający dopuścił badania wykonane metodą wymazową, jak i „badania z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej”. Nie wiadomo z czego wynika węższy zakres dopuszczalnej formy badań mikrobiologicznych w pkt II.I.1.g) SW Z w stosunku do badań mikrobiologicznych w załączniku nr 7 do SW Z. Być może jest to skutek pomyłki Zamawiającego. Tym bardziej wymaga zatem modyfikacji polegającej na dopuszczeniu (analogicznie do załącznika nr 7 do SW Z) równoważnej metody odciskowej. Żądanie 10. W pkt II.I.1.g) SW Z Zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań mikrobiologicznych z 2024 r. W oświadczeniu wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z, będącym przedmiotowym środkiem dowodowym, Zamawiający zawarł wymóg wykonania badań mikrobiologicznych w roku 2023 i 2024. Tym samym Zamawiający nie dopuścił wyników badań mikrobiologicznych wykonanych w roku 2025, choć takie badania byłyby przecież bardziej aktualne od badań wykonanych w roku 2023 lub w roku 2024. Wymogi aby badania mikrobiologiczne były wykonane wyłącznie w roku 2023 i 2024 są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający wyniki badań mikrobiologicznych wykonanych w roku 2023 i 2024. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż bezzasadnie zamykają możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy badania mikrobiologiczne przeprowadzili nie w roku 2023 lub w roku 2024, lecz w roku 2025. Dlatego powyższe wymogi powinny zostać wykreślone lub zmodyfikowane poprzez dopuszczenie wyników badań wykonanych w roku 2025, zamiast w roku 2023 i 2024. Żądanie 11. W oświadczeniu wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z, będącym przedmiotowym środkiem dowodowym, Zamawiający zawarł wymóg wykonania badań mikrobiologicznych m.in. z maszyny szwalniczej. Jednakże maszyna szwalnicza nie stanowi kluczowego elementu procesu prania, ani nie ma bezpośredniego kontaktu z czystą bielizną, a jej obecność w pralni pełni jedynie funkcję pomocniczą, najczęściej ograniczoną do drobnych napraw. Dlatego wymóg wykonania badań mikrobiologicznych z maszyny szwalniczej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca, który wykonał badania mikrobiologiczne z maszyny szwalniczej. Uzasadnione jest zatem wykreślenie tego wymogu lub jego modyfikacja polegająca na dopuszczeniu wykonania badań mikrobiologicznych ze stołu roboczego, na którym znajduje się maszyna szwalnicza. Taki stół roboczy stanowi nierozłączny element konstrukcyjny maszyny szwalniczej – tworzy z nią jedną całość. To właśnie ta powierzchnia jest wykorzystywana podczas pracy maszyny i ma realny kontakt z tekstyliami oraz dłońmi operatora. Badanie powierzchni stołu w pełni oddaje rzeczywisty stan higieniczny środowiska pracy maszyny oraz personelu, a jednocześnie odpowiada praktyce audytowej stosowanej podczas kontroli mikrobiologicznych. To właśnie stół roboczy jest miejscem bezpośredniego kontaktu z tekstyliami oraz najczęściej użytkowaną powierzchnią podczas ewentualnych napraw i obsługi wyrobów tekstylnych, nie zaś elementy techniczne samej maszyny. Żądanie 12. W pkt 2.f. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg aby spektrum działania środków piorąco-dezynfekujących wynikało „z decyzji na obrót potwierdzonego przez Urząd Rejestru Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub inny dokument potwierdzający dopuszczenie do obrotu tego środka na terenie RP lub Unii Europejskiej (jeżeli dotyczy)”. Treść decyzji o pozwoleniu na obrót produktem biobójczym określa art. 21 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o produktach biobójczych. Wśród wymienionych w tym przepisie elementów pozwolenia na obrót nie ma spektrum działania środka biobójczego. Dlatego wiele decyzji Prezesa Urząd Rejestru Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o pozwoleniu na obrót produktem biobójczym nie określa pełnego spektrum działania produktu biobójczego. Pkt 2.f. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jest zatem nieproporcjonalny d​ o przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców; utrudniając złożenie oferty wykonawcom stosującym środki piorąco-dezynfekujące o pełnym wymaganym spektrum działania, jednakże to spektrum działania nie jest zawarte w treści decyzji o pozwoleniu na obrót. Uzasadnione jest zatem wykreślenie tego wymogu lub jego modyfikacja polegająca na dopuszczeniu potwierdzenia spektrum działania środka piorącodezynfekującego innymi dokumentem, w szczególności informacją o​ d producenta danego środka. Żądanie 13. W pkt 2.f. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg „stosowania podczas procesu prania środków i technologii zgodnych z normą dezynfekcyjną EN 14476 oraz z normą EN 13727, EN 17126”. Jednakże zgodnie z komunikatem Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 2 marca 2006 r. w sprawie metod badania skuteczności produktów biobójczych i substancji czynnych, skuteczność produktów biobójczych może być badana wieloma różnymi metodami; nie tylko w oparciu o normy EN 14476, EN 13727 oraz EN 17126. Przykładem mogą być (dla dezynfekcji bielizny): Metoda Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie „Metoda chemiczno termiczna dezynfekcji bielizny niezanieczyszczonej krwią”, Metoda Państwowego Zakładu Higieny do oceny działania bakteriobójczego i grzybobójczego. Procedura DF 04/03 „Metoda określania działania bakteriobójczego i/lub grzybobójczego dezynfekcyjnych preparatów przeznaczonych do chemicznej dezynfekcji bielizny.”, Metoda Państwowego Zakładu Higieny do oceny działania bakteriobójczego i grzybobójczego. Procedura DF 05/03 „Metoda określania działania bakteriobójczego i/lub grzybobójczego dezynfekcyjnych preparatów przeznaczonych do chemiczno-termicznej dezynfekcji bielizny niezanieczyszczonej krwią.” Dlatego pkt 2.f. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców; utrudniając złożenie oferty wykonawcom stosującym środki i technologie o skuteczności potwierdzonej badaniami zaakceptowanymi przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, lecz nie będącymi badaniami zgodności z normami EN 14476, EN 13727 oraz EN 17126. Uzasadnione jest zatem wykreślenie tego wymogu lub jego modyfikacja polegająca na dopuszczeniu potwierdzenia skuteczności stosowanych środków i technologii badaniem metodą zaakceptowaną przez Prezesa Urzędu Rejestru Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Żądanie 14. W pkt 15.3.3. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg aby dzierżawiona bielizna pościelowa szpitalna spełniała wymogi normy PN-P-84543:1984. Jednakże norma PN-P-84543:1984 została oficjalnie wycofana przez Polski Komitet Normalizacyjny i nie widnieje już w wykazie Polskich Norm jako dokument aktualny. W praktyce oznacza to, że nie stanowi już wiążącego odniesienia technicznego, a jej stosowanie w postępowaniach przetargowych jest niezgodne z aktualnym stanem wiedzy technicznej. Obecnie w sektorze ochrony zdrowia szeroko stosowana jest aktualna specyfikacja techniczna CEN/TS 14237:2021, która określa wymagania dotyczące tekstyliów wielokrotnego użytku, uwzględniając rzeczywiste warunki użytkowania, w tym odporność na pranie przemysłowe, zachowanie higieny, trwałość kolorów oraz parametry istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjentów. Co istotne, wymagania zawarte w specyfikacji CEN/TS 14237:2021 są bardziej rygorystyczne niż te wskazane w normie PN-P-84543:1984, co oznacza, że jej stosowanie pozwala osiągnąć wyższy poziom jakości i trwałości oferowanych wyrobów. Wymóg aby dzierżawiona bielizna pościelowa szpitalna spełniała wymogi normy PN-P-84543:1984. jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Uzasadnione jest zatem wykreślenie tego wymogu. Żądanie 15. W pkt 15.3.5. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg aby dzierżawiona odzież (bluza + spodnie) miała zawartość bawełny max. 55% i włókna węglowego min. 1,4%. Powyższy wymóg, nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W ocenie Odwołującego powyższe parametry wskazują bowiem na odzież konkretnego producenta, tj. ALGA-BIS Ewa Andrzejewska Krzysztof Krysiak s.c. w Łodzi. Odzież wykonana z tkaniny o nieco większej zawartości bawełny i nieco mniejszej zawartości włókna węglowego ma nie gorsze walory użytkowe. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może zapewnić wyłącznie odzież w o​ zawartości bawełny max. 55% i włókna węglowego min. 1,4%. Celowe jest dopuszczenie odzieży wykonanej z tkaniny o większej zawartości bawełny (np. max. 70%) i mniejszej zawartości włókna węglowego (np. min. 1%). Zwiększy to krąg wykonawców zdolnych do złożenia oferty, bez pogorszenia walorów użytkowych zaoferowanej odzieży. Żądanie 16. W pkt 15.3.5. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg aby dzierżawiona odzież (bluza + spodnie) posiadała certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3. Jednakże norma PN-EN ISO 13688:2013 odnosi się do ogólnych wymagań dotyczących odzieży ochronnej i znajduje zastosowanie przede wszystkim w branżach przemysłowych, takich jak budownictwo, przemysł chemiczny, mechaniczny, spożywczy lub rolniczy – wszędzie tam, gdzie użytkownik narażony jest na czynniki szkodliwe, ale niekoniecznie związane z​ warunkami sterylnymi czy aseptycznymi. Określa podstawowe kryteria, takie jak komfort noszenia, rozmiarówka, trwałość barw, nieszkodliwość materiałów czy sposób znakowania; jednak nie zawiera żadnych wymagań specyficznych dla środowiska sali operacyjnej. Tymczasem odzież chirurgiczna musi spełniać rygorystyczne standardy dotyczące bariery mikrobiologicznej, czystości, uwalniania cząstek stałych, wytrzymałości na rozerwanie oraz skuteczności działania po wielokrotnym praniu i dezynfekcji, a te wymagania są precyzyjnie opisane w normie PN-EN 13795. Stosowanie normy ogólnej, jaką jest PN-EN ISO 13688:2013, do odzieży chirurgicznej jest zatem nieadekwatne do specyfiki używania takiej odzieży. W tym kontekście właściwą i branżowo uzasadnioną normą jest PN-EN 13795, która została opracowana z myślą o realnych potrzebach i zagrożeniach panujących na bloku operacyjnym. Wymóg aby dzierżawiona odzież posiadała certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12, jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Uzasadnione jest zatem wykreślenie tego wymogu lub jego modyfikacja polegająca na dopuszczeniu odzieży chirurgicznej posiadającej certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN 13795, zamiast zgodności z normą PN-EN ISO 13688:2013-12. Żądanie 17. W pkt 15.3.8. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg aby dzierżawiona koszula pacjenta posiadała certyfikat zgodności z m.in. normą PN-P 82010-06:1984. Jednakże norma PN-P 82010-06:1984 została oficjalnie wycofana przez Polski Komitet Normalizacyjny i nie widnieje już w wykazie Polskich Norm jako dokument aktualny. W praktyce oznacza to, że nie stanowi już wiążącego odniesienia technicznego, a jej stosowanie w postępowaniach przetargowych jest niezgodne z aktualnym stanem wiedzy technicznej. Obecnie w sektorze ochrony zdrowia szeroko stosowana jest aktualna specyfikacja techniczna CEN/TS 14237:2021, która określa wymagania dotyczące tekstyliów wielokrotnego użytku, uwzględniając rzeczywiste warunki użytkowania, w tym odporność na pranie przemysłowe, zachowanie higieny, trwałość kolorów oraz parametry istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjentów. Co istotne, wymagania zawarte w specyfikacji CEN/TS 14237:2021 są bardziej rygorystyczne niż te wskazane w normie PN-P 82010-06:1984, co oznacza, że jej stosowanie pozwala osiągnąć wyższy poziom jakości i trwałości oferowanych wyrobów. Wymóg aby dzierżawiona koszula pacjenta spełniała wymogi normy PN-P 82010-06:1984 jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Uzasadnione jest zatem wykreślenie tego wymogu. Żądanie 18. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający zawarł wymóg aby zaoferowana szafa wydająca oraz zaoferowana zrzutnia asortymentu brudnego posiadały oprogramowanie o nazwie „SmartWash”. Do powyższego wymogu Zamawiający nie dodał wyrazów „lub równoważny”. Wymóg ten jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Oprogramowanie SmartWash jest komercyjnym systemem zarządzania szafami i procesem prania, opracowanym przez firmę SimplyQ A.T. w Limanowej. W jego skład wchodzą aplikacje SmartWash Desktop, SmartWash WebApp i SmartWash Mobile, które współpracują z systemami RFID UHF i pozwalają na identyfikację oraz kontrolę obiegu odzieży. Nie jest to rozwiązanie ogólnodostępne ani neutralne technologicznie, lecz produkt konkretnego producenta, który znajduje się w ofercie ograniczonej liczby wykonawców. Z doświadczeń przetargowych Odwołującego (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę prania, dezynfekcji odzieży operacyjnej barierowej wyposażonej w chipy wraz z dzierżawą dystrybutorów wydających i zbierających przeprowadzane w 2025 r. przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 1 im. N.B. Uniwersytetu Medycznego w Łodzi) wynika, że taki system oferuje PPHU A’TU Service s.c. A.W., J.K. w Andrespolu. Dostępność tego systemu dla innych wykonawców może okazać się utrudniona lub niemożliwa. Dlatego konieczne jest wykreślenie nazwy „SmartWash” z opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym dopuszczenie oprogramowania konkurencyjnego wobec oprogramowania „SmartWash”. Żądanie 19. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2a do SW Z Zamawiający bardzo szczegółowo opisał wymagane parametry szafy wydającej oraz zrzutni asortymentu brudnego; bez dopuszczenia jakiejkolwiek tolerancji lub odstępstw. Taki opis przedmiotu zamówienia jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie jest w stanie wykazać na przykład, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie szafa wydająca o wymiarach wynoszących dokładnie 1033 mm x 2011 mm x 1033 mm, albo zrzutnia o wymiarach wynoszących dokładnie 1137 mm x 2011 mm x 1033 mm. Aktualnie w Polsce są również dostępne i stosowane szafy wydające oraz zrzutnie asortymentu brudnego o nieco innych parametrach, ale zapewniające nie gorszy poziom walorów użytkowych. Uzasadnione jest zatem dopuszczenie takich urządzeń o innych parametrach (np. o parametrach wnioskowanych przez Odwołującego), co zwiększy krąg wykonawców zdolnych do złożenia oferty, bez pogorszenia walorów użytkowych zaoferowanych urządzeń. Żądanie 20. Konsekwencją uwzględnienia żądań 1-19 powinno być dostosowanie treści załączników do SW Z, w szczególności wykazu narzędzi (załącznik nr 9 do SW Z) oraz wzoru umowy (załącznik nr 10 do SW Z), do zaktualizowanej (uwzględniającej żądania 1-19) treści SWZ. Odwołujący od wielu lat świadczy wysokiej jakości usługi pralnicze dla szpitali, w tym dla Zamawiającego i może nadal świadczyć takie usługi dla Zamawiającego. Jednak wskazane wyżej postanowienia SW Z uniemożliwiają Odwołującemu, na chwilę obecną, złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wskazane wyżej postanowienia SW Z pozbawiają więc Odwołującego szansy uzyskania zamówienia publicznego i zysków wynikających z​ wykonywania tego zamówienia. Doświadczenia Odwołującego z innych przetargów pozwalają przypuszczać, że w razie pozostawienia postanowień SW Z bez zmian, jedynym wykonawcą, który złoży ofertę będzie PPHU A’TU Service s.c. A.W., J.K. w Andrespolu. Dlatego opisane wyżej naruszenia przez Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych mają wpływ na wynik postępowania, a Odwołującemu przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższych okoliczności odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W dniu 29 maja 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca A.W. i J.K. przedsiębiorcy występujący wspólnie jako PPHU A`TU Service s.c., (zwany dalej „Przystępującym), wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 1 lipca 2025 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutów: 1.naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych: a)certyfikatu wydanego przez akredytowane laboratorium, b)certyfikatu w zakresie impregnacji tkanin barierowych; 2.naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. poprzez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogów: a)certyfikatu wydanego przez akredytowane laboratorium, b)certyfikatu w zakresie impregnacji tkanin barierowych, c)aby dzierżawiona bielizna pościelowa szpitalna spełniała wymogi normy PN-P-84543:1984 i posiadała certyfikat potwierdzający wymagania tej normy, d)aby dzierżawiona koszula pacjenta (krótki rękaw) posiadała certyfikat zgodności z normą PN-P-82010-06:1984 i żądań: −modyfikacji pkt. II.I.1.b SW Z oraz pkt. 2.b szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z, polegającej na zastąpieniu wyrażenia przez akredytowane laboratorium przez Polskie Centrum Akredytacji i wpisane na jego listę laboratoriów badawczych wyrażeniem przez jednostkę akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji, − modyfikacji pkt. II.I.1.b SW Z oraz pkt. 2.b szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SWZ, polegającej na wykreśleniu wyrażenia impregnacją tkanin barierowych, − modyfikacji pkt. 15.3.3 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z, polegającej na wykreśleniu wyrażenia Bielizna pościelowa szpitalna jako wyrób gotowy musi spełniać wymogi normy PN-P-84543:1984 i certyfikat potwierdzający wymagania tej normy, −modyfikacji pkt 15.3.8 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z, polegającej na wykreśleniu wyrażenia PN-P-82010-06:1984, −dostosowania treści załącznika nr 9 do modyfikacji SWZ. Z uwagi na powyższe, mając na względzie, że odwołanie w zakresie zarzutów sformułowanych w punktach 2 lit a) i b) oraz pkt 3 lit. b), c), j) i l) oraz wniosków sformułowanych w punktach 3, 4, 14 i 17 odwołania dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, Zamawiający wniósł o: 1.odrzucenie odwołania - w zakresie zarzutów sformułowanych w punktach 2 lit a) i b) oraz pkt 3 lit. b), c), j) i l) oraz wniosków sformułowanych w punktach 3, 4, 14 i 17 odwołania - na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp; ewentualnie: 2.umorzenie postępowania w zakresie zarzutów sformułowanych w punktach 2 lit a) i b) oraz pkt 3 lit. b), c), j) i l) oraz wniosków sformułowanych w punktach 3, 4, 14 i 17 odwołania – jako bezprzedmiotowych – wobec zmiany SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pismem procesowym z dnia 2 lipca 2025 roku Przystępujący przedstawił argumentację popierającą wniosek o oddalenie odwołania. Pismem procesowym z dnia 2 lipca 2025 roku Odwołujący podtrzymał następujące zarzuty i​ żądania podniesione w odwołaniu w zakresie: 1.zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy Pzp (poprzez określenie warunku udziału ​ w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania ​ o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji ​ i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. poprzez określenie w treści specyfikacji warunków zamówienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, polegających na wykonaniu lub wykonywaniu usług, których przedmiotem była lub jest usługa pralnicza w zakresie bielizny szpitalnej - świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli szpitalnej, z wykorzystaniem systemu RFID UHF; 2.zarzutu naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia certyfikatów, raportu walidacji i oświadczenia w sprawie badań mikrobiologicznych w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej, 3.zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogów: a) certyfikatów i raportu walidacji w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej, b) aby spektrum działania środków piorąco-dezynfekujących wynikało „z decyzji na obrót potwierdzonego przez Urząd Rejestru Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub inny dokument potwierdzający dopuszczenie do obrotu tego środka na terenie RP lub Unii Europejskiej”, c) stosowania podczas procesu prania środków i technologii „zgodnych z normą dezynfekcyjną EN 14476 oraz z normą EN 13727, EN 17126”. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów i żądań uwzględnionych przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutów i żądań, których Odwołujący nie podtrzymuje i które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. W zakresie zarzutów i żądań, których Odwołujący nie podtrzymuje i które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, Odwołujący cofa odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowań odwoławczych złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 roku wobec opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w dniu 16 maja 2025 roku oraz zamieszczeniu przez Zamawiającego na stronie internetowej dokumentów zamówienia. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę A.W. i J.K. przedsiębiorców występujących wspólnie jako PPHU A`TU Service s.c. ​ Andrespolu do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. w W zakresie zarzutów i żądań uwzględnionych przez Zamawiającego, co do których Zamawiający w dniu 2 czerwca 2025 roku dokonał modyfikacji treści SWZ Izba uznała, ż​ e zaistniały okoliczności uzasadniające umorzenie postępowania odwoławczego n​ a podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W zakresie zarzutów cofniętych przez Odwołującego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Izba ustaliła i zważyła: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych przez Odwołującego w punktach: 2.lit. a), lit. b), 3. lit. b), lit. c), lit. j), lit. l) z uwagi na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, oraz ​ punktach: 1 lit. b); 2 lit. d), lit. e), lit. f), lit. g), lit. h), lit. i); 3. lit. a), lit. e), lit. f), lit. g), lit. k), w l​ it. m), lit. n).z uwagi na ich cofnięcie przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługują na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp (tu kwestionowane postanowienia SW Z) naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy, nie daje podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający ukształtował postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia z naruszeniem przepisów Pzp. Izba podkreśla, że stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcy podnoszącemu te żądania. Wymagań Zamawiającego nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy, Iecz z​ perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby nie naruszały one przepisów i zasad obowiązujących w Pzp. Odwołujący winien wykazać, dlaczego kwestionowane postanowienia naruszają przepisy Pzp, oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfikacji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp, a w ocenie Izby tego nie uczynił. Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów, wskazujących dlaczego kwestionowane postanowienia naruszają przepisy Pzp, a skoncentrował się jedynie na postulacie ich modyfikacji w sposób korzystny dla siebie. Nie wykazał również dlaczego oferta wybrana zgodnie z wnioskowaną w odwołaniu treścią modyfikacji, będzie dla Zamawiającego najbardziej adekwatna w stosunku do jego uzasadnionych potrzeb. W ocenie Izby Zamawiający uzasadnił, dlaczego kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SW Z są dla niego istotne, oraz wykazał ich zgodność z przepisami Pzp, co zaprzecza zarzutom stawianym w odwołaniu. W odniesieniu do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, że oddaliła zarzut 1 dotyczący naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału ​ postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz art. 16 pkt 1) w i​ pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. poprzez określenie w treści specyfikacji warunków zamówienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, polegających na: a)wykonaniu lub wykonywaniu usług, których przedmiotem była lub jest usługa pralnicza ​ w zakresie bielizny szpitalnej - świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli szpitalnej, z wykorzystaniem systemu RFID UHF. W ocenie Izby trudno podzielić argumentację Odwołującego, że Opis przedmiotu zamówienia nie zawiera informacji o konieczności wykonania przez wykonawcę czyszczenia chemicznego. Odwołujący podtrzymuje powyższą argumentację, całkowicie pomijając okoliczność, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia nawiązuje do czyszczenia chemicznego a także, że modyfikacją z dnia 2 czerwca 2025 roku Zamawiający uzupełnił ten opis o konieczność wykonywania usługi czyszczenia chemicznego. Okoliczność, że do tej pory Zamawiający nie zamawiał świadczenia usługi czyszczenia chemicznego nie ma żadnego znaczenia, bowiem to Zamawiający określa swoje uzasadnione potrzeby i może je modyfikować odpowiednio do swoich potrzeb. Jeżeli w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymaga świadczenia powyższej usługi, to postawienie warunku udziału w tym zakresie jest w pełni uzasadnione potrzebami Zamawiającego i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że w zakresie wymaganego doświadczenia co do wykonania usługi pralniczej w zakresie bielizny szpitalnej - świadczenia usługi czyszczenia chemicznego, Zamawiający nie postawił żadnych wymagań, ograniczających uczciwą konkurencję. Dla spełnienia powyższego warunku wystarczające jest zatem wykazanie się dowolną usługą pralniczą w zakresie bielizny szpitalnej - świadczenia usług prania wodnego ​i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli szpitalnej, z wykorzystaniem systemu RFID UHF. W tych okolicznościach zarzut w zakresie braku proporcjonalności warunku udziału ​ postępowaniu a także naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy uznać za w niezasadny. Za niezasadny Izba uznała również zarzut odnoszący się do wykazania doświadczeniem w zakresie powyższego warunku udziału w postępowaniu, w odniesieniu do usługi pralniczej (…) z wykorzystaniem systemu RFID UHF. W ocenie Izby, powyższy warunek wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający przedstawił racjonalne i przekonywujące uzasadnienie, wskazując, że wymóg realizacji usług z zastosowaniem ww. technologii jest w pełni uzasadniony potrzebami Zamawiającego, bowiem obecnie stosowany system nie spełnia w pełni oczekiwań Zamawiającego w zakresie automatyzacji, identyfikowalności i kontroli obiegu asortymentu. Wobec tego, konieczne jest wdrożenie nowoczesnego rozwiązania informatycznotechnicznego opartego na technologii identyfikacji radiowej, którego prawidłowe funkcjonowanie wymaga doświadczenia po stronie wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, ż​ e doświadczenie w zakresie realizacji usług z zastosowaniem rozwiązań o​ funkcjonalnościach zgodnych z nowym systemem jest uzasadnione przedmiotem zamówienia oraz niezbędne do zapewnienia skutecznego wdrożenia systemu i jego stabilnego działania. Nieodpowiednio dobrana technologia RFID może prowadzić do problemów, takich jak zbyt krótki zasięg odczytu, wolniejsza transmisja danych, czy zakłócenia powodujące błędy w odczycie tagów. To z kolei wpływa na wydajność operacyjną i zwiększa koszty związane z​ zarządzaniem zasobami. RFID UHF RFID (Ultra High Frequency) o zakresie 860-960 MHz jest stosowany wszędzie tam, gdzie liczy się szybki odczyt dużych ilości zasobów, ​ szczególności w pralniach magazynach i szpitalach. Pozwana na zdalne skanowanie wielu przedmiotów jednocześnie w tam, gdzie zarządza się dużą ilością zasobów. W miejscach takich jak szpitale, technologia UHF RFID będzie najlepszym wyborem, pozwala na zdalną obsługę, co jednocześnie eliminuje błędy ludzkie, zwiększając wydajność operacyjną. Dodatkowo, systemy UHF świetnie sprawdzają się w przypadku prania, gdzie pozwalają na precyzyjne śledzenie tekstyliów na każdym etapie procesu, co redukuje zagubienia i optymalizuje koszty. Zamawiający podkreślił również – co Izba uznała za kluczowy argument, że SP ZOZ MSW IA w Łodzi jest jednostką akredytowaną przez Ministra Zdrowia co jest niezwykle nobilitujące, ale zarazem wymagające wysokiej jakości w udzielaniu świadczeń zdrowotnych, na którą wpływ ma również jakość realizowanych usług pralniczych. W trosce o bezpieczeństwo pacjentów i pracowników wykonywanie usługi pralniczej ​ usi następować z zachowaniem najwyższej możliwej ochrony przed zachorowaniem m i​ przenoszeniem chorób zakaźnych. Ministerstwo Zdrowia we współpracy z Państwowym Instytutem Zdrowia Publicznego PZH – Państwowym Instytutem Badawczym oraz Głównym Inspektoratem Sanitarnym opracowało rekomendacje dotyczące sposobu organizacji i​ technologii prania bielizny szpitalnej pn. „Wytyczne w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze” (publikacja 15.11.2022r.) Dokument został opracowany, aby określić standard świadczenia wysokiej jakości usług pralniczych i z myślą o zapewnieniu konkurencyjności firm oferujących usługi pralnicze na rynku. Oprócz zasad ogólnych funkcjonowania pralni tj.: lokalizacja i organizacja funkcjonalna pomieszczeń i wyposażenie pralni, transport bielizny ogólnoszpitalnej i zakaźnej, przyjmowanie i przechowywanie brudnej bielizny ogólnoszpitalnej i bielizny zakaźnej, technologia prania z dezynfekcją oraz wymagania dotyczące personelu pralni znajduje się również punkt dotyczący: jakości mikrobiologicznej bielizny po procesie prania z dezynfekcją. Akredytacja szpitali obejmuje ocenę wielu aspektów funkcjonowania placówki, w tym również standardów higienicznych związanych z praniem i dezynfekcją bielizny. Wymaga to od szpitala posiadania odpowiednich procedur i warunków, które zapewnią bezpieczeństwo pacjentów. Pralnie świadczące usługi dla szpitali muszą spełniać restrykcyjne wymogi, w tym dotyczące czystości mikrobiologicznej bielizny, wody, powierzchni i urządzeń pralni, pojemników do transportu bielizny, powietrza, a także próbek z dłoni pracowników. Izba podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym, nie narusza przepisów ustawy Pzp takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z​ konkurencją absolutną. W odniesieniu do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba uznała je za nieprzydatne dla rozpoznania ww. odwołania. Nie można bowiem wyprowadzić jednoznacznego wniosku, że ilość złożonych ofert we wskazanych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego jest bezwzględnie powiązana i uzależniona jedynie o​ d ustanowionych przez Zamawiających wymagań, analogicznych do tych, ustanowionych w przedmiotowym postępowaniu. W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Za niezasadny Izba uznała również zarzut 2, dotyczący naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych: c)certyfikatów, raportu walidacji i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej oraz dokumentu potwierdzającego skuteczność działania powłoki bakteriostatycznej, j)oświadczenia wykonawcy o wykonaniu badań mikrobiologicnych z bielizny po nałożeniu powłoki bakteriostatycznej. Jak wskazał Zamawiający, wymóg przedstawienia przez wykonawcę ww. środków dowodowych jest uzasadniony nie tylko ze względu na specyfikę przedmiotowego zamówienia, ale także z uwagi na obowiązujące przepisy prawa oraz międzynarodowe standardy. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający zamieścił w SW Z sprostowanie w zakresie wymogu stosowania powłoki bakteriostatycznej, wobec czego nie można uznać żądania odpowiednich certyfikatów, raportów i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie jej nakładania oraz skuteczności za nieproporcjonalne i nieuzasadnione. Dodatkowo, Izba wskazuje, że dotychczasowe doświadczenie Odwołującego w zakresie świadczenia przedmiotowej usługi dla Zamawiającego, nie może stanowić postawy do ograniczenia Zamawiającego w zakresie otwarcia na nowe, uzasadnione potrzeby i stosowania rozwiązań prowadzących do zapewnienia wyższego poziomu bezpieczeństwa sanitarno-epidemiologicznego. Ponadto, żądanie ww. środków dowodowych wynika z działu IV pkt. 7 wytycznych Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2022 r. w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze (szpitali) – w zakresie badań mikrobiologicznych z roku 2023 i 2024 (termin archiwizowania wyników badań mikrobiologicznych wynosi 5 lat). Z treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, szczegółowego opisu warunków zamówienia, jak i wyjaśnień Zamawiającego z dnia 2 czerwca 2025 r. dotyczących ww. wymagań wynika konieczność zapewnienia bezpieczeństwa zarówno pacjentom, jak i​ pracownikom Zamawiającego, z uwagi na specyfikę zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania oraz wymogi sanitarno-epidemiologiczne. Zatem za uzasadnione należy uznać wprowadzenie takich rozwiązań, które umożliwią osiągnięcie ww. celów. Odwołujący nie kwestionuje wymogu nakładania powłoki bakteriostatycznej na bieliznę szpitalną a jedynie wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających badania mikrobiologiczne w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej, dokumentu potwierdzającego skuteczność działania powłoki bakteriostatycznej oraz właściwego oświadczenie wykonawcy w tym zakresie. W ocenie Izby zarzut jest całkowicie nieuzasadniony, bowiem Zamawiający określając przedmiot zamówienia jest uprawniony do żądania potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zarzut i żądanie Odwołującego nie prowadzi do zapewnienia zgodności postanowień SWZ z​ przepisami Prawa zamówień publicznych, lecz do ustanowienia warunków korzystnych dla Odwołującego. W odniesieniu do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba uznała je za nieprzydatne dla rozpoznania ww. odwołania. Jak Izba wskazała przy rozpoznaniu powyższego zarzutu, nie można wyprowadzić jednoznacznego wniosku, że ilość złożonych ofert we wskazanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest bezwzględnie powiązana i​ uzależniona jedynie od ustanowionych przez Zamawiających wymagań, analogicznych do tych, ustanowionych w przedmiotowym postępowaniu. Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny. Izba oddaliła również zarzut 3, dotyczący naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o​ udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji ​i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogów: d)certyfikatów i raportu walidacji w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej, h)aby spektrum działania środków piorąco-dezynfekujących wynikało „z decyzji na obrót potwierdzonego przez Urząd Rejestru Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub inny dokument potwierdzający dopuszczenie do obrotu tego środka na terenie RP lub Unii Europejskiej”, i)stosowania podczas procesu prania środków i technologii „zgodnych z normą dezynfekcyjną EN 14476 oraz z normą EN 13727, EN 17126”. W zakresie zarzutu z pkt lit. d) Izba przywołuje argumentację wskazaną dla rozpoznania zarzutu naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, jaką zasadną również w zakresie rozpoznania ww. zarzutu. W odniesieniu do wymogu z pkt lit. h) oraz lit. i) zarzut jest niezasadny. Wskazanie przez Zamawiającego na powyższy wymóg w zakresie przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych ani nie ogranicza uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ani nie stanowi naruszenia zasady proporcjonalności. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał, że środki piorącodezynfekujące, jako środki o przydatności do prania bielizny szpitalnej, muszą działać na wirusy, bakterie, prątki, grzyby i spory, w tym na clostridium difficile, stąd istotne jest, aby zakres i skuteczność ich działania były potwierdzone odpowiednimi dokumentami oraz normami dezynfekcyjnymi jak EN 14486, EN 13727 oraz EN 17126. Zakres stosowania produktu biobójczego (spektrum) jest elementem treści oznakowania opakowania, którą zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o produktach biobójczych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 24) określa pozwolenie na obrót. W odniesieniu do wymogu stosowania podczas procesu prania środków i technologii „zgodnych z normą dezynfekcyjną EN 14476 oraz z normą EN 13727, EN 17126” Odwołujący nie przedstawił żadnych racjonalnych argumentów przemawiających za odstąpieniem o​ d stosowania powyższych norm. Ponadto przywołane przez Odwołującego metody odnoszą się do metod podmiotu nieistniejącego – Państwowy Zakład Higieny już dawno nie funkcjonuje. Odwołujący nie wykazał również dlaczego „Metodę chemiczno-termiczną dezynfekcji bielizny niezanieczyszczonej krwią” można uznać za równoważną do wskazanych przez Zamawiającego norm. Co więcej, komunikat Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, na który Odwołujący powołuje się w piśmie procesowym z dnia 2 lipca 2025 r. datowany jest na 2 marca 2006 r. Analogicznie jak metody, na które powołuje się Odwołujący jest to komunikat nieaktualny (sprzed prawie 20 lat). W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że jedna z norm, na którą powołuje się Zamawiający dotyczy wirusa bezosłonkowego, który w 2006 roku jeszcze nie był znany - SARS COV, wywołującego COVID. Przedmiotem niniejszego postępowania jest kompleksowa usługa prania wraz z​ transportem bielizny ogólnoszpitalnej i dzierżawionej, obejmującej m.in. bieliznę pościelową, operacyjną, kołdry, poduszki, czy odzież pacjenta (koszule, spodnie, itp.). Nie można więc uznać, że powyższy wymóg potwierdzający ochronę przed wirusami, bakteriami, prątkami, grzybami i sporami narusza zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców oraz jest nieproporcjonalny i nadmiernie wygórowany. W tych okolicznościach zarzut podlegał oddaleniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1859/25 POSTANOWIENIE z dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 3 czerwca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​12 maja 2025 roku przez wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Bolesławiec z siedzibą w Bolesławcu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczystanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 1859/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Miejska Bolesławiec z siedzibą w Bolesławcuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie terenu OW S przy ul. Spacerowej 24 w Bolesławcu - etap Il”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2025 r., numer wydania: Dz.U. S: 2025/S 84278361. Dnia 12 maja 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 i art.513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)opisie przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów nawierzchni boisk piłkarskich oraz 2)ukształtowaniu katalogu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych dotyczących sztucznej nawierzchni boisk piłkarskich - w sposób niezgodny z wskazanym przepisami Pzp, z naruszeniem zasady proporcjonalności, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, skutkujący możliwością złożenia oferty wyłącznie w oparciu o produkt jednego producenta. 3)ukształtowanie treści umowy w zakresie warunków płatności w sposób sprzeczny z​ Pzp i Kodeksem Cywilnym. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów nawierzchni boisk piłkarskich w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, faworyzujący konkretny produkt, nieproporcjonalny, n​ ie znajdujący odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego, oderwany od specyfiki przedmiotu zamówienia i kontekstu jego realizacji, mogący doprowadzić do bezzasadnego uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 2)art. 106 ust. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez żądanie dotyczących nawierzchni przedmiotowych środków dowodowych, które nie dotyczą boisk w standardzie III-Iigowym i pozostają skrajnie nieproporcjonalne wobec przedmiotu zamówienia, ​tj. dokumentów wskazanych w rozdziale 10.7.1 pkt 6-8 SWZ; 3)art. 106 ust. 3 Pzp poprzez ukształtowanie katalogu przedmiotowych środków dowodowych dotyczących nawierzchni boisk piłkarskich w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, skutkujący w praktyce możliwością złożenia oferty wyłącznie w oparciu o​ produkt jednego producenta. 4)art. 447 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 353(1) Kodeks Cywilnego poprzez wadliwe ukształtowanie postanowień umowy w zakresie płatności wynagrodzenia, tj. paragraf 4 ust. 3 i 3.1 projektu umowy w postaci: a)uzależnienia zapłaty kwoty z faktury od przedłożenia oświadczeń podwykonawców i​ dalszych podwykonawców o otrzymaniu wymagalnych kwot wynagrodzenia, w sytuacji, gdy dopuszczone powinny być także inne dowody potwierdzające stosowne rozliczenie się wykonawcy z podwykonawcami; b)możliwość wstrzymania przez Zamawiającego zapłaty całej kwoty z danej faktury, a​ nie wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: a) modyfikacji wymagań co do parametrów nawierzchni boisk piłkarskich w następujący sposób: WARIANT 1 (Trawa tkana): 1)Wysokość runa: min. 44mm - max. 50 mm 2)Włókno runa: brak wymagań( nie wymagane przez z FIFA test manual for football turf (edycja 2015) oraz normę PN-EN 15330-1) 3)Podkład trawy: zgodność z FIFA test manual for football turf (edycja 2015) oraz normą PN-EN 15330-1 4)Dtex pęczka: min. 12 000 5)Ilość pęczków: min. 10 000 lm2 6)Ilość filamentów I liczba włókien: min. 120.000 włókien/m2 7)Przepuszczalność wody w sztucznej trawie: powyżej 500 mm/h 8)Grubość włókna: min 300prn 9)Wytrzymałość łączenia klejonego: min. 75N/100mm 10)Siła wycofania wiązki włókna(przed starzeniem): min. 70N 11) Siła wycofania wiązki włókna (po starzeniu): min. 70N WARIANT 2 (Trawa tuftowana): 1)Wysokość runa: min. 44mm - max. 50 mm 2)Włókno runa: kombinacja min 2 rodzajów włókien - monofilowych illub fibrylowanych 3)Podkład trawy: zgodność z FIFA test manual for football turf (edycja 2015) oraz normą PN-EN 15330-1 4)Dtex pęczka: min. 15 000 5)Ilość pęczków: min. 7500 lm2 6)Ilość filamentów I liczba włókien: min. 120.000 włókien/m2 7)Przepuszczalność wody w sztucznej trawie: powyżej 500 mm/h 8)Grubość włókna: min 300pm, grubość włókna drugiego min.110prn 9)Wytrzymałość łączenia klejonego: min. 150N/100mm 10)Siła wycofania wiązki włókna(przed starzeniem): min. 70N 11)Siła wycofania wiązki włókna (po starzeniu): min. 70N b)usunięcie z katalogu żądanych przedmiotowych środków dowodowych dokumentów określonych w rozdziale 10.7.1 SWZ pkt 6-8, tj: 1)raport z badań przeprowadzony przez niezależne laboratorium potwierdzający, ż​ e oferowana trawa syntetyczna jest zgodna z Rozporządzeniem (W E) 1907/2006 REACH. Raport z badań musi być wykonany przez laboratorium niezależne, akredytowane zgodnie z​ ISO / IEC 17025: 2018, 2)raport z badań przeprowadzony przez niezależne laboratorium potwierdzające, ż​ e oferowana trawa syntetyczna spełnia wymagania normy EN 71-3 część 3: Migracja określonych pierwiastków. Raport z badań musi być wykonany przez laboratorium niezależne, akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018, 3)raport z badań przeprowadzony przez niezależne laboratorium potwierdzające, ż​ e oferowana trawa syntetyczna spełnia wymagania normy DIN 18035-7 „Boiska sportowe; Część 7: Tereny z trawy syntetycznej”, Raport z badań musi być wykonany przez laboratorium niezależne, akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018, c)zmianę paragrafu 4 ust 3 i 3.1 projektu umowy poprzez wyraźnie dopuszczenie przedłożenia także innych niż oświadczenia podwykonawców i dalszych wykonawców dowodów zapłaty przez wykonawcę przysługujących tym podmiotom wymagalnych kwot wynagrodzenia, a w obliczu braku przedstawienia takich dowodów - ograniczenie prawa Zamawiającego do wstrzymania płatności wyłącznie do wysokości kwot wynikających z​ nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Odwołanie wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę potencjalnie uzyska szansę na realizację przedmiotowego zamówienia. W chwili obecnej, opis przedmiotu zamówienia i towarzyszący mu katalog przedmiotowych środków dowodowych niesłusznie stawia Odwołującego poza kręgiem potencjalnych oferentów, mimo faktu, że Odwołujący jest podmiotem w pełni zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia i​ doświadczonym w przedsięwzięciach o analogicznym charakterze. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Do momentu wydania niniejszego postanowienia w aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Odwołujący, w dniu 2 czerwca 205 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą na 9 czerwca 2025 roku, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania ​ całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu w Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed datą, na którą został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania ale przed jej otwarciem, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 1630/25 KIO 1632/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Integrale IT Sp. z o.o., ul. Winogrady 18a, 61-663 Poznań(sygn. akt: KIO 1630/25); B.w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Grupa E Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy (sygn. akt: KIO 1632/25) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale: 1.uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1630/25 i KIO 1632/25 - wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa 2. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1630/25 i KIO 1632/25: A. wykonawcy Atende S.A, Plac Konesera 10A, 03-736 Warszawa B. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa orzeka: KIO 1630/25 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprecyzyjne określenie pojęcia „raport równoważny”, z uwagi na wycofanie tego zarzutu przez Zmawiającego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Integrale IT Sp. z o.o., ul. Winogrady 18a, 61-663 Poznań i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Integrale IT Sp. z o.o., ul. Winogrady 18a, 61-663 Poznań tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Integrale IT Sp. z o.o., ul. Winogrady 18a, 61-663 Poznańtytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. KIO 1632/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Grupa E Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa E Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychytytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Grupa E Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1630/25 KIO 1632/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja sieci WAN PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. do modelu SD-WAN”, Numer postępowania: 6060/ILG 8/00465/00685/25/P, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem OJ S 74/2025 246145-2025, w dniu 15.04.2025 r. przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. Zamawiający w dniu 15.04.2025 r. opublikował (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 09.05.2025 r. sprawy ​o sygn. akt: KIO 1630/25, sygn. akt: KIO 1632/25 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1630/25: W dniu 25.04.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Winogrady 18a, 61-663 Poznań zwany dalej: „Integrale IT Sp.z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 15.04.2025 r. Zamieszczenia w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia(„OPZ”) stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), wymogu, aby producent urządzeń SD-WAN oferowanych w Postępowaniu był sklasyfikowany w segmencie „Leaders” raportu Gartnera „Magic Quadrant for SD-WAN” (edycja 2024) lub równoważnego. Wymóg ten został sformułowany w OPZ w punktach 4.1.1.2, 4.2.1.2, 4.3.1.2, 4.4.1.2, 4.5.1.2 i 4.6.1.2 Odwołujący zaskarża powyższe postanowienia OPZ w całości, jako niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych oraz zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.art. 16 ust. 1 PZP i art. 99 ust. 4 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Wprowadzenie wymogu posiadania statusu „Leader” w raporcie Gartnera (lub równoważnym) stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, faworyzując określonych producentów urządzeń i eliminując innych wykonawców, bez związku z obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. 2.art. 99 ust. 1 PZP – opis przedmiotu zamówienia jest nieadekwatny do celu zamówienia i sformułowany w sposób niezapewniający jednoznaczności. Sporny wymóg nie pozostaje w proporcjonalnym związku z przedmiotem oraz celem zamówienia, jakim jest modernizacja sieci WAN Zamawiającego do technologii SD-WAN celem zapewnienia wydajnej i niezawodnej łączności. Kryterium oparte na pozycji w raporcie marketingowym nie gwarantuje osiągnięcia tego celu ani nie odzwierciedla merytorycznych parametrów jakościowych wymaganych od rozwiązania. 3.art. 99 ust. 5 i 6 PZP – nieprecyzyjne określenie pojęcia „raport równoważny”. Zamawiający, dopuszczając w OPZ spełnienie wymogu poprzez „raport równoważny” wobec Gartner Magic Quadrant, nie zdefiniował ani nie wskazał, jakie raporty uzna za równoważne ani po spełnieniu jakich kryteriów. Taki opis jest niejednoznaczny i może prowadzić do arbitralnego uznawania lub odrzucania ofert, co narusza obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. 4.zasady obiektywizmu i proporcjonalności (art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 PZP) – zastosowanie nieobiektywnego kryterium ocennego w postaci pozycji w raporcie Gartner Magic Quadrant. Raporty typu Magic Quadrant są opracowaniami komercyjnymi o subiektywnej metodologii, które nie stanowią bezpośredniej miary jakości technicznej produktu. Posłużenie się takim kryterium nie ma obiektywnego uzasadnienia merytorycznego, a zatem narusza zasadę proporcjonalności wymagań w stosunku do potrzeb Zamawiającego oraz może prowadzić do wybiórczego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1.Zmiany treści SWZ poprzez usunięcie z OPZ wymogów zawartych w punktach 4.1.1.2, 4.2.1.2, 4.3.1.2, 4.4.1.2, 4.5.1.2 i 4.6.1.2 OP, tj. wymogu: „Producent urządzenia musi być sklasyfikowany jako "Leaders" w raporcie Gartnera "Magic Quadrant for SD-WAN" lub równoważnego - dane wg raportu za rok 2024 aktualnego na dzień ogłoszenia postępowania.” 2.Zapłacenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z obowiązującymi przepisami i przedstawionym na rozprawie rachunkiem. Na podstawie art. 554 ust. 1 PZP Odwołujący wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów na okoliczność wykazania zasadności powyższych zarzutów: a)Dowód: Raport Gartner Magic Quadrant for SD-WAN 2024– na fakt: wykazu producentów sklasyfikowanych jako Leaders (m.in. Cisco, Fortinet, Palo Alto Networks, VMware itd.) oraz tych poza segmentem Leaders, na potwierdzenie, że wymóg ten ogranicza krąg potencjalnych dostawców urządzeń SD-WAN do wąskiej grupy producentów. b)Dowód: Raport IDC MarketScape: Worldwide SD-WAN 2023 – na fakt: alternatywnej klasyfikacji czołowych producentów SD-WAN (np. sklasyfikowanie producentów Versa i Palo Alto na granicyLeaders i Major Players), co obrazuje rozbieżności w ocenie różnych firm analitycznych oraz subiektywny charakter takich raportów. W dniu 15.04.2025 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie i SW Z dotyczące przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Modernizacja sieci WAN PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. do modelu SD-WAN”, Numer postępowania: 6060/ILG 8/00465/00685/25/P. W treści OPZ (pkt. 4.1.1.2, 4.2.1.2, 4.3.1.2, 4.4.1.2, 4.5.1.2 i 4.6.1.2) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z znalazły się wymagania, aby producent urządzeń będących przedmiotem oferty był sklasyfikowany jako "Leaders" w raporcie Gartnera "Magic Quadrant for SD-WAN" lub równoważnym - dane wg raportu za rok 2024 aktualnego na dzień ogłoszenia postępowania. Zamawiający nie miał podstaw do sformułowania wskazanych powyżej wymogów w zakresie sklasyfikowania producenta urządzeń jako "Leaders" w raporcie Gartnera "Magic Quadrant for SDWAN", co przesądza o wadliwości tej czynności i powinno skutkować odpowiednią zmianą OPZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego. I . Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności (art. 16 ust. 1 oraz art. 99 ust. 4 PZP). Zamawiający naruszył art. 16 ust. 1 oraz art. 99 ust. 4 PZP poprzez wskazanie konkretnego rozwiązania technicznego, które w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję i preferuje nielicznych dostawców. Zgodnie z art. 16 ust. 1 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z postępowania. Wymogom tym Zamawiający nie sprostał. W ocenie Odwołującego postanowienia OPZ wymagające by producent sprzętu był sklasyfikowany jako lider w raporcie Gartnera, prowadzą do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców sprzecznie z powyższymi zasadami. W praktyce na rynku SD-WAN jedynie kilka podmiotów znajduje się w kwadrancie Leaders raportu Gartner Magic Quadrant (np. VMware, Fortinet, Cisco, Palo Alto Networks itp.). Wymagając takiego statusu, Zamawiający sztucznie ogranicza możliwość złożenia oferty wyłącznie do rozwiązań tych wybranych producentów, pomijając wielu innych dostawców zdolnych dostarczyć porównywalne jakościowo urządzenia. Skutkiem takiego zapisu jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców oferujących rozwiązania spoza wąskiej grupy promowanych marek – nawet jeśli ich produkty spełniają wszystkie techniczne wymogi projektu. Jak wskazuje doktryna, niedopuszczalne jest zawężenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób faworyzujący określonego wykonawcę lub produkt, którego efektem jest niemożność złożenia ważnej oferty przez innych potencjalnych wykonawców. Wymóg oparty na raporcie Gartnera nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, lecz raczej z arbitralnego założenia, że tylko producenci wyróżnieni przez tę konkretną firmę analityczną zapewnią odpowiednią jakość. Takie powiązanie nie ma merytorycznego uzasadnienia w dokumentacji – Zamawiający nie wykazał, dlaczego tylko urządzenia producentów z kategorii Leader są w stanie sprostać potrzebom projektu. Brak jest w OPZ szczególnych wymagań, których nie mogłyby spełnić rozwiązania spoza listy Gartnera. W efekcie doszło do naruszenia zasady proporcjonalności – postawiony warunek nie jest konieczny dla osiągnięcia celu zamówienia, za to poważnie ogranicza konkurencję. Jak zauważa się w orzecznictwie i literaturze, swoboda Zamawiającego w określaniu wymagań podlega ograniczeniu w tym sensie, że każde szczególne wymaganie musi mieć obiektywne uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego, będące przeciwwagą dla wynikającego z niego ograniczenia konkurencji. W niniejszym przypadku takiego uzasadnienia brak – cel zamówienia (zapewnienie nowoczesnej, wydajnej sieci WAN) może zostać osiągnięty przy użyciu różnych rozwiązań SDWAN, niekoniecznie wyłącznie tych od producentów z pierwszego miejsca rankingów Gartnera. Jak orzeczono w uchwale KIO z 15.02.2019 r. (KIO/KD 11/19): „niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Ocena czy zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji wymaga ustalenia po pierwsze, czy zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający krąg podmiotów mogących złożyć ofertę, a po drugie - czy takie ograniczenie jest usprawiedliwione specyfiką przedmiotu zamówienia i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego.” II. Brak adekwatności wymogu do celu zamówienia (art. 99 ust. 1 Pzp). Art. 99 ust. 1 PZP nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz uwzględniający wszystkie okoliczności istotne dla przygotowania oferty, przy zachowaniu związku opisu z celem zamówienia. Celem niniejszego projektu – co wynika z dokumentacji – jest zapewnienie wydajnej, niezawodnej sieci WAN poprzez modernizację do technologii SD-WAN. Zamawiający oczekuje więc uzyskania określonych parametrów funkcjonalnych: wysokiej dostępności sieci, centralnego zarządzania ruchem, zwiększonego bezpieczeństwa, skalowalności itp. Wymóg posiadania przez producenta określonej pozycji w raporcie Gartnera nie jest bezpośrednio powiązany z tym celem ani z tymi parametrami. Pozycja w Magic Quadrant Gartnera świadczyw głównej mierze o ocenie danej firmy na globalnym rynku (pod kątem m.in. kompletności wizji i zdolności wykonawczych według metodologii Gartnera). Nie oznacza jednak automatycznie, że produkt spełni specyficzne wymagania Zamawiającego w danym wdrożeniu. Rzetelne osiągnięcie celu zamówienia powinno być zagwarantowane poprzez wymagania dotyczące konkretnych parametrów technicznych i funkcjonalnych sprzętu oraz usługi wdrożenia, a nie poprzez zewnętrzne rankingi marketingowe. Jeżeli urządzenie oferowane przez wykonawcę spełnia wszystkie opisane w OPZ wymogi techniczne (dotyczące wydajności, bezpieczeństwa, funkcji SD-WAN, zarządzania itd.), to bez znaczenia pozostaje, czy producent tego urządzenia figuruje akurat w segmencie „Leader” raportu Gartnera. Odwołujący podkreśla, że na rynku istnieją urządzenia SD-WAN innych renomowanych producentów, niewyróżnionych przez Gartnera, które jednak spełniają wszystkie wymagania funkcjonalne Zamawiającego. Wobec powyższego sporny warunek należy uznać za nieadekwatny do przedmiotu i celu zamówienia, a przez to sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp. Nie jest to kryterium, które opisuje wymagany przedmiot zamówienia – stanowi raczej wymóg formalny o charakterze marketingowym, oderwany od rzeczywistych potrzeb technicznych. W rezultacie zaburza on prawidłową konkurencję (jak wykazano w Zarzucie 1) i utrudnia wykonawcom przygotowanie oferty w oparciu o merytoryczne przesłanki. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 99 ust. 1 PZP, opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na jednoznaczne zrozumienie oczekiwań Zamawiającego i przygotowanie oferty spełniającej te oczekiwania. Wprowadzenie kryterium, które nie ma bezpośredniego przełożenia na osiągnięcie celu zamówienia, narusza ten wymóg – wykonawca nie wie, dlaczego miałby wykazywać akurat ten aspekt (status w raporcie) i jak miałoby to przełożyć się na realizację umowy. Podkreślił, że konieczność znajdowania się producenta oferowanych urządzeń w segmencie „Leader” raportu Gartnera nie zapewnia Zamawiającemu istotnych korzyści i co najistotniejsze nie ma wpływu na parametry techniczne dostarczanych urządzeń. III. Nieprecyzyjne określenie „raportu równoważnego” (art. 99 ust. 5 i 6 PZP). Zamawiający, formułując kwestionowany wymóg, dopuścił wprawdzie możliwość spełnienia go poprzez „raport równoważny” wobec raportu Gartnera, jednak nie sprecyzował, co uznaje za takowy raport równoważny. Brak definicji lub choćby przykładowego wskazania akceptowalnych „raportów równoważnych” stawia wykonawców w niepewności. Pojawia się pytanie: czy za równoważny uznany będzie np. raport firmy IDC lub Forrester, czy również inny ranking. Nie zostało wskazane w SW Z jakie kryteria równoważności zostaną zastosowane. Zgodnie z art. 99 ust. 5 PZP, jeżeli opis przedmiotu zamówienia dokonuje się przez odniesienie do standardów, norm lub systemów referencyjnych, należy dopuścić rozwiązania równoważne. W ust. 6 tego przepisu ustawodawca zobowiązuje zamawiającego do uznawania rozwiązań równoważnych opisywanym. W doktrynie podkreśla się, że samo użycie sformułowania „lub równoważny” nie zwalnia zamawiającego z obowiązku jasnego określenia, co będzie uznane za równoważność – wykonawcy muszą wiedzieć, jakie cechy czy kryteria alternatywne zostaną zaakceptowane, aby mogli odpowiednio przygotować oferty. W przedmiotowym przypadku Zamawiający wskazuje konkretny raport (Gartner Magic Quadrant) i bardzo ogólnie dopisuje „lub równoważnego”, nie podając żadnych dalszych wytycznych. To powoduje, że opis jest niejednoznaczny i niewyczerpujący, naruszając art. 99 ust. 1 PZP, a także stoi w sprzeczności z intencją art. 99 ust. 5 i 6 PZP, które miały zapobiegać właśnie ograniczaniu konkurencji przez odniesienie do jednego źródła. Brak precyzji w pojęciu „raportu równoważnego” grozi arbitralnością po stronie Zamawiającego. Może on dowolnie przyjąć lub odrzucić jakiś raport przedstawiony przez wykonawcę jako równoważny, argumentując, że jego zdaniem nie jest on „równoważny” Gartnerowi – ale nie wyjaśnił wcześniej, co przez to rozumie. Przykładowo, wykonawca może powołać się na raport IDC MarketScape 2023, gdzie jego producent jest oceniony bardzo wysoko, jednak Zamawiający mógłby twierdzić, że uznaje tylko raporty Gartnera. Taka sytuacja byłaby skrajnie niepożądana i sprzeczna z zasadą transparentności. Dlatego wymóg ten w obecnej postaci jest wadliwy – aby był zgodny z prawem, Zamawiający musiałby jasno określić, jakie raporty (instytucje analityczne) są uznawane za równoważne, lub jakie kryteria musi spełniać taki raport (np. niezależność, zakres badania rynku SD-WAN, aktualność itp.). Bez tego zapisu OPZ należy uznać za niezgodny z art. 99 ust. 5 i 6 Pzp, gdyż pozbawia one w praktyce wykonawców możliwości powołania równoważnych rozwiązań na jasnych zasadach. I V. Nieobiektywność raportów Gartnera jako narzędzia kwalifikacji wykonawców. Odwołujący podnosi również szerszy argument dotyczący samej natury raportów takich jak Gartner Magic Quadrant. Są to opracowania komercyjne, przygotowywane przez firmy konsultingowe w oparciu o własne kryteria oceny dostawców technologii. Kryteria te nie zawsze są w pełni transparentne, a ocena ma charakter ekspercki i uznaniowy – np. Gartner ocenia „kompletność wizji” czy „zdolność do realizacji” dostawcy, co siłą rzeczy zawiera element subiektywny. W związku z tym powstające rankingi (podział na Leaders, Challengers, Visionaries, Niche Players) nie są obiektywnym wyznacznikiem jakości technicznej produktów, lecz raczej ogólną oceną pozycji rynkowej dostawców. Istnieją inne firmy analityczne, które oceniają rozwiązania SD-WAN i często dochodzą do nieco odmiennych wniosków. Przykładowo, raport IDC MarketScape 2023 dotyczący infrastruktury SD-WAN uplasował producentów Versa i Palo Alto Networks na pograniczu kategorii Leaders i Major Players, podczas gdy w raporcie Gartnera ci sami producenci zostali wskazani w ćwiartce Leadersi Visionaries. Różnice te wynikają z innej metodologii i perspektywy ocen – co dowodzi, że klasyfikacje dostawców mogą być różne w zależności od źródła. Tym samym odnoszenie się tylko do jednego, konkretnego raportu (jako wyroczni co do jakości rozwiązań jest podejściem nieobiektywnym. Potwierdza to sam raport IDC, który wskazuje, że nie należy traktować diagramów tworzonych przez komercyjne podmioty (takie jak Gartner) jako wyznacznika jakości decydującego o dopuszczalnym katalogu urządzeń. Innymi słowy – ranking analityczny to tylko opinia ekspertów danej firmy, a nie obiektywne kryterium techniczne. Zastosowanie wymogu opartego na opinii Gartnera budzi więc zasadnicze wątpliwości co do jego słuszności. Jest to kryterium nie w pełni obiektywne, mogące być wynikiem np. strategii marketingowych dostawców, ich współpracy z daną firmą analityczną, momentu badania rynku itd. Dla Zamawiającego kluczowe powinno być natomiast, czy oferowane urządzenia spełniają zdefiniowane wymagania funkcjonalne i jakościowe. Jeżeli tak – jak już zaznaczono – pozycja ich producenta w raporcie nie ma znaczenia dla faktycznej realizacji projektu. Jeśli nie – to nawet producent z kategorii Leader nie zapewni sukcesu wdrożenia, jeżeli jego produkt nie będzie dostosowany do specyficznych potrzeb Zamawiającego. Warunek Gartnera może więc wręcz wprowadzać w błąd co do oceny jakości: stwarza złudne przeświadczenie, że wybór dostawcy z grupy Leader gwarantuje powodzenie projektu, podczas gdy realnie gwarancją tą są parametry i kompetencje potwierdzone w ofercie i podczas realizacji. Podsumowując, kryterium bycia „Leaderem Gartnera” nie jest ani niezbędne, ani obiektywne dla zapewnienia interesów Zamawiającego. Stanowi za to barierę konkurencyjną i ryzyko wyboru oferty nieoptymalnej, jeśli pominie się przez to wykonawców oferujących lepsze parametry merytoryczne, lecz nie spełniających warunku związanego z raportem Gartnera. Takie podejście pozostaje w sprzeczności z zasadami PZP, w tym z fundamentalną zasadą wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 239 Pzp) – najkorzystniejsza oferta to nie koniecznie ta, która proponuje sprzęt od producenta ze znaną marką, ale ta, która najlepiej zaspokoi potrzeby Zamawiającego przy zachowaniu konkurencyjnej ceny i warunków. V. Wnioski końcowe. W świetle powyższych argumentów, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmian w dokumentacji przetargowej zgodnie z żądaniem. Zaproponowane przez Odwołującego modyfikacje pozwolą Zamawiającemu osiągnąć cel projektu bez naruszania zasad konkurencji i równego traktowania. Jednocześnie zapewnią one, że do postępowania zostaną dopuszczeni wszyscy wykonawcy zdolni zrealizować zamówienie na wymaganym poziomie, co zwiększy konkurencję i szansę uzyskania przez Zamawiającego najlepszej oferty. Takie rozwiązanie leży w interesie zarówno wykonawców, jak i samego Zamawiającego, który zyska szerszy wybór rozwiązań i potencjalnie lepsze warunki realizacji (techniczne i finansowe). Na gruncie przedstawionych zarzutów zasadny jest wniosek o nakazanie Zamawiającemu usunięcia zakwestionowanych postanowień OPZ. W rezultacie postępowanie będzie mogło toczyć się dalej w sposób konkurencyjny i transparentny, z poszanowaniem prawa, co jest nadrzędnym celem systemu zamówień publicznych. Brak korekty OPZ w wskazanym zakresie groziłby utrzymaniem niedopuszczalnej preferencji określonych producentów i mógłby skutkować unieważnieniem postępowania w późniejszym etapie. Zamawiający w dniu 28.04.2025 r. wezwał (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zwany dalej: „Netia S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Netia S.A. W dniu 01.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Atende S.A., Plac Konesera 10A, 03-736 Warszawa zwany dalej: „Atende S.A.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Atende S.A. W dniu 02.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa zwany dalej: „T-Mobile Polska S.A.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: T-Mobile Polska S.A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1632/25: W dniu 25.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Grupa E sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy zwany dalej: „Grupa E sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 15.04.2025 r. Stwierdził, że: 1.wnosił odwołanie wobec czynności PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”) polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2.zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3.z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o: 3.1. uwzględnienie odwołania; 3.2. nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści dokumentacji zamówienia: a)usunięcie wymogu określonego w pkt 4.1.1.2 SW Z, 4.2.1.2 SW Z, 4.3.1.2 SW Z, 4.4.1.2 SW Z, 4.5.1.2 SW Z oraz 4.6.1.2 SW Z dotyczących konieczności sklasyfikowania producenta urządzenia jako „Leaders” w raporcie Gartnera „Magic Quadrant for SD-WAN” lub równoważnego – dane wg raportu za rok 2024 aktualnego na dzień ogłoszenia postępowania; b)zmianę parametrów pamięci RAM urządzeń w następujący sposób: −pkt 4.1.7.4 SWZ – z 4 GB na 1 GB, −pkt 4.2.7.4 SWZ – z 16 GB na 4 GB, −pkt 4.3.7.4 SWZ – z 16 GB na 8 GB, −pkt 4.4.7.4 SWZ – z 16 GB na 8 GB, − pkt 4.6.7.4 SWZ – z 4 GB na 1 GB c)zmianę wymogu określonego w pkt 4.5.5.2 SWZ poprzez zwiększenie dopuszczalnej wysokości urządzenia z 1U na 5U; 3.3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; 4.jednocześnie wskazuję, że: 4.1.przedmiotem Zamówienia są dostawy (CPV 32413100 Rutery sieciowe), 4.2.ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE dnia 15.04.2025 r., pod numerem 246145-2025. [zarzut dot. konieczności sklasyfikowania w raporcie] 10.Zamawiający wymaga, żeby producent każdego dostarczanego urządzenia był sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w raporcie Gartnera „Magic Quadrant for SD-WAN” lub równoważnym. 11.Takie wymaganie stanowi ograniczenie konkurencji, ponieważ prowadzi do eliminacji możliwości zaoferowania urządzeń spełniających wymagania wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, ale pochodzące od producentów, którzy nie są sklasyfikowani jako „liderzy” w raporcie Gartnera lub równoważnym. Zamawiający w pośredni sposób definiuje krąg producentów, których urządzenia mogą zostać dostarczone, eliminując produkty innych producentów, co jak wskazuje treść art. 99 ust. 4 Pzp jednoznacznie stanowi przykład utrudniania uczciwej konkurencji. 12.Bez znaczenia pozostaje tutaj fakt, że Zamawiający określa tych producentów z wykorzystaniem danych raportu, a nie poprzez bezpośrednie wskazanie. Istotny jest skutek, a skutek jest w tym przypadku taki sam – zarówno przy wskazaniu konieczności sklasyfikowania producentów w raporcie lub poprzez ich bezpośrednie wskazanie, niemożliwym jest zaoferowanie produktu spełniającego wymagania zawarte w OPZ, ale który nie pochodzi od wybranego producenta. Bez znaczenia pozostają tutaj cechy oferowanego produktu. 13.Podkreślił, że brak jest uzasadnienia na wprowadzenie takiego wymogu przez Zamawiającego. Z zakwalifikowania producentów do określonej ćwiartki raportu Gartnera czy innego równoważnego raportu oceniającego producentów, w żaden sposób nie wynika poziom bezpieczeństwa produktów, zaawansowanie technologiczne urządzeń czy jakiekolwiek parametry techniczne, jakościowe czy funkcjonalne, które mogłyby być istotne z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z przedmiotem postępowania. 14.Wskazał, że raport Gartnera klasyfikuje producentów na podstawie kryteriów podmiotowych odnoszących się do cech i właściwości producentów, metodyki ich działań, a nie cech oferowanych produktów. Wśród kryteriów określa się zdolność do realizacji (gdzie podkryteriami są m.in. ogólna rentowność, realizacja działań marketingowych czy doświadczenie klienta) oraz kompletność wizji (a w tym m.in. zrozumienie rynku, strategia marketingowa, innowacyjność czy strategia geograficzna). Oczywiście więc, że kryteria ta w pewien sposób określają pozycję producenta na rynku usług, ale nie stanowią kryteriów referujących bezpośrednio do jakości oferowanych produktów i ich cech. Tym bardziej, że nawet w samej definicji „lidera” użytej w raporcie wskazano tylko, że „posiada on solidne produkty”, natomiast pozostała część definicji odnosi się już do cech producenta. Nie sposób uznać natomiast, że określenie „solidny produkt” stanowi jakiekolwiek zapewnienie rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. 15.Podkreślenił, że Odwołujący nie kwestionuje rzetelności raportu Gartnera czy jakiegokolwiek innego równoważnego, dokonywanej przez nich klasyfikacji producentów, a jedynie wskazuje, że potrzeby Zamawiającego winny być wyrażone przez określenie parametrów funkcjonalnych i technicznych. Z przepisów wprost wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się przede wszystkim poprzez wskazanie pożądanych cech jakościowych, parametrów technicznych lub funkcjonalności i to tymi wymogami winien operować Zamawiający. Z kolei konieczność klasyfikowania producenta (nie samego produktu) w danej części raportu w żaden sposób nie koresponduje z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. 16.Utrzymanie tego wymogu może spowodować, że do postępowania nie zostaną dopuszczone urządzenia spełniające wszystkie wymogi Zamawiającego, a więc w pełni odpowiadające jego uzasadnionym potrzebom wobec urządzeń w zakresie funkcjonalnym i technicznym, które jednak nie pochodzą od pośrednio wskazanego producenta. Stanowi to naruszenie uczciwej konkurencji, które nie ma żadnego uzasadnienia. 17.Oczywiście, Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który zagwarantuje zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. W takiej sytuacji oczywistym jest, że dyktowany uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia będzie prowadzić do zawężenie kręgu wykonawców będących w stanie zrealizować zamówienie. Natomiast zawężenie to nie może być efektem naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasady te sprzeciwiają się dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do uprzywilejowania niektórych produktów, bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Tutaj mamy do czynienia z uprzywilejowaniem produktów pochodzących od określonego producenta, co nie znajduje takiego uzasadnienia. W związku z powyższym koniecznym jest wykreślenie niniejszego wymogu. 18.Końcowo należy wskazać na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie postanowień wymagających konieczności sklasyfikowania producentów urządzeń w raporcie Gartnera. 19.W wyroku z 14.01.2025 r. (sygn. akt KIO 4764/24) Izba uwzględniła odwołaniei nakazała zamawiającemu (Poczta Polska S.A.) wykreślenie z OPZ wymagania sklasyfikowania producenta urządzeń SD-WAN w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartnera (a więc postanowienie wręcz identyczne z tym zaskarżanym w niniejszym postępowaniu). 20.Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku m.in. wymaganie zawarte w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 OPZ może prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji, uniemożliwiając zastosowanie przez wykonawców w oferowanym rozwiązaniu innych urządzeń SD-WAN niż urządzenia producentów ulokowanych w ćwiartce "Leaders" w dwóch konkretnych raportach firmy Gartner Inc. Przedmiotowe wymaganie to nic innego jak pośrednie wskazanie na konieczność dostarczenia urządzeń SDWAN pochodzących od konkretnych producentów, uznanych przez firmę Gartner Inc. za liderów. Tego rodzaju wymaganie niewątpliwie stanowi ograniczenie konkurencji, prowadząc do eliminacji możliwości zaoferowania urządzeń SD-WAN spełniających wymagania wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, ale pochodzących od innych producentów niż sklasyfikowani jako liderzy. Z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wprost wynika, że jednym z przykładów utrudniania uczciwej konkurencji jest opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia produktu, prowadzące do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych produktów. Nie ma tutaj znaczenia okoliczność, że Zamawiający zdefiniował krąg producentów w sposób pośredni, powołując się na dane wynikające z dwóch konkretnych raportów firmy Gartner Inc., a nie bezpośrednio. Gdyby Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymienił konkretnych producentów, których urządzeń SD-WAN oczekuje, to skutek byłby taki sam. 21.Do analogicznych wniosków doszła Izba w wyroku z 01.12.2023 r. (sygn. akt KIO 3399/23, KIO 3427/23), w których wskazano - Należy bowiem stwierdzić, iż wprowadzenie spornego wymogu Zamawiający uzasadnia koniecznością pozyskania rozwiązania o wysokiej dojrzałości technologicznej, zapewniającego skutecznie maksymalny poziom bezpieczeństwa ochrony danych zgromadzonych w systemach, o wysokim stopniu niezawodności i zaawansowanym stopniu rozwoju. Konieczność ta wynika jak wskazuje Zamawiający z interesu publicznego jakim jest zapewnienia bezpieczeństwa cybernetycznego systemom informatycznym i infrastrukturze, przetwarzającym dane o wysokim stopniu poufności, w tym dane wrażliwe. Tak sformułowanych celów i potrzeb Zamawiającego Izba nie kwestionuje. Jednocześnie jednak Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób realizacja powyższych potrzeb zostanie zapewniona poprzez wprowadzenie kwestionowanego wymogu dopuszczającego możliwość zaoferowania wyłącznie takich rozwiązań, które znajdują się w obszarze liderów w raportach Gartner lub Forrester. Zamawiający nie wskazał w jaki sposób z treści ww. raportów, stosowanych do ich sporządzenia metodologii czy też z których kryteriów podlegających ocenie w ramach raportu ma wynikać poziom bezpieczeństwa produktów, zaawansowanie technologiczne oprogramowania czy też inne parametry techniczne, jakościowe i funkcjonalne, istotne z punktu widzenia podnoszonych, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z przedmiotem postępowania i do nich referujące. 22.Jak więc jednoznacznie widać, Izba już kilkukrotnie wskazywała, że w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są urządzenia, to brak jest uzasadnienia dla wprowadzania wymogu klasyfikacji ich producenta w branżowym raporcie, gdyż nie znajduje to żadnego uzasadnienia dla obiektywnych potrzeb zamawiających. Podobnie jest w niniejszej sprawie i w związku z tym koniecznym jest usunięcie wskazanych wymogów. [zarzut dot. pamięci RAM] 23.Należy wskazać, że dla routerów SPOKE SD-WAN (a więc urządzeń typu 1-4 i 6w niniejszym postępowaniu) najważniejszym parametrem jest parametr wydajności (IMIX, AES-256, QoS). Wydajność świadczy o ilości ruchu możliwego do przesłania w bezpieczny sposób, co jest najistotniejszym parametrem dla routerów. 24.Z kolei ilość pamięci RAM nie ma większego znaczenia dla tych urządzeń. Co jednak istotne zwiększenie przez Zamawiającego wymogu w tym zakresie eliminuje wydajniejsze urządzenia, które są w stanie zaszyfrować więcej ruchu przy mniejszej wartości pamięci RAM. Doprowadza to do wyeliminowania rozwiązań, które mają wysoką wydajność, a więc realizują kluczowy parametr z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, kosztem parametru, który jest nieistotny dla tych urządzeń. Należy wskazać, że np. Palo Alto Networks (czyli producent, który znajduje się w ćwiartce „Leaders” raportu Gartnera, czego Zamawiający wymaga, jak wskazywano w uzasadnieniu zarzutu powyżej) w ogóle nie podaje ilości pamięci RAM dla produkowanych przez siebie rozwiązań SD-WAN, tak nieistotny jest to parametr. Nie jest odosobniony przypadek na rynku. 25.Takie zawyżenie wymogu w zakresie pamięci RAM prowadzi do ograniczenia konkurencji i wprost wskazuje na producenta CISCO (znajdującego się w ćwiartce „Leaders” oraz mającego wysokie parametry RAM, takie jak wymaga Zamawiający). Z kolei blokuje producentów, którzy z racji tego, że pamięć RAM nie jest istotnym parametrem tych urządzeń zmniejszają jej ilość w urządzeniach, stawiając np. na wydajność, czyli kluczowy w tym zakresie parametr. 26.Brak jest jakiegokolwiek obiektywnego uzasadnienia dla którego Zamawiający miałby żądać tak dużej ilości pamięci RAM w urządzeniach. W związku z tym, w celu zachowania uczciwej konkurencji, Odwołujący wnosi o obniżenie tych wartości w sposób wskazany w petitum odwołania, by umożliwić udział w postępowaniu urządzeniom, które zapewniają wydajność na poziomie wymaganym przez Zamawiającego lub wyższym (co jest kluczowym parametrem), a które obecnie nie mogą zostać dostarczone ze względu na zawyżony parametr pamięci RAM, które nie są tak istotne dal tych urządzeń. [zarzut dot. wysokości urządzenia] 27.Należy wskazać, że brak jest uzasadnienia dla wprowadzenia wymogu, by urządzenie typu 5 nie przekraczało wysokością 1U. 28.Wysokość urządzenia nie wpływa bezpośrednio na jego funkcjonalność czy wydajność. Urządzenia o większej wysokości często oferują lepsze parametry techniczne, takie jak większa liczba portów, wyższa przepustowość czy lepsze chłodzenie, co może przekładać się na dłuższą żywotność sprzętu. Ograniczenie „wysokościowe” prowadzi do eliminacji urządzeń, które spełniają wszystkie funkcjonalne wymogi Zamawiającego, realizują jego potrzebę, a są po prostu wyższe. 29.Podkreślenia wymaga, że wielu renomowanych producentów oferuje urządzenia SD-WAN typu HUB o wysokości przekraczającej 1U, które charakteryzują się wyższą wydajnością (kluczowy parametr) u dodatkowymi funkcjonalnościami. Przykładowo Juniper MX80 ma wysokość 2U. Tyle samo ma Fortinet FG-201E. 30.Wskazać należy, że standardowe szafy rack mają wysokość 42U lub więcej – brak więc uzasadnienia dla ograniczenia wysokości urządzeń do 1U. Standardowa wysokość szafy pozawala na instalację wielu urządzeń, także o większej wysokości. Dodatkowo, urządzenia o większej wysokości często integrują więcej funkcji, co może zmniejszyć ogólną liczbę potrzebnych urządzeń i zaoszczędzić miejsce. Co więcej, urządzenia o większej wysokości często oferują lepsze możliwości rozbudowy i skalowania w przyszłości, co może przynieść korzyści w dłuższej perspektywie. 31.Najistotniejsze jest jednak to, że wprowadzenie parametru wysokościowego i to na tak niskim poziomie nie jest podyktowane obiektywną potrzebą Zamawiającego, a jedynie ogranicza konkurencję. 32.Ubocznie należy wskazać, że tak niskie urządzenia ponownie wskazują na urządzenia producenta CISCO. 33.Jednoznacznie więc koniecznym jest zwiększenie konkurencyjności (przy braku naruszenia obiektywnych potrzeb Zamawiającego) i zwiększenie wysokości dopuszczalnych urządzeń. Zamawiający w dniu 28.04.2025 r. wezwał (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zwany dalej: „Netia S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Netia S.A. W dniu 01.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Atende S.A., Plac Konesera 10A, 03-736 Warszawa zwany dalej: „Atende S.A.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Atende S.A. W dniu 02.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa zwany dalej: „T-Mobile Polska S.A.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: T-Mobile Polska S.A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1630/25, sygn. akt: KIO 1632/25: W dniu 16.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, dwie oddzielne odpowiedzi na oba odwołania, w których wnosił o oddalenie obu odwołań w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1630/25: ⎯ Zamawiający wnosił o: o oddalenie odwołania w całości, z zastrzeżeniem, iż w zakresie wniosku o dopuszczenie rozwiązań równoważnych, Zamawiający dokona modyfikacji SW Z w sposób odmienny niż żąda tego Odwołujący (a wskazany w dalszej części odpowiedzi na odwołanie), oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia pełnomocnika. Zasady opisywania przedmiotu zamówienia W pierwszej kolejności, Zamawiający chciałby wskazać, iż w istocie, zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wprowadzanie wymagań możliwych do spełnienia przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Warto jednak zwrócić uwagę, że, jak dostrzega się od lat w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany opisywać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby każdy zainteresowany wykonawca mógł złożyć w postępowaniu ważną ofertę. W tym względzie zwraca się uwagę, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza między innymi, że do jego uprawnień należy opisanie przedmiotu zamówienia, odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom (wyrok KIO z 21.11.2024 r., KIO 4038/24). Ustawa więc nie nakłada na zamawiającego obowiązku zapewnienia konkurencji absolutnej kosztem jego potrzeb. Zamawiający nie jest zobowiązany do dostosowywania swoich potrzeb do rynku i nabywania przedmiotu zamówienia, który jest dla niego nieprzydatny, tylko po to, aby zapewnić wykonawcom możliwość udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 10.01.2025 r., KIO 4672/24). Obniżanie wymagań zamawiającego względem nabywanych usług lub dostaw, w sposób nieadekwatny do realnego zapotrzebowania, byłoby z kolei działaniem sprzecznym z zasadą efektywności, która wymaga, aby zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów (art. 17 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślił, że takie poglądy prezentowały składy orzekające Izby także w sprawach dotyczących wprowadzenia wymagania posiadania przez producenta statusu „Leader” w raporcie Gartnera. Jak stwierdziła Izba m.in. w wyroku z 17.10.2022 r., KIO 2600/22: „Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. (…) W postępowaniu o udzielnie zamówienia ⎯ publicznego, Zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja przedmiotu zamówienia, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów - to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty jakiejkolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez Zamawiającego. W wyroku Sąd Okręgowy w Gdańskuz dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 wyjaśnił: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy (obecnie art. 99 ust. 4 ustawy) nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia”. W konsekwencji, w świetle przepisów art. 99 ust. 1 oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający jak najbardziej uprawniony jest do formułowania wymagań względem przedmiotu zamówienia podwyższających jego standard (co może prowadzić do ograniczenia konkurencji w postępowaniu), o ile wymaganie to jest związane i proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jeżeli jest podyktowane obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Brak ograniczenia konkurencji Zanim Zamawiający odniesie się do twierdzeń Odwołującego, jakoby wymóg posiadania statusu „Leader” w raporcie Gartnera jest nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz niezwiązany z przedmiotem zamówienia, zwrócenia uwagi wymaga, że nie można przyznać racji Odwołującemu, iż Zamawiający tym wymaganiem doprowadził do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Jak sam bowiem Odwołujący dostrzega, wymagany status „Leader” posiada co najmniej kilka podmiotów (np. VMware, Fortinet, Cisco, Palo Alto Networks). Zaznaczyć należy, że Zamawiający wymagania tego nie sformułował względem wykonawców (jako warunku udziału w Postępowaniu), ale przewidział je względem producenta, którego produkty wykonawcy zainteresowani Postępowaniem będą oferować. Co więcej, Zamawiający dopuszczając rozwiązania oferowane przez producentów posiadających odpowiedni status w raporcie Gartnera, nie wskazał również jednego, konkretnego podmiotu, którego rozwiązania preferuje. Warto w tym miejscu wskazać, że status „Leader” może uzyskać każdy zainteresowany podmiot (o ile spełni kryteria przewidziane w ramach raportu Gartnera). Tym samym rozwiązania każdego nowego producenta, który pozyska status „Leader”, zostaną uznane za spełniające wymaganie Zamawiającego. Nie może być zatem w tym przypadku mowy o tym, że Zamawiający zawęził konkurencję w Postępowaniu w sposób określony w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, tj. poprzez wskazanie konkretnego wykonawcy lub określonego produktu (jak twierdzi Odwołujący). Wykonawcy mają bowiem zapewnioną możliwość konkurowania pomiędzy sobą, w ramach rozwiązań produkowanych przez szereg podmiotów posiadających wymagany status. Zamawiający w tym miejscu ponownie chciałby przytoczyć stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w wyroku z 17.10.2022 r., KIO 2600/22. W przedmiotowej sprawie, Izba również rozpatrywała zarzut rzekomego ograniczenia konkurencji przez zamawiającego wskutek wprowadzenia wymagania posiadania przez producenta statusu „Leader” w raporcie Gartnera. Skład orzekający nie podzielił zapatrywań odwołującego się wykonawcy, stwierdzając: „W ramach Raportu Gartnera za rok 2022 (dowód załączony do pisma Zamawiającego) w ćwiartce "Leaders" znajduje się sześciu (6) producentów. Odwołujący podnosił, że jest to jedynych sześciu producentów, przy czym należy podkreślić że uwzględnienie danego produktu lub rozwiązania w Raporcie Gartnera nie jest limitowane lub ograniczone dla danej grupy podmiotów, co oznacza, że każdy zainteresowany ma możliwość poddaniu się bezstronnym i obiektywnym badaniom w ramach podanych kryteriów oceny przyjętych dla ocen zawartych w publikacjach Gartner Magic Quadrant. (…) W ocenie Izby fakt, że istnieją producenci nieujęci w Raporcie Gartnera czy też ujęci w pozostałych ćwiartkach raportu nie uprawdopodobnia naruszenia konkurencji, bowiem możliwe jest zaoferowanie Zamawiającemu rozwiązań producenta Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE umiejscowionego w ćwiartce "Leders" Raportu Gartnera. W ramach tego przyjętego rozwiązania, opartego na określonych badaniach i wynikach Zamawiający nie wprowadza ograniczeń co do możliwości oferowania rozwiązań jedynie wybranych producentów z ćwiartki "Leaders". Dopuszcza tym samym Zamawiający konkurencję na określonym poziomie gwarantowanych rozwiązań technicznych wynikającą z obiektywnego i dostępnego badania. (…) Tym samym nie sposób uznać, że dochodzi do jakiegoś ograniczenia w możliwości konkurowania wykonawców przy wykorzystaniu sprzętu producentów wskazanych w ćwiartce "Leaders" Raportu Gartnera”. Innymi słowy, zdaniem Izby, przedmiotowy wymóg nie eliminuje konkurencji, o czym świadczy fakt, iż status „Leader” spełnia kilka podmiotów, z których wykonawcy mogą skorzystać, zaś sam katalog liderów spełniających kryteria Gartnera nie jest zamknięty. Uzasadnione potrzeby Zamawiającego Niezależnie od powyższego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wprowadzenie wymagania, aby producenci oferowanych rozwiązań posiadali status „Leader” w raporcie Garntera było jak najbardziej podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Na samym początku rozważań, Zamawiający chciałby wskazać, że wprowadzenie przedmiotowego wymogu było w dużej mierze podyktowane negatywnymi doświadczeniami Zamawiającego z przeszłych postępowań. W poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na analogiczne dostawy i usługi dosyć często zdarzało się, iż wykonawcy deklarowali w ofertach spełnienie określonych parametrów przez oferowane produkty, po czym na etapie realizacji umowy dostarczano rozwiązania nieposiadające wymaganych cech. Jednocześnie, niemożliwym było wyeliminowanie takiego ryzyka poprzez żądanie złożenia od wykonawców przedmiotowych środków dowodowych w postaci katalogów lub innych dokumentów pochodzących od producenta, gdyż praktyka wskazuje, iż tego typu środki nie są porównywalne. Producenci bowiem prezentują w swoich katalogach różny zakres informacji na temat urządzeń (na co zresztą wskazał inny odwołujący się wykonawca w Postępowaniu, Grupa E Sp. z o.o.). W związku z tym, Zamawiający nie miałby rzeczywistej możliwości zweryfikowania spełnienia parametrów przez oferowane produkty i musiałby opierać się na oświadczeniach wykonawców w tym zakresie. Mając zatem negatywne doświadczenia w tym względzie, Zamawiający postanowił wprowadzić obiektywny wymóg, pozwalający na ograniczenie możliwości rozwiązań do tych, które gwarantują odpowiedni standard i jakość. Zamawiający kierował się w tym zakresie m.in. praktyką stosowaną od wielu lat przez innych zamawiających, którzy wprowadzali w analogicznych zamówieniach wymóg posiadania przez producenta urządzeń statusu „Leaders” w raporcie Gartnera. Zamawiający ustalił, iż w postępowaniu wymóg ten również będzie adekwatny. Przy podejmowaniu decyzji w tym względzie, Zamawiający kierował się specyfiką i zakresem zamówienia. Po pierwsze, istotny jest fakt, iż Zamawiający, PKP PLK S.A. jest spółkąo strategicznym znaczeniu dla gospodarki państwa. W skład PKP PLK S.A. wchodzą m.in.: Zakłady Linii Kolejkowych, Centrum Zarządzania Ruchem Kolejowym, Centra Realizacji Inwestycji oraz Straż Ochrony Kolei. Wszystkie wymienione jednostki korzystają z rozległej sieci WAN, a także będą musiały korzystać z sieci SD-WAN. Ponadto, Zamawiający jest operatorem usługi kluczowej w świetle przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz., 1077, 1222 ze zm.) (dalej: „uksc”). Zgodnie z art. 4 pkt 1 uksc, krajowy system cyberbezpieczeństwa obejmuje m.in. operatorów usług kluczowych, do których zaliczane są takie podmioty jak przewoźnicy kolejowi oraz zarządcy infrastruktury kolejowej. Krajowy system cyberbezpieczeństwa ma natomiast na celu zapewnienie cyberbezpieczeństwa na poziomie krajowym, w szczególności niezakłóconego świadczenia usług kluczowych i usług cyfrowych oraz osiągnięcie odpowiednio wysokiego poziomu bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych służących do świadczenia tych usług (art. 3 uksc). W związku z posiadanym przez Zamawiającego statusem, spoczywa na nim szereg obowiązków m.in. wdrożenie odpowiednich i proporcjonalnych do oszacowanego ryzyka środków technicznych i organizacyjnych, uwzględniających najnowszy stan wiedzy (art. 8 pkt 2) uksc), czy też stosowanie środków zapobiegających i ograniczających wpływ incydentów na bezpieczeństwo systemu informacyjnego wykorzystywanego do świadczenia usługi kluczowej (art. 8 pkt 5) uksc). Jako operator usługi kluczowej, Zamawiający dostarcza aplikację „System Konstrukcji Rozkładu Jazdy – SKRJ” dla wymienionych powyżej jednostek oraz innych podmiotów działających na rynku kolejowym np. przewoźników kolejowych /https://www.plk-sa.pl/o-spolce/biuro-prasowe/informacje-prasowe/szczegoly/skrj-elektroniczna-konstrukcja-rozkladujazdy-1927/. Zwrócenia uwagi wymaga, że aplikacja „System Konstrukcji Rozkładu Jazdy – SKRJ” została uznana za „usługę kluczową” na podstawie przepisów uksc i została wymieniona w wykazie usług kluczowych. Dostęp do aplikacji „System Konstrukcji Rozkładu Jazdy – SKRJ” ma być realizowany właśnie w oparciu o technologię SD-WAN, która ma być wdrożona w ramach niniejszego zamówienia. Powyższe implikuje konieczność zastosowania rozwiązań, które spełniają rygorystyczne wymogi niezawodności, bezpieczeństwa, skalowalności i zgodności z regulacjami wiążącymi Zamawiającego. Sieć SD-WAN, wdrażana w ramach niniejszego zamówienia, będzie musiała zapewnić dostęp do innych aplikacji niezbędnych do sprawnego funkcjonowania Zamawiającego, m.in. systemów wydruku, poczty korporacyjnej, komunikatora MS Teams, usługi katalogowej, czy MS Sharepoint. Uruchomienie SD-WAN w sieci Zamawiającego pozwoli m.in. na: zwiększenie wydajności sieci WAN poprzez wykorzystywanie wielu łączy jednocześnie w siedzibach jednostek organizacyjnych Zamawiającego (Zakłady, sekcje). Obecnie w ramach DMVPN dane są wysyłane tylko przez jedno łącze podstawowe, natomiast łącze zapasowe przesyła dane tylko w przypadku awarii łącza podstawowego. Technologia SDWAN pozwoli natomiast na agregację pasma zwielokrotniając przepustowość odpowiednio dla realizowanych przepływności przez operatora w danej lokalizacji z 20Mb/s do 40Mb/s, ze 100Mb/s do 200Mb/s oraz z 200Mb/s do 400Mb/s dla lokalizacji z największą liczebnością pracowników. zarządzanie siecią Zamawiającego z centralnego kontrolera SD-WAN (zastosowanie szablonów konfiguracyjnych, spójność konfiguracji urządzeń, szybkie uruchomienie usług w lokalizacji), podniesienie poziomu bezpieczeństwa dla sieci WAN przez wykorzystanie funkcji zabezpieczeń urządzeń SD-WAN. Zamawiający przedstawił zresztą w pkt 2.1. OPZ cel projektu wskazując, iż jego zamierzeniem jest zapewnienie wydajnej, niezawodnej rozległej sieci WAN poprzez modernizacje istniejącej sieci WAN do standardu działającego w technologii SD-WAN, która pozwoli na funkcjonowanie usług IT na odpowiednim wysokim poziomie. W wyniku wdrożonych zmian ma ulec zwiększeniu m.in. poziom bezpieczeństwa usług IT w organizacji, elastyczność i skalowalność, skalowalność pojemności sieci, niezawodność połączeń. Zamawiający zakłada, iż nowe urządzenia będą objęte 5-letnim okresem gwarancyjnym. Aby zrealizować cel projektu, zgodnie z założeniami oraz ciążącymi na nim obowiązkami wynikającymi z obowiązujących przepisów, Zamawiający uznał, iż zasadne będzie wprowadzenie wymagania posiadania przez producenta oferowanych urządzeń statusu „Leader” w raporcie Gartnera dla technologii SD-WAN, mając na uwadze, że podmioty należące do tego grona łączą wysoką innowacyjność z udokumentowaną zdolnością do utrzymania wsparcia w tysiącach lokalizacji, co minimalizuje ryzyko przerw w dostępie do krytycznych usług. Obiektywny charakter raportu Gartnera Zamawiający jednocześnie nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby kryteria Gartnera miały charakter uznaniowy i tym samym nie mogą być traktowane jako „obiektywny wyznacznik jakości technicznej produktów”. Należy w tym miejscu wskazać, że Gartner to jedna z najbardziej renomowanych firm badawczych i doradczych w branży IT, specjalizująca się w analizie globalnych trendów rynkowych, ocenie dostawców technologii oraz tworzeniu raportów pomagających firmom podejmować świadome decyzje biznesowe. Jednym z jej najbardziej rozpoznawalnych produktów są raporty z serii Magic Quadrant. Raporty Gartner Magic Quadrant to narzędzia analityczne, które w formie graficznej prezentują pozycjonowanie ⎯ ⎯ ⎯ kluczowych dostawców technologii w danym segmencie rynku. Każdy raport dzieli rynek na cztery kategorie: ⎯⎯ ⎯⎯ Liderzy (Leaders) Wizjonerzy (Visionaries) Wyzwania (Challengers) Gracze niszowi (Niche Players) Pozycjonowanie dostawców opiera się na dwóch głównych osiach: kompletność wizji (Completeness of Vision) oraz zdolność do realizacji (Ability to Execute). Raporty Magic Quadrant umożliwiają rozróżnienie producentów oferujących rozwiązania najbardziej innowacyjne i skuteczne, od tych, którzy dopiero rozwijają swoje produkty lub mają ograniczoną obecność na rynku. Metodologia oceny podmiotów jest publicznie dostępna, a same kryteria oceny są bardzo rygorystyczne, dzięki czemu najwyższe noty uzyskują dostawcy rozwiązań oferujący produkty najwyższej jakości. Raport Gartner Magic Quadrant jest również opracowywany dla dostawców oferujących rozwiązania SD-WAN. Przykładowo, w 2024 roku wśród liderów znalazły się takie firmy jak Fortinet, Cisco, Palo Alto Networks, HPE, Versa Networks i VMware. Firmy te wyróżniają się m.in. szeroką ofertą, stosowanymi innowacjami, wysoką jakością obsługi klienta i dużą liczbą wdrożeń. Na podstawie materiałów powszechnie dostępnych w Internecie oraz narzędzi AI, można ustalić, że w ramach wspomnianych powyżej kryteriów ocen, Gartner Magic Quadrant ocenia dostawców pod kątem: 1) kompletności wizji (Completeness of Vision), czyli weryfikuje, jak rozumie rynek SD-WAN, jego trendy i potrzeby klientów: Zrozumienie rynku (Market Understanding): Czy dostawca rozpoznaje potrzeby różnych sektorów (np. infrastruktura krytyczna, transport) i dostosowuje rozwiązania? Strategia marketingowa (Marketing Strategy): Czy skutecznie komunikuje wartość swoich produktów? Strategia sprzedaży (Sales Strategy): Czy model sprzedaży (bezpośredni, przez partnerów) jest dostosowany do globalnych i lokalnych rynków? Strategia oferty produktowej (Offering/Product Strategy): Czy portfolio SD-WAN obejmuje zaawansowane funkcje, takie jak integracja z SASE, automatyzacja, AI, czy obsługa chmury? Model biznesowy (Business Model): Czy oferuje elastyczne licencjonowanie i subskrypcje? Pionowa/Branżowa strategia (Vertical/Industry Strategy): Czy dostosowuje rozwiązania do specyficznych branż, np. transportu? Innowacyjność (Innovation): Czy wprowadza nowe technologie, takie jak AI-driven networking, zero-touch provisioning czy zaawansowane zabezpieczenia? Strategia geograficzna (Geographic Strategy): Czy ma silną obecność i wsparciew kluczowych regionach, np. Europie Środkowo-Wschodniej? 2) zdolności realizacji (Ability to Execute), czyli ocenia jak skutecznie dostawca dostarcza i wspiera swoje rozwiązania: Produkt lub usługa (Product or Service): Jakość, funkcjonalność i niezawodność rozwiązania SD-WAN, w tym QoS, bezpieczeństwo, skalowalność, łatwość zarządzania, Ogólna rentowność (Overall Viability): Stabilność finansowa dostawcy i zdolność do długoterminowego wsparcia, Wykonanie sprzedaży/Cennik (Sales Execution/Pricing): Atrakcyjność cen i elastyczność modeli licencjonowania, Responsywność rynkowa/Rekord (Market Responsiveness/Record): Szybkość reagowania na potrzeby rynku i dostarczania nowych funkcji, Wykonanie marketingowe (Marketing Execution): Skuteczność w budowaniu rozpoznawalności marki, Doświadczenie klienta (Customer Experience): Jakość wsparcia technicznego, łatwość wdrożenia, szkolenia i satysfakcja użytkowników, Operacje (Operations): Efektywność procesów, w tym zarządzanie łańcuchem dostaw i wsparcie globalne/lokalne ⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯ /https://global.fortinet.com/lp-en-ap-2024-gartner-mq-sdwan?lsci=701Hr000002MO7ZIAW https://techblog.comsoc.org/2021/09/29/gartners-2021-magic-quadrant-for-wan-edge-infrastructure/ https://start.paloaltonetworks.com/gartner-sd-wan-mq-2024 https://versa-networks.com/resources/reports/gartner-magic-quadrant-for-sd-wan-2023/ https://blogs.cisco.com/networking/cisco-named-a-leader-in-2021-gartner-magic-quadrant-for-wan-edge-infrastructure-sase-multicloud-analytics-its-all-here https://www.hpe.com/us/en/networking/gartner-magic-quadrant-sd-wan.html https://versa-networks.com/resources/reports/versa-again-received-highest-product-score-for-large-hybrid-wan-use-case-in-2024-gartner-critical-capabilities-forsd-wan-report/ https://www.gartner.com/en/documents/4018769/. Jak wynika z powyższego, kryteria oceny Magic Quadrant dla SD-WAN nie obejmują wyłącznie aspektów czysto „marketingowych”, związanych jedynie z rozpoznawalnością marki, czy komunikacją z klientem. Oba kryteria odnoszą się także do standardu dostarczanych produktów (w tym ich jakości, funkcjonalności, innowacyjności, bezpieczeństwa, elastyczności), jak również standardu usług towarzyszących dostawie, które mają wpływ na funkcjonowanie rozwiązania opartego o produkty (wdrożenia, szkoleń, obsługi klienta, wsparcia technicznego). Z powyższych powodów raport Magic Quadrant dla SD-WAN jest szczególnie ceniony przez przedsiębiorstwa planujące inwestycje w nowoczesne sieci WAN, ponieważ pozwala porównać kluczowych dostawców i ich rozwiązania w jednym miejscu, ułatwiając wybór partnera technologicznego. Dlatego też raporty te nieustająco od wielu lat są szeroko wykorzystywane jako punkt odniesienia w procesie wyboru rozwiązań IT. Innymi słowy, Gartner i jego raporty Magic Quadrant to uznane narzędzia analityczne, które pomagają firmom ocenić i porównać dostawców technologii, takich jak SD-WAN, na podstawie ich innowacyjności i zdolności do realizacji strategii. Jednocześnie status „Leader” nie wskazuje żadnej konkretnej marki, lecz odwołuje się do transparentnego kryterium o charakterze rynkowym. Dla Zamawiającego wyniki oceny w ramach Gartner Magic Quadrant dla SD-WAN, przyznające status lidera mają wymierne znaczenie. Poniżej Zamawiający przedstawia kluczowe powody, dla których uznaje, że spełnianie statusu lidera przez producenta jest niezbędne. . Zamawiający ustalił je w oparciu o materiały powszechnie dostępne w Internecie oraz narzędzie AI: 1) Najwyższa jakość urządzeń (Produktu lub usługi): ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ co zapewniają Liderzy: producenci posiadający status Lidera oferują urządzenia o potwierdzonej niezawodności, z zaawansowanymi funkcjami, takimi jak QoS, integracja z chmurą (np. Azure ExpressRoute), zabezpieczenia (ZTNA, NGFW) i skalowalność. Przykłady: Cisco Catalyst SD-WAN, Fortinet Secure SD-WAN, porównanie z innymi: tymczasem, producenci posiadający status Gracza Niszowego (np. Huawei) lub Wizjonera (np. Cloudflare) często mają mniej dojrzałe rozwiązania, z ograniczoną funkcjonalnością lub skalowalnością, których zastosowanie byłoby ryzykowne dla krytycznej infrastruktury, znaczenie dla Zamawiającego: niezawodne urządzenia z QoS i redundancją (np. MPLS + Internet) zapewniają ciągłość działania systemów dyspozytorskich i minimalizują ryzyko przestojów, 2) Zaawansowana innowacyjność (Innowacyjność): co zapewniają Liderzy: producenci posiadający status Lidera inwestują w AI-networking (np. predykcja awarii), zerotouch provisioning i integrację z SASE, co zwiększa jakość urządzeń i ułatwia zarządzanie, porównanie z innymi: producenci posiadający status Gracza Niszowego mogą oferować podstawowe funkcje SD-WAN, ale brakuje im zaawansowanej automatyzacji czy AI, co zwiększa obciążenie operacyjne, znaczenie dla Zamawiającego: automatyzacja i AI redukują koszty zarządzania rozległą siecią (centra sterowania, stacje) i proaktywnie zapobiegają problemom, kluczowym dla bezpieczeństwa kolei, 3) Zgodność z regulacjami i bezpieczeństwo (Zrozumienie rynku, Produkt lub usługa): co zapewniają Liderzy: producenci posiadający status Lidera oferują urządzenia z wbudowanymi zabezpieczeniami zgodnymi z regulacjami, takimi jak NIS2 i KSC (np. Fortinet z NGFW, Palo Alto z Prisma Access). Są też wolni od kontrowersji bezpieczeństwa (np. w przeciwieństwie do Huawei, który posiada status Gracza Niszowego), porównanie z innymi: Huawei, jako Niszowy Gracz, budzi obawy o bezpieczeństwo (ryzyko backdoorów, ograniczenia w UE), a inni niszowi dostawcy mogą nie spełniać rygorystycznych wymogów sektora publicznego, znaczenie dla Zamawiającego: jako podmiot strategiczny, Zamawiający musi używać urządzeń zapewniających ochronę przed cyberzagrożeniami i zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami, aby uniknąć audytów i kar, 4) Silne wsparcie i ekosystem (Doświadczenie klienta, Operacje): co zapewniają Liderzy: producenci posiadający status Lidera posiadają rozbudowane ekosystemy partnerskie w Polsce (np. Cisco z integratorami jak Integrity Partners, Fortinetz NetComplex), oferując szybkie SLA, lokalne wsparcie i dostęp do części zamiennych, porównanie z innymi: producenci posiadający status Niszowego Gracza, jak np. Huawei, mają ograniczoną sieć partnerów w Europie Środkowo-Wschodniej, co może wydłużyć czas reakcji na awarie, znaczenie dla Zamawiającego: szybkie wsparcie techniczne jest kluczowe dla minimalizacji przestojów systemach krytycznych, a lokalna obecność liderów zapewnia efektywną obsługę, 5) Dopasowanie do sektora transportu (Pionowa/Branżowa strategia): co zapewniają Liderzy: producenci posiadający status Lidera mają doświadczenie w sektorze transportu i infrastrukturze krytycznej, oferując urządzenia dostosowane do specyficznych potrzeb (np. Cisco w systemach kolejowych, Fortinet w sektorze publicznym), porównanie z innymi: producenci posiadający status Niszowego Gracza często koncentrują się na uniwersalnych zastosowaniach lub mniejszych przedsiębiorstwach, co nie spełnia wymagań złożonej infrastruktury Zamawiającego, znaczenie dla Zamawiającego: urządzenia muszą wspierać protokoły przemysłowe (np. Modbus) i działać w trudnych warunkach (np. stacje z wysoką wilgotnością), co producenci posiadający status Lidera lepiej adresują, 6) Przyszłościowość i skalowalność (Innowacyjność, Zrozumienie rynku): co zapewniają Liderzy: urządzenia producentów posiadających status Lidera są przygotowane na przyszłe trendy, takie jak rosnące wykorzystanie IoT (np. sensorów na torach), chmury i pracy hybrydowej, dzięki integracji z SASE i zaawansowanej automatyzacji, porównanie z innymi: producenci posiadający status Niszowego Gracza mogą oferować tańsze rozwiązania, ale często brakuje im skalowalności i wsparcia dla nowych technologii, co zwiększa ryzyko szybkiego starzenia się infrastruktury, znaczenie dla Zamawiającego: Zamawiający potrzebuje urządzeń, które będą wspierać długoterminowe inwestycje w cyfryzację kolei i minimalizować koszty modernizacji / https://www.hpe.com/us/en/networking/gartner-magic-quadrant-sd-wan.html https://www.cisco.com/c/en/us/solutions/enterprise-networks/sd-wan/gartner-magic-quadrant.html https://www.paloaltonetworks.com/blog/2024/10/5x-leader-in-the-gartner-magic-quadrant-for-sd-wan/ https://global.fortinet.com/lp-en-ap-2024-gartner-mq-sdwan?lsci=701Hr000002MO7ZIAW https://versa-networks.com/resources/reports/gartner-magic-quadrant-for-sd-wan-2023/ https://www.securenetcoms.co.uk/sd-wan-in-logistics-transportation/ https://node4.co.uk/case-study/stagecoach/ https://www.juniper.net/us/en/reports/gartner/magic-quadrant-for-sd-wan.html https://www.cisco.com/c/en/us/solutions/enterprise-networks/sd-wan/what-is-sd-wan.html https://www.kontron.com/ktrdn/solutions/cloud-digital-solutions/sd-wan https://www.paloaltonetworks.com/cyberpedia/what-is-sd-wan/ W konsekwencji nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby posiadanie określonego statusu w raporcie Gartnera miało znaczenie jedynie „marketingowe”. Z taką tezą nie można się zgodzić, mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, że raport Gartnera jest narzędziem analitycznym, zakładającym stosowanie obiektywnych kryteriów, pod kątem których badany jest dany podmiot oraz prowadzona przez niego działalność. Kryteria te zaś odnoszą się do tych aspektów działalności dostawców, które są ściśle związane z produkcją urządzeń i rozwiązań, a tym samym w sposób bezpośredni przekładają się na ich jakość. Ponadto, jak wynika z wyżej przedstawionej analizy, posiadanie statusu „Leadera” przekłada się na konkretne aspekty oferowanych rozwiązań i towarzyszących im usług, które mają znaczenie dla Zamawiającego (np. posiadanie konkretnych funkcji i zabezpieczeń, dostosowanie do specyfiki branży, możliwość rozwoju zgodnie z trendami). Mając więc na uwadze, że w ramach przedmiotowego zamówienia dotychczasowe rozwiązania mają być zastąpione nowszą technologią, wymaganie, aby producenci urządzeń spełniali odpowiednio wysoki standard w zakresie stosowanych i wdrażanych innowacji jest środkiem jak najbardziej adekwatnym, umożliwiającym na wybór jakościowych i sprawdzonych produktów. Ponadto, biorąc pod uwagę, że Zamawiający na mocy przepisów uksc ma zapewnić wysoki poziom bezpieczeństwa stosowanych środków technicznych, za adekwatny i związany z przedmiotem zamówienia należy uznać wymóg posiadania przez producenta statusu „Leader”, skoro jest on wyznacznikiem oferowania przez producenta jakościowych i sprawdzonych produktów oraz sprawnego wsparcia technicznego. Wprowadzone wymaganie jak najbardziej pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia oraz w adekwatny sposób pozwala na ustalenie, które urządzenia pochodzą od podmiotu wiarygodnego, gwarantującego odpowiedni standard stosowanych rozwiązań oraz obsługi klienta. Tym samym nie ma racji Odwołujący, iż posiadanie statusu „Leadera” w raporcie Gartnera przez danego producenta, pozostaje bez związku z przedmiotem zamówienia i do niego nieproporcjonalne. Również w orzecznictwie KIO stwierdzano, iż wymaganie posiadania statusu „Leader” w raporcie Gartnera przez producentów urządzeń jest związane z przedmiotem zamówienia i uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Taki pogląd podzieliły składy orzekające w sprawach: 1) wyrok KIO z 27.08.2019 r., KIO 1567/19:„Posłużenie się jako punktem odniesienia raportem firmy Gartner ze względu na możliwość odniesienia się do obiektywnej oceny sporządzonej przez niezależnych ekspertów, pozwalającej ocenić dojrzałość technologiczną rozwiązania oferowanego przez wykonawcę należy ocenić jako uzasadnione. Gartner Inc. to uznana firmą analityczno-doradcza, która specjalizuje się w tematyce doradztwa strategicznego i wykorzystywania technologii informatycznych i zarządzania nimi w znacznej części udostępniająca wyniki niekomercyjnie, w tym dotyczy to opracowań użytych przez zamawiającego, z których popularnymi i uważanymi za wiarygodne są publikowane coroczne raporty z badań rynku rozwiązań IT, zwane Gartner Magic Quadrant ukazujące rynek ITw kontekście dostępnych na rynku technologii w danej kategorii będącej przedmiotem zainteresowania potencjalnego zamawiającego. W ocenie składu orzekającego decyzja zamawiającego o wykorzystaniu raportów Gartner do oceny jakościowej proponowanych przez oferentów rozwiązań znajduje uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach i nie narusza zasad uczciwej konkurencji oraz równości wykonawców” – zaznaczyć należy, że przedmiotowy wyrok dotyczył wymogu posiadania statusu „Leader” sformułowanego w ramach kryterium oceny oferty, nie zaś opisu przedmiotu zamówienia. Niemniej, powyższe nie ma znaczenia dla oceny, czy takie wymaganie pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia – gdyż zarówno wymagania formułowane w ramach OPZ, jak i w ramach kryteriów jakościowych muszą być z przedmiotem zamówienia związane oraz adekwatne. W świetle powyższego, zaprezentowany powyżej pogląd KIO można analogicznie stosować również do niniejszej sprawy,”, 2) wyrok KIO z 17.10.2022 r., KIO 2600/22: „W ocenie Izby Zamawiający uprawnionych jest do takiego opisania przedmiotu zamówienia, które w segmencie pewnych rozwiązań technicznych pozwoli mu na przyjęcie, że zapewnia realizację usługi na najwyższym poziomie. Nie sposób uznać, że Zamawiający ma się godzić na jakiekolwiek rozwiązania. Prawem i obowiązkiem Zamawiających wydatkujących środki publiczne jest określanie takich rozwiązań oraz korzystanie z powszechnych i dostępnych (obiektywnych i nieuwarunkowanych) dla podmiotów/ producentów środków weryfikacji, które będą dawały Zamawiającemu gwarancję doboru jak najlepszego rozwiązania dla jego potrzeb. Realizacja potrzeb Zamawiającego nie jest uwarunkowana możliwościami danego wykonawcy, natomiast zakresem zadań jakie przypisane są danemu Zamawiającemu. Izba uznała, że zarówno wykreślenie kwestionowanego postanowienia OPZ jak również jego zmiana w sposób wskazany przez Odwołującego nie jest zasadna w kontekście uprawnienia Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem potrzeb tego Zamawiającego, będącego gwarancją realizacji zamówienia w sposób należyty dla ok.60 000 osób korzystających z usługi stanowiącej przedmiot zamówienia”, 3) wyrok KIO z 4.07.2024 r., KIO 1945/24: „J ednocześnie, odnosząc się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie, Izba uznała, że Zamawiający wykazał, że kwestionowane postanowienie jest w okolicznościach tej sprawy uzasadnione potrzebami Zamawiającego takimi jak niezawodność, trwałość i bezpieczeństwo usługi. W tym zakresie trafnie, zdaniem Izby, Zamawiający argumentował że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę urządzeń niezbędnych do uruchomienia usługi kluczowej dla funkcjonowania Zamawiającego. Urządzenia mają w założeniu Zamawiającego posłużyć co najmniej 7 lat. W szeroko rozumianej branży technologicznej jest to bardzo odległą perspektywa czasowa. Tym bardziej więc argumenty Zmawiającego, który wskazuje, że ważne dla niego są takie cechy jak trwałość rozwiązań i ich jakość, zasługują w tych okolicznościach na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że raport Gartner Inc. jest dla niego niezależnym potwierdzeniem jakości oferowanych rozwiązań. Izba uwzględniła też również stanowisko Zamawiającego wskazane w pkt 1.e. odpowiedzi na odwołanie”. Z powyższych orzeczeń wynika jednoznacznie, że wymaganie posiadania przez producentów statusu „Leader” w raporcie Gartnera jest związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli obiektywną potrzebą zamawiającego jest pozyskanie wysokiej jakości klasy urządzeń, gwarantujących bezpieczeństwo, trwałość i niezawodność. Odwołujący sugeruje, że Zamawiający mógłby określić wymagany poziom jakości za pomocą szczegółowych parametrów urządzeń. Zamawiający w tym względzie wskazuje, iż takie parametry opisał w dokumentach zamówienia. Jak jednak Zamawiający wskazał na początku odpowiedzi na odwołanie, możliwości weryfikowania spełnienia tych parametrów zarówno na etapie postępowania, jak i realizowanej umowy z wykonawcami są ograniczone, a jednocześnie nie eliminują ryzyka pozyskania w ostateczności urządzeń nie zapewniających odpowiedniego standardu. Mając natomiast na uwadze cel niniejszego zamówienia, jego znaczenie dla funkcjonowania Zamawiającego oraz jego zakres, zasadnym okazało się wprowadzenie wymagania statusu „Leader” przez producentów, aby uwiarygodnić standard oferowanych urządzeń oraz usług towarzyszących ich dostawie (obsługi klienta, wsparcia technicznego, świadczeń gwarancyjnych). Rozwiązania równoważne Odwołujący formułuje również zarzut naruszenia art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie pojęcia „raport równoważny” i brak zdefiniowania, jakie raporty Zamawiający uzna za równoważne. W ocenie Zamawiającego, ponieważ Zamawiający nie naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, tj. nie sformułował opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretnego wykonawcę lub produkt (gdyż, jak zauważono powyżej, opis przedmiotu zamówienia dopuszcza rozwiązania kilku producentów, z których mogą korzystać wykonawcy), tym samym nie był on również zobowiązany do dopuszczania rozwiązań równoważnych, a tym bardziej określania parametrów równoważności. W konsekwencji, nie można zgodzić się z zarzutami naruszenia art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Niemniej, mając na uwadze, że na rynku występują analogiczne raporty klasyfikujące dostawców w sposób podobny jak w raporcie Gartnera (o których zresztą wspomniał Odwołujący w pkt IV odwołania), Zamawiający postanowił wystąpić naprzeciw oczekiwaniom wykonawców i określić parametry równoważności dla raportów, modyfikując wymaganie w następujący sposób: „Za równoważny raport uznaje się dowolny niezależny, globalny raport analityczny dotyczący rozwiązań SD-WAN, spełniający łącznie poniższe warunki, opublikowany nie wcześniej niż 20 miesięcy przed datą zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu: a) Metodologia ocen opisana publicznie, obejmująca przynajmniej dwa główne wymiary: zdolność do wykonania oraz kompletność wizji. b) Ocena oparta na minimum czterech kryteriach: wydajność, bezpieczeństwo, skalowalność, wsparcie posprzedażowe (lub ich ekwiwalenty). c) Dostawca musi być sklasyfikowany w pierwszym obszarze określonym jako „Leaders” lub odpowiednik najwyższej pozycji”. Zamawiający w tym względzie zwraca uwagę, że określone przez niego parametry równoważności dopuszczają takie raporty jak: raport IDC MarketScape, Forrester Wave (czyli raporty wspomniane przez Odwołującego w pkt IV odwołania), a ponadto Omdia Market Radar oraz GigaOm Radar Report. Każdy z tych raportów stosuje zbliżone do Gartnera kryteria (wydajność, bezpieczeństwo, wsparcie, roadmapa technologiczna) i ma równie wysoką renomę na rynku. W konsekwencji, precyzując parametry równoważności dla raportów, Zamawiający dopełnił należytej staranności ponad poziom wymagany w ustawie Pzp, poszerzając w ten sposób konkurencję, a jednocześnie zachowując odpowiedni poziom wymagań względem przedmiotu zamówienia, gwarantujący właściwą jakość dostarczanego rozwiązania. Podsumowanie: 1. Nie znajduje potwierdzenia zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wskazał jednego konkretnego wykonawcę lub jeden produkt. Wymóg posiadania statusu „Leader” w raporcie Gartnera spełnia kilku producentów, co potwierdza sam Odwołujący. Ponadto, wymaganie odnosi się nie do wykonawców, ale producentów oferowanych rozwiązań. W związku z tym, wykonawcy mają zapewnioną możliwość konkurowania pomiędzy sobą oferując produkty szeregu dostawców posiadających wymagany status. 2. Nie znajduje potwierdzenia teza Odwołującego, iż kwestionowany wymóg był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z nim niezwiązany. W zakresie proporcjonalności, Zamawiający wskazuje, iż jest operatorem usługi kluczowej w rozumieniu przepisów ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa i na jej podstawie, ciążą na nim obowiązki w zapewnieniu odpowiednio bezpiecznej i niezawodnej infrastruktury informatycznej. Jednocześnie, przedmiotowe zamówienie ma obejmować wszystkie lokalizacje Zamawiającego (w liczbie 400) i ma polegać na zmianie technologii sieci WAN (na bardziej innowacyjną w modelu SD-WAN). W wyniku realizacji zamówienia ma być zwiększona skalowalność, niezawodność, bezpieczeństwo i elastyczność wykorzystywanej sieci. Realizacja projektu wymaga więc nabycia sprawdzonych rozwiązań, o odpowiedniej jakości, od wiarygodnych dostawców zapewniających także odpowiedni poziom obsługi klienta, zastępowalności urządzeń oraz świadczeń gwarancyjnych. 3. Tymczasem, raport Gartnera dla SD-WAN to uznane w środowisku informatycznym narzędzie analityczne, realizowane przez niezależną instytucję ekspercką, w ramach której poddawani są ocenie dostawcy rozwiązań SD-WAN na rynku globalnym. Producenci są badani pod kątem aspektów prowadzonej przez nich działalności, mających bezpośredni wpływ na jakość ich produktów. W konsekwencji, status „Leadera” w raporcie Gartnera przekłada się na jakość oferowanych produktów, co ma znaczenie dla zakładanych celów projektu. Należy również zwrócić uwagę, że występowanie związku pomiędzy analogicznym wymaganiem, a przedmiotem zamówienia nie budzi również wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. 4. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający nie naruszył art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Nie znajduje bowiem potwierdzenia teza Odwołującego, iż Zamawiający ograniczył konkurencję w sposób nieuzasadniony. W świetle przepisów ustawy Pzp Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia absolutnej konkurencji. Jeżeli więc przemawia za tym uzasadniona potrzeba, Zamawiający ma prawo sformułować wymagania odnośnie podwyższonego standardu oczekiwanych rozwiązań. W konsekwencji, wprowadzone w ten sposób ograniczenie konkurencji, umożliwiające złożenie oferty tylko tym wykonawcom, którzy oferują odpowiednio jakościowy przedmiot zamówienia, nie jest uznawane za naruszające przepisy ustawy Pzp. 5. Ponieważ Zamawiający nie naruszył przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, nie można również zarzucić mu naruszenia art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie był zobowiązany do dopuszczenia rozwiązań równoważnych, a tym bardziej określania parametrów równoważności (gdyż sformułowany przez niego opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje konkretnego wykonawcy lub produktu). Niemniej, mając na uwadze, że na rynku występują analogiczne raporty klasyfikujące dostawców w sposób podobny jak w raporcie Gartnera (o których zresztą wspomniał Odwołujący w pkt IV odwołania), Zamawiający postanowił wystąpić naprzeciw oczekiwaniom wykonawców i dopuścić raporty równoważne. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1632/25: ⎯ ⎯ Zamawiający wnosił o: oddalenie odwołania w całości, oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia pełnomocnika. Zasady opisywania przedmiotu zamówienia Zanim Zamawiający jednak odniesie się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, w pierwszej kolejności, chciałby przypomnieć pewne ogólne zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. W istocie, zgodnie z art. 99 ust. 1 , 2 i 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wprowadzanie wymagań możliwych do spełnienia przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zwrócił uwagę, że, jak dostrzega się od lat w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany opisywać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby każdy zainteresowany wykonawca mógł złożyć w postępowaniu ważną ofertę. W tym względzie zwraca się uwagę, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza między innymi, że do jego uprawnień należy opisanie przedmiotu zamówienia, odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom (wyrok KIO z 21.11.2024 r., KIO 4038/24). Ustawa więc nie nakłada na zamawiającego obowiązku zapewnienia konkurencji absolutnej kosztem jego potrzeb. Zamawiający nie jest zobowiązany do dostosowywania swoich potrzeb do rynku i nabywania przedmiotu zamówienia, który jest dla niego nieprzydatny, tylko po to, aby zapewnić wykonawcom możliwość udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 10.01.2025 r., KIO 4672/24). Obniżanie wymagań zamawiającego względem nabywanych usług lub dostaw, w sposób nieadekwatny do realnego zapotrzebowania, byłoby z kolei działaniem sprzecznym z zasadą efektywności, która wymaga, aby zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów (art. 17 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji, w świetle przepisów art. 99 ust. 1 oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający jak najbardziej uprawniony jest do formułowania wymagań względem przedmiotu zamówienia podwyższających jego standard lub w zakresie pewnych jego specyficznych cech (co może prowadzić do ograniczenia konkurencji w postępowaniu), o ile wymaganie to jest związane i proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jeżeli jest podyktowane obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Powyższa zasada ma znaczenie dla oceny wszystkich zarzutów sformułowanych przez Odwołującego, gdyż istotą przedmiotowego odwołania jest kwestionowanie wymagań sformułowanych przez Zamawiającego w OPZ jako nieproporcjonalnych w stosunku do przedmiotu zamówienia, z nim niezwiązanych oraz nieuzasadnionych obiektywną potrzebą Zamawiającego. Zamawiający stoi zaś na stanowisku, iż każdy kwestionowany wymóg został sformułowany celowo, nie po to, aby sztucznie zawęzić konkurencję w Postępowaniu, ale aby zapewnić Zamawiającemu, iż nabędzie on urządzenia odpowiadające jego uzasadnionym i obiektywnym potrzebom. Wymaganie w zakresie posiadania statusu „Leader” w raporcie Gartnera Przechodząc już do poszczególnych zarzutów odwołania, Zamawiający pragnie wskazać, że wyżej przytoczona zasada formułowania wymagań dla przedmiotu zamówienia (tj. dopuszczalność zawężenia konkurencji w postępowaniu, jeżeli jest to podyktowane uzasadnionymi potrzebami zamawiającego) była również prezentowana przez składy orzekające Izby w sprawach dotyczących wprowadzenia wymagania posiadania przez producenta statusu „Leader” w raporcie Gartnera. Jak stwierdziła Izba m.in. w wyroku z dnia 17.10.2022 r., KIO 2600/22: „Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. (…) W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja przedmiotu zamówienia, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów - to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty jakiejkolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez Zamawiającego. W wyroku Sąd Okręgowy w Gdańskuz dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 wyjaśnił: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy (obecnie art. 99 ust. 4 ustawy) nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia”. Zwrócenia uwagi wymaga, że także w wyroku przytaczanym przez Odwołującego, dotyczącym postępowania prowadzonego przez Pocztę Polską, KIO wyraźnie opowiedziała się za możliwością formułowania restrykcyjnych wymagań względem przedmiotu zamówienia, o ile oczywiście, są one uzasadnione: „Izba nie neguje stanowiska Zamawiającego, że ma on prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który zagwarantuje zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. Naturalnym w takiej sytuacji jest, że dyktowany uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powodować będzie zawężenie kręgu wykonawców będących w stanie zrealizować zamówienie. Natomiast granicę dozwolonych działań Zamawiającego zakreślają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych. Zasady te sprzeciwiają się dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do uprzywilejowania niektórych produktów, bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Dalego też uprawdopodobnienie przez Odwołującego, że sporne wymaganie może utrudniać uczciwą konkurencję, implikuje po stronie Zamawiającego obowiązek udowodnienia, że utrudnienie konkurencji znajduje obiektywne uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach. Tej okoliczności w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał” (wyrok KIO z 14.02.2025 r., KIO 4748/24, KIO 4764/24, KIO 4773/24). Jak zatem wynika z powyższego wyroku KIO, jak najbardziej zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia i wymagania w stosunku do niego w taki sposób, aby zapewnić sobie nabycie rozwiązania spełniającego jego uzasadnione potrzeby. Poniżej Zamawiający przedstawi szczegółową argumentację potwierdzającą, że wprowadzony przez niego wymóg jest związany z przedmiotem zamówienia, jest w stosunku do niego proporcjonalny oraz uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami. Brak ograniczenia konkurencji Na początku rozważań, Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że nie można przyznać racji Odwołującemu, iż Zamawiający zawęził konkurencję w Postępowaniu w sposób określony w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, tj. poprzez wskazanie konkretnego wykonawcy lub określonego produktu (jak twierdzi Odwołujący). Wymagany status posiada bowiem kilka podmiotów (np. Cisco, Palo Alto Networks, VMware, Fortinet). Zaznaczyć należy, że Zamawiający wymagania tego nie sformułował względem wykonawców (jako warunku udziału w Postępowaniu), ale przewidział je względem producenta, którego produkty wykonawcy zainteresowani Postępowaniem będą oferować. Co więcej, Zamawiający dopuszczając rozwiązania oferowane przez producentów posiadających odpowiedni status w raporcie Gartnera, nie wskazał również jednego, konkretnego podmiotu, którego rozwiązania preferuje. Warto w tym miejscu wskazać, że status „Leader” może uzyskać każdy zainteresowany podmiot (o ile spełni kryteria przewidziane w ramach raportu Gartnera). Tym samym rozwiązania każdego nowego producenta, który pozyska status „Leader”, zostaną uznane za spełniające wymaganie Zamawiającego. Wykonawcy mają zatem zapewnioną możliwość konkurowania pomiędzy sobą, w ramach rozwiązań produkowanych przez szereg podmiotów posiadających wymagany status. Zamawiający w tym miejscu ponownie chciałby przytoczyć stanowisko KIO zaprezentowane w wyroku z 17.10.2022 r., KIO 2600/22. W przedmiotowej sprawie, Izba również rozpatrywała zarzut rzekomego ograniczenia konkurencji przez zamawiającego wskutek wprowadzenia wymagania posiadania przez producenta statusu „Leader” w raporcie Gartnera. Skład orzekający nie podzielił zapatrywań odwołującego się wykonawcy, stwierdzając: „W ramach Raportu Gartnera za rok 2022 (dowód załączony do pisma Zamawiającego) w ćwiartce "Leaders" znajduje się sześciu (6) producentów. Odwołujący podnosił, że jest to jedynych sześciu producentów, przy czym należy podkreślić że uwzględnienie danego produktu lub rozwiązania w Raporcie Gartnera nie jest limitowane lub ograniczone dla danej grupy podmiotów, co oznacza, że każdy zainteresowany ma możliwość poddaniu się bezstronnym i obiektywnym badaniom w ramach podanych kryteriów oceny przyjętych dla ocen zawartych w publikacjach Gartner Magic Quadrant. (…) W ocenie Izby fakt, że istnieją producenci nieujęci w Raporcie Gartnera czy też ujęci w pozostałych ćwiartkach raportu nie uprawdopodobnia naruszenia konkurencji, bowiem możliwe jest zaoferowanie Zamawiającemu rozwiązań producenta Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE umiejscowionego w ćwiartce "Leders" Raportu Gartnera. W ramach tego przyjętego rozwiązania, opartego na określonych badaniach i wynikach Zamawiający nie wprowadza ograniczeń co do możliwości oferowania rozwiązań jedynie wybranych producentów z ćwiartki "Leaders". Dopuszcza tym samym Zamawiający konkurencję na określonym poziomie gwarantowanych rozwiązań technicznych wynikającą z obiektywnego i dostępnego badania. (…) Tym samym nie sposób uznać, że dochodzi do jakiegoś ograniczenia w możliwości konkurowania wykonawców przy wykorzystaniu sprzętu producentów wskazanych w ćwiartce "Leaders" Raportu Gartnera”. Innymi słowy, zdaniem Izby, przedmiotowy wymóg nie eliminuje konkurencji, o czym świadczy fakt, iż status „Leader” spełnia kilka podmiotów, z których wykonawcy mogą skorzystać, zaś sam katalog liderów spełniających kryteria Gartnera nie jest zamknięty. Uzasadnione potrzeby Zamawiającego Niezależnie od powyższego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wprowadzenie wymagania, aby producenci oferowanych rozwiązań posiadali status „Leader” w raporcie Garntera było jak najbardziej podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Na samym początku rozważań, Zamawiający chciałby wskazać, że wprowadzenie przedmiotowego wymogu było w dużej mierze podyktowane negatywnymi doświadczeniami Zamawiającego z przeszłych postępowań. W poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na analogiczne dostawy i usługi dosyć często zdarzało się, iż wykonawcy deklarowali w ofertach spełnienie określonych parametrów przez oferowane produkty, po czym na etapie realizacji umowy dostarczano rozwiązania nieposiadające wymaganych cech. Jednocześnie, niemożliwym było wyeliminowanie takiego ryzyka poprzez żądanie złożenia od wykonawców przedmiotowych środków dowodowych w postaci katalogów lub innych dokumentów pochodzących od producenta, gdyż praktyka wskazuje, iż tego typu środki nie są porównywalne. Producenci bowiem prezentują w swoich katalogach różny zakres informacji na temat urządzeń (na co zresztą wskazał sam Odwołujący w uzasadnieniu do innych zarzutów sformułowanych w odwołaniu). W związku z tym, Zamawiający nie miałby rzeczywistej możliwości zweryfikowania spełnienia parametrów przez oferowane produkty i musiałby opierać się na oświadczeniach wykonawców w tym zakresie. Mając zatem negatywne doświadczenia w tym względzie, Zamawiający postanowił wprowadzić obiektywny wymóg, pozwalający na ograniczenie możliwości rozwiązań do tych, które gwarantują odpowiedni standard i jakość. Zamawiający kierował się w tym zakresie m.in. praktyką stosowaną od wielu lat przez innych zamawiających, którzy wprowadzali w analogicznych zamówieniach wymóg posiadania przez producenta urządzeń statusu „Leaders” w raporcie Gartnera. Zamawiający ustalił, iż w postępowaniu wymóg ten również będzie adekwatny. Przy podejmowaniu decyzji w tym względzie, Zamawiający kierował się specyfiką i zakresem zamówienia. Po pierwsze, istotny jest fakt, iż Zamawiający, PKP PLK S.A. jest spółkąo strategicznym znaczeniu dla gospodarki państwa. W skład PKP PLK S.A. wchodzą m.in.: Zakłady Linii Kolejkowych, Centrum Zarządzania Ruchem Kolejowym, Centra Realizacji Inwestycji oraz Straż Ochrony Kolei. Wszystkie wymienione jednostki korzystają z rozległej sieci WAN, a także będą musiały korzystać z sieci SD-WAN. Ponadto, Zamawiający jest operatorem usługi kluczowej w świetle przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz., 1077, 1222 ze zm.) (dalej: „uksc”). Zgodnie z art. 4 pkt 1 uksc, krajowy system cyberbezpieczeństwa obejmuje m.in. operatorów usług kluczowych, do których zaliczane są takie podmioty jak przewoźnicy kolejowi oraz zarządcy infrastruktury kolejowej. Krajowy system cyberbezpieczeństwa ma natomiast na celu zapewnienie cyberbezpieczeństwa na poziomie krajowym, w szczególności niezakłóconego świadczenia usług kluczowych i usług cyfrowych oraz osiągnięcie odpowiednio wysokiego poziomu bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych służących do świadczenia tych usług (art. 3 uksc). W związku z posiadanym przez Zamawiającego statusem, spoczywa na nim szereg obowiązków m.in. wdrożenie odpowiednich i proporcjonalnych do oszacowanego ryzyka środków technicznych i organizacyjnych, uwzględniających najnowszy stan wiedzy (art. 8 pkt 2) uksc), czy też stosowanie środków zapobiegających i ograniczających wpływ incydentów na bezpieczeństwo systemu informacyjnego wykorzystywanego do świadczenia usługi kluczowej (art. 8 pkt 5) uksc). Jako operator usługi kluczowej, Zamawiający dostarcza aplikację „System Konstrukcji Rozkładu Jazdy – SKRJ” dla wymienionych powyżej jednostek oraz innych podmiotów działających na rynku kolejowym np. przewoźników kolejowych / https://www.plk-sa.pl/o-spolce/biuro-prasowe/informacje-prasowe/szczegoly/skrj-elektroniczna-konstrukcja-rozkladujazdy-1927/. Zwrócenia uwagi wymaga, że aplikacja „System Konstrukcji Rozkładu Jazdy – SKRJ” została uznana za „usługę kluczową” na podstawie przepisów uksc i została wymieniona w wykazie usług kluczowych. Dostęp do aplikacji „System Konstrukcji Rozkładu Jazdy – SKRJ” ma być realizowany właśnie w oparciu o technologię SD-WAN, która ma być wdrożona w ramach niniejszego zamówienia. Powyższe implikuje konieczność zastosowania rozwiązań, które spełniają rygorystyczne wymogi niezawodności, bezpieczeństwa, skalowalności i zgodności z regulacjami wiążącymi Zamawiającego. Sieć SD-WAN, wdrażana w ramach niniejszego zamówienia, będzie musiała zapewnić dostęp do innych aplikacji niezbędnych do sprawnego funkcjonowania Zamawiającego, m.in. systemów wydruku, poczty korporacyjnej, komunikatora MS Teams, usługi katalogowej, czy MS Sharepoint. Uruchomienie SD-WAN w sieci Zamawiającego pozwoli m.in. na: zwiększenie wydajności sieci WAN poprzez wykorzystywanie wielu łączy jednocześnie w siedzibach jednostek organizacyjnych Zamawiającego (Zakłady, sekcje). Obecnie w ramach DMVPN dane są wysyłane tylko przez jedno łącze podstawowe, natomiast łącze zapasowe przesyła dane tylko w przypadku awarii łącza podstawowego. Technologia SDWAN pozwoli natomiast na agregację pasma zwielokrotniając przepustowość odpowiednio dla realizowanych przepływności przez operatora w danej lokalizacji z 20Mb/s do 40Mb/s, ze 100Mb/s do 200Mb/s oraz z 200Mb/s do 400Mb/s dla lokalizacji z największą liczebnością pracowników. zarządzanie siecią Zamawiającego z centralnego kontrolera SD-WAN (zastosowanie szablonów konfiguracyjnych, spójność konfiguracji urządzeń, szybkie uruchomienie usług w lokalizacji)…

…Sygn. akt KIO 1526/25 Warszawa, 16 maja 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: ZARYS International Group sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Zabrzu [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa systemów infuzyjnych, kaniuli, strzykawek, przedłużaczy przez okres 24 m-cy (DZP/18/2025) – część nr 1 pn. Aparaty do przetoczeń, strzykawki prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza Jerzego Popiełuszki we Włocławku [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: SKAMEX sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniami z pkt 2) lit. a) punktorów 3-6 oraz lit. b)-d). 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniem z pkt 2) lit. a) punktor drugi i nakazuje Zamawiającemu w zadaniu nr 1 poz. 1.-3. wykreślenie wymagania, aby igła biorcza była ścięta dwupłaszczyznowo. 3.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniem z pkt 2) lit. a) punktor pierwszy. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania, 2)znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza Jerzego Popiełuszki we Włocławku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa systemów infuzyjnych, kaniuli, strzykawek, przedłużaczy przez okres 24 m-cy (DZP/18/2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 kwietnia 2025 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 71 pod poz. 233528. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 22 kwietnia 2025 r ZARYS International Group sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Zabrzu{dalej: „Zarys” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień opisu przedmiotu zamówienia dla części (zadania)w nr 1, dotyczącej aparatów do przetoczeń i strzykawek, w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 16 ust. 1 – przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który powoduje, że możliwość złożenia oferty będzie miał tylko ten podmiot, który jeszcze przed ogłoszeniem o przetargu dysponował produktem spełniającym nietypowe, obiektywnie niepotrzebne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia wymagania, a także wymaganymi specyficznymi przedmiotowymi środkami dowodowymi celem ich wykazania. 2.Art. 16 ust. 1 – przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, polegające na opisaniu warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy, aby wziąć udział w postępowaniu (dot. charakterystyki), w taki sposób, że wykonawcy nieposiadający produktów wymaganych, które nie są rynkowym standardem ani nie są Zamawiającemu potrzebne, mając na uwadze zasady zdrowego rozsądku oraz logiki formalnej, bezpodstawnie zostaną wykluczeni z postępowania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści dokumentów zamówienia: a) w zakresie zadania nr 1, pozycji 1-3: ·odstąpienie od wymogu braku zawartości PVC, ·odstąpienie od wymogu, aby igła biorcza była ścięta dwupłaszczyznowo, ·odstąpienie od wymogu dotyczącego stabilizacji drenu za pomocą opaski/gumki wewnątrz opakowania, ·odstąpienie od wymogu, aby opakowanie posiadało znacznik sterylizacji, ·modyfikację wymogu dotyczącą ilości sztuk w kartonach, tj. wprowadzenie wymogu: karton zawierający maksymalnie 250 sztuk, ·odstąpienie od wymogu, aby odpowietrznik był zaopatrzony w filtr powietrza o konkretnej skuteczności filtracji BFE i VFE; b) w zakresie zadania nr 1, pozycji 5-7: ·odstąpienie od wymogu opakowania z wyczuwalnym wskaźnikiem otwarcia; c) w zakresie zadania nr 1, pozycji 8-9: ·odstąpienie od wymogu posiadania przez strzykawkę do pomp infuzyjnych dwustronnej/podwójnej skali pomiarowej, ·modyfikację wymogu pakowania w opakowanie zbiorcze po 85 sztuk, tj. wprowadzenie wymogu opakowania zbiorczego maksymalnie po 100 szt.; d) w zakresie zadania nr 1, pozycji 10: ·modyfikację wymogu dotyczącego możliwości użycia przez 600 aktywacji, tj. pozostawienie ww. wymogu oraz dodanie możliwości spełnienia alternatywnego wymogu: …lub czasem zastosowania do 7 dni. W odpowiedzi na odwołanie z 9 maja 2025 r. Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie, tj. w zakresie zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniami z pkt 2) lit. a) punktorów 3-6 oraz lit. b)-d). Przystępujący nie wniósł co do tego sprzeciwu. W pozostałym zakresie, tj. zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniami z pkt 2) lit. a) punktory 1-2 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wywodząc jak to dalej podano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Oba potrzymane i nieuwzględnione zarzuty i żądania dotyczą łącznie dwóch spośród parametrów (wymagań) opisu przedmiotu zamówienia dla aparatów do infuzji, aparatów do infuzji bursztynowych i aparatów do transfuzji [poz. 13 załącznika nr 2.1 do SWZ – Formularza asortymentowo cenowego]: Uzasadnienie faktyczne zarzutu dotyczącego wymagania, aby zarówno aparaty do infuzji, jak i aparaty do transfuzji miały komorę kroplową bez PCV [pisownia oryginalna]: - Zamawiający wymaga w przyrządach komory bez PVC, jednak brak zawartości PVC jest ważny dla Zamawiającego tylko w przypadku komory, a zawartość PVC pomijana jest w przypadku drenu – odnosząc się do tego wymogu, po pierwsze wskazuje to na wyrób jednego, konkretnego producenta, a także nie ma uzasadnienia medycznego. Zamawiający w SW Z nie stawia wymogu, aby przyrządy w całości były wolne od PVC, dopuszcza przyrządy, w których dren wykonany jest z PVC, co stanowi zaprzeczenie logicznym przesłankom zastosowania wymogu tylko komory bez PVC. Zarówno komora, jak i dren są elementami przyrządu do infuzji/transfuzji, przez który do pacjenta dostarczany jest płyn infuzyjny czy też krew bądź preparaty krwiopochodne, przyrządy i ich poszczególne elementy należy więc traktować całościowo, tak jak w OPZ Zamawiający określił brak zawartości ftalanów – tu konsekwentnie odniósł się do całego wyrobu, a nie jego jednego elementu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne dla tego wymagania: ( … ) Dla Zamawiającego ważne są walory funkcjonalne przyrządu, to znaczy, że komora jest przezierna i elastyczna. To przekłada się na wygodę personelu i bezpieczeństwo pacjenta – łatwe wstępne wypełnienie komory i kontrolowanie poziomu płynu w komorze kroplowej oraz możliwość obserwacji intensywności kroplenia. Użytkownik końcowy zaobserwował, że niektóre komory wykonane z PVC rozprężają się wolniej co spowalnia proces napełniania aparatu – w/w sytuacja w przypadku wlewów ratunkowych znacząco wydłuża czas przygotowania aparatu. Warto również podkreślić, iż zastosowanie materiałów nie zawierających PVC zapewnia szybsze i bardziej efektywne przygotowanie zestawu do infuzji: elastyczna komora ułatwia jej ściskanie i rozprężanie, co przyspiesza proces napełniania i odpowietrzania zestawu – istotne w sytuacjach nagłych, np. przy wlewach ratunkowych. Komory wykonane z materiałów alternatywnych, takich jak TPE (termoplastyczne elastomery), charakteryzują się wysoką przezroczystością, co umożliwia dokładną obserwację poziomu płynu i intensywności kroplenia. Poza tym komora bez PVC zapewnia mniejsze ryzyko zgnieceń i trwałych odkształceń: komory z materiałów alternatywnych są bardziej odporne na trwałe odkształcenia niż sztywniejszy PVC, co zwiększa niezawodność działania urządzenia. Poza tym komora bez PVC zapewnia lepszą kompatybilność z szerokim zakresem leków: niektóre leki wchodzą w reakcję z PVC, co może prowadzić do absorpcji składników czynnych lub ich degradacji. Komory bez PVC eliminują to ryzyko, co podnosi bezpieczeństwo farmakoterapii. Komora bez PVC zapewnia również większą trwałość i odporność na pęknięcia w niskich temperaturach: alternatywne elastyczne materiały są mniej podatne na uszkodzenia mechaniczne, zwłaszcza przy transporcie lub przechowywaniu w chłodniach. Również komory bez PVC są bardziej przyjazne dla środowiska. PVC jest trudniejszy do utylizacji i bardziej szkodliwy dla środowiska w porównaniu do wielu nowszych, elastycznych materiałów medycznych. Poza tym wymóg Zamawiającego pozostaje w zgodności z aktualnymi trendami i normami w medycynie. Coraz więcej instytucji ochrony zdrowia oraz producentów sprzętu medycznego odchodzi od stosowania PVC, zwłaszcza z DEHP, kierując się zaleceniami instytucji takich jak ECHA, FDA czy W HO. PVC stosowany w wyrobach medycznych często zawiera ftalany, takie jak DEHP, które mogą migrować do płynów infuzyjnych. DEHP jest klasyfikowany jako substancja toksyczna dla rozrodczości (kategoria 1B) zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1272/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie klasyfikacji, oznakowania i pakowania substancji i mieszanin, zmieniające i uchylające dyrektywy 67/548/EW G i 1999/45/W E oraz zmieniające rozporządzenie (W E) nr 1907/2006 (Tekst mający znaczenie dla EOG). Zaleca się unikanie DEHP w urządzeniach medycznych, szczególnie w przypadku pacjentów pediatrycznych, noworodków oraz kobiet w ciąży (źródło: ). Tym samym Zamawiający podtrzymuje wymóg komory bez PVC. Ponadto Zamawiający nie zgadza się twierdzeniami, iż przedmiotowy wymóg wskazuje tylko na jednego konkretnego producenta. Po pierwsze Zamawiającemu jest znanych jest co najmniej kilku producentów posiadających w swojej ofercie przyrządy do przetoczeń z komorą kroplową wolną od PVC (np. Margomed, Braun, Polmil). Zestawienie okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie prowadzi do następujących wniosków. Uzasadnienie Zamawiającego w dużej mierze odnosi się do wymagań opisu aparatów, który nie był przedmiotem zaskarżenia, tj. elastyczności i przezroczystości komór aparatów do infuzji oraz braku zawartości ftalanów (DEHP, BBP, DBP) w jakiejkolwiek części składowej wszystkich trzech rodzajów aparatów. Jednakże przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wymagania komór kroplowych wolnych od PVC jest wystarczające w sytuacji, gdy zarzut odwołania sprowadza się do stwierdzenia, że takie wymaganie: 1) wskazuje na wyrób jednego, bliżej niesprecyzowanego producenta 2) niezależnie od tego nie ma uzasadnienia medycznego. Ad 1) Odwołujący nie wykazał, że wykonanie komory kroplowej z innych niż PVC tworzyw sztucznych obiektywnie rzecz biorąc zawęża konkurencję do produktów jednego producenta. Niczego nie przesądza fakt, że w trzech innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych przez różne szpitale, w zakresie aparatów z komorą kroplową bez PVC oferowane były produkty marki Margomed [por. wyciągi z dokumentacji zamówień złożone przez Odwołującego (oznaczony jako „O2”) i Przystępującego (oznaczone jako dowody nr 5 i 6). Wątpliwe jest, aby trzy postępowania mogły być reprezentatywne dla całego rynku. W przeciwnym wypadku należałoby uznać, że równie dobrze dowody te świadczą o tym, że wśród zamawiających odpowiedzialnych za ochronę zdrowia istnieje konsensus, że aparaty z komorami bez PVC są lepsze dla pacjentów. Natomiast Zamawiający wykazał, że na rynku funkcjonuje więcej produktów, również innych niż Margomed producentów (Aries, Polfa, B.Braun), w których komora kroplowa wolna jest od PVC [wydruki stanowiące załączniki nr 1-6 do pisma pt. „Wnioski dowodowe Zamawiającego” z 14 maja 2025 r.]. Ad 2) Z odwołania wynika a contrario, że uzasadnienie medyczne miałoby wymaganie, aby nie tylko komora kroplowa, ale cały aparat był wolny od PVC. Ponieważ nie zostało zaprzeczone, że podawane pacjentom preparaty aż do wyczerpania zalegają w komorze kroplowej, za przyznane na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp uznano, że istnieje tu większe ryzyko niepożądanych reakcji chemicznych, niż w przypadku drenów, przez które preparat jedynie skapuje. Wbrew temu zatem, co zasugerowano w odwołaniu, wymaganie braku PVC w kluczowym elemencie aparatów nie jest wcale nielogiczne. Niezależnie od powyższego poza wszelkim sporem jest fakt, że wymaganie wykonania komory kroplowej z materiału niezawierającego PVC nie wskazuje znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę Nic nie wnosi do sprawy niesporna okoliczność, że Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w 2023 r. w opisie aparatów do infuzji, wpierw wręcz wymagał, aby komora kroplowa była z PVC, a w przypadku komór aparatów do infuzji bursztynowych i aparatów do transfuzji nic nie wspomniano o PVC, dla wszystkich trzech aparatów wyłączono stosowanie ftalanu DEHP, ale tylko dla aparatów do transfuzji wyłączono stosowanie w ogóle ftalanów [zob. wyciąg z dokumentacji oznaczony jako „O1”]. Abstrahując od tego, że obecny opis został uporządkowany i ujednolicony, Odwołujący przemilczał, choć następnie nie zaprzeczył, że ostatecznie zostały wtedy również jednoznacznie dopuszczone aparaty z komorami kroplowymi wolnymi od PVC. Przy czym nie ma podstaw, aby nie dać wiary Zamawiającemu, że po dwóch latach użytkowania aparatów z komorami kroplowymi bez PVC uznał je za lepsze niż użytkowane poprzednio, również z uwagi na większą elastyczność i przezierność. Zaznaczyć należy, że choć na rozprawie został przeprowadzony i dopuszczony dowód z eksperymentu, tj. prezentacji produktów, jednego marki Zarys, drugiego marki Margomed, nie doprowadził on do jednoznacznych wniosków odnośnie tego, który produkt jest lepszy i jaki wpływ na elastyczność i przezierność komory kroplowej ma PVC [patrz „O3” w protokole z rozprawy]. Przede wszystkim ostatecznie cechy te ostatecznie należało uznać za będące poza granicami rozpoznania w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, że powyższy stan rzeczy został ustalony w odniesieniu do podstawy faktycznej zarzutu wynikającej z odwołania. W konsekwencji za wykraczające poza granice rozpoznania uznano ustalenie, czy dla zminimalizowania ryzyka niepożądanych interakcji pomiędzy materiałem a zawartością komory kroplowej wystarczające byłoby wyłącznie zastosowania wszystkich ftalanów, o których mowa w specjalistycznym artykule [w oryginale i tłumaczeniu stanowiące załączniki nr 7-8 do pisma pt. „Wnioski dowodowe Zamawiającego” z 14 maja 2025 r.]. Uzasadnienie faktyczne zarzutu dotyczącego wymagania, aby zarówno aparaty do infuzji, jak i aparaty do transfuzji miały igłę biorczą ABS ściętą dwupłaszczyznowo [pisownia oryginalna]: - Zamawiający wymaga igły biorczej ściętej dwupłaszczyznowo, co nie ma uzasadnienia medycznego – konstrukcja igły biorczej powinna uwzględniać odpowiednią ostrość, która pozwoli na przebicie membrany pojemnika czy też worka z płynem infuzyjnym/krwią/ preparatami krwiopochodnymi i umożliwienie przepływu płynu. Dodatkowo odpowiednio ostry kolec minimalizuje rozwarstwienie korka, dzięki czemu po przebiciu utrzymuje się szczelność między korkiem, a kolcem. Nie ma więc uzasadnienia opisany przez Zamawiającego wymóg odnoszący się tylko do liczby płaszczyzn ścięcia, które nie definiują ostrości kolca biorczego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne dla tego wymagania: Zamawiający podtrzymuje również wymóg igły biorczej ściętej dwupłaszczyznowo. Rozwiązanie to jest stosowane przez różnych producentów. Igły o tej geometrii przebijają port w sposób przewidywalny (ryzyko poślizgu ostrza igły biorczej po powierzchni septy jest zminimalizowane). Tego typu ostrze wymaga mniejszej siły do przebicia septy w porcie pojemnika z lekiem. Zgodnie z badaniami przeprowadzonymi na igłach o różnych geometriach ostrza, kluczowym czynnikiem wpływającym na siłę penetracji jest m.in. liczba płaszczyzn ścięcia. W przypadku igły biorczej ściętej dwupłaszczyznowo, ostrze wymaga mniejszej siły do przebicia materiału, co czyni proces bardziej efektywnym, zwłaszcza w przypadku infuzji ratunkowych. Ponadto 2 płaszczyzny ścięcia przekładają się na łatwiejsze i szybsze przebicie powierzchni septy, a tym samym na oszczędność czasu w procesie przygotowania urządzenia do użycia (https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S1350453314001398). Igły ścięte dwupłaszczyznowo zapewniają lepszą kontrolę nad procesem wprowadzania igły do portu. Prostota tej geometrii zmniejsza ryzyko poślizgu ostrza po powierzchni septy, co zmniejsza ryzyko niepożądanych ruchów igły podczas wprowadzania. Jest to szczególnie istotne w sytuacjach, gdzie precyzyjne przebicie portu jest kluczowe dla sukcesu procedury, np. w przypadku wlewów ratunkowych. Normy ISO dotyczące produkcji igieł, takie jak ISO 7864, definiują wymagania dotyczące ostrości igieł, w tym parametrów takich jak liczba płaszczyzn. Igły ścięte dwupłaszczyznowo są zgodne z tymi wymaganiami, oferując optymalną kombinację ostrości i łatwości penetracji. Przestrzeganie norm zapewnia jednolitą jakość produktów i ich bezpieczeństwo w użytkowaniu, co jest istotne w kontekście urządzeń medycznych do infuzji. Igły ścięte dwupłaszczyznowo są mniej podatne na nieprzewidywalne zachowanie podczas wprowadzania, co czyni je bardziej niezawodnymi w warunkach wymagających dużej precyzji. W porównaniu do igieł więcej niż dwupłaszczyznowych, gdzie ostrze może działać bardziej agresywnie, dwupłaszczyznowe ostrze ma mniejsze ryzyko powodowania wysunięcia się kolca z portu pojemnika z płynem infuzyjnym lub lekiem. Ponadto każde nakłucie butelki (worka) z płynem infuzyjnym/lekiem stanowi potencjalne wrota dla drobnoustrojów a tym samym zagrożenie dla zdrowia i życia pacjenta, co z kolei może wpływać na wydłużenie jego hospitalizacji i zwiększenie kosztów leczenia. Ponadto mniejsza siła penetracji zmniejsza ryzyko uszkodzenia materiału portu, co może prowadzić do mniejszego ryzyka infekcji lub komplikacji w trakcie użytkowania igły. Nie było przedmiotem zarzutu, a więc nie mogło być sporne, że wymaganie zastosowania we wszystkich trzech rodzajach aparatów igły biorczej (kolca) z ABS ściętej (ściętego) dwupłaszczyznowo nie wskazuje na produkty jednego producenta. Z tego względu bez znaczenia dla sprawy okazały się zgłoszone odnośnie tej kwestii wnioski dowodowe Zamawiającego [wydruki stanowiące załączniki nr 1-6 do pisma pt. „Wnioski dowodowe Zamawiającego” z 14 maja 2025 r.] czy Przystępującego [wydruki oznaczone jako dowody nr 2-4]. Natomiast Odwołujący wykazał, że Zamawiający dopuścił się nadużycia, gdyż powyższe uzasadnienie oparł w przeważającej mierze na odwołaniu się do specjalistycznego artykułu i normy (co znamienne, bez załączenia choćby wyciągu z tych dokumentów źródłowych, co uczynił Odwołujący), które w ogóle nie odnoszą się do spornych igieł biorczych z ABS. Zarówno artykuł pt. „Optymalna konstrukcja igły zapewniająca minimalną siłę wprowadzania i długość skosu” [zamieszczony oryginalnie w nr 14/2014 r. anglojęzycznego periodyku Medical Engineering & Physics; wraz z tłumaczeniem oznaczony jako „O5” ], jak i norma PN--EN ISO 7864:2016-12 Sterylne igły podskórne do jednorazowego użytku – Wymagania i metody badań [przetłumaczony z angielskiego wyciąg oznaczono jako „O4”] dotyczą igieł podskórnych ze stali nierdzewnej. O ile igły te są również stosowane do penetracji korków butelek iniekcyjnych, o tyle wprost zastrzeżono, że test na kruchość tych igieł medycznych nie obejmuje stosowania części penetrujących do zamknięć infuzyjnych [por. Załącznik B pkt B1. Ogólne]. Z kolei na wstępie wspomnianego artykułu wskazano, co następuje: (…) Wynaleziona przez Hubera w 1946 r. igła z lancetem jest najczęściej stosowaną końcówką do biopsji, dostępu do naczyń krwionośnych, brachyterapii i innych procedur wymagających wprowadzenia igły. Igła lancetowata i inne igły są zwykle testowane i ulepszane metodą prób i błędów w praktyce klinicznej. Wprowadzenie igły do tkanki miękkiej jest procesem cięcia tkanki. Skuteczne cięcie tkanki miękkiej zależy od geometrii krawędzi tnącej końcówki igły. Aby ilościowo przewidzieć siłę wprowadzenia igły, opracowaliśmy modele matematyczne nachylenia krawędzi igły i kątów natarcia, zbadaliśmy ich wpływ na wprowadzenie igły do tkanki miękkiej oraz procedury szlifowania w celu wygenerowania igły lancetowatej [por. pkt 1. Wprowadzenie]. Taka próba wprowadzenia w błąd składu orzekającego negatywnie rzutuje na wiarygodność całości argumentacji faktycznej Zamawiającego odnośnie tego wymagania. Nie wymaga komentarza zasugerowanie ad hoc na rozprawie przez Przystępującego, że wskazania powyższej normy technicznej i artykułu naukowego odnośnie metalowych igieł do przebijania tkanek miękkich człowieka należy przyjąć za adekwatne do igieł z tworzywa sztucznego komór kroplowych, służących do przebijania zamknięć pojemników z płynami, jak to określił, na zasadzie analogii (jakby chodziło tu o rozumowanie prawnicze per analogiam). Odwołujący wykazał ponadto, że do przedmiotu tego zamówienia w poz. 1-3 odnosi się zupełnie inna norma, PNEN ISO 8536-4:2020 Sprzęt infuzyjny do użytku medycznego – Część 4: Zestawy jednorazowego użytku do podawania grawitacyjnego [przetłumaczony z angielskiego wyciąg oznaczono jako „O4”]. Jednakże określa ona jedynie, że: Wymiary urządzenia do przebijania otworów muszą być zgodne z podanymi na rysunku 4. Przekrój poprzeczny urządzenia do przebijania na długości 15 mm musi mieć kształt okręgu. (…) Urządzenie do przebijania zamknięcia musi być zdolne do przebijania i penetrowania zamknięcia pojemnika z płynem bez wstępnego nakłuwania. Podczas tej procedury nie powinno się wykonywać nacięć [pkt 7.4 Urządzenia zamykające]. Wbrew temu, co sugerował Zamawiający i Przystępujący na rozprawie Rysunek 1 – Przykład wentylowanego zestawu infuzyjnego, na którym rzeczywiście urządzenie do przebijania zamknięć zdaje się mieć igłę ściętą dwupłaszczyznowo, jako rysunek poglądowy nie może niczego przesądzać. Gdyby było inaczej, Zamawiający nie omieszkałby przecież odwołania się do tej normy, czego nie uczynił również po wniesieniu odwołania. Jednocześnie norma ta została wprowadzona przed wszczęciem poprzedniego postępowania, w którym Zamawiający wymagał, aby kolec był dwukanałowy i ostry. Przede wszystkim ze złożonych przez Zamawiającego [wydruki stanowiące załączniki nr 1-6 do pisma pt. „Wnioski dowodowe Zamawiającego” z 14 maja 2025 r.] i Przystępującego [wydruki oznaczone jako dowody nr 2-4] wynika co najwyżej, że nawet ten sam producent stosuje w swoich produktach jedno albo drugie rozwiązanie dwukanałowej igły biorczej i każda z nich jest opisywana jako …gwarantująca szczelne i pewne połączenie z pojemnikami z płynami [por. dowód nr 3], względnie poprzestaje na wskazaniu, że stosuje ostry, łatwy do wprowadzenia kolec komory kroplowej [por. dowód nr 2]. Niczego nie wniosła prezentacja przez Zamawiającego obu rozwiązań, już choćby dlatego, że nie sposób aby skład orzekający mógł na oko ocenić, czy występuje różnica w łatwości wbicia pomiędzy oboma rozwiązaniami, a tym bardziej, czy jest ona istotna. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanej normy prawnej, Izba umorzyła w zakresie, który przestał być sporny, postępowanie odwoławcze w tej sprawie, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Powyższe uregulowanie (wskazane i zbieżnie omówione w uzasadnieniu zarówno odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie) należy poczytać za uszczegółowienie w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia zasad udzielania zamówień publicznych z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp, które nakazują każdemu zamawiające m.in. właśnie przygotowanie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (oraz równe traktowanie wykonawców) i proporcjonalny. W poprzednim stanie prawnym, tj. pod rządami Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”}, podobne uregulowania zawierały odpowiednio: art. 29 ust. 4 co do opisu przedmiotu zamówienia, którego nie można dokonywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a art. 7 ust. 1 odnośnie zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności (ta ostania została wyrażona explicite na skutek jednej z ostatnich nowelizacji). W konsekwencji generalnie zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa co do interpretacji tych norm prawnych. O ile nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego, który decyduje o tym, co chce nabyć, o tyle przygotowanie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym właśnie opisanie przedmiotu zamówienia musi się odbyć na zasadach określonych w ustawie pzp, w szczególności z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Przede wszystkim zamawiający nie może więc określać przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z tego opisu wszelkich sformułowań, które bezpośrednio lub pośrednio mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę czy produkt, bądź też takich, które eliminowałyby konkretnych wykonawców czy produkty, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców lub jeden z równorzędnych produktów byłby uprzywilejowany w porównaniu do pozostałych. W piśmiennictwie formułowane są również poglądy, że nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, gdyż narusza to zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Podkreśla się też, że określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Wskazuje się również, że zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 popzp [obecnie art. 99 ust. 4 pzp] zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne [zob. A. Panasiuk, A. Mikołajczyk, T. Siedlecki, Prawo zamówień publicznych z komentarzem, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Warszawa 2004, str. 97-98, Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004, str. 112]. Niewątpliwie zatem zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do opisu parametrów technicznych w taki sposób, aby nabywany produkt odpowiadał zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego a wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia na dany rodzaj przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma więc prawo sprecyzować parametry przedmiotu zamówienia w oparciu o określone minimalne standardy techniczne i może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być one określone na poziomie minimalnym. Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają jednak przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, które są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Ponieważ dyspozycją art. 29 ust. 2 popzp [obecnie art. 99 ust. 4 pzp] objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, jej spełnienie niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Skoro ustawodawca w art. 29 ust. 2 pzp [obecnie art. 99 ust. 4 pzp] zawarł wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, zakazane jest więc nie tylko dokonywanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Swoboda precyzowania przez zamawiającego swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia przez szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru jest więc ograniczona, a jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. W szczególności dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Izba uznała zatem, że w ustalonych w tej sprawie okolicznościach faktycznych, adekwatne są wywody prawne poczynione uprzednio w wyrokach: Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2012 r. sygn. akt VI ACa 965/11, Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11 sierpnia 2006 r. sygn. akt IX Ga 137/06 i Sądu Okręgowego w Szczecinie z 30 maja 2011 r. sygn. akt I C 317/09, które znajdują również odzwierciedlenie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Jak to powyżej ustalono, drugie z potrzymanych przez Zamawiającego wymagań nie może być uznane za służące zaspokojeniu jego uzasadnionych potrzeb, gdyż równie dobrze zaspokaja je rozwiązanie, o którego dopuszczenie wnioskował Odwołujący. W zakresie, w jakim odwołanie zostało oddalone, zaznaczyć należy, że odpowiednie sprecyzowanie stawianego zarzutu dopiero na rozprawie nie mogło być wzięte pod uwagę z uwagi na specyfikę postępowania odwoławczego, która wyraża się w szczególności uregulowaniem zawartym w art. 555 ustawy pzp (poprzednio w art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.), zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. W orzecznictwie Izby takie stanowisko należy uznać za utrwalone. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7-10 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść [z uzasadnienia wyroku z 9 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1142/23]. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. korzyść [z uzasadnienia wyroku z 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 719/22]. Zwięźlej ujęto w uzasadnieniach poniżej wskazanych wyroków Izby. Wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu pzp, jest uznawane za nowy zarzut [wyrok z 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 291/23]. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów (art. 555 Prawa zamówień publicznych). Zarzut składa się z podstawy prawnej – wskazanie przepisu, który został naruszony, i podstawy faktycznej, tj. okoliczności, które mogłyby być rozpatrywane przez Izbę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu ustawy. Podniesiony zarzut musi być skonkretyzowany [wyrok z 22 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 360/23]. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu [wyrok z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2690/13]. Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej już dawno została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Co istotne, Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych, który wręcz rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. i 3. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonymi rachunkami), orzeczono w pkt 4. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi po połowie Odwołującego i Zamawiającego, w tym zniesiono pomiędzy nimi koszty dotyczące pełnomocników. Jednocześnie nie uwzględniono wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak do tego podstaw prawnych w sytuacji procesowej zaistniałej w niniejszej sprawie. …

…Sygn. akt: KIO 982/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę Print Flow Solutions M. Sianos sp.k. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Sharp Electronics (Europe) GMBH sp. z o.o., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Print Flow Solutions M. Sianos sp.k. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 982/25 Uzasadnienie Zamawiający – Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa w formie leasingu operacyjnego maszyn Centralnego Wydruku wraz ze świadczeniem kompleksowej Usługi Serwisowej Systemu Centralnego Wydruku (nr AEZ/S-006/2025).Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 marca 2025 r., numer wydania Dz.U. S: 47/2025. W dniu 17 marca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Print Flow Solutions M. Sianos sp.k. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia: opisu przedmiotu zamówienia wyrażonego w treści Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznik nr 2 do SW Z) tj. pkt 2, pkt 24, pkt 25 oraz pkt 31 tego Formularza, który stanowi element dokumentów postępowania, jak również zaniechania dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz zaniechania wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1) zasady zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego jednocześnie pozostających w zgodzie z przepisami prawa, a przez to naruszenie przepisu art. 99 ust. 4 ustawy pzp i w konsekwencji - naruszenie przepisu w art. 16 pkt 1 ustawy pzp. 2) zasady zakazu opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, bez jednoczesnego dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, a przez to naruszenie przepisu art. 99 ust. 4 ustawy pzp. 3) w konsekwencji naruszenia, o którym mowa w pkt 2) – naruszenie przepisu art. 99 ust. 5 ustawy pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. 4) zasady efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 i 2 ustawy pzp w wyniku powyższych naruszeń. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji fragmentów treści Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznik nr 2 do SW Z) stanowiącego element dokumentów postępowania przez usunięcie pkt 2, pkt 24, pkt 25 oraz pkt 31 tego formularza oraz innych, ewentualnie wynikających z tych zmian dokumentów postępowania, w szczególności w zakresie zmiany terminu składania ofert, alternatywnie (wyłącznie) do pkt 2 powyżej – o zmianę tego postanowienia formularza przez zastąpienie go treścią: „Pamięć operacyjna RAM – min. 4 GB; TAK/NIE”. W dniu 28 marca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 28 marca 2025 r. oraz 1 kwietnia 2025 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 1 kwietnia 2025 r. pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie złożył Odwołujący. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Sharp Electronics (Europe) GMBH sp. z o.o., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie. W dniu 2 kwietnia 2025 r. odbyło się posiedzenie z udziałem Stron i Uczestnika postępowania. Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty skierowane względem postanowień pkt 24, pkt 25 oraz pkt 31 Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznik nr 2 do SW Z). Ponadto, Odwołujący oświadczył, że modyfikuje żądanie odnoszące się do zarzutu dotyczącego pkt 2 ww. Formularza i wnosi o zmianę brzmienia pkt 2 na: „Pamięć operacyjna RAM – min. 5 GB; TAK/NIE”. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut dotyczący pkt 2 Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznik nr 2 do SWZ) z takim brzmieniem żądania. Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Natomiast po stronie Zamawiającego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4672/24 WYROK Warszawa, 10 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę X3D spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie przy ul. Zaułek Drozdowy 2(77-100 Bytów) w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Poznańską z siedzibą w Poznaniu przy Placu Marii Skłodowskiej-Curie 5 (60-965 Poznań) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę X3D spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 5 848 zł 00 gr (pięć tysięcy osiemset czterdzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od wykonawcy X3D spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Bytowie na rzecz zamawiającego Politechniki Poznańskiej z siedzibą w Poznaniu kwotę w ​ wysokości 5 848 zł 00 gr (pięć tysięcy osiemset czterdzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty w zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 4672/24 Uz as adnienie Politechnika Poznańska z siedzibą w Poznaniu zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn. Dostawa fabrycznie nowej drukarki 3D do druku z​ proszków metalicznych w technologii L-PBF z osprzętem umożliwiającym drukowanie funkcjonalnych części pracująca w systemie otwartym wraz z oprogramowaniem oraz przeprowadzeniem szkolenia dla Politechniki Poznańskiej z podziałem na części (pakiety) o​ numerze: AD/ZP/125/24, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 grudnia 2024 r., pod numerem: 2024/BZP 00632709. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 9 grudnia 2024 r. wykonawca X3D Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności opisania przedmiotu zamówienia oraz terminu wykonania zamówienia w części (pakiecie) nr I postępowania. Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – przez przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności wymagań od wykonawców w stosunku do potrzeb zamawiającego, a także przez określnie terminu realizacji zamówienia w odmienny sposób w treści dokumentów zamówienia oraz ustanowienie nierealnego, 4-tygodniowego, terminu wykonania zamówienia; 2 ) art. 99 ust. 4 Pzp – przez opisanie przedmiotu zamówienia (funkcjonalności oprogramowania) w sposób, który zawiera rozwiązanie występujące tylko u jednego producenta oprogramowania, którym jest Inntec.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, tj. w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego, a​ także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie liczby licencji w sposób, który prowadzi do uprzywilejowania jednego producenta, podczas gdy taki opis przedmiotu zamówienia nie jest związany z obiektywnymi potrzebami zamawiającego. W związku podniesionymi zarzutami oraz charakterem wskazanych w nich naruszeń, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania poniższych zmian treści specyfikacji warunków zamówienia w zakresie części (pakietu) nr I: a) zmiany terminu wykonania zamówienia na 20 tygodni od dnia podpisania umowy oraz jednolitego określenia terminu wykonania zamówienia we wszystkich dokumentach; b) zmiany ilości licencji oprogramowania do przygotowania obiektów do druku 3D w technologii L-PBF objętych zamówieniem z 10 do 2 sztuk; c) usunięcie z wymogu dotyczącego oprogramowania do przygotowania obiektów do druku 3D w technologii L-PBF o treści „oprogramowanie powinno zawierać moduł do przygotowania eksperymentów do opracowywania parametrów druku 3D dla proszków Zamawiającego – moduł ten powinien umożliwiać automatyczne klonowanie obiektu z podporami zadana liczbę razy wraz z ustawianiem parametrów procesu dla każdego obiektu z wczytanej tabeli ​ formacie CSV” fragmentu „z wczytanej tabeli w formacie CSV”; w d) usunięcie wymogu dotyczącego oprogramowania do przygotowania obiektów do druku 3D w technologii L-PBF o treści: „nakładanie obrazów na model w postaci mapy wysokości”, ewentualnie pozostawienie tego wymogu z jednoczesnym usunięciem wymogu „wszystkie funkcje oprogramowania powinny posiadać wspólny interfejs użytkownika” i dopuszczeniem spełnienia funkcji nakładania obrazów na model w postaci mapy wysokości przez oddzielne oprogramowanie. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Jest producentem oraz dystrybutorem m.in. drukarek 3D oraz pragnie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Wskazał również, że grożąca mu szkoda przejawia się w braku możliwości złożenia oferty spełniającej wymogi specyfikacji warunków zamówienia na skutek niezgodnej z prawem zamówień publicznych treści specyfikacji warunków zamówienia, a tym samym również braku możliwości uzyskania zysku z realizacji zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 24 grudnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej 8 stycznia 2025 r., w tym ​ szczególności: w - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - odpowiedzi na pytania do treści SWZ oraz zmianę SWZ z 11 grudnia 2024 r.; - zmianę treści SWZ z 30 grudnia 2024 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - SWZ (bez załączników) oraz opis przedmiotu zamówienia dla zamówienia pn. Zakup i​ dostawa urządzenia oraz stacji dla Politechniki Poznańskiej z podziałem na części (znak AD/ZP/89/23); - SW Z (bez załączników) oraz opis przedmiotu zamówienia dla zamówienia pn. Dostawa wraz z montażem i uruchomieniem drukarki 3D do druków z proszków metalicznych wraz z​ osprzętem (znak AP-26-6d/24/E), prowadzonego przez Uniwersytet Radomski; 3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie, obejmujące informację z otwarcia ofert oraz opis przedmiotu zamówienia (załącznik 1a do SWZ) w postępowaniu AP-26-6d/24/E, prowadzonym przez Uniwersytet Radomski; 4) dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego: - wydruk korespondencji z poczty elektronicznej z 16 grudnia 2024 r. prowadzonej z​ przedstawicielem XIAMEN INONE TECHNOLOGY CO. wraz z tłumaczeniem na język polski; - korespondencję z 20 grudnia 2024 r. prowadzoną z przedstawicielem SHANGHAI HANBANG UNITED 3DTECH wraz z tłumaczeniem na język polski; - oświadczenie z 24 grudnia 2024 r. podmiotu GUANGZHOU RITON ADDITIVE TECHNOLOGY wraz z tłumaczeniem na język polski; - zestawienie własne odwołującego przygotowane w formie tabelarycznej dotyczące wymogów w zakresie oprogramowania wraz z wskazaniem producentów oprogramowania; - zestawienie własne odwołującego przygotowane w formie tabelarycznej dotyczące określenia wybranych parametrów drukarki wraz ze wskazaniem producenta i modelu drukarki; 5) złożony na posiedzeniu przez zamawiającego wydruk mający potwierdzać, że ​ postępowaniu zostały złożone dwie oferty. w Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych przez zamawiającego tj.: - wskazanych w załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie, obejmujących teksty trzech wybranych publikacji naukowych; - złożony za pośrednictwem poczty elektronicznej plan studiów stacjonarnych II stopnia na kierunku mechanika i budowa maszyn. Publikacje naukowe wskazane załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie zostały złożone wyłącznie w języku angielskim tj. bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z art. 506 ust. 2 Pzp wszystkie dokumenty w postępowaniu odwoławczym muszą być przedstawione ​ języku polskim. Jeżeli natomiast dokument sporządzony został w języku obcym, strona albo uczestnik postępowania w odwoławczego, którzy na taki dokument się powołują ​ postępowaniu odwoławczym, zobowiązani są do złożenia tłumaczenia tego dokumentu na język polski. w Niezastosowanie się do tego obowiązku skutkuje niedopuszczeniem złożonego w ten sposób dowodu. Tym samym Izba nie zaliczyła ww. załączników do odpowiedzi na odwołanie na poczet materiału dowodowego z przyczyn formalnych, ponieważ zamawiający nie złożył ich wraz z tłumaczeniem na język polski. Z kolei dokument w postaci planu studiów, zamawiający złożył na pośrednictwem poczty elektronicznej wysyłając go na adres sekretariatu Izby, przy czym podczas rozprawy nie uprzedził składu orzekającego, ani strony przeciwnej o okoliczności złożenia takiego dokumentu. Skład orzekający już po zamknięciu rozprawy otrzymał mejla z sekretariatu Izby, który zawierał ww. dokument, zatem dopiero wtedy zorientował się, że taki dokument został złożony. Ponadto jak wynikało z mejla wysłanego przez zamawiającego, plan studiów nie został przekazany odwołującemu. Tym samym Izba nie zaliczyła powyżej wskazanego dokumentu na poczet materiału dowodowego, ponieważ zamawiający nie wskazał podczas rozprawy, że go złożył, wpłynął on do składu orzekającego już po zamknięciu rozprawy oraz nie został przedstawiony odwołującemu. Skład orzekający, ani odwołujący nie mogli zapoznać się z tym dokumentem, co skutkowało tym, że odwołujący podczas rozprawy nie mógł się do niego odnieść, ani ​ żaden sposób go omówić. Z tych powodów Izba nie dopuściła tego dokumentu jako dowodu w rozumieniu art. 538 w Pzp. Izba ustaliła co następuje W rozdziale VII ust. 1 SWZ zamawiający wskazał m. in.: 1. Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w maksymalnym terminie do 4 tygodni od dnia podpisania umowy, przy czym: 1) PAKIET I a) Termin dostawy (dostarczenie, wniesienie, szkolenie): do 4 tygodni od daty otrzymania od Zamawiającego zamówienia potwierdzonego przez Ministerstwo Edukacji i Nauki Wykonawca dostarczy urządzenie, do którego stosowana będzie 0% stawka podatku VAT (na podstawie art. 83 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (...) W § 3 ust. 1-4 wzoru umowy dla pakietu I stanowiącego załącznik nr 6A do SWZ, zamawiający wskazał – 1. Wykonawca wykona przedmiot umowy (dostarczenie, wniesienie, szkolenie) w terminie 4 tygodni od daty podpisania umowy. 2. W związku z koniecznością wystąpienia do Ministerstwa Edukacji i Nauki w sprawie wydania potwierdzenia upoważniającego do zastosowania zerowej stawki podatku VAT na dostawę sprzętu komputerowego, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w ciągu 3 dni roboczych od daty podpisania umowy wykaz sprzętu, do którego istnieje możliwość zastosowania zerowej stawki podatku VAT sporządzony w formie tabelarycznej. 3. Zestawienie, o którym mowa w ust. 2 będzie zawierać pełną nazwę i symbol sprzętu komputerowego, ilość sprzętu, do którego zastosowana będzie zerowa stawka podatku VAT oraz jego wartość jednostkową i łączną. 4. Zamawiający niezwłocznie przekaże Wykonawcy potwierdzenie wydane przez Ministerstwo Edukacji i Nauki, o którym mowa w ust. 2. Opis przedmiotu zamówienia dla pakietu I został określony w załączniku nr 7A do SW Z. Wymogi dotyczące oprogramowania zostały przedstawione w pkt 25 ww. załącznika. ​ ramach tego punktu zamawiający wskazał m. in.: W 1. Oprogramowanie do przygotowania obiektów do druku 3D w technologii L-PBF współpracujące z oferowaną drukarką 3D. Oprogramowanie ma zawierać łącznie funkcjonalności: (…) - nakładanie obrazów na model w postaci mapy wysokości (…) - oprogramowanie powinno zawierać moduł do przygotowania eksperymentów do opracowywania parametrów druku 3D dla proszków Zamawiającego – moduł ten powinien umożliwiać automatyczne klonowanie obiektu z podporami zadana liczbę razy wraz z​ ustawianiem parametrów procesu dla każdego obiektu z wczytanej tabeli w formacie CSV - wszystkie funkcje oprogramowania powinny posiadać wspólny interfejs użytkownika Liczba licencji oprogramowania: 10 (dziesięć). Treść przepisów dotyczących rozpoznanych zarzutów: - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 99 ust. 4 Pzp – Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie rozważań Izba uznała za zasadne wskazać, że określone przez ustawodawcę w Pzp zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, przejrzystości to „szkielet” każdego z postępowań o​ udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych (zob. wyrok z 25 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 351/22, KIO 360/22 lub z 20 października 2023 r. sygn. akt KIO 2938/23). Skład orzekający podkreślił również, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb zamawiającego i czasu w jakim zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również należało podkreślić, zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i​ jakościowych uwzględniających niezbędne dla zamawiającego standardy, przy uwzględnieniu realnych jego potrzeb. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Redakcja powyższego przepisu ustawy koresponduje z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze pozostaje aktualna dotychczas prezentowana w doktrynie i orzecznictwie wykładnia tychże przepisów dająca odnieść się do obecnych regulacji. Ponadto jak słusznie wskazano w ww. wyroku z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 351/22, KIO 360/22, podkreślić należy, co również wielokrotnie przebijało z orzecznictwa Izby, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. W postępowaniu o​ udzielnie zamówienia publicznego, zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów – to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Zamawiający nie jest zobligowany żadnymi przepisami do odstępowania nabywania dóbr, które są dostępne na rynku, które zstępują w swoich rozwiązanych technicznych starsze rozwiązania lub przedstawiają dla niego rozwiązania korzystniejsze uzasadnione jego potrzebami. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich potrzeb, z zapatrywaniem na przyszłość, z​ przewidywaniem możliwości korzystania z przedmiotu w sposób ułatwiający mu pracę czy też polepszający jej warunki. Fakt, że zamawiający jest podmiotem publicznym nie powinien go stawiać w gorszej pozycji i pozbawiać możliwości nabywania dóbr o cech, parametrach, funkcjonalnościach, które pozwalają na rozwój i ułatwiają działania. Izba zaznacza jednocześnie, że opis przedmiotu zamówienia jak również sposób jego realizacji powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Nie oznacza to natomiast, że zasada uczciwej konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o​ zamówienie mają koniecznie ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez zamawiającego. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał:Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami ma prawo – jak również obowiązek – sprecyzować przedmiot zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast na podstawie art. 99 ust. 2 Pzp zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Realizacja tych postulatów prowadzi do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dającego pełen obraz oczekiwań zamawiającego. Niemniej nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy. W wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z 4 lutego 2015 roku sygn. akt GSK 2203/13 zostało wyartykułowane, że Celem postępowania jest nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw czy usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb zamawiającego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu, rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zamawiający ma prawo, a jako jednostka sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem finansowym i użytkowym eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, w związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element. Również Izba w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań ​ zakresie parametrów technicznych zamówienia są potr z eby zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane w w przygotowanym przez zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, jednakże co należy podkreślać, opis przedmiotu zamówienia musi być precyzyjny i​ jednoznaczny, dający się zidentyfikować i określić, a obowiązki te zamawiający wykonać winien rzetelnie. Wartym odnotowania jest również to, że podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone ​ jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień w publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym ​ danym obszarze rynku (tak wyrok Izby sygn. akt KIO 2074/21). Próby rozszerzania opisu przedmiotu zamówienia w mające na celu rozszerzanie postanowień SW Z będą naruszeniem owych zasad, a w konsekwencji mogą prowadzić do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych. Podobne stwierdzenia określone zostały w wyroku z 5 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 32/24, którym Izba wskazała, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia powinien odzwierciedlać jego rzeczywiste potrzeby, które ma zaspokoić udzielając danego zamówienia publicznego. Niewątpliwie zatem zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu jego potrzeb. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że nie narusza przepisów ustawy Pzp takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku ​ danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane w z​ konkurencją absolutną. Jednakże w przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub produkty, po stronie zamawiającego istnieje obowiązek przedstawienia rzeczowych argumentów uzasadniających taki opis. W dalszej kolejności skład orzekający podkreśla zasadność argumentacji zwartej ​ komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych ([red.] H. Nowak, M. Winiarz,Prawo zamówień publicznych w Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023, s. 348-349), w której wskazano – Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z​ tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). ​W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji w sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, że im bardziej jest on szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. Konkludując swoboda zamawiającego w określaniu przedmiotu zamówienia jest podstawowym elementem jego roli jako gospodarza postępowania. Zamawiający ma prawo do szczegółowego opisu zamówienia, o ile jest to uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, a wymagania nie prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Tym samym zamawiający ma prawo i obowiązek zdefiniowania swoich uzasadnionych potrzeb oraz określania warunków zamówienia w sposób, który najlepiej je zaspokoi. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że postanowienia SW Z, które były kwestionowane przez odwołującego wpływały ograniczająco na konkurencje w zakresie pakietu nr I, ale miały swoje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego i odpowiadały jego zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym związanym z realizacją wykonywanych przez niego zadań. W związku z tym zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz zasad systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zastrzeżeń odwołującego związanych z​ określeniem terminu realizacji zamówienia. W tym zakresie skład orzekający doszedł ostatecznie do przekonania, że określony przez zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia był uzasadniony i został ustalony adekwatnie do potrzeb zamawiającego. W tym zakresie Izba ustaliła, że zamawiający prowadził w 2023 r. postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup i dostawa urządzenia oraz stacji dla Politechniki Poznańskiej z​ podziałem na części – pakiet I - urządzenie do wytwarzania elementów z proszków metali i​ ich stopów w technologii SLM (Selective Laser Melting) – pakiet II – przenośna stacja robocza(znak AD/ZP/89/23). W zakresie pakietu nr I w tym postępowaniu termin realizacji zamówienia został określony na 20 tygodni od dnia podpisania umowy. Zamawiający umowę w ramach pakietu nr I zawarł z odwołującym, jednakże umowa ta nie została wykonana, ponieważ zamawiający odmówił odbioru przedmiotu dostawy. Tym samym zamawiający i odwołujący pozostawali w sporze odnośnie okoliczności realizacji wcześniejszego zamówienia. Oczywiście w związku z przedmiotowym postępowaniem odwoławczym Izba nie rozstrzygała z czyjej winy doszło do niewykonania umowy będącej efektem wcześniejszego zamówienia. Izba stwierdziła po prostu fakt niezrealizowania wcześniejszego zamówienia. Okoliczność ta w ocenie składu orzekającego stanowiła uzasadnienie dla zastosowania określonego w SW Z terminu realizacji zamówienia w tym postępowaniu, który był krótszy od terminu realizacji zastosowanego we wcześniejszym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że w 2024 roku zakończył realizację projektu finansowanego przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego w ramach programu Polska Metrologia pt.: Metrologia nierówności powierzchni ​ technikach addytywnych. W wyniku realizacji tego projektu zamawiający miał zidentyfikować kilka luk badawczych w dotyczących druku w technologii L-PBF, którym musiał pilnie przeciwdziałać z wykorzystaniem przedmiotowej drukarki. Izba wzięła pod uwagę te wyjaśnienia. Ponadto skład orzekający uznał, że wydłużenie terminu wykonania zamówienia oddalałoby zamawiającego od przeprowadzenia badań i szansy publikacji ich wyników ​ czasopismach o wysokim współczynniku wpływu – Impact Factorze. Opóźnienie badań w z​ uwagi na brak sprzętu mogło także niekorzystnie wpłynąć na działalność zamawiającego na polu naukowym oraz w dalszej perspektywie pozbawić go określonych profitów wynikających z efektów badań. Nie można było pominąć, że zamawiający jako uczelnia wyższa prowadząca działalność naukową i dydaktyczną miał prawo zakładać, aby zamawiany sprzęt został dostarczony jak najszybciej tak, aby być gotowym z nową ofertą dydaktyczną dla studentów ​ semestrze letnim. Z tych względów skład orzekający stwierdził, że termin realizacji zamówienia został podyktowany w uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Przedmiot zamówienia ma być wykorzystywany bowiem do badań oraz działalności naukowej i​ dydaktycznej, które z kolei wiążą się z koniecznością przestrzegania określonych terminów. Co istotne odwołujący w petitum odwołania przy zarzucie z pkt 1) wskazywał, że 4-tygodniowy termin wykonania zamówienia jest nierealny. W uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący podtrzymał to twierdzenie oraz wskazał również, że termin ten jest nierealny dla większości wykonawców, co wprost może drastycznie ograniczyć konkurencję i zaburzyć wynik postępowania (ostatni akapit na str. 5 odwołania). W ocenie składu orzekającego inaczej powinna być oceniana sytuacja, w której termin wykonania zamówienia jest nierealny tj. niemożliwy do osiągniecia przez potencjalnych wykonawców, od sytuacji, w której wymóg co do terminu realizacji zamówienia stanowi ograniczenie konkurencji, ale jednak jest możliwy do wykonania przez niektórych wykonawców. Gdyby odwołujący wykazał lub wysoce uprawdopodobnił, że termin wykonania zamówienia określony przez zamawiającego był obiektywnie niemożliwy do dotrzymania przez potencjalnych wykonawców to Izba nie miałaby żadnych wątpliwości i uwzględniłaby zarzut w tym zakresie. Jednakże odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił tej okoliczności. Z argumentacji przedstawionej przez odwołującego wynikało, że był co najmniej jeden potencjalny wykonawca, który był w stanie zrealizować zamówienie w terminie 4 tygodni. Okoliczność tą potwierdzał również dowód złożony przez odwołującego w postaci zestawienia własnego przygotowanego w formie tabelarycznej zawierającego wybrane parametry drukarki wraz ze wskazaniem producenta i modelu. ​W takiej sytuacji Izba przyjęła, że termin realizacji zamówienia ograniczał konkurencję, ale był realny do wykonania. Tym samym potwierdzenie zarzutu w tym zakresie zależało od uznania czy termin wykonania zamówienia określony przez zamawiającego miał oparcie lub wynikał z​ jego uzasadnionych potrzeb. Izba stwierdziła, że po stronie zamawiającego wystąpiły uzasadnione potrzeby determinujące 4-tygodniowy termin realizacji zamówienia (szersze stanowisko w tej kwestii zostało przedstawione powyżej), co w okolicznościach przedmiotowej spawy skutkowało oddaleniem zarzutu w tym zakresie. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zamawiający określił termin realizacji zamówienia ​ odmienny sposób w treści dokumentów zamówienia tj. w jednym miejscu SW Z został on określony do 4 tygodni od w podpisania umowy, a w innym miejscu do 4 tygodni od daty otrzymania od zamawiającego potwierdzenia Ministerstwa Edukacji i Nauki upoważniającego do zastosowania zerowej stawki podatku VAT. W ocenie składu orzekającego zamawiający niestarannie określił postanowienia SW Z w zakresie terminu realizacji zamówienia. Taka niestaranność uchybiała zasadzie przejrzystości, której przejawem jest również to, że wymagania zamawiającego powinny być formułowane jasno i jednoznacznie. Przedmiotowe uchybienie nie doprowadziło jednak do uwzględnienia zarzutu ponieważ zdaniem składu orzekającego nie miało lub nie mogło ono mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Skoro Izba uznała, że wymóg odnoszący się do terminu wykonania zamówienia określonego na 4 tygodnie per se nie naruszał przepisów wskazanych ​ odwołaniu to nieścisłość przy konstruowaniu postanowienia SW Z w tym zakresie pozostała bez wpływu na wynik w postępowania. Ostatecznie przy takiej niejasności należało przyjąć brzmienie względniejsze dla wykonawcy czyli należało uznać, że termin należy liczyć do 4 tygodni od daty otrzymania od zamawiającego potwierdzenia Ministerstwa Edukacji i Nauki upoważniającego do zastosowania zerowej stawki podatku VAT. Takie rozumienie określenia terminu realizacji zamówienia dla pakietu nr I potwierdził również zamawiający na rozprawie. Tym samym Izba uznała, że zarzuty odwołującego sformułowane w odniesieniu do terminu realizacji zamówienia nie znalazły potwierdzenia. Nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące liczby licencji oprogramowania do przygotowania obiektów do druku 3D w technologii L-PBF. Odwołujący wnosił o zmniejszenie liczby tych licencji z 10 do 2. Skład orzekający w kontekście tej części zarzutów podzielił argumentację zamawiającego, który wyjaśnił, że zwiększona liczba licencji była mu niezbędna zarówno do prowadzenia prac badawczych jak również do prowadzenia pozostałych zadań dydaktycznych. Oprócz prowadzenia prac badawczych licencje na oprogramowanie w liczbie 10 sztuk będę potrzebne również do realizacji zajęć dydaktycznych, a zmniejszenie liczby licencji uniemożliwia prowadzenia zajęć dydaktycznych związanych z projektowaniem technologii dla produkcji wyrobów z zastosowaniem technologii LPBF (laser powder bed fusion). Zamawiający podniósł również, że liczba 10 sztuk wynikała z następujących okoliczności – 1 licencja dla prowadzącego, 8 licencji dla studentów wykonujących ćwiczenie laboratoryjne (pół grupy laboratoryjnej), 1 licencja do pracy badawczej realizowanej równolegle z zajęciami dydaktycznymi. Zmniejszenie liczby licencji mogło ograniczyć potencjał zamawiającego do prowadzenia zajęć dydaktycznych dotyczących nowych technologii. Ponadto w czasie braku zajęć dydaktycznych zamawiający zakładał rozdystrybuowanie licencji w grupie pracowników zajmujących się projektowaniem, technologią oraz badaniami wyrobów z druku 3D. Takie działanie pozwoli tym pracownikom na swobodną i bezkonfliktową pracę przy projektowaniu własnych struktur, geometrii oraz doborze parametrów technologicznych. Tym samym zamawiający ustalił, że minimalna liczba potrzebnych mu licencji oprogramowania to 10, ponieważ będą one wykorzystywane do: wyposażenia laboratorium dydaktycznego (8 licencji) oraz dla kadry badawczej i dydaktycznej (2 licencje). Ponadto zamawiający wyjaśnił, że do laboratorium dydaktycznego będą mieli dostęp wszyscy pracownicy zamawiającego z Wydziału Inżynierii Materiałowej. Na oprogramowaniu znajdującym się w tym laboratorium będą przygotowywane prace w ramach usług dla przemysłu jak i również do grantów badawczych. W związku z tym zamawiający wymagał, aby wszystkie licencje były komercyjne. W tym zakresie Izba przyjęła, że zamawiający miał prawo określić swoje potrzeby zakupowe w sposób, który zapewni mu w pełni wykorzystanie zamawianego urządzenia. Izba przyjęła argumentację zamawiającego zaprezentowaną powyżej. W ocenie składu orzekającego okolicznością naturalną było założenie, że przy zakupie profesjonalnego urządzenia badawczego jakim jest drukarka 3D zamawiający mógł zadbać o to, aby dostatecznie duża grupa jego pracowników była w stanie przygotować prace do druku ​ oprogramowaniu oraz obsłużyć drukarkę szczególnie, że zamawiający nie będzie dysponował pracownikiem w dedykowanym do obsługi oprogramowania i drukarki w pełnym etacie (jak to jest zazwyczaj w przemyśle), a jedynie pracownikami, którzy będą przeznaczać część swojego czasu na te cele. Większa liczba licencji pozwoli po prostu na pracę większej liczby osób bez kolizji z potrzebami innych pracowników. W ten sposób drukarka będzie efektywnie współdzielona pomiędzy różnymi zadaniami badawczymi i dydaktycznymi. W odniesieniu do zastrzeżeń odwołującego co do sposobu wczytywania danych do modułu do przygotowania eksperymentów Izba uznała, że wprowadzenie szczegółowego wymagania w postaci obsługi danych w formacie CSV, było zgodne z zasadą dostosowania przedmiotu zamówienia do uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a usunięcie tego wymogu mogło doprowadzić do zamówienia produktu, który nie byłby w pełni funkcjonalny i mógłby negatywnie wpłynąć na jakość badań naukowych. Skład orzekający przyjmując zasadność argumentacji zamawiającego stwierdził, że format CSV należało uznać za standardowy format do przechowywania tabelarycznych danych i jego obsługa mogła być kluczowa dla efektywności pracy z oprogramowaniem. Rezygnacja z tego wymogu mogła poza tym ograniczyć możliwości zastosowania oprogramowania do specjalistycznych potrzeb zamawiającego w tym do prowadzenia badań. Tym samym wprowadzenie wymogu obsługi danych w formacie CSV odzwierciedlało konkretne potrzeby zamawiającego. W tym kontekście Izba przyjęła, że format CSV jest stosowany w procesach analitycznych, a jego obsługa umożliwia automatyzację i efektywne zarządzanie parametrami druku. Ponadto obsługa plików CSV pozwala na łatwą integrację danych z innymi systemami, co minimalizuje ryzyko konieczności zakupu dodatkowych narzędzi. Dodatkowo skład orzekający uznał słuszność stanowiska zamawiającego w stwierdzeniu wskazującym, że rezygnacja z obsługi formatu CSV spowoduje, że oprogramowanie nie będzie w stanie efektywnie obsługiwać wymaganych funkcjonalności, takich jak automatyczne klonowanie obiektów i ustawianie parametrów procesu. Może to prowadzić do sytuacji, w której zamawiający będzie zmuszony do zakupu dodatkowego oprogramowania. Zamawiający może dążyć do tego żeby zamówione oprogramowanie spełniało określone wymagania, aby uniknąć dodatkowych kosztów związanych z implementacją alternatywnych rozwiązań. Zamawiający wskazał przy tym, że każdy producent oprogramowania, który spełnia inne wymagania opisu przedmiotu zamówienia, powinien być w stanie dostosować swoje rozwiązanie do obsługi formatu CSV w ramach realizacji zamówienia. Jest to standardowa praktyka w sektorze IT, gdzie dostosowanie oprogramowania do wymagań klienta stanowi istotny element procesu wdrażania, szczególnie że format CSV ma charakter otwarty. Tym samym Izba uznała, że zarzut zmierzający do usunięcia spośród wymogów dotyczących oprogramowania sformułowania z wczytanej tabeli w formacie CSV podlegał oddaleniu. Ostatnia grupa zastrzeżeń odwołującego odnosiła się do realizacji funkcji nakładania obrazów na model w postaci mapy wysokości. W przedmiotowym zakresie Izba również uznała zasadność stanowiska zamawiającego i stwierdziła, że wymóg nakładania obrazów na model w postaci mapy wysokości jest funkcjonalnością kluczową dla specyfiki druku 3D ​ technologii L-PBF. Usunięcie tego wymogu lub realizowanie tej funkcji przez oddzielne oprogramowanie prowadzi do w nieefektywnego procesu pracy i dodatkowych kosztów. Nakładanie obrazów na model w postaci mapy wysokości jest niezbędne dla precyzyjnego przygotowania obiektów do druku 3D, szczególnie w przypadku materiałów i geometrii wymagających zróżnicowanych parametrów. Realizacja tej funkcji w jednym oprogramowaniu pozwala na optymalizację procesu projektowania i przygotowania obiektów do druku, co eliminuje konieczność czasochłonnego eksportowania i importowania danych między różnymi aplikacjami. Podkreślenia wymagało, że wymóg posiadania wspólnego interfejsu użytkownika przez wszystkie funkcje oprogramowania zapewnia spójność i wygodę użytkowania. Zastąpienie funkcjonalności dotyczącej nakładania obrazów na model oddzielnym oprogramowaniem może prowadzić do dodatkowych kosztów zakupu, szkolenia personelu oraz konieczności integracji systemów komputerowych. Ponadto rozdzielenie funkcji na różne oprogramowania zwiększa ryzyko błędów wynikających z niezgodności formatów danych, problemów z importem/eksportem oraz brakiem pełnej kompatybilności. Funkcje związane z​ nakładaniem obrazów na model w postaci mapy wysokości powinny działać w pełnej integracji z innymi funkcjami, aby zapewnić spójność i dokładność danych. Rozdzielenie funkcjonalności zwiększa ryzyko utraty danych podczas konwersji, co może prowadzić do błędów w procesie druku. W konsekwencji może to prowadzić do uzyskania niepewnych wyników badań, które nie będą powtarzalne. Tymczasem pozostawienie wymogu wspólnego interfejsu użytkownika zapewnia, że wszystkie funkcje będą realizowane w sposób jednolity i​ transparentny dla użytkowników. Poza tym funkcja nakładania obrazów na model w postaci mapy wysokości jest integralną częścią procesu przygotowania obiektów do druku 3D. Rozdzielenie funkcji na różne systemy zwiększa złożoność techniczną zamówienia, co jest sprzeczne z założeniem uproszczenia procesów i zwiększania efektywności. Oprogramowanie kompleksowe, spełniające wszystkie wymagane funkcje, zapewnia lepszą kompatybilność i prostsze zarządzanie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nakładanie obrazów w postaci mapy wysokości należało uznać za kluczowy element przygotowania modelu do druku 3D, zwłaszcza ​ technologii L-PBF. Funkcja ta umożliwia precyzyjne odwzorowanie złożonych tekstur w i​ optymalizację parametrów druku. W druku 3D mapy wysokości są używane do precyzyjnego modelowania złożonych struktur powierzchni, co jest istotne dla wytrzymałości mechanicznej i estetyki finalnego produktu. Bezpośrednia obsługa tej funkcji w jednym oprogramowaniu eliminuje potrzebę eksportu/importu danych, co mogłoby prowadzić do błędów skalowania, strat jakości lub niezgodności formatów. Funkcja w ramach jednego interfejsu użytkownika pozwala na szybkie wprowadzanie zmian w projekcie, co jest kluczowe dla środowisk przemysłowych wymagających krótkich cykli produkcyjnych. Wprowadzony parametr umożliwia optymalizację parametrów druku przy wykorzystaniu map wysokości. Nakładanie map wysokości pozwala bowiem na lepsze dostosowanie parametrów procesu druku, takich jak moc lasera, prędkość skanowania czy grubość warstwy, co przekłada się na jakość i​ efektywność produkcji. Użycie map wysokości umożliwia różnicowanie parametrów ​ zależności od lokalnych wymagań obiektu, takich jak zmienne grubości ścianek czy specyficzne wykończenie w powierzchni. Dokładna kontrola nad parametrami procesu minimalizuje straty materiałowe i czas potrzebny na wykonanie obiektu. Zastosowanie map wysokości zapewnia jednorodność parametrów dla złożonych struktur, co jest trudne do osiągnięcia przy użyciu odrębnego oprogramowania. Rezygnacja z warunku określonego ​ SW Z spowoduje również problem z integracją funkcji z oddzielnym oprogramowaniem. Realizacja funkcji nakładania w obrazów na model przez oddzielne oprogramowanie wiąże się z​ problemami technicznymi, które wpływają negatywnie na jakość i efektywność procesu druku. Eksportowanie i importowanie danych między różnymi aplikacjami zwiększa ryzyko błędów związanych z konwersją plików, takich jak przesunięcia, deformacje lub utrata informacji o teksturze. Oddzielne oprogramowanie często stosuje różne systemy zarządzania parametrami, co utrudnia ich synchronizację w kontekście procesów wymagających precyzji, takich jak druk 3D. Korzystanie z wielu systemów wymaga dodatkowego wysiłku przy integracji, co może prowadzić do większej liczby awarii lub opóźnień. Wprowadzony wymóg umożliwia zwiększenie ergonomii oraz intuicyjności w jednym interfejsie. Wspólny interfejs użytkownika dla wszystkich funkcji oprogramowania zwiększa ergonomię pracy i redukuje czas potrzebny na przeszkolenie użytkowników. Pracownicy korzystający z jednego, zintegrowanego interfejsu mogą szybciej wykonywać zadania, ponieważ nie muszą przełączać się między różnymi programami ani uczyć się obsługi nowych systemów. Wspólny interfejs zmniejsza ryzyko błędów wynikających z różnic w sposobie działania różnych aplikacji. Użytkownik może zarządzać całym procesem przygotowania modelu do druku w jednym miejscu, co upraszcza organizację pracy i zmniejsza prawdopodobieństwo przeoczenia istotnych parametrów. Dodatkowym argumentem uzasadniającym wprowadzenie wymogu jest konieczność unifikacji procesów technologicznych. Unifikacja procesów w ramach jednego oprogramowania pozwala na lepsze zarządzanie danymi i procesami druku, szczególnie ​ środowisku przemysłowym. Dane wejściowe, takie jak mapy wysokości, są przechowywane i przetwarzane w jednym w systemie, co zapewnia ich integralność. Wspólne oprogramowanie umożliwia automatyczne przechodzenie od przygotowania modelu do jego druku, bez konieczności ręcznej interwencji. Jedno oprogramowanie z jednym interfejsem pozwala na wprowadzenie jednolitych procedur operacyjnych w organizacji, co zwiększa efektywność i​ redukuje ryzyko pomyłek. W dalszej kolejności skład orzekający przyjął za zamawiającym, że technologia L-PBF wymaga precyzyjnego i zaawansowanego oprogramowania do zarządzania modelami, które musi być zgodne z wymogami zaawansowanych drukarek 3D. Nakładanie obrazów na model w postaci mapy wysokości jest funkcją wykorzystywaną w kontekście zaawansowanych technologii druku, takich jak różnicowanie gęstości energetycznej w zależności od geometrii obiektu. Oddzielne oprogramowanie może być niezgodne z technologiami zastosowanymi ​ drukarkach L-PBF, co może skutkować ograniczeniem możliwości sprzętu. w Reasumując pozostawienie wymogu nakładania obrazów na model w postaci mapy wysokości oraz wymogu wspólnego interfejsu użytkownika okazało się istotne dla zapewnienia integralności procesu przygotowania modeli do druku 3D w technologii L-PBF. Oddzielne oprogramowanie realizujące te funkcje wprowadza ryzyko błędów, zwiększa koszty i​ złożoność procesu, co jest sprzeczne z zasadą efektywności i kompletności technologicznej. Wspólny interfejs użytkownika oraz zintegrowane funkcjonalności minimalizują te problemy, zapewniając bardziej spójny, wydajny i dokładny proces produkcji. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że należało oddalić zarzuty w przedmiotowym zakresie. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Dowody przedstawione przez odwołującego można było podzielić na dwie grupy: - dowody załączone do odwołania; - dowody złożone na posiedzeniu z udziałem stron. Pierwsza grupa dowodów obejmowała fragmenty dokumentacji (SWZ i OPZ) z​ wcześniejszego postanowienia prowadzonego przez zamawiającego oraz postępowania prowadzonego przez Uniwersytet Radomski. Zdaniem odwołującego wcześniejsze postępowanie prowadzone przez zamawiającego było istotne ze względu na: - termin realizacji wymagany przez zamawiającego; - poziom kosztów wiążący się z zakupem licencji wieczystych, komercyjnych na oprogramowanie przedmiotowego rodzaju; - określenie potrzeb zamawiającego w zakresie oprogramowania do przygotowania modeli 3D do druku co do funkcjonalności oraz liczby licencji. Zdaniem składu orzekającego okoliczność określenia wymogów w zakresie wskazanym powyżej we wcześniejszym postępowaniu nie wiązała się z obowiązkiem powtórzenia ich ​w kolejnym postępowaniu. Zamawiający ma prawo do przeformułowania lub zmienienia wymogów w postępowaniu w porównaniu do wymogów określonych we wcześniejszym postępowaniu. Co istotne umowa o zamówienie publiczne będąca wynikiem wcześniejszego postępowania w zakresie ówczesnego pakietu nr I nie została wykonana tj. zamawiający odmówił odbioru przedmiotu umowy. Zamawiający mógł zmienić postanowienia SWZ ​ postępowaniu jeśli uważał, że dzięki temu uzyska satysfakcjonujący go produkt. Tym samym argumentacja w odnosząca się do wcześniejszego postępowania nie doprowadziła do uwzględnienia odwołania. Postępowanie prowadzone przez Uniwersytet Radomski było istotne w ocenie odwołującego ze względu na: - długość terminu realizacji wskazanego przez zamawiającego; - jednakową treść opisu oprogramowania co w przedmiotowym zamówieniu. Izba uznała za zasadne wskazać, że okoliczność zbliżonych, a nawet jednakowych postanowień w zakresie oprogramowania w obu postępowaniach tj. przedmiotowym oraz prowadzonym przez Uniwersytet Radomski, nie stanowiła potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania. Zamawiający mógł oprzeć się lub wykorzystać rozwiązania stosowane przez innych zamawiających, szczególnie jeśli uznał, że rozwiązania ta spełniają jego potrzeby ​ zakresie zamawianych produktów. Odwołujący nie wykazał, że wymagania zastosowane w ​ postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Radomski, które wykorzystał zamawiający, zostały zakwestionowane w przez wykonawców lub były przedmiotem sporu przed Izbą. Co do kwestii terminu realizacji zamówienia skład orzekający ustalił, że w postępowaniu Uniwersytetu Radomskiego wynosił on 12 tygodni, jednakże okoliczność ta nie wpływała na zasadność zarzutu dotyczącego terminu, ponieważ termin przyjęty przez zamawiającego wynikał z jego uzasadnionych potrzeb i wymaganie w tym zakresie nie naruszało przepisów wskazanych w zarzutach. Druga grupa dowodów obejmowała korespondencję prowadzoną przez odwołującego z​ trzema producentami oraz zestawienia własne sporządzone w formie tabelarycznej, które prezentowały wybrane wymagania w zakresie sprzętu i oprogramowania z odniesieniem się do modeli oferowanych przez różnych producentów. Dowody dotyczące korespondencji prowadzonej z trzema producentami zostały złożone ​ związku z zarzutem odnoszącym się do terminu realizacji zamówienia. Dowody te nie potwierdziły, że termin realizacji w zamówienia można było uznać za nierealny, tak jak chciał tego odwołujący. Dowody te potwierdzały co najwyżej, że drukarki oferowane przez chińskich producentów nie spełnią wymogu w zakresie terminu realizacji zamówienia, określonego na 4 tygodnie. Przy czym Izba po raz kolejny stwierdziła, że wymóg w zakresie terminu wynikał z​ uzasadnionych potrzeb zamawiającego i w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie stanowił naruszenia przepisów wskazanych w treści zarzutów. Dowody złożone w postaci zestawień tabelarycznych zostały przygotowane przez odwołującego. Nie zostały one poparte materiałami źródłowymi, które pozwalałyby ocenić lub stwierdzić prawidłowość wskazanych w nich informacji lub założeń. Stąd też Izba potraktowała te dowody jako niewiarygodne i nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty zamawiającego dotyczące dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem pełnomocników na posiedzenie i rozprawę – łącznie 5 848 zł (na podstawie spisu złożonego na rozprawie). Przy czym Izba nie zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego wydatków dotyczących diet pracowników (225 zł) oraz udostępnienia pojazdu (550 zł), które zostały wymienione w spisie kosztów złożonym na rozprawie przez odwołującego. Wydatek dotyczący diet pracowników w ocenie składu orzekającego nie mieścił się w ramach uzasadnionych kosztów strony postępowania odwoławczego, ponieważ nie stanowił kosztu związanego z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. W przypadku wydatku związanego z udostępnieniem pojazdu zamawiający nie przedstawił potwierdzenia wskazującego czego ten wydatek dokładnie dotyczył. W związku z tym skład orzekający nie mógł ustalić czy wydatek w tym zakresie był uzasadniony w kontekście udziału pełnomocników na posiedzeniu i rozprawie. W konsekwencji skład orzekający zdecydował się nie wliczać tego wydatku w skład kosztów postępowania odwoławczego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4678/24 WYROK Warszawa, dnia 8 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez Skamex Spółka Akcyjna z/s w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie orzeka: 1. oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skamex Spółka Akcyjna z/s w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 4678/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „dostawa materiałów laboratoryjnych”, Numer sprawy: DFP.271.169.2024.AMW – w zakresie zadania nr 8 Nr ogłoszenia: 651099-2024 Link: platformazakupowa.pl/transakcja/993210 Odwołujący: Skamex Spółka Akcyjna z/s w Łodzi wniósł 9 grudnia 2024 r. odwołanie, które dotyczy treści dokumentów zamówienia, tj. wymagań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 8, który został zmodyfikowany przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania z 28 listopada 2024 r. w sposób naruszający zasady udzielania zamówień w szczególności zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, a także przepisy ustawy Pzp”, w zakresie wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia; dopuszczając możliwość złożenia oferty w zakresie zadania nr 8 na produkty pochodzące tylko do jednego producenta, co narusza wprost zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę udzielania zamówienia publicznego w sposób zapewniający najlepszą jakość realizacji uzasadnioną charakterem zamówienia, wymuszając na wykonawcach zakup produktów jednego producenta. Odwołujący złożył 4 listopada 2024 roku pierwsze odwołanie podważające prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia. 15 listopada 2024 r. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie dotyczące zapisów SW Z wniesione przez firmę Skamex. Mimo uznania odwołania w całości, modyfikacja z 28 listopada 2024 r. nie pozwala na złożenie ważnej i zgodnej oferty przez Odwołującego. W modyfikacji zawarto między innymi zmieniony przedmiotowy środek dowodowy, co nie było przedmiotem poprzednio złożonego odwołania. Modyfikacja powoduje, że mimo uwzględnienia odwołania Zamawiający zmieniając wymagania ponownie doprowadził do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretnego wykonawcę, przez co nadal w odwołaniu ograniczona jest zasada konkurencyjności. W konsekwencji powyższego, zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 2 ustawy Pzp przez sporządzenie SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie parametrów dotyczących produktu) w sposób utrudniający i ograniczający, a wręcz uniemożliwiający uczciwą konkurencję w postępowaniu, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie oferty odwołującemu, a także innym wykonawcom poza tymi, którzy oferując produkty producenta BBraun; 2.art. 99 ust. 4 ustawy - przez dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia w wyniku jego modyfikacji, które wskazują na produkt jednego producenta i umożliwiają realizację zamówienia skonkretyzowanym produktem, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 106 ust. 2 PZP przez wskazanie w SW Z po dokonanej modyfikacji przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia; 4.art. 16 pkt 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez taka modyfikację opisu przedmiotu zamówienia, która spowodowała możliwość zaoferowania produktu jednego wykonawcy; 5.art. 522 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości i dokonaniu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu tj.: Pozycja 3 Krótki dren w kolorze bursztynowym, przezierny do przygotowywania leków przeciwnowotworowych w worku infuzyjnym lub innym pojemniku z możliwością ich podaży przez podłączenie z kompatybilnym zestawem wielodrożnym - drenem głównym, bez zawartości PCV i DEHP w części mającej kontakt z lekiem. Możliwość dodania cytostatyku poprzez zintegrowany port z zastawką bezigłową z płaską i gładką membraną, bez dodatkowego koreczka. Standardowe, szczelne połączenie luer-lock. Przyrząd posiada badania potwierdzające, że połączenia drenów zabezpieczone zaworami stanowią zamknięty system w myśl definicji NIOSH i zapobiegają uwalnianiu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia. Produkt sterylny. Koniec drenu z filtrem hydrofobowym umożliwiającym odpowietrzenie drenu, wyposażony w system sygnalizacji akustycznej lub wizualnej szczelnego połączenia z drenem głównym. Wyposażony w klips zatrzaskowy umiejscowiony poniżej portu do dostrzyknięć Pozycja 4 Krótki dren przezierny z wbudowanym filtrem 0,2 µm polieterosulfonowym, nisko wiążącym białka, do przygotowywania leków przeciwnowotworowych, w tym Paklitakselu, przeciwciał monoklonalnych, w worku infuzyjnym lub innym pojemniku z możliwością ich podaży przez podłączenie z kompatybilnym zestawem wielodrożnym - drenem głównym, bez zawartości PCV i DEHP w części mającej kontakt z lekiem. Możliwość dodania cytostatyku poprzez zintegrowany port z zastawką bezigłową z płaską i gładką membraną, bez dodatkowego koreczka. Standardowe, szczelne połączenie luer-lock. Produkt sterylny. Przyrząd posiada badania potwierdzające, że połączenia drenów zabezpieczone zaworami stanowią zamknięty system w myśl definicji NIOSH i zapobiegają uwalnianiu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia. Koniec drenu z filtrem hydrofobowym umożliwiającym odpowietrzenie drenu, wyposażony w system sygnalizacji akustycznej lub wizualnej szczelnego połączenia z drenem głównym. Wyposażony w klips zatrzaskowy umiejscowiony poniżej portu do dostrzyknięć. * Pozycja 6 Adapter wielodrożny, przeźroczysty, przezierny do podaży leków cytostatycznych i biologicznych za pomocą drenów do pomp dowolnego producenta. Dren sterylny, bez zawartości DEHP w części mającej kontakt z lekiem cytostatycznym, z ostrym kolcem do pojemnika przepłukującego linię przed i po każdorazowym podaniu leku bez konieczności rozłączania systemu. Linia główna z kolcem z odpowietrznikiem zabezpieczonym klapką, poniżej kolca zacisk zatrzaskowy. W linii 4 zawory bezigłowe pozwalające na podłączenie krótkich drenów do przygotowania leków z płaską powierzchnią do dezynfekcji, nie wymagające koreczka. Zawory bezigłowe kompatybilne z końcówką luer lock. Pozycja 7 Adapter do fiolki o średnicy 13 i 20 mm. Bez zawartości PCV i DEHP, pakowane indywidualnie, każdy w osobnym opakowaniu. Wykonane z materiałów innych niż PET. umożliwia przygotowywanie i pobieranie leku w systemie zamkniętym typu CSTD. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu z adapterem strzykawkowym. Adapter zapewnia natychmiastową kompensację ciśnienia oraz co najmniej 7-dniową ochronę przed przenikaniem zanieczyszczeń mikrobiologicznych i zanieczyszczeń unoszących się w powietrzu do leku i linii do podawania leku oraz umożliwia co najmniej 10-krotną aktywację. Kolec 2-drożny z oddzielnym kanałem powietrznym i płynowym. Objętość wypełnienia poniżej 0,4ml. System posiada rozszerzającą się komorą zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem areozoli, oparów niebezpiecznych substancji. W tej pozycji Zamawiający nie uwzględnił w modyfikacji następującego żądania co do opisu przedmiotu zamówienia: Zamawiający nie uwzględnił w modyfikacji: System posiada rozszerzającą się komorę zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem areozoli, oparów niebezpiecznych substancji”. Pozycja 8 Adapter strzykawkowy - umożliwia przygotowywanie i podaż leków w systemie zamkniętym typu CSTD. Kompatybilny ze wszystkimi złączami luer lock męskimi strzykawek. Bezigłowe urządzenie do bezpiecznego przenoszenia leków w strzykawce. Urządzenie (łącznik), umożliwiające pobranie roztworu leku cytostatycznego (cytotoksycznego) z fiolki, bezpieczne przeniesienie w strzykawce i dodanie do pojemnika z płynem infuzyjnym lub w miejsce wkłucia dożylnego, tworząc zamknięty, szczelny system, posiadający elastomerowe membrany, gwarantujące suchość połączeń. Do opakowania jednostkowego jest dołączona zatyczka ochronna, która zapobiega kontaminacji złącza oraz umożliwia bezpieczny transport leku w wypełnionej strzykawce. Zapewnia co najmniej 7- dniową ochronę przed przenikaniem zanieczyszczeń mikrobiologicznych i zanieczyszczeń unoszących się w powietrzu do leku i do linii do podawania leku oraz umożliwia co najmniej 10krotną aktywację. . Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu z Nie zawiera PCV, DEHP i lateksu. Adapter jest częścią systemu zamkniętego CSTD W modyfikacji z 27 listopada 2024 r. Zamawiający dopuścił przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu. Dodatkowo, w powyższym dopuszczeniu był zapis: Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Zamawiający w modyfikacji nie odniósł się do tej części dopuszczenia. Pozycja 9 Adapter strzykawkowy - umożliwia przygotowywanie i podaż leków w systemie zamkniętym typu CSTD. Kompatybilny ze wszystkimi złączami luer lock męskimi strzykawek. Bezigłowe urządzenie do bezpiecznego przenoszenia leków w strzykawce. Urządzenie (łącznik), umożliwiające pobranie roztworu leku cytostatycznego (cytotoksycznego) z fiolki, bezpieczne przeniesienie w strzykawce i dodanie do pojemnika z płynem infuzyjnym lub w miejsce wkłucia dożylnego, tworząc zamknięty, szczelny system, posiadający elastomerowe membrany, gwarantujące suchość połączeń. Do opakowania jednostkowego jest dołączona zatyczka ochronna, która zapobiega kontaminacji złącza oraz umożliwia bezpieczny transport leku w wypełnionej strzykawce. Zapewnia co najmniej 7- dniową ochronę przed przenikaniem zanieczyszczeń mikrobiologicznych i zanieczyszczeń unoszących się w powietrzu do leku i do linii do podawania leku oraz umożliwia co najmniej 10krotną aktywację.. Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu. Nie zawiera PCV, DEHP i lateksu. Adapter jest częścią systemu zamkniętego CSTD. Sterylny, jednorazowego użytku W dokonanej modyfikacji dopuszczono przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu i budzi wątpliwości interpretacyjne, co w przypadku uwzględnienia odwołania nie powinno mieć miejsca, bowiem żądania modyfikacji treści SWZ były jasno i precyzyjnie wskazane w odwołaniu Odwołujący wskazuje również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem obliguje Wykonawców do przymusowego oferowania produktów jednego producenta, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a)zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 8 poprzez wyeliminowanie wymogu z modyfikacji formularza cenowego poprzez zmianę parametru na następujący: *Dot. części 8 poz. 3 i poz. 4: Zamawiający wymaga przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu do podaży leków cytotoksycznych, a który to system zapobiega przedostawaniu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia po połączeniu drenu do transferu leku z zestawem wielodrożnym do podaży leku. b)Wprowadzenie modyfikacji w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 7-9 zgodnie z uwzględnionym przez Zamawiającego w całości odwołaniem z 4 listopada 2024 roku przez modyfikację opisów: Pozycja 7: Zamawiający nie uwzględnił w modyfikacji: System posiada rozszerzającą się komorę zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem aerozoli, oparów niebezpiecznych substancji” Pozycja 8: Zamawiający dopuścił przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu. Dodatkowo, w powyższym dopuszczeniu był zapis: Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Zamawiający w modyfikacji nie odniósł się do tej części dopuszczenia. Pozycja 9: W dokonanej modyfikacji dopuszczono przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu i budzi wątpliwości interpretacyjne, co w przypadku uwzględnienia odwołania nie powinno mieć miejsca, bowiem żądania modyfikacji treści SWZ były jasno i precyzyjnie wskazane w odwołaniu c)Zobligowanie Zamawiającego do przesunięcia terminu składania ofert z dnia 12 grudnia 2024 roku na dzień po rozstrzygnięciu odwołania Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, jednakże pierwotnie skonstruowany opis przedmiotu zamówienia wskazywał na produkty konkretnego producenta. Zamawiający uwzględnił odwołanie pierwotnie złożone przez Skamex S.A. w związku z wadliwie dokonanym opisem przedmiotu zamówienia, a zatem winien był w taki sposób dokonać modyfikacji by nie była to czynność pozorna i by Odwołujący mógł złożyć ofertę. Odwołujący stwierdza, że Zamawiający odpowiedziami na pytania i modyfikacjami z 28 listopada 2024 r, mimo uwzględnienia odwołania w całości, wprowadził takie zmiany w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 8, które uniemożliwiają złożenie konkurencyjnej oferty przez Odwołującego, a zatem w celu dopuszczenia produktów innych producentów, w tym produktów Skamex S.A. Zamawiający winien dokonać modyfikacji treści SW Z zgodnie z żądaniem odwołania. Brak tej czynności oraz postawienie dodatkowych wymogów co do przedmiotowych środków dowodowych spowodowało, że Skamex S.A. nadal nie może złożyć ważnej oferty w postępowaniu. Zamawiający nadużył swoich uprawnień do ustalania warunków realizacji zamówienia, czym zaburzona zostaje faktycznie zasada równouprawnienia wykonawców i uczciwa konkurencja. Odwołujący ma na uwadze fakt, iż Zamawiający jest dysponentem postępowania, jednakże nie może swoimi działaniami zaburzać konkurencyjności w postępowaniu i łamać podstawowych zasad udzielania zamówień. Złamanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców powoduje, że Odwołujący nie może złożyć konkurencyjnej oferty mimo, iż jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. UZASADNIENIE 25 października 2024 roku Zamawiający wszczął postępowanie publikując ogłoszenie oraz dokumentację zamówienia. Wykonawca Skamex 4 listopada 2024 r. złożył odwołanie dotyczące zapisów SW Z. 15 listopada Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie dotyczące zapisów SW Z. Mimo uznania odwołania w całości modyfikacja z 28 listopada 2024 roku nie pozwala na złożenie oferty przez Odwołującego. W modyfikacji zawarto także zmieniony przedmiotowy środek dowodowy, który ogranicza uczciwą konkurencję. Mimo uwzględnienia odwołania Zamawiający wprowadził jedynie część modyfikacji do dokumentacji, pozostawiając jednak pewną część pierwotnych opisów oraz wprowadzając dodatkowe wymagania, co de facto powoduje, iż nadal Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty, a konkurencja została ograniczona. Odwołujący wskazuje co następuje w odniesieniu do poszczególnych pozycji opisu przedmiotu zamówienia: Dotyczy pozycji 7 Zamawiający uwzględniając odwołanie zobligował się do dopuszczenia w całości opisu wynikającego z treści odwołania Wykonawcy Skamex S.A. tj.: Adapter do fiolki o średnicy 13 i 20 mm. Bez zawartości PCV i DEHP, pakowane indywidualnie, każdy w osobnym opakowaniu. Wykonane z materiałów innych niż PET. umożliwia przygotowywanie i pobieranie leku w systemie zamkniętym typu CSTD. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu z adapterem strzykawkowym. Adapter zapewnia natychmiastową kompensację ciśnienia oraz co najmniej 7-dniową ochronę przed przenikaniem zanieczyszczeń mikrobiologicznych i zanieczyszczeń unoszących się w powietrzu do leku i linii do podawania leku oraz umożliwia co najmniej 10-krotną aktywację. Kolec 2-drożny z oddzielnym kanałem powietrznym i płynowym. Objętość wypełnienia poniżej 0,4ml. System posiada rozszerzającą się komorą zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem aerozoli, oparów niebezpiecznych substancji. Zamawiający nie uwzględnił w modyfikacji: System posiada rozszerzającą się komorę zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem aerozoli, oparów niebezpiecznych substancji”. Dotyczy pozycji 8 Zamawiający uwzględniając odwołanie zobligował się do dopuszczenia w całości opisu wynikającego z treści odwołania Wykonawcy Skamex S.A. tj.: Adapter strzykawkowy - umożliwia przygotowywanie i podaż leków w systemie zamkniętym typu CSTD. Kompatybilny ze wszystkimi złączami luer lock męskimi strzykawek. Bezigłowe urządzenie do bezpiecznego przenoszenia leków w strzykawce. Urządzenie (łącznik), umożliwiające pobranie roztworu leku cytostatycznego (cytotoksycznego) z fiolki, bezpieczne przeniesienie w strzykawce i dodanie do pojemnika z płynem infuzyjnym lub w miejsce wkłucia dożylnego, tworząc zamknięty, szczelny system, posiadający elastomerowe membrany, gwarantujące suchość połączeń. Bez PCV. Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu. Nie zawiera PCV, DEHP i lateksu. Adapter jest częścią systemu zamkniętego CSTD W modyfikacji z 28 listopada 2024 roku Zamawiający dopuścił przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu. Dodatkowo, w powyższym dopuszczeniu był zapis: Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Zamawiający w modyfikacji nie odniósł się do tej części dopuszczenia. Dotyczy pozycji 9 Zamawiający uwzględniając odwołanie zobligował się do dopuszczenia w całości opisu wynikającego z treści odwołania Wykonawcy Skamex S.A. tj.: Adapter strzykawkowy - umożliwia przygotowywanie i podaż leków w systemie zamkniętym typu CSTD. Kompatybilny ze wszystkimi złączami luer lock męskimi strzykawek. Bezigłowe urządzenie do bezpiecznego przenoszenia leków w strzykawce. Urządzenie (łącznik), umożliwiające pobranie roztworu leku cytostatycznego (cytotoksycznego) z fiolki, bezpieczne przeniesienie w strzykawce i dodanie do pojemnika z płynem infuzyjnym lub w miejsce wkłucia dożylnego, tworząc zamknięty, szczelny system, posiadający elastomerowe membrany, gwarantujące suchość połączeń. Bez PCV. Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu. Nie zawiera PCV, DEHP i lateksu. Adapter jest częścią systemu zamkniętego CSTD. W modyfikacji dopuszczono przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu i budzi wątpliwości interpretacyjne, co w przypadku uwzględnienia odwołania nie powinno mieć miejsca, bowiem żądania modyfikacji treści SWZ były jasno i precyzyjnie wskazane w odwołaniu. Tym samym w ocenie odwołującego, mimo uwzględnienia odwołania w całości Zamawiający jedynie częściowo wykonał zobowiązanie wynikające z dokonanej przez siebie czynności procesowej. Nie można przy tym pomijać faktu, że treść odwołania wskazywała wprost na zarzut ograniczenia konkurencji. Zgodnie z zarzutami zawartymi w punkcie 1 i 2 odwołania, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie parametrów dotyczących produktu) w sposób utrudniający i ograniczający, a wręcz uniemożliwiający uczciwą konkurencję w postępowaniu, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie oferty odwołującemu, a także innym wykonawcom poza tymi, którzy oferują produkty producenta BBraun. Dodatkowo Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy PZP z uwagi na niedopuszczenie rozwiązań równoważnych, mimo iż opis przedmiotu zamówienia wskazywał na konkretnego producenta. W konsekwencji w samym zarzucie wskazano wprost, że opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję przez dopuszczenie rozwiązań konkretnego producenta. Odwołujący zauważa, że wraz z modyfikacją mającą służyć wykonaniu działań zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania, Zamawiający dokonał dodatkowej modyfikacji SW Z w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w taki, sposób, że wprowadzono wymaganie które wskazuje na dopuszczenie jednego producenta – BBraun. W pierwotnych zapisach SWZ Zamawiający oczekiwał następującego przedmiotowego środka dowodowego: *Dot. części 8 poz. 3 i poz. 4: Zamawiający wymaga przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu do podaży leków cytotoksycznych, a który to system zapobiega przedostawaniu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia po połączeniu drenu do transferu leku z zestawem wielodrożnym do podaży leku. W modyfikacji Zamawiający dokonał zmiany opisu oczekiwanego przedmiotowego środka dowodowego: *Dot. części 8 poz. 3 i poz. 4: Zamawiający wymaga przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu, tj. drenów z pozycji 3 i 4 w połączeniu z będącym własnością Zamawiającego zestawem wielodrożnym CytoSet BBraun do podaży leku używanym w połączeniu z pompą Infusomat Space Line. Powyższy zapis po modyfikacji ogranicza uczciwą konkurencję, a zatem mimo iż część czynności została dokonana przez Zamawiającego zgodnie z rozstrzygnięciem odwołania (chociaż nie wszystkie o czym była mowa wyżej), to wprowadzono dodatkowy wymóg zamykający konkurencję. Działania Zamawiającego związane z czynnościami dokonywanymi zgodnie z uwzględnionym odwołaniem są czynnościami pozornymi. Odwołujący wyjaśnia, że każdy zestaw podłączeniowy dowolnego producenta z zakończeniem drenu Luer Lock będzie kompatybilne z zestawem wielodrożnych BBraun (zarówno linia do podaży grawitacyjnej jak i linia do pomp). Wymóg przedstawienia badań w których wymaga się kompatybilności z liniami do pomp Infusomat Space Line jest ponadnormatywne, nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego i służy jedynie ograniczeniu uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli Zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Tym samym Wykonawca Skamex S.A. wnosi o wykonanie przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami odwołania, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości, a nadto przywrócenie do pierwotnej wersji opisu oczekiwanego przedmiotowego środka dowodowego w postaci badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu do podaży leków cytotoksycznych, a który to system zapobiega przedostawaniu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia po połączeniu drenu do transferu leku z zestawem wielodrożnym do podaży leku. Modyfikacja SW Z w sposób odpowiadający żądaniu odwołania pozwoli na przywrócenie zgodności postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a jednocześnie nie spowoduje, że tak ukształtowany opis zamówienia nie pokryje faktycznych wymagań użytkownika. Odwołujący zauważa, że zgodnie z orzecznictwem (np. wyrok KIO 1499/24) „Uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego nie może stanowić czynności pozornej, bowiem pozbawiałby to sensu i znaczenia prawnego określonych ustawą przepisów i prowadziło w prostej linii do wniosku, że ustawodawca był nieracjonalny w przyjmowaniu takiego rozwiązania legislacyjnego”. Zamawiający ograniczając uczciwą konkurencję w zakresie pakietu 8 przedmiotowego postępowania ograniczył możliwość zaoferowania produktów o parametrach równoważnych, spełniających aktualne przepisy. W wyroku KIO 1207/23 Izba wskazała, że uzasadnione potrzeby zamawiającego muszą współegzystować z wyraźnie wyróżnionymi w p.z.p. zasadami, w szczególności z zasadą równego traktowania wykonawców i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli Zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt) W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób pośredni – nie wprost uniemożliwił zaoferowanie innych produktów niż opisane produkty producenta BBraun. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. 1. Zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 art. 522 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości i dokonaniu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający przyznaje, że w dniu 4 listopada 2024 roku Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu, a 15 listopada Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie. Wskazać w tym miejscu należy jednak, że na Zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami PZP. Zamawiający nie może zatem kształtować opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w sposób niezgodny z przepisami. Jeśli Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania, podejmuje działania niezgodne z tym odwołaniem, a następnie zostanie wniesione kolejne odwołanie, Odwołujący nie może ograniczyć się jedynie do stwierdzenia naruszenia art. 522 ust. 3 p.z.p. Przepis ten nie może służyć do legalizowania działań niezgodnych z prawem. Zatem, jeśli zamawiający nie dokona zmiany w OPZ zgodnej z żądaniem z uwzględnionego odwołania kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy są merytoryczne zarzuty zawarte w nowym odwołaniu, które dotyczy tych niezgodnych z przepisem działań. Jeśli okaże się, że powtórzone czynności, mimo niezgodności z poprzednim odwołaniem, są zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych, nowe odwołanie powinno zostać oddalone z powodu braku merytorycznego uzasadnienia. Przywołać tu należy orzeczenie KIO 76/18, gdzie KIO podniosła, że „Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp [z 2004 r., obecnie art. 17 ust. 2 p.z.p.].. Zamawiający powinien kierować się przepisami prawa oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny.” Zgodność z przepisami ustawy p.z.p. jest nadrzędną zasadą, którą zamawiający powinien kierować się przy podejmowaniu każdej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie art. 522 ust. 1 p.z.p. samo w sobie nie stanowi wystarczającej podstawy do uwzględnienia odwołania. Przepis ten ma charakter proceduralny i dotyczy umorzenia postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez KIO, a nie reguluje bezpośrednio sposobu podejmowania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (nie jest przepisem materialnym). W konsekwencji, jeśli po umorzeniu postępowania odwoławczego zamawiający podejmuje działania niezgodne z żądaniami zawartymi w uwzględnionym wcześniej odwołaniu, wykonawca ma prawo wnieść kolejne odwołanie. Jednak to odwołanie musi wskazywać konkretne przepisy ustawy p.z.p., z którymi te działania są niezgodne. W takim przypadku, rozstrzygnięcie sporu co do merytorycznej zgodności danej czynności (lub jej zaniechania) z przepisami p.z.p. może zostać przesunięte na kolejne postępowanie odwoławcze, zainicjowane odwołaniem wniesionym w związku z ponownie podjętą (lub nadal zaniechaną) czynnością przez zamawiającego, pomimo wcześniejszego uwzględnienia zarzutów z poprzedniego odwołania. Nadto, Zamawiający posiada swobodę w uzupełnieniu zapisów OPZ zgodnie z przepisami PZP w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw uzasadnioną charakterem zamówienia. Zamawiający miał pełną swobodę w uzupełnianiu zapisów OPZ o postanowienia zgodne z potrzebami Zamawiającego. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 art. 522 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości i dokonaniu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu jest nieuzasadniony. 2. Żądanie zmiany OPZ poprzez usunięcie wymogów dotyczących pozycji 3 i 4 w zakresie wymogu przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu, tj. drenów z pozycji 3 i 4 w połączeniu z będącym własnością Zamawiającego zestawem wielodrożnym Cyto-Set BBraun do podaży leku używanym w połączeniu z pompą Infusomat Space Line. Odwołujący wskazuje, że wymóg przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu w połączeniu z będącym własnością Zamawiającego wyposażeniem stanowi dodatkowy wymóg ograniczający konkurencję. Będące przedmiotem zamówienia w pozycji 3 i 4 dreny służą przygotowaniu do podania leków w postaci płynnej w szpitalnej aptece w celu podania ich pacjentom przy wykorzystaniu wyposażenia szpitala w postaci zestawu wielodrożnego Cyto-Set BBraun do podaży leku używanych w połączeniu z pompą Infusomat Space Line. Przedmiotowy system jest wykorzystywany między innymi przy tzw. chemioterapii. Dreny muszą do siebie pasować i dawać niezakłócony przepływ roztworu leku do pacjenta, gdy jest używana pompa. W trakcie podawania leków bardzo ważne znaczenie ma utrzymanie właściwej dawki przez cały czas trwania podania. Wskazane wyposażenie szpitala monitoruje szczelność i ciśnienie w układzie, którego elementem będą dreny wskazane w OPZ. Dreny różnych producentów różnią się budową w szczególności liczbą zastawek, stosowanymi zabezpieczeniami przed zabrudzeniem, zamknięciami itp.. Szczególnie istotne z tego punku widzenia jest umiejscowienie zastawek anty-zwrotnych w systemie drenów. Producenci stosują w tym zakresie różne rozwiązania. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że w przypadku systemów ze zwiększoną ilością zastawek bezzwrotnych dochodzi do zakłócenia pracę pompy poprzez wykrycie spadku ciśnienia. W przypadku wykrycia nieszczelności, spadku ciśnienia itp. posiadane przez szpital wyposażenie automatycznie wstrzymuje podawanie leku. Z punktu widzenia Zamawiającego istnieje zatem konieczność zapewnienia całkowitej kompatybilności systemu, tym samym żądanie przedstawienia badań w tym zakresie nie stanowi nadmiernego wymogu. Wymóg przedstawienia badań dotyczy wszystkich rozwiązań spełniających wymagania OPZ, stąd brak podstaw do uznania, że jest to wymóg ograniczający konkurencję bowiem jednolicie dotyczy każdego wykonawcy. Wskazać również należy, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazuje aby przeprowadzenie badań było niemożliwe czy też utrudnione. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 99, art. 106 oraz art. 16 PZP jest chybiony. 3 . Żądanie zmiany OPZ w zakresie pozycji 7 poprzez dodanie zapisu: System posiada rozszerzającą się komorę zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem areozoli, oparów niebezpiecznych substancji. Uzasadniając swoje żądanie w tym zakresie Odwołujący powołuje się na treść odwołania z 4 listopada 2024 r uwzględnionego przez Zamawiającego. Jak wskazano w punkcie 1 powyżej zamawiający – dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu - powinien kierować się przepisami prawa. Jeżeli dokonana modyfikacja stanowi zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów PZP Odwołujący może dokonać ponownego zaskarżenia czynności. Żądanie Odwołującego zawiera się w żądaniu dodania zapisu, że System posiada rozszerzającą się komorę zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem areozoli, oparów niebezpiecznych substancji. Obowiązkiem Odwołującego jest wskazania treści zarzutu. Odwołujący uchybił temu obowiązkowi wskazując jedynie na treść odwołania złożonego w postępowaniu umorzonym przez KIO pod sygn. akt KIO 4091/24. Odwołujący nie wskazuje jakiego rodzaju naruszenie przepisów PZP stanowi brak wskazanego zapisu. Tymczasem wskazany przez Odwołującego zapis nie może zostać uwzględniony w opisie albowiem jego dodanie stanowiłoby naruszenie przepisów PZP przez ograniczenie konkurencji. Posiadanie przez system rozszerzającej się komory zewnętrznej zabezpieczającej przez wyciekiem oraz uwalnianiem się aerozoli oraz oparów niebezpiecznych substancji nie jest zdaniem Zamawiającego konieczne. Wystarczającym zabezpieczeniem w tym zakresie jest „system podwójnej membrany wykonanej w 100% z węgla aktywnego oraz posiadający membranę hydrofobową i oleofobową o porach o średnicy 0,2 mikrona.” Uzupełnianie systemu o komorę zewnętrzną jest zdaniem Zamawiającego wymogiem nadmiernym, wykraczającym poza potrzeby Zamawiającego. Wprowadzenie tego wymogu wykluczałoby z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie stosują wskazanego rozwiązania w swoim systemie. W efekcie wprowadzenie zapisu żądanego przez Odwołującego prowadziłoby do naruszenia zapisów PZP. Zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wprowadzenie wymogu posiadania przez system rozszerzającej się komory zewnętrznej zabezpieczającej przez wyciekiem oraz uwalnianiem się aerozoli oraz oparów niebezpiecznych substancji w sytuacji gdy wystarczającym zabezpieczeniem jest „system podwójnej membrany wykonanej w 100% z węgla aktywnego oraz posiadający membranę hydrofobową i oleofobową o porach o średnicy 0,2 mikrona” stanowiłoby naruszenie art. 16 PZP. 4. Żądanie zmiany OPZ w zakresie pozycji 8 poprzez usunięcie zapisu o dopuszczeniu przyrządu bezigłowego oraz dodanie zapisu „Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki”. Uzasadniając żądanie w tym zakresie Odwołujący powołuje się na treść odwołania 4 listopada 2024 r uwzględnionego przez Zamawiającego. Jak wskazano w punkcie 1 powyżej zamawiający – dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu - powinien kierować się przepisami prawa. Jeżeli dokonana modyfikacja stanowi zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów PZP Odwołujący może dokonać ponownego zaskarżenia czynności. Uzasadniając żądanie usunięcia zapisu w poz. 8 Odwołujący wskazuje, że „w modyfikacji z 28 listopada 2024 roku Zamawiający dopuścił przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu.” Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że wskazana objętość nie dotyczy przyrządy bezigłowego. Zdaniem Zamawiającego zapis jest w tym zakresie oczywisty i nie powinien budzić wątpliwości. Żądanie Odwołującego pozbawione jest uzasadnienia poza odwołaniem do treści zapisu żądanego w odwołaniu z dnia 4 listopada 2024 roku. Odwołujący nie wskazuje jakiego rodzaju naruszenie przepisów PZP stanowi zapis o objętości wypełnienia igły. W związku z powyższym żądanie zmiany OPZ jest nieuzasadnione. W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w pozycji 8 Odwołujący wnosi również o modyfikację zapisów przez dodanie zapisu: Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Uzasadniając swoje żądanie w tym zakresie Odwołujący powołuje się na treść odwołania z 4 listopada 2024 roku uwzględnionego przez Zamawiającego. Jak wskazano w punkcie 1 powyżej zamawiający – dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu - powinien kierować się przepisami prawa. Jeżeli dokonana modyfikacja stanowi zdaniem Odwołującego naruszenie przepisów PZP Odwołujący może dokonać ponownego zaskarżenia czynności. Obowiązkiem Odwołującego jest wskazanie treści zarzutu. Odwołujący uchybił temu obowiązkowi wskazując jedynie na treść odwołania złożonego w postępowaniu umorzonym sygn. akt KIO 4091/24. Odwołujący nie wskazuje jakiego rodzaju naruszenie przepisów PZP stanowi brak wskazanego zapisu. Wskazać natomiast należy, że OPZ w odniesieniu do pozycji 8 zawiera wymóg: Adapter można odkręcić od strzykawki po użyciu. Odwołujący nie domaga się usunięcia wskazanego zapisu a jedynie dodania nowego. W przypadku uczynienia zadość temu żądaniu opis przedmiotu zamówienia byłby ze sobą sprzeczny. Jednocześnie wskazać należy, że przedmiotem zamówienia opisanym w pozycji 9 jest adapter strzykawkowy o tożsamym opisie w stosunku do pozycji 8 z jedną różnicą tj. właśnie wymogu wyposażenia adaptera w system zapobiegający przypadkowemu rozłączeniu ze strzykawką. Zamawiający w ramach niniejszego postępowania chce zamówić dwa rodzaje adapterów: umożliwiające odkręcenie od strzykawki po zużyciu oraz takie które posiadają system zabezpieczający przed przypadkowym rozłączeniem ze strzykawką. Wynika to z potrzeby Zamawiającego jaką jest zmniejszenie objętości odpadów co jest możliwe po odkręceniu adaptera od strzykawki. Po wykorzystaniu adapter wraz ze strzykawką są wyrzucane do twardo-ściennego pojemnika na odpady. Twardo-ścienny pojemnik znajduje się w komorze w której przygotowywane są leki, stad jego objętość jest ograniczona. Pojemnik twardościenny na cytostatyki ma kształt ściętego stożka, którego wewnętrzna średnica podstawy to 194 mm, wewnętrzna średnica górnej krawędzi: 215 mm, wysokość wewnętrzna: 175 mm. Zgodnie z Księgą Procedur Pracowni Leku Cytostatycznego (strona 10, punkt 4.2, podpunkt 2) pojemnik powinien być wypełniony maks. w 2/3 objętości. Długość strzykawki 50 ml wraz z adapterem wynosi 197 mm (bez adaptera 152 mm). W pojemniku na odpady nie można zatem umieścić strzykawki 50 ml wraz z adapterem na dnie pojemnika, jak i też w pionie pojemnika. W konsekwencji w przypadku zestawów, które uniemożliwiają odłączenie strzykawki od adaptera objętość odpadów powoduje szybkie zapełnienie twardo-ściennego pojemnika na opady. Większa ilość twardo-ściennych pojemników na odpady zwiększa koszty transportu niebezpiecznych odpadów. Zmniejszenie objętości odpadów medycznych pozwala zatem ograniczyć koszty utylizacji oraz ograniczyć czas wymagany na wymianę pojemników 5. Żądanie zmiany OPZ w zakresie pozycji 8 poprzez usunięcie zapisu o dopuszczeniu przyrządu bezigłowego. Uzasadniając swoje żądanie Odwołujący powołuje się na treść odwołania z 4 listopada 2024 r uwzględnionego przez Zamawiającego. Jak wskazano w punkcie 1 powyżej Zamawiający – dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu - powinien kierować się przepisami prawa. Jeżeli dokonana modyfikacja stanowi zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów Odwołujący może dokonać ponownego zaskarżenia. Opis przedmiotu zamówienia zawarty w pozycji 8 brzmi następująco: Adapter strzykawkowy - umożliwia przygotowywanie i podaż leków w systemie zamkniętym typu CSTD. Nie zawiera PCV i DEHP. Kompatybilny ze wszystkimi złączami luer lock męskimi strzykawek. Wyposażony w igłę 16 G ze stali nierdzewnej lub przyrząd bezigłowy. Objętość wypełnienia igły 0,04 ml. (…) Uzasadniając żądanie usunięcia zapisu Odwołujący wskazuje, że „w modyfikacji z dnia 28 listopada 2024 roku Zamawiający dopuścił przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu.” Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że wskazana objętość nie dotyczy przyrządu bezigłowego. Zdaniem Zamawiającego zapis jest w tym zakresie oczywisty i nie powinien budzić wątpliwości. Żądanie Odwołującego pozbawione jest uzasadnienia poza odwołaniem do treści zapisu żądanego w odwołaniu z dnia 4 listopada 2024 roku. Odwołujący nie wskazuje jakiego rodzaju naruszenie przepisów PZP stanowi zapis o objętości wypełnienia igły. Do pisma załączonoodpisy z w ewidencji przychodów potwierdzający posiadanie zestawów wielodrożnych Cyto-Set BBraun do podaży leku, odpis z ewidencji inwentaryzacyjnej potwierdzający posiadanie pomp Infusomat SpaceLine, KSIĘGI PROCEDUR APTEKA Pracownia Leku Cytostatycznego KP-AP-PC-01 Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień złożona przez zamawiającego, stanowiska stron przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przedstawione do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 art. 522 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp, przez niewykonanie oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości i dokonaniu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Okoliczności faktyczne są niesporne. 4 listopada 2024 roku odwołujący wniósł odwołanie w, a 15 listopada Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający „wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Skutkiem oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów jest, stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy pzp, umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę bez dokonywania oceny merytorycznej zarzutów. Jeśli Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania, podejmuje w prowadzonym przez siebie postępowaniu czynności odmienne od zadeklarowanych w oświadczeniu o uwzględnieniu, czyli niezgodne z tym odwołaniem, od czynności tych wykonawcy przysługuje nowy środek odwoławczy. Taka sytuacja ma miejsce w sprawie rozpatrywanej, bowiem zamawiający dokonał czynności zmiany postanowień specyfikacji, w szczególności opisu przedmiotu zamówienia częściowo jedynie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stwierdzić należy, że jeśli zamawiający nie dokona zmiany zgodnej z żądaniem z uwzględnionego odwołania istotne dla rozstrzygnięcia sprawy są merytoryczne zarzuty zawarte w nowym odwołaniu, które dotyczy tych niezgodnych z przepisem działań. Jeśli okaże się, że powtórzone czynności, mimo niezgodności z poprzednim odwołaniem, są zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych, nowe odwołanie podlega oddaleniu. Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp. Naruszenie art. 522 ust. 1 p.z.p. samo w sobie nie stanowi wystarczającej podstawy do uwzględnienia odwołania. Przepis ten ma charakter proceduralny i dotyczy umorzenia postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez KIO, a nie reguluje bezpośrednio sposobu podejmowania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, jeśli po umorzeniu postępowania odwoławczego zamawiający podejmuje działania niezgodne z żądaniami zawartymi w uwzględnionym wcześniej odwołaniu, wykonawca ma prawo wnieść kolejne odwołanie. Jednak to odwołanie musi wskazywać konkretne zarzuty naruszenia konkretnych przepisów ustawy p.z.p., z którymi te działania są niezgodne. W takim przypadku, rozstrzygnięcie sporu co do merytorycznej zgodności danej czynności (lub jej zaniechania) z przepisami p.z.p. może zostać przesunięte na kolejne postępowanie odwoławcze, zainicjowane odwołaniem wniesionym w związku z ponownie podjętą (lub nadal zaniechaną) czynnością przez zamawiającego, pomimo wcześniejszego uwzględnienia zarzutów z poprzedniego odwołania. Niezależnie od powyższego, zamawiający jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia posiada swobodę w modyfikacji zapisów OPZ zgodnie z przepisami i swoimi uzasadnionymi potrzebami. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 art. 522 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości i dokonaniu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu jest niezasadny. Usunięcie wymogów dotyczących pozycji 3 i 4 w zakresie wymogu przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu w połączeniu z będącym własnością Zamawiającego zestawem wielodrożnym Cyto-Set BBraun do podaży leku używanym w połączeniu z pompą Infusomat Space Line jest, w ocenie składu orzekającego jest nieuzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego w kontekście pełnionej funkcji przedmiotowych drenów. Z punktu widzenia Zamawiającego istnieje bowiem konieczność zapewnienia całkowitej kompatybilności systemu, tym samym żądanie przedstawienia badań w tym zakresie nie stanowi nadmiernego wymogu. Wymóg przedstawienia badań dotyczy wszystkich rozwiązań spełniających wymagania OPZ, stąd brak podstaw do uznania, że jest to wymóg ograniczający konkurencję bowiem jednolicie dotyczy każdego wykonawcy. Ponadto odwołujący nie wykazał, aby przeprowadzenie badań było niemożliwe czy też utrudnione. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 99, art. 106 oraz art. 16 PZP jest niezasadny. Żądanie zmiany OPZ w zakresie pozycji 7 nie zostało uzasadnione przez odwołującego, który powołał się na treść poprzedniego odwołania uwzględnionego przez Zamawiającego, które to postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Odwołujący nie wskazał, jakiego rodzaju naruszenie przepisów PZP stanowi brak żądanego zapisu. Wskazany przez odwołującego zapis może zostać uznany za naruszający przepisy PZP przez ograniczenie konkurencji. Izba W związku z powyższym żądanie zmiany OPZ jest nieuzasadnione. Izba podziela argumentację zamawiającego w tym zakresie, jak również co do żądań dotyczących treści opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 8 tak ze względów formalnych, o czym powyżej, jak i merytorycznych przedstawionych w pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, że dokonana przez zamawiającego czynność opisu przedmiotu zamówienia nie naruszyła wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4038/24 WYROK Warszawa, dnia 21 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2024 roku przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Kielce – Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAN Truck & Bus Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gmina Kielce – Zarząd Transportu Miejskiego ​w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy MAN Truck & Bus Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie na rzecz Gminy Kielce – Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Gminę Kielce – Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 4038/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Kielce – Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcachprowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Zielony transport publiczny ​ Kielcach – zakup autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania”, nr ref.: 9/2024. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 1822/S 024180920. W dniu 31 października 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 t. j.; dalej jako: "ustawa Pzp"), wniósł odwołanie od: 1) czynności Zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia ​ sposób utrudniający uczciwą konkurencję, charakteryzujący produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, w prowadząc tym samym do wyeliminowania niektórych wykonawców z Postępowania poprzez wprowadzenie w dniu 24 października 2024 r. zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") bezwzględnie ograniczającej możliwość zaoferowania autobusów elektrycznych wyposażonych w urządzenia wspomagania ogrzewania wytwarzające energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego; 2) czynności Zamawiającego polegającej na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 6 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, charakteryzujący produkty dostarczane wyłącznie przez konkretnego wykonawcę, prowadząc do wyeliminowania niektórych wykonawców z Postępowania poprzez wprowadzenie w dniu 24 października 2024 r. zmiany SW Z ograniczającej możliwość zaoferowania autobusów elektrycznych wyposażonych w urządzenia wspomagania ogrzewania wytwarzające energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) wykreślenia z odpowiedzi na pytanie nr 1 do SWZ z dnia 24 października 2024 r. sformułowania: "Zamawiający nie dopuszcza zatem zastosowania w autobusach innego sposobu wsparcia wymaganej pompy ciepła, w tym za pomocą agregatów ogrzewania dodatkowego zasilanych olejem opałowym" oraz wskazanie, że Zamawiający dopuszcza 3 możliwość zaoferowania autobusu wyposażonego w urządzenia wspomagania ogrzewania wytwarzające energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego; ewentualnie 2) w przypadku wydania wyroku w sprawie po terminie składania ofert, unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania. Odwołujący podał, że Odwołujący jest podmiotem zajmującym się dostawą autobusów elektrycznych, należąc do grupy kapitałowej MAN stanowiącej jednego z​ czołowych producentów autobusów w Polsce oraz na Świecei. Odwołujący posiada ​ swoim portfolio pojazdy spełniające oczekiwania i wymagania Zamawiającego. Udzielona przez Zamawiającego w dniu w 24 października 2024 r. odpowiedź na pytanie do SW Z uniemożliwia jednak Odwołującemu złożenie ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty ​ Postępowaniu, pomimo że nie ma obiektywnych przesłanek do takiego działania Zamawiającego. w Termin na wniesienie odwołania: O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 25 października 2024 r., kiedy Zamawiający opublikował na stronie internetowej e-Zamówienia dokument pn. "Pytania i [o]dpowiedzi 6": W świetle powyższego Odwołujący dotrzymał 10-dniowego terminu na jego wniesienie. Dowód: Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 24 października – w aktach Postępowania W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Autobusy elektryczne standardowo wyposażone są w systemy ogrzewania przestrzeni pasażerskiej oraz kabiny kierowcy wykorzystujące energię elektryczną zmagazynowaną ​ bateriach trakcyjnych. Energię cieplną do przestrzeni pasażerskiej oraz kabiny kierowcy dostarcza również w klimatyzator z pompą ciepła, zainstalowania, którego w wersji z​ wykorzystaniem naturalnego czynnika R744 (CO2) wymaga Zamawiający. W krajach o ciepłym klimacie, elektryczne systemy ogrzewania wnętrza autobusu zapewniają w sposób dostateczny uzyskanie wymaganego poziomu komfortu termicznego ​ pojazdach. Niemniej jednak w przypadku takich krajów jak Polska, gdzie w jesieni i zimie temperatury powietrza w spadają znacznie poniżej (0) zera koniecznym jest doposażenie autobusu w dodatkowy agregat ogrzewania. Takie agregaty są odrębnymi urządzeniami instalowanymi w autobusie i wspomagają systemy ogrzewania, które to systemy wykorzystują wyłącznie energię elektryczną zmagazynowaną w bateriach trakcyjnych (w tym działanie ww. klimatyzatora wyposażonego w pompę ciepła). Dodatkowe agregaty ogrzewania, inaczej niż podstawowe elektryczne systemy ogrzewania zużywające znaczące ilości energii elektrycznej zmagazynowanej w bateriach trakcyjnych, wytwarzają energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego lub CNG i dzięki temu – pomimo występowania niskich temperatur zewnętrznych – nadal pozwalają na zachowanie komfortu termicznego wewnątrz pojazdu, przy jednoczesnym uzyskiwaniu satysfakcjonujących przebiegów ​ kilometrach między ładowniami baterii. Wszyscy czołowi producenci autobusów w Polsce w i​ w Europie stosują w tym zakresie dodatkowe agregaty ogrzewania wytwarzające energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego lub CNG (pozwalające wykorzystać energię elektryczną zmagazynowaną w bateriach na trakcję, a nie na ogrzewanie wnętrza autobusu). Zamontowanie dodatkowego agregatu grzewczego w autobusie bez względu n​ a to jakie paliwo wykorzystywane jest w celu wytworzenia energii cieplej nie powoduje, ż​ e autobus przestaje być kwalifikowany jako autobus zeroemisyjny. Jak wynika z opinii Ministerstwa Klimatu oraz Środowiska (wiadomość mailowa z Ministerstwa znajduje się ​ aktach Postępowania) kryterium kwalifikacji autobusu jest źródło jego napędu (silnik), w ​a nie dodatkowe elementy wyposażenia. Zastosowanie dodatkowego agregatu grzewczego zasilanego konwencjonalnie jest rozwiązaniem akceptowanym przez instytucje wdrażające środki unijne oraz krajowe na zakup zeroemisyjnej floty autobusowej przez jednostki sektora terytorialnego. Istota zakreślanego problemu Zamawiający w dniu 19 września 2024 r. opublikował na swojej stronie internetowej oraz na stronie e-Zamówienia SW Z. W OPZ w pkt 5.1 zostały opisane wymagania dotyczące urządzeń ogrzewania pojazdów. Względem podstawowego urządzenia grzewczego Zamawiający wskazał, że: "Ogrzewanie przedziału pasażerskiego realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (CO2))." Względem dodatkowych agregatów ogrzewania w OPZ nie określono żadnych wymagań. Wskazano jedynie, że Zamawiający preferuje, aby te agregaty były zasilane CNG, a więc jednym z dwóch (2) powszechnie dostępnych rozwiązań: "Zamawiający preferuje zastosowanie wspomagania w/w rozwiązania [pompy ciepła – przyp. wł.] urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy)." Odwołujący podał, że powyższe korespondowało z określonym w SW Z opisem sposobu oceny ofert w ramach kryterium T.6 ( Pierwotnie kryterium nosiło numer T.8.) T.6 Wspomaganie instalacji grzewczej opartej na pompie ciepła CO2 4 Wspomaganie CNG 4 Brak wspomagania CNG 0 Zamawiający wskazał także, że: "T.8 W ocenie Zamawiającego w warunkach zimowych zastosowanie samej pompy ciepła na czynnik CO2 może być nie wystarczający dla zapewnienia komfortu podróżowania, dlatego też premiuje rozwiązanie dopuszczone przez instytucje finansujące takie rozwiązanie." W toku postępowania przetargowego zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy, zwracali się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę sposobu oceny ofert w ramach kryterium T.6 wskazując m. in., że instytucje finansujące dopuszczają inne rozwiązania, t​ j. agregaty zasilane olejem opałowym (vide wiadomość mailowa z Ministerstwa Klimatu i​ Środowiska dołączona do odwołania). Dowód: wiadomość mailowa z Ministerstwa Klimatu i Środowiska z dnia 30 sierpnia 2024 r. - – w aktach Postępowania Wykonawcy podejmowali próbę przekonania Zamawiającego, że agregaty zasilane olejem opałowym – podobnie jak te ze wspomaganiem CNG - pozwalają na zachowanie tych samych funkcjonalności oraz parametrów, a w związku z tym brak jest podstaw, aby jedno z​ dwóch (2) dostępnych źródeł zasilania agregatu było premiowane, a drugie nie. W dniu 21 października 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 14 do SW Z "nie wyraził zgody na zmianę opisu kryterium oceny ofert T8". Wykonawca w zadanym pytaniu wskazywał, że zasilanie dodatkowego agregatu ogrzewania olejem funkcjonalnie zbieżne jest z instalacją zasilaną CNG: "Z warunków przetargu należy wnioskować, że intencją Zamawiającego jest premiowanie autobusu, którego wnętrze jest ogrzewane nie tylko elektrycznie, ale jest wspomagane procesem spalania paliwa kopalnego, węglowodorowego – jako takie należy zakwalifikować gaz CNG. Wykonawca wskazuje, że do tej samej kategorii należy zaliczyć także wspomaganie ogrzewania piecem, który spala nie CNG, a olej." Również w pytaniu nr 84 do SWZ opublikowanym w dniu 21 października 2024 r. jeden z​ wykonawców zwrócił uwagę na powyższy aspekt: "Prosimy o usunięcie kryterium oceny ofert w zakresie wspomagania ogrzewania zasilanego olejem napędowym. Treść uzasadnienia jest nieprawdziwa, bowiem instytucje finansujące i​ dofinansowujące zakup taboru zeroemisyjnego nie wskazują jakiego typu ogrzewanie ​ a być zastosowane w pojeździe. Ustawa o elektromobilności wskazuje, że autobus jest zeroemisyjny, kiedy nie posiada m silnika spalania zewnętrznego użytego do napędu pojazdu, nie mówi nic natomiast o innych układach w tym o ogrzewaniu." Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na to pytanie: "Zamawiający informuje, że układ ogrzewania autobusu jest elementem przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Zamawiający ma swobodę w określaniu kryteriów oceny ofert". Przez cały okres postępowania aż do dnia 24 października 2024 r. Zamawiający podtrzymywał bez zmian postanowienia SW Z, tj. ani nie przychylał się do wniosków wykonawców, ani też nie zmieniał z własnej inicjatywy treści wymagań w powyższym zakresie. Wymogi Zamawiającego uległy jednak zmianie w wyżej wskazanej dacie, gdy Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 1 w brzmieniu: "Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie możliwości zaoferowania autobusów wyposażonych w agregaty ogrzewania dodatkowego zasilane olejem opałowym". która brzmiała: "Zgodnie z opisanymi w pkt 5 Załącznika nr 1A do SW Z wymogami, ogrzewanie przedziału pasażerskiego ma być realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze / woda z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (CO2). Zamawiający premiuje poprzez przyznanie dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert rozwiązanie techniczne wspierające powyższy sposób ogrzewania urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy). Zamawiający nie dopuszcza zatem zastosowania w autobusach innego sposobu wsparcia wymaganej pompy ciepła, w tym za pomocą agregatów ogrzewania dodatkowego zasilanych olejem opałowym." Pomimo tego, że formalnie Zamawiający nie dokonał zmiany treści pkt 5.1 OPZ to faktycznie dokonał jego modyfikacji przez ograniczenie możliwości zaoferowania pojazdu wykorzystującego jako wspomaganie ogrzewania agregat zasilany olejem opałowym. "Udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia oraz podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem zapisu o inne, sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców, niezależnie od tego czy została dokonana modyfikacja SIWZ." (KIO/KD 28/11) W pierwotnym brzmieniu SWZ Zamawiający dopuszczał zatem dostawę autobusów z​ dodatkowym agregatem grzewczym, nie wskazując w tym zakresie żadnych wymagań. Wykonawca mógł zaoferować pojazd wyposażony w agregat zasilany olejem opałowym lub CNG, przy czym jedynie drugie z rozwiązań pozwalało wykonawcy na uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryterium T8. Tymczasem, udzielona odpowiedź na wyżej wskazane pytanie w ogóle eliminuje z możliwości wzięcia udziału w Postępowaniu Odwołującego, który oferuje dostawę wysokiej klasy autobusów elektrycznych, spełniającego zasadniczo wszystkie wymagania Zamawiającego, poza dodatkowym wymogiem który został wprowadzony w/w odpowiedzią Zamawiającego. Uzasadnienie prawne zarzutów odwołania Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów w lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów." Jednocześnie zgodnie z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany przestrzegać zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający posiada uprawnienie do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób uzasadniający jego obiektywne potrzeby. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Należy odróżnić uzasadnioną potrzebę od chęci posiadania jakiegoś rozwiązania. W przypadku uzasadnionej potrzeby zamawiający winien wykazać, dlaczego dane rozwiązanie jest mu niezbędne do realizacji zadań, a nie jedynie wskazać chęć jego posiadania." (KIO 1527/18) Podobnie także: "Kwestia sposobu wykazania potrzeb zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost o​ d użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u zamawiającego za zagadnienie techniczne. (...) Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją." (KIO 1814/15) oraz: "Nieuzasadnione ograniczenie konkurencji poprzez postawienie w SIW Z wymagań przewyższających realne potrzeby zamawiającego n​ ie zasługuje na akceptację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego." (KIO 1880/15) W realiach tej sprawy trudno mówić o uzasadnionym interesie Zamawiającego ​ ograniczeniu dostępu do zamówienia podmiotom, którzy dostarczają autobusy, w których dodatkowe ogrzewanie jest w zasilane olejem opałowym. Zamawiający może premiować zasilanie tych urządzeń CNG w ramach kryterium T.8, jednakże zawężenie dostępu d​ o zamówienia jedynie producentom wykorzystującym to rozwiązanie pozbawione jest jakiekolwiek sensu technicznego i ekonomicznego. Po pierwsze, zastosowanie konwencjonalnego źródła zasilania dodatkowego agregatu grzewczego pozostaje bez wpływu na kwestie związane z ubieganiem się o dofinansowanie oraz rozliczenie projektu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego instytucje finansujące n​ ie premiują urządzeń zasilanych CNG (co wynika wprost z przekazanej przez Odwołującego Zamawiającemu korespondencji z Ministerstwa Klimatu i Środowiska). Obawa zatem przed nieotrzymaniem dofinansowania na zakup autobusów nie może być uznawana za obiektywną potrzebę Zamawiającego. Po drugie, dodatkowe agregaty grzewcze zasilane olejem opałowym, jak i CNG, z​ funkcjonalnego punktu widzenia (a także z punktu widzenia użytkownika) pozostają rozwiązaniami równoważnymi. Oba rozwiązania wymagają bowiem: (i) zamontowania dodatkowego urządzenia grzewczego poza standardowym systemem ogrzewania elektrycznego wykorzystującym pompę ciepła, (ii) a urządzenie to pozwala n​ a ograniczenie zużycia energii elektrycznej (która może zostać wykorzystana na trakcję), (iii) wytwarzając energię cieplną z wykorzystaniem konwencjonalnych źródeł energii, n​ a drodze spalania węglowodorów (odpowiednio oleju albo CNG). Doszukiwanie się interesu Zamawiającego w ograniczeniu możliwości zaoferowania ​ Postępowaniu dostawy pojazdów jedynie do tych, które są dodatkowo ogrzewane CNG jest obiektywnie bezcelowe. w Po trzecie, zmiana SW Z w wyżej wskazanym zakresie spowoduje, że kryterium oceny ofert T.8 będzie miało charakter formalny, iluzoryczny. Faktycznie ocena ofert złożonych ​ postępowaniu nie będzie podlegała miarkowaniu (0 lub 4 punkty). W postępowaniu może złożyć ofertę jedynie w wykonawca, którego dodatkowy agregat grzewczy jest zasilany CNG, a​ więc taki, który zapewnia automatycznie maksymalną liczbę punktów w kryterium T.8. Celem kryterium oceny ofert jest przyznawanie dodatkowych punktów ofertom wykonawców, którzy deklarują dostawę pojazdów spełniających dodatkowe cechy ponad wymagane przez Zamawiającego minimum. Funkcjonalność, która pierwotnie była przedmiotem oceny ​ ramach kryterium oceny ofert (parametr dodatkowy) stała de facto się wymogiem, warunkiem brzegowym udziału w w Postępowaniu (parametr podstawowy). W takiej sytuacji kryterium T.8 jest pozbawione sensu. Po czwarte, Odwołujący dokonał szczegółowej analizy oferowanych na rynku autobusów elektrycznych pod kątem wyposażenia w dodatkowe agregaty grzewcze. ​ przeprowadzanych analiz wynika, że tylko jeden producent, tj. Solaris Bus & Coach Z s​ p. z o.o. posiada w swojej ofercie pojazdy, które (i) spełniają wszystkie wymogi określone ​ OPZ, a także (ii) stosuje dodatkowe agregaty grzewcze zasilane CNG. W związku z tym na skutek udzielonej przez w Zamawiającego w dniu 24 października 2024 r. odpowiedzi jedynie ten podmiot ma możliwość złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty ​ Postępowaniu. w W świetle powyższego nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Zamawiający ​ sposób całkowicie nieuzasadniony ograniczył dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego w wykonania. Opis przedmiotu zamówienia w kształcie zmienionym odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 24 października 2024 r. prowadzi do znaczącego zawężenia podmiotów mogących złożyć w Postępowaniu ważną ofertę (w ocenie Odwołującego jest to wyłącznie jeden podmiot). W niniejszej sprawie doszło zatem d​ o naruszenia dyspozycji art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący podał również, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów niniejszego odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a Izba będzie uprawniona d​ o umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim Izba merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 24 października 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania oparty na przekonaniu faktycznym zamawiającego, że odwołujący „mógł posiąść w dniu opublikowania SWZ c​ o miało miejsce w dniu 19 września 2024 r.” wiedź o wykluczeniu możliwości zastosowania urządzeń do wspomagania autobusów z wykorzystaniem oleju opałowego. Izba stwierdziła, że nie zaszła podstawa od odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej zgodnie z postanowieniami SWZ w odniesieniu d​ o opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 A do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, autobusy elektryczne, w punkcie 5 Ogrzewanie, punkt 5.1. Ogrzewanie przedziału pasażerskiego zamawiający podał: 1.Ogrzewanie 5.1.Ogrzewanie przedziału pasażerskiego Ogrzewanie przedziału pasażerskiego realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (CO2)) . Zamawiający preferuje zastosowanie wspomagania w/w rozwiązania urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy). Ogrzewanie wnętrza cieczą za pomocą grzejników konwektorowych umieszczonych wzdłuż ścian wewnętrznych pojazdu albo minimum 3 nagrzewnic z wentylatorami dmuchawami umożliwiającymi automatyczne zał./wył. urządzenia w zależności o​ d temperatury we wnętrzu przedziału pasażerskiego (konstrukcja nagrzewnic bezpieczna dla pasażerów). W udzielonych wyjaśnieniach do SWZ z dnia 24 października 2024 roku zamawiający podał: Pytanie 1 Dotyczy: SWZ pkt. 40 ad. 2, T.8 oraz odpowiedzi na pytanie 14 z opublikowanego przez Zamawiającego pliku „Pytania i odpowiedzi 3.pdf' Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie możliwości zaoferowania autobusów wyposażonych w agregaty ogrzewania dodatkowego zasilane olejem opałowym. Odpowiedź: Zgodnie z opisanymi w pkt 5 Załącznika nr 1A do SW Z wymogami, ogrzewanie przedziału pasażerskiego ma być realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (C02)). Zamawiający premiuje poprzez przyznanie dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert rozwiązanie techniczne wspierające powyższy sposób ogrzewania urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy). Zamawiający nie dopuszcza zatem zastosowania w autobusach innego sposobu wsparcia wymaganej pompy ciepła, w tym za pomocą agregatów ogrzewania dodatkowego zasilanych olejem opałowym. W obliczu zadawanych pytań w odniesieniu do ukształtowanych kryteriów oceny ofert ​ postępowaniu o zamówieniu wnioskowane zmiany przez wykonawców, w żaden sposób w ocenie Izby nie uzasadniały w i nie dowodziły, że wykonawcy mieli świadomość tego, ż​ e jedynymi dopuszczonym dodatkowym, wspomagającym pompę ciepła rozwiązaniem jest wspomaganie urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG. Okoliczność ta nie wynika ​ żaden sposób z postanowień punktu 5.1 OPZ, bowiem wskazanie, że zamawiający „preferuje” nie oznacza w żaden w sposób, że zamawiający „dopuszcza jedynie” czy „wymaga” takiego rozwiązania jako wspomagającego pompę ciepła, bowiem preferowanie t​ o przedkładanie czegoś nad coś (Słownik języka polskiego, PW N). W ocenie Izby, dopiero udzielone wyjaśnienia w dniu 24 października 2024 roku w sposób jednoznaczny wyartykułowały, że zamawiający dopuścił w ramach urządzenia wspomagającego pompę ciepła jedynie rozwiązanie techniczne jakim jest urządzenie zasilane gazem ziemnym CNG (Zamawiający nie dopuszcza zatem zastosowania w autobusach innego sposobu wsparcia wymaganej pompy ciepła, w tym za pomocą agregatów ogrzewania dodatkowego zasilanych olejem opałowym.) Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do odrzucenia odwołania, a dokonana przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 2​ 4 października 2024 roku wykładnia postanowień SW Z jest wiążąca dla stron postępowania o zamówienie i z dniem 24 października 2024 roku wprowadziła wskazanie, że jedynym dopuszczonym rozwiązaniem technicznym wspomagającym pompę ciepła jest urządzenie zasilane gazem ziemnym CNG. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, ​o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego oraz Odwołujacego. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 8 listopada 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie otrzymane prze Zamawiającego w dniu 31 października 2024r.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz dopuszczenie dowodów wskazanych w piśmie i załączonych do pisma. Izba nie dopuściła tych dokumentów jako dowodów w sprawie, bowiem na okoliczność ich powołania nie zostały przedstawiane tezy dowodowe, a jednocześnie dokumenty te stanowią akta postępowania odwoławczego. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez odwołującego. Izba ustaliła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 135 ust. 6 ustawy - Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, a w przypadkach, o których mowa w , przekazuje wykonawcom, którym przekazał SWZ, bez ujawniania źródła zapytania. - art. 99 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 4 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić d​ o uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 99 ust. 5 ustawy - Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i​ zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". - art. 99 ust. 6 ustawy - Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Izba stwierdziła: Izba na wstępie w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania wyjaśnia i podkreśla, ​że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania skierowanych do rozpoznania na rozprawie, ​ skazuje, że rozpoznaje odwołanie w zakresie zarzutów odwołania, co jednoznacznie wynika z treści art. 555 ustawy. w Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące zamawiającego i podlega ocenie w zakresie legalności czynności podjętych przez zamawiającego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Izba podkreśla również, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy art. 516 ust. 1 odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z regulacji tej wynika w sposób jednoznaczny, że na Odwołującym ciążą określone obowiązki w zakresie złożenia odwołania. W ramach rozpoznania ww. zarzutów odwołania niezbędne jest również wskazanie, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesionych w petitum odwołania zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 135 ust. 6 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia ​ sposób utrudniający uczciwą konkurencję, charakteryzujący produkty dostarczane wyłącznie przez konkretnego w wykonawcę, prowadząc do wyeliminowania niektórych wykonawców z Postępowania przez wprowadzenie w dniu 24 października 2024 r. zmiany SWZ ograniczającej możliwość zaoferowania autobusów elektrycznych wyposażonych ​ urządzenia wspomagania ogrzewania wytwarzające energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego; w oraz w zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za niezasadne. Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami SW Z w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 A do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, autobusy elektryczne, w punkcie 5 Ogrzewanie, punkt 5.1. Ogrzewanie przedziału pasażerskiego zamawiający podał: 1.Ogrzewanie 5.1.Ogrzewanie przedziału pasażerskiego Ogrzewanie przedziału pasażerskiego realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (CO2)). Zamawiający preferuje zastosowanie wspomagania w/w rozwiązania urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy). Ogrzewanie wnętrza cieczą za pomocą grzejników konwektorowych umieszczonych wzdłuż ścian wewnętrznych pojazdu albo minimum 3 nagrzewnic z wentylatorami dmuchawami umożliwiającymi automatyczne zał./wył. urządzenia w zależności od temperatury we wnętrzu przedziału pasażerskiego (konstrukcja nagrzewnic bezpieczna dla pasażerów). W udzielonych wyjaśnieniach do SWZ z dnia 24 października 2024 roku zamawiający podał: Pytanie 1 Dotyczy: SWZ pkt. 40 ad. 2, T.8 oraz odpowiedzi na pytanie 14 z opublikowanego przez Zamawiającego pliku „Pytania i odpowiedzi 3.pdf' Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie możliwości zaoferowania autobusów wyposażonych w agregaty ogrzewania dodatkowego zasilane olejem opałowym. Odpowiedź: Zgodnie z opisanymi w pkt 5 Załącznika nr 1A do SW Z wymogami, ogrzewanie przedziału pasażerskiego ma być realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (C02)). Zamawiający premiuje poprzez przyznanie dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert rozwiązanie techniczne wspierające powyższy sposób ogrzewania urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy). Zamawiający nie dopuszcza zatem zastosowania w autobusach innego sposobu wsparcia wymaganej pompy ciepła, w tym za pomocą agregatów ogrzewania dodatkowego zasilanych olejem opałowym. W zakresie rozpoznania zarzutu 1 oraz zarzutu 2 odwołania Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba podkreśla, że powyższy przepis w części jest zbieżny z regulacją a​ rt. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z roku 2004, co pozwala n​ a korzystanie z dorobku doktryny jak i orzecznictwa wydanego w oparciu o te regulacje n​ a przestrzeni lat obowiązywania ówczesnych przepisów. Spór jaki zawisł w rozpoznawanej sprawie oparty jest na tym, że zamawiający określił w ramach przedmiotu zamówienia (w zakresie jaki będzie podlegał ocenie w kryteriach oceny ofert), że jedynym dopuszczonym rozwiązaniem technicznym wspomagającym pompę ciepła jest urządzenie zasilane gazem ziemnym CNG, natomiast odwołujący twierdzi, ż​ e ogranicza to konkurencję, że jeden producent posiada w swojej ofercie pojazdy, które spełniając wymagania OPZ posiadają agregaty grzewcze zasilane CNG. Izba na wstępie podkreśla, że zamawiający jest uprawniony do nabycia przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami oraz przedmiotu zamówienia jaki określa ​ dokumentacji postępowania. Izba zaznacza, że odwołujący upatruje naruszenia konkurencji w związku z tym, że nie w jest możliwe zaoferowania autobusu elektrycznego, który posiada inne rozwiązanie techniczne wspomagające pompę ciepła niż to określone przez zamawiającego. Przy czym podkreślenia wymaga, że dookreślenie w zakresie przedmiotu zamówienia jakiego dokonał w piśmie z dnia 24 października 2024 roku zmawiający odnosi się do elementów jakie nie są bezwzględnie wymagane przez zamawiającego, a jakie będą podlegały ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Odwołujący nie dopatruje się naruszenia konkurencji w zakresie możliwości zaoferowania przedmiotu zamówienia jakiego oczekuje zamawiający w podstawowej wersji, lecz dla odwołującego naruszeniem konkurencji jest niemożliwość zaoferowania innego rozwiązania wspomagającego zasilanie pompy ciepła opartego na agregacie grzewczym zasilanym olejem opałowym, a które to rozwiązanie obecnie posiada odwołujący w zakresie, a w jakim ten element będzie podlegał ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący pominął również w swoim stanowisku zawartym w odwołaniu, że przedmiot zamówienia tj. autobusy elektryczne miejskie klasy maxi, jakie chce nabyć zamawiający, stanowią zamówienie realizowane na potrzeby tego zamawiającego z terminem realizacji 1​ 2 miesięcy od dnia zawarcia umowy (punkt 25 SW Z), a wyprodukowanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ustalonym umową terminem odbioru (Załącznik nr 10 do SW Z – Wzór umowy, §1 - Przedmiot Umowy, pkt 2). Okoliczność tam ma takie znaczenie dla rozpoznania tej sprawy, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia i określając wymagania jakie w jego ocenie są dla niego właściwe przewidział czas realizacji zamówienia dający wykonawcą możliwość dostosowania swoich autobusów do wymagań zamawiającego czy t​ o w wersji podstawowej jakiej oczekuje czy też w wersji jaka będzie premiowana w ramach kryteriów oceny ofert. Podkreślenia wymaga, że odwołujący nie kwestionował powyżej wskazanych dat dostarczenia autobusów miejskich, jak również nie kwestionował w żaden sposób, że nie jest możliwe dostosowanie autobusów jakie produkuje do wymagania zamawiającego. Nie sposób w ocenie Izby uznać, że zamawiający – na pewno nie wcześniej niż za rok, ale mając na uwadze, że przedmiotowe postępowanie o zamówienie jeszcze się nie zakończyło, co oznacza, że czas ten niewątpliwie będzie dłuższy – nie ma prawa oczekiwać przedmiotu zamówienia zgodnego ze swoimi potrzebami. Wskazał w piśmie procesowym zamawiający, że dokonał oceny wszelkich różnych systemów ogrzewania autobusów w przedziale pasażerskim jakie są obecnie stosowane. Do takich systemów grzewczych należą rozwiązania przy wykorzystaniu energii elektrycznej zgromadzonej w bateriach trakcyjnych zasilających różnego rodzaju popy ciepła jako samodzielny system ogrzewania oraz na drodze spalania oleju opałowego i na drodze spalania gazu CNG lub LPG oraz hybrydowe kombinacje tych rozwiązań. Z tego wynika, a​ czego nie kwestionował odwołujący, że poza rozwiązaniem jakie w ramach wspomagania pompy ciepła urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG dopuszcza w SWZ zamawiający oraz rozwiązaniem opartym na agregacie grzewczym zasilanym olejem opałowym istnieją również inne sposoby wspomagania pompy ciepła. Zamawiający dokonał wyboru rozwiązania, jakie zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego jest rozwiązaniem najbardziej odpowiadającym potrzebom zamawiającego uwzględniając wymagania ekologiczne, koszty utrzymania autobusów oraz sprawność eksploatacyjną. Podkreślenia wymaga również w tym miejscu, co pomija w swoim stanowisku pisemnym odwołujący, że zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia dopuścił rozwiązanie ogrzewania przestrzeni pasażerskiej przy użyciu wyłączenie pompy ciepła (podstawowe rozwiązanie jakie nie jest premiowane). Natomiast rozwiązanie wspomagania pompy ciepła urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG jest premiowane przez zamawiającego, c​ o uzasadniał tym, że wykorzystanie energii elektrycznej zmagazynowanej w bateriach trakcyjnych na ogrzewanie może powodować spadek wydajności tych baterii, a​ w konsekwencji niezbędność ich częstszego ładowania. Izba podkreśla w tym miejscu, ż​ e w zakresie argumentacji zawartej w odwołaniu odwołujący pomija ten fakt, to znaczy, ż​ e pomija w zupełności możliwość zaoferowania rozwiązania podstawowego, niepremiowanego przez zamawiającego. Za niezgodne ze stanem faktycznym postępowania, co do przedmiotu zamówienia, Izba uznała twierdzenia odwołującego o tym, że w postępowaniu „może złożyć ofertę jedynie wykonawca, którego dodatkowy agregat grzewczy jest zasilany CNG”. W żaden sposób odwołujący tego nie dowiódł. Nieprawdziwe jest również, w obliczu wymagania podstawowego co do przedmiotu zamówienia twierdzenie odwołującego, że jedynie tylko podmiot Solaris Bus & Coach sp. z o.o. ma możliwość złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty. W obliczu braku argumentacji odwołującego ​ odniesieniu do rozwiązania podstawowego, jak również ujmując fakt, że realizacja umowy ma nastąpić dopiero po 12 w miesiącach od jej zawarcia, jak również to, że w żaden sposób odwołujący nie wykazał, że nie będzie miał możliwości zaoferowania autobusów elektrycznych w wersji podstawowej, albo że nie będzie miał możliwości zaoferowania autobusów elektrycznych z rozwiązaniem technicznym wspomagającym pompę ciepła urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG przedstawione stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wydaje się, że odwołujący chce utrzymać określone rozwiązania i​ wymaga, aby zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia takie rozwiązania dopuścił, nie jest to jednakże wystarczające uzasadnienie naruszenia konkurencji w postępowaniu. Odwołujący zwyczajnie chce, aby dopuszczone zostały autobusy elektryczne z​ rozwiązaniem wspomagającym pompy ciepła jakie posiada obecnie, jednakże n​ a co zwrócił uwagę zamawiający, autobusy opisane w przedmiocie tego zamówienia s​ ą pojazdami „skrojonymi” na potrzeby zamawiającego, co również w trakcie rozprawy przyznał odwołujący. Przyjmując sposób rozumienia odwołującego żaden zamawiający ​ nie mógłby się rozwijać i pozyskiwać dla realizacji swoich celów statutowych rozwiązań j​ ak najbardziej korzystnych dla interesu publicznego. Podkreślić należy, że zakup autobusów elektrycznych jest realizacją przedsięwzięcia na długie lata, i dla jej realizacji niezbędne jest myślenie perspektywiczne zamawiającego, jak wskazał z odniesieniem do aspektów ekologicznych oraz finansowych, a także eksploatacyjnych. W odniesieniu do argumentacji dotyczącej baterii w jakie wyposażone są autobusy elektryczne miejskie Izba podkreśla ponownie, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SW Z dostawa autobusów będzie realizowana po upływie 12 miesięcy o​ d podpisania umowy, a autobusy nie mogą być wyprodukowane wcześniej niż 6 miesięcy przed dostawą. Co ma o tyle znaczenie, że przy powszechnej wiedzy jaka nie wymaga szczególnych informacji, rozwój technologiczny w zakresie pojazdów elektrycznych oraz baterii jakie są używane w pojazdach elektrycznych zapewne pozwala na dokonywanie zmian i ulepszeń jakie mogą mieć wpływ na zastosowane baterie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe zaoferowanie autobusu elektrycznego miejskiego, który nie spełniłby wymagań zamawiającego co do jego osiągów w wersji podstawowej wymaganej w SW Z (ogrzewanie przedziału pasażerskiego ma być realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (C02)).). Zapewne nie jest wystarczającym argumentem stwierdzenie odwołującego odnoszące się do „wożenia baterii”, bowiem nie przesądza o tym, że nie jest możliwe oferowanie takiego podstawowego rozwiązania. Izba podkreśla jednocześnie w tym miejscu, że w trakcie rozprawy sam odwołujący wskazał, że rozwiązanie oparte na korzystaniu z energii elektrycznej (czyli podstawowy wariant zamówienia) jest najbardziej ekologiczne. Ma to o tyle istotne znacznie, że nie wykazał odwołujący, że niedopuszczenie przez zamawiającego w dniu 24 października 2024 roku, w ramach przedmiotu zamówienia podlegającego ocenie, wspomagania pompy ciepła opartego na agregacie grzewczym zasilanym olejem opałowym ograniczy konkurencyjność w ramach tego postępowania. W odniesieniu do stanowiska odwołującego opartego na piśmie z dnia 30 sierpnia 2024 roku, a załączonego do pytań z dnia 8 października 2024 roku, Izba stwierdza, że korespondencja ta stanowi wycinek niewątpliwie szerszej dyskusji, która nie jest prowadzona jedynie ​ odniesieniu do wymiany emalii, lecz dotyczy cyklicznych spotkań. Jednocześnie w treści tego tej korespondencji w mailowej jednoznacznie czytamy, że korespondencja odnosi się d​ o problematyki „zamówionych już” autobusów oraz aneksów umów dostosowujących d​ o wymogów KPO w wyniku pytań beneficjentów PP Zielony Transport Publiczny. Izba podkreśla, że w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o zamówienie umowa nie została jeszcze zawarta. Dodatkowo, ta informacja odnosi się do wyłożenia regulacji prawnych w zakresie oceny zeroemisyjności autobusów z napędem elektrycznym wyposażonych w systemy wspomagania ogrzewania z wykorzystaniem gazu ziemnego / oleju napędowego. Niemniej, poza tym, że stanowisko to odnosi się do zamówionych już autobusów, to odnosi się również do oleju napędowego, sam odwołujący natomiast wskazuje w swojej argumentacji na olej opałowy. Stanowisko jakie przedstawił odwołujący odnosi się do innych okoliczności (zawarte umowy) oraz odnosi się do innego nośnika energii, bowiem nie wymaga szczególnej wiedzy, wiedzy ponad powszechną, że olej opałowy i olej napędowy to jednak są inne produkty. Izba zaznacza w tym miejscu, że w ramach postępowania odwoławczego zamawiający przedstawił również swoje stanowisko (stanowisko strony) zgodnie z którym, w ramach programów finansowych z PARP pozyskał informacje, że nie będą dofinansowywane z​ funduszy PARP autobusy elektryczne posiadające dodatkowe zasilanie przedziału pasażerskiego olejem opałowym, w części odnoszącej się do kosztów tego dodatkowego ogrzewania – co jak wskazywał pełnomocnik zamawiającego jest zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej. Przedmiotowe zamówienie, zgodnie z informacją zamawiająco finansowane jest z funduszy NFOŚ, niemniej zamawiający podał, że będzie realizował również projekty z funduszy PARP. W zakresie dowodów 1 -3 przedstawionych na rozprawie przez odwołującego Izba wskazuje, ż​ e w oparciu o te dowody można jedynie stwierdzić, że autobusy elektryczne poszczególnych producentów wskazanych w tych dokumentach posiadają wspomaganie ogrzewania olejowe. W ocenie Izby dowody te w żadne sposób nie potwierdzają, że tylko jedne podmiot może złożyć ofertę w postępowaniu, dokumenty te potwierdzają, że dani producenci posiadają autobusy elektryczne wskazane w tych dokumentach, ale nie potwierdzają, że nie posiadaj innych autobusów, jak również nie potwierdzają, że podmioty te nie są w stanie zaoferować autobusów elektrycznych miejskich w wersji podstawowej wymaganej przez zamawiającego albo ze wspomaganiem pompy ciepła urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG. Również dowód r 4 złożony na fakt tego, że firma Solaris oferuje autobus elektryczny, który jest wyposażony dodatkowo w ogrzewanie zasilane gazem ziemnym CNG dowodzi jedynie tego co w tym dokumencie jest podane. Nie dowodzi w ocenie Izby z pewnością tego, że tylko Solaris będzie mógł zaoferować oraz dostarczyć ​ terminie 12 miesięcy od zawarcia umowy wyprodukowanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dostawą autobusów w elektrycznych z dodatkowo w ogrzewanie zasilane gazem ziemnym CNG. W odniesieniu do dowodu 5 złożonego na okoliczność wykazania braku ogólnodostępnych stacji ładowania CNG w Kielcach, Izba stwierdza nieprzydatności tego dowodu z dwóch powodów – po pierwsze, przedstawiony wydruk ze strony internetowej nie zawiera daty ​ jakiej ten wydruk został zrobiony; po drugie, zgodnie ze stanowiskiem odwołującego w z​ rozprawy dowód ten nie ma znaczenia, ponieważ w trakcie rozprawy odwołujący ​ wypowiedzi potwierdził, że jest jedna stacja ładowania CNG ogólnodostępna. Izba wskazuje w tym miejscu, że w zamawiający również w trakcie rozprawy wyjaśniał, że jest ​ Kielcach ogólnodostępna CNG. W zasadzie dowód nr 5 pozostaje nieprzydatny z tego powodu, że przeczy mu dowód w nr 6, który został złożony na fakt wykazania ograniczonej ilości stacji CNG w Kielcach. Z dowodu nr 6 wynika jednoznacznie, że jest ogólnodostępna stacja CNG w Kielcach. Stwierdzić należy, że nie wskazał w żaden sposób odwołujący, ż​ e dostępność jednej ogólnodostępnej stacji ładowania CNG w jakikolwiek sposób prowadzi do ograniczenia konkurencyjności w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W odniesieniu do dowodu 7 Izba stwierdza, że przedstawione wyliczenia oparte są jedynie na ogólnych założeniach, w każdym przypadku odwołujący wskazuje, że podane wartości s​ ą wartościami „około”, „założone”. W ocenie Izby kalkulacja przedstawiona przez odwołującego jest tak dalece ogólna, że nie sposób uznać, że wartości tam wyliczone stanowią faktyczne odzwierciedlenie stanu rzeczy. Do tego przyjęte wartości zużycia paliwa nie zostały w żaden sposób wykazane dokumentami potwierdzającymi, że faktycznie są one zbieżne z rzeczywistym zużyciem. Przy takim poziomie ogólności poczynionych założeń i​ przyjętych wartości podane różnice w kosztach mieszczą się w granicach błędów i​ nie sposób uznać je w jakikolwiek sposób za miarodajne. Izba w tym miejscu wskazuje również, że wartością jest nie tylko wartość paliwa jakim zasilane są dodatkowe urządzenia wspomagające pompę ciepła ale również inne koszty eksploatacji do których odwołujący n​ ie odnosił się, a na które wskazał zamawiający jako te stanowiące podstawę dokonanego wyboru w zakresie przedmiotu zamówienia wspomagającego pompę ciepła. Izba podkreśla w tym miejscu, że ocena zarzutów odwołania w ramach tej sprawy odwoławczej nie dotyczy kryteriów oceny ofert, a jedynie przedmiotu zamówienia i​ wskazania zamawiającego w sposób jednoznaczny, że nie dopuszcza w ramach zamówienia wymagania, a które nie jest wymaganiem podstawowym, wspomagania pompy ciepła rozwiązaniem opartym na agregacie grzewczym zasilanym olejem opałowym. Wynika to zarówno z zarzutów podniesionych w odwołaniu, jak również z rozpoznania wniosku o​ odrzucenie odwołania i argumentacji odwołującego oraz faktu, że w zakresie kryteriów oceny ofert zamawiający nie wprowadził żadnej zmiany, a termin na kwestionowanie postanowień SW Z w zakresie kryteriów upłynął, co z pewnością stanowiło brak podnoszenia zarzutów przez odwołującego w tym zakresie. Izba stwierdza, że podnoszenie zarzutów odwołania w zakresie przedmiotu zamówienia i dookreślenia przez zamawiającego jednoznacznego rozumienia SW Z w zakresie przedmiotu zamówienia nie może stanowić i​ nie stanowi jakiegokolwiek odniesienia uprawniającego do skutecznego argumentowania ​ zakresie innych elementów SWZ. Tym samym argumentacja odwołującego zawarta w ​ części odwołania w odniesieniu do zasadności postawionego kryterium oceny ofert T.8 w n​ ie może podlegać rozpoznaniu w ramach tego postępowania i w tym zakresie musi zostać uznana za spóźnioną. W odniesieniu do stanowiska odwołującego zawartego w odwołaniu, a odnoszącego się o​ d tego, ze agregaty grzewcze zasilane olejem opałowym jak i CNG stanowią z punktu widzenia funkcjonalnego rozwiązania równoważne, należy uznać, że to stanowisko n​ ie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Wydaje się, że to dwuzdaniowe stanowisko zostało podniesione przez odwołującego bez analizy przepisów art. 99 ust. 5 ustawy, jednocześnie w żadnej części odwołania odwołujący nie kwestionuje niedopuszczenia rozwiązania równoważnego. Natomiast zgodne z art. 99 ust. 5 ustawy przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". W rozpoznawanym przypadku przedmiot zamówienia został opisany przez zamawiającego w sposób jednoznaczny – czego odwołujący nie kwestionowała w żaden sposób – oraz zrozumiały i czytelny co oznacza, że przesłanka „zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób” n​ ie znajduje w tym przypadku uzasadnienia. Zamawiający również nie opisał przedmiotu zamówienia w zakresie wspomagania pompy ciepła przez zastosowanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Izba podkreśla, że odwołujący nie dowiódł, że tylko jedne podmiot będzie mógł złożyć ofertę i że tylko jeden podmiot może dostarczyć autobusy elektryczne opisane przez zamawiającego i że tylko jedne podmiot może zaoferować rozwiązania premiowane. Zaznaczenia wymaga również, a co nie było sporne między stronami, że zamówienie to w przedmiocie zamówienia jest przygotowane specjalnie na potrzeby zamawiającego oraz, że zamawiający ustalił 12 miesięczny termin dostawy od zawarcia umowy, autobusów wyprodukowanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem dostawy. Wskazać należy również, że nie sposób mówić w tym przypadku o​ równoważności, bowiem zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób wyżej omówiony (tak jak w rat 99 ust. 5 ustawy) zamawiający wskazuje ​ opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W tym przypadku w SW Z nie ma w żadnych kryteriów równoważności dla wspomagania pompy ciepła, do żadnych takich nie odwołuje się również odwołujący. Podkreślenia wymaga również, że nie podnosi odwołujący naruszenia ww. przepisów oraz zaniechania wprowadzenia równoważności do SW Z. Z treści zawartych w odwołaniu wynika, że upatruje równoważności z punktu widzenia funkcjonalnego oraz użytkownika, niemniej wskazane elementy nie wypełniają przesłanek z art. 99 ust. 4 ustawy o czym wyżej, a co za tym idzie Izba uznała argumentację odwołującego w tym zakresie za chybioną. Izba stwierdza, mając na uwadze powyższą argumentację, że za niezasadne uznała zarzuty odwołania (zarzut 1 i 2). W ocenie Izby, uwzględniając wynikający z przepisów obowiązek dowiedzenia przez odwołującego swojego stanowiska oraz to, że odwołujący nie wykazała w ocenie Izby zasadności swoich twierdzeń, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wymaga podkreślenia, że rozwiązania dotyczące wspomagania pompy ciepła stanowią element oceny w tym postępowaniu. Rozwiązania przyjęte przez zamawiającego w zakresie premiowanego wspomagania pompy ciepła nie stanowią w ocenie Izby regulacji naruszających konkurencyjność postępowania. Odwołujący w ramach swojej argumentacji pominął wiele okoliczności – jak chociażby termin dostawy, czy termin produkcji – nie wykazał, że faktycznie tylko jeden podmiot może złożyć ofertę w postępowaniu oraz w żaden sposób nie dowiódł, że tak ukształtowane wymagania są w sposób niezasadny wymagane przez zamawiającego. Nie odniósł się do ekologiczności rozwiązania opartego na gazie CNG, a który akcentował zamawiający, nie wykazał ich chociażby równoważności. Podkreśla Izba, że zamawiający nie podnosił argumentów „zeroemisyjności” autobusów w związku ze stosowaniem wspomagania pompy ciepła, argumentację tę podniósł odwołujący, przy czym wskazany wydruk emaila z sierpnia bieżącego roku Izba oceniła powyżej. Izba podkreśla, że odwołujący upatruje naruszenia konkurencji w niedopuszczeniu w ramach rozwiązania punktowanego (a nie podstawowego) wspomagania pompy ciepła innego rozwiązania, niż na tą chwilę posiadają autobusy elektryczne produkowane przez odwołującego. W zasadzie odwołujący chce zmiany opisu przedmiotu zamówienia tak, aby mógł złożyć ofertę na autobusy jakie posiada. Nie chodzi tu zatem o konkurencyjność w ramach określonych wymagań zamawiającego lecz o zmiany przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawca mógł oferować to co posiada. Gdyby uznać takie stanowisko za prawidłowe, mogłoby to doprowadzić do sytuacji, gdzie żaden zamawiający nie mógłby realizować zamówień uwzgledniających rozwiązania jakie przewidział i jakich oczekuje. Publiczny zamawiający, działający w interesie publiczny ma również prawo oczekiwać rozwiązań ekologicznych, odpowiadających potrzebom zamawiającego w zakresie kosztów utrzymania i sprawności eksploatacji. Ugruntowanym w orzecznictwie jest stanowisko, że: „zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, jak i wymaganych parametrów technicznych. Oznacza jedynie, że zamawiający powinien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego” (wyrok z dnia 15 listopada 2011 r. sygn. akt ). „Prawie nigdy nie jest bowiem możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji” (tak wyrok z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt ; wyrok z dnia 20 czerwca 2013 r. sygn.. akt ). Przy czym należy podkreślić, że odwołujący, na którym ciąży obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń, nie podołał w tym postępowaniu wykazaniu, że oczekiwania zamawiającego w ramach wspomagania pompy ciepła, która jest częścią opisu punktowaną, nie stanowią uzasadnionej potrzeby zamawiającego. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 roku sygn. akt , gdzie podano, że: „Pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go, przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danej branży". Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba zasadziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 000, 00 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego, stosownie do wyniku postępowania (koszty pełnomocnika). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3620/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 8 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 8 października 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2024 r. przez wykonawcę Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 3620/24 Uzasadnienie Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i instalacja serwerów RACK typ I i typ II wraz z licencjami oraz gwarancją i wsparciem producenta”, numer postępowania: Z.261.45.2024, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 23 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 569603-2024. 3 października 2024 r. wykonawca Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 105 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 106 ust. 3 Pzp i art. 99 ust. 4 Pzp przez żądanie załączenia do oferty dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań jakościowych produktu, który nie jest certyfikatem wydawanym przez akredytowaną jednostkę certyfikującą, co ponadto jest wymaganiem mogącym utrudniać uczciwą konkurencję; 2. art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 4 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia) oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję; 3. art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 Pzp przez wymaganie dostarczenia przedmiotu umowy w terminie 20 dni liczonych od dnia podpisania umowy, co stanowi opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i jest równoznaczne z prowadzeniem postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. 8 października 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczona jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… 3 …

…Sygn. akt: KIO 3335/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Irmina Pawlik Anna Osiecka - Baran Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. przez wykonawcę Bergerat Monnoyeur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie - Dziekanówku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej - Gliwice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Energetyka Solarna Ensol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą elementów charakterystyki kolektorów słonecznych wskazanych w podpunktach 1-9 oraz 12-13 uzasadnienia odwołania; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego Bergerat Monnoyeur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie - Dziekanówku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………................. Sygn. akt: KIO 3335/24 Uzasadnienie Zamawiający Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej - Gliwice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę zespołu kolektorów słonecznych dla potrzeb ciepłej wody dla miasta Gliwice wraz z magazynem ciepła realizowanego w ramach zadania „Budowa efektywnego systemu ciepłowniczego wykorzystującego OZE wraz z Magazynem Ciepła w PEC- Gliwice Sp. z o.o.” (wewnętrzny identyfikator: DZ/1/3/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S:171/2024 nr 528111-2024 z dnia 3 września 2024 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 13 września 2024 r. wykonawca Bergerat Monnoyeur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie - Dziekanówku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta oraz stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia, doprowadzając przy tym do wyeliminowania innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmianę treści specyfikacji warunków zamówienia w zakresie charakterystyki kolektorów słonecznych określonej w: - Załączniku nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia Programu Funkcjonalno – Użytkowego dla Zespołu Kolektorów Słonecznych wraz z Magazynem Ciepła, Rozdział V, pkt 4, strona 50-51 oraz - Załączniku nr 3 do PFU - Projektu budowy zespołu ciepłowniczych kolektorów słonecznych na terenie zakładu PEC- Gliwice Sp. z o.o. nr projektu PECG-005-2101.O.001-00 : Projekt Zagospodarowania Terenu, pkt 4.2.6.1. „Kolektory solarne” strona 20-21, poprzez wykreślenie ww. postanowień bądź ich modyfikację i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji i proporcjonalnie do celu zamówienia. Zarzuty odwołania dotyczyły następujących elementów charakterystyki kolektorów słonecznych przyjętych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia: 1. Masa własna 443 kg 2. Powłoka absorbera 3 warstwowy selektywny MEMO 3. Izolacja termiczna wełna mineralna 80/35mm 4. Temperatura stagnacji 210 st. C 5. Pojemność płynu solarnego 28 litrów 6. Wydajność wg. Solar Keymark n0=0,895; a1=3,325; a2=0,0108 7. Materiał obudowy kolektora: aluminium, łączenie narożników obudowy spawane 8. Minimalna dolna izolacja kolektora 70 mm 9. Rodzaj absorbera: miedziany lub aluminiowy 10. Minimalna powierzchnia czynna apertury/powierzchnia brutto pojedynczej baterii kolektora 12m²/13 m²: 11. Minimalna moc wyjściowa z kolektora przy nasłonecznieniu 1000 W/m² i różnicy temperatur Tm-Ta 30°C (wg normy PN EN 12975-2:2007) 8800W 12. Maksymalna moc wyjściowa z kolektora przy nasłonecznieniu 1000 W/m² i różnicy temperatur Tm-Ta 30°C (wg normy PN EN 12975-2:2007) nie niżej 11500 W 13. Moc nominalna każdego kolektora wynosi 13,2 kW w warunkach różnicy temperatur między średnią temperaturą kolektora, a temperaturą otoczenia wynoszącą 0K” oraz „Zabudowa zespołu kolektorów słonecznych obejmuje budowę 3 pól kolektorów cieczowych typu płaskiego wraz z niezbędną infrastrukturą o sumarycznej mocy nominalnej 13,211 MW: 332 kolektorów, moc nominalna – 4 386 kW, 326 szt. kolektorów, moc nominalna – 4 307 kW, 342 szt. kolektorów, moc nominalna – 4 518 kW 14. Każde z pól będzie miało możliwość pracy niezależnej od siebie ze względu na zabudowanie osobnych zestawów wymienników i pomp. Kolektory zostaną połączone w baterie w ilości do 9 sztuk. Zwiększenie ilości kolektorów w rzędzie powoduje większe opory przepływu na baterii kolektorów, a co za tym idzie również większą wysokość podnoszenia pomp układu glikolowego. Zamawiający w dniu 27 września 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej następujących elementów charakterystyki kolektorów słonecznych: pkt 10, 11 i 14. W pozostałym zakresie (pkt 1 -9 oraz 12 i 13) Zamawiający uwzględnił odwołanie. Odwołujący w dniu 1 października 2024 r. złożył pismo procesowe zawierającego jego stanowisko wobec argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie. Na posiedzeniu w dniu 2 października 2024 r. pismo procesowe w sprawie wraz z dowodami złożył wykonawca Energetyka Solarna Ensol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu (dalej jako „Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania. Ww. wykonawca, który stał się Uczestnikiem postępowania wobec stwierdzenia przez Izbę skuteczności zgłoszonego przystąpienia, na posiedzeniu w dniu 2 października 2024 r. złożył oświadczenie do protokołu, że nie wnosi sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą elementów charakterystyki kolektorów słonecznych wskazanych w podpunktach 1-9 oraz 1213 uzasadnienia odwołania. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 października 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej elementów charakterystyki kolektorów słonecznych wskazanych w podpunktach 1, 2, 4, 5, 7, 8 i 9. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w danym zakresie. W konsekwencji, z uwagi na częściowe wycofanie odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie dotyczącym elementów charakterystyki kolektorów słonecznych wskazanych w podpunktach 1, 2, 4, 5, 7, 8 i 9 w oparciu o art. 520 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Z kolei w zakresie dotyczącym elementów charakterystyki kolektorów słonecznych wskazanych w podpunktach 3, 6, 12 i 13 uzasadnienia odwołania postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej elementów charakterystyki kolektorów słonecznych wskazanych w podpunktach 1-9 oraz 12-13 uzasadnienia odwołania. Wykonawca, który przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego (Energetyka Solarna Ensol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu) nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania w ww. części. Zmiany w dokumentach zamówienia, jakie zostaną wprowadzone przez Zamawiającego na skutek częściowego uwzględnienia odwołania, podlegać będą ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odrębnego środka ochrony prawnej. W konsekwencji Izba rozpoznała zarzuty odwołania w zakresie, w jakim odnosiły się do elementów charakterystyki kolektorów słonecznych wskazanych w podpunktach 10, 11 i 14 uzasadnienia odwołania. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp ograniczając konkurencję, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SWZ wraz z załącznikami, a także pisma procesowe złożone w sprawie oraz stanowiska Stron i Uczestnika przedstawione na rozprawie. Izba włączyła ponadto w poczet materiału dowodowego dokumenty: a) załączone do odwołania: - karta produktu kolektora Savo 15SG-M Savosolar wraz z tłumaczeniem na język polski, - certyfikat Solar Keymark, wydany dla urządzenia SF500‐15SG‐M wraz z tłumaczeniem na język polski, - karta produktu kolektor MT- Power v4 wraz z tłumaczeniem na język polski, - certyfikat Solar Keymark, wydany dla urządzenia MT- Power v4 wraz z tłumaczeniem na język polski, - tabela porównawcza produkcji ciepła oraz efektywności kolektorów Savo 15SG-M i MT- Power v4 (opracowanie Odwołującego), b) załączone do pisma Odwołującego: - rysunek poglądowy dotyczący powierzchni zabudowy kolektorów, - karta produktu Ensol ES2V/2,65S i ES2V/2,65B, - gwarancja produktu dla kolektora MT-Power v.4 wraz z tłumaczeniem na język polski, c) załączone do pisma Przystępującego: - opinia AGH dotycząca aktualnych wymagań w zakresie obudów kolektorów słonecznych, - ekspertyzy Sieci Łukasiewicz – Analiza chemiczna (raport z badania nr 48/2022, raport z badań próbek metodami analizy termicznej), - wyciąg z prezentacji A. Pason „Możliwości zastosowania kolektorów słonecznych wykonanych z tworzyw sztucznych”, - wydruk artykułu D. Pantera „Dlaczego niektóre kolektory próżniowe pracują słabiej” (InstalReporter), - wydruk artykułu A. Pason „Wyzwania techniczne w optymalizacji wydajności wielkopowierzchniowych instalacji solarnych BigSolar współpracujących z magazynami ciepła” (wyd. AGH), - wyciągi ze specyfikacji zapytania instalacji solarnej Steyerberg wraz z tłumaczeniem na język polski, - opinia Instytutu Maszyn Przepływowych PAN „Porównanie układu hudraulicznego kolektora, pomiędzy układem pojedynczej harfy a podwójnej i meandrycznej”, - opracowanie Instytutu Certyfikacji Emisji Budynków ICEB Sp. z o.o. dotyczące różnic w uzyskiwaniu energii słonecznej oraz stratach ciepła typów instalacji słonecznych zbudowanych z typów konstrukcyjnych kolektorów SF500-155G-M (Savosolar) i MT-Power v.4 (TVP Solar), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem II.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu kolektorów słonecznych dla potrzeb ciepłej wody dla miasta Gliwice wraz z magazynem ciepła realizowanego w ramach zadania ”Budowa efektywnego systemu ciepłowniczego wykorzystującego OZE wraz z Magazynem Ciepła w PEC- Gliwice Sp. z o.o.” Zadanie obejmuje wykonanie: 1) Budowa farmy termicznej wraz z układem sieciowym i układem 7 wymiany ciepła i układem pompowym – całość zaopatrzona w układ regulacji i sterownia w tym zabudową budynku technicznego- zgodnie z pozwoleniem na budowę. 2) Budowa magazynu ciepła wraz z układem sieciowym i układem wymiany ciepła i układem pompowym – całość zaopatrzona w układ regulacji i sterownia - zgodnie z pozwoleniem na budowę. Szczegółowy zakres zamówienia oraz warunki realizacji zostały określone w Programie funkcjonalnoużytkowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Pozostałe warunki realizacji zamówienia zostały określone we wzorze umowy - załącznik nr 3 do SWZ. W Rozdziale V punkt 4 PFU określono wymagania techniczne dla instalacji solarnej IS: „Zabudowa zespołu kolektorów słonecznych obejmuje budowę 3 pól kolektorów cieczowych typu płaskiego wraz z niezbędną infrastrukturą o sumarycznej mocy nominalnej 13,211 MW : • 332 szt. kolektorów, moc nominalna – 4 386 kW, • 326 szt. kolektorów, moc nominalna – 4 307 kW, • 342 szt. kolektorów, moc nominalna – 4 518 kW. Każde z pól będzie miało możliwość pracy niezależnej od siebie ze względu na zabudowanie osobnych zestawów wymienników i pomp. Kolektory zostaną połączone w baterie w ilości do 9 sztuk. Zwiększenie ilości kolektorów w rzędzie powoduje większe opory przepływu na baterii kolektorów, a co za tym idzie również większą wysokość podnoszenia pomp układu glikolowego. Każda bateria kolektorów będzie wyposażona w armaturę odcinającą, regulacyjną, odpowietrzającą. Baterie kolektorów w ramach pola będą połączone rurociągami stalowymi preizolowanymi, a następnie będą odprowadzać ciepło do budynku technologicznego. Dane charakterystyczne zastosowanych kolektorów słonecznych: • Typ zastosowanego kolektora słonecznego: płaski • Materiał obudowy kolektora: aluminium, łączenie narożników obudowy spawane. • Izolacja: wysokoodporna izolacja z wełny mineralnej lub innej równoważnej. Zabezpieczenie przed warunkami atmosferycznymi podwójna szyba pryzmatyczna, antyrefleksyjna odporna na gradobicia. • • Minimalna powierzchnia czynna apertury/powierzchnia brutto pojedynczej baterii kolektora 12m2/13 m2. Uwaga : Wymiary wszystkich kolektorów montowanych w baterię na instalacji muszą być takie same. Parametry do zastosowania kolektora: Minimalna moc wyjściowa z kolektora przy nasłonecznieniu 1000 W/m2 i różnicy temperatur Tm-Ta 30*C ( wg normy PN EN 12975-2:2007) 8800W • • Maksymalna moc wyjściowa z kolektora przy nasłonecznieniu 1000 W/m2 i różnicy temperatur Tm-Ta 30*C ( wg normy PN EN 12975-2:2007) nie niżej 11500 W Minimalna sprawność optyczna odniesiona do powierzchni brutto, potwierdzonej Solar Keymark, wydany przez DIN Certco lub ISFH 75% • • Maksymalny współczynnik utraty ciepła a1 2,8 W/m2K • Maksymalny współczynnik zależności temperatury utraty ciepła a2 0,020 W/m2K2 • Układ hydrauliczny kolektora Harfa lub układ meandryczny • Minimalna dolna izolacja kolektora 70 mm • Rodzaj absorbera : miedziany lub aluminiowy Uwaga: wymienione wyżej wartości odnoszą się do powierzchni czynnej (apertury). Zamawiający wymaga, aby oferowane kolektory słoneczne posiadały jakość potwierdzoną przez odpowiednie certyfikaty dotyczące jakości i spełniania norm: • PN-EN 12975-1 Słoneczne systemy grzewcze i ich elementy - Kolektory słoneczne - Część 1 : Wymagania ogólne (lub równoważna). Dotyczy to zwłaszcza wymagań zawartych w następujących punktach normy: • p.6. Bezpieczeństwo • p.7 Identyfikacja kolektora: oznakowanie kolektora, instrukcja dla instalatora • Załącznik A. Opis zastosowanych materiałów i wykonania kolektorów słonecznych • Załącznik B. Ochrona środowiska PN-EN 12975-2 (za wyjątkiem badania wg pkt 5.8) Słoneczne systemy grzewcze i ich elementy-Kolektory słoneczne Część 2. Metody badań (lub równoważna) przynajmniej w takim zakresie, jaki jest stosowany dla płaskich kolektorów z niezamarzającą cieczą tj.: • Badanie odporności na ciśnienie wewnętrzne absorbera –rozdział 5.2 PN-EN 12975-2 • Badanie odporności na działanie czynników atmosferycznych –rozdział 5.4 PN-EN 129752 • Próba odporności na zewnętrzne wstrząsy cieplne– rozdział 5.5 PN-EN 12975-2 • Próba odporności na wewnętrzne wstrząsy cieplne– rozdział 5.6 PN-EN 12975-2 • Próba szczelności– rozdział 5.7 PN-EN 12975-2 • Próba zmęczeniowa– rozdział 5.9 PN-EN 12975-2 • Przegląd końcowy - rozdział 5.11 PN-EN 12975-2 • Próba właściwości cieplnych kolektorów słonecznych – rozdział 6.1PN-EN 12975-2 • Oznaczenie temperatury zastoju (stagnacji) - załącznik C PN-EN 12975-2 Ponadto wymagane jest, aby kolektory słoneczne uzyskały pozytywne wyniki z próby odporności na uderzenia, przeznaczone do kreślenia odporności na silne uderzenia spowodowane przez grad, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 12975-2 (lub równoważnej) rozdział 5.10 tj.: • • Próba odporności na uderzenia– rozdział 5.10.2.2 Metoda 1 PN-EN 12975-2 • Warunki testowania –do 2 m łącznie– rozdział 5.10.3 PN-EN 12975-2 • Kolektor płaski musi posiadać certyfikat DIN EN 12975- 1:2011-01 i DIN EN ISO 9806:2018-04 wydany przez TÜV Rheinland Immissionsschutz und Energiesysteme GmbH lub inną uznaną jednostkę certyfikującą oraz certyfikat jakości Solar Keymark. Dostawca układu solarnego przedstawi Zamawiającemu kartę charakterystyki panela określającą ślad węglowy produktu dostarczonego panelu. Połączenie paneli solarnych w baterie z zachowaniem stosownych kompensacji i dylatacji zapewniające rozszerzalność cieplną instalacji nie wyłączając połączenia instalacji wylotowej z baterii solarnej z siecią preizolowaną.” Ponadto w załączniku nr 3 do PFU – Projekt budowy przemysłowego pola solarnego w postaci ciepłowniczych kolektorów słonecznych na terenie zakładu PEC Gliwice Sp. z o.o. (PECG-005-2101.O.001-00) w punkcie 4.2.6.1 Kolektory solarne wskazano: „Moc nominalna każdego kolektora wynosi 13,2 kW w warunkach różnicy temperatur między średnią temperaturą kolektora, a temperaturą otoczenia wynoszącą 0K. Zastosowano kolektory o parametrach: • Temperatura stagnacji 210 st. C • Powłoka absorbera 3 warstwowy selektywny MEMO • Maksymalne ciśnienie robocze 1000kPa • Izolacja termiczna wełna mineralna 80/35mm • Szkło hartowane antyrefleksyjne bezpieczne solarnie szkło • Przepuszczalność solarna szkła 95% • Pojemność płynu solarnego 28 litrów • Masa własna 443 kg • Wydajność wg. Solar Keymark n0=0,895; a1=3,325; a2=0,0108 • Modyfikator kąta padania K50=0,96 Całość zabudowy kolektorów solarnych podzielono na 3 pola kolektorów: • 332 szt. kolektorów, moc nominalna - 4386 kW • 326 szt. kolektorów, moc nominalna - 4307 kW • 342 szt. kolektorów, moc nominalna - 4518 kW Nachylenie kolektorów zostało ustalone na poziomie 35o, co zwiększa również uzysk ciepła z energii słonecznej zimą. Odległość pomiędzy rzędami kolektorów została ustalona na poziomie 5 m, aby kolektory solarne nie zacieniały się wzajemnie w czasie padania słońca. Każde z pól będzie miało możliwość pracy niezależnej od siebie ze względu na zabudowanie osobnych zestawów wymienników i pomp. Kolektory zostaną połączone w baterie w ilości do 9 sztuk. Zwiększenie ilości kolektorów w rzędzie powoduje większe opory przepływu na baterii kolektorów, a co za tym idzie również większą wysokość podnoszenia pomp układu 10 glikolowego. Każda bateria kolektorów będzie wyposażona w armaturę odcinającą, regulacyjną, odpowietrzającą. Baterie kolektorów w ramach pola będą połączone rurociągami stalowymi preizolowanymi, a następnie będą odprowadzać ciepło do budynku technologicznego. Zastosowane w instalacji kolektory solarne muszą posiadać wymagane certyfikaty dopuszczające kolektory do wprowadzenia na obszar handlowy Unii Europejskiej, min. Certyfikat zgodności z DIN EN12975-2:2000 oraz certyfikat Solar Keymark. Armatura odcinająca prefabrykowana dla preizolacji oraz przystosowana do pracy w warunkach PN=1,6MPa, t=135 st. C.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie – w zakresie podlegającym rozpoznaniu - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który Odwołujący opierał na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta oraz stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia, doprowadzając do wyeliminowania innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W ramach uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia powinien mieć na względzie treść art. 17 ustawy Pzp, a więc uzyskanie najlepszej jakości w wyniku udzielenia zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający zobowiązany jest przy tym respektować art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło niedogodności. Skład orzekający podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Określenie przez Zamawiającego oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy Pzp. Przy ocenie zgodności opisu przedmiotu zamówienia z zasadą uczciwej konkurencji dochodzi zatem do pewnego ważenia interesów zamawiającego oraz interesów wykonawcy potencjalnie zainteresowanego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Rozstrzygnięcie powyższej kolizji interesów zasadniczo polega na analizie potrzeb zamawiającego w zakresie ich celowości i efektywności. Nie jest obowiązkiem zamawiającego dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminacyjne i uzasadnione potrzeby zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Podkreślenia wymaga ponadto, że odwołania wnoszone wobec treści dokumentów zamówienia, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania i dostosowanie wymagań zamawiającego bezpośrednio do produktów produkowanych czy dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołanie służy wyłącznie konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego. Na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie istotne kwestie podnoszone w orzecznictwie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 września 2023 r., sygn. akt KIO 2516/23, wyrok KIO z dnia 25 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1464/22). Po pierwsze na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Treść zarzutu to przede wszystkim okoliczności faktyczne zawarte w uzasadnieniu odwołania. Podstawa faktyczna zarzutu powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszenia przepisów prawa. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Drugą kwestią jest odpowiednie sformułowanie i uzasadnienie żądań odwołania. Przede wszystkim postulowane do wprowadzenia zmiany powinny korelować z argumentacją wskazywaną na poparcie określonego zarzutu. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim odpowiednio żądania wykonawcy wyznaczają granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ winien w sposób jednoznaczny i staranny określić żądania oraz wyjaśnić, dlaczego postulowana zmiana SWZ prowadzić będzie do konwalidacji czynności, której wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. W szczególności w sytuacji, gdy wykonawca domaga się dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania innych rozwiązań, które uważa za równoważne do wymaganych, to powinien być w stanie wykazać w postępowaniu odwoławczym tę równoważność, jak i sformułować konkretne postulaty, w jaki sposób należy zmodyfikować określone parametry techniczne zamawianych urządzeń, tak aby możliwe było zaoferowanie rozwiązań równoważnych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że w postępowaniu odwoławczym nie wykazano, aby opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym elementów charakterystyki kolektorów słonecznych opisanych w pkt 10, 11 i 14 odwołania, mógł prowadzić do utrudnienia konkurencji w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Mając na uwadze, że w odniesieniu do wszystkich trzech ww. elementów charakterystyki kolektorów słonecznych o oddaleniu zarzutów przesądzały podobne okoliczności, Izba odniesie się do nich w sposób łączny. Izba stwierdziła, że Odwołujący wywodził naruszenie art. 99 ust. 4 i art. 16 ustawy Pzp z opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, że warunki zamówienia mogą zostać spełnione wyłącznie przez jednego producenta (kolektory SF500-15SG-M Savosolar), co narusza zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazywał, że wymagania są nadmiernie szczegółowe i bazują na parametrach konkretnego produktu, zawężając bezpodstawnie krąg potencjalnych oferentów. Zauważyć jednak należy, że zawarta w odwołaniu argumentacja dotycząca parametrów przywołanych w pkt 10, 11 i 14 (tj. minimalna powierzchnia, moc wyjściowa oraz maksymalna liczba kolektorów w baterii) nie wskazywała, że są to parametry charakteryzujące wyłącznie jeden produkt - kolektory SF500-15SG-M Savosolar. Tam gdzie Odwołujący uważał, że określone parametry mogły zostać przeniesione z karty ww. produktu, tam wprost na to w treści odwołania wskazywał. Natomiast w przypadku pkt 10, 11 i 14 Odwołujący jedynie wyraził hasłowe przypuszczenia, że „wskazanie minimalnej powierzchni ogranicza możliwość zastosowania kolektorów o innych wymiarach, co przemawia za nieuzasadnioną preferencją użycia rozwiązania konkretnego producenta”, „określenie mocy wyjściowej ogranicza możliwość zastosowania kolektorów innej konstrukcji”, czy „ograniczenie liczby kolektorów w baterii do 9 sztuk może służyć ograniczeniu zastosowania innych kolektorów o mniejszych powierzchniach”. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej rzeczowej argumentacji, która pozwalałaby przyjąć, że faktycznie tylko jeden konkretny produkt posiada wymagane właściwości, nie złożył też na tę okoliczność żadnych dowodów. W ocenie Izby cała argumentacja Odwołującego w zakresie dotyczącym pkt 10, 11 i 14 pozostała w sferze przypuszczeń, ograniczała się do lakonicznego, jednozdaniowego stwierdzenia, że określony parametr może wykluczać zastosowanie innego rozwiązania. Izba podzieliła stanowisko Przystępującego zawarte w piśmie procesowym, że zarzuty nie zostały przez Odwołującego w sposób należyty skonkretyzowane i ograniczały się do ogólnego stwierdzenia, że wskazanie danego parametru ogranicza możliwość zastosowania innych rozwiązań. Odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, że te konkretne trzy parametry (w pozostałym zakresie Zamawiający uwzględnił odwołanie i wprowadzi zmiany) faktycznie są parametrami ograniczającymi konkurencję i wskazującymi na określony produkt. Odwołujący nie przedstawił obiektywnej analizy rozwiązań dostępnych na rynku, z której wynikałyby parametry kolektorów stosowane przez wiodących producentów i która pozwalałaby ocenić czy istnieją rozwiązania mogące wpisywać się w wymagania określone w pkt 10, 11 i 14. Poprzestanie na lakonicznym, ogólnym stwierdzeniu, że dane wymaganie może ograniczać możliwość zastosowania innych rozwiązań, bez przedstawienia jakiejkolwiek szerszej analizy problemu, trudno uznać za przekonujące i przesądzające o zasadności zarzutów. Ponadto nawet uznając, że przedmiotowe elementy charakterystyki kolektorów słonecznych mogły wskazywać na okoliczność, że Zamawiający dąży do zakupienia kolektorów wielkopowierzchniowych, to kolektory Savosolar nie są jedynymi dostępnymi na rynku kolektorami wielkopowierzchniowymi, okoliczności przeciwnej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Zamiast tego Odwołujący powoływał się jedynie na inne konstrukcyjnie rozwiązanie, które sam oferuje. Tymczasem okoliczność, że Odwołujący może nie oferować rozwiązań o wymaganych przez Zamawiającego parametrach technicznych, a dystrybuuje produkty o innych wymiarach i konstrukcji (kolektory próżniowe TVP Solar), nie powoduje, że mamy do czynienia z nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji. Rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania i dostosowanie wymagań Zamawiającego bezpośrednio do produktów dystrybuowanych przez wykonawców. Zamawiającemu nie chodzi o to, aby nabyć produkt jakikolwiek, lecz taki który w warunkach rzeczywistych będzie spełniał swoje funkcje, gwarantując jakość i bezpieczeństwo. Zamawiający nie ma obowiązku akceptacji każdego dostępnego na rynku produktu. Ponadto skoro Odwołujący uważał, że inne konstrukcyjnie rozwiązania mogą być równoważne do zamawianych, to okoliczność tę powinien wykazać. Tymczasem twierdzenia Odwołującego również w tym aspekcie były bardzo ogólne. Odwołujący wskazywał, że „możliwe jest osiągnięcie wymaganej mocy instalacji przy użyciu kolektorów o innych powierzchniach”, „możliwe jest osiągnięcie zamawianej mocy przy użyciu większej liczby kolektorów o mniejszych wymiarach” czy „zapis może wykluczać bardziej efektywne rozwiązania technologiczne”, niemniej jego stanowisko pozostało wyłącznie hasłowe i nie zostało poparte rzeczową, szczegółową argumentacją. Ponadto jedynymi dowodami złożonymi przez Odwołującego były opracowana przez Odwołującego tabela porównawcza kolektorów Savosolar i TVP Solar oraz karty i certyfikaty dla tych dwóch produktów, które nie zostały nawet szerzej omówione (pozostałe dowody złożone przez Odwołującego dotyczyły parametrów, co do których Zamawiający uwzględnił odwołanie). Takie ogólne, wybiórcze porównanie dwóch dostępnych na rynku kolektorów nie stanowi wykazania, że opis przedmiotu zamówienia rzeczywiście ogranicza konkurencję i to w sposób nieuzasadniony potrzebami instytucji zamawiającej. Przy czym nie budzi wątpliwości Izby to, że ocena efektywności danego rozwiązania nie może zostać dokonana w oparciu wyłącznie o charakterystykę samego kolektora, lecz powinna uwzględniać całą instalację oraz szereg innych czynników, takich jak chociażby koszty eksploatacji. Analiza prezentowana przez Odwołującego była więc nie tylko bardzo ogólna, ale i niekompletna, pomijała ww. okoliczności oraz nie uwzględniała ogółu dostępnych na rynku rozwiązań. Z kolei argumentacja zawarta w piśmie procesowym w zakresie pkt 10, 11 i 14 w części wykraczała poza podstawy faktyczne zarzutów przedstawione w odwołaniu, co odnosi się w szczególności do wątpliwości Odwołującego dotyczących sposobu sformułowania wymagań w zakresie minimalnej powierzchni baterii/kolektora oraz do przedstawionych przykładów dotyczących ilości produkowanego ciepła przy zastosowaniu baterii złożonej z mniejszych kolektorów i awarii pojedynczego kolektora. Okolicznością istotną w sprawie był także sposób sformułowania przez Odwołującego żądań. Odwołujący domagał się wykreślenia postanowień Rozdziału V.4 PFU (str. 50-51) oraz postanowień pkt 4.2.6.1 PECG-005-2101.O.001-00: Projekt Zagospodarowania Terenu załącznika nr 3 do PFU (str. 20-21) bądź ich modyfikacji i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji i proporcjonalnie do celu zamówienia. Tak skonstruowane żądanie nie mogło zostać uwzględnione. Słusznie spostrzegł Przystępujący, że domaganie się wykreślenia wszystkich ww. postanowień (mimo nie objęcia ich w pełni zakresem zaskarżenia) jest nieprawidłowe i prowadziłoby do konieczności akceptacji przez Zamawiającego dowolnych rozwiązań technicznych występujących na rynku, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Z kolei żądanie modyfikacji postanowień PFU i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji jest żądaniem blankietowym, uniemożliwiającym ustalenie, jaka zmiana dokumentów zamówienia prowadziłaby w ocenie Odwołującego do konwalidacji zarzucanego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Izba podkreśla, że Odwołujący formułując swoje żądania powinien wskazać, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie zaproponować zmiany SWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Przypomnienia wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania Zamawiającemu - służy zapewnieniu Zamawiającemu możliwości analizy jego zasadności i podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami ewentualnej decyzji o uwzględnieniu odwołania w całości lub części. Podniesione żądania powinny być przy tym na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku - w przypadku uznania ich zasadności nakazać Zamawiającemu dokonanie konkretnej a nie blankietowej zmiany treści dokumentów zamówienia. Wyrok z sentencją blankietową pozostawałby w rzeczywistości nieegzekwowalny, a jego wykonanie przez zamawiającego byłoby niedookreślone, dowolne i ocenne. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu konkretnych postulatów, jakie w jego ocenie parametry techniczne należałoby przyjąć, aby wyeliminować zarzucane ograniczenie konkurencji, nie określił żadnych wartości brzegowych. W zakresie minimalnej powierzchni czynnej aparatury/powierzchni pojedynczej baterii (pkt 10) Odwołujący jedynie wskazał, że możliwe jest osiągnięcie wymaganej mocy instalacji przy użyciu kolektorów o innej powierzchni aparatury i powierzchni brutto, nie wyjaśniając, co należy rozumieć przez tą „inną powierzchnię”, jakie wartości zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien przyjąć w odniesieniu do powierzchni. Analogiczne w zakresie minimalnej mocy wyjściowej (pkt 11) Odwołujący zakwestionował wymaganie mocy na poziomie min. 8800W, nie podając jaką minimalną moc wyjściową należałoby jego zdaniem przyjąć ani też nie wyjaśniając, dlaczego z parametru tego należałoby zrezygnować całkowicie. Kwestionując wymóg dotyczący maksymalnej liczby kolektorów w baterii (pkt 14) Odwołujący również nie wskazał, jaka w jego ocenie liczba kolektorów w baterii powinna zostać przewidziana w opisie przedmiotu zamówienia, czy że może należało zrezygnować całkiem z tego wymogu. W oparciu o treść odwołania nie sposób wyinterpretować stanowiska Odwołującego co do tego, jak należałoby zmienić dokumenty zamówienia, aby doprowadzić do ich zgodności z ustawą Pzp. Odwołujący nie wskazał żadnych konkretnych parametrów technicznych, jakimi należałoby zastąpić parametry wymagane. Nie budzi w takiej sytuacji zaskoczenia okoliczność, że zapowiedziane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zmiany SWZ mogły nie satysfakcjonować Odwołującego, skoro Odwołujący w ogóle nie wyraził w treści odwołania swoich oczekiwań. Nie jest rolą Izby ani Zamawiającego domyślanie się, co Odwołujący chciał osiągnąć wnosząc odwołanie, jeżeli Odwołujący nie był w stanie w sposób precyzyjny i konkretny opisać swoich postulatów. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Izba oddaliła złożony na rozprawie wniosek Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Z powyższego przepisu wprost wynika, że wysokość kosztów obejmujących wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika musi zostać wykazana stosownym rachunkiem lub spisem kosztów, który należy złożyć do akt sprawy. Zamawiający domagając się zasądzenia kosztów zastępstwa prawnego nie złożył do akt sprawy żadnego dokumentu potwierdzającego wysokość poniesionych z tego tytułu kosztów. Tym samym jego wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….…………................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 2994/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Computex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie przy ul. Konopnej 9 (04707 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu przy ul. Samorządowej 1 (26-601 Radom) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Axians IT Solutions Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21 D (02676 Warszawa) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt. 2 petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Computex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2994/24 Uz as adnienie Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa urządzeń i oprogramowania dla sieci LAN do gmachu Ministerstwa Finansów o numerze: PN/42/24/INHB, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2024 r., pod numerem publikacji 481012-2024 (nr wydania Dz. U. S: 155/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia: 1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na ograniczenie oferowania rozwiązań równoważnych dopuszczonych przez zamawiającego przez: a) sformułowanie wymagania, aby przełączniki typ A – D posiadały funkcjonalność UniDirectional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub równoważną (załączniki nr 1a – 1d do opisu przedmiotu zamówienia), a jednocześnie zaniechanie dopuszczenia funkcjonalności Bidirectional Forwarding Detection (BFD) oraz brak podania szczegółowych wymagań jakie muszą być spełnione, aby warunek równoważności był spełniony, - co miało stanowić naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 Pzp; 2) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ze względu na: a) sformułowanie wymagania, aby wykonawca wykonał i dostarczył Plan migracji (pkt II opisu przedmiotu zamówienia) bez podania informacji niezbędnych dla wykonawców do przygotowania takiego planu obejmujących co najmniej: • informacje o istniejącym środowisku sieciowym zamawiającego, • zakres i formę informacji, które zamawiający udzieli, • termin, w jakim zamawiający przekaże powyższe informacje i ewentualne odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytania dotyczące istniejącej sieci, b) wyznaczenie zbyt krótkiego czasu na wykonanie Planu Migracji nie uwzględniającego szerokiego zakres prac wymaganych do stworzenia Planu Migracji przy jednoczesnym zaniechaniu podania w opisie przedmiotu zamówienia jakichkolwiek informacji odnośnie środowiska sieciowego zamawiającego, które są niezbędne go wykonania Planu Migracji, - co miało stanowić naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia poprzez: - zmianę wymagań opisanych w załącznikach nr 1a – 1d do opisu przedmiotu zamówienia na następujące: Zamawiający wymaga, aby przełącznik posiadał funkcjonalność Uni-Directional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub Bidirectional Forwarding Detection (BFD) lub równoważną. lub Zamawiający wymaga, aby przełącznik posiadał funkcjonalność Uni-Directional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub równoważną (np. Bidirectional Forwarding Detection (BFD)); - uzupełnienie dokumentów postępowania – wzoru umowy i / lub opisu przedmiotu zamówienia o: a) zobowiązanie zamawiającego do przekazania wykonawcom albo na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego albo w ciągu 10 dni kalendarzowych od podpisania umowy w formie elektronicznej szczegółowych informacji na temat sieci zamawiającego zawierających przynajmniej: topologię sieci, adresację urządzeń aktywnych podlegających modernizacji oraz innych urządzeń komunikujących się z siecią (np. Serwer DHCP, serwer TACACS+, kontroler domeny itp.), szczegółowe schematy połączeń fizycznych, szczegółowe schematy połączeń logicznych, nomenklaturę nazewniczą; oraz b) zobowiązanie zamawiającego, że w przypadku zadania dodatkowych pytań przez wykonawcę dotyczących sieci zamawiającego (na których brak odpowiedzi uniemożliwia stworzenie Planu Migracji), zamawiający udzieli odpowiedzi niezwłocznie, nie później niż w ciągu 5 dni roboczych oraz, że do momentu udzielenia odpowiedzi przez zamawiającego czas na realizację Planu Migracji zostaje wstrzymany (lub zostanie odpowiednio wydłużony); - zmianę terminu na przygotowanie Planu Migracji z 30 do 75 dni. Odwołujący wyjaśnił, że jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a jednocześnie może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Sporządzenie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, utrudnia odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności opisu przedmiotu zamówienia z wymaganiami ustawowymi, co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 30 sierpnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której w zakresie zarzutu nr 1 wniósł o oddalenie odwołania, natomiast w zakresie zarzutu nr 2 – zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo przedmiotowy zarzut tj. w części opisanej w pkt 2 lit. a) odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie zarzutu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawca MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 1 września 2024 r. złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę należało potraktować jako niegłoszone. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1 ) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; 2) informacje oraz materiały przesłane podczas rozprawy przez odwołującego i zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej. Ponadto odpowiedź odwołującego w zakresie stanowiska zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1, złożoną na piśmie podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron, Izba potraktowała jako stanowisko procesowe odwołującego. Odwołujący w przedmiotowej odpowiedzi przedstawił informacje w podobny sposób jak zamawiający w odpowiedzi na odwołanie tj. wskazując adresy stron internetowych, z których miał czerpać podane w treści pisma argumenty. Tym samym przedmiotowe pismo, podobnie jak odpowiedź na odwołanie, miało charakter stanowiska procesowego strony. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 2 sierpnia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania nr 2. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie w zakresie powyżej opisanego zarzutu. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w załącznikach 1a - 1d do opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej jako: OPZ) w odniesieniu do wszystkich typów przełączników sformułował wymaganie, aby przełącznik posiadał funkcjonalność Uni-Directional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub równoważną. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 16 pkt Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W związku z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu przez odwołującego o cofnięciu zarzutu nr 2, rozpoznaniu podlegał tylko jeden zarzut, oznaczony nr 1. Izba uznała, że zarzut nr 1, a tym samym całe odwołanie należało oddalić, a powodem tego stwierdzenia była przede wszystkim niekonsekwencja oraz niejednolitość argumentacji odwołującego. W tym kontekście należało wskazać, że stanowisko odwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania opierało się na de facto dwóch stwierdzeniach. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że funkcjonalność protokołu BFD jest tożsama z UDLD i DLDP, oznaczało to, że protokół BFD jako tożsamy do UDLD i DLDP powinien być dopuszczony przez zamawiającego na tych samych zasadach. Po drugie odwołujący stwierdził, że zamawiający nie opisał w sposób jednoznaczny jakie wymagania muszą być spełnione, aby warunek równoważności dotyczący wymaganej funkcjonalności przełącznika był spełniony i generalnie zamawiający formułując kwestionowane postanowienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 99 ust. 1, ust. 4 i ust. 6 Pzp. Odnosząc się do pierwszego z powyżej określonych stwierdzeń odwołującego skład orzekający doszedł do przekonania, że stanowisko odwołującego w tym zakresie było niekonsekwentne i zmieniało się w trakcie trwania postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania, tak jak to opisano powyżej, odwołujący wskazywał, że protokół BFD jako tożsamy do protokołów UDLD i DLDP powinien być dopuszczony przez zamawiającego na tych samych zasadach. Określenie tożsamy, należało rozumieć jako niczym się nieróżniący lub taki sam. Tym samym protokół BFD miał niczym nie różnić się od protokołów UDLD i DLDP lub mówiąc jeszcze jaśniej protokół ten miał być taki sam jak protokoły wskazane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający w odpowiedzi na odwołanie znaczną część swojej argumentacji poświęcił na wyjaśnienie i wykazanie, że istnieją zasadnicze różnice w sposobie działania tych protokołów, które wpływają bezpośrednio na cel i sposób ich wykorzystywania. Zamawiający w tym zakresie argumentował, że protokoły UDLD i DLDP działają w warstwie 2, zwanej dalej jako: „L2” (warstwa ta odpowiada za utrzymanie połączenia fizycznego pomiędzy urządzeniami w sieci i przesyłanie danych) i są zaprojektowane do wykrywania niepożądanych jednostronnych połączeń na poziomie warstwy 2 w sieci Ethernet między urządzeniami sieciowymi. W praktyce oznacza to, że protokoły te są właściwe do monitorowania połączeń między przełącznikami i urządzeniami w ramach tej samej sieci VLAN. Oba protokoły pomagają w ochronie przed pętlami sieciowymi, które mogą powstać, gdy jedno z urządzeń przestaje prawidłowo przekazywać ruch, co jest kluczowe w sieciach z dużą ilością przełączników, czyli taką jaka funkcjonować będzie u zamawiającego. Jeżeli nawet problem wystąpi w warstwie 1, to jego skutki są widoczne w warstwie 2, gdzie protokoły UDLD i DLDP podejmują działania w celu zapobiegania problemom. Zarówno protokół UDLD, jak i DLDP są protokołami, które nie obciążają znacząco urządzeń sieciowych, co jest korzystne w sieci jaką posiada zamawiający. Protokół BFD działa z kolei na poziomie warstwy 3 (zwanej dalej jako: „L3”) oznacza to, że monitoruje dostępność ścieżek sieciowych między urządzeniami, które komunikują się na poziomie IP i jest odpowiedni do monitorowania połączeń między różnymi segmentami sieci lub routingu między urządzeniami. W sieci LAN składającej się z dużej ilości przełączników i punktów dostępowych WLAN (taka jak u zamawiającego), nie wszystkie połączenia będą wymagały monitorowania na poziomie L3, szczególnie w przypadku połączeń lokalnych. Protokół BFD jest wykorzystywany głównie do szybkiego wykrywania awarii między routerami lub innymi urządzeniami routującymi w sieci, co pozwala na szybkie przełączenie na alternatywną ścieżkę routingu w przypadku awarii. W przedmiotowym postępowaniu nie było to wymagane przez zamawiającego. Ponadto wskazany powyżej opis działania poszczególnych protokołów zestawić, w ocenie zamawiającego, należało z przedmiotem zamówienia, którym jest dostawa urządzeń i oprogramowania dla sieci LAN do gmachu Ministerstwa Finansów. W lokalizacji tej nie ma alternatywnych ścieżek w warstwie 3 i z tego też względu zamawiający nie wymagał dla protokołu funkcjonalności, która jest mu zbędna. Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, że uzasadnione jest dodanie protokołu BFD, jako spełniającego oczekiwania zamawiającego. Miała to być jedynie narracja odwołującego próbującego wymusić wprowadzenie warunków zamówienia korzystnych z punktu widzenia możliwości zaoferowania przez niego konkretnego rozwiązania, nieposiadającego wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności. Dalej zamawiający wyjaśnił, że oba protokoły UDLD i DLDP są dopasowane do monitorowania połączeń między przełącznikami, co jest kluczowe w sieciach LAN z dużą liczbą tych urządzeń. Są one zdolne do szybkiego wykrywania problemów na poziomie L2, zanim problemy te wpłyną na działanie wyższych warstw sieci. Protokoły UDLD i DLDP są szczególnie skuteczne w wykrywaniu problemów z pojedynczymi włóknami optycznymi (światłowodami) w linkach dwuwłóknowych, które mogą prowadzić do niepożądanej jednostronnej komunikacji. W praktyce oznacza to, że w sytuacji gdy z dwóch par pracujących światłowodów, jedna para przestanie działać wymagane przez zamawiającego protokoły UDLD i DLDP poinformują administratora o usterce na jednym z światłowodów. Protokół BFD, działając na L3, takiego zdarzenia nie wykryje i powiadomi o awarii dopiero wtedy, gdy obie pary światłowodów przestaną działać. Protokół UDLD i DLDP umożliwią więc zamawiającemu podjęcie działań naprawczych zanim dojdzie do całkowitego uruchomienia połączeń, co rodzić może dalsze niepożądane skutki dla całej sieci. Protokoły UDLD i DLDP działają na przełącznikach będących przedmiotem zamówienia i nie wymagają integracji z urządzeniami zewnętrznymi. W przypadku protokołu BFD konieczna jest integracja z protokołami routingu (L3) na urządzeniach nie będących przedmiotem zamówienia, co wymusza poziom złożoności, który nie jest konieczny w prostych połączeniach L2. Wprawdzie wszystkie omawiane protokoły UDLD/DLDP i BFD wykrywają usterki, jednak na tym podobieństwo pomiędzy mini się kończy. Funkcjonalność ta spełniana jest w sposób zupełnie odmienny. Protokoły UDLD/DLDP wykrywają m.in. usterki o niewielkim poziomie skomplikowania, które często nie mają znaczącego wpływu na działanie urządzeń sieciowych i umożliwiają proaktywne działanie w przypadku wystąpienia problemu jeszcze przed wystąpieniem awarii. Protokół BFD natomiast wykryje tylko całkowity brak transmisji i tylko w przypadku komunikacji pomiędzy urządzeniami w różnych segmentach sieci. BFD nie zadziała w przypadku problemów połączeń zagregowanych pomiędzy przełącznikami, a tego wymagał zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (vide, Port Aggregation Protocol, Załącznik 1a do OPZ, Tabela, pkt 17). W przypadku wystąpienia awarii protokół BFD zareaguje poprzez przełączenie ruchu na inne trasy routingu, nie wskaże jednak miejsca usterki (np. bezpośrednie połączenia pomiędzy przełącznikami), co realizuje protokół UDLD/DLDP. Wysłanie logu z awarią interfejsu przez protokół UDLD/DLDP jest cenną informacją dla administratora o miejscu wystąpienia problemu np. w łączu zagregowanym (redundantnym). Jest to informacja o konieczności podjęcia działań w celu usunięcia usterki (jeszcze nie awarii dzięki redundancji). Jak wynikało z powyższego zamawiający przedstawił szczegółową oraz obszerną argumentację podkreślającą różnice pomiędzy protokołami BFD a UDLD/DLDP. Argumentacja ta w ocenie składu orzekającego podważyła stanowisko odwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania, które wskazywało na tożsamość ww. protokołów. Ponadto pośrednim potwierdzeniem powyżej poczynionej konstatacji było stanowisko odwołującego przedstawione w odpowiedzi złożonej na posiedzeniu niejawnym. Z odpowiedzi tej wynikało, że protokół BFD może być skonfigurowany zarówno do warstwy L2, jak i warstwy L3. W celu poparcia tego stanowiska odwołujący wskazał na informacje pochodzące od trzech producentów. Argumentacja zaprezentowana przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, w ocenie składu orzekającego, różniła się od argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania. Argumentacja podniesiona w uzasadnieniu odwołania wskazywała jednoznacznie na tożsamość protokołu BFD z protokołami UDLD/DLDP, natomiast argumentacja zaprezentowana na rozprawie pozwalała uznać, że protokoły BFD nie są tożsame z protokołami UDLD/DLDP. Brak tożsamości wynikał z tego, że protokół BFD wymaga skonfigurowania dla warstwy L2. Konieczność skonfigurowania należało potraktować jako zakwestionowanie argumentu o tożsamości obu protokołów, ponieważ jeśli protokół BFD w celu działania w warstwie L2 musi zostać skonfigurowany, to nie mógł być tożsamy do protokołów UDLD/DLDP. Tym samym stanowisko wynikające z uzasadnienia odwołania zostało skutecznie podważone przez zamawiającego, a argumentacja przedstawiona przez odwołującego na rozprawie została potraktowana jako próba zmiany dotychczasowej argumentacji w celu obrony przed wynikowym i spójnym stanowiskiem zamawiającego. Co istotne zamawiający jeszcze trakcie rozprawy złożył dowód oraz przedstawił argumentację, powołując się na informacje pochodzące od jednego z producentów, że protokół BFD nie realizuje funkcjonalności UDLD lub DLDP w zakresie połączeń zagregowanych (redundantnych). Dodatkowo protokół ten miał nie działać z protokołem IP w wersji 6. Oba te wymagania wynikały z opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący był w stanie również na rozprawie złożyć dowód oraz przedstawić wyjaśnienie wskazujące, że implementacja protokołu BFD umożliwia współpracę z plikami IP w wersji 6. Argumentacja odwołującego nie odnosiła się natomiast do zagregowanych połączeń sieciowych. Ten szczegół podobnie jak brak konsekwencji w argumentacji odwołującego przekonał Izbę, że stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Ponadto sam odwołujący w swojej argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania (pkt 3 str. 4) wyraźnie stwierdził, że protokół BFD nie jest protokołem równoważnym dla protokołów UDLD i DLDP, co tak naprawdę przesądzało o tym, że argumentacja przedstawiona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie była prawidłowa. Gdyby rzeczywiście protokół BFD był alternatywną dla protokołów UDLD i DLDP, to odwołujący skorzystałby z możliwości zaoferowania protokołu równoważnego i nie skarżyłby przedmiotowych postanowień jako niezgodnych z przepisami Pzp. W zakresie drugiej grupy stwierdzeń odwołującego wskazanych w uzasadnieniu odwołania Izba stwierdziła po pierwsze, że kwestionowany wymóg nie naruszał dyspozycji wynikającej z art. 99 ust. 1 Pzp. Analizując stanowisko odwołującego Izba nie miała wątpliwości co do tego, że odwołujący nie miał problemów ze zrozumieniem treści kwestionowanego wymogu. Nie można było przy tym stwierdzić, że postanowienie SWZ, do którego odnosił się zarzut było niejednoznaczne lub niewyczerpujące. Po drugie nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp. Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynikało, że nie ma konieczności konfigurowania protokołu BFD do warstwy L2 ponieważ z informacje przedstawione w odpowiedzi na odwołanie wskazywały, że inni producenci, w tym między innymi trzej producenci wymienieni w odpowiedzi odwołującego złożonej na posiedzeniu, posiadają w swojej ofercie rozwiązania funkcjonujące w oparciu o warstwę L2. Informacje przedstawione w odpowiedzi na odwołanie wskazywały, że funkcjonalności protokołu UDLD i DLDP nie charakteryzują sprzętu jednego producenta, zatem wymagania wobec nich nie mogły zostać zakwalifikowane jako naruszające art. 99 ust. 4 Pzp. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania argumentacji zamawiającego stwierdzającej, że protokoły UDLD i DLDP nie są nazwami własnymi charakteryzującymi konkretne produkty danego producenta ani też znakami towarowymi i patentami. Nazwy te nie charakteryzują pochodzenia ani źródła zamawianego sprzętu ani też nie odnoszą się do procesu ich wytwarzania. Użycie tych nazw nie prowadziło także do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców, bo co najmniej kilku producentów oferuje sprzęt spełniający te wymagania a ich sprzęt oferuje co najmniej kilkunastu wykonawców. Tym samym w stosunku do opisu wymagań w zakresie protokołów UDLD jak i DLDP nie zmaterializowała się zatem konieczność zastosowania art. 99 ust. 5 Pzp (zwrot „lub równoważny”), a w konsekwencji art. 99 ust. 6 Pzp (opis kryteriów równoważności). Dodatkowo Izba uznała za zasadne podnieść, że w przypadku zarzutów dotyczących postanowień opisu przedmiotu zamówienia, duże znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu ma żądanie sformułowane przez odwołującego. W zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący sformułował alternatywne żądania. W pierwszej wersji żądania odwołujący wskazał, że protokół BFD powinien zostać niejako dopisany w treści kwestionowanego postępowania, natomiast w drugiej wersji protokół BFD miał stanowić przykład rozwiązania równoważnego. W ocenie składu orzekającego wykonanie ww. żądań nie mogło zostać nakazane. Jak wskazano powyżej protokół BFD nie był, ani tożsamy (co wynikało z okoliczności sprawy), ani równoważny (co przyznał sam odwołujący) dla protokołów UDLD i DLDP. Tym samym również z tego powodu przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 Pzp, podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ……………………………. 11 …

…Sygn. akt: KIO 2830/24 WYROK Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę TINES RAIL S.A. w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy Mosty Łódź S.A. w Łodzi orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę TINES RAIL S.A. w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TINES RAIL S.A. w Warszawietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy TINES RAIL S.A. w Warszawiena rzecz Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiąca uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 2830/24 Uzasadnie nie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory Retkinia do komory Fabryczna wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 lipca 2024 r., Dz.U. S: 146/2024, nr 454263-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 8 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca TINES RAIL S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz który prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania wybranych producentów i oferowanych przez nich rozwiązań tj. produktu Vossloh 300/Vossloh 300NG wskutek określenia wymagania systemu przytwierdzenia zapewniającego możliwość regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej + 20 mm; 2)art. 16 pkt. 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów wskutek określenia wymagania systemu przytwierdzenia zapewniającego możliwość regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej + 20 mm, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nieuzasadnione technicznie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmiany treści punktu 2.2.6. Szyny STWIORB w zakresie „System przytwierdzenia powinien zapewniać możliwość regulacji (…) położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +10 mm.” 2)zmiany treści punktu 5.6. STWIORB Nawierzchnia kolejowa w zakresie: „Konstrukcja nawierzchni bezpodsypkowej musi spełniać warunki określone w Standardach technicznych CPK - Tom 1.2 - Droga szynowa — konstrukcja obiektów budowlanych. Nawierzchnia torowa musi zapewniać (Standardy techniczne PKP PLK Tom I - Załącznik ST-T1-A8 Konstrukcja nawierzchni kolejowej) możliwość regulacji: - szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm - położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +10 mm.” 3)zmianę treści punktu 6.5.2 STWIORB Kontrola geometrii toru w zakresie: „Nawierzchnia torowa musi zapewniać możliwość regulacji: - szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; - położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +10 mm.” 4)a także odpowiednią zmianę właściwych postanowień dokumentu „Standardy Techniczne — Szczegółowe Warunki Techniczne dla Budowy Infrastruktury Kolejowej Centralnego Portu Komunikacyjnego — Wytyczne Projektowania, TOM 1.2 - Droga Szynowa — Konstrukcja Obiektów Budowlanych” do których odwołuje się STW IORB w pkt 5.6 w punkcie 3.2 Nawierzchnia torowa bezpodsypkowa ppkt 10) lit e) i. na „możliwość regulacji położenia szyny w profilu w zakresie nie mniejszym niż +10 mm”. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z SW Z Przedmiotem Zamówienia jest sporządzenie dokumentacji wykonawczej oraz budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Według treści PFU i STW IORB wykonawca w ramach zadania jest zobowiązany do zaprojektowania i wybudowania w tunelu torów kolejowych w technologii bezpodsypkowej. Odwołujący wskazał, że w pkt 2.2.6. Szyny w zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: POI Data: 27.07.2023 Zamawiający wskazał, że: „System przytwierdzenia powinien zapewniać możliwość regulacji (...) położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie ± 20 mm.”. Odwołujący wskazał także, że w pkt 5.6. Nawierzchnia kolejowa w zakresie treści zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: POI Data: 27.07.2023 Zamawiający wskazał, że: „Konstrukcja nawierzchni bezpodsypkowej musi spełniać warunki określone w Standardach technicznych CPK — Tom 1.2 - Droga szynowa - konstrukcja obiektów budowlanych. Nawierzchnia torowa musi zapewniać (Standardy techniczne PKP PLK Tom I - Załącznik ST-T1-A8 Konstrukcja nawierzchni kolejowej) możliwość regulacji: ·szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; ·położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.” Odwołujący wskazał także, że w pkt 6.5.2 Kontrola geometrii toru w zakresie treści zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: POI Data: 27.07.2023 Zamawiający wskazał, że: „Nawierzchnia torowa musi zapewniać możliwość regulacji: ·szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; ·położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.” Ponadto odwołujący wskazał, że w Standardach CPK do których odwołuje się STW IORB w pkt 5.6. w punkcie 3.2 Nawierzchnia torowa bezpodsypkowa ppkt 10) lit e) i. Zamawiający określił wymóg „możliwość regulacji położenie szyny w profilu w zakresie nie mniejszym niż +20 mm”. Odwołujący podniósł, że przyjęte przez Zamawiającego rozwiązania techniczne naruszają art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz który prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania wybranych producentów i oferowanych przez nich rozwiązań oraz art. 16 pkt. 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący podniósł, że posiada w swojej ofercie szynowe podpory blokowe w otulinie - System TINES EBS, który przeznaczony jest do stosowania w nawierzchni szynowej o konstrukcji bezpodsypkowej, zwłaszcza na odcinkach, na których istotne jest zredukowanie wibracji wywołanych ruchem pojazdów szynowych, np. na obiektach inżynierskich: stalowych lub betonowych oraz w tunelach. Podpory blokowe są zabudowane w prefabrykowanych betonowych lub stalowych gniazdach przy użyciu sprężystej masy zalewowej TINES Polyrail. Wskazał, że szynowe podpory blokowe w otulinie dzielą się na dwa typy: a)szynowa podpora blokowa w otulinie TINES EBS - przeznaczona do stosowania w nawierzchni torowej: na liniach kolejowych normalnotorowych, szerokotorowych oraz wąskotorowych, na odcinkach naziemnych i podziemnych (również w metrze) oraz na odcinkach prostych i w łukach; b)szynowa podpora blokowa w otulinie TINES EBS-R — przeznaczona do stosowania w rozjazdach i skrzyżowaniach torów. Kolejno odwołujący wskazał, że system TINES EBS składa się z przytwierdzenia W 14 produkcji Voestalpine Fastening Systems Sp. z o.o. (poprzednia nazwa: Plastwil Sp. z o.o.), który umożliwia regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie + 10 mm. Zdaniem odwołującego oferowane przez niego szynowe podpory blokowe umożliwiają regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +10 mm. Wskazał, że jego rozwiązanie posiada bogate doświadczenie na rynku polskim, zostało wykorzystane przy najważniejszych inwestycjach infrastruktury kolejowej w Polsce, które były realizowane w technologii bezpodsypkowej. System szynowych podpór blokowych w otulinie wykorzystany został m. in. na inwestycjach związanych z budową/przebudową takich obiektów jak: -Tunel Średnicowy w Warszawie, -Metro Warszawskie, odcinek I linii metra od torów odstawczych szlaku B21 do stacji A22 "Wawrzyszew”, -Stacja kolejowa Wrocław Główny, -Odcinek centralny II linii Metra Warszawskiego między Rondem Daszyńskiego a Dworcem Wileńskim wraz z pierwszym zastosowaniem rozjazdów w nawierzchni bezpodsypkowej w Metrze Warszawskim, -Tunel kolejowy prowadzący na Lotnisko Chopina w Warszawie, wraz z pierwszym zastosowaniem rozjazdów w nawierzchni bezpodsypkowej na sieci PKP PLK SA, - Dworzec kolejowy Łódź Fabryczna wraz z prowadzącymi tunelami. Odwołujący wskazał, że obecnie aktywnie dostarcza swoje rozwiązanie na Tunel średnicowy w Łodzi - budowany kolejowy tunel średnicowy o długości 7,5 km, mający przebiegać 17 m pod centrum Łodzi, który ma połączyć dworzec Łódź Fabryczna z dworcami Łódź Kaliska i Łódź Żabieniec. Według odwołującego, doświadczenie wskazuje na słuszność przyjętych rozwiązań w zakresie dopuszczalnych możliwości regulacji położenia szyny w systemie przytwierdzenia typu TINES EBS, tj. regulacja: -szerokości toru w zakresie ±5 mm; -położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie + 10 mm. Kolejno odwołująco podniósł, że pomimo uzyskania przez niego wszystkich wymaganych prawem i wiedzą techniczną dopuszczeń i zaświadczeń, spełniania norm technicznych dla budowy torów odpowiadających, a nawet przewyższających swoimi parametrami zamierzenie inwestycyjne przewidziane w PFU, nie może zaoferować wykonania zamówienia z zastosowaniem wyrobu TINES EBS z uwagi na to, że Zamawiający przewidział w PFU, STW IORB i Standardach CPK wymógmożliwość „ regulacji położenie szyny w profilu w zakresie nie mniejszym niż +20 mm”. W szczególności odwołujący wskazał, że System TINES EBS został dopuszczony do eksploatacji świadectwem wydanym przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego z dnia 28 grudnia 2021 r. nr PL 59 2021 0057, które co do zasady uprawnia do stosowania Systemu TINES EBS na liniach kolejowych, w rozjazdach i skrzyżowaniach torów w nawierzchni szynowej o konstrukcji bezpodsypkowej z maksymalną prędkością pociągów 250 km/h. Kolejno odwołujący podniósł, że jedyne rozwiązanie spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w PFU spełnia produkt Vossloh 300 / Vossloh 300NG produkowany i oferowany przez Vossloh Fastening Systems GmbH, Vossloh Skamo Sp. z o.o. oraz pozostałe spółki z grupy kapitałowej Vossloh. Wyłącznie bowiem rozwiązanie Vossloh 300 / Vossloh 300NG umożliwia regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +20 mm. Odwołujący wskazał, że rozwiązanie Edilon Sedra firmy Edilon B.V. szynowe podpory blokowe systemu EBS (sedra Corkelast EBS) (Embedded Block System) jest rozwiązaniem bardzo podobnym do tego oferowanego przez niego opartym na systemie bezpośredniego przytwierdzenia szyn W 14. Producent przewiduje regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +10 mm. Odwołujący wskazał także na rozwiązanie firmy Vigier Rail AG - LOW VIBRATION TRACK SYSTEM. Wywiódł, że podpory posiadają dopuszczenie do stosowania wydane przez Urząd Transportu Kolejowego z systemem bezpośredniego przytwierdzenia szyn W 14, które posiada opcjonalną możliwość regulacji położenia szyny w pionie. Producent systemu przytwierdzeń W14 przewiduje regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +10mm. Odwołujący podniósł, że wskazane w PFU i STWiORB oraz w Standardach CPK wymaganie w zakresie minimalnej możliwości regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm wyklucza możliwość wykonania zamówienia z zastosowaniem rozwiązania systemu TINES EBS, a także inne konkurencyjne rozwiązania producentów pomimo zgodności z aktami normatywnymi dla systemów przytwierdzeń stosowanych w nawierzchni bezpodsypkowej i ogranicza możliwość zaoferowania rozwiązań wyłącznie do produktu 300/300NG Vossloh. Zdaniem odwołującego działanie Zamawiającego wyklucza możliwość wykonania zamówienia z wykorzystaniem innych systemów przytwierdzeń w konstrukcji bezpodsypkowej, których produkty od lat są z powodzeniem stosowane na analogicznych inwestycjach tj. w tunelach kolejowych eksploatowanych na polskiej sieci kolejowej. Odwołujący dodał, że na zastosowanie ww. wymagania (warunku regulacji o co najmniej +20 mm.) nie może mieć wpływu również okoliczność, że zamówienie dotyczy tunelu dla kolei dużych prędkości. Precyzja w toku projektowania i budowy tunelu dużych prędkości powoduje bowiem, że założona przez Zamawiającego możliwość regulacji o co najmniej +20 mm jest nadmiarowa i nieuzasadniona. Argumentował, że w szczególności takiego wymogu nie stawia Techniczna Specyfikacja Interoperacyjności dla podsystemu Infrastruktura (Rozporządzenie KE 1299/2014) ani Techniczna Specyfikacja Interoperacyjności w zakresie aspektu Bezpieczeństwo w tunelach kolejowych (Rozporządzenie KE 1303/2014), które wyznaczają standardy techniczne dla projektowania i realizacji infrastruktury kolejowej w tunelach kolejowych dużych prędkości. Również na poziomie krajowych wymagań technicznych, brak jest podstawy do formułowania zaskarżonego wymagania postawionego przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że szynowe podpory blokowe w otulinie TINES EBS są zgodne z dokumentami wymienionymi w PFU: a)PN-EN 13481-5 Kolejnictwo Tor Wymagania eksploatacyjne systemów przytwierdzeń - Część 5: Systemy przytwierdzeń w torach o nawierzchni bezpodsypkowej, która dotyczy systemów przytwierdzeń Kategorii A podanych w EN 13481-1:2012, 3.1, stosowanych do mocowania szyn, do górnej powierzchni elementów betonowych lub stalowych w torach o nawierzchni bezpodsypkowej, wliczając tory na mostownicach na mostach, oraz do mocowania szyn w kanale szynowym w torach o nawierzchni bezpodsypkowej. Norma zawiera się w Aktualnej, wydanej dnia 14 lutego 2024 r. Liście Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w sprawie właściwych krajowych specyfikacji technicznych i dokumentów normalizacyjnych, których zastosowanie umożliwia spełnienie zasadniczych wymagań systemu kolei. b)PN-EN 16432-2:2017-09 Kolejnictwo Systemy nawierzchni bezpodsypkowych - Część 2: Projektowanie systemu, podsystemy i elementy, gdzie opisano sposób projektowania systemu i podsystemu oraz konfigurację elementów dla systemu nawierzchni bezpodsypkowych. Wymagania dotyczące projektowania systemu i podsystemu są podporządkowane ogólnym wymaganiom normy EN 16432-1. W punkcie 8. Rail fastening systems, podpunkcie 8.3 Adjustment użyto zwrotu „Adjustments of the rail geometry may be provided by the fastening systems”, co w polskim tłumaczeniu znaczy dokładnie "Regulacja układu geometrycznego (położenia) szyny może być zapewniona przez systemy przytwierdzenia szyny”. Tzn. możliwość regulacji położenia szyny nie jest wymagana przez normy zharmonizowane. Odwołujący wskazał, że powyższe normy opisują zharmonizowane wymagania w odniesieniu do systemów przytwierdzeń stosowanych w nawierzchniach bezpodsypkowych (PN-EN 13481-5 Kolejnictwo Tor Wymagania eksploatacyjne systemów przytwierdzeń Część 5: Systemy przytwierdzeń w torach o nawierzchni bezpodsypkowej) oraz wymagania w zakresie projektowaniu systemu nawierzchni jako całości konstrukcji, która ma funkcjonować na linii kolejowej (PN-EN 16432-2:2017-09 Kolejnictwo - Systemy nawierzchni bezpodsypkowych Część 2: Projektowanie systemu, podsystemy i elementy, gdzie opisano sposób projektowania systemu i podsystemu oraz konfigurację elementów dla systemu nawierzchni bezpodsypkowych). Dokument opracowane zostały w ramach standardów europejskich CEN (Europejski Komitet Normalizacyjny) i przyjęte przez PKN (Polski Komitet Normalizacyjny) jako norma krajowa. Odwołujący wskazał także, że odwołanie do norm zharmonizowanych potraktowane zostało wybiórczo i nałożone zostały ograniczenia w PFU przez Zamawiającego, które nie posiadają potwierdzenia w eksploatacji tego typu systemów przytwierdzeń w Polsce. Zdaniem odwołującego, wskazanie przez Zamawianego w PFU ww. norm zharmonizowanych, w żaden sposób nie uzasadnia formułowania przez Zamawiającego, wymagania co do możliwości regulacji „położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm”. W normach tych brak jest powyższego wymagania dla tego typu wyrobów stosowanych w kolejnictwie. Powyższa okoliczność potwierdza, że zamiarem Zamawiającego było wskazanie tylko jednej dostępnej na rynku technologii (produkcji Vossloh tj. systemu 300/300NG), która posiada możliwość regulacji toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm, co w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego. Odwołujący wskazał, że dla systemu TINES EBS uzyskał także: 1.Świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu nr 59 2021 0057 z dnia 28.12.2021 r. jako potwierdzenie spełnienia właściwych krajowych specyfikacji technicznych i dokumentów normalizacyjnych, których zastosowanie umożliwia spełnienie zasadniczych wymagań systemu kolei, 2.Dopuszczenie do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 01.09.2022 r. w zakresie stosowania wymienionym w Dopuszczeniu D/IST/14/2022 (dalej „Dopuszczenie TINES EBS”). Odwołujący wskazał także, że według Dopuszczenia TINES EBS „§1. Zakres dopuszczenia do stosowania 1. Z zastrzeżeniem ust. 2, szynowe podpory blokowe w otulinie są przeznaczone do stosowania: 1)dla torów o szerokości 1435 mm lub 1520 mm; 2)na odcinkach prostych i na łukach o promieniach określonych w Warunkach technicznych wykonania i odbioru system TINES EBS; 3)z maksymalną przechyłką toru 180 mm; 4)w przypadkach wskazanych w Standardach Technicznych - szczegółowych warunkach technicznych dla modernizacji i budowy linii kolejowych do prędkości Vmax s 250 km/h, Tom r - Załącznik ST-T1-A8 Konstrukcja Nawierzchni Kolejowej. ” Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że oferowany przez niego system TINES EBS został dopuszczony do zastosowania na liniach kolejowych w Polsce, w tym liniach zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dla prędkości do 250 km/h. Tymczasem zgodnie z pkt. 2.2.5.2 PFU Podstawowe parametry techniczne projektowanego układu torowego przyjęto dla projektowanego odcinka linii LK 85 następujące parametry techniczno-eksploatacyjne: „6) prędkość maksymalna: -dla pociągów pasażerskich — 160 km/h, -w obrębie stacji Łódź Fabryczna — 80 km/h” Według odwołującego rozwiązanie TINES EBS oferowane przez niego spełnia wszystkie normy obowiązujące dla tego rodzaju rozwiązań w Polsce i Unii Europejskiej, zostało dopuszczone do eksploatacji na liniach PKP PLK, a nadto dopuszczenia te uwzględniają eksploatację linii kolejowych na których zastosowano TINES EBS nawet do 250 km/h, co znacznie przekracza przewidziane parametry eksploatacyjne projektowanej linii kolejowe objętej zamówieniem w niniejszym postępowaniu. Z technicznego punktu widzenia, nie budzi wątpliwości okoliczność, że dopuszczenie do stosowania na liniach PKP PLK nawet do 250 km/h powinno być w polskich warunkach okolicznością referencyjną również dla Zamawiającego tj. Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do stosowania tych samych aktów prawnych (prawa UE jak i prawa krajowego) dotyczących projektowania i budowy linii kolejowych co PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Nie ma przy tym znaczenia czy budowany tunel będzie dedykowany kolei dużych prędkości - wymagania obejmujące systemy przytwierdzeń takich jak system TINES EBS są takie same a do najważniejszych wymagań technicznych prawa UE wymienić należy Techniczną Specyfikację Interoperacyjności dla podsystemu Infrastruktura (Rozporządzenie KE 1299/2014) oraz Techniczną Specyfikację Interoperacyjności w zakresie aspektu Bezpieczeństwo w tunelach kolejowych (Rozporządzenie KE 1303/2014). Według odwołującego ukształtowanie przez Zamawiającego wymagań PFU w obecnym kształcie prowadzi do znaczącego ograniczenia, a wręcz wyeliminowania konkurencji, co doprowadzi do tego, że Zamawiający uzyska oferty na realizację zamówienia wyłącznie z zastosowaniem systemów oferowanych przez Vossloh. W takiej też sytuacji, wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji pomiędzy producentami systemów EBS, Zamawiający otrzyma znacznie droższe ceny ofertowe, co przełoży się na nieefektywne wydatkowanie środków publicznych. Zdaniem odwołującego istotą prawidłowej eksploatacji każdej konstrukcji nawierzchni torowej jest wyeliminowanie elementu najbardziej podatnego na odkształcenia. W przypadku nawierzchni klasycznej takim elementem jest warstwa podsypki tłuczniowej. Nawierzchnie szynowe pozbawione warstwy podsypki nazywa się bezpodsypkowymi lub niekonwencjonalnymi. W tego typu konstrukcjach warstwa podsypkowa zostaje zastąpiona przez inne materiały, które w przeciwieństwie do tłucznia charakteryzują się minimalnymi odkształceniami, np. beton lub asfalt. Argumentował, że w przypadku nawierzchni bezpodsypkowej, do zalet należą niskie koszty jej utrzymania w cyklu eksploatacji, jednak jest to osiągane przy wyższym niż w nawierzchni podsypkowej koszcie początkowym, czyli zabudowie na linii kolejowej. Duży wpływ ma na to długotrwały układ geometryczny toru, co bezpośrednio wpływa na komfort podróży. Niezmienny układ geometryczny toru bardzo pozytywnie oddziałuje na stan i trwałość innych elementów konstrukcji nawierzchni systemów przytwierdzeń oraz zmniejsza zużycie eksploatacyjne szyn. Odwołujący wskazał, że stosując nawierzchnie bezpodsypkowe na konstrukcjach ziemnych (w nasypach czy też wykopach), w miejscach, gdzie możliwe jest zjawisko osiadania, konieczne jest zastosowanie dodatkowych prac stabilizujących i usztywniających wykonanych w podtorzu, tj. bezpośrednio pod płytą torową oraz wykonanie dodatkowego zbrojenia elementów betonowych. Nie ma to zastosowania w tunelach, gdzie płyta podbudowy nawierzchni bezpodsypkowej stanowi po montażu nawierzchni jednolity monolit z tubingiem tunelu, na którym nawierzchnia jest zabudowana. Cecha ta stanowi właśnie podstawę de facto znikomej potrzeby pionowej regulacji położenia szyn, które w wypadku osiadania całej konstrukcji tunelu zapewnia stabilne, stałe położenie szyn względem podbudowy (tj. betonowej płyty torowej). Pewne uzasadnienie znajduje oczekiwanie przez Zamawiającego, aby systemy przytwierdzeń w konstrukcji bezpodsypkowej zapewniały regulację toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie + 10 mm, jednak postawiony przez Zamawiającego wymaganie, aby systemy przytwierdzeń zapewniały możliwość regulacji o co najmniej +20 mm po pierwsze nie znajduje podstaw w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, a po drugie wskazuje jedyne możliwe do zastosowania rozwiązanie techniczne tj. system Vossloh 300/300NG. Nawierzchnia bezpodsypkowa charakteryzuje się również zwiększoną stabilnością położenia toru w kierunku poprzecznym, co praktycznie eliminuje zagrożenie wyboczenia toru wskutek zmian wartości sił termicznych, które w tunelach zmieniają się w niewielkim, pomijalnym zakresie. Umożliwia to zwiększenie prędkości na eksploatowanych liniach bez dodatkowych kosztownych prac spowodowanych koniecznością okresowej regulacji naprężeń termicznych w szynach. Wysoka stabilność i trwałość eksploatacyjna pionowego i poziomego położenia szyn w bezpodsypkowych konstrukcjach nawierzchni. Uzasadnia to możliwość zmniejszenia wymagań w zakresie potrzeb dotyczących dopuszczalnych wartości regulacji ich położenia podczas eksploatacji i tym samym, a contrario okoliczność ta stoi w sprzeczności z podejściem Zamawiającego, aby oczekiwać regulacji toru w płaszczyźnie pionowej o co najmniej + 20 mm. Odwołujący wskazał także, że konstrukcja bezpodsypkowa składa się z podtorza i nawierzchni. Na gruncie rodzimym — tj. w podtorzu - spoczywa dolna warstwa ochronna wykonana z zagęszczonego, niezwiązanego gruntu lub z zagęszczonego kruszywa (niesortu). Nad nią wbudowuje się warstwę mrozochronną (niem. Frostschutzschicht — FSS). Warstwa ochronna może być wykonana z mieszanki gruntowo-cementowej lub niekiedy także z mieszanki bitumicznej (z tzw. asfaltobetonu). W niektórych konstrukcjach nawierzchni bezpodsypkowych podtorze może być jednowarstwowe, występujące w postaci płyty betonowej prefabrykowanej lub wykonywanej na miejscu budowy, a w przypadku obiektów inżynieryjnych (mosty, wiadukty, tunele) podtorze stanowi konstrukcja (płyta) obiektu. Stały sprężysty charakter pracy takiej nawierzchni zostaje zapewniony przez zastosowanie elastycznych przekładek lub mat pomiędzy szynami i podkładami oraz pod podkładami. Ugięcie nawierzchni mierzone pod podkładami nie może przekroczyć 1,5 mm co dodatkowo potwierdza fakt o nieadekwatnych oczekiwaniach Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący wskazał także, że przy prędkościach powyżej 200 km/h ujawniają się główne zalety eksploatacji nawierzchni bezpodsypkowej, która charakteryzuje się - oprócz bardzo dużej stabilności położenia szyn - znacznie niższym kosztem utrzymania nawierzchni w stosunku do nawierzchni podsypkowej. Odwołujący wskazał także, że co do określonego przez Zamawiającego w STW IORB i Standardach CPK wymagania regulacji położenia szyny w profilu w zakresie nie mniejszym niż +20 mm, to trudno uzasadnić, z jakiego powodu potrzebny jest Zamawiającemu aż taki duży zakres regulacji. Podkreślał, że w przypadku budowy toru w tunelu, uzyskuje się znacznie lepszą stateczność szyny ułożonej na płycie podbudowy nawierzchni, a zatem nie ma uzasadnienia dla wymagania tak znacznej, jak w tym przypadku regulacji położenia szyny w profilu. Według odwołującego, co do tego parametru chodzi o zabezpieczenie się przed niedokładnością wypoziomowania nawierzchni bezpodsypkowej, przy czym tak duży zakres tolerancji znacząco odbiega od rozwiązań przyjętych na rynku, w istocie powodując, że jedynie jeden producent na rynku ma możliwość dostarczania systemów mocowania do wykonania zadania opisanego przedmiotem postępowania przetargowego. Producentem tym jest to Vossloh, której system 300/300NG - jako jedyny spełnia wskazany parametr techniczny. W ocenie odwołującego, brak jest obiektywnej potrzeby uzyskania aż tak dużego zakresu tolerancji. Dodawał, że rozwiązanie zastosowane przez Vossloh uzyskało uprawnienie dopuszczające do eksploatacji dopiero 2 sierpnia 2024 r. tj. tuż po publikacji PFU. Rozwiązanie Vossloh 300/300NG nigdy nie było zastosowane na liniach kolejowych w Polsce i eksploatowane na nich. Odwołujący wskazał, że skoro z założenia system bezpodsypkowy jest dedykowany do eksploatacji w tunelach, to przy zamierzonej prędkości ruchu pociągów trudno przyjmować, aby w tych miejscach możliwa była tak duża niezgodność wypoziomowania i topografii toru, albowiem wprost groziłoby to możliwością wystąpienia wypadków kolejowych. Podobne wymagania nie funkcjonują w rozwiązaniach polskich i europejskich w kolejach dużych prędkości, czego dowodem jest powszechne stosowanie systemów mocowania, które nie mają aż tak dużej tolerancji co do parametru regulacji w pionie. Podkreślał jednak, że w rozpatrywanym przypadku (zastosowania konstrukcji bezpodsypkowej) oczekiwany przez Zamawiającego poziom regulacji (o co najmniej +20 mm) nie znajduje uzasadnienia wobec przewidzianej do zastosowania technologii budowy tunelu i ułożenia nawierzchni, gdzie to płyta podbudowy nawierzchni bezpodsypkowej stanowić będzie jednolity monolit z tubingiem tunelu. Odwołujący argumentował, że wprowadzając nieproporcjonalnie wysoką wartość wymaganej wartości regulacji pionowej położenia szyny poprzez konstrukcję systemu jej przytwierdzenia, wynoszącą co najmniej +20 mm, autorzy STWiORB oraz Standardów CPK nie uwzględniają istotnej różnicy warunków stabilnego położenia szyn występującej pomiędzy konstrukcjami bezpodsypkowymi przeznaczonymi do zastosowania w tunelach i w torach na warstwowym podtorzy gruntowym w torach poza tunelem. Różnica ta wynika z opisanych powyżej uwarunkowaniach konstrukcyjnych związanych z trwałości podparcia całej płyty torowej na monolitycznym, betonowym spągu tunelu i podatnym, wielowarstwowym podłożu gruntowym, którego stabilność pionowego położenia toru z założenia jest znacznie mniejsza niż w tunelu, co wynika z naturalnej cechy podatnych na osiadanie konstrukcji z kruszywa. Istotną okolicznością jest również fakt, że w poprzednich czterech wydaniach Standardów CPK (do których odwołuje się STWiORB) dotyczących konstrukcji bezpodsypkowych, nie znajdowało się wymaganie regulacji o co najmniej +20 mm i zostało dodane dopiero w piątym ich wydaniu, w zbliżeniu czasowym z momentem ogłoszenia Zamówienia. Według odwołującego z powyższych okoliczności należy wywieźć jeden wniosek, iż określone w STW IORB i Standardach CPK wymaganie „możliwość regulacji położenie szyny w profilu w zakresie nie mniejszym niż +20 mm” jest nieproporcjonalne do potrzeb Zamawiającego wynikających z zaprojektowania i budowy tunelu z układem linii kolejowej i wprost nieefektywne, bowiem prowadzące do ograniczenia możliwych rozwiązań do jednego Vossloh 300/300Ng- co wprost przełoży się na wyższą cenę wykonania zamówienia oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje tylko jednego producenta tj. grupę Vossloh. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Mosty Łódź S.A. w Łodzi. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory Retkinia do komory Fabryczna wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: następujące wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia: a)w pkt 2.2.6. Szyny w zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023 w którym Zamawiający wskazał, że: „System przytwierdzenia powinien zapewniać możliwość regulacji (...) położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie ± 20 mm.”, b)w pkt 5.6. Nawierzchnia kolejowa w zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023, w którym Zamawiający wskazał, że: „Konstrukcja nawierzchni bezpodsypkowej musi spełniać warunki określone w Standardach technicznych CPK — Tom 1.2 - Droga szynowa - konstrukcja obiektów budowlanych. Nawierzchnia torowa musi zapewniać (Standardy techniczne PKP PLK Tom I - Załącznik ST-T1-A8 Konstrukcja nawierzchni kolejowej) możliwość regulacji: •szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; •położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.” c)pkt 6.5.2 w zakresie treści zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023, w którym Zamawiający wskazał, że: „Nawierzchnia torowa musi zapewniać możliwość regulacji: •szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; •położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.”. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący w treści odwołania zakwestionował następujące wymagania zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia: a)w pkt 2.2.6. Szyny w zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023 w którym Zamawiający wskazał, że: „System przytwierdzenia powinien zapewniać możliwość regulacji (...) położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie ± 20 mm.”, b)w pkt 5.6. Nawierzchnia kolejowa w zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023, w którym Zamawiający wskazał, że:Konstrukcja „ nawierzchni bezpodsypkowej musi spełniać warunki określone w Standardach technicznych CPK — Tom 1.2 - Droga szynowa - konstrukcja obiektów budowlanych. Nawierzchnia torowa musi zapewniać (Standardy techniczne PKP PLK Tom I - Załącznik ST-T1-A8 Konstrukcja nawierzchni kolejowej) możliwość regulacji: ·szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; ·położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.” c)pkt 6.5.2 w zakresie treści zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023, w którym Zamawiający wskazał, że: „Nawierzchnia torowa musi zapewniać możliwość regulacji: ·szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; ·położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.” Odwołujący domagał się obniżenia ww. wymogu dotyczącego zakresu regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej do + 10 mm. W orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, że nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i którego brak spowoduje, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte. Zdaniem Izby kwestionowane w odwołaniu wymagania zamawiającego znajdowały odbicie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, a ich brak spowodowałby, że cele postępowania nie zostałyby osiągnięte. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że określenie wymagania dotyczącego zakresu regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej do + 20 mm nie było wyrazem arbitralnej decyzji zamawiającego. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zgodnie z przepisem art. 17 ust. 1a ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o Centralnym Porcie Komunikacyjnym: Po zrealizowaniu Inwestycji Towarzyszącej polegającej na budowie linii kolejowej wybudowana linia kolejowa jest przekazywana wraz z powiązaną infrastrukturą kolejową: 1) PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. - w przypadku linii kolejowych o znaczeniu państwowym; 2) właściwemu zarządcy infrastruktury kolejowej, za zgodą ministra właściwego do spraw transportu - w przypadku pozostałych linii kolejowych. Z powołanego przepisu wynika, że zamawiający po wybudowaniu zamawianej linii kolejowej, która bezspornie miała charakter linii kolejowej o znaczeniu państwowym, będzie miał ustawowy obowiązek przekazania jej do zarządzania PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. Powyższe uzasadniało konieczność przeanalizowania wymagań stawianych zakresom regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w systemach bezpodsypkowych eksploatowanych przez PKP PLK S.A. Tymczasem jak wynikało z pkt 8.1. 2 lit. b dokumentu STANDARDY TECHNIICZNE - szczegółowe warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax ≤ 250 km/h, TOM I – ZAŁĄCZNIK ST-T1-A8 KONSTRUKCJA NAWIERZCHNI KOLEJOWEJ WERSJA 1.1 W przypadku zabudowy nawierzchni bezpodsypkowej należy: b) stosować węzeł przytwierdzenia - zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt. 7.3, przy czym jeżeli nawierzchnia ma być zabudowywana na odcinkach poza przejazdami kolejowo-drogowymi oraz stanowiskami do awaryjnego odstawiania uszkodzonych wagonów kolejowych należy: - zapewnić możliwość regulacji szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm oraz położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm, Dokument ten został załączony przez zamawiającego jako dowód nr 2 do odpowiedzi na odwołanie. Z przywołanych standardów wynikało, że co do zasady w przypadku nawierzchni bezpodsypkowej należy zapewnić możliwość regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm. Wyjątki zaś dotyczyły jedynie sytuacji, gdyby nawierzchnia ta znajdowała się na przejazdach kolejowych czy stanowiskach do awaryjnego odstawiania uszkodzonych wagonów kolejowych. Co istotne standardy te zostały wydane już w kwietniu 2021 r., a więc wcześniej niż dopuszczenie uzyskane przez system odwołującego. Dodatkowo, jak wynikało z porównania zaskarżonych odwołaniem postanowień SW Z z przytoczonymi wyżej postanowieniami standardów PKP PLK S.A. – wymagania te okazały się tożsame. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że nawierzchnia linii kolejowej, która ma być budowana w ramach przedmiotu zamówienia, będzie realizowana poza przejazdami kolejowo-drogowymi oraz stanowiskami do awaryjnego odstawiania uszkodzonych wagonów kolejowych. Stąd wymóg zapewnienia możliwości regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm niewątpliwie okazał się zgodny z ww. standardami PKP PLK S.A. i nie był wynikiem żadnej arbitralnej decyzji zamawiającego. Zamawiający wykazał także, że utrzymanie spornego wymogu będzie posiadało doniosłe znaczenie w trakcie eksploatacji wybudowanej linii kolejowej. Nie było sporne między stronami, że regulacja szyn w przytwierdzeniu toru bezpodsypkowego służy naprawianiu nierówności toru powstających podczas eksploatacji linii kolejowej. Nierówności toru są jednym z najważniejszych kryteriów warunkujących dopuszczalną prędkość ruchu pociągów. Jest to szczególnie istotne w przypadku toru bezpodsypkowego, takiego jak zamawiany w SW Z, który jest zabetonowany. W tej sytuacji, w przypadku powstania nierówności, jedyną możliwością ich niwelacji jest wykorzystanie możliwości regulacji zapewnianych przez system przytwierdzenia szyn. W sytuacji, gdy nierówności okażą się większe niż możliwości regulacji zapewniane przez system przytwierdzania szyn, jedyną możliwością likwidacji tych nierówności pozostanie przeprowadzanie generalnego remontu wiążącego się z koniecznością zamknięcia toru, rozkucia dotychczasowej nawierzchni w tunelu i wybudowania nowej nawierzchni. Tymczasem budowana linia ma być fragmentem linii kolei dużych prędkości. Stąd zamawiający zainteresowany jest, aby zakres regulacji zapewnianych przez system przytwierdzania szyn był większy. Zamawiający złożył także jako dowód nr 1 do odpowiedzi na odwołanie dokument Id-1 Moduł D4 - Tymczasowe warunki techniczne pomiarów i oceny jakości geometrycznej toru Wersja 4.1 Warszawa 2022 r., który określał m.in. parametry wykorzystywane do oceny położenia torów szynowych oraz wartości odchyłek dopuszczalnych dla ww. parametrów stosowane w ramach standardowego cyklu utrzymania linii kolejowych. Ze str. 22 tego dokumentu wynikały wielkości nierówności granicznych toru według progów U2 i U3 w zakresie prędkości 160-200 km/h. W przypadku wadliwości wynoszącej 12 mm, 14 mm lub 22 mm (w progu U3) wnioskowany w odwołaniu zakres regulacji równy tylko 10 mm może okazać się niewystarczający dla pełnej naprawy geometrii toru. Z kolei wartość graniczna 8 mm i 10 mm (w progu U2) pozostawia zaledwie 2 mm lub nie pozostawia w ogóle zakresu regulacji. Zatem inny niż opisany w SW Z sposób wykonania zamówienia (w tym przypadku sposób forsowany przez odwołującego) nie pozwoliłby zamawiającemu uzyskać tego samego efektu. Tymczasem rozwiązanie forsowane przez odwołującego zwiększałoby ryzyko kosztownego remontu generalnego tunelu. Odwołujący argumentował w odwołaniu, że w tunelach płyta podbudowy nawierzchni bezpodsypkowej stanowi po montażu nawierzchni jednolity monolit z tubingiem tunelu, na którym nawierzchnia jest zabudowana. Według odwołującego cecha ta stanowi podstawę znikomej potrzeby pionowej regulacji położenia szyn, które w wypadku osiadania całej konstrukcji tunelu zapewnia stabilne, stałe położenie szyn względem podbudowy (tj. betonowej płyty torowej). Izba wzięła pod uwagę, że argumentacja odwołującego okazała się gołosłowna i nie została poparta żadnym dowodem. Dostrzeżenia wymagało ponadto, że załączony przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie jako załącznik nr 2 dokument STANDARDY TECHNIICZNE - szczegółowe warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax ≤ 250 km/h, TOM I – ZAŁĄCZNIK ST-T1-A8 KONSTRUKCJA NAW IERZCHNI KOLEJOW EJ W ERSJA 1.1, zawierający sporne wymaganie, odnosił się również do nawierzchni montowanej w tunelach. Powyższe wynikało z faktu, że pkt 8.1.2 lit. b ww. dokumentu nie zawierał bowiem żadnego wyłączenia w odniesieniu do tuneli. Również złożony jako dowód nr 1 do odpowiedzi na odwołanie dokument Id-1 Moduł D4 - Tymczasowe warunki techniczne pomiarów i oceny jakości geometrycznej toru Wersja 4.1 Warszawa 2022 r., który określał m.in. parametry wykorzystywane do oceny położenia torów szynowych oraz wartości odchyłek dopuszczalnych dla ww. parametrów stosowane w ramach standardowego cyklu utrzymania linii kolejowych, także odnosił się do nawierzchni budowanej w tunelach. Izba nie odnalazła w nim bowiem żadnego wyłączenia dla tego rodzaju budowli. Reasumując z dowodów nr 1 i nr 2 załączonych do odpowiedzi na odwołanie wynikało, że wymagania tam zawarte odnoszą się także do nawierzchni budowanej w tunelach kolejowych. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że tor budowany w ramach przedmiotu zamówienia wychodził będzie także poza portal tunelu, a zatem nawierzchnia będzie budowana również w strefach przejściowych, które podlegają zjawiskom całkowicie odmiennym od panujących wewnątrz tunelu. Niezasadne byłoby budowanie nawierzchni zapewniającej możliwość regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm poza tunelem oraz co najmniej +10mm jedynie w tunelu. Ponadto na wlocie od strony stacji Łódź Fabryczna zamawiany w tym postępowaniu tunel dla kolei dużych prędkości będzie styczny z tunelem średnicowym w Łodzi, co może prowadzić do interakcji obu konstrukcji. Podkreślenia wymagało, że w orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, iż nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Celem postępowania nie jest zapewnienie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, ale zaspokojenie uzasadnionych potrzeb publicznych. Zdaniem Izby odwołujący zdołał jedynie wykazać, że oferowany przez niego system TINES EBS składa się z przytwierdzenia W 14 produkcji Voestalpine Fastening Systems Sp. z o.o. (poprzednia nazwa: Plastwil Sp. z o.o.), który umożliwia regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie + 10 mm (załącznik nr 6 do odwołania) i z związku z tym nie może być zaoferowany. Odwołujący wykazał także, że oferowany przez niego system uzyskał Świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu nr 59 2021 0057 z dnia 28.12.2021 r. wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (załącznik nr 7 do odwołania). Odwołujący wykazał również, że oferowany przez niego system uzyskał dopuszczenie do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 01.09.2022 r. (załącznik nr 8 do odwołania). Oświadczył także, że oferowany przez niego system jest zgodny z właściwymi normami wymienionymi w PFU, czego zamawiający nie kwestionował. Powyższe ustalenia okazały się jednak niewystarczające celem wykazania zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jeśli chodzi o argument dotyczący zgodności rozwiązania odwołującego z normami, to - jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - normy służą zapewnieniu zgodności z tzw. wymaganiami zasadniczymi a te dotyczą bezpieczeństwa, ochrony zdrowia itp. ogólnych oczekiwań społecznych. Zamawiający ma jednak prawo opisać dodatkowe wymagania, przewyższające ww. normy, jeśli jest to uzasadnione jego usprawiedliwionymi potrzebami, a nie jest sprzeczne z normami. Jeśli natomiast chodzi o uzyskanie przez system odwołującego dopuszczenia do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 01.09.2022 r. (załącznik nr 8 do odwołania), to jak wynikało z załącznika nr 2 do tego dokumentu – został on dopuszczony ale „w przypadkach wskazanych w standardach technicznych - szczegółowych warunkach techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax ≤ 250 km/h, TOM I – ZAŁĄCZNIK ST-T1-A8 KONSTRUKCJA NAW IERZCHNI KOLEJOW ”. EJ Powyższe dopuszczenie odsyłało zatem wyraźnie do ww. standardów. Tymczasem, jak już wcześniej podkreślono, standardy te w pkt 8.1.2 lit. b nakazywały, żeby w przypadku nawierzchni bezpodsypkowej zapewnić możliwość regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm. Wyjątki zaś dotyczyły jedynie sytuacji, gdyby nawierzchnia ta znajdowała się na przejazdach kolejowych czy stanowiskach do awaryjnego odstawiania uszkodzonych wagonów kolejowych. Co istotne standardy te zostały wydane już w kwietniu 2021 r., a zatem to do tego dokumentu musiało referować dopuszczenie systemu odwołującego. Skoro tak, to dopuszczenie przedstawione przez odwołującego można było interpretować jak odnoszące się jedynie do nawierzchni znajdującej się na przejazdach kolejowych czy stanowiskach do awaryjnego odstawiania uszkodzonych wagonów kolejowych. Tylko tam bowiem, w świetle standardów, wymóg zapewnienia możliwości regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm nie obowiązywał. Kolejno odwołujący podniósł w odwołaniu, że przy utrzymaniu spornego wymogu jedyne rozwiązanie spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w PFU to produkt Vossloh 300 / Vossloh 300NG produkowany i oferowany przez Vossloh Fastening Systems GmbH, Vossloh Skamo Sp. z o.o. oraz pozostałe spółki z grupy kapitałowej Vossloh. Izba na podstawie dokumentu – załącznika nr 9 do odwołania - ustaliła, że dla systemu przytwierdzeń Vossloh 300 NG , producent Vossloh uzyskał 2 sierpnia 2024 r. świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu nr PL 59 2024 0039 wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. System ten, co nie było sporne, spełniał wymagania zamawiającego. Wbrew jednak twierdzeniom odwołującego z karty katalogowej tego systemu (załącznik nr 10 do odwołania) wynikało jednak, że zakres pionowej regulacji szyny w przytwierdzeniu produkcji Vossloh wynosi +76 mm, a nie +20 mm. Powyższe można było odczytać z wiersza „Regulacja wysokości”, znajdującego się w tabeli na stronie 4 tego dokumentu. Zamawiający nie zaprzeczył także twierdzeniom odwołującego, że w tym postępowaniu nie może być zaoferowane rozwiązanie Edilon Sedra firmy Edilon B.V. szynowe podpory blokowe systemu EBS (Sedra Corkelast EBS) (Embedded Block System) ani rozwiązanie firmy Vigier Rail AG - LOW VIBRATION TRACK SYSTEM, w których producenci ww. systemów przytwierdzeń przewidywali regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie jedynie +10mm. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że systemy te nie mogą być zaoferowane. Nie przedstawiono Izbie żadnego innego niż dla systemu Vossloh dopuszczenia, które spełniałoby na chwilę wyrokowania sporny wymóg. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie usiłował wprawdzie wykazać, że w postępowaniu mogą być zaoferowane przytwierdzenia Fastclip firmy Pandrol, przytwierdzenia EDILON SYEDRA z przytwierdzeniem typu DFS, czy przytwierdzenia SBS 300U firmy Schwihag. Jednakże dowody, jakie przedstawił zamawiający, okazały się niewystarczające do poczynienia przez Izbę takich ustaleń. Dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie ograniczyły się bowiem do fragmentów kart katalogowych ww. systemów, z przetłumaczeniem na język polski jedynie niewielkich ich fragmentów. W szczególności zaś z przetłumaczonych fragmentów tych dokumentów nie wynikało, że systemy w nich ukazane spełniają wszystkie inne wymagania opisane w SWZ, ani że uzyskały niezbędne dopuszczenia. Powyższe nie oznaczało jednak, że przy utrzymaniu spornych wymagań będzie możliwe do zaoferowania tylko rozwiązanie oparte na produkcie Vossloh 300 / Vossloh 300 NG. Uszło uwadze odwołującego, że konieczność spełnienia wymogów dopuszczenia dla systemu regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +20 mm nie była wymagana na moment ofertowania. Jak wynikało z rozdziału IV ust. 2 SW Z,Szczegółowe terminy wykonania przedmiotu Zamówienia określone zostały w PFU, w tym w załączniku nr 4 do PFU „Harmonogram realizacji prac” i Projekcie Umowy . Z analiza treści ww. harmonogramu prowadziła do wniosku, że etap montażu układu torowego przypadać będzie na 1070 dzień od rozpoczęcia kontraktu (co odpowiadało około 3,4 roku). Dopiero na tym etapie wykonawca będzie musiał zapewnić posiadanie stosownego dopuszczenia dla wbudowywanego systemu. Odwołujący oświadczył wprawdzie, że uzyskanie dopuszczenia jest procesem długotrwałym. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnego dowodu, z którego wynikałaby długość procesu certyfikacji. Tymczasem Zamawiający wykazał, że celem uzyskania dopuszczenia przedsiębiorcy mogą przedstawić certyfikaty wydane wcześniej w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. (por. źródło: Wzajemne uznawanie towarów w ramach Unii Europejskiej Aktualności - Urząd Transportu Kolejowego za stroną internetową https://utk.gov.pl/pl/aktualnosci/16131,Wzajemneuznawanie-towarow-w-ramach-Unii-Europejskiej.html). Powyższe z pewnością może wpłynąć na skrócenie czasu uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń na terenie Polski. Ponadto odwołujący nie dostrzegł, że mogą już trwać przed organami krajowymi czy odpowiednimi organami innych krajów Unii Europejskiej procesy wydawania świadectw / dopuszczeń. Powyższe prowadziło do wniosku, że nie jest pewne aby na moment wbudowywania spornego systemu w ramach realizacji zamówienia możliwe było skorzystanie z systemu tylko jednego producenta. Nie zostało zatem wykazane, aby ukształtowanie przez Zamawiającego wymagań PFU w obecnym kształcie prowadziło do tego, że Zamawiający uzyska oferty na realizację zamówienia wyłącznie z zastosowaniem systemów oferowanych przez Vossloh. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, ze odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba uwzględniła oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jako w sentencji. Przewodniczący:………………….… ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt KIO 2537/24 WYROK Warszawa, dnia 14 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2024 r. przez wykonawcę Minostar Mining Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chełmie Śląskim w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębska Spółka Węglowa spółka akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 16 w związku z art. 99 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowienia punktu IV podpunkt 9) lit. b) załącznika nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia oraz oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej, stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Minostar Mining Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chełmie Śląskim i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Minostar Mining Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chełmie Śląskim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Minostar Mining Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chełmie Śląskim tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Jastrzębska Spółka Węglowa spółka akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Minostar Mining Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chełmie Śląskim na rzecz Jastrzębska Spółka Węglowa spółka akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrojukwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 2537/24 UZASADNIENIE W dniu 19 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyMinostar Mining Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chełmie Śląskim (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Modernizacja kombajnu chodnikowego typu R2000 o nr fabr. 14/18 dla JSW S.A. KW K "Budryk"” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa spółka akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju(dalej jako „Zamawiający”) wobec postanowień dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: „-Art. 99 ust. 1, 4 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ostateczne sformułowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, skutkujący uprzywilejowaniem w postępowaniu producenta przedmiotowego kombajnu chodnikowego, co powoduje, że zastosowanie rozwiązań równoważnych stanowi wyłącznie teoretyczną możliwość. -Art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie zapewniający równego traktowania wykonawców, postawienie zarówno nieadekwatnych warunków udziału w postępowaniu jak i nieadekwatnie opisanie przedmiotu zamówienia zawierające postanowienia ze sobą sprzeczne oraz z przepisami bezwzględnie obowiązującymi.”. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego na posiedzeniu: -zarzut naruszenia „Art. 99 ust. 1, 4 ustawy Pzp” dotyczy postanowień punkt 5.1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) oraz § 2 ust. 1 załącznika nr 5 do SWZ, -zarzut naruszenia „Art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp” dotyczy postanowień punkt I ppkt 3, punkt II ppkt 4 i 5, punkt III ppkt 2 lit i), ppkt 3 lit. d), ppkt 4 lit. d), ppkt 8 lit. e) oraz punkt IV ppkt 9 lit. b) załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja Techniczna. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w sposób opisany: 5. Termin i sposób wykonania zamówienia 5.1. Wykonanie modernizacji oraz zwrot urządzenia do zamawiającego nastąpi do 18 miesięcy od daty przekazania urządzenia wykonawcy. Załącznik nr 5 do SW Z. Umowa. § 2. Ust 1. Wykonanie modernizacji oraz zwrot urządzenia Zamawiającemu nastąpi do 18 miesięcy od daty przekazania urządzenia Wykonawcy. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. I. Przedmiot zamówienia. Zakres rzeczowy zamówienia obejmuje: 3. Dostarczenie wraz z przedmiotem zamówienia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, ponadto zakres modernizacji może polegać na wprowadzeniu nowego urządzenia na rynek lub być prototypem maszyny. Zmiana treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej. Wzór oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej poprzez wykreślenie: Niniejszym oświadczamy, iż odbyliśmy wizję lokalną, przewidzianą w Specyfikacji technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do SW Z w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 50/P/24. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z przedmiotem zamówienia w zakładzie Zamawiającego oraz zakresem prac wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. We wskazanym powyżej zakresie nie wnosimy żadnych zastrzeżeń. Ustalenia poczynione w trakcie wizji lokalnej zostały uwzględnione przy sporządzeniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 50/P/24. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. 4. Modernizację obrotnicy – polegającą na zastąpieniu łożyska ślizgowego łożyskiem tocznym lub równoważnym. 5. Modernizację ramy głównej z wózkami gąsienicowymi – przystosowanie ramy do zabudowy obrotnicy z zastosowaniem łożyska tocznego lub równoważnego. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Szczegółowy zakres prac prowadzonych w trakcie modernizacji obejmuje: W ramach modernizacji we wskazanych poniżej elementach kombajnu należy wykonać w szczególności następujące czynności: 2. Modernizację układu hydraulicznego: wykreślenie w części punktu 2 i) tj.: i) demontaż pompy wody zabudowanej na kombajnie. Zmodernizowany kombajn przystosowany będzie do zasilania wody z zewnętrznego agregatu wodnego, 3. Modernizację i remont obrotnicy: d) wykonanie modernizacji do zastosowania łożyska tocznego lub innego równoważnego, 4. Modernizację i remont ramy oraz wózków gąsienicowych kombajnu: d) modernizacja polegająca na przystosowaniu posadowienia pod łożysko toczne lub inne równoważne oraz nową zmodernizowaną obrotnicę, 8. Modernizację układu zraszania instalacji chłodząco – zraszającej: e) zastosowanie skutecznego systemu zraszania zanożowego (sektorowego) zasilanego pompą do podnoszenia ciśnienia wody wyposażoną w filtry wodne zabudowane na ramie pompy oraz zestaw transportowy jezdny o odpowiedniej nośności do podwieszenia na trasie kolejki podwieszanej lub inne rozwiązanie równoważne, Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b) PN-G-50006:1997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania.”. Ponadto Odwołujący wniósł o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego „zwrotu kosztów postępowania według przedstawionej” faktury. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 408905-2024. Punkt 5.1 SW Z miał treść „Wykonanie modernizacji oraz zwrot urządzenia do zamawiającego nastąpi do 6 miesięcy od daty przekazania urządzenia wykonawcy.”. Załącznik nr 1 do SW Z miał treść „Specyfikacja Techniczna (…) I. Przedmiot zamówienia. Zakres rzeczowy zamówienia obejmuje: (…) 3. Dostarczenie wraz z przedmiotem zamówienia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, ponadto zakres modernizacji nie może polegać na wprowadzeniu nowego urządzenia na rynek lub być prototypem maszyny. (…) II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu R2000 obejmuje m. in: (…) 4. Modernizację obrotnicy – polegającą na zastąpieniu łożyska ślizgowego łożyskiem tocznym. 5. Modernizację ramy głównej z wózkami gąsienicowymi – przystosowanie ramy do zabudowy obrotnicy z zastosowaniem łożyska tocznego. (…) III. Szczegółowy zakres prac prowadzonych w trakcie modernizacji obejmuje: W ramach modernizacji we wskazanych poniżej elementach kombajnu należy wykonać w szczególności następujące czynności: (…) 2. Modernizację układu hydraulicznego: (…) i) demontaż pompy wody zabudowanej na kombajnie. Zmodernizowany kombajn przystosowany będzie do zasilania wody z zewnętrznego agregatu wodnego (…) 3. Modernizację i remont obrotnicy: (…) d) wykonanie modernizacji do zastosowania łożyska tocznego (…) 4. Modernizację i remont ramy oraz wózków gąsienicowych kombajnu: (…) d) modernizacja polegająca na przystosowaniu posadowienia pod łożysko toczne oraz nową zmodernizowaną obrotnicę (…) 8. Modernizację układu zraszania instalacji chłodząco – zraszającej: (…) e) zastosowanie skutecznego systemu zraszania zanożowego (sektorowego) zasilanego pompą do podnoszenia ciśnienia wody wyposażoną w filtry wodne zabudowane na ramie pompy oraz zestaw transportowy jezdny o odpowiedniej nośności do podwieszenia na trasie kolejki podwieszanej (…) IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: (…) 9. Polskich Norm: (…) b) PN-G-5000:61997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. (…)”. Załącznik nr 1 do Specyfikacji technicznej miał treść „(…) Niniejszym oświadczamy, iż odbyliśmy wizję lokalną, przewidzianą w Specyfikacji technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do SW Z w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 50/P/24. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z przedmiotem zamówienia w zakładzie Zamawiającego oraz zakresem prac wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. We wskazanym powyżej zakresie nie wnosimy żadnych zastrzeżeń. Ustalenia poczynione w trakcie wizji lokalnej zostały uwzględnione przy sporządzeniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 50/P/24.”. Załącznik nr 5 do SW Z miał treść „Umowa (…). § 2 1. Wykonanie modernizacji oraz zwrot urządzenia Zamawiającemu nastąpi do 6 miesięcy od daty przekazania urządzenia wykonawcy. (…)”. Pismem datowanym na 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował, że „(…) zmianie ulega treść SW Z w następujący sposób: • Specyfikacja techniczna Zapis dotychczasowy pkt I ppkt 3: (…) Zapis po zmianach pkt I ppkt 3: 3. Dostarczenie wraz z przedmiotem zamówienia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, ponadto modernizacja nie może skutkować wprowadzeniem na rynek prototypu maszyny. (…) Zapis dotychczasowy pkt IV ppkt 9 lit. b): (…) Zapis po zmianach pkt IV ppkt 9 lit. b): b) PN-G-50006:1997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. • Oświadczenie o odbyciu wizji lokalnej Zapis dotychczasowy: (…) Zapis po zmianach: Niniejszym oświadczamy, iż odbyliśmy wizję lokalną, przewidzianą w Specyfikacji technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do SW Z w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 50/P/24. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z przedmiotem modernizacji w zakładzie Zamawiającego.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonym do odpowiedzi na odwołanie piśmie Zamawiającego datowanym na 9 sierpnia 2024 r. Izba pominęła pozostałe dokumenty złożone do akt postępowania odwoławczego mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Nie sposób było uznać za dowody mogące służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie dokumentów, które mogłyby służyć wykazaniu faktów wykraczających poza przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie, stanowiące podstawę zawartych w odwołaniu zarzutów. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. W punkcie 1. wyroku Izba na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 16 w związku z art. 99 ust. 4 i Pzp w zakresie postanowienia punktu IV ppkt 9 lit. b) załącznika nr 1 do SW Z oraz oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej, stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Stosownie zaś do art. 552 ust. 1 Pzp „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Oznacza to, że przy wydawaniu orzeczenia Izba zobowiązana jest uwzględniać ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że ów stan faktyczny obejmuje treść dokumentów zamówienia. Należy stwierdzić, że wskutek zmiany treści dokumentów zamówienia, o których Zamawiający poinformował pismem datowanym na 9 sierpnia 2024 r., treść dokumentów zamówienia w zakresie postanowienia punkt IV ppkt 9 lit. b) załącznika nr 1 do SW Z Specyfikacja Techniczna oraz oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej, stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, w chwili zamknięcia rozprawy jest inna niż treść, wobec której Odwołujący wniósł odwołanie (i jaką postanowienie to miało w dniu jego wniesienia). W tym stanie rzeczy dokonując oceny zgodności z prawem postanowienia dokumentu zamówienia, którego treść jest inna niż w chwili zamknięcia rozprawy, Izba musiałaby nie wziąć pod uwagę ustalonego w toku postępowania odwoławczego stanu faktycznego), co stałoby w sprzeczności z ww. przepisem. Wskutek powyższej zmiany dokumenty zamówienia w zakresie postanowienia punkt IV ppkt 9 lit. b) załącznika nr 1 do SW Z Specyfikacja Techniczna oraz oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej, stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, uzyskały przy tym treść taką, jaką miałaby mieć w wyniku nakazania Zamawiającemu zmiany treści dokumentów zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, a Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp w ww. zakresie – uzasadnia przyjęcie, że w tym zakresie nie ma już sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Z tych powodów Izba stwierdziła, że zbędne jest dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów naruszenia art. 16 w związku z art. 99 ust. 4 i Pzp w zakresie postanowienia punktu IV ppkt 9 lit. b) załącznika nr 1 do SW Z oraz oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej, stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ. Izba uznała, że w pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 124/22). Przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie danego przepisu Pzp nie może ograniczać się do przedstawienia twierdzeń co do faktów oraz wskazania przepisu Pzp, który został naruszony zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie; niezbędne jest wskazanie, na czym polega naruszenie danego przepisu Pzp w określonym stanie faktycznym – odniesienie normy wynikającej z tego przepisu do stanu faktycznego. Ponadto konieczne jest zauważenie, że w przypadku wniesienia odwołanie na treść dokumentów zamówienia, Izba dokonuje ich oceny wyłącznie w zakresie ich zgodności z przepisami Pzp, nie jest zaś rolą Izby badanie, dlaczego brak jest w nich określonych postanowień czy racjonalności zamawiającego w zakresie ich formułowania. W konsekwencji Izba rozpoznawała odwołanie w granicach przedstawionych w odwołaniu zarzutów okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp. Nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp „poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ostateczne sformułowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, skutkujący uprzywilejowaniem w postępowaniu producenta przedmiotowego kombajnu chodnikowego, co powoduje, że zastosowanie rozwiązań równoważnych stanowi wyłącznie teoretyczną możliwość”. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, iż „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na posiedzeniu, zarzut ten był zarzutem wobec postanowień punkt 5.1 SWZ oraz § 2 ust. 1 załącznika nr 5 do SWZ. Niewątpliwe jest, że w postanowieniach tych określono wyłącznie termin wykonania modernizacji oraz zwrotu urządzenia do Zamawiającego (Zamawiającego). Żadne z nich nie określa zaś, jakie rozwiązania należy zastosować wykonując przedmiot zamówienia. W konsekwencji nie może powodować, że „zastosowanie rozwiązań równoważnych stanowi wyłącznie teoretyczną możliwość”. Brak było podstaw do stwierdzenia, że postanowienia te naruszają art. 99 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, dlaczego termin wykonania modernizacji oraz zwrotu urządzenia do Zamawiającego (Zamawiającego) został w tych postanowieniach określony niezgodnie z tym przepisem – czy przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, czy przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób wyczerpujący czy przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Nie może ulegać wątpliwości, że zawarte jest w nim twierdzenie, iż „termin przewidziany przez Zamawiającego dla przedmiotowego zamówienia jest nierealny, niemożliwy do dotrzymania” oraz opis czynności, jakie wykonawca zobowiązany będzie wykonać w celu wykonania zamówienia, lecz brak w nim wskazania, dlaczego „„termin przewidziany przez Zamawiającego dla przedmiotowego zamówienia jest nierealny, niemożliwy do dotrzymania” ani jaki termin wykonania modernizacji oraz zwrotu urządzenia do Zamawiającego (Zamawiającego) jest zdaniem Odwołującego realny, jak również wyjaśnienia, dlaczego określenie tego terminu na „do 6 miesięcy od daty przekazania urządzenia wykonawcy” jest niezgodne z powołanym w odwołaniu przepisem art. 99 ust. 1 Pzp, w przeciwieństwie do terminu na „do 18 miesięcy od daty przekazania urządzenia wykonawcy”, do czego zmierzały żądania Odwołującego w zakresie „modyfikacji” postanowień punkt 5.1 SWZ oraz § 2 ust. 1 załącznika nr 5 do SWZ. Okoliczności przedstawione w odwołaniu nie uzasadniają także stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp. Nie wskazano w nim, dlaczego postanowienia te utrudniają uczciwą konkurencję, mogąc doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, przy czym oczywiste jest, że w postanowieniach tych nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. W odwołaniu nie tylko nie podano, dlaczego postanowienia te mogą doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, ale nawet nie ma w nim twierdzenia, że postanowienia te mogą doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wobec powyższego brak było podstaw do uznania przez Izbę, że w zakresie postanowień punkt 5.1 SW Z oraz § 2 ust. 1 załącznika nr 5 do SWZ dokumenty zamówienia są niezgodne z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. Nie był również uzasadniony zarzut naruszenia „art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp” w związku z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp „poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie zapewniający równego traktowania wykonawców, postawienie zarówno nieadekwatnych warunków udziału w postępowaniu jak i nieadekwatnie opisanie przedmiotu zamówienia zawierające postanowienia ze sobą sprzeczne oraz z przepisami bezwzględnie obowiązującymi.”. Należy wskazać, że mając na uwadze, iż art. 16 Pzp nie jest przepisem podzielonym na ustępy, natomiast są w nim wyszczególnione punkty, Izba przyjęła, że w odwołaniu zarzucono naruszenie art. 16 pkt 1) – 3) Pzp. Zważywszy na oświadczenie złożone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz zmianę treści SW Z dokonaną pismem datowanym na 9 sierpnia 2024 r., Izba rozpoznawała ten zarzut w zakresie postanowień punkt I ppkt 3 (w zakresie w jakim dotyczyło ono „wprowadzenia na rynek prototypu maszyny”) punkt II ppkt 4 i 5, punkt III ppkt 2 lit i), ppkt 3 lit. d), ppkt 4 lit. d) oraz ppkt 8 lit. e) załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja Techniczna. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp przytoczono powyżej, zaś stosownie do art. 99 ust. 5 Pzp „przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''”. Nie ulega wątpliwości, że w żadnym z ww. postanowień nie określono warunków udziału w Postępowaniu, zatem nie mogły one naruszać art. 16 pkt 1) - 3) w związku z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp przez „postawienie nieadekwatnych warunków udziału w postępowaniu”. Konieczne jest stwierdzenie, że w zakresie, w jakim Odwołujący zakwestionował zgodność z art. 16 pkt 1) - 3) w związku z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp postanowień punkt I ppkt 3, punkt II ppkt 4 i 5, punkt III ppkt 2 lit i), ppkt 3 lit. d), ppkt 4 lit. d) oraz ppkt 8 lit. e) załącznika nr 1 do SW Z Specyfikacja Techniczna, w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności prawnych wskazujących na naruszenie ww. przepisów, w szczególności nie wskazano dlaczego poszczególne z tych postanowień: -naruszają wynikający z art. 16 pkt 1) - 3) Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, -zostały sformułowane niezgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp – dlaczego przedmiot zamówienia został zdaniem Odwołującego został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, ani dlaczego mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, -zostały sformułowane niezgodnie z art. 99 ust. 5 Pzp – czy przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, dlaczego opis ten charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, czy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Konieczne jest dodatkowo zauważenia, że w zakresie, w jakim zarzut ten dotyczył postanowienia punkt I ppkt 3 załącznika nr 1 do SW Z Specyfikacja Techniczna (w ramach którego sporny był fragment dotyczący „wprowadzenia na rynek prototypu maszyny”) przedstawiając w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie Odwołujący ani razu nie użył wyrazu „prototyp”. W zakresie postanowień punkt II ppkt 4 i 5 oraz ppkt 3 lit. d), ppkt 4 lit. d) załącznika nr 1 do SW Z Specyfikacja Techniczna, dotyczących zastosowania łożyska tocznego, wymaga ponadto wskazania, że okoliczność, iż modernizacja obrotnicy może polegać na zastąpieniu łożyska ślizgowego łożyskiem innym niż toczne, nie oznacza, że Zamawiający naruszył którykolwiek z przepisów Pzp, z którego wynika obowiązek opisania przedmiotu zamówienia (czy szerzej przygotowania i przeprowadzenia Postępowania) w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Za postanowienie dokumentów zamówienia, które utrudnia konkurencję, może być uznane takie postanowienie, które powoduje, że złożenie przez wykonawcę oferty, którą może on realnie rywalizować z innymi wykonawcami, jest niemożliwe bądź utrudnione. W odwołaniu nie wskazano zaś, aby postanowienia te choćby utrudniały Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty w Postępowaniu. W zakresie postanowienia punkt III ppkt 2 lit. i) załącznika nr 1 do SW Z Specyfikacja Techniczna, w zakresie którego w odwołaniu kwestionowano zgodność z art. 16 pkt 1) - 3) w związku z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp tego, że w ramach modernizacji należy wykonać demontaż pompy wody zabudowanej na kombajnie, konieczne jest stwierdzenie, że Odwołujący ograniczył się do kwestionowania zasadności wykonania przedmiotowej czynności, nie wskazując jakichkolwiek okoliczności celem wykazania, że obowiązek jej wykonania utrudnia konkurencję. Podobnie w zakresie postanowienia punkt III ppkt 8 lit. e) załącznika nr 1 do SW Z Specyfikacja Techniczna wymaga zauważenia, że w odwołaniu wyłącznie podważano zasadność zastosowania rozwiązania, o którym mowa w tym postanowieniu, nie podnosząc, że prowadzi ono do ograniczenia konkurencji. W odwołaniu nie wskazano również, pomiędzy którymi z ww. postanowień a postanowieniami dokumentów zamówienia lub przepisami bezwzględnie obowiązującym zdaniem Odwołującego zachodzi sprzeczność oraz dlaczego sprzeczność ta oznacza ich niezgodność z art. 16 pkt 1) - 3) w związku z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp. Nie sposób więc było uznać, że Zamawiający naruszył te przepisy przez „opisanie przedmiotu zamówienia zawierające postanowienia ze sobą sprzeczne oraz z przepisami bezwzględnie obowiązującymi”. Wobec nie przedstawienia w odwołaniu okoliczności wskazujących na naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) w związku z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp brak było podstaw do uznania, że naruszenie któregokolwiek z tych przepisów zostało wykazane, a w konsekwencji stwierdzenia, że Zamawiający je naruszył. W tym stanie rzeczy w zakresie, w jakim postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, Izba w punkcie 2. wyroku oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2), § 8 ust. 2 pkt 1) oraz § 9 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…) Zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę odrzucone albo oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1”. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Stosownie do § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez trzech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych na rozprawie faktury i potwierdzenia zlecenia płatniczego, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatki na opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 51 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego i trzeciego pełnomocnika za uzasadniony koszt Zamawiającego. W tym stanie rzeczy do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że wszystkie zarzuty, w zakresie których postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, nie zostały uznane za uzasadnione, w wyniku czego odwołanie zostało oddalone, zdaniem Izby do rozstrzygnięcia o kosztach postępowania zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia należało zastosować § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, wobec czego stosownie do tego przepisu kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617 złotych. Przewodniczący:………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2299/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania w dniu 18 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez konsorcjum wykonawców: Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M.S. w Zgierzu Uczestnik po stronie zamawiającego: A. A.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmąA.W. Innowacje w Pralnictwie i J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Technologic J.K. działający wspólnie w ramach spółki cywilnej pod firmą PPHU A`TU Service s.c. w Łodzi postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum wykonawców: Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………… Sygn. akt: KIO 2299/24 Uzasadnienie Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M.S. w Zgierzu prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Świadczenie kompleksowej usługi prania wraz z transportem” (Znak sprawy: PN/27/2024). Wartość zamówienia jest większa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 czerwca 2024 r. pod numerem nr 361730-2024. W dniu 1 lipca 2024 r. konsorcjum wykonawców: Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu wniosło odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. poprzez określenie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej 1 usługi pralniczej dla szpitali w zakresie świadczenia usług prania wodnego, czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny z wykorzystaniem systemu RFID, o wartości minimum: 2 500 000,00 zł brutto; 2. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia czyszczenia chemicznego, w tym wymogu posiadania agregatu do czyszczenia chemicznego, a także żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących czyszczenia chemicznego; 3. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia nakładania na asortyment powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy, a także żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących nakładania powłoki bakteriostatycznej; 4. art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających dekontaminację powietrza z dezaktywacją DNA patogenów; 5. art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników wymazów, wykonanych w pralni w latach 2023 i 2024; 6. art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań czystościowych, wykonanych w pralni w latach 2023 i 2024, potwierdzających skuteczność dezynfekcji po wszawicy; 7. art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań czystościowych, wykonanych w pralni w latach 2023 i 2024, potwierdzających skuteczność dezynfekcji po COVID; 8. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu aby bielizna pościelowa szpitalna spełniała „wymogi normy PN-P-84543:1984 i certyfikat potwierdzający wymagania tej normy”. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1. modyfikacji pkt 5.1.9. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XIX.3.4) SWZ polegającej na: a) wykreśleniu wyrażenia „czyszczenie chemiczne”, b) zastąpieniu wyrażenia „o wartości minimum: 2 500 000,00 zł brutto” wyrażeniem „o wartości minimum: 2 000 000,00 zł brutto”; 2. modyfikacji pkt 2.1. i pkt 5.1. ogłoszenia o zamówieniu, pkt III.3.1.a) SW Z, pkt III.3.1.b) SW Z, pkt III.3.1.c) SW Z oraz pkt 3.1) załącznika nr 2 do SW Z polegającej na wykreśleniu wzmianki o czyszczeniu chemicznym, a także wykreślenia pkt 7 w Tabeli nr 1 w pkt 12 załącznika nr 2 do SWZ; 3. modyfikacji pkt III.3.1.b) SW Z, pkt III.3.1.c) SW Z, pkt 11.1) załącznika nr 2 do SW Z, pkt 11.2) załącznika nr 2 do SW Z, pkt 11.3) załącznika nr 2 do SW Z polegającej na wykreśleniu wzmianki o nakładaniu powłoki bakteriostatycznej; a także modyfikacji pkt III.4.f) SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „- wydruki raportów walidacji procesu nakładania powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy na bieliźnie pościelowej z systemu dozującego środki z ostatniego tygodnia pierwszego kwartału 2024 r. i min. jeden wydruk z drugiego kwartału. Wydruki muszą potwierdzać skuteczność dozowania i być wykonane w czasie rzeczywistym ciągłym.”; a także modyfikacji pkt 12 w Tabeli nr 1 w pkt 12 załącznika nr 2 do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „i nakładanie powłoki bakteriostatycznej w czasie rzeczywistym ciągłym.”, a także modyfikacji pkt 7 w Tabeli nr 3 w pkt 12 załącznika nr 2 do SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „a także wyniki badań mikrobiologicznych potwierdzających skuteczność nałożenia powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy wraz z technologią.”; 4. modyfikacji pkt III.3.1.c) SW Z, pkt 11.2) załącznika nr 2 do SW Z, pkt 11.3) załącznika nr 2 do SW Z, polegającej na wykreśleniu wzmianki o dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów; 5. modyfikacji pkt III.4.a) SW Z, pkt III.4.b) SW Z, pkt III.4.c) SW Z, pkt III.4.d) SW Z oraz pkt III.4.e) SW Z polegającej na dodaniu po słowach „wymazy” wyrażeń „(lub badania wykonane inną metodą niż metoda wymazowa)”; 6. modyfikacji pkt III.4.b) SWZ polegającej na wykreśleniu wyrażenia „po wszawicy”; 7. modyfikacji pkt III.4.c) SWZ polegającej na wykreśleniu wyrażenia „po COVID”; 8. modyfikacji pkt 7 w Tabeli nr 3 w pkt 12 załącznika nr 2 do SW Z polegającej na wykreśleniu zdania „Bielizna pościelowa szpitalna jako wyrób gotowy musi spełniać wymogi normy PN-P-84543:1984 i certyfikat potwierdzający wymagania tej normy.” Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca A.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A.W. Innowacje w Pralnictwie i J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Technologic J.K. działający wspólnie w ramach spółki cywilnej pod firmą PPHU A`TU Service s.c. w Łodzi.Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawcę A.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A.W. Innowacje w Pralnictwie i J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Technologic J.K. działający wspólnie w ramach spółki cywilnej pod firmą PPHU A`TU Service s.c. w Łodzi do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 9 lipca 2024 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że: 1. Wnosi o oddalenie odwołania w części, tj. dotyczącej: a) zarzutu pkt 1, tj. naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. poprzez określenie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej 1 usługi pralniczej dla szpitali w zakresie świadczenia usług prania wodnego, czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny z wykorzystaniem systemu RFID, o wartości minimum: 2 500 000,00 zł brutto; b) zarzutu pkt 2, tj. naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia czyszczenia chemicznego, w tym wymogu posiadania agregatu do czyszczenia chemicznego, a także żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących czyszczenia chemicznego; c) zarzutu pkt 3, tj. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia nakładania na asortyment powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy, a także żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących nakładania powłoki bakteriostatycznej; 2. Uwzględnia zarzuty odwołującego w pozostałej części, tj. dotyczącej: a) Zarzutu pkt 4, tj. naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy P.z.p. poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających dekontaminację powietrza z dezaktywacją DNA patogenów – Zamawiający wykreśli wskazany punkt; b) Zarzutu pkt 5, tj. naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników wymazów, wykonanych w pralni w latach 2023 i 2024 – Zamawiający wyraził zgodę na modyfikację pkt. III. 4a) – e)SW Z, polegającej na dodaniu po słowach „wymazy” wyrażeń „lub badania wykonane inną metodą niż metoda wymazowa” c) Zarzut pkt 6, tj. naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań czystościowych, wykonanych w pralni w latach 2023 i 2024, potwierdzających skuteczność dezynfekcji po wszawicy – Zamawiający wykreśli ten punkt; d) Zarzut pkt 7, tj. naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy P.z.p. poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań czystościowych, wykonanych w pralni w latach 2023 i 2024, potwierdzających skuteczność dezynfekcji po COVID Zamawiający wykreśli ten punkt;; e) Zarzut pkt.8, tj. naruszenia . 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu aby bielizna pościelowa szpitalna spełniała „wymogi normy PN-P-84543:1984 i certyfikat potwierdzający wymagania tej normy” - Zamawiający wykreśli ten punkt. W dniu 11 lipca 2024 r. Przystępujący został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie złożenia sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu. W dniu 14 lipca 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Przystępującego, w którym oświadczył on, że: 1. nie wnosi sprzeciwu wobec uznania przez zamawiającego zarzutów 4,5,6,7 i 8, 2. podtrzymuje wniosek o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 1,2 i 3. W dniu 16 lipca 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa odwołanie wniesione w sprawie o sygn. KIO 2299/24. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1945/24 WYROK Warszawa, dnia 4 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca2024 r. przez odwołującego Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pocztę Polską spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 1945/24 Uzasadnienie Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa, wdrożenie i utrzymanie infrastruktury sieciowej SD-WAN na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A.” , nr postępowania: CZ.26.317.2024.DC. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 24 maja 2024 r., nr wydania, Dz. U. S: 100/2024, nr publikacji 306436-2024. W postępowaniu tym wykonawca Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 3 czerwca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure”lub „Magic Quadrant for SD-WAN”wydanym przez Gartner Inc. (pkt 1.2 ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia), podczas gdy na rynku dostępne są urządzenia SD WAN spełniające wymagania Zamawiającego, znajdujące się w innych opracowaniach badawczych, a żądanie aby producent oferowanych urządzeń SD WAN był zakwalifikowany w opracowaniu firmy badawczej Gartner w obszarze liderów nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, gdyż dopuszcza zaoferowanie przez wykonawców urządzeń wyłącznie jednego producenta, 2)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, a także nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby zagregowana wydajność pojedynczego routera SD-WAN w Grupie 0 mierzona dla interfejsów WAN dla ruchu IMIX (nie dłuższego niż 400B) szyfrowanego AES 256 wynosiła 32 000 Mbps (pkt 1.2. ppkt 28 tabela wiersz pierwszy opis przedmiotu zamówienia), podczas gdy analiza przedmiotu zamówienia wskazuje, że pojedynczy router SD-WAN w większości wypadków terminuje pojedyncze łącze WAN, zaś prędkość takiego łącza to w obecnych warunkach maksymalnie 10 Gbps (10 000 Mbps) – co oznacza, że router terminujący takie łącze powinien mieć zagregowaną wydajność na poziomie 20 Gbps (20 000 Mbps), 3)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący a także nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na opis Systemu bezpieczeństwa SD-WAN wymagający zapewnienia opisanych funkcji bezpieczeństwa na urządzeniach SD-WAN (pkt 1.2 ppkt 13 opisu przedmiotu zamówienia), przy jednoczesnym dopuszczeniu w pkt 1.2. ppkt 13.7.1 opisu przedmiotu zamówienia dla urządzeń 3 z Grupy 0 realizacji wskazanych funkcjonalności bezpieczeństwa w oparciu o dedykowane urządzenia (inne niż urządzenia SD-WAN), podczas gdy z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że możliwe jest zaoferowanie urządzeń SD-WAN wspierających podstawowe funkcje bezpieczeństwa (pkt 1.2. ppkt 13.2 opisu przedmiotu zamówienia), a pozostałe funkcje bezpieczeństwa realizować w oparciu o dedykowane urządzenia bezpieczeństwa. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w dokumentach zamówienia: 1. Wykreślenie wymagania z pkt 1.2 ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. 2. Zmniejszenie parametru zagregowanej przepustowości dla Urządzeń z Grupy 0 do 20 000 Mbps. 3. Dopuszczenie możliwości spełnienia wymagań bezpieczeństwa opisanych w pkt 1.2 ppkt 13 opisu przedmiotu zamówienia przez dedykowane urządzenia bezpieczeństwa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie podniesionych zarzutów. Ad zarzutu 1 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w Postępowaniu opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania różnych konkurencyjnych rozwiązań, które to ograniczenia nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wymaganie z pkt 1.2 ppkt 7 OPZ należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania innych sprawdzonych urządzeń SD WAN, co ogranicza uczciwą konkurencję oraz utrudnia wykonawcom złożenie ofert. Odwołujący zaznaczył, że w OPZ Zamawiający opisał szczegółowo wymagania techniczne, jakie muszą spełniać urządzenia SD WAN, które ma zaoferować wykonawca składając ofertę w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego wymagania te są wystarczające do wybrania odpowiednich urządzeń SD WAN odpowiedniego producenta. Jest tak, ponieważ wymagania opisane przez Zamawiającego w OPZ to obiektywne parametry, podyktowane parametrami sieci WAN Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że wymaganie, aby producent urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce Liderów w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant’ firmy Gartner Inc. nie jest wymaganiem obiektywnym, podyktowanym parametrami sieci WAN Zamawiającego. Raport firmy Gartner Inc. jest subiektywną oceną dostępnych na rynku rozwiązań autorów tego raportu. Odwołujący zwrócił uwagę na treść zastrzeżenia w raporcie i argumentował, że w interesie Zamawiającego jest wybór producenta urządzeń, który spełnia wszystkie kryteria techniczne i jest najbardziej optymalny cenowo, a kryteria firmy Gartner Inc. - jak sama organizacja przyznaje - są subiektywną oceną Gartner Inc. i nie należy ich interpretować jako stwierdzenia faktu tudzież kryterium wyboru urządzeń. Odwołujący wskazał, że istnieją urządzenia innych producentów spełniające wymagania Zamawiającego, które zostały zakwalifikowane w raportach innych firm badawczych. Przykładowo Odwołujący wskazał, że w raporcie przygotowanym przez International Data Corporation (IDC) pod nazwą „MarketScape SD-WAN 2023” dotyczącym Infrastruktury SD-WAN producenci Versa i Palo Alto wskazani zostali na granicy ćwiartek „Leaders” i „Major players”. W badaniu sporządzonym przez Gartner Inc. w raporcie „Magiczny Kwadrat” producenci ci (Verso, Palo Alto) zostali wskazani w ćwiartce „Leaders”. Odwołujący z powyższego wywodzi, że raporty te wskazują, że możliwe jest różne sklasyfikowanie producentów i urządzeń, co potwierdza, że zawężanie przez Zamawiającego wymagania dotyczącego możliwych oferowanych urządzeń poprzez odniesienie się do jednego konkretnego raportu jest kryterium nieobiektywnym i ograniczającym. Odwołujący wskazał, że raport IDC wskazuje również, że nie należy traktować wszelkich diagramów opracowywanych przez podmioty komercyjne – a takim jest Gartner Inc., jako wyznacznika jakości, który powinien decydować o dopuszczalnym katalogu urządzeń. Zdaniem Odwołującego, ograniczenie producentów urządzeń wyłącznie do tego, który został zakwalifikowany w konkretnym segmencie (czy też ćwiartce w diagramie) w konkretnym raporcie jednej firmy badawczej – Gartner Inc., w sposób sztuczny ogranicza zakres możliwych do zaoferowania urządzeń SD WAN, niezależnie od tego, czy te urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego. Uzależnienie możliwości zaoferowania danego urządzenia SD WAN od uwzględnienia tego rozwiązania w konkretnym raporcie konkretnej firmy nie wynika, w ocenie Odwołującego, z obiektywnych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący zauważył, że Gartner Inc. nie jest jedyną niezależną liczącą się na rynku organizacją badawczą analizującą rozwiązania dla sieci WAN. Odwołujący wskazał na inne firmy badawcze takie jak wspomniany wyżej IDC. Ponadto, Odwołujący podniósł, że na rynku dostępne są inne sprawdzone urządzenia SD WAN spełniające wymagania funkcjonalne Zamawiającego opisane w Opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wymagać, aby zaoferowane urządzenia spełniały wymagania funkcjonalne określone w opisie przedmiotu zamówienia. Jeśli tak będzie, bez znaczenia pozostaje to, w której ćwiartce w badaniu Magicznego Kwadratu Gartner Inc. wskazany został producent tych urządzeń. Odwołujący wskazał, że w świetle art. 99 ust. 4 ustawy swoboda Zamawiającego w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona. Wymaganie Zamawiającego niewątpliwie zawęża katalog potencjalnych rozwiązań do produktów konkretnego producenta. W związku z tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że takie wymaganie jest uzasadnione konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi. Odwołujący wskazał, że w dokumentach zamówienia Zamawiający nie uzasadnił wymagania, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce„Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure”lub „Magic Quadrant for SD-WAN”wydanym przez Gartner Inc., poprzez wykazanie konkretnych, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Wymagania ograniczające konkurencję muszą wynikać z konkretnych cech i właściwości przedmiotu zamówienia, które to cechy i właściwości są niezbędne dla realizacji celu, jakiemu ma służyć wykonanie zamówienia. Zamawiający powołał się na okoliczności zewnętrzne, niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie wskazał przy tym, w jaki sposób informacje zawarte w badaniu Gartner Inc. bądź kryteria podlegające ocenie w tym badaniu przekładają się na parametry techniczne, jakościowe, funkcjonalne urządzeń SD-WAN istotne z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego związanych z przedmiotem zamówienia i do nich referujących. Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny w zakresie sposobu wykładni normy wskazanej w treści art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku o sygn. akt sygn. KIO 3427/23. Ad zarzutu 2 Odwołujący wskazał, że w pkt 1.2. ppkt 28 w tabeli określającej wydajności dla poszczególnych grup sprzętowych Zamawiający dla urządzeń Grupy 0 wymaga zagregowanej wydajności pojedynczego routera SD-WAN wynoszącej 32 000 Mbps. Zdaniem Odwołującego powyższe wymaganie nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ponieważ pojedynczy router SD WAN w większości wypadków terminuje pojedyncze łącze WAN, zaś prędkość takiego łącza to w obecnych warunkach maksymalnie 10 Gbps. Oznacza to, ze router terminujący takie łącze powinien mieć zagregowaną wydajność na poziomie 20 Gbps. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający prowadzi aktualnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług transmisji danych na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A., w którym wymaga zapewnienia pojedynczego łącza dla lokalizacji Grupy 0 na poziomie maks. 8 Gbps – oznacza to, że urządzenia terminujące te łącza powinny mieć zagregowaną wydajność na poziomie 16 Gbps. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, wymaganie, aby zagregowana wydajność pojedynczego routera SD-WAN dla urządzeń Grupy 0 wynosiła 32 000 Mbps, jest nadmierne, nieuzasadnione i nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności uzasadniają żądanie zmniejszenia parametru zagregowanej przepustowości dla urządzeń z Grupy 0 do 20 000 Mbps. Ad zarzutu 3 Odwołujący wskazał, że w pkt 1.2 ppkt 13 OPZ Zamawiający opisał System bezpieczeństwa SD-WAN wymagając zapewnienia opisanych funkcji bezpieczeństwa na urządzeniach SD-WAN.Jednocześnie w pkt 1.2. ppkt 13.7.1 OPZ dla urządzeń z Grupy 0 Zamawiający dopuścił realizację wskazanych funkcjonalności bezpieczeństwa w oparciu o dedykowane urządzenia (inne niż urządzenia SD-WAN). W związku z powyższym w myśl przywołanych wymagań z OPZ wykonawcy winni mieć możliwość oferowania urządzeń SD-WAN wspierających podstawowe funkcje bezpieczeństwa (zgodnie z wymaganiem z pkt 1.2. ppkt 13.2 OPZ), a dla realizacji pozostałych funkcji bezpieczeństwa mieć możliwość zaoferowania dedykowanych urządzeń bezpieczeństwa. Dopuszczenie takiego rozwiązania zapewni, w ocenie Odwołującego, spełnienie wszystkich wymagań z zakresu bezpieczeństwa zawartych w OPZ, a jednocześnie pozwoli spełnić wymagania większej liczbie producentów rozwiązań SD WAN. Stąd też Odwołujący wnosi o dopuszczenie możliwości spełnienia wymagań bezpieczeństwa opisanych w pkt 1.2 ppkt 13 OPZ przez dedykowane urządzenia bezpieczeństwa. W złożonej pismem z 28 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska. Ad zarzutu 1 Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę urządzeń niezbędnych do uruchomienia usługi kluczowej dla funkcjonowania organizacji Zamawiającego i realizacji jego zadań. Zamawiający podkreślił, że oczekuje, że sieć WAN będzie zbudowana z komponentów o najwyższej jakości, zapewniającej wysoki standard usługi, w szczególności w zakresie jej niezawodności, trwałości i bezpieczeństwa. Zamawiający wyjaśnił, że raporty Gartner są źródłem informacji o jakości produktów, powszechnie uznanym w sektorze informatycznym. Gartner jest prywatną niezależną organizacją analityczno – badawczą, według ogólnodostępnych źródeł działającą w ponad 100 krajach, zatrudniającą blisko 2000 analityków i konsultantów. Raporty Gartner powszechnie wykorzystywane są w działalności firm consultingowych świadczących usługi doradcze w projektach informatycznych oraz przez organizacje realizujące duże przedsięwzięcia technologiczne. Gartner w swojej działalności zachowuje zasady przejrzystości i obiektywizmu, warunkujące rzeczywistą wartość raportów dla użytkowników, w szczególności nie ogranicza żadnym producentom udziału w badaniu, ani organizacjom dostępu do wyników badań (przy czym dostęp do analiz Gartner jest odpłatny, na jednolitych i przejrzystych warunkach). Zamawiający zwrócił uwagę, że Wbrew twierdzeniu Odwołującego, kwestionowane wymaganie nie wskazuje na jednego producenta, bowiem w ostatnim raporcie opublikowanym przed wszczęciem postępowania, w ćwiartce „Leaders”, wskazanych jest 6 podmiotów, to jest: Fortinet, VMware, Cisco Systems, HPE, Palo Alto Networks i Versa Networks. Zamawiający przypomniał, że zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa i doktryny, do dopuszczenia wszelkich rozwiązań, a tylko takich, które odpowiadają jego rzeczywistym potrzebom. Sięgnięcie do powszechnie uznanego narzędzia oceny jakości produktów informatycznych, jakim jest raport Gartner, podyktowane jest potrzebą zapewnienia odpowiedniego poziomu jakościowego oferowanych urządzeń oraz potrzebą uzyskania zewnętrznego, wiarygodnego potwierdzenia tego poziomu na etapie oceny ofert. Ponadto, Zamawiający wyraził pogląd, że choć kwestionowanie wymaganie ogranicza krąg wykonawców, to nie jest to nieuprawnione ograniczenie konkurencji, lecz takie zdefiniowanie kręgu produktów odpowiednich dla przedmiotowego projektu teleinformatycznego, które odpowiada rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, w tym w szczególności jest adekwatne do rangi i skali projektu oraz jego znaczenia dla funkcjonowania organizacji Zamawiającego. Należy też zaznaczyć, że ograniczenie liczby produktów do tych pochodzących z „najwyższej półki” nie ogranicza możliwości złożenia oferty żadnemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia (w szczególności Odwołującemu), bowiem produkty te są dystrybuowane przez wiele różnych podmiotów działających na rynku w obszarze teleinformatyki. Zamawiający powołał się też na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 17 października 2022 r., sygn. akt KIO 2600/22. Zamawiający wskazał, że oceniane było analogiczne wymaganie jak w tym postępowaniu, Zamawiający był stroną tamtego postępowania, a Izba zaaprobowała opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie się do spornej ćwiartki raportu Gartnera. Zamawiający podkreślił, że formułując kwestionowane wymaganie Zamawiający nie ograniczył konkurencji w sposób niedozwolony, dążył do zaspokojenia w pełni uzasadnionych potrzeb swojej organizacji oraz polegał na ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dokonanej w odniesieniu do takiego samego wymagania postawionego w jednym z poprzednich postępowań. Ad zarzutu 2 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie uzasadnił, na czym polega naruszenie zasady określoności przedmiotu zamówienia wyrażonej w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał w szczególności, brak jakich informacji lub jaki brak precyzji w opisie przedmiotu zamówienia utrudnia lub uniemożliwia mu złożenie oferty. Zamawiający argumentował, że nie może domyślać się intencji Wykonawcy i „dopisywać” brakującej treści zarzutów, w związku z czym odwołanie w omawianym zakresie powinno zostać oddalone już tylko z tego względu, że nie obejmuje uzasadnienia zarzutu. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie uzasadnia w żaden sposób, z jakich względów w przedmiotowym postępowaniu kwestionowane wymaganie narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania. Odwołujący nawiązuje jedynie do innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, wskazując, że wymagana tam wydajność jest niższa, niż wymagana w kwestionowanym postanowieniu SW Z. Odwołujący błędnie założył, że urządzenia Grupy 0 będą agregować ruch tylko z łączy w Części I i II. Zamawiający informuje, że urządzenia Grupy 0 będą również agregować ruch z łączy dla Części III i ruch z prywatnego APN. Odwołujący nie wskazuje przy tym, z jakich względów kwestionowane wymaganie jest nadmierne, poprzestając wyłącznie na niczym nieuzasadnionej ocenie. Zamawiający wskazał, że kwestionowane wymaganie nie ogranicza konkurencji i znajduje oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. Aktualnie łącza z przetargu na WAN z Części I, II i III (podłączane do Urządzeń SD-WAN Grupy 0) sumują się do 24 Gb/s, a Zamawiający przewiduje zwiększenie ich przepustowości w kolejnych latach (o ok. 8 Gb/s) - co daje zapisaną w OPZ wymaganą wartość 32 GB/s. Wartość 32 Gb/s rozpatrywana jest w całym cyklu życia tych urządzeń, który wykracza poza horyzont umów na Łącza WAN. Urządzenia będą wykorzystywane przez długi okres (co najmniej 7letni), w związku z czym Zamawiający musi uwzględnić tendencje takie, jak postępująca digitalizacja (odejście od dokumentów papierowych i coraz większą liczbę dokumentów przesyłanych elektronicznie), czy związane z tym zwiększające się rozmiary przesyłanych plików. Dodatkowo, według wiedzy Zamawiającego, kwestionowane wymaganie nie jest wygórowane i jest spełnione przez rozwiązania wielu producentów. Zamawiający wskazał adresy internetowe przykładowych kart katalogowych wskazujących na wystarczającą szybkość urządzeń oferowanych przez wybranych producentów SD-WAN. Ad zarzutu 3 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący ponownie nie wskazał, na czym podniesione w zarzucie 3 naruszenie polega. W ocenie Zamawiającego nie sposób ustalić, jakie informacje są nieprecyzyjne lub jakich informacji brak oraz w jaki sposób takie domniemane braki utrudniają złożenie oferty. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie twierdzi również, że kwestionowane wymaganie uniemożliwia mu złożenie oferty, a jedynie postuluje inne ukształtowanie wymagań, wskazując, że w jego ocenie zwiększy to konkurencyjność. Tak sformułowane tezy nie spełniają kryteriów zarzutów i nie zasługują w ocenie Zamawiającego na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zajął stanowisko, że kwestionowane wymaganie nie narusza przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że wymaganie wynika z rzeczywistych uwarunkowań i potrzeb Zamawiającego. Zamawiający wymaga dostarczenia zunifikowanego rozwiązania w oparciu o jedną, zunifikowaną platformę sprzętową. Wynika to z najlepszych praktyk projektowania rozwiązań sieciowych dla sieci o bardzo dużej skali. W przypadku rozwiązań biznesowych pozwala to na minimalizację nakładów na zarządzanie (jedna, scentralizowana platforma do zarządzania kilkoma tysiącami urządzeń), mniejsze ryzyka związane z błędami (przy współdziałaniu podsystemów różnych klas i producentów takie ryzyka są dużo większe) i problemami z wydajnością systemu, a także mniejsze ryzyko podatności na cyberataki. Zamawiający dopuszcza wydzielenie funkcji bezpieczeństwa w Grupie 0 do innego osobnego urządzenia ze względów wydajnościowych (duże agregowane przepustowości) oraz z uwagi na możliwości techniczne umieszczenia w lokalizacjach T0 większej liczby urządzeń. Nie ma możliwości technicznych dopuszczenia dodatkowych urządzeń poza lokalizacjami Grupy 0 oraz lokalizacjami w których dopuszczono redundancję urządzeń SD-WAN i/lub zewnętrzne przełączniki LAN. Przykładowo, gdyby zastosować się do żądania Odwołującego, dla realizacji funkcjonalności zapory sieciową (firewall) klasy Stateful Inspection, zapewniającej niezależną kontrolę ruchu w warstwie underlay i overlay, należałoby dołożyć dwa urządzenia do każdego urządzenia SD-WAN, co nie jest technicznie możliwe ze względu na brak miejsca w szafach technicznych Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający wskazał, że wymaganie to nie ogranicza konkurencji między producentami różnych rozwiązań. Wszyscy kluczowi producenci urządzeń SD-WAN (wskazani w raporcie Gartner w ćwiartce „Leaders”) posiadają rodziny urządzeń SD-WAN z wbudowanymi funkcjami bezpieczeństwa, o których mowa w OPZ Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 13, tj. m.in. możliwość tworzenia wydzielonych stref bezpieczeństwa, zaporę sieciową z funkcjami tworzenia reguł oraz monitorowania ruchu i stanu urządzenia. Zamawiający wskazał adresy internetowe przykładowych kart katalogowych producentów urządzeń SD-WAN. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Izba ustaliła, że żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) wraz z załącznikiem nr 3 do SW Z zawierającym opis przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa w formie leasingu Urządzeń SDWAN, wdrożenie i utrzymanie Systemu SD-WAN dla Poczty Polskiej S.A. na potrzeby WAN PP. Leasing Urządzeń SD- WAN na warunkach określonych w Umowie i Ogólnych Warunkach Leasingu, w ramach którego: a) Zamawiający za dostarczone Urządzenia SD-WAN zobowiązany jest płacić Opłaty Leasingowe w oparciu o tryb i zasady określone w Załączniku nr 13A do projektu umowy [Tryb i zasady wyliczania Opłat Leasingowych]; b) Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia i oddania do używania, instalacji i konfiguracji nieużywanych, fabrycznie nowych Urządzeń SD-WAN wraz z Systemem Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemem Monitorowania oraz licencjami oprogramowania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Załączniku nr 3 do SW Z oraz w projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ. Kwestionowane w tym postępowaniu postanowienia OPZ mają następujące brzmienie: ·rozdział 1.2 Wymagania ogólne, pkt 7. Zamawiający wymaga, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. ·Rozdział 1.2 Wymagania ogólne, pkt 13.7 Dla Grupy 0 Urządzenia SD-WAN powinny dodatkowo posiadać funkcję wykrywania i blokowania ataków/intruzów w warstwie underlay i overlay: system prewencji włamań (IPS) i system detekcji zagrożeń (IDS). 13.7.1. Wskazane funkcje mogą być realizowane na innych urządzeniach niż Urządzenia SD-WAN Grupy 0, jednakże: 13.7.1.1. Powinny pochodzić od tego samego producenta, co Urządzenia SDWAN; 13.7.1.2. Powinny współpracować z dostarczonymi Urządzeniami SD-WAN, w szczególności powinny być zbudowane w architekturze HA i zapewniać integrację z Urządzeniami Grupy 0, pracującymi w architekturze HA. 13.7.1.3. Zapewniać wydajność adekwatną do Urządzeń Grupy 0 oraz obsługę ruchu na wszystkich interfejsach urządzeń Grupy 0. 13.7.1.4. W takim przypadku funkcjonalność firewall ma być realizowana na Urządzeniach SD-WAN. 13.7.1.5. Zarządzanie Urządzeniami IPS/IDS może być realizowane przez dedykowany podsystem Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania, pochodzący od tego samego producenta. 13.7.1.6. Cena Urządzeń IPS/IDS i adekwatnych licencji będzie uwzględniona w cenie Urządzeń Grupy 0. ·Pkt 28. Specyfikacja zestawienia ilościowego oraz wydajności dla poszczególnych grup sprzętowych, pozycja 1 w tabeli, Grupa 0 Urządzeń-SD-WAN, Zagregowana wydajność pojedynczego routera SD-WAN mierzona dla interfejsów WAN dla ruchu IMIX (nie dłuższego niż 400B) szyfrowanego AES 256 w Mbps - 32 000. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wynika z kolei z przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ad zarzutu 1 Zarzut podlegał oddaleniu, z następujących powodów. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał wykazać zasadności zarzutu, w tym nie dokonał analizy przesłanek o których mowa w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp będącego podstawą zarzutu. Nie bez znaczenia dla oceny jest również konstrukcja tego zarzutu. Odwołujący bowiem w petitum odwołania, opisując zarzut wskazał, że odwołanie się przez Zamawiającego do raportu Gartner Inc. i ćwiartki „Leaders” dopuszcza zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta. Odnotować należy, że teza ta nie została następnie rozwinięta w uzasadnieniu omawianego zarzutu w dalszej części odwołania. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący podał, o jakiego producenta chodzi i z czego wywodzi, że w tym postępowaniu można zaoferować produkty tylko tego producenta. Jednak argumentacja ta musiała zostać przez Izbę pominięta z uwagi na podniesienie jej po terminie na wniesienie odwołania. Powołanie się przez Odwołującego na złożone podczas rozprawy dowody Izba również ocenia jako spóźnione. W ocenie Izby analiza możliwości oferowania rozwiązań innych producentów wskazanych w ćwiartce „Leaders” raportu Gartner Inc., niż wskazany przez Odwołującego w czasie rozprawy producent, powinna i mogła zostać przeprowadzona w odwołaniu, co nie miało miejsca. Wskazać należy, że w tego rodzaju postępowaniach, gdzie kwestionowane są postanowienia dokumentów zamówienia, w szczególności w zakresie dostępności zamówienia dla szeroko pojętego rynku, powołane dowody niejednokrotnie mogą mieć istotne znaczenie. Izba dostrzega, że w przypadku spraw, gdzie kwestionowane są postanowienia dokumentów zamówienia, wykonawcy nierzadko mogą mieć trudności w precyzyjnym formułowaniu zarzutów, w szczególności w sytuacji, gdy nie wiedzą na etapie wnoszenia odwołania, jakimi motywami kierował się dany zamawiający sporządzając kwestionowany opis przedmiotu zamówienia, jednak w okolicznościach tej sprawy, sam Odwołujący dostrzegł, że opis przedmiotu zamówienia jest precyzyjny i pozwala zidentyfikować, czego wymaga Zamawiający w tym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, nic nie stało na przeszkodzie aby wykonać taką analizę celem wykazania ograniczeń w ofertowaniu, w przypadku utrzymania kwestionowanego postanowienia OPZ. Wobec powyższego, w okolicznościach tej sprawy, nie sposób w ocenie Izby uznać, że zaszły przesłanki do uwzględnienia zarzutu. Następnie, odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego argumentacji w uzasadnieniu zarzutu, Izba wskazuje, że Odwołujący nie dążył do wykazania, że złożenie oferty przy zachowaniu tego postanowienia jest niemożliwe, lecz że jest utrudnione. Jednak tej tezy Odwołujący w odwołaniu również nie uzasadnił należycie, o czym była mowa wyżej (podjęcia na rozprawie próba jest spóźniona, a w odwołaniu nie została w tym zakresie wskazana żadna argumentacja). Natomiast Odwołujący rozpisał się na temat znaczenia organizacji Gartner Inc., charakteru wydawanych raportów i porównaniu z innym raportem. Odwołujący nie wykazał przy tym, że okoliczności te pozostają bez znaczenia dla opisu przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, że wykreślenie kwestionowanego postanowienia wpłynie nie tylko korzystnie na możliwości ofertowania ale także, że Zamawiający otrzyma nadal zamówienie wysokiej jakości. Trafnie natomiast zwrócił uwagę Zamawiający, że rezultaty w badaniu IDC, na które w odwołaniu powołał się Odwołujący, w ćwiartce „Leaders”, w zasadzie są identyczne. Dodatkowo stanowisko Odwołującego nie jest przejrzyste, ponieważ raz podważa wnioski z raportów Gartner Inc. wskazując, że są one subiektywną oceną Gartner Inc., innym razem przyznaje, że Gartner Inc. jest niezależną organizacją badawczą (vide pkt 13 str. 6 uzasadnienia odwołania). Ponadto, Odwołujący podnosi, że na rynku dostępne są rozwiązania innych producentów, które spełniają OPZ, a których nie ma w ćwiartce „Leaders” raportu Gartner Inc., jednak w odwołaniu również ich nie wskazał i nie wykonał żadnej analizy, która pokazywałaby, że kwestionowane wymaganie służy jedynie ograniczeniu konkurencji, a jego wykreślenie nie wpłynie na jakość przedmiotu składanych ofert. Odnosząc się natomiast do twierdzeń wskazanych w pkt 17 uzasadnienia odwołania, zgodnie z którymi Zamawiający zaniechał w dokumentach zamówienia uzasadnienia powodów powołania się na raport Gartner Inc., dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący nie wskazał na konkretny przepis ustawy, który by to nakazywał Zamawiającemu. Tymczasem, jak stanowi art. 99 ust. 4 ustawy Pzp referuje do opisu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnych wykonawców. Natomiast jak wskazano wcześniej, Odwołujący w odwołaniu, w uzasadnieniu omawianego zarzutu, nie wykazał, że skarżone postanowienie wywołuje taki skutek (twierdzenie o możliwości zaoferowania produktów jednego producenta nie zostało następnie w odwołaniu rozwinięte). Odwołujący podał enigmatycznie, że skarżone postanowienie utrudni wykonawcom złożenie ofert. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie, Izba uznała, że Zamawiający wykazał, że kwestionowane postanowienie jest w okolicznościach tej sprawy uzasadnione potrzebami Zamawiającego takimi jak niezawodność, trwałość i bezpieczeństwo usługi. W tym zakresie trafnie, zdaniem Izby, Zamawiający argumentował że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę urządzeń niezbędnych do uruchomienia usługi kluczowej dla funkcjonowania Zamawiającego. Urządzenia mają w założeniu Zamawiającego posłużyć co najmniej 7 lat. W szeroko rozumianej branży technologicznej jest to bardzo odległą perspektywa czasowa. Tym bardziej więc argumenty Zmawiającego, który wskazuje, że ważne dla niego są takie cechy jak trwałość rozwiązań i ich jakość, zasługują w tych okolicznościach na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że raport Gartner Inc. jest dla niego niezależnym potwierdzeniem jakości oferowanych rozwiązań. Izba uwzględniła też również stanowisko Zamawiającego wskazane w pkt 1.e. odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się natomiast do przywołanego przez Odwołującego wyroku Izby z 1 grudnia 2023 r. w połączonych sprawach o sygn. KIO 3399/23 i KIO 3427/23 Izba zwraca uwagę, że podstawą uwzględnienia zarzutu co do niezasadności zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu co do zakwalifikowanie oferowanego systemu w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner było ustalenie, że Zamawiający nie wykazał że wymóg ten wynika z jego uzasadnionych potrzeb. Natomiast o oddaleniu rozpoznawanego w tej sprawie zarzutu przesądziła przede wszystkim treść zarzutu, w tym jego uzasadnienie i konstrukcja. Wobec powyższego, mając na uwadze granicę zarzutu, jego sformułowanie i podane uzasadnienie, zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutu 2 Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. W uzasadnieniu zarzutu, Odwołujący odniósł się do innego postępowania, prowadzonego aktualnie przez Zamawiającego, jednak jego twierdzenia nie są poparte żadnymi danymi pochodzącymi z dokumentów tamtego zamówienia. W odpowiedzi na taką argumentację Odwołującego, Zamawiający wyjaśnił, że urządzenia Grupy 0 będą agregować ruch ze wszystkich trzech części. Zamawiający wyjaśnił też, że przewiduje w kolejnych latach zwiększenie ich przepustowości, a także podał, że uwzględnił postępującą digitalizację i związane z tym większe rozmiary przesyłanych plików (vide pkt 2.b i 2.c odpowiedzi na odwołanie). Wobec treści stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanego na rozprawie, Izba uznała, że kwestionowane postanowienie podyktowane jest uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, w konsekwencji czego zarzut został oddalony. Ad zarzutu 3 Podczas posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący świadczył, że modyfikuje żądanie w ten sposób, że dodaje stwierdzenie: „w odniesieniu do urządzeń Grupy 0”. Z uwagi na treść art. 555 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że modyfikacja odwołania po terminie na jego wniesienie każdorazowo musi podlegać ocenie przez pryzmat granic wyznaczonych zarzutami. Izba w tym miejscu wyjaśnia, że w przypadku odwołań na treść dokumentów zamówienia, trafność zarzutu jest niejednokrotnie determinowana trafnością żądania. Uwzględniając więc specyfikę odwołań na treść dokumentów zamówienia nie jest wykluczone w danych okolicznościach sprawy modyfikowanie żądań, jednak podlega to każdorazowej ocenie. W szczególności istotne jest aby podane w odwołaniu uzasadnienie nadal było aktualne dla zmodyfikowanego żądania. Odwołujący w uzasadnieniu referuje do pkt rozdziału 1.2 OPZ pkt 13 (vide pkt 1 uzasadnienia zarzutu 3 str. 8 odwołania), następnie do rozdziału 1.2 OPZ pkt 13.7.1, a następnie do pkt 13.2. Na rozprawie jednak okazało się, że kluczowy dla zarzutu jest pkt 13.7.1.4 którego brzmienie, jak wyjaśnił Odwołujący, nie pozwala na zaoferowanie rozwiązań równoważnych ponieważ w tym punkcie Zamawiający wymaga aby funkcjonalność firewall była realizowana na urządzeniach SD-WAN. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dopuszcza wydzielenie funkcji bezpieczeństwa w Grupie 0 do innego osobnego urządzenia, jednak podczas rozprawy Odwołujący wskazał, że nie obejmuje to pełnego zakresu z uwagi na pkt 13.7.1.4. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że mając na uwadze sposób modyfikacji żądania i istotę zarzutu, podane w odwołaniu uzasadnienie jest ogólne i nie dotyka istoty problemu wyjaśnionej przez Odwołującego podczas rozprawy, co przesądziło o oddaleniu zarzutu. Uzasadnienie podane w odwołaniu koncentruje się przede wszystkim na stwierdzeniu, że żądana zmiana pozytywnie wpłynie na konkurencję i zapewni wymagania z zakresu bezpieczeństwa. Na rozprawie wyjaśniono, że chodzi o dopuszczenie rozwiązania równoważnego, a taka argumentacja nie pojawiła się w treści uzasadnienia odwłania. Jednocześnie stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie pokazuje, że pomijając doprecyzowanie żądania, zarzut został zupełnie inaczej zrozumiany, tj. w odniesieniu do wszystkich urządzeń, a nie tylko tych z Grupy 0. Dostrzec też należy, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że w odniesieniu do urządzeń z Grupy 0 dopuścił wydzielenie funkcji bezpieczeństwa do innego osobnego urządzenia. Jednak na rozprawie Odwołujący podniósł, że nie dotyczy to funkcji wskazanej w pkt 13.7.1.4 OPZ, a w ocenie Izby okoliczność ta powinna zostać opisana, wyjaśniona i uzasadniona w treści odwołania. Powyższe przesądziło o oddaleniu zarzutu. Wobec oddalenia wszystkich zarzutów, Izba oddaliła odwołanie w całości, czemu dała wyraz w sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1743/24 WYROK Warszawa, dnia 11 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2024 r. przez wykonawcę Schreder Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Koziegłowy, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści Rozdziału IV pkt 2.7 SW Z, przez dopuszczenie możliwości zaoferowania opraw wyprodukowanych poza terenem Unii Europejskiej, dopuszczonych do obrotu na terenie Unii Europejskiej; 2.Kosztami postępowania obciąża Gminę i Miasto Koziegłowy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 1743/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina i Miasto Koziegłowy– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy – etap III Poprawa efektywności oświetlenia ulicznego na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy – Rozświetlamy Polskę. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 maja 2024 r. pod numerem 277060-2024. W dniu 20 maja 2024 r. wykonawca Schreder Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, polegające na zamieszczeniu w opisie przedmiotu zamówienia kryterium pochodzenia produktu oraz dopuszczeniu produktów wyłącznie wyprodukowanych na terytorium Unii Europejskiej, podczas gdy zastosowanie tego rodzaju wymagania nie wynika z obiektywnego, uzasadnionego zapotrzebowania Zamawiającego, który powinien zdefiniować swoje zapotrzebowanie przy użyciu parametrów technicznych, funkcjonalności oraz certyfikatów, a co w konsekwencji może utrudniać uczciwą konkurencję oraz godzi w zasadę równości wykonawców posiadających innowacyjne produkty wysokiej klasy, dopuszczone do obrotu na terenie Unii Europejskiej, lecz wyprodukowane poza granicami Unii Europejskiej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowienia Rozdziału IV – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2.7 ppkt 1 SW Z, przez nadanie mu brzmienia: Kryteria, które winny spełniać zastosowane oprawy: Muszą być nowe, wyprodukowane na terenie Unii Europejskiej lub dopuszczone do obrotu na terenie Unii Europejskiej. Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę i montaż fabrycznie nowych, energooszczędnych opraw oświetleniowych LED, celem modernizacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Koziegłowy, polegającej na wymianie istniejących opraw oświetleniowych na oprawy oświetleniowe ze źródłem światła LED. Ponadto, przedmiot zamówienia obejmuje demontaż i utylizację starych opraw oświetleniowych. Zamawiający w ramach SW Z, Rozdział IV – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2.7 ppkt 1, formułując kryteria, które powinny spełniać energooszczędne oprawy oświetleniowe LED, zamieścił zapis określający miejsce ich wyprodukowania: Kryteria, które winny spełniać zastosowane oprawy: Muszą być nowe i wyprodukowane na terenie Unii Europejskiej. W ocenie Odwołującego, zastosowanie powyższego ograniczenia dotyczącego miejsca wyprodukowania produktu, jest nieuprawnione oraz sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Posłużenie się przez Zamawiającego kryterium pochodzenia stwarza wysokie ryzyko nieuzasadnionego wyeliminowania z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, posiadających produkty spełniające wymagania techniczne przewidziane przez Zamawiającego, lecz wyprodukowane poza terytorium Unii Europejskiej. Odwołujący powołał się na przepisy art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz motyw 74 preambuły dyrektywy klasycznej 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Wskazał także na stanowisko prezentowane w piśmiennictwie, zgodnie z którym poprzez pochodzenie produktu lub usługi należy uznać każde powiązanie produktu lub usługi z konkretnym miejscem – państwem czy regionem. (https://www.uzp.gov.pl/ _data/assets/pdf_file/0028/49852/Komentarz-Prawozamowien-publicznych.pdf). Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie został opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ponieważ zawiera ograniczenie w postaci wskazania pochodzenia produktu, jako produktu wyprodukowanego na terenie Unii Europejskiej. Zawężenie pochodzenia produktu do terytorium Unii Europejskiej nie wynika ze szczególnych potrzeb Zamawiającego, co więcej, nie jest w żaden sposób uzasadnione takimi potrzebami. Produkty w postaci energooszczędnych opraw oświetleniowych LED, które zostały wytworzone poza terytorium Unii Europejskiej (np. na terenie Ukrainy, lecz dopuszczonych do obrotu w UE), mogą bowiem posiadać takie same parametry techniczne jak produkty wyprodukowane na terytorium Unii Europejskiej. Dlatego też, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien określić zapotrzebowanie na oprawy oświetleniowe LED za pomocą parametrów technicznych, funkcjonalności oraz certyfikatów, nie zaś wprowadzać ograniczenia dotyczące pochodzenia produktu. Odwołujący podniósł, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia determinuje cały jego przebieg i wywiera wpływ na jego wynik. W związku z powyższym, zamawiający powinien dokonać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp zasady nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, że zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Zdaniem Odwołującego, zastosowanie przez Zamawiającego ograniczenia pochodzenia lamp LED (poprzez zawężenie go wyłącznie do terytorium Unii Europejskiej), znacząco determinuje przebieg postępowania, jak również istotnie wpływa na jego wynik. W sytuacji, w której znaczna część światowej produkcji komponentów dla energetyki, do których zaliczają się m.in. oprawy energooszczędne LED, jest produkowana poza terenem Unii Europejskiej, wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczenia co do pochodzenia produktu z terytorium Unii Europejskiej, istotnie ogranicza konkurencję oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie powinien opisywać przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie ograniczeń pochodzenia produktu, lecz zamiast tego powinien posługiwać się parametrami technicznymi, funkcjonalnością, jak również wskazywać na konieczność posiadania odpowiednich certyfikatów. Posługując się powyższymi kryteriami Zamawiający jest bowiem w stanie w sposób należyty i wyczerpujący określić swoje zapotrzebowanie na energooszczędne lampy LED. Odwołujący zaznaczył, że pod pojęciem uzasadnionych potrzeb zamawiającego należy rozumieć pewne oczekiwania zamawiającego odnoszące się do nabywanego dobra, których spełnienie pozwoli na uzyskanie określonych efektów. Podniósł, że Zamawiający nie podjął próby uzasadnienia zastosowania ograniczenia terytorialnego pochodzenia produktów. Z powyższego należy wnioskować, że zapotrzebowanie Zamawiającego nie jest związane z miejscem pochodzenia produktu. Taki wniosek jest zasadny również ze względu na rodzaj produktu – energooszczędne lampy LED. Z punktu widzenia Zamawiającego, jak również zakładów energetycznych, miejsce wyprodukowania lampy oświetleniowej nie ma żadnego znaczenia dla bieżącego użytkowania produktu, decydującą rolę dla przydatności produktu odgrywają bowiem jego parametry techniczne (nie zaś miejsce wytworzenia). Zatem, wprowadzenie ograniczenia w postaci miejsca pochodzenia produktu, nie wynika z zapotrzebowania Zamawiającego, nie jest w żaden sposób uzasadnione obiektywnym zapotrzebowaniem Zamawiającego, tym samym prowadzi do niezasadnego ograniczenia konkurencji oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Wprowadzenie ograniczenia pochodzenia lamp energooszczędnych lamp oświetleniowych LED, niewątpliwie skutkuje zakłóceniem uczciwej konkurencji, uniemożliwiając Schreder Polska Sp. z o.o. złożenie konkurencyjnej oferty. Odwołujący podkreślił, że dla wykazania naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, nie jest konieczne udowodnienie, lecz wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Odwołujący wskazał, że kwestionowane postanowienie SW Z stanowi powtórzenie zapisu Regulaminu Dziewiątej Edycji Naboru Wniosków o dofinansowanie z Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych „Rozświetlamy Polskę”. W myśl § 8 ust. 5 Regulaminu:Wnioskodawca w ogłoszeniu Postępowania zakupowego zastrzega obowiązek użycia przez wykonawcę Nowych opraw wyprodukowanych na terenie Unii Europejskiej. Odwołujący podniósł, że przywołane postanowienie Regulaminu jest nieskuteczne i nie może mieć zastosowania w postępowaniu, regulamin nie stanowi bowiem źródła powszechnie obowiązującego prawa (w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP), w związku z czym poszczególne zapisy Regulaminu nie mogą pozostawać w sprzeczności z aktami prawa rangi ustawowej, a więc z przepisami ustawy Pzp. Treść § 8 ust. 5 Regulaminu jest sprzeczna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, tj. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym z zastosowaniem Regulaminu przez Miasto Zduńska Wola (nr: IT.271.1.2024.KP), zamawiający dostrzegał w trakcie postępowania wadliwość zapisu ograniczającego pochodzenie produktu (tożsamego, jak w niniejszym postępowaniu), dokonując w konsekwencji stosowanych zmian SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. IV pkt 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy – etap III. Poprawa efektywności oświetlenia ulicznego na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy – Rozświetlamy Polskę. Przedmiot zamówienia obejmuje m.in. dostawę i montaż opraw oświetleniowych. W rozdz. IV pkt 2 SW Z Zamawiający opisał wymagania, które muszą spełniać zastosowane oprawy, wskazując m.in., że oprawy muszą być nowe i wyprodukowane na terenie Unii Europejskiej. Zgodnie z § 8 ust. 5 Regulaminu Dziewiątej Edycji Naboru Wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę”: Wnioskodawca w ogłoszeniu Postępowania zakupowego zastrzega obowiązek użycia przez wykonawcę Nowych opraw wyprodukowanych na terenie Unii Europejskiej. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby zaskarżone postanowienie SWZ narusza powyższe przepisy ustawy. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zakazując opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, służy realizacji naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jako jeden z przejawów utrudnienia konkurencji ustawodawca wskazał w tym przepisie opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia, przez co należy rozumieć m.in. powiązanie go z określonym obszarem geograficznym. Jednocześnie żaden przepis ustawy w odniesieniu do tzw. zamówień klasycznych nie ustanawia żadnych wyjątków od zakazu określania krajów czy regionów, z których ma pochodzić oferowany przedmiot zamówienia, w tym nie zezwala na stosowanie preferencji unijnych. Nie ulega wątpliwości, że dopuszczenie możliwości zaoferowania opraw oświetleniowych wyprodukowanych wyłącznie na terenie Unii Europejskiej prowadzi do wyeliminowania produktów, które mogłyby w pełni zaspokoić potrzeby Zamawiającego. Skutkiem wyeliminowania możliwości zaoferowania produktów spoza Unii Europejskiej jest też nieuzasadnione uprzywilejowanie niektórych wykonawców. Zauważenia wymaga przy tym, że nie sposób tłumaczyć takiego wymagania dbałością o należytą jakość opraw. Po pierwsze – trudno przyjąć, że oprawy nie będą spełniać wymagań jakościowych przez sam fakt wyprodukowania w kraju nienależącym do Unii Europejskiej. Podkreślić należy przy tym, że zaskarżone postanowienie eliminuje możliwość zaoferowania opraw wyprodukowanych również w krajach europejskich, niebędących członkami Unii Europejskiej, w tym w krajach stowarzyszonych z Unią Europejską czy powiązanych z nią innymi umowami gospodarczymi. Po drugie – zapewnieniu należytej jakości zamawianych produktów służą takie narzędzia, jak opis parametrów minimalnych, wymagań funkcjonalnych, certyfikaty czy jakościowe kryteria oceny ofert, nie może temu natomiast służyć kryterium geograficzne. Z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego istotne jest bowiem, aby zamawiane mogły być stosowane w Unii Europejskiej, nie zaś aby były na tym obszarze wyprodukowane. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, który wskazywał na spoczywający na nim obowiązek przestrzegania postanowień Regulaminu Dziewiątej Edycji Naboru Wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę”, które nałożyły na niego obowiązek zastrzeżenia konieczności zaoferowania opraw wyprodukowanych na terenie Unii Europejskiej, wskazać należy, że obowiązek ten – mimo że został Zamawiającemu narzucony – nie może stanowić usprawiedliwienia dla utrzymania wymagania w sposób niebudzący wątpliwości niezgodnych z ustawą Pzp. Postanowienia Regulaminu, jakkolwiek nakładające określone obowiązki na podmioty ubiegające się o dofinansowanie, nie stanowią źródła prawa powszechnie obowiązującego (art. 87 Konstytucji RP). Sprzeczność Regulaminu z aktem prawnym rangi ustawowej musi prowadzić do wniosku o konieczności zastosowania ustawy. Nie można więc podzielić stanowiska Zamawiającego, że opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób ma źródło w jego uzasadnionej potrzebie, którą jest konieczność przestrzegania Regulaminu. Rozumiejąc sytuację Zamawiającego, który stara się spełnić wymagania warunkujące otrzymanie przez niego dofinansowania, Izba nie może usankcjonować postanowień SW Z godzących w określone ustawą zasady udzielania zamówień publicznych, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Prymat przepisów ustawowych nad postanowieniami Regulaminu nie może budzić żadnych wątpliwości. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu zmianę treści Rozdziału IV pkt 2.7 SW Z, przez dopuszczenie możliwości zaoferowania opraw wyprodukowanych poza terenem Unii Europejskiej, dopuszczonych do obrotu na terenie Unii Europejskiej, tj. w sposób zgodny z wnioskiem sformułowanym w odwołaniu. W ocenie Izby pozwoli to na zapewnienie realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego z jednoczesnym poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 1595/24 WYROK Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o. w Pile w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gródek przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego, Pollight sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 622 zł 38 gr (słownie: sześćset dwadzieścia dwa złote trzydzieści osiem groszy) tytułem kosztów dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2.zasądza od Odwołującego, Signify Poland Sp. z o.o. w Pile na rzecz Zamawiającego, Gminy Gródek kwotę 4 222 zł 38 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote trzydzieści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1595/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Gródek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Gródek”, znak sprawy: IGK.042.14.2024.MK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 24 kwietnia 2024 r., pod nr: 2024/S 81-242477. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 6 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Signify Poland Sp. z o.o. w Pile wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP i art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, w sposób nieprecyzyjny, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian dokumentacji postępowania: 1)usunięcie postanowień zamieszczonych w Załącznikach do SW Z, tj. w dokumentacji projektowej Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 7 Parametry techniczne opraw oraz załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. II. SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA, dotyczące rozwiązań równoważnych, w brzmieniu: „Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją techniczną parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: - Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach zamawiającego. Równomierność Uo1 i Uo2 nie mniej niż 5% niż w projekcie. - Równomierność Ul1 i Ul2 nie mniej niż 5% niż w programie. - TI nie więcej niż 10 % niż w programie. - REI nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. - Kąt zamontowania opraw, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika lub stosowania dodatkowych adapterów.” oraz pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016; 2)wykreślenie z Załączników do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt System sterowania oświetleniem postanowienia o treści: „komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji”; 3)zmianę brzmienia zawartego w załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt System sterowania oświetleniem wymagania o treści „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania” na następujące brzmienie: „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania o ile jest to niezbędne dla realizacji systemu sterowania.” Jak uzasadnił w odwołaniu, Odwołujący kwestionuje następujące postanowienia dokumentów zamówienia, zamieszczone w: 1.Załącznikach do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 7 Parametry techniczne opraw oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. II. SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA, dotyczące rozwiązań równoważnych, tj.: „Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją techniczną parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: - Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach zamawiającego. - Równomierność Uo1 i Uo2 nie mniej niż 5% niż w projekcie. - Równomierność Ul1 i Ul2 nie mniej niż 5% niż w programie. - TI nie więcej niż 10 % niż w programie. - REI nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. - Kąt zamontowania opraw, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika lub stosowania dodatkowych adapterów”. Odwołujący podniósł, że sposób opisania przedmiotu zamówienia nie pozwala na wykazanie i zaoferowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Jak wskazał w uzasadnieniu odwołania, ze względu na indywidualną konstrukcję opraw, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałych cech fotometrycznych, niemożliwym jest spełnienie powyższych warunków przy zastosowaniu innych opraw niż użyte w obliczeniach fotometrycznych, niezależnie od tego, jakie oprawy zostały użyte. Kluczowe jest, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego (opraw zastosowanych do dokonania obliczeń), nie ma możliwości spełnienia tak postawionego warunku w odniesieniu do wszystkich opraw. Odwołujący potwierdził, że są dostępne rozwiązania spełniające niektóre sytuacje obliczeniowe, ale według jego najlepszej wiedzy nie istnieją oprawy, które w 100% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach (nawet z uwzględnieniem ww. 5% i 10% tolerancji). Według Odwołującego, w obliczeniach fotometrycznych potwierdzeniem poprawności doboru opraw wzorcowych jest spełnienie lub przewyższenie parametrów określonych normą PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”. Oferenci, którzy użyją opraw innych niż wzorcowe, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw wzorcowych. Tym samym, rozwiązaniom równoważnym stawiane są wyższe wymagania niż wzorcowym, a zdaniem Signify Poland sp. z o.o., Zamawiający faworyzuje jednego Wykonawcę. W ocenie Odwołującego słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN 13201:2016, na które Zamawiający powołuje się w dalszej części opisu; 2.Załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. System sterowania oświetleniem, tj. wymaganie „komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji.” Jak podał Odwołujący, wymagania te zostały wprost przepisane z opisu konkretnego rozwiązania firmy Schreder, co w praktyce wyklucza wszystkie inne rozwiązania niż opisane. Istotne jest zaś – zdaniem Signify Poland Sp. z o.o. – że wymagania zawarte w dokumentacji można z powodzeniem spełnić w inny sposób i dopuścić różnych producentów opraw i systemów do udziału w postępowaniu, niemniej Zamawiający tego nie uczynił. Odwołujący dodał, że: „nie ma procesu certyfikacji uCIFI ani procedur testowych sprawdzających, czy jakikolwiek węzeł sprzętowy dowolnego dostawcy jest zaimplementowany z modelem danych uCIFI. Żadna firma nie może przeprowadzać testów pod kątem specyfikacji uCIFI, ponieważ nie są dostępne żadne testy. Zwykle odbywa się to w ramach programu certyfikacji sojuszu, ale uCIFI tego nie oferuje. Ponadto uCIFI nie stanowi standardu rynkowego a jedynie nowe wytyczne, które jeszcze, jak wskazano powyżej, nie podlegają żadnej certyfikacji. 3.Załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. System sterowania oświetleniem, tj. wymaganie „Elementy systemu sterowania muszą być zgodne z certyfikacją TALQ, lista certyfikowanych funkcji dostępna na oficjalnej stronie Konsorcjum TALQ: ”., które w kontekście ww. wymagania, o którym mowa w pkt 2 powyżej, jest nieprecyzyjne i wprowadza wątpliwości co do tego, czy ww. rozwiązanie jest wymogiem alternatywnym w stosunku do wymogu uCIFI, czy też Zamawiający wymaga jednocześnie uCIFI oraz elementów systemów sterowania zgodnych z certyfikacją TALQ. 4.Załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. System sterowania oświetleniem, tj. wymaganie „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania”. Wg Odwołującego, ponownie Zamawiający stawia wymaganie przepisane z opisu konkretnego produktu, ograniczając tym samym konkurencję. Wymagania zawarte w dokumentacji można z powodzeniem spełnić w inny sposób i dopuścić tym samym różnych producentów systemów do udziału w postępowaniu. Na rozprawie w dniu 28 maja 2024 r. Odwołujący podniósł dodatkowo, iż jego propozycje rozszerzają funkcjonalność co do komunikacji sterownika. Podkreślił, iż co do bezpieczeństwa i możliwość awarii platformy GSM – kwestia komunikacji jest cecha techniczna a nie funkcjonalną, zapewnić świecenia można w inny sposób. Wskazał również, iż obliczenia fotometryczne Zamawiającego zostały wykonane w oparciu o normę PN 13201. Zamawiający. oczekuje różnych parametrów opraw mimo, że klasa piętnastu dróg objętych zamówieniem jest taka sama. Według Odwołującego, Zamawiający opisał je na zasadzie losowości w zależności od tego jak zostały dobrane oprawy na pierwotnym projekcie. W odpowiedzi z dnia 27 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby kwestionowane postanowienia dokumentacji faktycznie mógł spełnić tylko jeden wykonawca/ produkt, czy też, że są wymogiem nieproporcjonalnym i nieuzasadnionym w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podał, norma art. 99 ust. 4 PZP nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań Zamawiającego, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. „Zamawiający konstruując opis przedmiotu zamówienia kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami. W roku 2023 r. Gmina Gródek zrealizowała projekt inwestycyjny pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w miejscowości Gródek, Waliły-Stacja i Zarzeczany w gminie Gródek”. Realizacja projektu obejmowała wymianę 560 lamp oświetleniowych w miejscowościach Gródek, Waliły-Stacja i Zarzeczany na energooszczędne LED, o takiej samej specyfikacji co w przedmiotowym postępowaniu. (…) przedmiotowe postępowanie dotyczy wymiany na energooszczędne istniejących opraw oświetleniowych zamontowanych na wysięgnikach umieszczonych na słupach energetycznych, a nie nowego systemu oświetleniowego, toteż niezbędne było dostosowanie warunków przedmiotowego zamówienia do zastanych warunków.” Gmina Gródek podniosła również, iż wskazane w dokumentacji zamówienia procentowe tolerancje dla efektu oświetleniowego (tj. Luminancji L1 i L2, Równomierności Uo1 i Uo2, Równomierności UI1 i UI2, TI, REI) zostały obliczone z uwzględnieniem istniejącego drogowego rozkładu przestrzennego, tak aby zapewnić odpowiednią jasność przy istniejącej już infrastrukturze, dla wszystkich poddanych modernizacji liniom oświetleniowym, zaś dokonując pomiarów fotometrycznych opraw oświetleniowych, Zamawiający bez przeszkód stwierdził, że zgodnych ze wskazaną tolerancją jest więcej niż jedna oprawa, w tym oprawy Odwołującego, np. Luma gen2, Unistreet gen2. Zamawiający wszak nie narzucił żadnych wymagań w zakresie zastosowania wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, dzięki którym można zrealizować odpowiedni poziom luminacji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR. Co do zarzutu dotyczącego przewyższenia parametrów określonych normą PN – EN 13201 „Oświetlenie dróg”, Zamawiający wyjaśnił, iż żaden z przepisów PZP nie zawiera zakazu ustalenia współczynników przedmiotu zamówienia o wyższych wartościach lub dodatkowych współczynników, niż wynikające z danej normy. Tak samo, jak zdaniem Zamawiającego, wymóg dopuszczenia rozwiązań równoważnych nie oznacza konieczności dopuszczenia rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych normą, lecz rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań opisanych przy zastosowaniu norm. Dodatkowo, uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania, Gmina Gródek wskazała, że Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia wymóg „komunikacji zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji”, z uwagi na fakt że taki model danych funkcjonuje u Zamawiającego, zaś wymóg ten nie wyklucza, aby elementy systemu sterowania były zgodne z certyfikacją TALQ. Jego zdaniem, spełnienie powyższych wymogów jest niezbędne, aby oferowane oprawy po podłączeniu do zasilania automatycznie zaimplementowały (logowały) się w trybie online z istniejącym na terenie Gminy systemem zarządzania oświetleniem Exedra. „Wdrożenie nowego systemu zarządzania oświetleniem, w sytuacji gdy ponad połowa opraw oświetleniowych działa w tym systemie jest całkowicie nieuzasadnione. Zamawiający planuje dalszą rozbudowę instalacji oświetlenia zewnętrznego, między innymi wykonanie oświetlenia ulicznego na ulicy Rzemieślniczej w Gródku. Ponieważ Zamawiający dokonuje modernizacji instalacji nie chciałby poprzez zapisy umieszczone w dokumentacji przetargowej przedmiotowego postępowania wykluczyć funkcjonujący już u Zamawiającego system sterowania. (…) Powyższe zapisy nie mają na celu preferowania rozwiązania konkretnego wykonawcy, ale są konieczne ze względu na istniejącą infrastrukturę. Zastosowanie innych rozwiązań mogłoby doprowadzić do niekompatybilności systemu sterowania oświetleniem i jego wadliwością. (…) Nawet przejściowa awaria oświetlenia drogowego niesie za sobą niewspółmierną uciążliwość dla użytkowników dróg. Zamawiający przyjął, że zachowanie jednolitości warunków zamówienia umożliwi wykorzystanie posiadanej już infrastruktury i tym samym wpłynie na poziom bezpieczeństwa.” Dodatkowo, odnosząc się do twierdzeń Sygnify Poland Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że z informacji przez niego posiadanych wiele sterowników spełnia wymóg bezpośredniej i bezprzewodowej komunikacji pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania. Zamawiający określił wymóg bezpośredniej komunikacji pomiędzy sterownikami jako istotny ze względu na eksploatację oraz rozbudowę systemu sterowania o dodatkowe funkcjonalności, w tym oświetlenie adaptacyjne, gdzie komunikacja pomiędzy sterownikami (tzw. sieć lokalna) jest niezbędna ze względu na szybkość wymiany informacji, realizowania zadanych scenariuszy i bezpieczeństwo (ciągłość oświetlenia w ramach sieci lokalnej). Podsumował, że wymagania stawiane w przedmiotowym opisie przedmiotu zamówienia nie są arbitralne, czy nieproporcjonalne do zamierzonego efektu, ale uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą podniósł dodatkowo, iż oprawy poprzez technologie GSM komunikują się ze sterownikiem. Jeżeli platforma GSM, która odpowiada za komunikowanie opraw z systemem ulega awarii – oprawy przestają świecić, nie są funkcjonalne. Zamawiający zaś chce, by te oprawy mogły się komunikować miedzy sobą bez potrzeby sterownika – tzn. że mimo awarii będą świeciły, lecz bez możliwości sterowania. Zaznaczył, że Gmina Gródek leży przy wschodniej granicy kraju – gdzie wskutek wrogich działań krajów trzecich może dochodzić do zakłócania systemów komunikacji. Zamawiającemu chodzi zatem o bezpieczeństwo. W odniesieniu do platformy uCIFI zwrócił uwagę, że nie wymaga stosowania tej platformy, lecz przynajmniej jej kompatybilność z tym systemem. Wyjaśnił również, iż klasa ulic jest taka sama, ale przed ogłoszeniem zamówienia Zamawiający wykonał inwentaryzację oświetlenia i zbadał parametry co do szerokości dróg, rozstawienia slupów. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Pollight Sp. z o.o. w Warszawie po stronie Odwołującego. Wykonawca ten w pełni przychylił się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, jak też wniosków Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jako w pełni zasadnego. Wg stanowiska Pollight Sp. z o.o., przyjęta przez Zamawiającego tolerancja, jest tolerancją pozorną, nie dopuszczającą innych rozwiązań zgodnych z normami i przepisami prawa, zapewniających właściwe i energooszczędne oświetlenie LED. „Każda oprawa na rynku ma indywidualną konstrukcję, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałe cechy fotometryczne. Tym samym nie ma możliwości by oprawy różnych producentów miały wszystkie elementy powtarzalne, praktycznie identyczne. Przyjęta tolerancja celowo została przyjęta na wskazanym poziomie, by wyeliminować oprawy konkurencji.” (str. 3 pisma z dnia 10 maja 2024 r.). Zdaniem tego wykonawcy, wymagania określone przez Zamawiającego, wskazują konkretne produkty i konkretnego producenta, przy czym nie wynikają z wymogu spełnienia przepisów prawa dla oświetlenia ulicznego czy obowiązujących norm jak klas oraz nie wynikają z obiektywnych uwarunkowań funkcjonalnych i użytkowych niezbędnych dla wykonania modernizacji oświetlenia. Podkreślił, że wymagania kwestionowane w niniejszym postępowaniu dotyczą elementów własnych oprawy danego producenta dla których nie występują rozwiązania identyczne (zamienne). Pismem z dnia 28 maja 2024 r. Odwołujący ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie, wskazując że podtrzymuje zarzuty odwołania wnosząc o jego uwzględnienie w całości. Wskazał, że nie sposób przyznać racji twierdzeniom Zamawiającego jakoby więcej niż jeden produkt, oprócz referencyjnego, spełniał wymogi postawione w opisie przedmiotu zamówienia. Przedstawił symulację dotyczącą obliczeń fotometrycznych na dwóch oprawach producentów Lug (Załącznik nr 1) oraz Signify (Załącznik nr 2), z której – jego – zdaniem wprost wynika, że żaden inny produkt, renomowanych producentów na rynku oświetleniowym nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących równoważności. „Dodatkowo w Załączniku nr 3 znajduje się analiza wszystkich sytuacji obliczeniowych, w których Zamawiający wymaga podanych w dokumentacji tolerancji obliczeń. Analiza przedstawia w każdej z sytuacji wyniki wzorcowe przedstawione przez Zamawiającego, obliczone dopuszczalne wartości zgodnie z podanymi tolerancjami i metodologią ich obliczenia zaprezentowaną przez Zamawiającego. Do każdej z opisanych sytuacji przedstawione są wyniki na oprawach LUG oraz Signify z zaznaczeniem, który z parametrów nie spełnia tolerancji. Analiza ta potwierdza nierówne traktowanie oferentów pod względem doboru opraw oświetleniowych. Biorąc pod uwagę wszystkie parametry opraw oraz dopuszczalne tolerancje, zapisy dokumentacji wskazują na konkretne rozwiązanie projektowe.” (str. 2 pisma). Wg Odwołującego, wyjaśnienia treści SW Z z dnia 14 maja 2024 r. tylko potwierdzają jego stanowisko. Wskazał, że biorąc pod uwagę parametr TI (wskaźnik olśnienia przeszkadzającego) jednoznacznie stwierdzić można, że dla obliczeń referencyjnych dostępny jest pełen zakres wartości od 0 do 20, podczas gdy dla rozwiązań równoważnych od 0 do 15. Jest to więc zmniejszenie dostępnego zakresu o 25%. Podniósł, że „Jeszcze mniej korzystnie wygląda sytuacja nr 10. Kołodno. Tutaj zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego dla rozwiązań równoważnych TI <= 12 (średnia z wartości 8 i 13 powiększona o 10%), co stanowi zmniejszenie dostępnego zakresu o 40%. Podobnie ma się sprawa z luminancją LM, która dla obliczeń referencyjnych wynosi >= od 0,30 cd/m2, a dla obliczeń równoważnych w sytuacji nr 1. Bobrowniki jest to już 0,40 cd/m2, a więc musi być wyższa o 33%. Oczywiście Zamawiający ma prawo w SW Z wymagać więcej, niż wskazuje norma PN-EN 13201, jednakże nie może tego czynić jedynie w stosunku do rozwiązań równoważnych, lecz takie same wymagania powinny obowiązywać wszystkich dostawców, również tych, którzy dostarczają produktu referencyjne, na podstawie których stworzono obliczenia wzorcowe.” W efekcie, zdaniem Odwołującego, poprzez narzucenie konieczności jednoczesnego spełnienia wymagań równoważnych i normy PN-EN 1320, Zamawiający stawia rozwiązaniom równoważnym wyższe wymagania niż od produktu referencyjnego. W odniesieniu do wymogów spełnienia przez system sterowania oświetleniem zgodności z modelem danych uCIFI i zgodności z certyfikacją TALQ, Odwołujący podniósł, że TALQ jest standardem uznanym przez wielu dostawców technologii oświetleniowej, z dostępną na stronie internetowej listą urządzeń i rozwiązań spełniających takie standardy, zaś uCIFI nie jest żadnym standardem, lecz jest nową organizacją, która nie ma wypracowanych żadnych ram i nie została uznana przez dostawców technologii, a tym samym nie sposób jest wykazać równoważności w stosunku do tak określonego wymogu. Co więcej, zdaniem Odwołującego, uCIFI nie oferuje żadnego standardu, nie można więc mówić tutaj o żadnej równoważności. Ponadto, model uCIFI ma bardzo ograniczoną liczbę elementów obowiązkowych (1 z 67 jest obowiązkowych, pozostałych 66 jest opcjonalnych), w związku z czym zapewnienie interoperacyjności jest zdaniem Odwołującego, wysoce niemożliwe. Wskazał na to, że system EXEDRA, który został przytoczony w odpowiedzi na odwołanie to system firmy Schreder. Odwołujący wskazał, że rozwiązanie oferowane przez Signify obejmuje sterowniki montowane w oprawach, z których każdy komunikuje się za pomocą sieci komórkowej bezpośrednio z systemem sterowania, a tym samym nie ma potrzeby komunikacji sterowników między sobą – toteż zasadna jest zmiana SW Z, na którą nie chce przystać Zamawiający, poprzez dodanie do postanowienia zawartego w dokumentacji projektowej Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt System sterowania oświetleniem „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposoby ich zasilania.” zastrzeżenia: „o ile jest to niezbędne dla realizacji systemu sterowania.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zawierało brak formalny w postaci nie dołączenia dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii Zamawiającemu, lecz brak ten został usunięty na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie. Nadto, Izba stwierdziła, że terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu zamierza złożyć ofertę, zaś w wyniku naruszenia przepisów, istnieje możliwość pozbawienia Odwołującego możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty oraz poniesienia szkody. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego – skutecznie przystąpił Pollight sp. z o.o. w Warszawie. Wg pkt 4 SW Z, przedmiotem zamówienia jest wymiana oświetlenia ulicznego w 38 miejscowościach na terenie gminy Gródek – razem 652 oprawy. Istniejące oprawy oświetleniowe zamontowane na wysięgnikach umieszczonych na słupach energetycznych z uwagi na wyeksploatowanie i nieekonomiczne parametry pracy należy wymienić na nowe oprawy oświetleniowe o źródłach światła LED z inteligentnym sterowaniem. Istniejące oprawy wraz ze źródłami światła należy zdemontować oraz zutylizować. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 7 do SWZ. Jak stanowi pkt 13 SW Z, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą karty katalogowej zaoferowanej oprawy oświetleniowej z wyszczególnionymi parametrami, które określono w SWZ. Do SW Z dołączono Projekt wykonawczy, w świetle którego, w pkt 7 przewidziano montaż opraw oświetleniowych ze źródłem światła LED o następujących parametrach technicznych opraw, w szczególności: -Oprawa wykonana w technologii LED, bryła fotometryczna kształtowana za pomocą płaskiej wielosoczewkowej matrycy LED, a całkowity strumień oprawy jest sumą strumieni poszczególnych diod LED z soczewkami, -Temperatura barwowa źródeł światła: 4000K ±10%, -Oprawy muszą spełniać wymagania normy EN 62471 „Bezpieczeństwo fotobiologiczne lamp i systemów lampowych” lub równoważnej, -Trwałość strumienia światła oprawy mierzona parametrem L90B10 dla temperatury TC = 105°C min. 100 000h (zgodnie z IES LM-80 TM-21) -Oprawa musi być oznakowana znakiem CE oraz posiadać deklarację zgodności, -Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wykonanie wyrobu zgodnie z Normami zharmonizowanymi z Dyrektywą LVD (PN-EN 60598-1/PN-EN 60598-2-3) oraz zachowanie reżimów produkcji i jej powtarzalności, zgodnie z Typem 5 wg ISO/IEC 17067. Certyfikat musi zawierać adres fabryki - certyfikat ENEC lub równoważny -Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wiarygodność podawanych przez producenta parametrów funkcjonalnych deklarowanych w momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności elektrycznej, pobierana moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny - certyfikat ENEC+ lub równoważny -Dostępność plików fotometrycznych (np. format .Ldt, .les) na stronie internetowej producenta lub dystrybutora, pozwalająca wykonać sprawdzające obliczenia fotometryczne w ogólnodostępnych oświetleniowych programach komputerowych (np. Dialux, Relux) i potwierdzające uzyskanie wymaganych wyników fotometrycznych nie gorszych niż w obliczeniach referencyjnych -ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją techniczną parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: - Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach zamawiającego. Równomierność Uo1 i Uo2 nie mniej niż 5% niż w projekcie. - Równomierność Ul1 i Ul2 nie mniej niż 5% niż w programie. - TI nie więcej niż 10 % niż w programie. - REI nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. - Kąt zamontowania opraw, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika lub stosowania dodatkowych adapterów. Wyspecyfikowano w projekcie 3 typy opraw ze względu na moc: 1)Moc całkowita oprawy 18,7W, temperatura barwowa 4000K, strumień świetlny oprawy 3620lm, zasilanie prądem 300mA; 2)Moc całkowita oprawy 26W, temperatura barwowa 4000K, strumień świetlny oprawy 5047lm, zasilanie prądem 350mA; 3)Moc całkowita oprawy 29,6W, temperatura barwowa 4000K, strumień świetlny oprawy 5471lm, zasilanie prądem 385mA. W pkt 8 Projektu wykonawczego wskazano, że: „System sterowania winien spełniać otwarte, niezastrzeżone protokoły i standardy, w tym szczególnie: niskonapięciowe gniazdo Zhaga (zgodne z certyfikacją D4i); interfejs API zgodnie z protokołem TALQ lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji; komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji;” Zgodnie z treścią wyjaśnień SW Z z dnia 23 maja 2024 r., w odpowiedzi na pytanie 1, Zamawiający wskazał, iż: „Zamawiający informuje, że posiada obecnie system inteligentnego sterowania i zarządzania oświetleniem. Sterowniki mają być kompatybilne i współpracować z użytkowaną przez Gminę Gródek platformą informatyczną, zarządzającą infrastrukturą oświetleniową. Oprawy wraz z sterownikami po podłączeniu do zasilania muszą automatycznie implementować (logować) się w trybie online z istniejącym systemem zarządzania oświetleniem.” W ramach podstawowych parametrów systemu sterowania oświetleniem wskazano, że: „Elementy systemu sterowania muszą być zgodne z certyfikacją TALQ, lista certyfikowanych funkcji dostępna na oficjalnej stronie Konsorcjum TALQ: https://www.talq-consortium.org. Komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji. (…) Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania” W dalszej części projektu wykonawczego zawarto szczegółowe wymagania co do wymiany oświetlenia w każdej, z objętych zamówieniem, miejscowościach należących do Gminy Gródek. W ramach Projektu wykonawczego, Zamawiający dołączył pomiary fotometryczne z 11 marca 2024 r. Analogiczne wymagania zostały umieszczone w załączonej do SW Z Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót elektrycznych STE-1. W wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 13 maja 2024 r. w odpowiedzi na pytanie 6, Zamawiający wskazał, iż: „Celem przeprowadzenia modernizacji jest nie tylko osiągnięcie efektów minimalnych zalecanych przez normę PN EN 13 201:2016 oraz efektów ekonomicznych, ale i poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz innych użytkowników dróg publicznych na terenie Gminy Gródek. Zamawiający nie wymaga aby przedstawione rozwiązania były tożsame w zakresie bryły fotometrycznej, nie narzuca w żadnym z przypadków konkretnego rozsyłu, układu soczewkowego czy producenta. Wprowadzony zapis dotyczy uzyskanych średnich wyników fotometrycznych, potwierdzających spełnienie założeń projektowych oraz spełnienie nie tyko minimalnych wymagań normy PN-EN 13201. W celu rozwiania wątpliwości Zamawiający we wcześniejszej odpowiedzi przedstawił przykład ( 1. Bobrowniki) z obliczonymi, dopuszczalnymi wartości dla efektu oświetleniowego. Zaznaczyć należy, że realizację odpowiedniego poziomu luminancji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR można uzyskać poprzez zastosowanie wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, a Zamawiający w tym zakresie nie narzucił żadnych wymagań.” Jednocześnie, Zamawiający wskazał, iż dopuszcza oprawy o niższym niż referencyjny strumień świetlny pod warunkiem zachowania mocy nie wyższej niż wskazana w dokumentacji. Z kolei, w odpowiedzi na pytanie nr 7, Zamawiający wyjaśnił, iż: „Zamawiający doprecyzowuje, że wskazana procentowa tolerancja dla efektu oświetleniowego (tj. Luminancji L1 i L2, Równomierności Uo1 i Uo2, Równomierności UI1 i UI2, TI, REI.) odnosi się do średnich wartości, przedstawionych w referencyjnych obliczeniach fotometrycznych stanowiących integralną część Projektu Wykonawczego. Wobec powyższego dla przykładu przedstawionego w pytaniu (1. Bobrowniki) wartości z uwzględnieniem dopuszczalnej tolerancji wynoszą odpowiednio: Lm≥0,40, Uo≥0,42, UI≥0,52, TI≤15, REI≥0,45.” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 28 maja 2024 r., w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, SW Z wraz z załącznikami i wyjaśnieniami. 2)dowody przedstawione przez Odwołującego w piśmie wniesionym w dniu 28 maja 2024 r., tj.: -Obliczenia fotometryczne na oprawach Lug, -Obliczenia fotometryczne na oprawach Signify, -Analiza dotycząca spełnienia tolerancji wyników fotometrycznych; 3)Dowody przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 28 maja 2024 r., tj.: -Obliczenia fotometryczne na oprawach Lug, -Obliczenia fotometryczne na oprawach Signify. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się.Odwołujący nie wykazał twierdzeń zawartych w odwołaniu, w szczególności, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego, nie ma możliwości spełnienia warunków wyznaczonych w ramach parametrów równoważności, ani że nie są dostępne oprawy, które w 100% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach, czy to z uwzględnieniem tolerancji, czy też bez. Odwołujący nie wykazał, że zaskarżone wymagania SW Z wskazują na możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia jedynie przez jednego wykonawcę lub przy użyciu jednego produktu. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający przedstawił w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą obliczenia fotometryczne dla konkretnych opraw, konkretnych producentów, które spełniają wymagane parametry zamówienia – czego Odwołujący nie zdołał zakwestionować. Sam przedstawił zaś obliczenia dla opraw dwóch producentów, niemniej biorąc pod uwagę, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodowy wykazania twierdzeń, iż żaden z produktów innych niż referencyjne nie spełni wymogów SW Z – to Odwołujący mu nie podołał. Signify Poland Sp. z o.o. nie udowodnił zatem, że – tak jak twierdził – żadne inne oprawy, oprócz konkretnych, odpowiadających parametrom referencyjnym, nie są w stanie spełnić wymogów SW Z. Zamawiający wykazał, że istnieje możliwość sformułowania oferty zgodnej z warunkami zamówienia, w tym nawet przy pomocy produktów Signify i Lug. Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba stwierdziła, że przepis ten nie został naruszony przez Zamawiającego. Wprost przeciwnie, jak wynika z treści SW Z, Zamawiający, zgodnie z przepisami prawa, zapewnił takie sformułowanie warunków zamówienia, które dopuszcza jak najszerszy krąg wykonawców, przy uwzględnieniu uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Po pierwsze, zgodnie z art. 99 ust. 6 PZP, wobec opisania parametrów zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych i szczególnych procesów (model uCIFI, certyfikacja TALQ, konkretne parametry opraw), które charakteryzują konkretne produkty – Zamawiający zastrzegł że wymaganiom tym będą odpowiadały również rozwiązania równoważne. Zamawiający określił takie parametry równoważności – co pozostawało bezsporne. Odwołujący kwestionował opis rozwiązań równoważnych wskazując na to, że nie istnieją takie oprawy, które by odpowiadały tym rozwiązaniom, z wyjątkiem opraw referencyjnych, tym samym, że Zamawiający faworyzuje jednego wykonawcę. Przy czym Odwołujący zdaje się pomijać, że Gmina Gródek zapewniła pewną elastyczność dla spełnienia parametrów równoważności poprzez wskazanie na określone tolerancje. Gdyby Gmina faworyzowała jednego wykonawcę, to nie dopuściłaby tolerancji. Istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego określone funkcjonalności. W tym wypadku, Zamawiający wskazał na funkcjonalność w postaci uzyskania odpowiedniego efektu oświetleniowego, odpowiadającego podanym parametrom, przy dopuszczeniu pewnych tolerancji. Tym samym, Zamawiający nie faworyzował danego produktu, lecz dopuścił do postępowania jak najszerszy krąg wykonawców. Zwraca uwagę fakt, że wobec ww. twierdzeń, Odwołujący nie domagał się przed Krajową Izbą Odwoławczą np. zwiększenia tolerancji dla dopuszczenia większej liczby wykonawców, lecz całkowitego usunięcia wymagań wyższych niż przewiduje norma. Co więcej, w wyjaśnieniach treści SW Z Zamawiający zaznaczył, że realizację odpowiedniego poziomu luminancji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR można uzyskać poprzez zastosowanie wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, a Zamawiający w tym zakresie nie narzucił żadnych wymagań. Jednocześnie, wskazał, iż dopuszcza oprawy o niższym niż referencyjny strumień świetlny pod warunkiem zachowania mocy nie wyższej niż wskazana w dokumentacji. Odwołujący argumentował, iż Zamawiający stawia rozwiązaniom równoważnym wyższe wymagania niż w stosunku do produktu referencyjnego, gdyż oferenci, którzy zaoferują oprawy inne niż wzorcowe, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw wzorcowych. Argument ten nie jest zrozumiały, skoro te same wymagania muszą spełnić również oprawy wzorcowe. Przy czym nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający powinien oprzeć swoje wymagania wyłącznie na treści normy PN -EN 13201. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, nie musi bazować na normie, wymagania mogą być zaostrzone, o ile takie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że art. 99 ust. 4 PZP nie oznacza obowiązku wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. „Podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku.” (wyr. KIO z 13 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 870/23). Podsumowując, dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które konieczne jest dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że zastosowanie specyfikacji sprzętowej niespełniającej warunków Zamawiającego, nie uniemożliwi – jak podnosił Zamawiający – integracji oświetlenia z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą oraz nie wpłynie na kwestie związane z bezpieczeństwem oraz efektywnym i skutecznym administrowaniem systemem. Innymi słowy, Izba uznała, wobec braku przedłożenia dowodów na tę okoliczność, że Zamawiający zasadnie sformułował wskazane wymogi zważając na uzasadnione potrzeby. Zgodnie z art. 99 ust. 2 PZP, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych, które mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. W szczególności, wg art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów przez odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi oraz w kolejności preferencji do Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Właśnie w taki sposób – dopuszczalny przez prawo – Zamawiający opisał przedmiot zamówienia na modernizację oświetlenia ulicznego na terenie gminy Gródek. Rację ma Zamawiający, iż jego obowiązkiem nie jest opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem parametrów wynikających z polskich norm, lecz – z zachowaniem zasady proporcjonalności – może polegać na parametrach wyższych. Nie ma zatem racji Odwołujący, iż słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN. Zamawiający wskazał na uzasadnione potrzeby, które wymagały podwyższenia parametrów przedmiotu zamówienia w stosunku do opisanych normami, w szczególności zapewnienie bezpieczeństwa drogowego oraz użytkowników dróg publicznych na terenie Gminie (zob. wyr. KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt 445/17). Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie: „Nawet przejściowa awaria oświetlenia drogowego niesie za sobą niewspółmierną uciążliwość dla użytkowników dróg. Zamawiający przyjął, że zachowanie jednolitości warunków zamówienia umożliwi wykorzystanie posiadanej już infrastruktury i tym samym wpłynie na poziom bezpieczeństwa.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. „Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób, nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności.” (wyr. KIO z 26 października 2023 r., sygn. KIO 3023/23; zob. też wyr. KIO z 24 lipca 2023 r., sygn. KIO 1959/23; wyrok KIO z 19 maja 2023 r., sygn. KIO 1207/23). W przedmiotowej sprawie – nawet zakładając, że Odwołujący, nie ma w swojej ofercie produktu o wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności i nie może złożyć oferty, nie uzasadnia to uznania, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Podnosząc, iż Zamawiający faworyzuje rozwiązania firmy Schreder wskazując na wymaganie, by w ramach systemu sterowania oświetleniem komunikacja odbywała się zgodnie z modelem danych uCIFI, Odwołujący pominął, iż Zamawiający dopuścił równoważny model danych pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji. Odwołujący nie udowodnił przy tym twierdzeń, iż uCIFI nie stanowi standardu rynkowego a jedynie nowe wytyczne, które nie podlegają żadnej certyfikacji. W ocenie Izby, w SW Z precyzyjnie wskazano, że elementy systemu sterowania muszą być zgodne z certyfikacją TALQ, nie wyłączając wymogu spełnienia parametru komunikacji zgodnej z modelem danych uCIFI lub równoważnym. Oba wymogi powinny być spełnione jednocześnie. Oznacza to, że zarówno elementy systemu sterowania zgodne z certyfikacją TALQ muszą być zgodne z wymogiem dotyczącym modelu danych uCIFI i na odwrót. Zamawiający wykazał, że wymóg uCIFI lub równoważny nie wyklucza, aby elementy systemu sterowania były zgodne z certyfikacją TALQ. Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaskarżone postanowienie jest jednoznaczne i zrozumiałe – wskazuje, że system sterowania winien spełniać otwarte, niezastrzeżone protokoły i standardy, w tym szczególnie te wymienione w formie listy, w ramach której zawarto oba ww. wymogi. Zamawiający nie zawarł w SW Z żadnego sformułowania wskazującego na alternatywę rozwiązań. Należy pamiętać, iż to Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw i może je odnieść do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów (art. 99 ust. 2 PZP) Odwołujący zakwestionował również wymóg, by system sterowania oświetleniem spełniał wymaganie „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania”. Odwołujący nie wykazał, że wymaganie to można spełnić w inny sposób i dopuścić tym samym różnych producentów systemów do udziału w postępowaniu. W szczególności, w świetle uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, żądanie Odwołującego dodania do ww. postanowienia zwrotu „o ile jest to niezbędne dla realizacji systemu sterowania” wydaje się być zupełnie bezsensowne i bezużyteczne, skoro Zamawiający poszukuje wykonawcy, który nie tylko zrealizuje system sterowania, ale tez system ten będzie oparty konkretnie na ww. rozwiązaniu. Zamawiający uzasadnił potrzebę komunikacji między sterownikami możliwością zaistnienia awarii lub zakłóceń systemu komunikacji platformy (systemu) ze sterownikami. Zamawiający wskazał, że chce, by oprawy mogły się komunikować miedzy sobą, bez potrzeby sterownika, co oznacza, że będą nadal świeciły pomimo awarii systemu GSM bez możliwości sterowania. Odwołujący wskazał, że istnieją inne sposoby zapewnienie takiej funkcjonalności – lecz ich nie skonkretyzował i nie udowodnił. Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skonstruował opis przedmiotu zamówienia wg swoich uzasadnionych potrzeb, z uwzględnieniem wymogów prawa, w tym z zachowaniem zasady proporcjonalności (art. 99 ust. 2 i art. 16 pkt 3 PZP). Odwołujący nie wykazał, że wobec takich warunków zamówienia żaden wykonawca nie będzie w stanie złożyć oferty, jeśli nie zaoferuje produktu, do którego odnoszą się konkretnie parametry referencyjne. Gmina Gródek wykazała, że niezbędne było dostosowanie warunków przedmiotowego zamówienia do zastanych warunków – celem zapewnienia prawidłowej funkcjonalności oświetlenia, a co za tym idzie bezpieczeństwa użytkowników dróg, przy czym Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne. Niewątpliwie, Gmina mogła zaostrzyć wymagania przedmiotu zamówienia w stosunku do tych zawartych w normie PN-EN 12301 ze względu na swoje uzasadnione potrzeby. W tym kontekście, należy również uznać, iż nie doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a bynajmniej Odwołujący tego nie udowodnił. Nie doszło też do naruszenia zasady przejrzystości, skoro warunki zamówienia są jasne i nie powinny budzić wątpliwości. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1448/24 WYROK Warszawa, dnia 20 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Promed S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1448/24 Uzasadnienie Zamawiający Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 219606-2024. I. W dniu 25 kwietnia 2024 r. wykonawca Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na określeniu treści ogłoszenia o zamówieniu, którego dotyczy Postępowanie, a także Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) dla Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1. art. 99 ust. 2 i 4, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, z uwagi na zawarcie w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ (dalej: „Formularz Cenowy”), wymienionych poniżej wymagań niemających obiektywnego uzasadnienia, ze wskazaniem wymaganych cech dostaw, które nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu zamówienia, prowadzących do arbitralnego wyeliminowania z Postępowania sprzętu oferowanego przez Medtronic i bezpodstawnego faworyzowania sprzętu Masimo (dalej: „Masimo”), poprzez: a)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” w zakresie opisu kryteriów równoważności dodatkowego parametru równoważności w zakresie * Masimo SET czyli technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniającej eliminację sygnału z krwi żylnej; b)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 1. następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Neo lub równoważny*, < 3 kg lub > 40 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; c)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 2 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Inf lub równoważny* dla pacjentów 3 – 20 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; d)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 3 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET NeoPt lub równoważny*, < 1 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; e) ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 4 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Pdt lub równoważny* - 10-50 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu motylek z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; f)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 5 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET NeoPt500 lub równoważny*, < 1 kg, nieprzylepny, do stosowania z opaską, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; g)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 6 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA lub równoważny*, dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-30 kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką; h)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 13 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny*, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy; i)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 14 następujących parametrów urządzenia: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny*, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy; j)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 16 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważny*, czujnik dla noworodków, z wagą < 3kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką; k)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 1 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej -ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: SpO2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; l)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 2 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; m)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 3 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; n)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 5 następujących parametrów urządzenia: Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 w technologii MASIMO SET lub równoważny*; o)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 6 następujących parametrów urządzenia: Moduł do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny*; p)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 7 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość; waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji i wózkiem jezdnym; q)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 8 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; r)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 13 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; s)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 14 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z pomiarem temperatury (bezdotykowo). Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, temperatura; akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii 24 h pełnego monitorowania, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; t)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 15 następujących parametrów urządzenia: Moduł IntelliVue lub równoważny tj. do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej* w komplecie z kablem saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***; 2. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w sposób utrudniający podjęcie uczciwej konkurencji, z uwagi na brak podziału pakietu nr 1 zamówienia na części, w sytuacji, gdy w opisie przedmiotu zamówienia zawarto wymagania dotyczące złożenia oferty z uwzględnieniem relatywnie bardzo niskiej liczby urządzeń Masimo jednocześnie wykonanych w wyspecyfikowanej technologii, w związku z czym ofertę na całość przedmiotu zamówienia bez podziału na części może złożyć tylko jeden producent – Masimo, co w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i prowadzi do arbitralnego wyeliminowania z udziału w Postępowaniu Medtronic i bezpodstawnego faworyzowania sprzętu Masimo: a)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 10 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Neo lub równoważny***, dla pacjentów o wadze < 3kg > 30 kg, miejsce aplikacji dla pacjentów neonatlogicznych nadgarstek lub stopa, dla pacjentów dorosłych palec, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; b)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 11 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Inf lub równoważny***, pacjenci o wadze od 3-30 kg, miejsce aplikacji dla pacjentów 3–10 kg - kciuk lub paluch, dla pacjentów 10–30 kg, palec u ręki lub stopy, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; c)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 12 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Adt lub równoważny***, dorośli, >30 kg, miejsce aplikacji palec, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; d) ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 17 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, niemowlęcy, 8-13 cm, pomarańczowy, szybkozłącze żeńskie; (1 opakowanie = 20 szt.); e)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 18 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, pediatryczny, 12-19 cm, zielony, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); f)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 19 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, mały dorosły, 17-25 cm, turkusowy, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); g)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 20 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, dorosły standard, 23-33 cm, granatowy, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); h)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 21 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 1, 3-6 cm, biały/pomarańczowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); i)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 22 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 2, 4-8 cm biały/turkusowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); j)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 23 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 3, 6-11 cm biały/zielony, łącznik męski bayonet; (1 opakowanie = 20 szt.); k)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 24 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 4, 7-13 cm biały/granatowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); l)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 25 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET Rnbow R25-12 lub równoważny***, PC, złączka typu Mini , typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, wejście okrągłe typu Philips (Efficia CM); m)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 26 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET MD20 - 12 lub równoważny*, kodowany kolorystycznie, szary, złączka typu Mini, 20 PINowa , typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, czerwona wtyczka; n)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 27 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD rainbow SET MD20 - 12 lub równoważny*, kodowany kolorystycznie, czerwony, złączka typu Mini, 20 PINowa, typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm; o)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 28 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET MP - 12 lub równoważny*, złączka typu Mini, 14 PINowa, typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, okrągłe wejście do monitora, 8-pinowe Philips do modułów Intellivue Masimo SET lub Philips FAST; p)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 29 następujących parametrów urządzenia: Kabel pacjenta RD SET Rad-G lub równoważny*, dł. 150 cm; q)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 4 następujących parametrów urządzenia: Platforma monitorująca kompatybilna z pulsoksymetrami z pozycji 1-3, waga urządzenia 3,63 kg, wyświetlacz TFT LCD o rozdzielczości 1280x800 pikseli, w komplecie z wózkiem jezdnym; r)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 9 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m, z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI i wózkiem jezdnym; s)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 10 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m; z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PVI i wózkiem jezdnym; t)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 11 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m i wózkiem jezdnym; u)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 12 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej, SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. zmianę części Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” w zakresie opisu kryteriów równoważności dodatkowego parametru równoważności w zakresie * Masimo SET czyli technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniającej eliminację sygnału z krwi żylnej poprzez dopuszczenie zakresu niskiej perfuzji od 0,03%; 2.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 1.: Czujnik Masimo RD SET Neo lub równoważny*, < 3 kg lub > 40 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 3.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 2.: Czujnik Masimo RD SET Inf lub równoważny* - dla pacjentów 3 – 20 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 4.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 3.: Czujnik Masimo RD SET NeoPt lub równoważny*, < 1 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 5.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 4.: Czujnik Masimo RD SET Pdt lub równoważny* - 10-50 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu motylek z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 6.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 5.: Czujnik Masimo RD SET NeoPt500 lub równoważny*, < 1 kg, nieprzylepny, do stosowania z opaską, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 7.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 6.: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA lub równoważny*, dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-30 kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką, poprzez dopuszczenie czujnika dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-20kg, bez konieczności przestawiania urządzenia na wyższą czułość; 8.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 13.: Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny*, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika <40 kg; 9.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 14.: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny*, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika 3-40 kg; 10.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 16.: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważny*, czujnik dla noworodków, z wagą < 3kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką, poprzez dopuszczenie czujnika dla noworodków bez przestawiania urządzenia na wyższą czułość; 11.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 1.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej -ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 12.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 2.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 13.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 3.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 14.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 5.: Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 w technologii MASIMO SET lub równoważny*, poprzez dopuszczenie zaoferowania modułu do pomiaru oksymetrii regionlanej w postaci monitora Invos7100; 15.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 6.: Moduł do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny*, poprzez dopuszczenie zaoferowania modułu EEG w postaci monitora BIS; 16.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 7.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej, SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość; waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji i wózkiem jezdnym, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora; 17.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 8.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora; 18.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 13.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp, z czasem pracy na baterii - 10 h; 19.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 14.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z pomiarem temperatury (bezdotykowo). Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, temperatura; akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp i pomiaru temperatury, z czasem pracy na baterii - 10 h; 20.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 15.: Moduł IntelliVue lub równoważny tj. do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej* w komplecie z kablem saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***, poprzez usunięcie wymogu zaoferowania wraz modułem w komplecie kabla saturacji pacjenta - RD rainbow SET***; 21.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 10-12, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu); 22.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 17-29, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu); 23.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 4 oraz 9-12, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu). Podniesione zarzuty Odwołujący uzasadnił w szczególności w następujący sposób: Istotne elementy stanu faktycznego: 1.Dnia 15 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pod numerem wydania: Dz.U. S: 74/2024, numer publikacji ogłoszenia 219606-2024 na Dostawę materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”. 2.W związku z publikacją ww. Ogłoszenia, opublikowano również SWZ, w którego Rozdziale III pn. „Opis przedmiotu zamówienia /Art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP/. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych/Art. 134 ust. 1 pkt 5 PZP/” § 2 wskazano, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”, o asortymencie i ilościach określonych w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. 3.Opis przedmiotu zamówienia, a zatem i wymagania dotyczące oferowanych materiałów eksploatacyjnych i urządzeń określono więc w Formularzu Cenowym. 4.Jak wynika z treści Formularza Cenowego, materiały eksploatacyjne i urządzenia, jakich wymaga Zamawiający są w zdecydowanie przeważającej części produktami jednego podmiotu – Masimo, lub są możliwe do zaoferowania tylko przez jeden podmiot – Masimo. 5.W związku z powyższym, Zamawiający opatrzył poszczególne pozycje Formularza Cenowego sformułowaniem „lub równoważny” oraz w części opisowej Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” wyjaśnił, że: „Zamawiający zastrzega, że wszędzie tam, gdzie w treści SWZ, w szczególności Formularzu Cenowym, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, zostały wskazane normy, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła, szczegółowe procesy lub certyfikaty, które charakteryzują produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę - Zamawiający dopuszcza normy, metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia, nadające się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Dopuszcza się, więc zaproponowanie w ofercie wszelkich równoważnych odpowiedników rynkowych o właściwościach nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Parametry wskazanego standardu określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane normy, znaki towarowe, patenty, marki lub nazwy producenta czy źródła, szczególne procesy lub certyfikaty wskazujące na pochodzenie określają jedynie klasę produktu, metody, materiałów, urządzeń, systemów, technologii itp. W ofercie można przyjąć metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. innych marek i producentów, jednak o parametrach technicznych, jakościowych i właściwościach użytkowych oraz funkcjonalnych odpowiadających normom, metodom, materiałom, urządzeniom, systemom, technologiom itp. opisanym przez Zamawiającego. 6.W związku z powyższym, Zamawiający określił również kryteria równoważności poprzez dodanie poniższego stwierdzenia: „W celu oceny równoważności produktów Zamawiający stosuje kryterium użyteczności i możliwości zastosowania produktów w zabiegach i procedurach medycznych, w których wykorzystuje się produkty opisane przez Zamawiającego. Brak spełnienia kryterium spowoduje odrzucenie oferty”. 7.Następnie Zamawiający doprecyzował, że w zakresie technologii Masimo określa dodatkowe parametry równoważności, tj.: * Masimo SET - technologia ekstrakcji sygnału pozwalająca na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniająca eliminację sygnału z krwi żylnej. ** Masimo O3 - technologia dot. miejscowego pomiaru saturacji tlenem hemoglobiny krwi (rSO2) w tkankach *** Masimo Rainbow SET - technologia wykorzystująca więcej niż 7 długości fal światła, zapewniająca możliwość nieinwazyjnego, ciągłego pomiaru parametrów takich jak methemoglobina, czy całkowita hemoglobina. Brak spełnienia paramertów równoważności dotyczących technologii Masimo spowoduje odrzucenie oferty. 8.Dodatkowo Zamawiający podkreślił, iż równoważne metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. nie mogą stanowić zamienników w stosunku do metod, materiałów, urządzeń, systemów, technologii itp. opisanych w SWZ za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu. 9.Sporządzając ofertę z uwzględnieniem powyższych kryteriów równoważności w zakresie technologii Masimo można dojść tylko do jednego wniosku – jedynym wykonawcą, który może zaoferować materiały eksploatacyjne i urządzenia pozostające w zgodności z SWZ jest producent lub dystrybutor materiałów eksploatacyjnych lub urządzeń Masimo. 10.Takie działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie zarzutów: I. Zarzut oznaczony nr 1 - naruszenie art. 99 ust. 2 i 4, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp. 11.Podstawę zarzutu oznaczonego nr 1 Odwołania stanowi szereg okoliczności świadczących o tym, że w Postępowaniu doszło do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, na skutek niezasadnego faworyzowania sprzętu i technologii Masimo. Wymagany sprzęt i technologię może zaoferować jedynie ich producent lub dystrybutor. Tym samym w postępowaniu doszło do bezpodstawnego uniemożliwienia spełnienia wymagań Zamawiającego przez zaoferowanie sprzętu Medtronic. 12.W pierwszej kolejności wskazać należy, że ani ustawa Pzp, ani przepisy prawa wspólnotowego, w szczególności Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (tzw. „dyrektywa klasyczna”) oraz 2014/25/UE (tzw. „dyrektywa sektorowa”) nie definiują pojęcia równoważności. Z tego względu jego zrozumienie jest utrudnione i w najwyższym stopniu zależne od analizy poglądów doktryny i orzecznictwa. 13.Na wstępnie jednak podkreślić należy, że wyjątkowe dopuszczenie opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródeł lub szczególnych procesów nie powinno być pojmowane jako uchylenie generalnego zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. 14.Sporządzony opis przedmiotu zamówienia z zastosowaniem znaków towarowych, patentów, itd. wciąż stanowić ma wyłącznie jakościowy, techniczny lub funkcjonalny wzorzec oczekiwań zamawiającego. Tym samym nie oznacza on szczególnego uprzywilejowania konkretnych wykonawców, lecz jedynie przykładowe wskazanie cech oferowanych przez nich produktów, jako odpowiadających jakościowo, technicznie bądź funkcjonalnie danemu produktowi referencyjnemu. 15.W związku z powyższym, w praktyce zamawiający zobligowany jest nie tylko do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia słowami „lub równoważny”, lecz musi także odpowiednio określić kryteria jakościowe, jakimi będzie się kierował oceniając równoważność. Zostało to wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. 16.Powyższe kryteria równoważności nie mogą jednak być sformułowane tak, żeby spełnić mógł je tylko jeden, preferowany wykonawca. 17.Materiały eksploatacyjne i produkty wymienione w Formularzu Cenowym oznaczono gwiazdkami („*”, „**”, „***”) co ma referować do kryteriów równoważności, które w części opisowej Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” opisał Zamawiający. 18.Odnosząc się do pierwszego z kryteriów oznaczonego jedną gwiazdką „*”, tj. Masimo SET - technologia ekstrakcji sygnału pozwalająca na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniająca eliminację sygnału z krwi żylnej należy stwierdzić, że zakres niskiej perfuzji od 0,02% jednoznacznie wskazuje na materiały eksploatacyjne i produkty, których producentem jest wyłącznie Masimo. Jednocześnie w sposób nieuzasadniony eliminuje to materiały eksploatacyjne i produkty Medtronic, których zakres niskiej perfuzji wynosi w powyższym wymiarze od 0,03%. 19.Bazując na ugruntowanej i popartej badaniami ogólnej wiedzy dotyczącej ww. technologii, różnica wynosząca w powyższym zakresie 1/100 jest zupełnie nieistotna pod względem klinicznym oraz praktycznym. Technologia Medtronic jest natomiast w równym stopniu wartościowa, co technologia Masimo lecz zapewnia najwyższą na rynku dokładność pomiaru saturacji w pełnym zakresie niskich wartości perfuzji. 20.Powyższe twierdzenie odzwierciedla orzecznictwo KIO, na przykład wyrok KIO z 28 stycznia 2021 r., sygn. KIO 8/21, w którym stwierdzono, że „zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy”. 21.Tym samym, powyższe kryterium jest w kontekście równoważności nieuzasadnione ponieważ zostało sformułowane tak, żeby spełnić mógł je tylko jeden, preferowany wykonawca – Masimo. Jednocześnie jest to kryterium dyskryminujące i eliminujące materiały eksploatacyjne i produkty Medtronic, które przynajmniej w równym stopniu zapewniają Zamawiającemu realizację opisanych potrzeb. 22.W orzecznictwie i w doktrynie zgodnie uznaje się, że taki opis kryteriów równoważności jest naruszeniem ustawy. Za przykład posłużyć może cytat z komentarza do ustawy Pzp pod red. E. Nowickiego „Dopuszczenie rozwiązań równoważnych (kryteriów w celu oceny równoważności) nie może być sprowadzone do fikcji polegającej na tym, że kryteria w celu oceny równoważności są tak opisane, że praktycznie niemożliwe do zrealizowania prowadząc do sytuacji, w której można zaoferować wyłącznie rozwiązanie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia opisanym przez użycie znaku towarowego”. 23.Odnosząc się do konkretnych produktów Masimo, których równoważność Zamawiający opisał w oparciu o wyżej opisane kryterium, nie sposób również stwierdzić, że konkretne parametry oczekiwanego sprzętu gwarantują Zamawiającemu zrealizowanie swoich uzasadnionych potrzeb w najlepszy możliwy sposób. 24.Przykładowo, w zakresie wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech czujników Masimo RD SET ujęto płaski kabel o długości 14,5 cm. W kabel o takiej długości wyposażone są jedynie czujniki Masimo. Czujniki Medtronic wyposażone są natomiast w kabel o długości 90 cm. Dłuższy kabel jest lepszym rozwiązaniem, dlatego że umożliwia większą swobodę pacjentowi i ułatwia pracę personelu. Wymaganie płaskiego kabla preferuje producenta sprzętu Masimo. W powyższym świetle jedyne co gwarantuje dostarczenie takiego kabla, to bezpodstawne ograniczenie konkurencji. 25.Podobna sytuacja występuje w zakresie Czujnika Masimo RD SET TRAUMA. Zamawiający w Formularzu Cenowym wskazał, że czujnik ma być przeznaczony dla niemowląt i dzieci o wadze 3-30 kg. Jedynie ten wyspecjalizowany czujnik Masimo posiada takie parametry. 26.Należy jednak zauważyć, że Medtronic dysponuje i zamierza zaoferować w ramach umowy kompletną ofertę czujników obejmującą wszystkie przedziały wagowe dla wszystkich pacjentów. W zakresie tego konkretnego czujnika nie ma potrzeby przestawiania urządzenia na wyższą czułość, ponieważ urządzenia w technologii Medtronic pracują cały czas na najwyższej czułości. Zmiana zakresu wagowego zgodnie z wnioskiem odwołania w żaden sposób nie ograniczy w związku z powyższym monitorowania pacjentów, lecz może przyczynić się do zwiększenia konkurencji w postępowaniu. 27.W przypadku czujnika Masimo RD SET DCI, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy (lub równoważnego) oraz czujnika w technologii Masimo RD SET DCIP typu klips na palec 1050 kg, wielorazowy (lub równoważnego) ograniczenie konkurencji w zakresie wagowym jest nieuzasadnione, gdyż podobnie jak w przypadku Czujnika Masimo RD SET TRAUMA, Medtronic dysponuje i zamierza zaoferować w ramach umowy kompletną ofertę czujników obejmującą wszystkie przedziały wagowe dla wszystkich pacjentów. Zmiana zakresu wagowego zgodnie z wnioskiem odwołania nie ograniczy w związku z powyższym monitorowania pacjentów w żaden sposób, lecz może przyczynić się do zwiększenia konkurencji w postępowaniu. 28.Odwołujący stwierdza również, że w przypadku czujnika Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważnego, przestawianie tego czujnika na wyższą czułość jest wymagane tylko w technologii Masimo. Urządzenia producentów innych niż Masimo, w tym urządzenia Medtronic przez cały czas pracują bowiem na najwyższej czułości przez co zapewniają wysoką jakość pomiaru we wszystkich typach czujników. 29.Sytuacja dotycząca faworyzowania Masimo i eliminowania innych wykonawców powtarza się także w zakresie dzierżawy oraz rozważanej możliwości przeniesienia własności urządzeń. 30.Zamawiający zażądał pulsoksymetrów w technologii MASIMO SET lub równoważnych, m.in. z dodatkowym oprogramowaniem do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI oraz o wadze urządzenia 0,54 kg. Ponownie zauważyć należy, że takie cechy produktu odpowiadają jedynie sprzętowi Masimo. 31.Powyższe żądanie realnie ogranicza dostęp do zamówienia innym wykonawcom. W celu umożliwienia dostarczenia urządzeń przez szersze grono wykonawców, a tym samym zagwarantowania sobie możliwości zakupu urządzeń w konkurencyjnej cenie i w lepszej jakości, Zamawiający nie powinien był wymagać urządzeń z dodatkowym oprogramowaniem do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI i dopuścić urządzenia o wadze do 1,5 kg. 32.Warto w tym kontekście wskazać, że złotym standardem pomiaru poziomu hemoglobiny pacjenta jest morfologia. Dostępna jest ona dla każdego szpitala, a tym samym bardziej uniwersalna. Powszechnym standardem oceny poziomu nawodnienia PVI jest natomiast m.in. morfologia krwi / hematokryt oraz kliniczna ocena pacjenta w kierunku odwodnienia. 33.Wymagane parametry SpHb i PV obarczone są dużym poziomem błędu i w praktyce klinicyści nie mogą się na nich opierać, a więc i tak muszą wykonywać rutynowo morfologię i ocenę kliniczną. W praktyce klinicznej w Polsce, oddziały szpitalne posiadające urządzenia wyposażone w wymagane w omawianej pozycji oprogramowanie nie używają go, ponieważ granica błędu mierzonych parametrów jest nieakceptowalna na co wskazują badania naukowe. Należy również zwrócić uwagę na fakt, że koszty akcesoriów zużywalnych niezbędnych do mierzenia wymaganych SpHb i PVI są zbyt duże i nadmiernie obarczają budżety szpitalne. 34.Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej w technologii MASIMO SET lub równoważny jest przede wszystkim dostosowany do technologii, w jakiej działa wskazana platforma, a więc technologii Masimo. Zamawiający rezygnuje w ten sposób bezzasadnie z urządzeń, które mogłyby przynieść mu więcej korzyści i jednocześnie zredukować koszty. Istotnie wpływa to na poziom konkurencji w Postępowaniu. Dopuszczenie modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej w postaci monitora Invos7100, a tym samym najwyższego standardu zapewnionego przez światowego lidera w monitorowaniu oksymetrii regionalnej, zapewniłoby najwyższą jakość monitorowania przy równoczesnej redukcji kosztów. 35.Podobna sytuacja występuje w przypadku modułu do pomiaru EEG SEDLine w technologii Masimo SET lub równoważnego. Wniosek w tym zakresie jest więc całkowicie uzasadniony. 36.W przypadku pulsoksymetrów stacjonarno - transportowych w technologii MASIMO SET lub równoważnych, opis przedmiotu zamówienia preferuje urządzenia Masimo. Wymagane parametry wskazują na sprzęt Masimo, podczas gdy w ofercie innych wykonawców znajdują się urządzenia przynajmniej równie dobre, lecz różniące się na przykład bardzo nieznacznie kryterium wagi. Kryterium to w żaden sposób nie wpływa na użyteczność urządzenia, na komfort jego użytkowania lub na jakość wyników. Tak nieznaczne kryterium wagowe nie może wpływać też na obciążenia dla użytkowników czy dla pacjentów. Wniosek w tym zakresie również jest więc uzasadniony. 37.Ostatnimi z wymaganych pulsoksymetrów w zakresie dzierżawy i przeniesienia ich własności po zakończeniu dzierżawy są pulsoksymetry stacjonarno - transportowe, w technologii MASIMO SET lub równoważne. W zakresie tych urządzeń OPZ został bezpodstawnie dostosowany do asortymentu Masimo. 38.Istotnym jest, że te pulsoksymetry i tak powinny być zgodnie ze wszelkimi proceduralnymi wytycznymi podłączone do zasilania. Nie ma więc potrzeby, by czas pracy baterii wynosił 24h. Co jednak bardziej istotne, parametry PVI oraz RRp posiada wyłącznie jeden producent – Masimo. Wymagane parametry PVI oraz RRp obarczone są dużą granicą błędu, znacznie odbiegającą od przyjętych standardów. W związku z tym, zamiast PVI konieczne jest wykonywanie morfologii krwi oraz ocena kliniczna pacjenta. Zamiast RRp konieczny jest pomiar częstości oddechu na respiratorze lub etCO2 na monitorze. Są to złote standardy, których stosowanie jest koniecznością. Wymaganie PVI oraz RRp ma w tym świetle na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji i uniemożliwienie innym potencjalnym oferentom startu w Pakiecie nr 1. Uwzględnienie wniosku Odwołania jest uzasadnione, ponieważ w ten sposób zagwarantowana zostanie odpowiednia konkurencja, co przełoży się na zaoferowanie najlepszych dostępnych na rynku technologii oraz korzystniejszych cen. 39.Niezwykle istotnym w powyższym kontekście jest jakość badań. Z ubolewaniem należy przyjąć fakt, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, który w dodatku ma służyć noworodkom i małym dzieciom i uznał, że jest to jego uzasadniona potrzeba bez prawidłowego rozeznania się co do rzeczywistej skuteczności sprzętu Masimo. Przykładowo, w badaniu naukowców z University of Southampton wykazano, że pulsyksometry w technologii Masimo SET przeszacowują pomiary w trudnych sytuacjach klinicznych. Badanie dotyczy m.in. pomiaru oksyhemoglobiny (SpO2), a więc czynnika, którego w wymaganym sprzęcie oczekuje Zamawiający. Odwołujący przedstawił tłumaczenie z wynikami badania oraz link do całego badania wraz z informacją o metodologii oraz opisem zbadanych przypadków. 40.Trudno w powyższym kontekście przyjąć, że pulsoksymetry Masimo lub nawet równoważne, lecz posiadające wyznaczone przez Zamawiającego parametry mogą stanowić jego uzasadnioną potrzebę. Zamawiający jest wszak szpitalem i musi zadbać o zachowanie najwyższych i najważniejszych dla człowieka wartości. Nie może więc wymagać od wykonawców sprzętu z parametrami, które są w tych kwestiach ewidentnie zawodne. 41.Słusznie w związku z tym orzekł NSA w wyroku z 8.05.2014 r., II GSK 249/13, wskazując, że „Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego”. 42.Ograniczenie konkurencji w niniejszym postępowaniu prowadzi bowiem do możliwości zaoferowania jedynie urządzeń Masimo. W tym zakresie Zamawiający zamierza uznać dodatkowo ich wyposażenie w postaci słabych parametrów, których żąda w OPZ. Tym samym Zamawiający eliminuje konkurencje, podczas gdy urządzenia innych firm w praktyce klinicznej sprawdzają się lepiej. 43.Wobec powyższego warto przytoczyć również przykład o charakterze porównawczym. Jak wynika z jednego z najnowszych badań (2021) dotyczących pulsoksymetrów, technologia Masimo w porównaniu do Nellcor prezentowała duży odsetek fałszywych wyników. Bardzo istotnym jest, że badanie przeprowadzono z udziałem noworodków, wykorzystując w nim pomiar EKG, który jest złotym standardem badawczym w zakresie badania pracy serca. Odwołujący przedstawił tłumaczenie z wynikami badania oraz link do całego badania wraz z informacją o metodologii oraz opisem zbadanych przypadków. 44.Powyższe pokazuje jak ważne jest zapewnienie odpowiedniej konkurencji w przetargu na urządzenia, które następnie będą używane w szpitalu. 45.Nie należy również pominąć wymagań Zamawiającego dotyczących Modułu IntelliVue lub równoważnego. Do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej zażądano w komplecie kabla saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***. Wymagany kabel jest niestety dedykowany do technologii Rainbow, którą posiada wyłącznie jeden producent – Masimo. Moduły innych producentów posiadają własne kable dedykowane do ich technologii, lecz zwalidowane i współpracujące z monitorami IntelliVue Philips. Wymóg ten jest więc bezcelowy, chyba że Zamawiający intencjonalnie zmierza do ograniczenia konkurencji do Masimo lub jego dystrybutora. Zmiana wymagań Zamawiającego umożliwi złożenie konkurencyjnych ofert innym producentom niż Masimo, co pozwoli na wybór najlepszych dostępnych na rynku urządzeń. 46.Powyższe jest przykładem jawnej dyskryminacji pozostałych wykonawców. Utrudnianie konkurencji nie jest bowiem w omawianym przypadku w żadnym stopniu uzasadnione. Teza ta znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Izby. Na przykład w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 444/16 stwierdzono, że „Podnieść bowiem należy, że ograniczenie konkurencji może mieć miejsce w przypadku, gdy zamawiający poprzez swój opis przedmiotu zamówienia preferuje jednego producenta, a sprzęt może być dostarczany przez wielu pośredników, przedstawicieli, dystrybutorów. W tym przypadku zamawiający musiałby w sposób bardzo szczegółowy określić i wyjaśnić swoje preferencje, które musiałyby być oparte o szczegółowe wymagania czy też wytyczne”. 47.Podsumowując, nie sposób stwierdzić, że parametry wymagane przez Zamawiającego, jednocześnie dotyczące w znaczącej części materiałów eksploatacyjnych i urządzeń produkowanych jedynie przez Masimo, można uznać za proporcjonalne do celów Zamawiającego. 48.Dodatkowo, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył zasady uczciwej konkurencji poprzez znaczące uprzywilejowanie Masimo i jednocześnie dopuścił się dyskryminacji, a nawet wyeliminowania pozostałych wykonawców. W tym kontekście nawet kryteria równoważności opisano w sposób nieuzasadniony. 49.Powyższe twierdzenia zostały co najmniej uprawdopodobnione, a nawet wykazane i poparte dowodami. Należy przy tym zauważyć, że dla stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wystarczające jest właśnie uprawdopodobnienie. Wielokrotnie potwierdzała to Krajowa Izba Odwoławcza, na przykład w wyroku z dnia 24 marca 2023 r. wskazano, że „Dla wykazania naruszenia art. 99 ust. 4 p.z.p. wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. Nie wymaga się zatem pełnego udowodnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, a za wystarczające należy uznać wykazanie realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia. Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 p.z.p., jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach”. 50.Powyższe potwierdziła też Izba w wyroku z 14 lutego 2022 r., KIO 248/22, w którym wskazała, że „W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 PZP wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji”. 51.W związku z powyższym, Odwołujący z całą pewnością uprawdopodobnił, że w niniejszym Postępowaniu w opisie przedmiotu zamówienia doszło do utrudnienia konkurencji. II. Zarzut oznaczony nr 2 - art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp 52.Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przy opisywaniu przedmiotu zamówienia także poprzez brak dokonania dalej idącego podziału zamówienia na części, czego konsekwencją jest faktyczne wyeliminowanie z Postępowania wykonawców innych niż Masimo. 53.Choć Zamawiający dokonał podziału zamówienia na dwie części (pakiet nr 1 i pakiet nr 2), to w ramach pakietu nr 1 doszło do niemającego obiektywnego uzasadnienia zagregowania szeregu pozycji tylko po to, aby poprzez zawarcie w jednym pakiecie obok dużych ilości sprzętu jednego rodzaju (np. pozycji zawierającej 11 000 sztuk urządzeń jednego typu) również mniejszych ilości bardzo specyficznych urządzeń oferowanych wyłącznie przez Masimo (przykładowo pozycji przewidującej jedynie 20 sztuk urządzeń wykorzystujących technologię Rainbow wykonawcy Masimo) uniemożliwić innym wykonawcom złożenie oferty w zakresie pakietu nr 1 – i to nawet jeśli byliby w stanie zaoferować urządzenia zamawiane w największej ilości. 54.Odwołujący nie kwestionuje faktu, że Zamawiający co do zasady ma prawo samodzielnie decydować zarówno o tym, jaki sprzęt zamawia, jak również o tym, czy dokona podziału zamówienia na części. 55.Powyższe nie zmienia jednak w żadnej mierze wymogów dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia przez zamawiających, określonych w art. 99 ustawy Pzp, które każdorazowo muszą zostać spełnione. Obowiązkiem Zamawiającego zawsze pozostaje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji, co jednoznacznie wynika z treści art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. 56.W tym kontekście w orzecznictwie wskazuje się, że sztuczne zagregowanie dostaw o różnym przedmiocie może stanowić opisanie przedmiotu zamówienia naruszające zasadę zachowania uczciwej konkurencji. 57.Powyższe wprost potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2441/12, w którym Izba wskazała, że: „Co do zasady należy zgodzić się, że w konkretnej sytuacji faktycznej, połączenie różnego rodzaju przedmiotu dostawy w jedno zadanie (część, pakiet) może stanowić przejaw dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w orzecznictwie, narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia np. grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania dostawców leków nie związanych umowami z jedynym producentem jednego z leków, zawartego w pakiecie”. 58.Podobne wnioski można wywieść również z nowszego orzecznictwa, w tym chociażby z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2020 r., sygn. akt KIO 2223/20, w którego uzasadnieniu wyrażono następujący pogląd: „Izba w niniejszej sprawie wyraża pogląd, że zasadność dzielenia zamówień na części powinna odzwierciedlać aspekt zwiększania konkurencji na rynku danych usług czy dostaw. Umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych jest jednym z podstawowych instrumentów prawnych, mającym przeciwdziałać nadmiernej agregacji zamówień, ma sprzyjać dywersyfikacji, a tym samym minimalizowaniu ryzyka występowania na rynku zamówień publicznych patologicznych sytuacji, w których możliwość złożenia oferty na realizację zamówienia ograniczona jest do jednego lub do wąskiego grona wykonawców. Takie sytuacje stanowią niewątpliwie naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców”. 59.Przechodząc na grunt stanu faktycznego tej sprawy Odwołujący wskazuje, że wyodrębnione w osobną część zamówienia przede wszystkim powinny zostać pozycje nr 10-12 cz. I. pakietu nr 1, w których Zmawiający wymaga czujników w technologii Rainbow, którą może zaoferować tylko jeden producent – Masimo. 60.W przypadku czujników Masimo Rainbow SET, dla których kryteria równoważności opisano jako technologię wykorzystującą więcej niż 7 długości fal światła, zapewniającą możliwość nieinwazyjnego, ciągłego pomiaru parametrów takich jak methemoglobina, czy całkowita hemoglobina, należy stanowczo podkreślić, że sprzęt o takich parametrach produkuje tylko jeden producent – Masimo. Dopuszczenie rozwiązań równoważnych ma w istocie charakter pozorny, gdyż i tak żaden inny wykonawca nie będzie w stanie spełnić wymagań Zamawiającego. 61.Wymóg zaoferowania takich czujników ma na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom złożenia ważnych ofert w pakiecie nr 1. W całym wspomnianym pakiecie Zamawiający wymaga zaoferowania ponad 23,000 sztuk czujników, natomiast wymóg zaoferowania czujników w technologii Rainbow w poz. 10-12 dotyczy zaledwie 60 sztuk czujników. Poprzez zażądanie tak zróżnicowanego wolumenu czujników w różnych technologiach, biorąc również pod uwagę zdecydowanie nieproporcjonalną liczbę czujników w technologii Rainbow, których ujęcie w ofercie przez wykonawców takich jak Medtronic jest niemożliwe, Zamawiający bezpodstawnie ogranicza konkurencję i de facto uniemożliwia start innym niż Masimo wykonawcom w całym Pakiecie. 62.Należy także dodać, że złotym standardem pomiaru SpO2, SpHb, SpMET jest gazometria dostępna dla wszystkich szpitali. Pomiar SpO2, SpHb, SpMET w techologii Rainbow obarczony jest natomiast dużym błędem. Stosowanie gazometrii jest stąd wciąż konieczne u każdego pacjenta, co czyni omawiany wymóg OPZ nieuzasadnionym. 63.W tym zakresie należy powołać publikację z 2021 r. dostępną pod linkiem z której wynika, że technologia Masimo RAINBOW pomiaru hemoglobiny całkowitej przekracza dopuszczalny zakres błędu i nie może wspomagać decyzji terapeutycznych (Odwołujący przedstawił fragment tłumaczenia tej publikacji). 64.Odnosząc się natomiast do mankietów jednopacjentowych i neonatologicznych SunTech, Zamawiający nie sprecyzował dodatkowych kryteriów równoważności. Dopuszczono więc urządzenia odpowiadające jakościowo mankietom SunTech. Urządzenia te zapewniają jednak Zamawiającemu pomiar NIBP. Należy w tej kwestii zwrócić uwagę, że wymaganie urządzenia z pomiarem NIBP w kombinacji z innymi unikalnymi parametrami, które jest w stanie zaoferować jedynie Masimo, ma na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji. 65.W kontekście materiałów eksploatacyjnych należy również zwrócić uwagę na określenie wymagań w zakresie kabli saturacji oraz kabla pacjenta RD SET. Należy zauważyć, że OPZ w powyższym zakresie ponownie sformułowano w sposób korzystny jedynie dla Masimo. Wymagane kable saturacji są elementem wyłącznie technologii Masimo. Takie kable w porównaniu z ofertą rynkową innych podmiotów, w tym także Medtronic, zupełnie niepotrzebnie zwiększają koszy stosowania technologii Masimo. Inne, lecz równie korzystne i efektywne technologie pulsoksymetryczne nie wymagają zastosowania dodatkowych, drogich kabli. Umożliwia to redukcję kosztów przy równoczesnym zachowaniu najwyższych standardów monitorowania. W tym zakresie wymaganie Zamawiającego jest więc zupełnie nieuzasadnione i prowadzi jedynie do zwiększenia kosztów i obniżenia konkurencji. 66.Z uwagi na wszystkie powyższe uwarunkowania, w osobny pakiet powinny zostać wyodrębnione również urządzenia opisane w pozycjach nr 17-29 cz. I pakietu nr 1, co umożliwi złożenie ważnych ofert na te pozycje także innym wykonawcom, co zwiększy konkurencję w Postępowaniu. 67.Odwołujący podnosi ponadto, że w osobną część zamówienia powinny zostać wyodrębnione pozycje nr 4 oraz 912 cz. II i III pakietu nr 1. Za takim ukształtowaniem opisu przedmiotu zamówienia przemawiają podobne względy. 68.Należy bowiem podnieść, że platforma wymagana w poz. 4 jest elementem wyłącznie jednej technologii – oferowanej przez wykonawcę Masimo. Wymaganie jej zastosowania wyłącznie ogranicza konkurencje na skutek uniemożliwienia złożenia ważnych ofert innym wykonawcom. Technologie oferowane przez innych wykonawców nie wymagają dodatkowej platformy monitorującej. 69.Z kolei w przypadku pozycji nr 9-12 cz. II i III pakietu nr 1, wymaganie NIBP w kombinacji z innymi unikalnymi parametrami Masimo po raz kolejny stanowi jedynie niezasadne ograniczenie konkurencji, które nie znajduje obiektywnego uzasadnienia. II. Pismem wniesionym w dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Stanowisko zajęte w sprawie Zamawiający uzasadnił w szczególności w następujący sposób: Żaden z zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na dozwolone prawem i uzasadnione rzeczywistymi a nadto słusznymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie konkurencji z uwagi na posiadane już wyposażenie firmy Massimo, ale przede wszystkim dbałością o jakość i bezpieczeństwo udzielanych pacjentom świadczeń opieki zdrowotnej z wykorzystaniem sprawdzających się urządzeń medycznych i to nie tylko w opinii użytkowników, personelu medycznego Zamawiającego, ale i obiektywnych ocen z zakresu opieki neonatologicznej i kardiochirurgicznej dzieci. Zamawiający jest instytutem badawczym w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych, prowadzi działalność naukowo-badawczą, a także jest podmiotem leczniczym w rozumieniu ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej prowadząc jednocześnie działalność leczniczą. Zamawiający nie jest jednak typową placówką ochrony zdrowia na mapie kraju, co jest informacją powszechną. Jest to jednostka naukowa, do której podstawowych obowiązków wg statutu należy prowadzenie badan naukowych i prac rozwojowych w zakresie nauk medycznych, przystosowanie wyników badan naukowych i prac rozwojowych do potrzeb praktyki, wdrażanie wyników badań i prac rozwojowych oraz uczestniczenie w systemie ochrony zdrowia poprzez udzielanie świadczeń zdrowotnych w szczególności świadczeń profilaktycznych, diagnostycznych oraz leczniczych szpitalnych o ambulatoryjnych. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 2 pkt 9 ustawy o zasadach finansowania nauki, instytut badawczy, jest obok podstawowych jednostek organizacyjnych uczelni oraz jednostek naukowych Polskiej Akademii Nauk, definiowany jako jednostka naukowa. Zakresem badań naukowych Zamawiającego objęta jest ochrona zdrowia i zdrowie pacjentów. W ICZMP w latach 2015 – 2020 przeprowadzono ponad 50 projektów B+R, realizowanych we współpracy m.in. z Narodowym Centrum Nauki, Narodowym Centrum Badań i Rozwoju, Narodową Agencja Wymiany Akademickiej. Instytut jest także ważnym ośrodkiem prowadzącym badania kliniczne. Co roku ok. 50 nowych badań klinicznych jest realizowanych w ICZMP. Wartym podkreślenia jest, iż właśnie prowadzenie badań klinicznych, w takich jak Zamawiający ośrodkach, umożliwia postęp nauki i wprowadzanie do powszechnego użycia nowych form i sposobów leczenia. Sprawne przeprowadzenie badań klinicznych umożliwia szybsze wprowadzenie nowych form procesów leczniczych do powszechnego wykorzystania dla pacjentów. Instytut jest niezwykle istotnym elementem państwowego systemu ochrony zdrowia jako podmiot leczniczy o najwyższym, trzecim poziomie referencyjności. Jest jednym z trzech największych a wysokospecjalistycznych świadczeniodawców w kraju w zakresie kompleksowej opieki nad kobietą i dzieckiem w tym w szczególności m.in. kardiochirurgii dziecięcej, kardiologii dziecięcej, neonatologii, neurochirurgii, hospitalizacji pediatrycznej. Jako podmiot leczniczy, utworzony przez dwa kompleksy szpitalne: ginekologiczno-położniczy i pediatryczny prowadzi działalność naukową i leczniczą w 20 klinikach, w których znajdują się 813 łóżek (wg. stanu na dzień 30.04.2020 r.), w tym 153 łóżka neonatologiczne oraz posiada 5 zakładów diagnostycznych. Istotnym elementem funkcjonowania Zamawiającego i świadczonych przez niego małym pacjentom świadczeń opieki zdrowotnej są dwie wysokospecjalistyczne i unikalne w skarli nie tylko kraju, ale i Europy Kliniki Neonatologiczne: Klinika Neonatologii, Patologii i Intensywnej Terapii Noworodka, specjalizująca się w ratowaniu noworodków urodzonych przedwcześnie z bardzo małą (< 1500g) i ekstremalnie małą (< 1000g) urodzeniową masą ciała oraz Klinika Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt specjalizująca się w diagnostyce i leczeniu noworodków z wadami wrodzonymi, które nie są w stanie samodzielnie oddychać i wymagają wsparcia, a także maluchom, które urodziły się znacznie przed wyznaczonym terminem porodu. Dodatkowo równie szczególna jest Klinika Kardiochirurgii dla dzieci, której celem jest operowanie dzieci ze wszystkimi wrodzonymi wadami serca. Dowód: https://www.iczmp.edu.pl/klinika-kardiochirurgii/ W tych Klinikach ratuje się życie najmniejszych i najbardziej wymagających noworodków. W tych Klinikach prowadzi się też eksperymentalne i unikalne procesy diagnostyczne i lecznicze czy to w formie badań klinicznych czy naukowych, wyjątkowe, bo właśnie dotyczące sytuacji niezwykłych, nieopisanych istniejącymi procedurami medycznymi lub poza wskazaniami (off label) w ekstremalnych stanach małych dzieci lub noworodków. W tych Klinikach ze względu właśnie na stan najmniejszych pacjentów podejmuje się próby leczenia w przypadkach obiektywnie i potocznie uznawanych za „niemożliwe do leczenia”. Urządzenia zatem wykorzystywane do leczenia takich przypadków musi być również nadzwyczaj dokładne, umożliwiające zaobserwowanie zmian parametrów badanych w tak małych i delikatnych organizmach. Znaczenie zatem ma czułość pomiarów, minimalne granice działania (stąd niska perfuzja 0,02%, stąd niskie zakresy wagowe pacjentów itd.). Dowód: „Cud narodzin w Łodzi. Brawo dla lekarzy z ICZMP” (por. Fakt 18.05.2018) „Gdzie przebiega wąska granica między próbą leczenia a uporczywą terapią?” (por. Forsal.pl 07.01.2023) „Wady letalne: "Granica jest tam, gdzie terapia staje się męczeniem dziecka, a nie ratowaniem" [WYWIAD] (por. serwisy gazeta prawna 05.01.2023) „Czworaczki z Łodzi wychodzą ze szpitala. Ale nie wszystkie. Co się stało?” (por. Fakt 30.03.2023) „Cud? Lekarze z Matki-Polki zwyciężyli w walce o życie noworodka z częstoskurczem” (por. Termedia) „Łódź: ICZMP mógłby ratować noworodki z niewydolnością oddechową z całej Polski, ale...” (por. Rynek Zdrowia 12.10.2018) „Lekarze z Matki Polki uratowali wcześniaka ważącego 400 gramów” (por. Lodz Nasze Miasto 10.11.2010) „Ciąża w chorobie terminalnej – nowe wyzwania bioetyczne” (por. Polityka 10.07.2018) „ICZMP w Łodzi: wyjątkowy zabieg u 8-latka z uogólnioną zakrzepicą żylną” (por. Rynek Zdrowia, 06.02.2020) „Lekarze z Niemiec odmówili. Więc operację zrobił profesor z ICZMP. "Ocalił naszego Alana" (por. Gazeta Wyborcza 07.02.2020) „W ICZMP uratują jeszcze więcej dzieci. Ten sprzęt wykryje wady ich serca, gdy są jeszcze w brzuchu mamy” (por. Gazeta Wyborcza 19.12.2018) „M. ma jedyne takie serce na świecie. Tylko w Łodzi odważyli się go operować” (Por. Fakt 06.03.2023) Przedmiot zamówienia jest bezpośrednio i wprost związany z pacjentami tych wskazywanych powyżej dwóch Klinik Neonatologicznych oraz Kliniki Kardiochirurgii dla dzieci. Przedmiot zamówienia nie jest przeznaczony dla nowonarodzonych dzieci z porodów naturalnych lub niezagrożonych a jest właśnie przeznaczony dla noworodków obarczonych wadami, wcześniakami – pacjentów tych dwóch Klinik Neonatologicznych oraz Kliniki Kardiochirurgicznej, czyli dla dzieci z wadami serca, których niejednokrotnie nie leczy się w Europie. Kliniki te specjalizują się w ratowaniu życia i zdrowia noworodków i dzieci nieprzystosowanych naturalnie i samodzielnie do życia. Ratowanie życia, bo w tych przypadkach nie można nawet mówić o ratowaniu samego zdrowia, tych najmniejszych i najbardziej bezbronnych jest główną potrzebą niniejszego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący w treści sformułowanego zarzutu wskazuje, iż wyłącznie jego zdaniem Zamawiający ogranicza uczciwą konkurencję wymagając w SW Z współdziałania zamawianych produktów z już posiadanym wyposażeniem i urządzeniami medycznymi, które są stosowane w Klinikach i które mają potwierdzoną skuteczność, przy czym Zamawiający dopuszcza zgodnie z wymogami ustawy Pzp nie tylko, jak wskazano w odwołaniu produkty jednej firmy, ale w ramach równoważności wszystkie inne produkty spełniające minimalne wymogi techniczne, wynikające z praktyki klinicznej, doświadczeń operatorów oraz wyników prowadzonych projektów naukowo badawczych. Trudno obiektywnie podzielić tak sformułowany zarzut. Przedmiotem postępowania jest dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń medycznych. Wyodrębnionych podrodzajowo, ale i kompleksowo. Zamawiający przewidział cechy dostaw opisane w tabeli wraz z innymi twierdzeniami właściwymi dla poszczególnych parametrów istotnych z punktu oceny użytkowania i bezpieczeństwa pacjentów. Zamawiający opisał produkty dostaw przez podanie cech, które dodatkowo zagwarantują najlepszą jakość. Wymóg żądania produktów jak najlepszej jakości jest uzasadniony charakterem zamówienia, który jest niezbędny do osiągnięcia opisanego celu w stopniu jak najwyższym. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia, uwzględniając swoje potrzeby, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku. „Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.” (Por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r. KIO 1087/23). Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający niezasadnie wymaga parametru równoważności technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02%, podczas gdy oczywistym jest (w kontekście treści odwołania), iż Odwołujący chciałby dopuszczenia produktu o parametrach niższych tj. perfuzji 0,03%, czyli gorszych, mniej bezpiecznych, reagujących w mniejszym przedziale użytkowania. Im niższa perfuzja tym większy zakres działania urządzenia. Im niższa perfuzja tym bardziej dokładny jest odczyt, wynik – niejednokrotnie wpływający na możliwości ratowania życia. Pomiar saturacji w warunkach niskiej perfuzji ma znaczenie u ciężkich pacjentów, a takimi są prawie wyłącznie w tych Klinikach, zmniejsza ilość przeoczeń prawdziwych alarmów, ilość fałszywych alarmów oraz stopień wykrytych bradykardii. Podobnie Odwołujący chciałby dopuszczenia kabla o długości 90 cm – czyli takiego jaki on posiada, i do tego o innym, niepłaskim przekroju, podczas gdy równie oczywistym jest fakt, że dłuższe, ponad miarę potrzeby kable mogą tylko ograniczać i przeszkadzać w opiece nad noworodkiem. Im mniej kabli tym bezpieczniejsze jest ich użytkowanie. Im kable są krótsze tym bezpieczniejsze jest ich użytkowanie. Wartym przy tym wyobrazić sobie wielkość tak małego pacjenta, w porównaniu do 90 cm. Potrzebą Zamawiającego jest ograniczanie ilości i długości kabli a także ilości samych urządzeń. Urządzenia wielofunkcyjne są lepsze, bezpieczniejsze, dają możliwość dostępu do noworodka. Objęte postępowaniem wyposażenie jest dedykowane właśnie do urządzeń wielofunkcyjnych. Płaski kabel jest bardziej atraumatyczny dla noworodka, kabel 90cm jest za długi, nie ma miejsca na przechowywanie go np. w inkubatorze transportowym. Dodatkowo, co istotne dla tych pacjentów (słabych organizmów) rodzaj i długość kabla wpływają na dokładność pomiaru na poziomie 1,5 % co ma znaczenie szczególnie u pacjentów hemodynamicznie zaburzonych, w stanie bardzo ciężkim oraz podczas wykonywania ruchów co jest ważne u pacjentów neonatologicznych. Dla zobrazowania ilości kabli, podłączeń i miejsca przy noworodku Zamawiający załącza zdjęcia pisemne stanowisko Zcy kierownika Kliniki Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt oraz Pielęgniarki Oddziałowej tej Kliniki, które też są członkami komisji przetargowej. Dowód: pismo z 07.05.2024 za-cy kierownika oraz pielęgniarki oddziałowej Kliniki Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt wraz ze zdjęciami Podobnie Odwołujący chciałby dopuszczenia w miejsce wykorzystywanych w Klinikach Czujników Masimo RD SET TRAUMA i w ramach równoważności,czujników bez konieczności przestawiania urządzenia na wyższą czułość. (poz. 6, 16, Pakiet 1) To wręcz zaprzeczenie potrzeb Zamawiającego, potrzeba małych pacjentów, w których stan kliniczny wymaga możliwości zastosowania monitorowania wysokiej czułości. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności materiałów eksploatacyjne - czujniki, mankiety i do pomiaru saturacji” o innym zakresie dopuszczeń wagowych pacjentów, czyli nie tak jak kształtują się potrzeby Zamawiającego. W poz. 13. Pakietu1: Zamawiający określił Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny, typu klips na palec >30kg, wielorazowy, a Odwołujący chciałby zmienić parametry poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika <40 kg. Zmiana taka jest z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego niedopuszczalna, gdyż daje ograniczenie i uniemożliwia użycie u pacjentów powyżej 40kg (pacjentów kardiochirurgicznych). Tak samo z poz. 14.: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika 3-40 kg , co w obiektywny i oczywisty sposób ogranicza ich użycia i uniemożliwia zastosowanie u pacjentów powyżej 40kg (pacjentów kardiochirurgicznych). Odwołujący chciałby, tożsamo (Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji ”, pkt II oraz pkt III, poz. 1 – 3)w sposób pomijający potrzeby Zamawiającego wpłynąć na zmianę parametrów Pulsoksymetrów, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg. Kliniki przyjmują pacjentów w szczególnie trudnym stanie klinicznym i proponowane przez Odwołującego zmniejszenie bezpieczeństwa skutkujące potencjalnym zwiększeniem ilości inwazyjnych procedur. Pomiar SpHb i wskaźnika PVI ma szczególne znaczenie u pacjentów w ciężkim stanie klinicznym z ryzykiem odwodnienia, zaburzeniami oddychania oraz zaburzeniami hematologicznymi. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1 pkt II oraz pkt III poz. 5) w zakresie Modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 poprzez dopuszczenie zaoferowania odrębnego, dodatkowego modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej w postaci monitora Invos7100. To także życzeniowość stanowiąca zaprzeczenie potrzeb Zamawiającego, gdyż dodatkowy monitor zajmuje dodatkowe miejsce, a opisana do dostawy platforma jest urządzeniem wielofunkcyjnym. Na łóżeczku noworodkowym jest bardzo mało miejsca, każde dodatkowe urządzenie ogranicza pole dostępu do pacjenta (nie jest dla niego korzystne i zmniejsza jego bezpieczeństwo. Odwołujący chciałby, wyłącznie pod swoje produkty, dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji ”, pkt II oraz pkt III , poz. 6.), w zakresie Modułu do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny, zaoferowania modułu EEG w postaci monitora BIS. Kolejny raz bezpieczeństwo pacjentów jest najważniejszą potrzebą Zamawiającego, gdyż oczekiwane Czujniki EEG Sedline jedyne i dopuszczone przez FDA już od 1.r.ż. oraz wyprofilowane tak, żeby można użyć je wraz z czujnikami do oksymetrii jednocześnie na czole pacjenta. Produkty, których dopuszczenia domaga się Odwołujący nie mają takiego dopuszczenia i takich właściwości zastosowania. Zamawiający podkreśla, iż dodatkowo ilość urządzeń i monitorów jest zaprzeczeniem potrzeb Zamawiającego. Potrzebą zamawiającego a w zasadzie małych pacjentów jest użytkowanie jak najmniejszej ilości urządzeń monitorujących czyli wielofunkcyjnych. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1, pkt II oraz pkt III poz. 7 i poz 8):w zakresie Pulsoksymetru stacjonarno - transportowego dokonującego pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora. Zupełnie i kolejny raz Odwołujący pomija, iż tak zaproponowana technologia Nellcor nie odcina pulsu żylnego więc nie spełnia oczekiwanej potrzeby Zamawiającego w zakresie monitorowanie pacjenta transportowanego. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1, pkt II oraz pkt III poz. 13 i poz. 14) w zakresie Pulsoksymetru stacjonarno - transportowy, dokonującego pomiaru pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z wyświetlanymi parametrami: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp, z czasem pracy na baterii - 10 h. Ponownie Odwołujący pomija, iż tak zaproponowane zmiany ograniczają bezpieczeństwo, gdyż pomiar wskaźnika PVI ma istotne znaczenie u pacjentów w ciężkim stanie klinicznym z ryzykiem odwodnienia, zaburzeniami oddychania oraz zaburzeniami hematologicznymi. Zamawiający podkreśla, iż celem zamówienia jest osiągniecie jak najwyższego poziomu bezpieczeństwa pacjentów noworodkowych z ciężkimi wadami czy ekstremalnych wcześniaków lub dzieci z wadami serca. Proporcjonalne zatem do celu postępowania jest co do zasady określenie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia oczekiwanych warunków realizacji dostawy. Warunki określone odpowiadają uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Zamawiający wypełnił prawidłowo subsumpcję zarzucanego przez Odwołującego przepisu art. 99 ust. 1 pzp i wskazał, w sposób jednoznaczny, wprost wymagania minimalne wraz z ich równoważnością. „1. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. 2. Nie narusza przepisów ustawy prawo zamówień publicznych sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców…” (Por. Wyrok KIO z 2021-0208, KIO 71/21). Nawet zatem ograniczenie konkurencji jest uzasadnione w sytuacji obiektywnych i niedyskryminujących potrzeb zamawiającego ujawnionych w SW Z. Utrwalonym i bogatym jest orzecznictwo wskazujące, iż ograniczenie konkurencji samo w sobie jest dopuszczalne i wynika z charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile ograniczenie takie wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Wypada jedynie przytoczyć kilka wybranych orzeczeń. „Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SW Z wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia, to środki te należy zastosować.” (Por. Wyrok KIO z 2021-06-14, KIO 1125/21). „1. Jakkolwiek zamawiający zobowiązany jest respektować art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Nie narusza przepisów wskazanej ustawy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2023 r. KIO 870/23). „Wymaganie stawiane wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - także co do wymaganej równoważności, w mniejszym lub większym stopniu może eliminować z takiego postępowania wykonawców, którzy nie są w stanie spełnić tego wymagania. Jednakże każdy „proces przetargowy” polega w jakimś sensie na eliminacji wykonawców, którzy nie mogą spełnić obiektywnie uzasadnionego warunku w kontekście danego wymagania. Nie można z tego faktu wywodzić a’ priori zakłócenia warunków uczciwej konkurencji, w tym zasad opisywania przedmiotu zamówienia w przypadku jednoznacznej, obiektywnej i uzasadnionej potrzeby Zamawiającego. Oczywiście w warunkach konkurencji nie zawsze jest możliwie wzięcie udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców działających w danej branży.” (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r. KIO 303/23). „1. Granicą dopuszczalnych działań zamawiającego odnośnie określenia warunków udziału w postępowaniu jest zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania, jak i przejrzystości oraz proporcjonalności. W pierwszym wypadku zasada równego traktowania nie oznacza konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców na rynku, tzn. wszyscy powinni mieć równy dostęp do podstawowych informacji, ale nie oznacza to, że zamawiający działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem proporcjonalności przy ustalaniu warunków, gdy działania jego pozwalają na udział wszystkim podmiotom z rynku. Jeżeli nie wskazują na konkretny produkt lub wykonawcę, to nie narusza to uczciwej konkurencji. Istotne są także jego potrzeby związane z należytą realizacją zamówienia, ma bowiem dokonać wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Naturalnie odzwierciedlające minimalny poziom. Inaczej mówiąc zamawiający ma prawo ustalić warunki odnoszące się do przedmiotu zamówienia, stosownie do jego potrzeb, celem osiągnięcia oczekiwanego efektu, nawet jeśli skutkować to będzie niedopuszczeniem wszystkich uczestników rynku. Z kolei zasada proporcjonalności wiąże się z koniecznością osiągniecia celu, stosownie do niego istnieje konieczność sformułowania wymogu. Jednocześnie na odwołującym ciąży ciężar dowodu, tzn. argumentacji wskazującej, że wymóg oderwany jest od zasadniczego celu i docelowej inwestycji, jak również, że nie jest on konieczny do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostaje z nimi w dysproporcji. (Por. Wyrok z dnia 19 lipca 2021 r. KIO 1577/21). W zakresie zarzutu zawartego pkt III ppkt 21-23 odwołania, gdzie Odwołujący wnosi o wydzielenie niektórych pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu) Zamawiający wskazuje, iż po pierwsze oczekiwane przez…

…Sygn. akt: KIO 3921/23 WYROK Warszawa, dnia 18 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Advatech sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Advatech sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Advatech sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3921/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zakup Macierzy dyskowych na platformę MF z możliwością rozbudowy do systemów otwartych, o numerze referencyjnym 993200.271.45.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20 października 2023 r. pod numerem 2023/S 203-639413. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca Advatech sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec treści załącznika nr 11 do SW Z – Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”), tj.: rozdziału 2, pkt 6 OPZ, w zakresie, w jakim Zamawiający zmodyfikował w dniu 15 grudnia 2023 roku treść przedmiotowego postanowienia, co doprowadziło do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności w Postępowaniu i dopuszczenia możliwości złożenia oferty w oparciu o oświadczenie producenta, którego treść ma potwierdzać wykonanie świadczenia niemożliwego w postaci zagwarantowania przez producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, a także art. 3531 k.c., art. 387 §1 k.c. w zw. art. 8 PZP poprzez wprowadzenie do rozdziału 2, pkt 6 OPZ postanowienia o następującej treści: Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi: a) co najmniej 20% dysków w grupie RAID (np. 6D + 2P, 8D + 2P, 10D + 2P); albo b) nie mniej niż 10% i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków w grupie RAID (np. 12D + 2P, 14D + 2P), z zastrzeżeniem obowiązku przedłożenia Zamawiającemu pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy, na zasadach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 2 do SW Z)”, co prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także naruszenia zasady proporcjonalności oraz przepisów kodeksu cywilnego, gdyż dopuszcza możliwość złożenia oferty w oparciu o oświadczenie producenta, którego treść ma potwierdzać wykonanie świadczenia niemożliwego w postaci zagwarantowania przez producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji postanowienia określonego w rozdziale 6, pkt 2 OPZ poprzez usunięcie lit. b, co prowadzić będzie do następującego brzmienia niniejszego postanowienia: Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi:a) co najmniej 20% dysków w grupie RAID (np. 6D + 2P, 8D + 2P, 10D + 2P).;albo b) nie mniej niż 10% i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków w grupie RAID (np. 12D + 2P, 14D + 2P), z zastrzeżeniem obowiązku przedłożenia Zamawiającemu pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy, na zasadach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 2 do SWZ), alternatywnie: 2) modyfikacji postanowienia określonego w rozdziale 6, pkt 2 OPZ poprzez dopuszczenie wyłącznie rozwiązań RAID 6D+2P, które są dostępne w ofercie wszystkich wiodących producentów macierzy dla platformy Mainframe (HPE, Hitachi, DellEMC, IBM), co prowadzić będzie do następującego brzmienia niniejszego postanowienia: Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi: a) co najmniej 20% dysków w grupie RAID (np. 6D + 2P, 8D + 2P, 10D + 2P); albo b) nie mniej niż 10% i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków w grupie RAID (np. 12D + 2P, 14D + 2P), z zastrzeżeniem obowiązku przedłożenia Zamawiającemu pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy, na zasadach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 2 do SWZ), Odwołujący wskazał, że: 1. Odwołaniem z dnia 4 grudnia 2023 roku wykonawca CSPM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 13/161, 01014 Warszawa (dalej jako: „CSPM”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez dokonanie w dniu 22 listopada 2023 roku modyfikacji w treści OPZ, polegającej na dodaniu w rozdziale 2, pkt 6 OPZ dodatkowego wymagania o brzmieniu: Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi co najmniej 20% dysków w grupie RAID, co w ocenie odwołującego stanowiło ograniczenie konkurencji oraz było nieproporcjonalne do wartości przedmiotu Zamówienia i jego celu. Dowód: Odwołanie CSPM – Załącznik Nr 1 do Odwołania 2. W skrócie, Odwołanie CSPM stanowiło swoistą skargę na Zamawiającego, że promuje on rozwiązania vendora IBM, kosztem rozwiązań innych vendorów, jak HPE, czy Hitach Vantara. CSPM nie przedstawiło przy tym żadnego dowodu na poparcie swoich tez stawianych w złożonym do Izby odwołaniu, które w ocenie Odwołującego były nieprawdziwe, co zamierzał dowieść Advatech w postępowaniu odwoławczym. 3. Wykonawca CSPM cofnął w dniu 15 grudnia 2023 r. swoje odwołanie Dowód: Oświadczenie o cofnięciu Odwołania CSPM – Załącznik Nr 2 do Odwołania, a następnie w tym samym dniu Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie CSPM uwzględnił w całości zarzuty przedmiotowego odwołania. Zamawiający nie usunął jednak w całości spornego postanowienia, ale co ciekawe dokonał sporej modyfikacji spornego postanowienia w sposób w który pozornie zwiększa konkurencyjność Postępowania: „Było: Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w minimalnej konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi co najmniej 20% dysków w grupie RAID, Jest: Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi: a) co najmniej 20% dysków w grupie RAID (np. 6D + 2P, 8D + 2P, 10D + 2P); albo b) nie mniej niż 10% i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków w grupie RAID (np. 12D + 2P, 14D + 2P), z zastrzeżeniem obowiązku przedłożenia Zamawiającemu pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy, na zasadach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 2 do SWZ)”. 4. Zamawiający w uwzględnieniu odwołania CSPM, a ściślej w dokonanej modyfikacji OPZ poszedł o krok dalej niż jak się wydaje oczekiwał Odwołujący CSPM, wprowadzając nową treść w lit. b) rozdziału 2, pkt 6 OPZ, co spowodowało sytuację, w której dopuszczone są rozwiązania o wiele tańsze od pierwotnie wymaganych, bardziej zawodne, zaś Zamawiający żąda pozornej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy. Dowód: Odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie – Załącznik Nr 3 do Odwołania 5. Co ciekawe, Odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie w swej treści obala tezy z Odwołania CSPM, wskazując konkretne przykłady macierzy, które spełniały wymagania z nieaktualnej już treści z OPZ, jednakże Zamawiający wskazał w swojej odpowiedzi że, Odwołujący w treści odwołania (str. 7) wskazał, iż „producenci stosujący grupy RAID6 14D + 2P udzielają pisemnej gwarancji 100% dostępności danych”. Zamawiający zweryfikował tą informację i ustalił, iż istnieje kilku producentów Macierzy, którzy są w stanie taką gwarancję udzielić. Przykładem jest tutaj chociażby firma HPE, co potwierdzają informacje na stronie internetowej frimy HPE pod linkiem: na stronie internetowej frimy HPE pod linkiem: https://www.hpe.com/psnow/doc/a00018673enw?jumpid=in_lit-psnow-red. Wobec tego, w kontekście możliwości uzyskania wspomnianej gwarancji producenta, Zamawiający postanowił przychylić się do treści żądania Odwołującego w zakresie dopuszczenia możliwości zaoferowania Macierzy skonfigurowanej w RAID 6 (14D+2P), z zastrzeżeniem przedłożenia pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy. 6. Dalej. Zamawiający Wyjaśnieniach (5 ) do SW Z opublikowanych na swojej stronie 27.12.2023 r., w odpowiedzi na pytanie Nr 1 wskazuje, że na oficjalnych stronach internetowych producentów Macierzy, np. Hewlett Packard Enterprise (HPE) i Hitachi, zamieszczone są informacje dotyczące gwarancji 100% dostępności danych. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż istnieją producenci, którzy są w stanie udzielić gwarancji 100% dostępności danych. Ponadto, wskazać należy, iż na pozyskanie ww. gwarancji wskazywali również Wykonawcy – vide pytanie nr 3 przytoczone w piśmie Zamawiającego nr 993200.271.IN-1240.2023, a także odwołanie zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 5.12.2023 r. Wymóg pozyskania ww. gwarancji nie odnosi się do każdej możliwej do zaoferowania konfiguracji dysków w RAID6, lecz jedynie do tych konfiguracji wskazanych w lit. b pkt 6 Rozdział 2 OPZ. 7. Po pierwsze zarówno Odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie CSPM, jak i wskazane wyjaśnienia do treści SW Z niejako pokazują, że Zamawiający oparł obecnie obowiązujący kształt OPZ o rozwiązania dwóch vendorów – HPE i Hitachi Ventara, których rozwiązania dodatkowo premiuje w kryteriach oceny ofert - w przeciwieństwie do rozwiązania IBM, po drugie pokazuje to, że Zamawiający albo źle odczytuje informacje ze stron dwóch producentów albo sztucznie przyjmuje, że zasady logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego, prawa fizyki można wyłączyć oświadczeniem vendora, które będzie potwierdzało nieprawdziwe założenie gwarancji 100% dostępności danych. 8. Wydaje się, że Zamawiający przyjmując argumentację Odwołującego CSMP, całkowicie pominął oczywiste znaczenie oraz wpływ długości grup RAID na bezpieczeństwo dostępu do danych oraz odporność macierzy dyskowej na awarię większej ilości dysków (bez utraty danych). 9. Zamawiający zgodził się na zaakceptowanie długich grup RAID, pod warunkiem dostarczenia oświadczenia potwierdzającego 100% niezawodności oferowanego rozwiązania, które to oświadczenie dot. świadczenia, które nie jest możliwe do spełnienia (nie ma urządzeń niezawodnych w 100%) i nie niesie za sobą jakichkolwiek konsekwencji dla Oferenta, a w związku z tym - jest bezwartościowe. 10. Zamawiający w toku postępowania, sesji pytań/odpowiedzi oraz reakcji na Odwołanie CSMP, skupił się wyłącznie na kwestiach dostępu do danych ograniczając się do samych urządzeń. Zamawiający całkowicie pominął i nie bierze pod uwagę wpływu czynników zewnętrznych na bezpieczeństwo dostępu do danych (jednoczesna awaria wielu dysków nie musi wynikać z problemów konstrukcyjnych, może wynikać również z czynników zewnętrznych takich jak np. wyładowanie elektryczne, czynnik ludzki), a w tych sytuacjach zwiększanie długości grup RAID potęguje ryzyko utraty dostępu do danych, lub ryzyko całkowitej ich utraty. Co również bardzo ważne, gro kosztów oferty stanowią dyski macierzy. Dopuszczenie możliwości złożenia oferty w oparciu o mniej bezpieczne rozwiązania posiadające długie grupy RAID, powoduje, że zostaną złożone oferty w oparciu o znacznie mniejszą ilość dysków, co może przełożyć się na różnicę w cenie ofert nawet o około 20%, kosztem bezpieczeństwa danych. Odwołujący wskazuje, że IBM jest producentem serwerów z którymi będą współpracować oferowane w Postępowaniu macierze. Według najlepszych praktyk IBM nie jest zalecanym stosowanie rozwiązań macierzowych z serwerami IBM o tak długich grupach RAID dopuszczonych w lit. b pkt 6 Rozdział 2 OPZ, co Zamawiający również winien wziąć pod uwagę, jeżeli jak wynika z Odpowiedzi na pytanie Nr 1 Wyjaśnień (5) do SW Z przede wszystkim zależy mu na bezpieczeństwie przechowywanych danych. 11. Niewątpliwie, wszyscy producenci macierzy podłączanej do systemu Mainframe tacy jak EMC/Dell, Hitachi, HPE lub IBM spełniają wymaganie dostarczenia RAID6 w konfiguracji 6D+2P. Ustalenie progu ilościowego „co najmniej 20% dysków” chroni Zamawiającego przed zakupem urządzeń o wcześniej nieokreślonym poziomie bezpieczeństwa. Zamawiający zresztą we wspomnianych wyjaśnieniach z dnia 27 grudnia 2023 r. podkreślał, jak ważne jest dla niego bezpieczeństwo przechowywyanych danych wrażliwych. na Macierze zakupione w ramach niniejszego postępowania mają zostać przeniesione dane wrażliwe, a więc dane istotne dla funkcjonowania Zamawiającego i wykonywania przez niego zadań statutowych. Mając to na uwadze, celem zminimalizowania ryzyka utraty tych danych, których to utrata jest niemożliwa do wycenienia, a zarazem skutkująca bardzo poważnymi problemami w wykonywaniu zadań statutowych, Zamawiający wprowadził wymagania, o których mowa w pkt 6 Rozdział 2 OPZ i które dla Zamawiającego są optymalne z punktu widzenia zapewnienia bezpieczeństwa danych. Wprowadzenie postanowienia w lit. b pkt 6 Rozdział 2 OPZ nie tylko nie zwiększy bezpieczeństwa, ale dopuści zaoferowanie rozwiązań tańszych i mniej bezpiecznych, podczas gdy wspomnieni przez Zamawiającego vendorzy HPE i Hitach Ventara, a także Dell EMC i IBM posiadają rozwiązania, które. spełniają wymaganie dostarczenia RAID6 w konfiguracji 6D+2P, co gwarantuje Zamawiającemu wymagany poziom bezpieczeństwa w zakresie dostępu do danych. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 nr 1605) – dalej „PZP” w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, a także art. 3531 k.c., art. 387 §1 k.c. w zw. art. 8 PZP, poprzez wprowadzenie do rozdziału 2, pkt 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) postanowienia o następującej treści: „Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi: a) co najmniej 20% dysków w grupie RAID (np. 6D + 2P, 8D + 2P, 10D + 2P); albo b) nie mniej niż 10% i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków w grupie RAID (np. 12D + 2P, 14D + 2P), z zastrzeżeniem obowiązku przedłożenia Zamawiającemu pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy, na zasadach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 2 do SWZ)”. Zdaniem Odwołującego nadanie takiego brzmienia pkt 6 w rozdziale 2 OPZ powadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, a także naruszenia zasady proporcjonalności oraz przepisów kodeksu cywilnego, gdyż dopuszcza możliwość złożenia oferty w oparciu o oświadczenie producenta, którego treść ma potwierdzać wykonanie świadczenia niemożliwego w postaci zagwarantowania przez producenta 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy. W oparciu o opisane wyżej zarzuty, Odwołujący zażądał: 1) modyfikacji postanowienia określonego w rozdziale 6, pkt 2 OPZ poprzez usunięcie lit. b, co prowadzić będzie do następującego brzmienia niniejszego postanowienia: „Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi: co najmniej 20% dysków w grupie RAID (np. 6D + 2P, 8D + 2P, 10D + 2P)”. alternatywnie: 2) modyfikacji postanowienia określonego w rozdziale 6, pkt 2 OPZ poprzez dopuszczenie wyłącznie rozwiązań RAID 6D+2P, które są dostępne w ofercie wszystkich wiodących producentów macierzy dla platformy Mainframe (HPE, Hitachi, DellEMC, IBM), co prowadzić będzie do następującego brzmienia niniejszego postanowienia: „Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi: co najmniej 20% dysków w grupie RAID 6D + 2P”. Zdaniem Zamawiającego zarzuty sformułowane w odwołaniu pozbawione są należytych podstaw, wobec czego odwołanie powinno zostać w całości oddalone. Zamawiający na wstępie podkreśla, że zmodyfikowane zapisy OPZ, choć Odwołujący twierdzi inaczej, poszerzają konkurencję i jednocześnie nie dochodzi do rezygnacji z pożądanej jakości oraz poziomu bezpieczeństwa, co było intencją Zamawiającego. Odwołujący w pierwszej kolejności zarzucił naruszenie art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP. Przepis art. 99 ust. 4 PZP stanowi: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. Z kolei art. 16 PZP przewiduje, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) […] 3) proporcjonalny.”. Skutek w postaci naruszenia przywołanych powyżej przepisów mógłby zostać osiągnięty, w związku z nadaniem przez Zamawiającego określonego brzmienia postanowieniom OPZ, tylko w przypadku, gdyby prowadziło to do wyeliminowania z postępowania części rozwiązań możliwych do zaoferowania i funkcjonujących na rynku, albo do nieuzasadnionego uprzywilejowania niektórych Wykonawców. Analiza zakwestionowanego w odwołaniu postanowienia opisu przedmiotu zamówienia prowadzi do wniosku, że taki stan rzeczy nie zachodzi w niniejszej sprawie. W dniu 15.12.2023 r. Zamawiający dokonał modyfikacji pkt 6 Rozdziału 2 Załącznika nr 11 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), zgodnie z poniższym: Było: „Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w minimalnej konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi co najmniej 20% dysków w grupie RAID.” Jest: „Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi: a) co najmniej 20% dysków w grupie RAID (np. 6D + 2P, 8D + 2P, 10D + 2P); albo b) nie mniej niż 10% i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków w grupie RAID (np. 12D + 2P, 14D + 2P), z zastrzeżeniem obowiązku przedłożenia Zamawiającemu pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy, na zasadach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 2 do SWZ).” Dowód: modyfikacje nr 1-5 w piśmie nr 993200.271.IN-1240.2023 z dnia 15.12.2023 r.- w dokumentacji postępowania. Powyższe oznacza, że obok przewidywanych dotychczas urządzeń spełniających wymaganie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi co najmniej 20% dysków w grupie RAID, dopuszczono również możliwość zaoferowania urządzeń z zastosowaniem konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi nie mniej niż 10 % i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków w grupie RAID, z jednoczesnym przedstawieniem pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy. Na skutek kwestionowanej przez Odwołującego modyfikacji pkt 6 rozdziału 2 OPZ katalog Macierzy możliwych do zaoferowania nie został więc ograniczony, jak to Odwołujący przedstawia w treści odwołania. Jest wręcz przeciwnie, ponieważ w wyniku wspomnianej modyfikacji Zamawiający dopuścił również możliwość zaoferowania Macierzy w konfiguracji, opisanej w lit. b pkt 6 Rozdziału 2 OPZ. W tym miejscu należy podkreślić, że wymóg przedstawienia gwarancji producenta nie dotyczy Macierzy z konfiguracją RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi co najmniej 20% dysków w grupie RAID – tak jest teraz, tj. zgodnie z obecnymi postanowieniami pkt 6, lit. a Rozdział 2 OPZ i tak również było wg stanu przed dokonaniem kwestionowanej modyfikacji postanowień OPZ. Oznacza to, że modyfikacja OPZ z 15.12.2023 r. nie zmienia sytuacji tych potencjalnych Wykonawców, którzy zaoferują urządzenia w konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi co najmniej 20% dysków w grupie RAID. Zamawiający podnosi, że nie jest trafna także argumentacja Odwołującego, przedstawiona w odwołaniu w intencji uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 3531 k.c., art. 387 §1 k.c. w zw. art. 8 PZP. Zdaniem Odwołującego aktualne postanowienia pkt 6 Rozdziału 2 OPZ miałyby skutkowaćde facto wprowadzeniem wymogu wykonania świadczenia, które jest niemożliwe do spełnienia, w postaci przedłożenia pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych (o czym mowa w pkt 9 odwołania) w przypadku zaoferowania m.in. Macierzy w konfiguracji dysków RAID 6 14D + 2P, ponieważ zdaniem Odwołującego takowa gwarancja musiałaby objąć również awarie powstałe wskutek czynników zewnętrznych, takich jak wyładowanie atmosferyczne, czynnik ludzki – vide pkt 10 odwołania. W tym miejscu należy zauważyć, że przewidzianym w SW Z świadczeniem Wykonawcynie jest bynajmniej zapewnienie 100 procentowej bezawaryjności urządzeń, ani zapewnienie 100 % dostępności danych. Świadczeniem Wykonawcy jest natomiast przedstawienie pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy, co jest wykonalne i praktykowane przez producentów Macierzy, zwłaszcza Macierzy opartych na dyskach NVMe PCI, które charakteryzują się zwiększoną niezawodnością i odpornością na awarię. Gwarancja taka zabezpiecza słuszny interes Zamawiającego, polegający na zapewnieniu maksymalnej ochrony przetwarzanych danych, na co najmniej dwa sposoby: - w przypadku obniżonego poziomu dostępności danych umożliwia wystąpienie z roszczeniami w stosunku do producenta w zakresie gwarancji, - zapewnia dostawę urządzeń uznawanych przez samego producenta za odznaczające się wysoką jakością i stabilne w stopniu wystarczającym dla udzielenia przedmiotowej gwarancji. Nie ulega wątpliwości, że grupy RAID 6 zwiększają niezawodność (odporność na awarię) i zmniejszają prawdopodobieństwo wystąpienia niedostępności danych. Ceną za zwiększenie poziomu bezpieczeństwa jest konieczność zapewnienia większej liczby dysków fizycznych w całej Macierzy dyskowej. Każda grupa RAID 6, bez względu na to, z ilu dysków się składa, zabezpiecza przed awarią maksymalnie dwóch dysków fizycznych w jednej grupie RAID, w jednym czasie. Z drugiej strony im więcej dysków w danej grupie RAID, tym jest mniejszy poziom zabezpieczenia przed utratą dostępności danych. Z kolei im mniejsza grupa RAID 6 (np. 6D + 2P), tym więcej fizycznych dysków należy dostarczyć wraz z macierzą. Zostało to potwierdzone przez jednego z Wykonawców, który zadał Pytanie nr 4 – patrz Modyfikacja nr 2 w piśmie Zamawiającego nr 993200.271.IN-1130.2023, opublikowanym na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 22.11.2023 r. Powyższe zostało potwierdzone również przez Wykonawcę, który zadał Pytanie nr 3 - patrz Modyfikacja nr 4 w piśmie Zamawiającego nr 993200.271.IN-1240.2023 opublikowanym na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 15.12.2023 r. W pytaniu tym Wykonawca podkreślił, że w przypadku większej liczby dysków w danej grupie RAID, zwiększa się ryzyko utraty dostępności danych. Ryzyko to można znacznie zmniejszyć stosując dyski NVMe PCI, które charakteryzują się zwiększoną niezawodnością i odpornością na awarię (parametr MTBF - Mean Time Between Failures/uśredniony czas pomiędzy awariami). W tym przypadku, jak potwierdził pytający, wielu wiodących producentów gwarantuje, że przy zastosowaniu grup RAID z większą liczbą dysków NVMe PCI, dostępność danych wynosi 100%. Odwołujący, w punkcie 10 uzasadnienia Odwołania wskazuje, że „[…]Zamawiający całkowicie pominął i nie bierze pod uwagę wpływu czynników zewnętrznych na bezpieczeństwo dostępu do danych (jednoczesna awaria wielu dysków nie musi wynikać z problemów konstrukcyjnych, może wynikać również z czynników zewnętrznych takich jak np. wyładowanie elektryczne, czynnik ludzki), a w tych sytuacjach zwiększanie długości grup RAID potęguje ryzyko utraty dostępu do danych, lub ryzyko całkowitej ich utraty.” Zamawiający zdaje sobie sprawę, że czynniki zewnętrzne mają znaczący wpływ na poziom bezpieczeństwa dostępu do danych. Jednak oczywistym jest, że Zamawiający nie może wymagać od Wykonawcy i od producenta, że urządzenie będzie odporne na wszystkie czynniki zewnętrzne, które są niezależne od Wykonawcy lub od producenta. Zamawiający, wymagając gwarancji 100% dostępności danych, przenosi na producenta odpowiedzialność za zapewnienie najlepszej jakości wszystkich komponentów urządzeń, za zapewnienie konstrukcji i architektury Macierzy z uwzględnieniem redundancji kluczowych komponentów oraz za zapewnienie najwyższego poziomu świadczenia usług gwarancyjnych i opieki serwisowej przez cały okres obowiązywania umowy. Innymi słowy, urządzenia muszą zapewniać bardzo wysoką dostępność i niezawodność oraz gwarantować dostępność danych, również w wyniku wad Macierzy lub jej komponentów. Jednak taka niezawodność będzie zagwarantowana tylko przy zastosowaniu urządzeń wysokiej jakości (np. poprzez zastosowanie dysków NVMe PCI charakteryzujących się wyższym parametrem MTBF) oraz przy dobrze prowadzonej polityce serwisowej nakierowanej na działania proaktywne (np. poprzez rekomendację instalacji poprawek w oprogramowaniu wbudowanym firmware). Odwołujący, w punkcie 9 uzasadnienia Odwołania wskazuje, że „Zamawiający zgodził się na zaakceptowanie długich grup RAID, pod warunkiem dostarczenia oświadczenia potwierdzającego 100% niezawodności oferowanego rozwiązania, które to oświadczenie dot. świadczenia, które nie jest możliwe do spełnienia (nie ma urządzeń niezawodnych w 100%) i nie niesie za sobą jakichkolwiek konsekwencji dla Oferenta, a w związku z tym - jest bezwartościowe.” Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wymaganie gwarancji 100% dostępności „nie niesie za sobą jakichkolwiek konsekwencji dla Oferenta”. Zamawiający w ślad za pismem nr 993200.271.IN-1240.2023, opublikowanym na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 15.12.2023 r., dokonał modyfikacji w treści Projektowanych Postanowień Umowy (PPU). W wyniku tych modyfikacji do PPU wprowadzono karę umowną za niedostarczenie przez Wykonawcę pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy. Ponadto Zamawiający wprowadził możliwość odstąpienia od umowy, w przypadku gdy Wykonawca nie dostarczył tej pisemnej gwarancji po 9 dniach roboczych od zawarcia umowy. Należy również zwrócić uwagę, że wystąpienie niedostępności danych (poniżej 100% dostępności danych) wygeneruje zwiększone prawdopodobieństwo wystąpienia incydentu, za zwłokę w usunięciu którego Wykonawca będzie opłacał kary umowne przewidziane w § 6 ust. 4 PPU. Z tej przyczyny, w razie ustanowienia odrębnej kary umownej za wystąpienie niedostępności (poniżej 100% dostępności danych), Zamawiający byłby zobowiązany do podwójnego naliczenia kary za to samo zdarzenie tj. także za niedotrzymanie Gwarantowanego Czasu Naprawy – czego nie można byłoby uznać za dopuszczalne. Z kolei w pkt 7 uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał (cyt): „Po pierwsze zarówno Odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie CSPM, jak i wskazane wyjaśnienia do treści SW Z niejako pokazują, że Zamawiający oparł obecnie obowiązujący kształt OPZ o rozwiązania dwóch vendorów – HPE i Hitachi Ventara, których rozwiązania dodatkowo premiuje w kryteriach oceny ofert - w przeciwieństwie do rozwiązania IBM, (…)”. Ponieważ Odwołujący nie wskazał w treści odwołania, na czym konkretnie miałoby polegać wspomniane premiowanie, w ramach kryteriów oceny ofert, rozwiązań stosowanych przez ww. vendorów, w związku z tym Zamawiający nie jest w stanie szczegółowo odnieść się do tego zarzutu. Trzeba też zauważyć, że na postanowienia SW Z ustalające kryteria oceny ofert w ustawowym terminie nie zostało skutecznie wniesione odwołanie przez żadnego Wykonawcę. W tym miejscu Zamawiający zwraca uwagę, iż na wcześniejszym etapie postępowania mierzył się już z podobnymi wątpliwościami zgłaszanymi przez Wykonawców , przy czym dotyczyły one rzekomego preferowania w ramach kryteriów oceny ofert rozwiązań stosowanych przez IBM. Do tych zarzutów Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na pytanie nr 1, zawartej w przywołanym wielokrotnie w niniejszej odpowiedzi piśmie nr 993200.271.IN-1240.2023, opublikowanym na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 15.12.2023 r. Przywołane powyżej stanowisko Zamawiającego zachowuje swoją aktualność. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego istnieją Macierze różnych producentów, które spełniają wszystkie wymagania obligatoryjne wskazane w OPZ. Nie jest prawdą, że ofertę mogą złożyć tylko Wykonawcy oferujący Macierze jednego producenta. To, czy dana Macierz będzie wyposażona w dodatkowe funkcjonalności podlegające punktacji w ramach ustalonego w SW Z pozacenowego kryterium oceny ofert, nie jest elementem uniemożliwiającym złożenie oferty. Zamawiający opisał kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a ich zakres związany jest z przedmiotem zamówienia i spełnia obiektywne i uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Wobec tego ustalone przez Zamawiającego kryterium pozacenowe ma na celu premiowanie sprzętu posiadającego funkcjonalności, które czynią zadość wspomnianym, uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, a nie preferowanie sprzętu produkowanego przez konkretnego producenta. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20 października 2023 r. pod numerem 2023/S 203-639413. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca Advatech sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec treści załącznika nr 11 do SW Z – Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”), tj.: rozdziału 2, pkt 6 OPZ, w zakresie, w jakim Zamawiający zmodyfikował w dniu 15 grudnia 2023 roku treść przedmiotowego postanowienia, co doprowadziło do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności w Postępowaniu i dopuszczenia możliwości złożenia oferty w oparciu o oświadczenie producenta, którego treść ma potwierdzać wykonanie świadczenia niemożliwego w postaci zagwarantowania przez producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, a także art. 3531 k.c., art. 387 §1 k.c. w zw. art. 8 PZP poprzez wprowadzenie do rozdziału 2, pkt 6 OPZ postanowienia o następującej treści: Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi: a) co najmniej 20% dysków w grupie RAID (np. 6D + 2P, 8D + 2P, 10D + 2P); albo b) nie mniej niż 10% i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków w grupie RAID (np. 12D + 2P, 14D + 2P), z zastrzeżeniem obowiązku przedłożenia Zamawiającemu pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy, na zasadach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 2 do SW Z)”, co prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także naruszenia zasady proporcjonalności oraz przepisów kodeksu cywilnego, gdyż dopuszcza możliwość złożenia oferty w oparciu o oświadczenie producenta, którego treść ma potwierdzać wykonanie świadczenia niemożliwego w postaci zagwarantowania przez producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Advatech sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca - WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2024 r. (pismo z dnia 12 stycznia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP, Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 387 § 1 KC, Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności odniesie się do zakwestionowanego przez Przystępującego interesu we wniesieniu odwołania przez Odwołującego. Izba zważa, że interes jest szeroko rozumiany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym stwierdzenie Odwołującego, iż w wyniku modyfikacji przez Zamawiającego postanowień rozdziału 6 pkt 2 OPZ z dnia 15 grudnia 2023 r. doprowadzi do zaoferowania Zamawiającemu rozwiązań droższych, dopuszczających znacznie mniejszy poziom bezpieczeństwa niż obecnie jest to wymagane przez Zamawiającego, co zdaniem Odwołującego spowoduje nieuzasadnione ograniczenie wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i brak możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, co skutkuje potencjalnie poniesieniem szkody przez Odwołującego, jest w ocenie Izby wykazaniem, że Odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W dalszej kolejności Izba zważa, że Zamawiający wprowadził modyfikację postanowień w rozdziale 2 pkt 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiący załącznik nr 11 do SW Z z dnia 15 grudnia 2023 r. o następującej treści: „Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi: a) co najmniej 20% dysków w grupie RAID (np. 6D + 2P, 8D + 2P, 10D + 2P); albo b) nie mniej niż 10% i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków w grupie RAID (np. 12D + 2P, 14D + 2P), z zastrzeżeniem obowiązku przedłożenia Zamawiającemu pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy, na zasadach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 2 do SW Z)”, przy czym co istotne wcześniejszy wymóg Zamawiającego brzmiał (tj. przed modyfikacją): „Obsługa dysków logicznych RAID z dystrybucją parzystości w minimalnej konfiguracji RAID6. Wymagane jest zastosowanie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi co najmniej 20% dysków w grupie RAID” Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP, Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Biorąc pod uwagę postanowienia zawarte w powyższej normie prawnej, jak również postanowienia opisane w OPZ, zdaniem Izby, Zamawiający obok przewidywanych dotychczas urządzeń spełniających wymaganie konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi co najmniej 20% dysków w grupie RAID, dopuścił również możliwość zaoferowania urządzeń z zastosowaniem konfiguracji RAID6, w której liczba dysków parzystości stanowi nie mniej niż 10 % i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków w grupie RAID, z jednoczesnym przedstawieniem pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy, co skutkuje tym, iż zmiana wprowadzona przez Zamawiającego nie zmniejszyła katalogu Macierzy możliwych do zaoferowania w przedmiotowym postępowaniu, jak twierdzi Odwołujący, ze względu na dopuszczenie możliwości zaoferowania Macierzy w konfiguracji opisanej w lit. b pkt 6 Rozdziału 2 OPZ, a tym samym w ocenie Izby nie może być mowy o opisie przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Izba zważa, że Odwołujący podnosi, iż w wyniku zaakceptowania przez Zamawiającego długich grup RAID skutkujede facto wprowadzeniem wymogu wykonania świadczenia, które jest niemożliwe do spełnienia, w postaci przedłożenia pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych m.in. w przypadku zaoferowania Macierzy w konfiguracji dysków RAID 6 14D + 2P. Zdaniem Odwołującego gwarancja ta musiałaby objąć również awarie powstałe wskutek czynników zewnętrznych, takich jak wyładowanie atmosferyczne, czynnik ludzki. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wbrew podniesionym argumentom w odwołaniu przez Odwołującego, Zamawiający wziął pod uwagę prawdopodobieństwo awarii spowodowanej czynnikiem zewnętrznym poprzez dodanie następujących wymagań co do rozwiązania: replikacja synchroniczna danych produkcyjnych na macierz bliźniaczą przy jednoczesnym zastosowaniu oprogramowania GDPS, zastosowanie określonej liczby dysków typu Hot Spare (zapasowych), zastosowanie oprogramowania Flashcopy w celu zapewnienia kopi zapasowych w przypadku awarii spowodowanej czynnikami zewnętrznymi, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego. Izba zważa, że wymóg opisany przez Zamawiającego w postaci konieczności przedłożenia pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy opisanego w lit. b pkt 6 Rozdziału 2 OPZ, jest w ocenie Izby możliwy do spełnienia przez niektórych producentów Macierzy, co jednoznacznie potwierdzają dowody wniesione przez Zamawiającego na posiedzeniu, z których wynika w przypadku producenta Hewlett Packard Enterprise „100% dostępności danych. Program gwarancji 100% dostępności danych HPE XP8”, czy też w przypadku Hitachi Vantara „100% Dostępność danych. Gwarancja od ponad 20 lat”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie zgadza się z Odwołującym, który stwierdził na rozprawie, że jest to tylko „slogan reklamowy”. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek przedłożenia pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych w momencie podpisywania umowy i w ocenie Izby nie zmienia powyższego powoływane zdanie przez Odwołującego w dowodzie przez niego przedłożonym na posiedzeniu w postaci: „Hewlett Packard Enterprise zastrzega sobie prawo do modyfikowania, anulowania lub aktualizacji w inny sposób Gwarancja 100% dostępności w dowolnym momencie, według własnego uznania”. Nadto Izba zważa, że taka gwarancja producenta dodatkowo zabezpiecza interes Zamawiającego, ponieważ, jak słusznie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „przenosi na producenta odpowiedzialność za zapewnienie najlepszej jakości wszystkich komponentów urządzeń, za zapewnienie konstrukcji i architektury Macierzy z uwzględnieniem redundancji kluczowych komponentów oraz za zapewnienie najwyższego poziomu świadczenia usług gwarancyjnych i opieki serwisowej przez cały okres obowiązywania umowy”. Warto w tym miejscu zauważyć, iż w wyniku modyfikacji postanowień w rozdziale 2 pkt 6 OPZ, Zamawiający dokonał również modyfikacji treści Projektowanych Postanowień Umowy (PPU), stanowiący załącznik nr 2 do SW Z. W wyniku tych modyfikacji do PPU wprowadzono karę umowną za niedostarczenie przez Wykonawcę pisemnej gwarancji producenta o 100% dostępności danych przez cały okres eksploatacji Macierzy, co wynika z wyjaśnień (4) i modyfikacji (4) treści SW Z: „W treści Załącznika nr 2 do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowy (PPU) dodaje się w §6 ust.11, a także przypis nr 2 na końcu zdania dodanego ustępu, o brzmieniu: 11. W przypadku przekroczenia terminu, o którym mowa w § 3 ust. 21, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 2 000,00 PLN (słownie złotych: dwa tysiące i 00/100), za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.2 2 § 6 ust. 11 zostanie wprowadzony do Umowy tylko w przypadku, gdy Wykonawca w kolumnie „specyfikacja” w pozycji 12 Załącznika nr 1A do SW Z - Specyfikacja techniczna oferowanych Macierzy Dyskowych (Załącznik nr 1A do SW Z) zadeklaruje nie mniej niż 10% i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków”. Niezależnie od powyższego Zamawiający wprowadził także możliwość odstąpienia od umowy, w przypadku gdy Wykonawca nie dostarczył tej pisemnej gwarancji po 5 dniach roboczych od zawarcia umowy, co wynika z wyjaśnień (4) i modyfikacji (4) treści SW Z: „W treści Załącznika nr 2 do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowy (PPU) dodaje się w § 6 ust. 131, a także przypis nr 3 na końcu zdania dodanego ustępu, o brzmieniu: 131. Zamawiający może odstąpić od Umowy, w terminie określonym w ust. 13 zdanie drugie, w przypadku gdy zwłoka Wykonawcy w realizacji obowiązku o którym mowa w §3 ust. 21 przekroczy 5 dni roboczych.3 3 § 6 ust. 131 zostanie wprowadzony do Umowy tylko w przypadku, gdy Wykonawca w kolumnie „specyfikacja” w pozycji 12 Załącznika nr 1A do SW Z - Specyfikacja techniczna oferowanych Macierzy Dyskowych (Załącznik nr 1A do SW Z) zadeklaruje nie mniej niż 10% i jednocześnie nie więcej niż 20% dysków”. W związku z powyższym, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wymaganie gwarancji 100% dostępności „nie niesie za sobą jakichkolwiek konsekwencji dla Oferenta”. Izba zważa, za Przystępującym, że na odporność macierzy dyskowej na awarie i potencjalną utraty danych ma wpływ zastosowana technologia dyskowa, ilość dysków parzystości w grupie RAID, jak również zabezpieczenie danych synchroniczną kopią lustrzaną na bliźniaczej macierzy dyskowej. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wskazał, iż grupy RAID muszą posiadać 2 dyski parzystości, a to oznacza, że pojedyncza grupa RAID będzie odporna na awarię dwóch dysków w pojedynczej grupie, przy czym Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż to rodzaj zaproponowanych dysków ma znaczenie dla bezpieczeństwa danych. Izba zważa, że z dowodu wniesionego przez Odwołującego wynika, iż średni czas pomiędzy awariami (parametr MTBF) zarówno w przypadku dysku SSD, jak również dysku NVMe jest taki sam, jednakże istotne jest również to, gdzie sam Odwołujący przyznał na rozprawie, iż dyski NVMe mają większą wydajność, a co za tym idzie, ma to istotny wpływ na szybkość usunięcia awarii, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie. Tym samym, Izba zgadza się z argumentacją Przystępującego, który stwierdził w piśmie procesowym, iż „czas odbudowy pojedynczego dysku typu NVMe jest zdecydowanie krótszy niż innych dysków dostępnych na rynku”. W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że brak jest uzasadnienia zastosowania w przedmiotowym postępowaniu tylko jak najkrótszych grup RAID w konfiguracji macierzy dyskowej, tj. RAID 6 w konfiguracji 6D+2P, zwłaszcza, że Zamawiający obecnie również stosuje grupy RAID 6 w dłuższych konfiguracjach, na co wskazywał na rozprawie. Takie działanie Zamawiającego Izba uznała jako uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Izba odniesie się jeszcze do jednego stwierdzenia Odwołującego, który postawił tezę, iż: „Zamawiający oparł obecnie obowiązujący kształt OPZ o rozwiązania dwóch vendorów – HPE i Hitachi Ventara, których rozwiązania dodatkowo premiuje w kryteriach oceny ofert - w przeciwieństwie do rozwiązania IBM, (…)”. Izba chciałaby podkreślić, iż Odwołujący nie wskazał w treści odwołania, na czym konkretnie miałoby polegać premiowanie w ramach kryteriów oceny ofert rozwiązań HPE, czy Hitachi Vantara. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż, jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek zastrzeżenia co do kształtu kryteriów oceny ofert, to powinien był złożyć odwołanie w ustawowym terminie, tj. w terminie 10 dni od opublikowania SWZ, a czego Odwołujący nie uczynił. Konkludując, Izba stoi na stanowisku, iż nie można czynić zarzutu Zamawiającemu z tego powodu, że dopuścił w wyniku modyfikacji więcej rozwiązań niż dopuszczał pierwotnie, tj. dopuścił m.in. zaoferowanie grup RAID 6 14D + 2P. Tym samym Izba zgadza się z argumentacją Zamawiającego, iż: „To, czy dana Macierz będzie wyposażona w dodatkowe funkcjonalności podlegające punktacji w ramach ustalonego w SW Z pozacenowego kryterium oceny ofert, nie jest elementem uniemożliwiającym złożenie oferty”, a to oznacza, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu mogą złożyć nie tylko Wykonawcy oferujący Macierze jednego producenta. Tym samym, w ocenie Izby, zarzuty Odwołującego są niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3438/23 WYROK z dnia 11 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2023 r. przez wykonawcę ​Skamex S.A. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka” w Warszawie przy udziale wykonawcy Labo Clinic sp. z o.o. w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia: a)w zakresie wymogu z pozycji 1 formularza cenowego dla pakietu nr 1 opisanego jako „strzykawka połączona trwale z konektorem umożliwiającym pobranie roztworu leku cytostatycznego z fiolki w hermetycznie zamkniętym systemie” - przez dopuszczenie możliwości zaoferowania także strzykawki wraz z konektorem, będącym osobnym elementem systemu zamkniętego, nakręcanym na strzykawkę bez możliwości rozłączenia po nakręceniu, b)w zakresie wymogu z pozycji 1 formularza cenowego dla pakietu nr 1 opisanego jako „strzykawka szczelna, zamknięta, uniemożliwiająca demontaż tłoka” – przez dopuszczenie możliwości zaoferowania także strzykawki trzyczęściowej, posiadającej specjalną kryzę zapobiegającą niekontrolowanemu wyjęciu tłoka, c)w zakresie wymogu z pozycji 2 formularza cenowego dla pakietu nr 1 opisanego jako „Adapter kompatybilny ze wszystkimi dostępnymi na rynku standardowymi fiolkami o średnicy 13 mm, 17mm, 20mm, 28mm ” - przez wykreślenie wymogu kompatybilności adaptera z fiolkami o średnicy 17 mm, 2.kosztami postępowania obciąża Instytut „Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka” w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Skamex S.A. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Instytutu „Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka” w Warszawie na rzecz Skamex S.A. w Łodzi kw otę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3438/23 Uzasadnie nie Instytut „Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka” w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa systemu zamkniętego do przygotowywania leków cytotoksycznych – dwa pakiety. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2023 r., nr 2023/S 00673014. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 16 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Skamex S.A. w Łodzi, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp - przez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych niezapewniających najlepszej jakości uzasadnionej charakterem za-mówienia i nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do po-niesionych nakładów, 2)art. 99 ust. 2 ustawy Pzp przez sporządzenie SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie parametrów dotyczących produktu) w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki ich dobór, które uniemożliwiają złożenie mu oferty, 3)art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – przez opisanie parametrów produktów w odniesieniu do pozycji 1 i 2 formularza cenowego, które prowadzą do opisu w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej produktu Equashield, co przy uwzględnieniu treści SW Z powoduje brak możliwości ubiegania się przez niego o przedmiotowe zamówienie, który oferuje produkt o lepszych parametrach niż opisany przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu za-mówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty przez Odwołującego, a zatem poprzez modyfikację opisu produktu w pakiecie 1 lub rozszerzenie opisu o rozwiązania opisane poniżej odpowiednio: a)dla pozycji 1, Strzykawka 3-częściowa, o szczelnej konstrukcji, z konektorem umożliwiającym pobranie roztworu leku cytostatycznego z fiolki w systemie zamkniętym. Konektor działa w systemie zamkniętym, gwarantując suche połączenie dzięki elastomerowym membranom. Konektor bez możliwości rozłączenia od strzykawki, po akustycznym potwierdzeniu połączenia, jednocześnie umożliwia obrót strzykawki wokół własnej osi. System nie zawiera lateksu, DEHP oraz BPA. Konektor bezigłowy, pozwalający na wysoki przepływ. Strzykawka z konektorem nie wymaga dodatkowego korka zabezpieczającego. Strzykawka dostępna w rozmiarach: 1ml, 3ml, 5ml, 10ml, 20ml, 30ml i 60ml. Konektor jest częścią systemu zamkniętego, z kodem ONB nadanym przez FDA. b)dla pozycji 2 Adapter zapewniający bezpieczny i wolny od zanieczyszczeń sposób dostępu do fiolki. Centralne nakłucie wymuszane przez boczne stabilizatory, adapter nie zawiera DEHP, lateksu. Adapter wyposażony w system sygnalizacji akustycznej potwierdzający poprawne połączenie z nakładką na strzykawkę, posiadający specjalny kolec wzdłużnie ścięty do połowy swojej długości umożliwiający maksymalne pobranie leku z fiolki. Adapter we współpracy ze strzykawką zapewnia wyrównanie ciśnienia przy transferze cieczy z oraz do fiolki. Przyrząd jest elementem systemu zamkniętego, posiadającego kod ONB nadany przez FDA, posiada rozszerzającą się komorę o objętości maksymalnie 100ml, pochłaniającą toksyczne aerozole i opary. c)dla pozycji 3 adapter dostępowy do pojemników wielodawkowych do pobierania oraz dostrzykiwania rozpuszczalnika, kompatybilny z urządzeniem na strzykawkę, działający w systemie elastomerowych membran gwarantujących suche połączenie, posiadający kod ONB nadany przez FDA. d)dla pozycji 4 adapter luer-lock pozwalający zmienić standardowy port typu żeńskiego w element systemu zamkniętego, działający w systemie podwójnych elastomerowych membran. Wyposażony w system sygnalizacji akustycznej potwierdzający prawidłowe połączenie elementów systemu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został wskazany w załączniku 5.1 do SW Z – formularz cenowy. W ramach pakietu nr 1 Zamawiający wskazał w formularzu elementy systemu zamkniętego do przygotowywania leków cytotoksycznych wraz z ich parametrami: Lp. Przedmiot zamówienia 1. Strzykawka szczelna, zamknięta, uniemożliwiająca demontaż tłoka, połączona trwale z konektorem umożliwiającym pobranie roztworu leku cytostatycznego z fiolki w hermetycznie zamkniętym systemie. Strzykawka zaopatrzona w wielowarstwową uszczelkę uniemożliwiającą uwalnianie się oparów/aerozoli. Strzykawka w pełni bezpieczna uniemożliwiająca zakłucie. Strzykawka bez możliwości podłączenia igły iniekcyjnej. Materiały z których jest wykonana strzykawka są wolne od DEHP, lateksu, BPA. Strzykawka dostępna w następujących pojemnościach: 1 ml, 3ml, 5ml, 10ml, 20ml, 50-60ml. Zamawiający przy każdym zamówieniu będzie definiował zapotrzebowanie na poszczególne objętości strzykawki. 2. Adapter kompatybilny ze wszystkimi dostępnymi na rynku standardowymi fiolkami o średnicy 13 mm, 17mm, 20mm, 28mm, zapewniający bezpieczny i wolny od zanieczyszczeń sposób dostępu do leku. Centralne nakłucie, oraz podwójny zatrzask - wymuszone przez konstrukcję. Adapter musi być kompatybilny ze strzykawką z punktu 1. Materiały z których jest wykonany są wolne od DEHP, lateksu i BPA. Zamawiający przy każdym zamówieniu będzie definiował zapotrzebowanie na poszczególne średnice fiolki. 3. Adapter kolcowy do pobierania rozpuszczalnika (np. 5% Glukoza, 0,9% NaCl) z worka lub butelki, umożliwiający przepływ powietrza w celu wyrównania ciśnień. Kompatybilny ze strzykawką z punktu 1. Materiały z których wykonany jest adapter są wolne od DEHP, lateksu i BPA. 4. Adapter Luer-Lock typu męskiego pozwalający zmienić standardowy port typu żeńskiego w element systemu zamkniętego, w który można bezpiecznie, z zachowaniem szczelności i stabilności systemu, wstrzyknąć lek strzykawką z punktu 1. 5. Konektor męski-męski do łączenia dwóch strzykawek z pkt 1. Element będący częścią systemu zamkniętego. Umożliwia przeniesienie płynu między dwiema strzykawkami z pkt 1. 6. Korek do strzykawki opisanej w pkt 1 Element ten musi być częścią systemu zamkniętego opisanego w niniejszej specyfikacji. Odwołujący wskazał, że na rynku funkcjonują 4 systemy do przygotowywania leków cytotoksycznych. Zdaniem odwołującego opisany przez zamawiającego pakiet wskazuje bezpośrednio na jeden produkt dystrybuowany przez firmę Labo Clinic sp. z o.o. tj. produkt Equashield. W pozycji 1 opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu 1 określono wymaganie wobec strzykawki, iż ma ona być połączona trwale z konektorem umożliwiającym pobranie roztworu leku cytostatycznego z fiolki w hermetycznie zamkniętym systemie. Według odwołującego jest to rozwiązanie zastosowane wyłącznie w produkcie Equashield, przy czym nie ma ono żadnego uzasadnienia. Zdaniem odwołującego dokładnie taki sam efekt zostaje osiągnięty w przypadku połączenia dwóch osobnych elementów – łącznika na strzykawkę i samej strzykawki, które po połączeniu nie dają się od siebie odkręcić. Odwołujący oświadczył, że chce zaoferować produkt Chemolock, w którym łącznik łączony jest ze strzykawką, co również tworzy trwałe połączenie bez możliwości odłączenia. Odwołujący zaznaczał, że tylko jeden system z kodem ONB opisany przez Zamawiającego, posiada strzykawkę połączoną trwale z konektorem pakowaną jako jeden produkt, przy czym nie ma to znaczenia dla funkcjonalności produktu czy strzykawka jest trwale zespolona z konektorem czy też konektor jest osobnym elementem i jest nakręcany na strzykawkę bez możliwości rozłączenia po nakręceniu, ponieważ po połączeniu konektora ze strzykawką również istnieje brak możliwości odkręcenia łącznika od strzykawki. Odnosząc się do zapisu „Strzykawka szczelna, zamknięta, uniemożliwiająca demontaż tłoka,” odwołujący wskazał, iż niczym nieuzasadnione jest wymaganie by demontaż tłoka był uniemożliwiony, a ono również przesądza o możliwości zaoferowania w przedmiotowym postepowaniu wyłącznie produktu Equashield. Zdaniem odwołującego Zamawiający pomija w swoich wymaganiach fakt, że na rynku występują strzykawki trzyczęściowe, dopuszczone do obrotu i posiadające potwierdzenie kompatybilności z lekami cytostatycznymi. Według odwołującego oznacza to nic innego jak potwierdzenie faktu ich szczelności, niekoniecznie przez uniemożliwienie demontażu tłoka. Strzykawki trzyczęściowe posiadają specjalną kryzę zapobiegającą niekontrolowanemu wyjęciu tłoka, co powoduje że nie istnieje ryzyko jego demontażu w sposób nieświadomy. Każdy system który jest zatwierdzony przez FDA i posiada kod ONB jest systemem szczelnym, zamkniętym i posiada suche połączenia które są kluczowe w tego typu systemach. Zdaniem odwołującego wprowadzenie wskazanych wyżej wymagań przez Zamawiającego powoduje, że ofertę w postępowaniu może złożyć tylko dystrybutor marki Equashield. W zakresie pozycji 2 formularza cenowego dla pakietu 1 Zamawiający opisał, iż wymaga adaptera kompatybilnego z fiolkami o średnicy m.in. 17 mm. Odwołujący zauważał, że poprzez tak wskazaną średnicę fiolki wraz z wymaganiami wskazanymi w pozycji 1 kwestionowanymi przez niego, również w odniesieniu do pozycji 2 produkt zdefiniowany jest pod kątem Equashield. Tym samym również to wymaganie nie jest niczym innym jak nieuzasadnionym ograniczaniem konkurencji przez Zamawiającego, celem wyboru konkretnego produktu, z którego z resztą Zamawiający od wielu lat korzysta. Zdaniem odwołującego opis przedmiotu zamówienia przygotowany został celem umożliwienia wyboru obecnie używanego produktu, co jest działaniem niedopuszczalnym. Odwołujący podniósł, że naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli Zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt – z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie). Odwołujący wskazał również, że pomimo opisania przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na konkretne produkty Zamawiający nie zrealizował obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Zdaniem odwołującego zasadniczym obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia respektującego zasady udzielenia zamówień publicznych przy uwzględnieniu, wyłącznie rzeczywiście uzasadnionych obiektywnymi względami, potrzeb. Odwołujący argumentował, że aktualny opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie narusza wskazane powyżej zasady udzielania zamówień publicznych. Według odwołującego, wymagania kwestionowane odwołaniem faktyczne eliminują konkurencyjność postępowania (bez merytorycznego uzasadnienia) - w dodatku realnie skazując Zamawiającego na konkretny produkt jednego producenta. Zdaniem odwołującego modyfikacja SW Z w sposób odpowiadający żądaniu odwołania pozwoli na przywrócenie zgodności postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a jednocześnie nie spowoduje, że tak ukształtowany opis zamówienia nie pokryje faktycznych wymagań użytkownika. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dokonanie zmian w opisie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający dopuszczenie produktów równoważnych, a nawet lepszych z uwagi na dodatkowe funkcjonalności, których nie posiadają produkty konkurencyjne. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Labo Clinic sp. z o.o. w Olsztynie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: wniosek o wszczęcie postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, oraz dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 99 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ustalono, że zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa systemu zamkniętego do przygotowywania leków cytotoksycznych – dwa pakiety. W załączniku nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający wskazał m.in.: 2. Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 5 – Formularzach cenowych. 6. Wykaz pakietów: Pakiet nr 1 - Elementy systemu zamkniętego do przygotowywania leków cytotoksycznych; Pakiet nr 2 - Dren kompatybilny z pompą ALARIS. Ustalono także, że w załączniku nr 5 do SWZ (formularz cenowy dla pakietu nr 1) zamawiający przewidział: Lp. Przedmiot zamówienia 1. Strzykawka szczelna, zamknięta, uniemożliwiająca demontaż tłoka, połączona trwale z konektorem umożliwiającym pobranie roztworu leku cytostatycznego z fiolki w hermetycznie zamkniętym systemie. Strzykawka zaopatrzona w wielowarstwową uszczelkę uniemożliwiającą uwalnianie się oparów/aerozoli. Strzykawka w pełni bezpieczna uniemożliwiająca zakłucie. Strzykawka bez możliwości podłączenia igły iniekcyjnej. Materiały z których jest wykonana strzykawka są wolne od DEHP, lateksu, BPA. Strzykawka dostępna w następujących pojemnościach: 1 ml, 3ml, 5ml, 10ml, 20ml, 50-60ml. Zamawiający przy każdym zamówieniu będzie definiował zapotrzebowanie na poszczególne objętości strzykawki. 2. Adapter kompatybilny ze wszystkimi dostępnymi na rynku standardowymi fiolkami o średnicy 13 mm, 17mm, 20mm, 28mm, zapewniający bezpieczny i wolny od zanieczyszczeń sposób dostępu do leku. Centralne nakłucie, oraz podwójny zatrzask - wymuszone przez konstrukcję. Adapter musi być kompatybilny ze strzykawką z punktu 1. Materiały z których jest wykonany są wolne od DEHP, lateksu i BPA. Zamawiający przy każdym zamówieniu będzie definiował zapotrzebowanie na poszczególne średnice fiolki. 3. Adapter kolcowy do pobierania rozpuszczalnika (np. 5% Glukoza, 0,9% NaCl) z worka lub butelki, umożliwiający przepływ powietrza w celu wyrównania ciśnień. Kompatybilny ze strzykawką z punktu 1. Materiały z których wykonany jest adapter są wolne od DEHP, lateksu i BPA. 4. Adapter Luer-Lock typu męskiego pozwalający zmienić standardowy port typu żeńskiego w element systemu zamkniętego, w który można bezpiecznie, z zachowaniem szczelności i stabilności systemu, wstrzyknąć lek strzykawką z punktu 1. 5. Konektor męski-męski do łączenia dwóch strzykawek z pkt 1. Element będący częścią systemu zamkniętego. Umożliwia przeniesienie płynu między dwiema strzykawkami z pkt 1. 6. Korek do strzykawki opisanej w pkt 1 Element ten musi być częścią systemu zamkniętego opisanego w niniejszej specyfikacji. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że w świetle całokształtu materiału dowodowego potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. W pozycji 1 formularza cenowego zamawiający wymagał dostarczenia strzykawek opisanych następująco: Strzykawka szczelna, zamknięta, uniemożliwiająca demontaż tłoka, połączona trwale z konektorem umożliwiającym pobranie roztworu leku cytostatycznego z fiolki w hermetycznie zamkniętym systemie. Strzykawka zaopatrzona w wielowarstwową uszczelkę uniemożliwiającą uwalnianie się oparów/aerozoli. Strzykawka w pełni bezpieczna uniemożliwiająca zakłucie. Strzykawka bez możliwości podłączenia igły iniekcyjnej. Materiały z których jest wykonana strzykawka są wolne od DEHP, lateksu, BPA. Strzykawka dostępna w następujących pojemnościach: 1 ml, 3ml, 5ml, 10ml, 20ml, 50-60ml. Zamawiający przy każdym zamówieniu będzie definiował zapotrzebowanie na poszczególne objętości strzykawki. W pozycji 2 formularza cenowego zamawiający wymagał dostarczenia adapterów opisanych następująco: Adapter kompatybilny ze wszystkimi dostępnymi na rynku standardowymi fiolkami o średnicy 13 mm, 17mm, 20mm, 28mm, zapewniający bezpieczny i wolny od zanieczyszczeń sposób dostępu do leku. Centralne nakłucie, oraz podwójny zatrzask - wymuszone przez konstrukcję. Adapter musi być kompatybilny ze strzykawką z punktu 1. Materiały z których jest wykonany są wolne od DEHP, lateksu i BPA. Zamawiający przy każdym zamówieniu będzie definiował zapotrzebowanie na poszczególne średnice fiolki. Odwołujący w treści odwołania zakwestionował trzy wymagania zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w załączniku nr 5 do SWZ dla pakietu nr 1 w pozycjach 1 i 2: W odniesieniu do pozycji 1 formularza cenowego, to jest strzykawek, odwołujący zakwestionował wymagania: a)wobec strzykawki, iż ma ona być połączona trwale z konektorem umożliwiającym pobranie roztworu leku cytostatycznego z fiolki w hermetycznie zamkniętym systemie, b)wobec strzykawki, iż ma ona być ona szczelna, zamknięta, uniemożliwiająca demontaż tłoka. W odniesieniu do pozycji 2 formularza cenowego, to jest adapterów, odwołujący zakwestionował wymaganie: adaptera kompatybilnego z fiolkami o średnicy 17 mm. Co istotne, były to wszystkie wymagania, jakie odwołujący zakwestionował w odwołaniu. W odniesieniu do wszystkich przywołanych wyżej i kwestionowanych przez siebie wymagań odwołujący podniósł, że stanowią one cechy charakteryzujące wyłącznie produkt dystrybuowany przez firmę Labo Clinic sp. z o.o. tj. produkt Equashield. W świetle całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że na rynku polskim oferowane są cztery systemy zamknięte służące do przygotowania i podaży leków cytostatycznych posiadające zatwierdzenie FDA, tj. Amerykańskiej Agencji do Spraw Żywności i Leków, które cechują się rejestracją pod kodem ONB oznaczającym, że spełniają standardy urządzeń systemów zamkniętych. Powyższe Izba ustaliła na podstawie złożonych przez odwołującego dowodów: a)nr 2 b)nr 3 c)nr 4 d)nr 6 karta katalogowa systemu Chemolock oferowanego przez odwołującego, karta katalogowa systemu PhaSeal firmy Becton Dickinson, karta katalogowa systemu Chemfort producenta Simplivia, karta katalogowa systemu Equashield II oferowanego przez przystępującego. Zamawiający ani przystępujący w trakcie rozprawy nie potrafili wskazać żadnego innego takiego systemu. Następnie Izba stwierdziła, że każde z kwestionowanych przez odwołującego w odwołaniu wymagań, było wymaganiem, które spełniały jedynie strzykawki i adaptery będące elementami systemu Equashield II, oferowanego przez przystępującego. Powyższe wynikało z dowodów nr 2-4 oraz 6. Zamawiający wprawdzie oświadczył na rozprawie, że nie ma takiej wiedzy, czy przy takich wymaganiach jakiś system inny oprócz sytemu Equashield może być zaoferowany. Nie potrafił jednak wskazać ani jednego takiego systemu. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że system zamówień publicznych opiera się na szeregu zasad, w tym m.in. zasadzie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 16 Pzp. Opisanie przedmiotu zamówienia przez wymagania, które charakteryzują jedynie jeden z porównywalnych produktów dostępnych na rynku, służących temu samemu celowi, może stanowić o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Takie działanie bowiem eliminuje jakąkolwiek konkurencję w postępowaniu. Powyższe znajduje odbicie w przepisie art. 99 ust. 4 Pzp regulującym kwestię przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przy konstruowania opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika bowiem jednoznacznie z art. 99 ust. 4 Pzp Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dostrzeżenia wymaga przy tym, że przepis ten stanowi iż zabroniony jest nie tylko taki opis, który utrudnia uczciwą konkurencję, ale nawet taki, który „może ją utrudniać”. Polski ustawodawca tytułem przykładu wskazuje w katalogu otwartym, że przejawem utrudniania uczciwej konkurencji jest wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, że nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i którego brak spowoduje, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte. Ciężar wykazania istnienia uzasadnionych potrzeb i tego, że w braku spornych wymagań cel postępowania nie zostanie osiągnięty, spoczywa zaś na zamawiającym. Udowodnienie to nie powinno nie wzbudzać jakichkolwiek wątpliwości, zwłaszcza w takiej sytuacji, jak w analizowanej sprawie, gdy kwestionowane przez odwołującego wymagania powodowały wyłącznie jakiejkolwiek konkurencji w postepowaniu. Wyłączenie konkurencji dokonywane zaś było na rynku systemów zamkniętych służących do przygotowania i podaży leków cytostatycznych posiadających zatwierdzenie Amerykańskiej Agencji do Spraw Żywności i Leków i rejestrację pod kodem ONB, który był rynkiem konkurencyjnym. Zdaniem Izby w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie zostało udowodnione przez zamawiającego ani przystępującego, że istnieją takie obiektywne potrzeby zamawiającego, które uzasadniałyby wyłączenie jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu na konkurencyjnym rynku systemów zamkniętych służących do przygotowania i podaży leków cytostatycznych posiadających zatwierdzenie FDA tj. Amerykańskiej Agencji do Spraw Żywności i Leków, które cechują się rejestracją pod kodem ONB. Zamawiający nie wykazał też, że w braku spornych wymagań, cel postepowania nie zostanie osiągnięty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że tylko utrzymanie spornych wymagań dotyczących strzykawki, zapewni mu minimalizację niebezpieczeństwa uwalniania się oparów i aerozoli podczas wykonywania oraz podczas podawania leków zakwalifikowanych jako substancje rakotwórcze. Wskazywał, że istotnym jest dla niego, aby cyrkulacja jałowego powietrza oraz płynu z cytotoksycznym lekiem z fiolki, odbywała się w hermetycznie zamkniętym systemie, gwarantując ochronę farmaceuty, personelu pielęgniarskiego oraz pacjenta pediatrycznego przed działaniem substancji mutagennych (podczas wykonania i podaży leku). Zdaniem Izby zamawiający i przystępujący nie zdołali wykazać niezbicie, że tych celów nie zapewni system oferowany przez odwołującego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że uzyskanie rejestracji pod kodem ONB przez FDA tj. Amerykańską Agencję do spraw Żywności i Leków oznaczało, że dany system spełnia standardy systemów zamkniętych ustanowione przez tę Agencję, przeszedł procedurę rejestracji pod tym kodem, a więc jest systemem zamkniętym, bezpiecznym, niewykazującym żadnych nieszczelności i mogącym służyć do przygotowania i podaży leków cytostatycznych. Powyższe wynikało z dowodu nr 5 załączonego do odwołania. Taką rejestrację zaś posiadał nie tylko system Equashield oferowany przez przystępującego, ale także system Chemolock oferowany przez odwołującego, system PhaSeal firmy Becton Dickinson oraz system Chemfort producenta Simplivia. Celem wykazania swych twierdzeń zamawiający powołał się na artykuł naukowy Stephena T Smitha oraz Marka C Szlaczky „Zanieczyszczenie tłoka strzykawki lekami cytostatycznymi — badanie porównawcze”, opublikowany w Journal of Oncology Pharmacy Practice, którego celem było przeprowadzenie testu porównawczego zanieczyszczenia substancją cytotoksyczną (cyklofosfamid) z użyciem tłoków w standardowych strzykawkach trzyczęściowych oraz tłoków w strzykawkach jednoczęściowych z niedemontowanym tłokiem W oparciu o ten artykuł zamawiający wywodził, że tylko na strzykawkach jednoczęściowych z niedemontowanym tłokiem, nie wykazano wykrywalnego poziomu leku cytotoksycznego. Jednakże dowód ten w ocenie Izby należało potraktować z ostrożnością. Po pierwsze, dostrzeżenia wymagało, że system zamknięty Phaesel zostały zbadany przez FDA, tj. Amerykańską Agencję do spraw Żywności i Leków, a więc organ powołany do badania tego rodzaju produktów. System uzyskał rejestrację pod kodem ONB przez tę Agencję, o czym była mowa wcześniej. Gdyby faktycznie wystąpiły znaczące zanieczyszczenia, o których mowa w tym artykule, to wątpliwe byłoby, aby Agencja przyznała i utrzymała omawianą rejestrację. Tym bardziej, że artykuł został opublikowany w 2014 r., a więc 9 lat temu. Po drugie ostrożność przy ocenie tego dowodu nakazywał fakt, że – jak wynikało wprost ze strony 5 tego dowodu – badanie, o którym była mowa w artykule, zostało sfinansowane w części przez Equashield. Po trzecie, jak wynikało z dowodu nr 8 złożonego przez odwołującego, w tym samym Journal of Oncology Pharmacy Practice został opublikowany list do redaktora autorstwa Lynne Kelley, która wskazała na szereg zastrzeżeń do jego treści, a także na to, że wynik badań opublikowany w ww. artykule, pozostawał w konflikcie z innymi opublikowanymi na świecie badaniami, a które powołano w pkt 2-5 listu. Ostatnimi dowodami, jakie zamawiający załączył do odpowiedzi, były oświadczenia Kierownika Kliniki Onkologii Zamawiającego oraz opinia zespołu pielęgniarskiego Oddziału Dziennego Chemioterapii Kliniki Onkologii Zamawiającego. Kierownik oświadczył, że Postępując zgodnie z obowiązującymi standardami i zapewniając bezpieczeństwo personelowi medycznemu nie jest możliwe, aby substancje stosowane w chemioterapii nowotworów przygotowywane były za pomocą tradycyjnych trzyczęściowych strzykawek lub za pomocą zestawu elementów, z których tylko część posiada certyfikaty świadczące o tym, że mogą być stosowane w systemie zamkniętym. Z kolei zespół pielęgniarski oświadczył, że cylinder strzykawki 3 - częściowej wypełniony roztworem leku cytostatycznego w trakcie i po podaży leku tłokiem przesuwającym się w stronę pacjenta jest otwarty, wewnętrza ściana cylindra strzykawki jest skażona po kontakcie z substancją toksycznego leku, co stanowi olbrzymie ryzyko ekspozycji i narażenia personelu, nie ma gwarancji, że nie uwalniają się ze ścianek cylindra strzykawki toksyczne opary, do środowiska pracy. Jednakże oświadczenie Kierownika Kliniki Onkologii Zamawiającego oraz opinię Zespołu pielęgniarskiego Oddziału Dziennego Chemioterapii Kliniki Onkologii Zamawiającego – to jest pracowników zamawiającego, można było potraktować jedynie jako oświadczenia własne zamawiającego. Na powyższe zresztą zwrócił uwagę sam zamawiający na str. 5 odpowiedzi na odwołanie. Mogły one zatem co najwyżej zostać uznane za twierdzenia samego zamawiającego, a nie wiarygodny dowód naukowy w sprawie. Zresztą temu dowodowi odwołujący przeciwstawił oświadczenie z dnia 5 grudnia 2023 r. podpisane przez kierownika apteki szpitalnej, tj. osoby odpowiedzialnej za przygotowanie leków cytostatycznych w Instytucie Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi (dowód nr 7), a więc dowód o podobnej wiarygodności. Oświadczył on, że użytkuje system Chemlock oferowany przez odwołującego, który zapewnia bezpieczeństwo p[pracowników na wszystkich etapach pracy z lekiem cytostatycznym. Oświadczył tez, że system ten zapewnia suche i hermetyczne połączenia bez ryzyka wycieku leku i skażenia. Nie obserwował nieszczelności czy wycieków leku. Dodatkowo przystępujący w trakcie rozprawy powołał się na dowód nr 10, to jest artykuł naukowy – Zastosowanie systemu zamkniętego do podawania leków eliminuje zanieczyszczenie powierzchni cytostatykami zamieszczony w Journal of Oncology Pharmacy Practice, autorstwa Bernadette Clark oraz P.J.M. Sessink. Izba stwierdziła, że dowód ten okazał się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wynikało bowiem z wniosków tego dowodu, potwierdzał on jedynie, że wdrożenie systemu zamkniętego do podawania leków cytostatycznych wyeliminowało zanieczyszczenie nimi w całym ambulatorium chemioterapii. Powyższe nie było jednak sporne między stronami, gdyż system oferowany przez odwołującego bezspornie jako całość był także systemem zamkniętym. Kolejno przystępujący powołał się na dowód nr 11, to jest raport z badania pod tytułem Monitorowanie zanieczyszczeń na ściankach wewnętrznych strzykawek używanych do przygotowania i podawania leków niebezpiecznych ze Szpitala Uniwersyteckiego w Lueven z 4-7 października 2020 r. Ponadto przystępujący powołał się na dowód nr 12 - raport z badania – Ocena odsłoniętych ścianek wewnętrznych strzykawek jako drogi eskpozycji na kontakt z niebezpiecznymi lekami. Zdaniem Izby, oba dowody budziły zasadnicze wątpliwości co do ich wiarygodności, gdyż stanowiły raporty z badań, które nigdzie nie zostały opublikowane. Ponadto z dowodu nr 11 str. 3 wynikało, że badanie było sponsorowane przez Equashield Medical LTD, to jest producenta systemu oferowanego przez przystępującego. Również ze str. 2 dowodu nr 12 wynikało, że sponsorem badań, omówionych w raporcie był Equashield LLC. Reasumując Izba stwierdziła, że w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie zamawiającemu i przystępującemu nie udało się udowodnić wiarygodnymi dowodami, że eliminujące jakąkolwiek konkurencję w postepowaniu wymogi: a)wobec strzykawki, iż ma ona być połączona trwale z konektorem umożliwiającym pobranie roztworu leku cytostatycznego z fiolki w hermetycznie zamkniętym systemie, b)wobec strzykawki, iż ma być ona szczelna, zamknięta, uniemożliwiająca demontaż tłoka znajdują takie uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego, iż powodują, że w ich braku cel postepowania nie zostanie osiągnięty. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia: a)w zakresie wymogu z pozycji 1 formularza cenowego dla pakietu nr 1 opisanego jako „strzykawka połączona trwale z konektorem umożliwiającym pobranie roztworu leku cytostatycznego z fiolki w hermetycznie zamkniętym systemie” przez dopuszczenie możliwości zaoferowania także strzykawki wraz z konektorem, będącym osobnym elementem systemu zamkniętego, nakręcanym na strzykawkę bez możliwości rozłączenia po nakręceniu, b)w zakresie wymogu z pozycji 1 formularza cenowego dla pakietu nr 1 opisanego jako „strzykawka szczelna, zamknięta, uniemożliwiająca demontaż tłoka” – przez dopuszczenie możliwości zaoferowania także strzykawki trzyczęściowej, posiadającej specjalną kryzę zapobiegającą niekontrolowanemu wyjęciu tłoka. Odnośnie wymogu z pozycji 2 formularza cenowego dla pakietu nr 1 opisanego jako „Adapter kompatybilny z fiolkami o średnicy 17mm”, jak stwierdzono wcześniej, utrzymanie go także eliminowało jakąkolwiek konkurencję w postępowaniu, powodując, że mógłby zostać zaoferowany tylko system przystępującego. Odwołujący początkowo argumentował, że nie istnieją takie leki, które są dostarczane w fiolkach o średnicy 17 mm. Zdaniem odwołującego nie istnieje żaden lek hemostatyczny ani inny w fiolkach oferowany w fiolkach 17 mm. W tej sytuacji, zamawiający aby wykazać, że wymóg znajduje uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach powodując, że bez jego utrzymania cel postępowania nie zostanie osiągnięty, jak wskazano wcześniej, powinien udowodnić tę okoliczność. W analizowanej sprawie zamawiający powinien zatem udowodnić, jakie leki w fiolkach 17 mm zamierza podawać przy pomocy systemu i ile takich leków zamierza podawać przy pomocy adaptera o takiej średnicy. W trakce rozprawy zamawiający zdołał jedynie oświadczyć, że występują leki w fiolkach 17 mm w jego praktyce i jest to bleomycyna - lek bleomedac. Nie przedstawił jednak żadnych dowodów w postaci statystyk w zakresie stosowania systemu z adapterami 17 mm, co do ich ilości. W trakcie drugiej wypowiedzi odwołujący przyznał, że odbył się przetarg na lek bleomedac lecz wartość umowy opiewa na kwotę 13 000 zł na okres 15 miesięcy, natomiast wartość tego postępowania to kwota około 600 000/700 000 zł. Biorąc pod uwagę drugie oświadczenie odwołującego Izba stwierdziła, iż przyznał on, że istnieje jednak lek, który może występować w fiolkach 17 mm. W tej sytuacji Izba uznała, że zostało przyznane, a zatem nie wymagało udowodnienia przez zamawiającego, że może on mieć potrzebę stosowania adaptera o średnicy 17 mm. Zdaniem Izby świadczyło to o istnieniu po stronie zamawiającego uzasadnionej, obiektywnej potrzeby zakupu także takich adapterów. Wskutek jednak bierności dowodowej zamawiającego nie można było ustalić, jaki procent adapterów kompatybilnych z fiolkami 17 mm będzie zamawiającemu potrzebnych. Od aktywności dowodowej nie zwalniał zamawiającego argument o tym, iż sprowadza leki zgodnie z przetargiem i nie zależy to od niego. Zamawiający mógł w tym zakresie przedstawić chociaż jakieś orientacyjne szacunki wynikające z podaży leków w fiolkach 17 mm w przeszłości. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek danych umożliwiających nawet przybliżony szacunek omawianego asortymentu. Z pewnością jednak, z uwagi na wskazanie przez zamawiającego tylko tego jednego leku dostarczanego w fiolkach 17 mm, który będzie podawany przy pomocy zamawianego systemu, jest to ilość nieznaczna w świetle całości zamawianego asortymentu, to jest 10.800 sztuk. Ponieważ nie sposób było oszacować wielkości tego asortymentu, wskutek bierności dowodowej zamawiającego, a na pewno była to ilość nieznaczna, zaś sporny wymóg eliminował jakąkolwiek konkurencję w postepowaniu, Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu z pozycji 2 formularza cenowego dla pakietu nr 1 opisanego jako „Adapter kompatybilny ze wszystkimi dostępnymi na rynku standardowymi fiolkami o średnicy 13 mm, 17mm, 20mm, 28mm” - przez wykreślenie wymogu kompatybilności adaptera z fiolkami o średnicy 17 mm. Natomiast zamawiający, po dokonaniu szacunku, jaka część systemu potrzebna będzie do współpracy z fiolkami o średnicy 17 mm, może jednak skorzystać z możliwości wydzielenia tej części asortymentu do odrębnej części postępowania (pakietu), na który będzie można złożyć odrębną ofertę. Zamawiający może także rozważyć udzielenie zamówienia wyłącznie na ten asortyment w odrębnego postepowania. Powyższe rozwiązanie spowoduje, że tylko ta, nieznaczna część asortymentu, dotknie zostanie brakiem w postaci jakiejkolwiek konkurencji. Izba, nie będąc związana żądaniami (wnioskami) odwołania, a jedynie zarzutami, nie znalazła podstaw do nakazywania zamawiającemu modyfikacji SWZ w sposób wskazany w odwołaniu. Co do żądań odwołującego odnoszących się do wymogów z pozycji 3-4 formularza cenowego, a także żądań odnoszących się do pozostałych wymogów z pozycji 1 i 2 formularza cenowego, Izba stwierdziła, że pomimo sformułowania takich żądań, odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych zarzutów i jakiejkolwiek argumentacji odnoszących się do tych wymogów. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś uznaje się określenie faktów, mających wskazywać na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W treści odwołania, jak wskazano już wcześniej, odwołujący sformułował zarzuty odnoszące się wyłącznie do trzech wymagań, o których Izba rozstrzygnęła. Brak było natomiast opisania zarzutów co do pozostałych wymogów z formularza, pomimo sformułowania żądań względem nich. Wobec powyższego żądania te, jako nieodnoszące się do jakichkolwiek zarzutów, nie mogły być przedmiotem orzekania przez Izbę. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem były postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, stwierdzone naruszenia ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w pkt 1 sentencji wyroku. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie okazało się zasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt:KIO 3399/23 KIO 3427/23 WYROK z dnia 1 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Maria Kacprzyk Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez: A)wykonawcę FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaszmirowej 1/2 (03-991 ​ Warszawa) – sprawa o sygn. akt KIO 3399/23; B) wykonawcę Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (01-207 Warszawa) – sprawa o sygn. akt: KIO 3427/23; w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Sąd Apelacyjny w Krakowie przy ​ul. Przy Rondzie 3 (31-547 Kraków) , a prowadzącym postępowanie Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowickiej 6 (30-415 Kraków) przy udziale: - wykonawcy PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Goraszewska 19, ​(02-910 Warszawa), zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego ​w sprawach o sygn. akt KIO 3399/23 i KIO 3427/23 po stronie zamawiającego; - wykonawcy FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaszmirowej 1/2 ​(03-991 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3427/23 po stronie odwołującego orzeka: umarza postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 3399/23 w zakresie w jakim zarzut dotyczył postanowień pkt 1 ppkt 5, ppkt 6 i ppkt 16, pkt 2 ppkt 19, pkt 6 ppkt 22 oraz pkt 8 ppkt 1 i 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3399/23 w pozostałym zakresie; uwzględnia odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3427/23 w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym postanowienia pkt 1 ppkt 1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zarzut 3a odwołania) i nakazuje zamawiającemu usunięcie tego postanowienia; oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3427/23 w pozostałym zakresie; kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3399/23 obciąża odwołującego – FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego - FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2zasądza od odwołującego – FINTECH spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Sądu Apelacyjnego w Krakowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego poniesione tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 3427/23 obciąża odwołującego - Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/4 części oraz zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie w 1/4 części i: 6.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego - Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 6.2. zasądza od zamawiającego - Sądu Apelacyjnego w Krakowie na rzecz odwołującego - Integrated Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę ​w wysokości 1 050 zł (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt złotych) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał Odwołujący w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 3399/23 KIO 3427/23 Uzasadnie nie Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą ​ Krakowie, działając na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie, zwanego dalej „zamawiającym”, na podstawie art. 311 w ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego pn.: Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących”)” , o numerze: W ZP-421-16/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 listopada 2023 r. pod numerem 2023/S 211- 00666319. Szacunkowa wartość zamówienia, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp. Sygn. akt KIO 3399/23 W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca FINTECH S.A. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „Odwołującym1” lub „Odwołującym FINTECH”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, to jest Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą PZP w zakresie: I.Pkt. 1 ppkt. 5 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać wykorzystanie w innych obszarach niż zarządzanie informacją bezpieczeństwa w oparciu o wspólne dane w szczególności w zakresie: 5.1monitorowania infrastruktury 5.2 monitorowania dostępności usług 5.3 wydajności aplikacji.5.4 Monitorowanie procesów biznesowych”; II.Pkt. 1 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych obejmujących: 6.1 mechanizmy pobierania danych, 6.2.raporty, dashboardy i formularze, 6.3 nowe funkcje analityczne, 6.4 nowe sposoby wizualizacji, 6.5 mechanizmy powiadamiania” powielony i rozszerzony w pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych obejmujących: 23.1mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe – inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności nie może wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać praw autorskich. Komponenty oferowanego rozwiązania w obszarze analityki biznesowej, raportowania, monitoringu infrastruktury teleinformatycznej oraz zarządzania i monitoringu logów systemowych i aplikacyjnych nie muszą pochodzić od jednego Producenta, jednak nie mogą być to rozwiązania open source.”; III.Pkt. 1 ppkt. 16 SOPZ o treści: „System SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych.” IV.Pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ o treści: „Agent musi mieć możliwość równoważenia obciążenia(wysyłanych danych) pomiędzy kilka serwerów centralnych rozwiązania działających w klastrze lub niezależnie” V.Pkt. 2 ppkt 16 SOPZ o treści: „Rozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z potencjalnych źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” VI.Pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ o treści: „Oprócz źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane W MI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 18.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez SSH, CIFS i NFS.” VII. Pkt. 2 ppkt. 19 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać parsowanie logów o długości co najmniej 10 000znaków oraz zawierających więcej niż jedną linię.” VIII.Pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ o treści: „Musi istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL d) Hadoope) Dane geolokalizacyjne.” IX.Pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ o treści: „Przechowywane dane muszą być zabezpieczone przed modyfikacją z wykorzystaniem metod kryptograficznych. Musi być możliwe przechowywanie danych zabezpieczających (skróty/podpisy) poza systemem. Musi być możliwe znakowanie danych czasem.” X.Pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności z równoważeniem obciążenia(klastry Active/Active). Musi istnieć możliwość konfiguracji dowolnej liczby węzłów klastra. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM nie może wymagać stosowania zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. Loadbalancer) oraz nie może wymagać zakupu żadnej dodatkowej licencji.” XI.Pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi zawierać mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4 Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość automatycznego i ręcznego modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” XII.Pkt. 6ppkt. 22 SOPZ o treści: „System SIEM powinien cechować się uniwersalnością, tzn. oprócz funkcjonalności dedykowanych bezpieczeństwu, powinien zapewniać możliwość wykorzystania wybranego rozwiązania do analityki biznesowej, raportowania, monitoringu infrastruktury teleinformatycznej oraz zarządzania i monitoringu logów systemowych i aplikacyjnych.” XIII.Pkt. 8 ppkt. 1 SOPZ o treści: „System SOAR musi zapewniać możliwości orkiestracji i automatyzacji bezpieczeństwa oraz odpowiedzi na incydent , które natywnie (tj. poprzez wbudowaną funkcjonalność i możliwości) w pełni integrują się z większością technologii bezpieczeństwa na rynku.” XIV.Pkt. 8 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SOAR musi zapewniać kontrolę wersji dostępnych scenariuszy (playbooks).” Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, Odwołujący1 zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SOPZ przez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowania producentów oprogramowania innego niż Splunk i wykonawców oferujących inne rozwiązania. Wobec powyższego, Odwołujący1 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści SOPZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami PZP, w szczególności z wskazanymi wyżej przepisami art. 16 i 99 PZP w następujący sposób: Ad. I – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 1 ppkt. 5 SOPZ Ad. II – wykreślenie w całości wymagania opisanego pkt. 1 ppkt. 6 SOPZ oraz zmianę pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ w następujący sposób: „System SIEM musi umożliwiać, pod warunkiem braku ingerencji w kod źródłowy systemu SIEM i nienaruszania praw autorskich i patentowych, tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych z wykorzystaniem zewnętrznych komponentów komercyjnych obejmujących: 23.1mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe - inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności przez Jednostki będzie wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać jego praw autorskich.” Ad. III – zmianę pkt. 1 ppkt. 16 SOPZ w następujący sposób:„System SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych lub ograniczania ilości danych przetwarzanych online przed rozpoczęciem ich przetwarzania za pomocą filtracji lub selekcji danych na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia.” Ad. IV – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ Ad. V – zmianę pkt. 2 ppkt 16 SOPZ w następujący sposób: R „ ozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z możliwych do podłączenia źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” Ad. VI – zmianę pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ w następujący sposób: Oprócz „ źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane W MI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 18.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez CIFS i NFS.” Ad. VII – zmianę pkt. 2 ppkt. 19 SOPZ w następujący sposób: „System SIEM musi umożliwiać parsowanie logów o długości do 10 000 znaków oraz zawierających więcej niż jedną linię.” Ad. VIII – zmianę pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ w następujący sposób:Musi „ istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL np. za pośrednictwem plików płaskich CSV d) Hadoop np. za pośrednictwem plików płaskich CSV e) Dane geolokalizacyjne.” Ad. IX – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ Ad. X – zmianę pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ w następujący sposób: S „ ystem SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności zrównoważeniem obciążenia. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM może zostać zrealizowane z wykorzystaniem zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. loadbalancer).” Ad. XI – zmianę pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ w następujący sposób: System „ SIEM oraz System SOAR muszą zapewniać (razem lub osobno) mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6 Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” Ad. XII – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 6 ppkt. 22 SOPZ Ad. XIII – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 8 ppkt.1 SOPZ Ad. XIV – zmianę Pkt. 8 ppkt. 6 SOPZ w następujący sposób:„System SOAR musi zapewniać możliwość kontroli wersji dostępnych scenariuszy (playbooks) w postaci automatycznego lub ręcznego wersjonowania.” Ponadto Odwołujący1 wniósł o: - nakazanie zamawiającemu niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom zmiany dokumentacji postępowania za pośrednictwem strony internetowej postępowania, na której jest udostępniana, - nakazanie zamawiającemu przesunięcia terminu składania ofert, stosownie do treści art. 137 ust. 6 PZP, o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty oraz - orzeczenie na rzecz Odwołującego1 zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, określonych na podstawie rachunków, który zostaną przedłożone do akt sprawy. Odwołujący1 wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w PKD jako 62.01.Z - działalność związana z oprogramowaniem, 62.02.Z – działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki oraz 62.09 - pozostała działalność usługowa w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Ponadto odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO biorąc pod uwagę brzmienie art. 505 ust. 1 PZP, chodzi tu o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia dla prowadzenia postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia umowy, ale również interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., KIO 93/11, www.uzp.gov.pl) (A. Bazan, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. II, Komentarze LEX 2015). Przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest również możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Istotnym jest, że odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w- innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy szkoda po stronie Odwołującego1 może polegać na uniemożliwieniu złożenia oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami SW Z. W rezultacie Odwołujący1 nie będzie mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący1 w pierwszej kolejności podkreślił, że w przypadku podniesienia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 PZP, od wykonawcy składającego odwołanie wymagane jest jedynie uprawdopodobnienie, że Zamawiający sporządził SWZ niezgodnie z zasadami określonymi w tych przepisach, a nie udowodnienie tej okoliczności. Ciężar dowodu w zakresie braku istnienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu spoczywa na Zamawiającym. To Zamawiający powinien przedstawić dowód przeciwny podniesionym przez Odwołującego twierdzeniom. Zamawiający powinien wskazać, że zaskarżone przez Odwołującego wymaganie nie narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Potwierdzeniem w tym zakresie jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 20 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1518/18) Izba wskazała, że „(…) fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy PZP [aktualnie art. 99 ust. 4 PZP] wymaga jedynie uprawdopodobnienia (….) w konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony jeżeli zamawiający wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełnienia tych wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami zamawiającego. (…) wykazanie wymagać musi odbyć w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, przez wyspecyfikowanie co było podstawą takich a nie innych wymagań. Naturalnie nie może stanowić takiego uzasadnienia jak miało to miejsce w tym przypadku jedynie gołosłowne oświadczenie zamawiającego”. Analogicznie, w wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2528/10) Izba orzekła, że „zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem dla uznania zasadności zarzutu naruszenia tych przepisów wystarczające jest uprawdopodobnienie przez wykonawcę możliwości ograniczenia konkurencji przez dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. (…) Jednocześnie Izba podziela wyrażony również w orzecznictwie pogląd, iż w razie postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 to na nim spoczywa ciężar udowodnieni, iż zawarty w s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia nie został sformułowany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 PZP jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Biorąc pod uwagę zapis art. 99 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji (zob. Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/5). Szczegółowa analiza wymagań SOPZ wskazuje na istotne ograniczenie grupy producentów systemów SIEM i SOAR, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Wymaganie pisane w pkt. 1 ppkt. 1 SOPZ o treści: „System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: (...) zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub (...) oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert).” ogranicza grupę potencjalnych oferentów do firm: Splunk, Microsoft, Elastic, IBM, Securonix, Exabeam. Odwołujący1 przedstawił zestawienie wyników najnowszych dostępnych raportów firm badawczych Gartner oraz Forrester Research: https://www.splunk.com/en_us/form/gartner-siem-magic-quadrant.htmlhttps://logrhythm.com/gartnermagic-quadrant-siem-report-2022/https://www.microsoft.com/en-us/security/blog/2022/10/13/microsoft-named-a-leaderin-the-2022-gartner-magic-quadrant-for-security-information-and-eventmanagement/https://www.splunk.com/en_us/form/forrester-wave-security-analyticsplatforms.htmlhttps://www.microsoft.com/en-us/security/blog/2022/12/19/forrester-names-microsoft-a-leader-in-q4-2022security-analytics-platforms-wave-report/https://www.elastic.co/explore/security-without-limits/forrester-analyst-securityanalytics-wave-report Wymaganie opisane w pkt. 1 ppkt. 2 SOPZ o treści: „Nie dopuszcza się rozwiązań open source.” wyklucza z wyżej wymienionej grupy producentów rozwiązanie firmy Elastic. Wymaganie opisane w pkt. 1 ppkt. 4 SOPZ o treści: „System SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria.” jest spełnione jedynie przez dwóch producentów z wyżej wymienionej listy, tj. przez Splunk (numer raportu certyfikacyjnego CCEVS-VR-VID113302023, 23 marca 2023) i IBM (numer raportu certyfikacyjnego CCEVS-VR-VID11376-2023, 5 lipca 2023). Pełen wykaz producentów i ich rozwiązań certyfikowanych przez Common Criteria można znaleźć w https://www.commoncriteriaportal.org/products/index.cfm. Analiza kolejnych wymagań SOPZ względem rozwiązań producentów Splunk i IBM wskazuje, że jedynym producentem mogącym wziąć udział w postępowaniu pozostaje Splunk: 1.wymaganie w pkt. 5 ppkt. 12 2. wymaganie w pkt. 6 ppkt. 22. Należy przy tym podkreślić, że w opinii niezależnych ekspertów ds. bezpieczeństwa rozwiązanie Splunk jest zasadniczo zaawansowanym narzędziem wyszukiwania przeznaczonym dla działów IT, nie jest typowym systemem SIEM, a jedynie oferuje takie rozszerzenie funkcjonalności. Opinia ta znajduje również odzwierciedlenie w certyfikacji Common Criteria dla tego rozwiązania, które sklasyfikowane jest w kategorii „Inne urządzenia i systemy” (ang. „Other devices and systems”). W opinii Odwołującego1 rozwiązanie Splunk ogranicza automatyczną korelację zdarzeń, przez co zespoły ds. bezpieczeństwa są zmuszone do ręcznej korelacji, co jest skomplikowane, czasochłonne i może prowadzić do wydłużenia czasu analizy. Rozwiązanie nie zapewnia korelacji zdarzeń w czasie rzeczywistym. Budowa reguł korelacyjnych w Splunk to w rzeczywistości budowa zapytań bazodanowych uruchamianych dopiero po tym, jak dane trafią do bazy (istnieje zatem ryzyko opóźnień w analizie, co może w konsekwencji mieć skutek w opóźnionej reakcji na incydent). W dodatku Splunk umożliwia jedynie manualne „sekwencjonowanie zdarzeń” dla jedynie określonych reguł, co dodatkowo komplikuje analizę złożonych incydentów. Dalej, Splunk nie zapewnia również wystarczającej widoczność aktywności sieciowych. Zaawansowani napastnicy często wyłączają logowanie zdarzeń, dzięki czemu mogą pozostać w ukryciu. „Strumienie” Splunk do pozyskiwania przepływów sieciowych (flows) są ograniczone i nie obejmują poziomu analizy kryminalistycznej sieci QNI, który jest wymagany do wykrywania zaawansowanych ataków. Ponadto zbudowany dla DevOps system Splunk w zakresie specjalistycznej wiedzy w dziedzinie cyberbezpieczeństwa opiera się na możliwościach firm trzecich. W odróżnieniu do innych producentów Splunk nie dysponuje dedykowaną specjalistyczną jednostką cyberthreat intelligence, która stale monitoruje zagrożenia w cyberprzestrzeni i dostarcza automatycznie do systemu SIEM wiedzy o aktualnych zagrożeniach (tzw. threat intelligence). W przypadku kradzieży poświadczeń użytkownika zaatakowane systemy często komunikują się z niezaufanymi hostami zewnętrznymi. Wykrywając te połączenia i zwiększając współczynnik ryzyka użytkownika, zaatakowanych użytkowników można wykryć znacznie szybciej. Bez tej wbudowanej i skorelowanej analizy zagrożeń napastnicy mogą pozostać w ukryciu dłużej, co zwiększa prawdopodobieństwo skutecznej eksfiltracji danych. Splunk również w tym zakresie całkowicie polega na informacjach o zagrożeniach pochodzących od firm trzecich. Ponadto odnosząc się do zarzutów wymienionych w odwołaniu, Odwołujący1 wskazał, co następuje: Ad. I – Systemy SIEM zgodnie z powszechnie obowiązującą definicją oraz scenariuszami zastosowania nie służą wymienionym w wymaganiu działaniom. Producenci systemów SIEM mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, które takie działania będą realizować, jednak nie jest to powszechna praktyka ze względu na fakt, iż istnieją na rynku specjalistyczne narzędzia do realizacji takich działań, np. Zabbix (monitorowanie infrastruktury, monitorowanie dostępności usług), Cisco AppDynamics (wydajność aplikacji, monitorowanie procesów biznesowych). Producenci SIEM zazwyczaj umożliwiają integrację z takimi rozwiązaniami. Ad. II – Producenci komercyjnych systemów SIEM udostępniają integracje z zewnętrznymi narzędziami, które mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, jednocześnie udzielane licencje oprogramowanie nie dopuszczają do samodzielnego tworzenia nowych funkcjonalności w ramach ich systemów ze względu na naruszenie praw autorskich i patentowych. Stawianie takiego wymagania istotnie ogranicza grupę producentów SIEM (lub wręcz wyklucza wszystkich producentów komercyjnych systemów SIEM), chcących wziąć udział w postępowaniu. Ad. III –Kompresja danych przetwarzanych on-line nie jest rekomendowana ze względu ryzyko ograniczenia wydajności systemu SIEM oraz w konsekwencji wydłużenia czasu reakcji na incydent. Ograniczanie ilości danych on-line można zrealizować metodami filtracji lub selekcji na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia przed procesem ich przetwarzania. Ad. IV – Wymaganie dot. równoważenia obciążenia według najlepszych praktyk jest realizowane na urządzeniach kolekcjonujących dane (centralnych), a nie na agentach zainstalowanych na urządzeniach dostarczających dane. Funkcjonalność równoważenia obciążenia jest zazwyczaj realizowana za pośrednictwem tzw. load-balancer’ów, umieszczanych w architekturze przed urządzeniami kolekcjonującymi dane. Wymaganie realizacji takiej funkcjonalności na agentach istotnie ogranicza grupę producentów SIEM mogących wziąć udział w postępowaniu, a dodatkowo obciąża systemy źródłowe, w tym systemy infrastruktury krytycznej. Ad. V – SOPZ nie specyfikuje źródeł, które Jednostki mogą potencjalnie chcieć podłączyć do Systemu SIEM. Producenci systemów SIEM umożliwiają podłączanie całej gamy źródeł, zapewniając w ten sposób szerokie możliwości analityczne, niemniej nie jest możliwe, aby w tym zakresie pozostawała nieograniczona dowolność. Możliwość podłączenia niestandardowego źródła danych jest z reguły dostępna, jednak musi ona być zweryfikowana na etapie analizy przedwdrożeniowej systemu. Ad. VI – Logowanie po SSH nie jest rekomendowane przez ekspertów ds. bezpieczeństwa, nie jest to dobra praktyka ze względu na ryzyko wycieku poświadczeń. Ad. VII – Wymaganie tej treści istotnie ogranicza grupę producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Większość producentów SIEM umożliwia parsowanie logów o długości co najwyżej 10000 znaków. W praktyce nie spotyka się systemów źródłowych, które generują logi o większej liczbie znaków. Ad. VIII – Ze względu na charakterystykę niestrukturyzowanych lub nierelacyjnych baz danych noSQL i Hadoop wymaganie wymaga doprecyzowania. Producenci SIEM stosują metody integracji ze tego typu źródłami, najczęściej poprzez normalizację danych do plików płaskich CSV. Istnieje jedynie wąska grupa producentów SIEM, którzy wykorzystują integrację natywną. Ad. IX – Zamawiający w pkt. 1 ppkt. 4 stawia wymaganie zgodności z wymogami bezpieczeństwa Common Criteriafor IT Security Evaluation, potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. W przypadku systemów SIEM, które posiadają certyfikację Common Criteria nie jest wymagane dodatkowe szyfrowanie danych. Aby uzyskać certyfikat zgodności z Common Critera systemy SIEM muszą być utwardzone według najlepszych obowiązujących praktyk (tzw. hardening) w celu eliminacji ryzyka ingerencji w poufność i integralność kodu źródłowego oraz przetwarzanych danych. Dodatkowe wymaganie na szyfrowanie danych wydaje się być nadmiarowe w świetle wymagania w pkt. 1 ppkt. 4 oraz może ograniczać grupę potencjalnych producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Ad. X – Klastry active/active służą do zapewnienia wysokiej wydajności, a nie wysokiej dostępności. Producenci systemów SIEM zapewniają wysoką wydajność poprzez odpowiedni dobór i konfigurację zasobów. Równocześnie Zamawiający błędnie łączy wymaganie wysokiej dostępności zrównoważeniem obciążenia. Wymaganie funkcjonalności load balancing (równoważenie obciążenia), podobnie jak wymaganie klastra active/active oferuje bardzo ograniczona grupa producentów SIEM. Powszechną praktyką adresowania tego typu wymagania jest stosowanie zewnętrznego (sprzętowego lub wirtualnego) load balancer’a na poziomie sieci, który nie jest dopuszczony przez Zamawiającego. Ad. XI – Wymaganie wymienia funkcjonalności, które są dostępne zarówno w systemach SIEM, jak i w systemach SOAR, w zależności od producenta. Systemy SIEM i SOAR z założenia są systemami komplementarnymi, współpracującymi ze sobą. Systemy SOAR najczęściej rozszerzają funkcjonalność systemu SIEM. SOPZ dotyczy postępowania zarówno na jeden jak i na drugi system. Ograniczenie tego wymagania jedynie do systemu SIEM istotnie ogranicza grupę producentów SIEM, którzy koncentrują się na funkcjonalnościach SIEM, ale zapewniają integrację z szeroką gamą producentów systemów SOAR. Ad. XII – Systemy SIEM zgodnie z powszechnie obowiązującą definicją oraz scenariuszami zastosowania nie służą wymienionym w wymaganiu działaniom. Producenci systemów SIEM mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, które takie działania będą realizować, jednak nie jest to powszechna praktyka ze względu na fakt, iż istnieją na rynku specjalistyczne narzędzia do realizacji takich działań. Stawianie wymagania „uniwersalności” systemu SIEM istotnie może ograniczać grupę oferentów, zwłaszcza że wymaganie to nie precyzuje, z jakimi „wybranym rozwiązaniem” system SIEM miałby współpracować. Ad. XIII – Zamawiający w sformułowaniu „w pełni integrują się z większością technologii bezpieczeństwa na rynku” nie wskazuje precyzyjnie, o jakie technologie chodzi. Taka definicja wymagania stwarza szerokie pole do interpretacji i jednocześnie może wykluczać część producentów systemów SIEM. Ad. XIV – Treść wymagania może zostać odczytana jako wymaganie Zamawiającego do zapewnienia funkcjonalności automatycznego wersjonowania scenariuszy. Taka funkcjonalność jest oferowana jedynie przez bardzo wąską grupę producentów SIEM. Większość systemów SIEM zapewnia manualne wersjonowanie scenariuszy poprzez funkcje powielania i nadawania unikalnej nazwy, która wskazuje na wersję scenariusza. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3399/23 po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt KIO 3399/23 w całości i przywołał argumentację na poparcie swojego stanowiska, w tym w szczególności treść modyfikacji dokumentów zamówienia, której dokonano w dniu 27.11.2023 r. Sygn. akt KIO 3427/23 W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym2” lub „Odwołującym IS”) wniósł odwołanie na treść dokumentów zamówienia, podnosząc następujące zarzuty: 1. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie wymagania, aby oferowany system SIEM spełniał wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria, co jest niemożliwe do zapewnienia dla aktualnych wersji produktów SIEM z uwagi na procedurę certyfikacji Common Criteria for IT Security Evaluation, co w połączeniu z wymogiem dostarczenia przez wykonawcę najnowszej wersji oprogramowania, prowadzi do tego, że wykonawca musi zrealizować świadczenie niemożliwe, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp; 2. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych, które nie są proporcjonalne, ani związane z przedmiotem zamówienia, z uwagi na konieczność złożenia certyfikatu Common Criteria dla aktualnej wersji systemu SIEM, co z uwagi na sposób certyfikacji Common Criteria nie jest możliwe i który to przedmiotowy środek dowodowy nie jest adekwatny do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, gdyż obejmuje jedynie starsze wersje oprogramowania, co stanowi naruszenie art. 106 ust. 2 Pzp; 3. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby: a) Zaoferowany system SIEM był zakwalifikowany w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert), podczas gdy są systemy SIEM spełniające wymagania Zamawiającego, znajdujące się w innych opracowaniach badawczych, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp b) Dopuszczenie jedynie rozwiązania, które odrębnie zapewnia funkcjonalności SIEM i SOAR z uwagi na konieczność dokonania odrębnej wyceny każdej z tych funkcjonalności w Formularzu Ofertowym (SIEM i SOAR), co uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań, zapewniających te dwie funkcjonalności łącznie, pomimo, iż oferują one Zamawiającemu te same możliwości, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp. Odwołujący2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Usunięcie wymagania, aby system SIEM spełniał wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation – Roz. 1 pkt 4 OPZ 2. Usunięcie wymagania złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu Common Criteria for IT Security Evaluation dla systemu SIEM – Roz. IX pkt 2.1.1. SWZ 3. Zmianę wymagania Roz. 1 pkt 1 OPZ dla systemu SIEM w następujący sposób:„System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: a) zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym najnowszym opracowaniu komercyjnej firmy badawczej dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub b) ocena oferowanego systemu SIEM jako “Customers’ Choice” w raporcie „2023 Gartner’s ‘Voice of the Customer’ for SIEM””; 4. Zmianę formularza ofertowego w taki sposób, aby możliwe było zaoferowanie rozwiązania, w którym SOAR nie jest dodatkowo płatny (jest częścią rozwiązania SIEM) np. poprzez dodanie alternatywnej tabeli, umożliwiającej podanie ceny za system, który obie funkcjonalności oferuje w ramach jednej licencji. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Sporządzenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do tego, że opis przedmiotu zamówienia będzie zgodny z ustawą, co pozwoli Odwołującemu2 złożyć ofertę i uzyskać zamówienie w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów 1 i 2 Odwołujący2 wskazał, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywierającą wpływ na niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku całego postępowania. Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia są jednoznaczność oraz wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia, a także uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie panuje zgodność zarówno, co do tego, jak istotną czynnością jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, jak i co do tego, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji ustalić co musi zaoferować oraz jakie są wymagania Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać dokonany w sposób jednoznaczny, ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty (tak: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 339). Podobne stanowisko prezentuje M. Stachowiak, stwierdzając, że „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Zamawiający nie spełnił tych wymagań formułując OPZ w przedmiotowym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ocenie Odwołującego2 nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W załączniku nr 2 – OPZ Rozdz. 1 pkt 4. – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazuje, że system SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. Certyfikaty Common Criteria są to międzynarodowe certyfikaty, które potwierdzają, że produkty lub systemy informatyczne spełniają określone wymagania bezpieczeństwa. Certyfikaty te są oparte na normie ISO/IEC 15408, która określa kryteria oceny bezpieczeństwa IT. Certyfikacja konkretnego rozwiązania jest procesem długotrwałym, wymaga przygotowania obszernej dokumentacji oraz wykonania szeregu testów i analiz. Proces certyfikacji trwa na świecie średnio około roku. Odwołujący2 podkreślił, że certyfikat Common Criteria jest wydawany tylko dla konkretnej wersji produktu (np. jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego). Obecnie tylko jeden producent systemów klasy SIEM (firma IBM) posiada ważny certyfikat Common Criteria wydany dla swojej najnowszej wersji produktu SIEM (Qradar Security Intelligence Platform). Wersja ta ukazała się w styczniu 2022 r., natomiast certyfikację uzyskała w lipcu 2023 r. – oznacza to, że od momentu jej ukazania się wersja ta nie posiadała certyfikatu przez około 1,5 roku. Inny producent systemów klasy SIEM, firma SPLUNK, nigdy nie uzyskał certyfikatu Common Criteria dla swojego systemu SIEM (Splunk Enterprise Security). Certyfikat taki posiada jedynie inny produkt tego producenta, tj. Splunk Enterprise, który nie jest systemem klasy SIEM, a jedynie systemem zarządzania logami - przy czym certyfikat ten, nie jest wydany dla najnowszej oferowanej wersji produktu. Odwołujący2 zaznaczył, że w obszarze systemów SIEM trwa ciągła ewaluacja rozwiązań – producenci nieustannie rozbudowują swoje oprogramowanie dostosowując je do potrzeb rynkowych oraz zmieniających się wektorów ataku (dołączają np. systemy SOAR , systemy UEBA, systemy AI, modyfikują i ulepszają architekturę). Należy zwrócić uwagę, że w ciągu roku producenci wydają często 2, a nawet 4 nowe wersje konkretnego rozwiązania, kolejne poprawki bezpieczeństwa czy dodatkowe funkcjonalności. Te ciągłe zmiany w połączeniu z długością procesu certyfikacji powodują, że nie ma możliwości, aby najnowsza dostępna wersja systemu od momentu jej ukazania się posiadała aktualny certyfikat. Wynika to z tego, że istnieje konieczność przeprowadzenia ponownej certyfikacji w przypadku gdy dana wersja produktu ulega zmianie - certyfikat Common Criteria jest wydawany tylko dla konkretnej wersji produktu (np. jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego). Odwołujący2 wskazał, że więcej szczegółów można przeczytać na stronie https://commoncriteriaportal.org lub stronie Jednostki Certyfikującej NASK https://www.nask.pl/pl/dzialalnosc/certyfikacja/3858,Certyfikacja.html W dokumencie „Informator dla Klientów Jednostki Certyfikującej NASK Certyfikat Common Criteria na zasadach określonych przez: Program oceny i certyfikacji bezpieczeństwa IT”, w Rozdziale 13 znajduje się informacja dotycząca czasu trwania procesu certyfikacji: „Proces oceny i certyfikacji trwa na świecie średnio około roku. Czas trwania zależy od wielu czynników, z których najważniejszymi są złożoność produktu podlegającego ocenie i deklarowany poziom uzasadnienia zaufania (EAL). Przeprowadzenie oceny wiąże się z przygotowaniem produktu (zgodnie ze standardem CC), przygotowaniem niezbędnej dokumentacji, przekazaniem do ewaluacji akredytowanemu Laboratorium oraz oceny zgodności i wydaniem ostatecznego certyfikatu przez akredytowaną Jednostkę Certyfikującą”. Dodatkowo w tym samym dokumencie w Rozdziale 14 znajduje się wyjaśnienie dotyczące konieczności przeprowadzenia ponownej certyfikacji w przypadku kiedy dana wersja produktu ulega zmianom: „Certyfikat standardu Common Criteria dotyczy produktu w konfiguracji i wersji zadeklarowanej w danej Specyfikacji Zabezpieczeń (ST). Dla przykładu, jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego. W przypadku nieznacznych zmian produktu certyfikowanego dostępna jest uproszczona ścieżka służąca uaktualnieniu certyfikatu, zwana Utrzymaniem Zaufania (AC – Assurance Continuity)”. Zgodnie z treścią Załącznika nr 2 – OPZ Rozdz. 1. pkt 18, Zamawiający oczekuje, że: „Wykonawca dostarczy najnowsze wersje Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji, zgodnie z informacjami publikowanymi przez Producenta rozwiązania” oraz w pkt 17, że: „System SIEM i System SOAR muszą być objęte wsparciem technicznym Producenta przez cały okres na jaki zostały kupione licencje. Wsparcie to w szczególności musi pozwalać na nieodpłatne instalowanie wszelkich poprawek, aktualizacji i najnowszych wersji Oprogramowania”. Jak wskazano wyżej, obecnie tylko jeden z producentów rozwiązań klasy SIEM posiada certyfikat Common Criteria dla najnowszej wersji swojego produktu. Biorąc pod uwagę, że w trakcie trwania postępowania producent może wprowadzić na rynek nowszą wersję oprogramowania oraz długi czas na uzyskanie certyfikacji dla tej wersji wymaganie to jest niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający określił wymagania dla systemu SIEM w ten sposób, że wymaga od wykonawcy realizacji świadczenia niemożliwego – dostarczenia systemu spełniającego wymagania Common Criteria for IT Security Evaluation, których potwierdzenie jest niemożliwe dla najnowszej wersji oprogramowania SIEM z uwagi na czas certyfikacji Common Criteria i częstotliwość publikacji nowych wersji oprogramowania. Certyfikacja zajmuje około roku a aktualizacje są publikowane przez producentów oprogramowania nawet do czterech razy na rok. W konsekwencji również wymaganie, aby wykonawca złożył certyfikaty Common Criteria for IT Security Evaluation jako przedmiotowe środki dowodowe dla oferowanych systemów SIEM i SOAR należy uznać za nieproporcjonalne. Z uwagi na procedurę ich wystawiania nie są one adekwatne do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego – najnowsza wersja systemu SIEM nie może być objęta certyfikatem Common Criteria z uwagi na to, że każda zmiana wersji wymaga kolejnej certyfikacji, która z kolei trwa dłużej niż okres pomiędzy aktualizacjami oprogramowania. W zakresie zarzutów opisanych w pkt 3 odwołania Odwołujący2 podkreślił, że swoboda Zamawiającego w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. W doktrynie można spotkać się ze stanowiskiem, że „Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt.” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, B. Artymowicz i in., UZP, Warszawa 2021, s. 340). Podobnie M. Stachowiak stwierdza, że „zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania wymagań, w tym sensie, że muszą one mieć uzasadnienie; osiągnięcie określonego celu uzasadnionego potrzebami zamawiającego jest przeciwwagą dla ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl., rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIW Z, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy”. Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na jeden produkt, usługę lub wykonawcę lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert zróżnicowanych co do świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego (za: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, został dokonany w sposób faworyzujący wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego i utrudniający (uniemożliwiający) złożenie ofert innym wykonawcom. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania różnych rozwiązań, które to ograniczenia nie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. Przechodząc do zarzutu opisanego w pkt 3a odwołania Odwołujący2 wskazał, że w załączniku nr 2 – OPZ Rozdz. 1 pkt 1. – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazuje, że system SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem, a na potwierdzenie tego wymaga: 1.1. zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert). Po pierwsze należy zauważyć, że zarówno Gartner jak i Forrester Reserach Inc. nie są jedynymi niezależnymi, liczącymi się na rynku światowym firmami badawczymi analizującymi rozwiązania klasy SIEM. Można tu wymienić inne firmy badawcze takie jak np. GigaOM, KuppingerCole, czy SC Media. Po drugie wymaganie Zamawiającego wskazuje na konkretny rodzaj raportu obu firm. Tymczasem firmy te przygotowują różne rodzaje raportów – są to raporty będące wynikiem pracy zatrudnionych przez nich analityków oraz raporty bazujące na doświadczeniach klientów użytkujących różne rozwiązania SIEM. Jednym z raportów bazujących na doświadczeniach klientów, jest publikowany przez firmę badawczą Gartner raport “2023 Gartner’s ‘Voice of the Customer for SIEM”. Jest to raport oparty na zweryfikowanych przez Gartner opiniach klientów o dostawcach SIEM. Raport ten dostarczazagregowaną perspektywę porównawczą na temat rozwiązań, w tym ich mocnych i słabych stron, oraz ogólnego zadowolenia klientów. Raport zawiera również oceny klientów dotyczące możliwości produktu, doświadczenia sprzedażowego, doświadczenia wdrożeniowego i doświadczenia w zakresie wsparcia technicznego producenta. Raport ten zawiera zatem ocenę systemu SIEM wydaną przez samych klientów, którzy używają danej technologii przyznając kategorię “Customers’ Choice” tym rozwiązaniom które zostały docenione przez samych użytkowników. Więcej szczegółów znajduje się na stronie: https://www.gartner.com/reviews/market/security-information-event-management W konsekwencji wymaganie, aby oferowany system SIEM był zakwalifikowany jedynie w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów, należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie uczciwej konkurencji w Postępowaniu, gdyż istnieją systemy SIEM spełniające wymagania Zamawiającego, które zostały zakwalifikowane do raportów innych firm badawczych lub raportów stworzonych w oparciu o oceny podmiotów użytkujących systemy SIEM. Ograniczenie opracowań firm badawczych, do których muszą się kwalifikować oferowane systemy SIEM w sposób sztuczny ogranicza zakres możliwych do zaoferowania systemów, niezależnie od tego, czy oferowane systemy spełniają wymagania Zamawiającego. Uzależnienie możliwości zaoferowania danego systemu SIEM od uwzględnienia tego rozwiązania w konkretnym raporcie konkretnej firmy nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w dokumentach zamówienia. W odniesieniu do zarzutu 3b odwołania Odwołujący2 podniósł, iż w załączniku nr 1 – Formularz ofertowy – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający przedstawił Tabelę nr 1, w której wykonawca powinien podać oddzielną cenę dla Systemu SIEM oraz dla Systemu SOAR [kol. a]. Zamawiający oczekując takiej prezentacji oferty nie dopuścił sytuacji, w której wykonawca mógłby dostarczyć rozwiązanie, w którym SOAR jest integralną częścią Systemu SIEM i nie jest oddzielenie wyceniany. Tym samym Zamawiający dopuszcza jedynie rozwiązania, które są płatne oddzielnie, nie dopuszczając rozwiązań, które spełniają wymagania Zamawiającego dla SIEM i SOAR opisane w Załączniku nr 2 – OPZ w ramach tej samej licencji. Takie ograniczenie utrudnia uczciwą konkurencję poprzez wyłączenie możliwości zaoferowania systemów, które pozwoliłyby Zamawiającemu uzyskać oczekiwane przez niego funkcjonalności w ramach jednej licencji. Nie znajduje to oparcia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i w sztuczny sposób ogranicza możliwość zaoferowania rozwiązań, które łącznie zapewniają funkcjonalności SIEM i SOAR oraz preferuje te produkty, w których obydwie te funkcjonalności są zapewniane przez oddzielne systemy. To, czy Zamawiający otrzyma narzędzie SOAR wbudowane w system SIEM, które będzie spełniało wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, czy też dwa odrębne systemy SIEM i SOAR, nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji potrzeb Zamawiającego. W konsekwencji wyłączenie możliwości zaoferowania systemu SIEM z funkcjonalnością SOAR w ramach jednej licencji należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie uczciwej konkurencji. Wykonawca wskazuje, że na brak znaczenia po stronie Zamawiającego tego, czy zostanie zaoferowane jedno rozwiązanie obejmujące łącznie funkcjonalności SIEM i SOAR, czy też dwa odrębne systemy wskazuje również to, że cenom za poszczególne funkcjonalności (cena za System SIEM oraz cena za System SOAR) nie przypisano odrębnych kryteriów oceny oferty, natomiast ocenie podlegają, łączna wartość brutto złożonej oferty oraz pozostałe parametry funkcjonalne. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3427/23 po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3427/23 po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt KIO 3399/23 w całości i przywołał argumentację na poparcie swojego stanowiska, w tym w szczególności treść modyfikacji dokumentów zamówienia, której dokonano w dniu 27.11.2023 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej nadal jako: „przystępujący PASSUS”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach; - wykonawcę FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący FINTECH”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego2 w sprawie o sygn. akt KIO 3427/23. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników dokonał czynności formalnoprawnych i sprawdzających w zakresie obejmującym okoliczność, że w dniu 27 listopada 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień dokumentów zamówienia, które dotyczyły także postanowień objętych odwołaniami. W przypadku postanowień dotyczących sprawy o sygn. akt KIO 3399/23 modyfikacje dotyczyły m.in. postanowień: - pkt 1 ppkt 5 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 1 ppkt 6 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 1 ppkt 16 SOPZ poprzez nadanie mu brzmienia: „S ystem SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych lub ograniczania ilości danych przetwarzanych online przed rozpoczęciem ich przetwarzania za pomocą filtracji lub selekcji danych na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia.” - pkt 2 ppkt 19 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 6 ppkt 22 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 8 ppkt 1 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 8 ppkt 6 SOPZ poprzez nadanie mu brzmienia:„System SOAR musi zapewniać możliwość kontroli wersji dostępnych scenariuszy (playbooks) w postaci automatycznego lub ręcznego wersjonowania.” W ocenie Izby, w świetle powyższego oraz treści odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3399/23 nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi zmianami SW Z może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zamawiający po wniesieniu odwołania KIO 3399/23dokonał zmiany postanowień SW Z, do których odnosiły się zarzuty odwołania poprzez usunięcie niektórych z nich lub ich zmianę poprzez nadanie im brzmienia w całości zgodnego z oczekiwanym przez Odwołującego1. Zmiany te nie zostały przez Zamawiającego jedynie zasygnalizowane, ale zostały jednoznacznie do dokumentów postępowania wprowadzone i opublikowane w odpowiednim publikatorze. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (​ wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności zmiany postanowień SW Z odnoszących się do punktów będących podstawą wniesienia odwołania w ten sposób, że usunął postanowienia SW Z, do których odnosiły się zarzuty ww. odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący1, bądź też nadał im treść odpowiadającą literalnie treści żądania sformułowanego w odwołaniu, uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż w zakresie tych postanowień prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając w części postępowanie odwoławcze. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 listopada 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SWZ; - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „SOPZ”), stanowiący załącznik nr 2 do SWZ; 2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez Odwołującego1 w sprawie o sygn. akt KIO 3399/23: - tłumaczenie opracowania Magic Quadrant dla Systemów Zarządzania Informacjami Bezpieczeństwa i Zdarzeń (SIEM) oraz - tłumaczenie opracowania The Forrester Wave: Security Analytics Platform, Q4 2022; 3)dokumenty złożone na posiedzeniu przez Odwołującego2 w sprawie o sygn. akt KIO 3427/23: - wyciąg z dokumentu Informator dla Klientów Jednostki Certyfikującej NASK – Certyfikat Common Criteria na zasadach określonych przez: Program oceny i certyfikacji bezpieczeństwa IT; - wycinki ze strony internetowej: https://www.commoncriteriaportal.org/products/index.cfm z dnia 28.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem oraz wycinek ze strony internetowej https://www.ibm.com/community/qradar/home/software z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem - wycinek ze strony internetowej https://www.splunk.com z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - zestawienie ofert złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w roku 2021 r. pn. Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność systemu zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług; - wycinek ze strony internetowej: https://www.gigaom.com/reprint/gigaom-radar-for-security-information-and-eventmanagement-siem-224222-sumologic/ z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - wycinek ze strony internetowej: https://www.kuppingercole.com/research/lc80473/intelligent-siem-platforms z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem - wycinek ze strony internetowej: https://www.gartner.com/doc/reprints?id=1-2D5GUAI3&ct=230405&st=sb z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - wyciąg z raportu Gartner Magic Quadrant for Security Information and Event Management 2022 (10 October 2022 – ID G00755317) wraz z tłumaczeniem 4)dokumenty złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3399/23 tj.: - wycinek ze strony internetowej: https://sodan.io - wyciągi z publikacji NIST tj. amerykańskiego regulatora w zakresie ochrony cyberprzestrzeni wraz z tłumaczeniem Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy złożony w toku rozprawy przez Odwołującego1 obejmujący przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego - opinii NASK – Państwowego Instytutu Badawczego.Skład orzekający miał na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Ponadto, zważywszy na treść art. 539 ust. 2 Pzp należy stwierdzić, że dowód z opinii biegłego można przeprowadzić w przypadku, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z treści wniosku o przeprowadzenie tego dowodu wynika zaś, że przedmiotem dowodu nie miałoby być ustalenie faktów wymagające wiadomości specjalnych, lecz ocena czy wymagania określone w określonych punktach SOPZ są uzasadnione interesem Zamawiającego oraz czy potrzeby określone przez Zamawiającego mogą być zapewnione w sposób inny niż opisany w SOPZ, a tym samym biegły miałby w praktyce dokonać oceny działalności Zamawiającego w zakresie sformułowanych przez niego potrzeb oraz przyjętego sposobu ich realizacji, co w świetle ww. przepisów należy uznać za niedopuszczalne. Izba ustaliła, następujące okoliczności faktyczne jako istotne: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów” pn.: Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących”)”, o numerze: W ZP-42116/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 99 ust. 4 Pzp – Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 106 ust. 2 Pzp – Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.; Izba zważyła co następuje. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestników postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3399/23 (Odwołanie1) i sygn. akt KIO 3427/23 (Odwołanie2), wyrażoną w pismach wniesionych w tych postępowaniach oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie o sygn. akt KIO 3399/23 nie zasługiwało na uwzględnienie, zaś odwołanie o sygn. akt KIO 3427/23 zasługiwało na uwzględnienie w części. Zawarty w Odwołaniu1 zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP nie był uzasadniony. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że z uwagi na zmianę części postanowień Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SOPZ), których dotyczyła treść zarzutu podniesionego przez Odwołującego1, postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. W zakresie w jakim Odwołujący1 podtrzymał swoje zarzuty, odwołanie podlegało oddaleniu. Treść Odwołania1 odnosiła się do zapisów Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, którym Zamawiający, zgodnie ze zmianą z dnia 27.11.2023 r. nadał następujące brzmienie: I.Pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ o treści: „O programowanie Agenta musi mieć możliwość równoważenia obciążenia (wysyłanych danych) pomiędzy kilka serwerów centralnych rozwiązania działających w klastrze lub niezależnie” II.Pkt. 2 ppkt 16 SOPZ o treści: „R ozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z możliwych do podłączenia źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” III.Pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ o treści: „O prócz źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane WMI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 1 8.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez SSH, CIFS i NFS.” IV.Pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ o treści: „M usi istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL d) Hadoope) Dane geolokalizacyjne.” V.Pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ o treści:„Przechowywane dane muszą być zabezpieczone przed modyfikacją z wykorzystaniem metod kryptograficznych (takich jak szyfrowanie danych, podpisy cyfrowe, hashowanie, funkcje skrótu, protokoły bezpiecznej transmisji danych, i inne). Musi być możliwe przechowywanie danych zabezpieczających (skróty/podpisy) poza systemem. Musi być możliwe znakowanie danych czasem.” VI.Pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ o treści:„System SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności z równoważeniem obciążenia (klastry Active/Active). Musi istnieć możliwość konfiguracji dowolnej liczby węzłów klastra. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM nie może wymagać stosowania zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. loadbalancer) oraz nie może wymagać zakupu żadnej dodatkowej licencji.” VII.Pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi zawierać mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4 Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6 Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” VIII.Pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ o treści: „S ystem SIEM musi umożliwiać pod warunkiem braku ingerencji w kod źródłowy systemu SIEM i nienaruszania praw autorskich i patentowych, tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych z wykorzystaniem zewnętrznych komponentów komercyjnych obejmujących: 23.1 mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe - inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności przez Jednostki może wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać jego praw autorskich. Komponenty oferowanego rozwiązania nie muszą pochodzić od jednego Producenta, jednak nie mogą być to rozwiązania open source. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w ustępie 4 ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiązań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą sprowadzać się do określenia parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. Należy jednak zaznaczyć, że takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutków ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, a z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Uwzględniając powyższe postulaty, Izba stwierdza, że Odwołujący1 nie wykazał zasadności zarzutów wskazanych w odwołaniu. Na wstępie Izba wskazuje, że to treść odwołania oraz wskazane przez wykonawcę okoliczności faktyczne potwierdzające zasadność naruszenia określonych przepisów Pzp i stanowią podstawę do wydania rozstrzygnięcia przez Izbę. To odwołujący dobiera spektrum okoliczności faktycznych, z których wywodzi zasadność naruszenia przepisów ustawy. Nie może być tak, że zasadność zarzutów odwołujący upatruje wyłącznie w oparciu o jednozadaniowe stwierdzenia, że postanowienia SW Z ograniczają konkurencję. Jest oczywistym dla Izby, że możliwość wykazania szeregu okoliczności faktycznych wymaga dużego zaangażowania wykonawcy w procesie badania i analizy wymagań zamawiającego w świetle uwarunkowaniach rynkowych. Jednakże wykonawca jako profesjonalista działający w obszarze w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Takie działanie wykonawcy – odwołującego jest skorelowane z art. 534 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 534 ust. 1 Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Powyższych reguł nie podważa, a wręcz potwierdza je stanowisko orzecznictwa przywoływanego przez Odwołującego1, które każdorazowo nakłada zobowiązanie do uprawdopodobnienia przez wykonawcę możliwości ograniczenia konkurencji przez dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący1 zarzucił Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, wskazując, że zestawienie poszczególnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego umożliwia zaoferowanie wyłącznie produktów jednego producenta. W treści Odwołania1 wykonawca nie zawarł jednak żadnej argumentacji, żadnych analiz ani nie powołał się na żadne dowody potwierdzające zasadność swoich twierdzeń. Treść poszczególnych zarzutów Odwołującego sprowadzała się do opisania poszczególnych parametrów kwestionowanych w SW Z oraz wskazania żądanej zmiany. Odwołujący w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił twierdzenia, że zestawienie wymagań Zamawiającego powoduje, iż możliwe jest zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta. Takie okoliczności, zdaniem Izby, Odwołujący1 mógł wykazać, chociażby poprzez przedłożenie na rozprawie lub wraz z odwołaniem zestawienia parametrów technicznych urządzeń dostępnych na rynku. Wykonawcy wielokrotnie właśnie poprzez zestawienie cech technicznych produktów dostępnych na rynku uprawdopodabniają zarzut dotyczący możliwości zaoferowania urządzeń jednego producenta. Odwołujący1 ograniczył się w tym zakresie wyłącznie do złożonego na rozprawie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego – instytutu badawczego. Izba wskazuje po pierwsze, że wniosek ten dotyczył wyłącznie trzech z kwestionowanych zapisów SOPZ, po drugie zaś proponowany sposób sformułowania pytań miał na celu ocenę zasadności wskazanych przez Zamawiającego interesów wyrażonych w odpowiedzi na odwołanie, nie zaś kwestii technologicznych poszczególnych rozwiązań funkcjonujących na rynku. Ponadto, Izba podkreśla, że wnioskowany przez Odwołującego1 dowód z opinii biegłego nie może zastępować inicjatywy dowodowej samego wykonawcy. Wykonawca jako profesjonalista formułując zarzuty w odwołaniu winien w pierwszej kolejności uprawdopodobnić ich zasadność, czego zdaniem Izby, Odwołujący1 nie uczynił. Izba podkreśla również, że zasadnicza treść odwołania sprowadzała się nie do kwestionowania czynności podjętych przez Zamawiającego, lecz do zrecenzowania czy też oceny funkcjonalności jednego z rozwiązań funkcjonujących na rynku, tj. rozwiązania firmy SPLUNK. Ponadto Odwołujący1 podczas rozprawy nie podjął polemiki z szeroko przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie stanowiskiem Zamawiającego, pozostając na ograniczonych w treści twierdzeniach, że wymagania postawione przez Zamawiającego są nadmiarowe, gdyż pozostałe rozwiązania systemów SIEM mogą realizować potrzeby Zamawiającego w sposób efektywny oraz ekonomicznie uzasadniony. Izba zaznacza, że to Zamawiający określa swoje potrzeby jakie mają zostać zrealizowane w ramach danego postępowania przetargowego, mając na uwadze istniejące uwarunkowania. Jak wyjaśnił Zamawiający przedmiot zamówienia zostanie przekazany do instytucji wymiaru sprawiedliwości, którzy posiadają już określone zaplecze techniczne, zaś wdrażane szczegółowe rozwiązania mają na celu realizację zadań poszczególnych jednostek. Określając wymagania Zamawiający musiał również wziąć pod uwagę istniejące uwarunkowania oraz dopasowane do struktury systemu zapewnienia bezpieczeństwa cyberbezpieczeństwa budowanego od kilku lat. Zamawiający wyjaśnił również znaczenie parametrów, które zostały zakwestionowane przez Odwołującego w kontekście unifikacji i skalowalności ww. struktury, jej zasadnicze cele i filozofię budowy (m.in. jej uproszczenie poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery) oraz znaczenie w kontekście prowadzonej ochrony przed cyberatakami lub przestępstwami dot. cyberprzestrzeni. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje co następuje: 1) Możliwość tworzenia własnych funkcjonalności – brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż udzielane przez komercyjnych producentów licencje na oprogramowanie nie dopuszczają do samodzielnego tworzenia nowych funkcjonalności w ramach ich systemów ze względu na naruszenie praw autorskich i patentowych, bez jakikolwiek analizy i argumentacji. 2) Wprowadzenie do architektury systemu urządzeń typu load-balancer - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na wskazaniu przez Odwołującego1, że równoważenie obciążenia według najlepszych praktyk jest realizowane na urządzeniach kolekcjonujących dane (centralnych), a nie na agentach zainstalowanych na urządzeniach dostarczających dane, bez jakikolwiek analizy i argumentacji czy dowodów na potwierdzenie twierdzeń. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił postawione wymaganie w kontekście uproszczenia budowy struktury poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery. 3) Możliwość podłączenia niestandardowego źródła danych – brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż możliwe jest podłączenie niestandardowego źródła danych, jednak musi ono być zweryfikowane na etapie analizy przedwdrożeniowej systemu. Zamawiający wyjaśnił konieczność wymagania oraz doprecyzował wymaganie w zakresie możliwości podłączenia źródeł danych. 4) Protokół SSH - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż rozwiązanie nie jest rekomendowane przez ekspertów ds. bezpieczeństwa oraz nie jest to dobra praktyka ze względu na ryzyko wycieku poświadczeń, bez jakikolwiek dalszej analizy i argumentacji. 5) Wprowadzenie plików płaskich CSV - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, że producenci rozwiązań SIEM stosują metody integracji ze tego typu źródłami, najczęściej poprzez normalizację danych do plików płaskich CSV oraz istnieje jedynie wąska grupa producentów SIEM, którzy wykorzystują integrację natywną. Zamawiający wyjaśnił zasadność braku wskazywanego typu plików. 6) Wymóg dodatkowego szyfrowania danych - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na stwierdzeniu, że dodatkowe wymaganie na szyfrowanie danych wydaje się być nadmiarowe w świetle wymagania dysponowania certyfikatem Common Criteria oraz może ograniczać grupę potencjalnych producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił zasadność wymaganej funkcjonalności oraz jej rozumienie. 7) klastry typu Active/Active – stanowisko Odwołującego sprawdzało się do oceny, że żądanie Zamawiającego służy do zapewnienia wysokiej wydajności, a nie wysokiej dostępności, zaś powszechną praktyką adresowania tego typu wymagania jest stosowanie zewnętrznego (sprzętowego lub wirtualnego) load balancer’a na poziomie sieci, bez jakikolwiek analizy i argumentacji czy dowodów na potwierdzenie twierdzeń. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił postawione wymaganie w kontekście uproszczenia budowy struktury poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery. 8) Mechanizm zarządzania incydentami - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na stwierdzeniu, iż ograniczenie tego wymagania jedynie do systemu SIEM istotnie ogranicza grupę producentów SIEM, którzy koncentrują się na funkcjonalnościach SIEM, ale zapewniają integrację z szeroką gamą producentów systemów SOAR, bez jakikolwiek analizy i argumentacji oraz dowodów na potwierdzenie podnoszonych okoliczności. Tym samym, wobec lakonicznego stanowiska Odwołującego1 wyrażanego w odwołaniu, braku złożenia dowodów, które uprawdopodabniających naruszenie konkurencji, Izba oddaliła odwołanie ww. zakresie. Zawarty w Odwołaniu2 zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 oraz art. 106 ust. 2 PZP nie były uzasadnione. Na wstępie wskazania wymaga, że dyspozycja art. 99 Pzp determinuje, aby opis przedmiotu zamówienia został przez zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem Izby, istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje, przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SW Z jest determinowany przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, że zarzuty wykonawców względem opisu przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji przekazanych przez Zamawiającego w SW Z nie mogą ograniczać się do stwierdzeń, że opis jest niepełny, że nie można wycenić przedmiotu zamówienia, że brakuje bliżej niesprecyzowanych informacji. Korelacją obowiązku zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jest obowiązek wykonawcy wykazania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący jakich konkretnie informacji/dokumentów zamawiający nie przekazał wykonawcom w SW Z, dlaczego są one istotne z punktu widzenia wyceny przedmiotu zamówienia i jakie skonkretyzowane ryzyka występują po stronie wykonawcy z tytuły nieprzekazania takich informacji/dokumentów” (tak też: wyrok KIO z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3045/20, KIO 3143/20). Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący2 nie wykazał, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty prawidłowo, co było treścią postawionego zarzutu. Treść Odwołania2 w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp odnosiła się do zapisów pkt 1 ppkt 4 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, którego brzmienie, zgodnie ze zmianą z dnia 27.11.2023 r. jest następujące: System SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. Powyższy wymóg dotyczy systemu (linii produktowej), nie oferowanej, najnowszej wersji systemu wymaganej przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący2 przywołał w treści argumentacji pkt 1 ppkt 17 i 18 SOPZ (po zmianach z 27.11.2023 odpowiednio pkt 15 i 16 SOPZ) o następującej treści: 15.System SIEM i System SOAR muszą być objęte wsparciem technicznym Producenta przez cały okres na jaki zostały kupione licencje. Wsparcie to w szczególności musi pozwalać na nieodpłatne instalowanie wszelkich poprawek, aktualizacji i najnowszych wersji Oprogramowania. 16.Wykonawca dostarczy najnowsze wersje Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji, zgodnie z informacjami publikowanymi przez Producenta rozwiązania. Z tak sformułowanej treści opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący2 wywodził, iż Zamawiający określił w OPZ wymagania dla systemu SIEM w ten sposób, że wymagał od wykonawcy realizacji świadczenia niemożliwego – dostarczenia systemu spełniającego wymagania Common Criteria for IT Security Evaluation, których potwierdzenie jest niemożliwe dla najnowszej wersji oprogramowania SIEM. Takie twierdzenie Odwołującego2 miały potwierdzać okoliczności związane z czasem niezbędnym do dokonania certyfikacji Common Criteria i częstotliwość publikacji nowych wersji oprogramowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż twierdzeniom Odwołania2 przeczy zarówno sama treść odwołania, jak również treść dowodu nr 2 przedłożonego przez Odwołującego2. Z treści obu tych dokumentów wynika istnienie na rynku rozwiązań określanych w innym miejscu odwołania jako niemożliwe do zrealizowania. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że polemika i argumentacja zawarta w odwołaniu w zakresie przedmiotowych zarzutów prowadzona jest z wymogiem opisu przedmiotu zamówienia, którego istnienie kwestionuje Zamawiający, jak również nie wynika ono z treści dokumentów zamówienia. Zamawiający zarówno w przedłożonej odpowiedzi na odwołanie, jak również w stanowisku przedstawionym na rozprawie konsekwentnie wskazywał, że certyfikat Common Criteria nie jest wymagany dla najnowszej wersji rozwiązania SIEM, zaś wystarczające dla spełnienia wymogów jest, aby dane rozwiązanie SIEM posiadało taki certyfikat dla jakiejkolwiek wersji, wydany nie wcześniej niż przed 2020 r. Brak istnienia kwestionowanego wymogu potwierdza również treść dokumentacji zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że wymóg dysponowania odpowiednim certyfikatem Common Criteria, a także dostarczenia najnowszej wersji oprogramowania zawarte są w dwóch odrębnych punktach SOPZ, które odnoszą się treściowo do odmiennie zdefiniowanych elementów przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy w pierwszej kolejności przywołać treść Rozdziału II pkt 2.14 SW Z, zgodnie z którymZnaczenie pojęć użytych w SW Z jest tożsame z definicjami przyjętymi we Wzorze Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SW Z) oraz Wzorze umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SW Z). Przechodząc z kolei do treści Wzoru Umowy Ramowej, w § 1 ust. 1 zawarto następujące definicje: 7)System – całość rozwiązania informatycznego obejmującego System SIEM lub System SOAR, zawierającego wszystkie niezbędne elementy w tym wszystkie licencje i Oprogramowanie oraz Sprzęt (o ile dotyczy), umożliwiające realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z OPZ, dostarczane Jednostkom; 8)System SIEM – (system klasy SIEM - Security Information and Event Management) – rozwiązanie informatyczne służące do zarządzania zdarzeniami i informacjami bezpieczeństwa, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie to może stanowić samodzielny przedmiot Umowy wykonawczej; 9)System SOAR – (system klasy SOAR - Security Orchestration, Automation And Response) – rozwiązanie służące do automatyzacji i strukturyzacji procesów w systemach informatycznych, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie to może stanowić samodzielny przedmiot Umowy wykonawczej; 10)Oprogramowanie – całość programów komputerowych, aplikacji oraz wszelkiego pozostałego software’u, w tym oprogramowanie agentów instalowanych na stacjach końcowych oraz usługi zdalnego zarządzania oprogramowaniem agentów wchodzących w skład Systemu, bądź z nim związanych, umożliwiających realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z Umową oraz OPZ. Z kolei część wstępna SOPZ zawiera następującą treść: Przedmiotem zamówienia jest dostawa Systemu składającego się z: a)rozwiązania służącego do zarządzania zdarzeniami i informacjami bezpieczeństwa (system klasy SIEM – Security Information and Event Management) zwanego dalej Systemem SIEM oraz b)rozwiązania służącego do automatyzacji i strukturyzacji procesów w systemach informatycznych (system klasy SOAR - Security Orchestration, Automation And Response) zwanego dalej Systemem SOAR, W dalszej części SOPZ ponownie podkreślono, iżZnaczenie pojęć użytych w niniejszym OPZ jest tożsame z definicjami przyjętymi we Wzorze Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SW Z) oraz Wzorze umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SWZ). W świetle powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, iż postanowienia pkt 1 ppkt 4 SOPZ oraz pkt 1 ppkt 16 SOPZ (uprzednio pkt 1 ppkt 18 SOPZ) odnoszą się do przedmiotowo odrębnych elementów przedmiotu zamówienia (odpowiednio ppkt 4 do Systemu SIEM, zaś ppkt 16 (wcześniej ppkt 18) do Oprogramowania dla Systemu SIEM). Tym samym należy stwierdzić, że w dokumentach zamówienia Zamawiający nie postawił wymogu, który jest kwestionowany przez Odwołującego2 w treści zarzutu obejmującego naruszenie art.art. 99 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Izba z analogicznych przyczyn oddaliła także drugi zarzut podniesiony w Odwołaniu2, ponieważ Odwołujący2 wskazując naruszenie w zakresie art. 106 ust. 2 Pzp odnosił treść kwestionowanego przedmiotowego środka dowodowego w odniesieniu do wymogu, który nie został postawiony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zgodnie z treścią Rozdziału IX pkt 2 ppkt 2.1.1. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, wymagał złożenia wraz z ofertą certyfikatu wydany nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria potwierdzający, że oferowany System SIEM spełnia wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation. Z kolei wymóg dotyczący dostarczenia najnowszej wersji dotyczył zgodnie z pkt 1 ppkt 16 SOPZ (uprzednio pkt 1 ppkt 18 SOPZ) Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji t​ j. etapu realizacji umów wykonawczych i zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 1 pkt 10 Wzoru Umowy Ramowej odnosi się do Oprogramowania rozumianego jako całość programów komputerowych, aplikacji oraz wszelkiego pozostałego software’u, w tym oprogramowanie agentów instalowanych na stacjach końcowych oraz usługi zdalnego zarządzania oprogramowaniem agentów wchodzących w skład Systemu, bądź z nim związanych, umożliwiających realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z Umową oraz OPZ. Mając powyższe na względzie w ocenie Izby zarzut podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się i Odwołanie2 w tym zakresie podlegało oddaleniu. Zawarty w Odwołaniu2 zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp odnoszący się do opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby zaoferowany system SIEM był zakwalifikowany w opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów, był uzasadniony. Jak już wskazano uprzednio zamawiający ma prawo, jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub też dla których jego realizacja jest utrudniona czy wymaga pewnego dostosowania oferowanego przez nich produktu do wymagań zamawiającego, nie przesądza jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem dopuszczalność poziomu ograniczenia konkurencyjności jest warunkowana uzasadnionymi potrzebami zamawiającego w tym zakresie. W przedmiotowym postępowaniu niesporne jest, iż wprowadzony w pkt 1 ppkt 1 SOPZ wymóg o treści: 1.System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: 1.1.zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert). ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zawęża grono potencjalnych rozwiązań do produktów sześciu producentów. W związku z tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że określenie tak sformułowanego wymogu jest uzasadnione jego konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami. Tymczasem stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, jak również w toku rozprawy wskazuje, że Zamawiający nie sprostał temu wymogowi. W prezentowanym stanowisku Zamawiający szeroko podkreślał rangę, renomę i uznanie na rynku raportów Gartner oraz Forrester. Wskazywał, że raporty te służą do podejmowania strategicznych decyzji, są powszechnie cenione, posiadają pewną metodologię oraz niezależność oraz powstają z ukierunkowaniem na konkretne obszary. Argumenty te w żaden sposób nie referowały jednak do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z nabywanym przedmiotem zamówienia, lecz stanowiły subiektywną ocenę komercyjnych rozwiązań funkcjonujących na rynku raportów firm badawczych oceniających dostępne na rynku technologii cechującą się znacznym stopniem uznaniowości. Za takie należy uznać podnoszone argumenty odnoszące się do powszechnego uznania tych raportów, ich niezależności, obiektywizm…

…Sygn. akt KIO 3428/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 28 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę: M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne "BŁYSK" M.M., ul. Przykoszarowa 22A, 18-400 Łomża,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Zambrów, ul. Fabryczna 3, 18-300 Zambrów, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne "BŁYSK" M.M., ul. Przykoszarowa 22A, 18-400 Łomża , tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ……………………… Sygn. akt KIO 3428/23 UZASADNIENIE Zamawiający, Gmina Zambrów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Zambrów w okresie od 01.01.2024 do 31.12.2025”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 212-667894 w dniu 3 listopada 2023 r. Wykonawca, M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne "BŁYSK" M.M.z siedzibą w Łomży na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej ,,Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: -braku podzielenia zamówienia na części, ewentualnie -na niekonkurencyjnym i nieproporcjonalnym określeniem warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje ograniczeniem kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, a tym samym ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: (1) art. 99 ust. 4 Pzp, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców w zakresie, w jakim Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części w ramach jednego postępowania i zdecydował się na udzielenie jednego zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz utworzenie i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych („PSZOK”), co jednocześnie świadczy o naruszeniu zasady proporcjonalności, ewentualnie, na wypadek niezasadności i oddalenia zarzutu opisanego w pkt. 1: (2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania prawa do dysponowania na terenie gminy Zambrów lub miasta Zambrów nieruchomością, na której zlokalizowany będzie PSZOK, co skutkuje naruszeniem zasady proporcjonalności i zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania zmiany treści SW Z, poprzez podział zamówienia na części, polegający na wydzieleniu do osobnej części elementów zamówienia wskazanych w rozdz. I pozycji 1 i 2 załącznika nr 11 do SW Z oraz nakazanie odpowiedniego wprowadzenia powyższych zmian do treści ogłoszenia o zamówieniu i SWZ z załącznikami; ewentualnie, na wypadek niezasadności i oddalenia żądania opisanego w pkt. 1: 2.dokonania modyfikacji treści SW Z polegającej na modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. III.1.3 lit. d ogłoszenia o zamówieniu i rozdz. 6. ust. 4 lit. d SWZ, w ten sposób, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: (…) d) posiada prawo do dysponowania na terenie gminy Zambrów lub gmin sąsiadujących nieruchomością, na której zlokalizowany będzie PSZOK, spełniającą wymagania określone w SOPZ stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ. wykonania czynności faktycznych i prawnych koniecznych do zapewnienia poprawności postępowania w związku ze zmianami określonymi w pkt 1, ewentualnie pkt 2, 3.zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Z dokumentacji postępowania wynika, że na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 listopada 2023 r. wraz z udostępnieniem wykonawcom kopii odwołania, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 525 ust. 3 Pzp. Pismem z dnia 27 listopada 2023 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzut główny przedstawiony w odwołaniu, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp i art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp dotyczącym zaniechania podziału zamówienia na części w ramach jednego postępowania i powiązane z w/w zarzutem żądanie dokonania zmiany treści SW Z poprzez podział zamówienia na części polegający na wydzieleniu do osobnej części elementów zamówienia wskazanych w rozdz. I pozycji 1 i 2 załącznika nr 11 do SW Z oraz wprowadzenie odpowiednich zmian do treści ogłoszenia o zamówieniu i SWZ z załącznikami. Wobec uwzględnienia zasadniczego zarzutu odwołania, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na podstawie art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 2 Pzp. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający wskazał, że uwzględnienie zarzutu głównego konsumuje przedmiot żądania Odwołania i czyni dalsze rozpoznanie sprawy bezprzedmiotowym. Konieczność rozpatrzenia zarzutu ewentualnego powstaje wyłącznie w przypadku stwierdzenia niezasadności zarzutu głównego, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Pismem z dnia 27 listopada 2023 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Oświadczył, że w związku uwzględnieniem przez Zamawiającego głównego zarzutu odwołania, uznaje, że najdalsze żądanie odwołania zostało niniejszym zaspokojone. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje: W danym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3 Pzp, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutu głównego, który wyczerpuje pełny (najszerszy) zakres merytoryczny odwołania. Uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego czyni zadość żądaniom Odwołującego. Wskazać przy tym należy, że SN w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdził, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Zgodnie z orzecznictwem sądowym, przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (por. wyroki SN z 31.01.1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z 12.01.2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z 4.10.2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). W związku z powyższym Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutu głównego przedstawionego w odwołaniu oraz wobec braku zgłoszenia w ustawowym terminie przystąpień do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 3 art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono, jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła, biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący …….…………….. …

…Sygn. akt KIO 3241/23 WYROK z dnia 16 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Wrocławski orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) w części dotyczącej modułu „Delegacje” oraz w zakresie zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w całości. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą Krakowie na rzecz zamawiającego Uniwersytetu Wrocławskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3241/23 Uzasadnienie Uniwersytet Wrocławski, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego dla Uniwersytetu Wrocławskiego”. Numer referencyjny tego zamówienia to BZP.2711.55.2023.KDD. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 18 października 2023 r., pod numerem 2023/S 201-632427. W dniu 30 października 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „wykonawcą COMARCH” lub „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia oraz zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy PZP w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 106 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) zasad weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami w Zamawiającego w sposób niezapewniający jawności i przejrzystości, a​ także w sposób pozostawiający Zamawiającemu dowolność oceny ofert, co prowadzi również do naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, a także prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw i usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia (zarzut nr 1), 2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (zarzut nr 2), 3) art. 99 ust. 4 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (zarzut nr 3), 4) art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, co jednocześnie ogranicza konkurencyjność postępowania. W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia w następujący sposób: 1) w zakresie zarzutu nr 1 odwołania: a) jednoznaczne potwierdzenie w SW Z, że Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji wyłącznie czterech funkcjonalności (wymagania nr 697-700) opisanych w Załączniku nr 3A do SW Z dla Portalu pracowniczego zarówno w celu weryfikacji, czy system spełnia wymagania określone ​ Załączniku nr 3A, jak również w celu przyznania punktów w ramach kryterium F5, w b) jednoznaczne potwierdzenie w SW Z, że Instrukcja użytkownika (a także dostęp do strony www) zawierać ma wyłącznie informacje o funkcjonalnościach weryfikowanych w ramach kryterium F5 (wymagania nr 697-700 opisane w Załączniku nr 3A do SWZ), c) modyfikacji SW Z poprzez usunięcie z niej postanowienia, iż „Zamawiający nie przewiduje udziału wykonawców w weryfikacji. Przygotowana przez wykonawcę Instrukcja użytkownika ma zapewnić samodzielną weryfikację funkcjonalności przez Zamawiającego” oraz uzupełnienie SW Z o postanowienia, zgodnie z którymi wykonawca będzie zawiadomiony z co najmniej 3​ -dniowym wyprzedzeniem o planowanym przez Zamawiającego logowaniu się na podaną ​ ofercie stronę www, z podaniem godziny i miejsca tych czynności i umożliwieniem wykonawcy udziału w tych w czynnościach, a także rejestrowania dźwięku i obrazu podczas czynności logowania się Zamawiającego i weryfikacji funkcjonalności, d) określenie cech, które będą podlegały ocenie przez Zamawiającego w ramach podkryterium F5.3 – z pominięciem elementów całkowicie nieweryfikowalnych, subiektywnych dla danego użytkownika (jak „interesujące użytkownika treści”, „przystosowywanie się użytkownika do wyglądu strony”, itp.), a także określenie skutków sytuacji, w której portale różnych wykonawców w podobnym stopniu będą przejrzyste i intuicyjne, 2) w zakresie zarzutu nr 2 odwołania: a) usunięcie w dokumentacji postępowania sprzeczności w zakresie modeli integracji i pozostawienie wymagania dopuszczającego integrację oferowanego Systemu kadrowo-płacowego z wykorzystywanym obecnie systemem FK poprzez API lub przez mechanizmy (baza- baza), b) jednoznaczne określenie w Załączniku nr 3A do SWZ, że system (interfejs użytkownika wszystkich aplikacji, modułów i elementów) ma dostosowany dla osób z niepełnosprawnościami w standardzie W CAG (być dostępny przez przeglądarkę internetową), 3) w zakresie zarzutu nr 3 odwołania: a) wprowadzenie do SWZ oraz Wzoru umowy zapewnienia, że Zamawiający pozyska (​ z wyłączeniem systemów / rejestrów publicznych) we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie umożliwiające przeprowadzenie integracji informacje i dane od producentów lub autorów eksploatowanych systemów (TETA ME, TETA EDU), z którymi ma nastąpić integracja, a także zapewni na własny koszt wsparcie tych producentów w przypadku problemów z​ przeprowadzeniem integracji, jak również zapewni wsparcie przy procesie testowania integracji, b) modyfikacji SW Z poprzez usunięcie z dokumentacji zapisów odnoszących się do konkretnego rozwiązania bazodanowego firmy Oracle, w szczególności: - w wymaganiu nr 249 Załącznika nr 3A do SW Z zamiast:„System musi działać na posiadanej już przez Zamawiającego platformie bazodanowej RDBMS Oracle w minimalnej wersji 19.15. Ewentualny zakup licencji Oracle (procesor i użytkownik) leży po stronie Wykonawcy” nakazać określenie, iż: „Zakup licencji bazodanowych (procesor i użytkownik) leży po stronie Wykonawcy”, - w wymaganiu nr 330 nakazać usunięcie „i PL/SQL”, - w wymaganiu nr 359 nakazać usunięcie „i kursorów z PL/SQL”, c) modyfikacji SW Z poprzez usunięcie z dokumentacji zapisów odnoszących się do wymogu wdrożenia posiadanego przez Zamawiającego modułu „Delegacje” – czyli wyłączenie tego zakresu do odrębnego postępowania albo ewentualnie modyfikacji SW Z poprzez umożliwienie wykonawcy albo wdrożenie modułu „Delegacje” posiadanego przez Zamawiającego albo też – jako rozwiązanie równoważne – wdrożenie modułu „Delegacje” w ramach Portalu Pracowniczego dostarczanego przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu, 4) w zakresie zarzutu nr 4 odwołania: a) zmianę określonego w rozdziale VI pkt 2.4.1 SWZ warunku udziału w postępowaniu i nadanie mu brzmienia: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał: 1) co najmniej jedną usługę polegającą na rozbudowie systemu kadrowo-płacowego (np. o portal pracowniczy), wraz z dostawą licencji, która została zakończona odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce, zatrudniającego co najmniej 500 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, 2) co najmniej jedną usługę asysty technicznej systemu z modułem kadrowo-płacowym (trwającą co najmniej 12 miesięcy), która uwzględnia co najmniej obsługę konsultacji, porad, błędów, rozbudowy, dla podmiotu zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników”. b) usunięcie z rozdziału VI pkt 2.4.2 SW Z wymagania dysponowania konsultantem wiodącym do spraw projektów (ppkt. 2.4.2.4) oraz konsultantem wiodącym w obszarze finansów (pkt. 2.4.2.5). Wobec zmiany treści SW Z dokonanej przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy oraz wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu jednego z zarzutów odwołania Izby ogranicza streszczenie stanowiska Odwołującego zawartego w uzasadnieniu odwołania do zarzutów, które zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania w części dotyczącej modułu „Delegacje” Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał w SW Z, w sposób ograniczający konkurencję, wymagania dotyczące wdrożenia modułu „Delegacje” konkretnej firmy (UNIT-4 Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dalej jako „firma UNIT-4”). Wykonawca COMARCH podniósł, że zgodnie z treścią rozdziału IV pkt 2 SW„Przedmiotem Z zamówienia jest zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego z portalem pracowniczym wraz z dostępem mobilnym oraz wdrożenie posiadanego przez Zamawiającego modułu „delegacje” ​ ramach oprogramowania Teta ME i zintegrowanie powyższych z posiadanym przez Zamawiającego systemem w finansowo-księgowym klasy ERP – Teta EDU, zwanego dalej Systemem”, co jego zdaniem oznacza, że Zamawiający określił w przedmiocie zamówienia wdrożenie przez wykonawcę konkretnego modułu systemu firmy trzeciej, tj. firmy UNIT-4. Zamawiający uzasadnił ten fakt posiadaniem licencji na moduł „Delegacje” firmy UNIT-4: Dodatkowo „ dwa lata temu zakupiono i wdrożono moduł TETA ME obsługujący delegacje wraz z​ tysiącem licencji dla użytkowników portalu (…)”. W dalszej części Odwołujący przywołał zapis rozdziału II pkt 19 SW Z i skomentował, że działanie Zamawiającego wygląda w ten sposób, że w chwili obecnej Zamawiający eksploatuje system finansowo-księgowy firmy UNIT-4, 2 lata temu zakupił od tej firmy licencje na moduł „Delegacje”, moduł ten nie został przez 2 lata wdrożony przez tą firmę, a następnie Zamawiający organizując postępowanie na wdrożenie systemu kadrowo-płacowego wymaga, aby wykonawca wdrożył ów moduł i nie dopuszcza sytuacji, w której wdrożenie modułu „Delegacje” wykonywane będzie w ramach odrębnego zamówienia przez innego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego jest rzeczą oczywistą, że każdy z​ wykonawców jest przygotowany do wdrożenia własnego systemu informatycznego, natomiast wdrożenie cudzych systemów (albo poszczególnych modułów tych systemów) jest sytuacją raczej niespotykaną na rynku informatycznym. Wynika to z konieczności znajomości danego systemu przez wykonawcę (nie bez powodu zamawiający wymagają doświadczenia ​ e wdrożeniach w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu). W ocenie Odwołującego w uprzywilejowaną pozycję w przedmiotowym postępowaniu ma firma UNIT-4 jako dostawca systemu finansowoksięgowego, który obecnie Zamawiający eksploatuje, i dostawca licencji na moduł „Delegacje”, natomiast taka konstrukcja zamówienia uniemożliwia konkurencyjną realizację przedmiotu zamówienia ze względu na ograniczenie grona wykonawców wyłącznie do podmiotów, które będą mogły podjąć się wdrożenia konkretnego rozwiązania firmy UNIT-4, tj. samej firmy UNIT-4 i jej partnerów. Czymś zupełnie niezrozumiałym dla wykonawcy COMARCH jest uzasadnienie Zamawiającego, które ma tłumaczyć konieczność połączenia obydwu wdrożeń w jednym postępowaniu (wymaganie wdrożenia modułu „Delegacje” przez wykonawcę wdrażającego system kadrowo-płacowy). Odwołujący zauważył, że Zamawiający i tak eksploatuje inny system firmy UNIT-4, z którym wykonawca będzie się musiał zintegrować. Wystąpi zatem konieczność współdziałania ze sobą dwóch wykonawców, której rzekomo Zamawiający chce uniknąć poprzez narzucenie wdrożenia modułu „Delegacje” przez dostawcę systemu kadrowo-płacowego. W ocenie Odwołującego nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla narzucenia wdrożenia modułu „Delegacje” przez wykonawcę wdrażającego system kadrowo-płacowy. Odwołujący wskazał, że posiada własny moduł „Delegacje”, który może z powodzeniem wdrożyć w ramach wdrożenia systemu kadrowo-płacowego, a jego oferta (obejmująca również licencje na ten moduł) może być w dalszym ciągu korzystniejsza cenowo od ofert, które będą zakładały wykorzystanie licencji posiadanych przez Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania wykonawca COMARCH wskazał, że warunek udziału ​ postępowaniu określony w rozdziale VI pkt 2.4.1 SW Z ogranicza konkurencyjność postępowania, ponieważ wdrożeń w spełniających wskazane wymagania dla podmiotów działających w oparciu o ustawę – Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniających co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania jest bardzo niewiele. Warunek ten spełnia niewątpliwie dostawca obecnego systemu finansowo-księgowego, eksploatowanego przez Zamawiającego, tj. firma UNIT-4. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu mocno zawęża krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, co zdecydowanie negatywnie wpłynie na konkurencyjność postępowania, w szczególności na cenę, jaką Zamawiający będzie zmuszony zapłacić za wdrożenie. Zdaniem Odwołującego jest oczywiste, że w przypadku istnienia na rynku monopolu podmiot o pozycji dominującej może dyktować własne, niekorzystne dla odbiorców warunki (w szczególności cenowe). Odwołujący podkreślił, że celem określenia warunku udziału w postępowaniu jest wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, natomiast nie sposób uznać, że rękojmi takiej nie daje Odwołujący, który utrzymuje i rozwija przez wiele lat wdrożone przez siebie systemy kadrowo-płacowe w co najmniej 10 dużych uczelniach w Polsce i jest jednym z największych dostawców systemu kadrowo-płacowego dla dużych podmiotów, w szczególności dla administracji państwowej i​ samorządowej. W ocenie Odwołującego Zamawiający niewątpliwie ma już swoje preferencje co do podmiotu, który miałby otrzymać przedmiotowe zamówienie, więc sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób, który wyłącza możliwość wykazania się usługami utrzymania oraz rozbudowy / modernizacji systemów kadrowo-płacowych, w tym rozbudowy o portal pracowniczy wykonanych np. dla uczelni wyższych o mniejszym poziomie zatrudnienia (np. 500 pracowników). Portale pracownicze to komponenty ściśle współpracujące (integrujące się) z​ modułami kadrowo-płacowymi, a więc wdrażanie ich wymaga wiedzy na temat wdrażania, konfiguracji i funkcjonowania modułów kadrowo-płacowych, tym bardziej że obecnym trendem ​ systemach ERP jest przenoszenie części funkcjonalności zarezerwowanych do tej pory dla systemów kadrowow płacowych do portali pracowniczych. Odwołujący podniósł, że dodatkowym argumentem dla Zamawiającego do dopuszczenia referencji na portale pracownicze stanowi fakt, że Zamawiający oczekuje realizacji próbki właśnie w zakresie funkcjonalności portalu pracowniczego, co świadczy o tym, że jest to obszar szczególnie ważny dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego podobnie niemożliwe jest utrzymanie systemu kadrowo-płacowego bez posiadania wiedzy na temat sposobu jego wdrożenia, konfiguracji i funkcjonowania. Sposób prowadzenia wdrożenia systemu kadrowo-płacowego na uczelniach zatrudniających 100, 200, 500 czy 1000 pracowników nie różni się, dlatego w ocenie Odwołującego zwiększanie wymogów w zakresie liczby pracowników jest bezzasadne. Jednocześnie w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2.4.2 SW Z Odwołujący podniósł, że wymaganie dysponowania przez wykonawców konsultantem wiodącym w obszarze projektów (​ 1 osoba) oraz konsultantem wiodącym w obszarze finansów (1 osoba) jest całkowicie nieuzasadnione, albowiem obszary, w których konsultanci posiadają oczekiwane doświadczenie, nie są przedmiotem wdrożenia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 listopada 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym ze złożonych na rozprawie przez Odwołującego: - Wykazu przykładowych rozwiązań oferowanych na rynku IT w zakresie modułu „Delegacje” ​ ramach Portalu Pracowniczego, w - Zestawienia wdrożeń systemów w uczelniach zatrudniających powyżej 1 000 pracowników, - Zestawienia przykładowych przetargów na rozbudowę, modernizację lub doposażenie. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym jest Uniwersytet Wrocławski, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego dla Uniwersytetu Wrocławskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 października 2023 r., pod numerem 2023/S 201-632427. Według rozdziału IV pkt 2 SW Z przedmiotem zamówienia jest zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego z portalem pracowniczym wraz z dostępem mobilnym oraz wdrożenie posiadanego przez Zamawiającego modułu „delegacje” w ramach oprogramowania TETA ME i​ zintegrowanie powyższych z posiadanym przez Zamawiającego systemem finansowo-księgowym klasy ERP – TETA EDU (zwanego dalej „Systemem”). Przedmiot umowy będzie realizowany w Etapach: Etap I: udzielenie Zamawiającemu przez wykonawcę licencji na korzystanie z oprogramowania wraz z instalacją nieskonfigurowanego oprogramowania w środowisku Zamawiającego. Zamawiający wymaga udzielenia pełnej (nieograniczonej terytorialnie), bezterminowej, nieodwołalnej, wielostanowiskowej, niewyłącznej, niezbywalnej licencji na wdrożenie, uruchomienie i korzystanie z oprogramowania, Etap II: Wykonanie i przekazanie analizy przedwdrożeniowej, Etap III: Usługa wdrożenia Systemu, w tym parametryzacja Systemu, wykonanie interfejsów, integracja z systemami posiadanymi przez Zamawiającego oraz zintegrowanie ze środowiskiem Zamawiającego, przeprowadzenie u Zamawiającego konfiguracji bazy produkcyjnej wraz z​ migracją danych z istniejących systemów kadrowo-płacowych (w tym danych historycznych z​ aktualnego systemu Egeria firmy COMARCH oraz systemów DOS) oraz uruchomienie w pełni funkcjonalnej wersji Systemu u Zamawiającego, a także szkolenia dla pracowników Zamawiającego (Administratorów i Użytkowników) w oparciu o scenariusze testowe przygotowane przez wykonawcę oraz warsztaty na podstawie faktycznych procesów merytorycznych związanych z używaniem wdrożonego Systemu dla Administratorów i​ Użytkowników, opracowanie i dostarczenie Dokumentacji oraz inne czynności opisane ​ umowie i OPZ niezbędne do prawidłowego wdrożenia Systemu, w Etap IV: Monitorowanie uruchomionego Systemu i wsparcie w okresie stabilizacji Systemu, ​ tym dokonywanie poprawek i modyfikacji Systemu, przeprowadzenie warsztatów dla Administratorów i Użytkowników w oraz testów wydajnościowych Systemu, Etap V: Zapewnienie Asysty technicznej w zakresie wdrożonego Systemu, Etap VI: dodatkowy - Asysta merytoryczna – dodatkowe godziny wsparcia Zamawiającego ​ liczbie do 300 roboczogodzin w realizacji procesów merytorycznych na każdym etapie trwania umowy (w tym usługi w programistyczne i dodatkowe warsztaty dla Zamawiającego). Zgodnie z rozdziałem IV pkt 3 SW Z szczegółowy opis zamówienia znajduje się w Załączniku nr 3A do SW Z: Opis przedmiotu zamówienia – zakres funkcjonalny oprogramowania oraz Załączniku nr 3B do SW Z: Opis szkoleń i warsztatów. W rozdziale IV pkt 5 SWZ Zamawiający podał, że eksploatuje obecnie dwa systemy: 1) Egeria firmy COMARCH obsługuje obszary kadrowo-płacowe, 2) TETA EDU firmy UNIT-4 obsługuje obszary: finansowo-księgowy, gospodarki magazynowej, logistyki, projektów oraz środków trwałych. System Egeria jest wykonany w przestarzałej technologii Oracle Forms 6i, nie wspieranej już przez firmę Oracle. W 2021 r. zakończyło się również wsparcie Oracle dla wersji bazy danych, na której obecnie pracuje Egeria. Z kolei w odniesieniu do systemu TETA EDU z​ zainstalowanym modułem kadrowo-płacowym, którego elementy są potrzebne dla działania pozostałych modułów, Zamawiający nie posiada licencji na moduł i użytkowników dla obszaru kadrowo-płacowego. Dodatkowo dwa lata temu zakupił i wdrożył moduł TETA ME obsługujący delegacje wraz z tysiącem licencji dla użytkowników portalu. Oprócz danych znajdujących się ​ bazie Egerii Zamawiający użytkuje oprogramowanie działające na poziomie systemu operacyjnego DOS tj.: BFPC, w PLACE32, BFP, BFP 1995-1997, BFP 1992-1994, Kadry i​ Depozyty, przechowujące część danych płacowych niemigrowanych do systemu Egeria podczas wdrożenia w 2015 r. Zamawiający podał, że wdrożenie nowego Systemu kadrowo-płacowego zaspokoi obiektywne i​ uzasadnione potrzeby Zamawiającego pozwalające na: 1) Wyjście z nieobsługiwanej przez Oracle technologii Oracle Forms 6i, 2) Zakończenie korzystania z bazy danych Oracle 11g – nie wspieranej przez Oracle, 3) Zakończenie korzystania z programów pracujących pod kontrolą systemu operacyjnego DOS, 4) Zintegrowanie obszarów kadrowo-płacowego oraz finansowo-księgowego na poziomie bazodanowym, 5) Wyeliminowanie problemów związanych z przesyłaniem danych między dwoma aktualnie wykorzystywanymi na Uniwersytecie Wrocławskim systemami, 6) Redukcję kosztów związanych z obsługą procesu wymiany danych, w tym potrzebę stałego dodatkowego nadzoru nad procesem wymiany danych, 7) Przeniesienie danych z używanych obecnie systemów działających na poziomie systemu operacyjnego DOS-owych i systemu EGERIA do jednego rozwiązania bazodanowego i​ zaprzestanie użytkowania archaicznych technologii, 8) Wdrożenie nowoczesnych metod udostępnienia informacji oraz uruchomienia obiegów elektronicznego pozwalających na obsługę spraw kadrowo-płacowych, 9) Wdrożenie portalu www posiadającego możliwość prezentacji danych pracowniczych na komputerach oraz urządzeniach mobilnych. Zamawiającemu podał również, że zależy mu na Systemie, który posiada: 1) Wspólne słowniki i kartoteki: a) Słownik MPK (miejsc powstawania kosztów), b) Słownik źródeł finansowania – wynagrodzenie może mieć kilka źródeł finansowania, c) Słownik projektów – wynagrodzenie jako rodzaj kosztu musi być odnotowany na właściwym projekcie, d) Słownik Planu Kont, e) Wspólną kartotekę osób, pracowników, pełnionych funkcji – umożliwienie sprawnie działającego obiegu dokumentów w ERP-ie dla obiegu faktury, wniosku zakupowego, delegacji (Uniwersytet Wrocławski posiada licencje – moduł w systemie ERP). Zapewnienie spójnego interfejsu dla 3700 pracowników, f) Dekret księgowy dla list płac utworzy się na podstawie reguł dekretacji, z wykorzystaniem słowników. Obecnie dekret tworzony jest liniowo i statycznie dla każdej zmiennej wynikającej z​ kont analitycznych, 2) Wspólną kartotekę zastępstw umożliwiającą obsługę zastępstw ustawionych w systemie HR dla procesów realizowanych w systemie ERP (np. delegacje), 3) Wspólny silnik workflow na potrzeby przekrojowych procesów ERP i HR, 4) Spójną politykę uprawnień – wspólne zarządzanie użytkownikami i ich uprawnieniami ​ części ERP i HR, w 5) Jedno miejsce do zarządzania użytkownikami portalu pracowniczego dla 3700 kont, 6) Możliwość automatycznego zakładania użytkowników nowozatrudnionych w portalu pracowniczym, 7) Wspólny moduł do obsługi płatności bankowych – ZUS, Płatnik, US, 8) Możliwość automatycznego sporządzania sprawozdań do GUS, Ministerstwa zawierających dane z obu obszarów, 9) Automatyczną dekretację list płac, bez konieczności generowania plików, dokonywania importu, przeprowadzania walidacji z wykorzystaniem mechanizmów bazodanowych, 10) Zapewnienie widoczności listy płac (osoba i składniki wynagrodzenia) oraz dekretu księgowego w kontekście konkretnego projektu. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SW Z Zamawiający wymaga, aby zakupione rozwiązanie wykorzystywało posiadany przez Zamawiającego silnik bazodanowy w minimalnej wersji wykorzystywanej na potrzeby systemu obsługującego obszar FK. Z uzasadnionych przyczyn Zamawiający dba o jednorodność środowiska bazodanowego celem redukcji kosztów związanych z posiadaniem heterogenicznego środowiska bazodanowego, zapewnienia tożsamych kompetencji pracowników IT (zastępstwa) i optymalnego wykorzystania zasobów i​ czasu pracy pracowników. Produkt wykonawcy musi spełniać oczekiwania Zamawiającego ​ tym zakresie. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że wymaga również, aby zakupione rozwiązanie na dzień w złożenia oferty było gotowym i wdrożonym produktem realizującym cele i​ procesy biznesowe podmiotów szkolnictwa wyższego i ma posiadać wszystkie funkcjonalności wymagane w załączniku nr 3A do SW Z. Jest to szczególnie uzasadnione wymaganie z uwagi na odmienne sposoby i warunki zatrudniania i wynagradzania osób w szkolnictwie wyższym ​ stosunku do pozostałych podmiotów gospodarczych. System kadrowo-płacowy przeznaczony dla podmiotów w komercyjnych nie zastąpi produktu dedykowanego dla edukacji. Tym samym Zamawiający nie wyraża zgody na zakup oprogramowania przeznaczonego dla podmiotów innych niż podmioty szkolnictwa wyższego. Ponadto Zamawiający wymaga w szczególności dostarczenia niezbędnych licencji na oprogramowanie dla 100 użytkowników systemu kadrowo-płacowego oraz 3700 licencji dla portalu pracowniczego, wymaga przeprowadzenia szkoleń i​ warsztatów dla pracowników merytorycznych i pracowników IT w licznie określonej w OPZ, wymaga świadczenia asysty merytorycznej na każdym etapie realizacji umowy w wysokości 300 roboczogodzin oraz asysty technicznej, wymaga przeniesienia danych historycznych znajdujących się w systemach Uniwersytetu Wrocławskiego (działających na platformie DOS, Egeria) do nowego Systemu, a także wymaga, aby system kadrowo-płacowy był zintegrowany z​ innymi systemami wykorzystywanymi przez Zamawiającego, tj.: Active Directory, GrayLog, Płatnik, Teta Edu, TETA ME, FP&A, USOS, Polon, Omega Psir, e-teczka studenta, strona internetowa Uniwersytetu Wrocławskiego, aplikacja Bezpieczeństwo Chemiczne, TFI Millenium i​ TFI dla PPK, System Smart Audit, EZD i inne systemy, które mogą się pojawić podczas analizy przedwdrożeniowej. Zamawiający wymaga również, by integracja opierała się o API po stronie zakupionego rozwiązania oraz API systemów działających na Uniwersytecie Wrocławskim lub mechanizmy bazodanowe. Zamawiający dopuszcza równorzędne rozwiązania dotyczące komunikacji pomiędzy systemami przy zapewnieniu komunikacji dwukierunkowej. Zamawiający nie dopuszcza integracji systemowej z wykorzystaniem plików płaskich. W rozdziale VI ust. 2 pkt 2.4.1 SWZ Zamawiający określił szczegółowy warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli w wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwie usługi wdrożenia wraz z dostawą licencji systemu z modułem kadrowo-płacowym, które zostały zakończone odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o​ ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, każda z usług. Jedna usługa oznacza usługę wykonaną na podstawie jednej umowy. Przez wdrożenie systemu Zamawiający rozumie konfigurację, dostosowanie oprogramowania do wymagań użytkownika, instalacje oraz testowanie i pełne uruchomienie oprogramowania, ​ tym dostarczenie licencji na system. Do okresu wdrożenia można wliczyć okres stabilizacji. Do wdrożenia nie wlicza w się utrzymania, aktualizacji i rozbudowy oprogramowania. Zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 2.4.2 SW ZZamawiający uzna za spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 7 następującymi osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia posiadającymi co najmniej wskazane doświadczenie i​ kwalifikacje, w tym: pkt 2.4.2.4: Konsultant wiodący w obszarze projektów (1 osoba), który pełnił funkcję konsultanta wdrożeniowego w obszarze projektów (tj. modułu do zarządzania wieloletnimi umowami posiadającymi budżet i określony harmonogram działań wraz ze wskazanym rodzajem kosztów) w co najmniej 2 usługach wdrożenia wraz z dostawą licencji systemu z modułem kadrowo-płacowym, które zostały zakończone odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, każda z usług, pkt 2.4.2.5: Konsultant wiodący w obszarze finanse (1 osoba), który pełnił funkcję konsultanta wdrożeniowego w obszarze finanse w co najmniej 2 usługach wdrożenia wraz z dostawą licencji systemu z modułem kadrowo-płacowym, które zostały zakończone odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, każda z usług. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na zmianę treści zaskarżonych odwołaniem postanowień SW Z przed otwarciem rozprawy Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania (​ w całości) oraz zarzutów nr 2 i nr 3 odwołania (częściowo) stało się zbędne, a tym samym podlega ono umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Jednocześnie na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron w dniu 15 listopada 2023 r. Odwołujący wycofał zarzut nr 2 odwołania w pozostałym zakresie, więc w tej części Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP. Do rozpoznania na rozprawie zostały więc skierowane zarzut nr 3 odwołania w części dotyczącej modułu „Delegacje” (opisany w pkt 3.3-3.7 odwołania) oraz zarzut nr 4 odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 99 ust. 4 ustawy PZP, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, - art. 112 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału ​ postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy w do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP, według którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 3 ustawy PZP stwierdzający, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, - art. 17 ust. 1 ustawy PZP, stanowiący, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W literaturze prawniczej przyjmuje się, że „Niedopuszczalne jest (…) w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które ​ sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym w z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań” [H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 99 ustawy, str. 340, teza 3]. Odnosząc się zatem do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący upatruje utrudnienia uczciwej konkurencji w sposobie opisania przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający oprócz wdrożenia nowego systemu kadrowo-płacowego oczekuje od wykonawcy integracji tego systemu z​ posiadanym już przez siebie modułem „Delegacje” (modułem TETA ME) stworzonym przez firmę UNIT-4. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że taka konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia była podyktowana jego uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami, t​ j. z jednej strony koniecznością dbałości o efektywne wydatkowanie środków publicznych, albowiem dwa lata temu zakupił już moduł TETA ME obsługujący funkcję „delegacje”, który wymaga wdrożenia oraz integracji z jego Systemem kadrowo-płacowym, z drugiej zaś strony brał pod uwagę swoje potrzeby i uwzględnił rozwiązania już istniejące na Uniwersytecie Wrocławskim, aby ograniczyć dezorganizację pracy. W ocenie Izby wskazywane przez Zamawiającego okoliczności na uzasadnienie wymagania integracji Systemu kadrowo-płacowego z posiadanym już przez niego modułem „Delegacje” były obiektywnie uzasadnione oraz uprawniały go do takiego, a nie innego, sformułowania zapisów dokumentacji postępowania. Zdaniem Izby wymóg integracji jednego systemu informatycznego z innym systemem informatycznym nie jest czymś niespotykanym w praktyce i sam w sobie nie może świadczyć o faworyzowaniu jednego wykonawcy i eliminowaniu innych wykonawców, a tym samym, że miałoby dojść do utrudnienia uczciwej konkurencji. Jeśli Odwołujący nie jest w stanie stworzyć programu zdolnego do integracji z innym programem innej firmy informatycznej, to nie oznacza wcale, że podobne trudności będą mieli też inni przedsiębiorcy działający w tej branży na rynku. Nie doszło zatem do niezgodnego z przepisami ustawy PZP zawężenia kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, że – jak wynika z rozdziału IV pkt 2 SW Z – w ramach trzeciego etapu realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie wykonywał usługę wdrożenia Systemu, w tym integrację z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, integrację ze środowiskiem Zamawiającego oraz przeprowadzenie konfiguracji bazy produkcyjnej wraz z​ migracją danych z istniejących systemów kadrowo-płacowych, w tym danych historycznych z​ aktualnego systemu Egeria firmy COMARCH. Akurat w tym zakresie Odwołującemu nie przeszkadza, że tak samo jak z systemem firmy UNIT-4 wybrany wykonawca musiałby również zintegrować swój system z eksploatowanym wciąż przez Zamawiającego systemem Odwołującego o nazwie Egeria. Powyższe dowodzi, że Odwołujący w sposób bardzo wybiórczy traktuje zapisy SW Z i bardzo subiektywnie podchodzi do oczekiwań stawianych przez Zamawiającego doszukując się faworyzowania jego konkurencji, ale jednocześnie tam, gdzie to dotyczy bezpośrednio jego firmy oraz jego własnego systemu informatycznego, to już nie dostrzega naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy PZP. Mając powyższe na względzie Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego regulacji art. 99 ust. 4 ustawy PZP i dlatego w zakresie odnoszącym się do modułu „Delegacje” zarzut nr 3 odwołania został oddalony. Według poglądów wyrażanych w literaturze prawa zamówień publicznych „warunki udziału ​ postępowaniu są każdorazowo indywidualizowane przez samego zamawiającego, w z​ uwzględnieniem granic określonych w Pzp. Swoboda określenia warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi określać warunki udziału w postępowaniu. Art. 112 Pzp wymienia czynniki wyznaczające granice swobody określania warunków udziału w postępowaniu, którymi są: 1) proporcjonalność do przedmiotu zamówienia oraz 2) niezbędność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a także 3​ ) referowanie do zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz,Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 112 ustawy, str. 425, teza 6]. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania wykonawca COMARCH upatruje wadliwości określenia przez Zamawiającego w rozdziale VI ust. 2 pkt 2.4.1 SWZ warunków udziału w postępowaniu z​ jednej strony w zbyt wyśrubowanym, jego zdaniem, wymogu legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem w realizacji dwóch usług polegających na wdrożeniu systemu z​ modułem kadrowo-płacowym na uczelni wyższej zatrudniającej co najmniej 1000 pracowników, z drugiej zaś strony w wyłączeniu możliwości wykazania się usługami utrzymania, rozbudowy lub modernizacji systemów kadrowo-płacowych, w tym rozbudowy o portal pracowniczy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca COMARCH nie wykazał w ogóle w swoim odwołaniu, że – zważywszy na przedmiot i specyfikę tego zamówienia z dziedziny informatyki – postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są za bardzo rygorystyczne i utrudniają złożenie oferty wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia. Ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie „Zestawienia wdrożeń systemów w uczelniach zatrudniających powyżej 1 000 pracowników” wynika, że istnieje co najmniej 3 wykonawców spełniających opisany warunek udziału w postępowaniu, zdolnych złożyć ofertę w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Jednocześnie Odwołujący nie był w stanie precyzyjnie wyjaśnić Izbie na rozprawie, jak bardzo zmniejszenie liczby pracowników określonych w treści warunku z 1000 do 500 pracowników miałoby przyczynić się do zwiększenia konkurencyjności w postępowaniu, albowiem nie poddał tego dokładnej analizie. Poza tym Odwołujący nie wykazał też, jak zmiana treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu poprzez rozszerzenie go również na usługę rozbudowy systemu i usługę asysty technicznej systemu – w kontekście oczekiwań Zamawiającego ​ sposób wyraźny wyartykułowanych w rozdziale IV pkt 5 i 6 SW Z związanych z wdrożeniem nowego Systemu w kadrowo-płacowego – miałaby przełożyć się na rozszerzenie kręgu przedsiębiorców mogących złożyć ofertę w postępowaniu. Wykonawca COMARCH nie wyjaśnił też czy taka modyfikacja warunku określonego wrozdziale VI ust. 2 pkt 2.4.1 SWZ byłaby ​ ogóle adekwatna względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, który zatrudnia prawie 4000 osób, związanych z w koniecznością wdrożenia nowego Systemu kadrowo-płacowego. ​W szczególności za wartościowy dowód na tą okoliczność nie mogło zostać uznane przez Izbę złożone przez Odwołującego „Zestawienie przykładowych przetargów na rozbudowę, modernizację lub doposażenie”, które poświadcza jedynie, że takiego rodzaju usługi są obecnie realizowane przez wykonawców w Polsce. W tych okolicznościach zdaniem Izby przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie został sformułowany w sposób przesadny, który mógłby zostać uznany za utrudniający uczciwą konkurencję oraz wykluczający z postępowania takich wykonawców, którzy byliby w stanie w sposób należyty i rzetelny zrealizować takie zamówienie. Zamawiający, zważywszy na przedmiot zamówienia, w sposób racjonalny wymaga posiadania doświadczenia we wdrożeniu podobnego systemu kadrowo-płacowego na uczelni wyższej, natomiast wymóg, aby była to szkoła wyższa zatrudniająca co najmniej 1000 pracowników – przy uwzględnieniu wielkości zatrudnienia na Uniwersytecie Wrocławskim – nie może zostać uznany za nadmierny, a tym samym nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jeśli chodzi o argumentację wykonawcy COMARCH dotyczącą dopuszczenia referencji pochodzących od innych podmiotów niż jedynie szkoły wyższe celem wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, to jest ona spóźniona, albowiem Odwołujący nie podnosił jej w uzasadnieniu swojego odwołania. w Poza tym w podniesionym zarzucie nr 4 odwołania wykonawcy COMARCH nie odpowiada, że Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oczekuje delegowania do realizacji zamówienia po jednym konsultancie wiodącym do spraw projektów i w obszarze finansów. Odwołujący podniósł jedynie ogólnikowo, że te obszary, nie są przedmiotem wdrożenia, a więc Zamawiający nie może wymagać dysponowania przez wykonawców konsultantami posiadającymi takie doświadczenie. Brak jest tutaj jednak szerszej argumentacji faktycznej oraz prawnej ze strony Odwołującego na uzasadnienie tego zarzutu odwołania, wobec czego tak lakonicznie sformułowany zarzut nie da się poddać kontroli i merytorycznej ocenie ze strony Izby. Mając powyższe na uwadze zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP został uznany przez Izbę za nieuzasadniony. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów tego postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …