Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3019/24 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Wojciech Ferenc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych Wojciech Ferenc z siedzibą w Ozimek orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3019/24 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja lewostronnego obwałowania rzeki Warty Modlica-Białobrzeg od km 0+000 do km 8+800, gm. Pyzdry”, numer postępowania: P.ROZ.2710.18.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05/06/2024 pod numerem: 331816-2024. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. bezpodstawnym i błędnym uznaniu, że wykonawca nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa bowiem nie wykazał, że informacje zawarte w części utajnionej wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz treści oferty Odwołującego (udzielonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pismem cz. II – szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy z dnia 1 sierpnia 2024 r. w całości wraz z załącznikami od 1 do 7,13,14 oraz załącznikami nr 1,3,4 do pisma cz. III – zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2022.1233 ze zm.) dalej „uznk” lub „z.n.k.”- spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa a w konsekwencji, 2. nieuprawnionym odtajnieniu ww. wyjaśnień Odwołującego w całości wraz z załącznikami, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 3. zaniechaniu uznania, że informacje zawarte w części utajnionej wyjaśnień Odwołującego (wskazane w pkt 1 powyżej) zostały skutecznie zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. W związku powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 1, 2, 3 ustawy uznk poprzez ich wadliwą wykładnię i błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, a w konsekwencji odtajnienie informacji znajdujących się w następujących dokumentach: • wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz treści oferty udzielonych przez Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w dniu 1.08.2024 r. wraz z załącznikami (pismo część II -szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy - w zakresie elementów zastrzeżonych jako tajemnica wraz z dowodami wskazanymi w załączniku nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13 i 14 do tego pisma) • załączników nr 1, 3, 4 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w dniu 1.08.2024 r. (pismo część III - zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa - w zakresie załączników nr 1, 3 i 4 do tego pisma) pomimo, że informacje te zostały skutecznie i prawidłowo zastrzeżone przez Odwołującego i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów, a w konsekwencji doprowadzanie do udostępnienia konkurencji informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k., co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na ujawnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. (art. 11 ust. 1 z.n.k.) oraz 2) Art. 16 pkt 1) 2) i 3) Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców oraz naruszenia zasady przejrzystości postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, poprzez sformułowanie decyzji dot. odtajnienia w sposób ogólny i nieprecyzyjny, co w znacznej mierze utrudniło Odwołującemu poznanie motywów tej decyzji i w konsekwencji pełne odniesienie się do nich, a w efekcie również doprowadziło do naruszenia zasady proporcjonalności poprzez nie zachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy środkiem (jakim jest ograniczenie danego prawa - tu prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa) a celem jakim jest szeroko pojęty interes publiczny. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego informacji znajdujących się w piśmie cz. II – szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy z dnia 1 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami od 1 do 7, 13, 14 oraz załącznikami nr 1, 3, 4 do pisma cz. III – zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa; 3) nakazania Zamawiającemu uznania zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w zakresie wskazanym w pkt 1 powyżej, za skuteczne i nakazanie nieudostępniania innym wykonawcom informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego; 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania na okoliczności wskazane w Odwołaniu, a także dowodów, które zostaną przedstawione w trakcie rozprawy; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w norm przepisanych; 6) na podstawie art. 545 ust. 3 PZP ograniczenie stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy z uwagi na fakt, iż udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 sierpnia 2024 r. (pismo z dnia 30 sierpnia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Wojciech Ferenc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych Wojciech Ferenc z siedzibą w Ozimek. Izba stwierdziła, że wykonawca Wojciech Ferenc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych Wojciech Ferenc z siedzibą w Ozimek zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący - Wojciech Ferenc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych Wojciech Ferenc z siedzibą w Ozimek – przy przystąpieniu do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący - Wojciech Ferenc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych Wojciech Ferenc z siedzibą w Ozimek – w korespondencji do Krajowej Izby Odwoławczej podtrzymał swoje stanowisko przy przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 18 ust 1-3 ustawy PZP: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 1- 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 3. Pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i wynika z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia, kopiowania dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji, plików elektronicznych obejmujących te informacje lub umożliwiających wnioskowanie o ich treści. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). Tym samym zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. W związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Każde odejście od stosowania zasady jawności wiąże się z powstaniem określonego obowiązku zarówno po stronie zamawiającego, jak i po stronie podmiotu dokonującego zastrzeżenia. Wykonawca zastrzegający tajność oferty lub innych składanych dokumentów jest zobligowany do przedstawienia w stosunku do każdej informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego wystąpienia przestanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast zamawiający zobligowany jest do wnikliwego zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcia stosownych działań w zależności od wyników tej analizy. Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie składania wyjaśnień treści oferty z dnia 1 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 14 – część II oraz wyjaśnień treści oferty z dnia 1 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami nr 1, 3, 4 – część III) wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nieujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące przesłanki: a. informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, b. informacje muszą posiadać wartość gospodarczą, c. informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, d. uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, przy czym nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Oznacza to, iż w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wskazanie, iż dane informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, że informacje zastrzeżone sprowadzały się do poniższych kategorii: - autorskich metodologii kalkulacji, - nazwy i typu dobranego do zamówienia sprzętu i maszyn, - wydajności i sposobu wykonawstwa poszczególnych robót, - wydajności, kosztów pracy i najmu sprzętu, - sposobu rozliczeń wewnątrz koncernu Wykonawcy, - ofert i danych podwykonawców/poddostawców z jakimi Wykonawca zamierza podjąć współpracę, - technologii wykonania robót, - informacji innych jak: zysk, stawki wynagrodzenia przekraczające wynagrodzenie minimalne, wewnętrzne jednostki organizacyjne i sposoby podziału zadań w koncernie Wykonawcy. W ocenie Izby powyższe informacje przedłożone przez Odwołującego w ramach wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2024 r. nie potwierdzają zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ w odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawione uzasadnienie zawiera w zasadzie deklaracje wykonawcy o istnieniu takiej wartości, przy czym wartość ta – w ocenie Izby – nie została wykazana. Samo subiektywne przekonanie Wykonawcy, że dana informacja posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa to za mało, aby uznać, że Odwołujący wykazał wartość gospodarczą, o czym świadczą słowa zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa „mający dodatkowo istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy”, czy też „ma dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą”. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wartość tę należy omówić i co najważniejsze „wykazać” w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Na gruncie analizowanej sprawy Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób i w jakim zakresie ujawnienie zastrzeżonych przez Odwołującego informacji, mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację Odwołującego, jak też nie wykazał, aby ujawnienie przekazanych informacji mogło umożliwić innemu przedsiębiorcy zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r, sygn. akt 200/18: „Dla owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPublU, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tytko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie", czy też na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt 479/22, w którym Izba orzekła, że: „nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią zastrzeżonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo i rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko. Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych danych udowodniła istnienie tej okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia informacji przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy w rozpoznawanym sporze informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu na możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy”. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21: ,,Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu k.p.c.” (...) Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 Pzp, z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji”. Odnosząc się w tym miejscu konkretnie do poszczególnych informacji przekazanych przez Wykonawcę i objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w przedmiotowym postępowaniu, Izba zważa, iż zastrzeżenie przez Odwołującego metodologii kalkulacji ujętej w kosztorysie szczegółowym nie znajduje uzasadnienia, ze względu na to, iż tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny. Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują Wykonawcy. Istotne są zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 808/23). Co istotne, Odwołujący nie wskazał w swoich wyjaśnieniach z dnia 1 sierpnia 2024 r., na czym miałaby polegać obiektywna wartość gospodarcza ww. metodologii, na czym miałaby polegać jej unikatowość, czy też w jaki sposób ujawnienie przekazanych informacji mogło umożliwić innemu przedsiębiorcy zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Sama bowiem informacja o tym, że Odwołujący wprowadził autorskie rozwiązania, bez ujawnienia tych rozwiązań, w żaden sposób nie wpływa na sytuację Odwołującego na rynku. W ocenie Izby, nie mogą o tym świadczyć wyjaśnienia Odwołującego z dnia 1 sierpnia 2024 r. wskazujące m.in., iż: „Sposób skalkulowania przez wykonawcę kosztów do danego zakresu/elementu robót jest efektem uzyskanego przez niego know-how zdobytego na podstawie doświadczenia”, „Wykonawca, w oparciu o wieloletnie własne doświadczenia w realizacji inwestycji hydrotechnicznych stworzył system weryfikacji projektowej”, czy też „Wykonawca wskazuje, że sposób kalkulacji ceny ma dla niego szczególną wartość handlową i organizacyjną oraz wartość gospodarczą”. Nadto Izba zważa, iż stanowisko Odwołującego prezentowane w piśmie z dnia 1 sierpnia 2024 r. w części dotyczącej zastrzeżenia załącznika nr 1 do części II wyjaśnień w postaci kosztorysu szczegółowego jest niespójne ze stanowiskiem zaprezentowanym w odwołaniu, ponieważ w wyjaśnieniach Odwołujący odnosi się do całości dokumentu, tj. załącznika nr 1 do części II wyjaśnień, o czym świadczą słowa: „w całości zastrzegamy przedłożony kosztorys szczegółowy jako tajemnicę przedsiębiorstwa”, podczas gdy w odwołaniu Odwołujący wskazuje, iż: „Zatem kosztorysy szczegółowe mogą być przekazane innym oferentom ze wskazaniem pozycji wynikających z kosztorysu ofertowego wraz z cenami jednostkowymi, ilościami i ceną netto pozycji z wyłączeniem informacji takich jak: nakłady, robocizna, materiał, sprzęt (koszty sprzętu) dane podwykonawców, zysk dla poszczególnych pozycji”, na co zwrócił również uwagę Zamawiający i Przystępujący w swoich pismach procesowych oraz Przystępujący na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, twierdzenia Odwołującego, iż kosztorys sporządzony metodą szczegółową przez Odwołującego powinien był być utajniony jedynie w zakresie „(…) informacji takich jak: nakłady, robocizna, materiał, sprzęt (koszty sprzętu) dane podwykonawców, zysk dla poszczególnych pozycji”, nie ma odzwierciedlenia w wyjaśnieniach z dnia 1 sierpnia 2024 r. Wobec powyższego, jakiekolwiek twierdzenia i argumenty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 19 sierpnia 2024 r. mające doprecyzować stanowisko Odwołującego przedstawione w piśmie z dnia 1 sierpnia 2024 r. w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – Izba traktuje jako spóźnione, ponieważ zostały podniesione przez Odwołującego już po dacie przekazania Zamawiającemu zastrzeżonych informacji, co miało miejsce wraz z przekazaniem Zamawiającemu pisma Odwołującego z dnia 1 sierpnia 2024 r. Odnosząc się do zastrzeżenia przez Odwołującego nazwy, typy, stawki pracy sprzętu i maszyn wynikające z kosztorysów szczegółowych, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia, po pierwsze dlatego, że tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2652/17), a tym samym stwierdzenie Odwołującego w wyjaśnieniach, iż: „odpowiedni dobór urządzeń i sprzętu oraz założenie odpowiedniej wydajności i przyjętej kolejności prac ma dla wykonawcy nieocenioną wartości gospodarczą i stanowi informacje mającą walor organizacyjny przedsiębiorstwa” ma zdaniem Izby wyłącznie charakter subiektywny. Po drugie, Odwołujący nie wykazał, jak znajomość stawek pracy sprzętu i maszyn wskazane w kosztorysie, miałaby doprowadzić do utraty pozycji konkurencyjnej przez Odwołującego. Z kolei odnosząc się do zastrzeżeń przez Odwołującego w zakresie wydajności i sposobu wykonawstwa poszczególnych robót wydajności, kosztów pracy i najmu sprzętu, sposobu rozliczeń wewnątrz koncernu Wykonawcy, technologii wykonania robót, w ocenie Izby Odwołujący wskazał jedynie w sposób ogólny, że zastrzega te informacje bez podania żadnych konkretnych powodów poczynionego zastrzeżenia, czy też ewentualnych negatywnych skutków, jakie mógłby ponieść Wykonawca na skutek ujawnienia tych informacji, co powoduje zdaniem Izby, iż Odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej jako jednego z elementów skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby nie mogą o tym świadczyć słowa Odwołującego w wyjaśnieniach: „Kwestia wydajności wiąże się z doborem odpowiedniego sprzętu i maszyn, jak również poprzez odpowiednie dobranie zasobów kadrowych”; „Informacje o wydajności, w tym sposobie organizacji prac mają zatem charakter organizacyjny i stanowią istotną wartość gospodarczą danego przedsiębiorstwa gdyż czynią konkretne założenia w zestawieniu dobrany sprzęt i jego ilości do potrzeb danego zamówienia, odpowiedni dobór brygad i osób o odpowiednich kwalifikacjach”; „Koszty samego pozyskania sprzętu (kupno, najem) jak również koszty jego eksploatacji przy konkretnym zamówieniu również wiążą się z doborem odpowiedniego sprzętu”; „Odpowiedni dobór urządzeń jak i kalkulacja ich kosztów zależy w dużej mierze od wiedzy i doświadczenia wykonawcy w realizacji tego typu robót”; „Dobór sprzętu, ustalenia co do jego wydajności i kosztów zależą w dużej mierze od wewnętrznej polityki cenowej wykonawcy”; „Wartość gospodarcza objawia się tym, że Wykonawca mając szczególną wiedzę i doświadczenie przez lata prowadzonej działalności na rynku budowlanym w bardzo szerokim zakresie, w tym w robotach specjalistycznych związanych z przedmiotowym zamówieniem potrafi tak zaplanować i rozłożyć dane prace i ich kolejność, że przynosi to konkretne oszczędności i optymalizacje pracy”. Odnosząc się do zastrzeżeń w zakresie ofert i danych podwykonawców/poddostawców oraz umów ramowych, Izba zważa, że również i w tym przypadku informacje te nie zasługują na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż sam fakt zawarcia umowy o zachowanie w poufności informacji przekazywanych pomiędzy stronami (Odwołujący w wyjaśnieniach wskazuje: „Zastrzeżenie wynika to albo z treści samej oferty albo z objęcia poufnością wiadomości (np. oferty e-mail)”) nie zwalnia Wykonawcy, w tym Odwołującego z obowiązku wykazania, iż konkretna informacja nieujawniona w postępowaniu przetargowym ma obiektywną wartość gospodarczą. Warto powołać się w tym miejscu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3533/22, w którym to Izba wskazała, iż: „Jeżeli Wykonawca decyduje się wykorzystać oferty podmiotów trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to powinien mieć na względzie, że w razie braku wykazania ustawowych przesłanek, potwierdzających że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, także ona zostanie ujawniona. Poprzestanie na twierdzeniu, że informacje mają poufny charakter i zamanifestowanie woli stron umowy czy podmiotu składającego ofertę, jakkolwiek wskazuje na podjęcie działań w celu zachowania informacji w poufności, to nie może być uznane za wykazujące wartość gospodarczą tych informacji, a Izba w pełni podziela powyższy pogląd tamtejszego składu orzekającego. Poza tym, samo powoływanie się przez Odwołującego na kontakty handlowe z kontrahentami i wypracowane relacje biznesowe jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami, czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś Odwołujący nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów oraz w jaki sposób informacje tam zawarte mogą być wykorzystane ze szkodą dla Odwołującego przez innych Wykonawców. Tak więc w ocenie Izby, wyjaśnienia Odwołującego wskazujące na to, iż: „oferty zostały pozyskane często z uwagi na trwającą przez lata współpracę stron, a także z uwagi na pozycję rynkową Wykonawcy, z którym współpraca handlowa jest dla ww. podmiotów atrakcyjna”, czy też „oferty podwykonawców czy dostawców, adresowane do Wykonawcy stanowią odzwierciedlenie wieloletniej obecności na rynku”, w ocenie Izby w żaden sposób nie świadczą o wykazaniu wartości gospodarczej przez Odwołującego, pomimo zachowania ich w poufności. Nie świadczy również o wykazaniu wartości gospodarczej stwierdzenie Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 1 sierpnia 2024 r., wskazując, iż: „Stanowią one tajemnice jako informacje organizacyjne spółki, mające wartość gospodarczą bowiem zawierają znacznie bardziej rozbudowane i wypracowane przez ekspertów zapisy, niż powszechnie funkcjonujące w obiegu umowy o pracę czy zlecenia”, bowiem Odwołujący nie wykazał, jak te zapisy miałyby skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. W ocenie Izby, nie zasługują na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa również inne informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. zysk, stawki wynagrodzenia przekraczające wynagrodzenie minimalne, wewnętrzne jednostki organizacyjne i sposoby podziału zadań w koncernie Wykonawcy, w tym wykaz własnych jednostek sprzętowych Odwołującego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ceny zaoferowane w postępowaniu są elementem jawnym, co jednoznacznie wynika z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym: „Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach”. Nie ulega więc wątpliwości, że zysk, czy stawki wynagrodzeń są elementem ceny. Nadto, Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, że stosuje jakiś unikalny system wynagrodzeń dla pracowników, który uzasadniałby ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów pracy, jak również nie wykazał, że przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte na opracowanej przez Odwołującego formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie Odwołującemu. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1195/23, zgodnie z którym: „Budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny, czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu.” W ocenie Izby, uzasadnienie zawarte w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 1 sierpnia 2024 r. w powyższym zakresie jest bardzo ogólnikowe, które w żadnym wypadku nie świadczy o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o czym świadczą słowa: „informacje organizacyjne – wydzielone jednostki i zasoby własne spółki (w zakresie w jakim są nieznane i nieudostępniane na zewnątrz) sprzyjające oszczędnościom i możliwości obniżania cen oferowanych robót i usług, jak i sposobu ich wykonania oraz podziału zadań w ramach struktury Wykonawcy. Wykonawca zastrzegł też informacje organizacyjne jak stawki wynagrodzenia o pracę oraz stawki godzinowe, w zakresie w jakim przekraczają stawki wynikające z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w momencie składania oferty. Zysk wykonawcy jest również założeniem i stricte polityką biznesową (..)”. Poza tym, zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, jak informacja dotycząca wykazu własnego sprzętu Odwołującego miałaby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej Odwołującego, stwierdzając jedynie: „W ramach Grupy STRABAG Wykonawca posiada dostęp do własnego sprzętu, który jest udostępniany przez spółkę serwisową Grupy STRABAG tj. BMTI Sp. z o.o. BMTI Sp. z o.o. gwarantuje dostawy sprzętu w cenach niższych niż sprzęt z wynajmu. Dostępność własnego sprzętu z jednoczesną gwarancją jego przeznaczenia na potrzeby realizacji zamówienia pozwala na obniżenie kosztów realizacji zamówienia”. Należy również zwrócić uwagę, iż Odwołujący zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa cały załącznik, co w ocenie Izby jest niedopuszczalne, zgodnie z zasadą minimalizmu. Oznacza to, iż Odwołujący powinien był zastrzec wyłącznie ten sprzęt, który brałby udział w realizacji w przedmiotowym zamówieniu. Odnosząc się z kolei do listy osób przygotowujących ofertę, przykładowych wzorów umów o pracę/współpracę stosowany przez Wykonawcę z klauzulami poufności, Izba w pierwszej kolejności zważa, iż Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób informacja o osobach sporządzających ofertę, jak i wzory umów miałaby stanowić obiektywną wartość gospodarczą, wskazując jedynie, iż: „osoby te są zobowiązane do zachowania poufności”; „pracownicy Wykonawcy biorący udział w przygotowaniu oferty, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy”, czy też „Stanowią one tajemnice jako informacje organizacyjne spółki, mające wartość gospodarczą bowiem zawierają znacznie bardziej rozbudowane i wypracowane przez ekspertów zapisy, niż powszechnie funkcjonujące w obiegu umowy o pracę czy zlecenia”. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, jak ujawnienie rozbudowanych i wypracowanych przez ekspertów zapisów miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej Odwołującego i jak to ujawnienie miałoby wpływ w innych postępowaniach. Nie można tracić również z pola widzenia, iż Odwołujący dołączył do wyjaśnień wyłącznie wzory umów, jednakże bez przedłożenia zobowiązań do zachowania poufności podpisanych przez osoby zatrudnione u Odwołującego na podstawie umowy o pracę czy umowy zlecenia (przynajmniej powinny być one zanonimizowane). Poza tym, należy zwrócić uwagę, iż na podstawie art. 74 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający ma prawo i obowiązek ujawnienia wszystkich danych osobowych, które znajdują się w dokumentacji postępowania, z wyjątkiem załączonych przez wykonawcę informacji zawierających tzw. dane wrażliwe (art. 9 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) – tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 244/23. Nadto Izba zważa, że ustawodawca w powyższej normie prawnej odnosi się również do ograniczenia zasady jawności, o których mowa w ust. 3 i art. 18 ust. 3-6, jednakże w ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego nie stanowią o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do Wytycznych koncernu dotyczące korzystanie z technologii informatycznych datowane na dzień 2 października 2010 r., Izba zważa, że wskazanie w wyjaśnieniach Odwołującego, iż: „Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych opisują szereg różnych kwestii związanych z nie tylko z samym zarówno z zakupem i instalacją sprzętu IT ale korzystania z niego oraz korzystania z platform internetowych, zabezpieczenia danych, korespondencji mailowej, przechowywania plików w chmurze, dostępu do sieci firmowej, haseł itp. Wypracowanie tych zasad wymagało znacznego nakładu pracy i środków a zakres informacji zawartych w tych wytycznych stanowi swoiste know-how spółki”, nie stanowi jeszcze o wykazaniu przez Odwołującego wartości gospodarczej. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, jak ujawnienie powyższych Wytycznych, miałoby skutkować brakiem przewagi konkurencyjnej u Odwołującego wobec pozostałych Wykonawców oraz jaką szkodę poniósłby Odwołujący w związku z takim ujawnieniem. To, że inny skład orzekający uznał ww. Wytyczne za tajemnicę przedsiębiorstwa, na co wskazywał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, nie oznacza, że skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę, podziela powyższy pogląd, zwłaszcza, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Na marginesie, Izba zważa, że wyciąg z cennika Sekocenbud II kw. - robocizna, stanowiący załącznik nr 2 do części II wyjaśnień Odwołującego z dnia 1 sierpnia 2024 r. nie został objęty zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże w odwołaniu jest on przedmiotem zarzutu oraz objęty jest żądaniem pkt II.2) odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, już tylko z tego powodu, zarzut Odwołującego w powyższym zakresie jest bezpodstawny i jako taki podlega oddaleniu (notabene Odwołujący na rozprawie przyznał, że omyłkowo załącznik ten znalazł się w zarzutach odwołania, nie formułując przy tym żadnego wniosku). Nadto Izba zważa, że dowód wniesiony na rozprawie przez Odwołującego nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ Izba ocenia w przedmiotowym postępowaniu wyłącznie wyjaśnienia Odwołującego z dnia 1 sierpnia 2024 r. Konkludując, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 1, 2, 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również nie naruszył art. 16 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 19 …

…Sygn. akt: KIO 1218/23 WYROK z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 i 24 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1–8, 50-141 Wrocław przy udziale wykonawcy ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146148, 53-111 Wrocław i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Przedsiębiorstwa Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław na rzecz ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław kwotę 5 334 zł 20 gr (słownie: pięć tysiące trzysta trzydzieści cztery złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1218/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą „Wykonanie przebudowy i modernizacji pomieszczeń parteru obiektu Urzędu Miejskiego Wrocławia przy ul. G. Zapolskiej 4 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22.02.2023 r. pod nr 2023/BZP 00105356 przez: Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1– 8, 50-141 Wrocław zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 26.04.2022 r. (poprzez platformę SmartPZP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław zwana dalej: „ARPET s.c. A. A., P. D.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Dnia 02.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 26.04.2022 r. złożył Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o. Zarzucił: 1. art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że wskazane przez Wykonawcę ilości pracowników i koszty wynagrodzenia pracowników są rażąco niskie z uwagi na zaniżoną ilość pracowników, zaniżoną liczbę roboczogodzin oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia kierownika budowy i kierowników robót, niewspółpracujących z Wykonawcą na podstawie stosunku pracy, co nie zostało wyjaśnione zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż pomija ona część zakresu świadczenia wynikającego z dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ, co wynika z treści kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawcę wraz z formularzem oferty, w których nie uwzględniono części wymaganych przez Zamawiającego prac; 3. art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że Wykonawca w cenie przedstawionej na formularzu oferty nie uwzględnił kosztów wykonania części wymaganych przez Zamawiającego prac, co wynika z treści kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawcę wraz z formularzem oferty; 4. art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu w postępowaniu na podstawie art. 224 ust. 6 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy. AD I.1 Wykonawca dokonał zaniżenia ilości roboczo-godzin (pomocniczo oszacowanych w normie) jaka została przyjęta przez Wykonawcę w ofercie jako podstawa obliczenia ceny oferty - co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) w zakresie nakładów robocizny. Powyższe można zweryfikować zestawiając ilości roboczo-godzin kosztorysu ofertowego Wykonawcy i kosztorysu ślepego pomocniczego: /W tym miejscu odwołania znajduje się stosowne zestawienie/ Konstatacja takiego sprawdzenia jest ewidentna - Wykonawca zaniżył ilość roboczo-godzin o 2.706,51 roboczo-godzin, co stanowi 16% planowanych nakładów. Pismem z 28-03-2023r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę, że zakres i sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę został dokonany niezgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający pismem z 05-04-2023r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie obliczenia kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego pracowników Wykonawcy. Wykonawca pismem z 12-04-2023r. udzielił odpowiedzi, w której na 7 stronach (z 8 stron jakie liczyło pismo) odpowiedział na pytania inne, niż zadane przez Zamawiającego. Odpowiedź Wykonawcy na pytanie Zamawiającego ograniczona została do 1 strony, której treść implikowała odrzucenie oferty Wykonawcy, czego Zamawiający nie dokonał. Wykonawca w piśmie z 12-04-2023r. potwierdził, że dokonał oszacowania ilości i kosztów wynagrodzenia pracowników niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał, że przewidział łącznie 14.737 roboczogodzin. Powyższe oznacza, że w poszczególnych miesiącach realizacji Wykonawca przewidział 1.842,12 roboczogodziny (14.737 rbg : 8 miesięcy = 1.842,12 rbg). Zatrudnienie jednego pracownika na umowę o pracę na pełny etat obejmuje przeciętnie miesięcznie 22 dni pracy, co daje średniomiesięcznie 176 godzin pracy (22 dni pracy * 8 godzin dziennie = 176 godzin pracy miesięcznie). Zatem Wykonawca przewidział do realizacji zadania niespełna 11 pracowników (1.842,12 rbg miesięcznie : 176 godzin pracy jednego pracownika w miesiącu = 10,47 pracownika). Taka ilość pracowników jest niegodna z wymaganiami Zamawiającego i powoduje, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami postępowania i z tego powodu jest niekonkurencyjna, tzn. jest tańsza od ofert innych oferentów. /W tym miejscu odwołania znajduje się w formie tabelarycznej konstatacja wniosków i wyliczeń Odwołującego./ Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu z 22-02-2023r. oraz w treści SWZ (str. 12 in fine i strona 13 in principio) sformułował warunek, że Wykonawca zobowiązany jest posiadać brygadę pracowników w celu realizacji zamówienia składającą się z co najmniej: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy, 2 robotników budowlanych. Łącznie 24 osoby (ogłoszenie z 22-02-2023r. – str. 3, sekcja V, Pkt 5.4.c).3).). /W tym miejscu odwołania znajduje się w formie tabelarycznej zestawienie warunków kadrowych dotyczących brygady pracowników/ Załącznik nr 6 do SWZ - WYKAZ OSÓB zawierał oświadczenie, że każdy oferent będzie dysponował grupą 24 pracowników do realizacji zamówienia. Ponadto Załącznik nr 8 do SWZ - PROJEKT UMOWY zawiera w § 11 ust. 1 oświadczenie i jednocześnie zobowiązanie Wykonawcy, że wszystkich pracowników wymaganych przez Zamawiającego (tj. 24 pracowników) będzie zatrudniać na podstawie umowy o pracę. Taki zapis Zamawiający miał prawo sformułować zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i projekcie umowy - zgodnie z art. 95 ust. 1 PZP „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony stawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2022r. poz. 1510)". Przy czym osoby te - zgodnie z ust. 2 § 11 PROJEKTU UMOWY - muszą być zatrudnione przez cały okres obowiązywania umowy. Dokument SWZ również zawierał wymaganie Zamawiającego zatrudniania przez Wykonawcę wszystkich osób realizujących w/w roboty na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji umowy (SWZ – str. 6 in principio) „Wykonawca / podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pracowników wykonujących roboty budowlane (z wyłączeniem kierownika budowy oraz kierowników robót), tj. w zakresie prac wykończeniowych malarskich, płytkarskich, prac elektrycznych i sanitarnych z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o prace osób o których mowa powyżej". Opisane powyżej wymaganie Zamawiającego sprowadzało się do obowiązku zatrudnienia 24 pracowników na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji umowy - a zatem ich łączny koszt winien zostać uwzględniony w treści oferty Wykonawcy. W treści złożonej oferty Wykonawca na formularzu Załącznika nr 6 oświadczył, że będzie dysponował wymaganymi przez Zamawiającego pracownikami w ilości 24 pracowników. /W tym miejscu odwołania znajduje się stosowne oświadczenie z załącznika nr 6/ W piśmie z 12-04-2023r. Wykonawca oświadczył, że już zatrudnia na umowy o pracę pracowników wymaganych przez Zamawiającego (pismo z 12-04-2023r. – str. 4 in fine), jednak nie przedstawił stosownych dowodów na potwierdzenie pomimo, że Zamawiający wezwał do przedłożenia stosownych dowodów: [Ad. 3 - koszty wynagrodzeń pracowników] W zakresie kosztów związanych z pracownikami wskazujemy, że realizacja usług objętych zamówieniem będzie dokonywana przez zatrudnionych na umowę o pracę na pełen etat za wynagrodzeniem minimalnym. Co ważne - w chwili obecnej osoby te są u nas zatrudnione i w przypadku wygrania niniejszej postępowania będziemy z nimi kontynuować współpracę w oparciu o umowę o pracę. Oferta Wykonawca podlegała odrzuceniu chociażby z tego powodu, że nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 05-04-2023r. Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających sposób obliczenia kosztów pracowników, ograniczając się do przedłożenia „zanominizowanych przykładowych umów o pracę kilku zatrudnionych pracowników" (pismo z 12-04-2023r. – str. 5): Dowód: 1. zanominizowane przykładowe umowy o pracę kilku zatrudnionych pracowników 2. zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za mc II 2023 Prawidłowo skalkulowane koszty zatrudnienia pracowników - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - powinno obejmować koszty 24 pracowników, szczegółowo i konkretnie wskazanych przez Zamawiającego. Zakładając 24 wymaganych pracowników zatrudnionych na umowę o pracę z najniższym wynagrodzeniem wynoszącym z kosztami pracodawcy 4.204,75 zł miesięcznie, łączny miesięczny koszt pracowników wynosi 100.914,00 zł (24 pracowników * 4.204,75 zł = 100.914,00 zł łącznych kosztów miesięcznie). W skali 8 miesięcy realizacji umowy łączny koszt zatrudnienia wymaganych przez Zamawiającego pracowników wynosi 807.312,00 zł (100.914,00 zł łączny koszt miesięczny * 8 miesięcy realizacji = 807.312,00 zł łączny koszt pracowników w okresie realizacji umowy). Powyższe oznacza, że wskazany przez Wykonawcę koszt zatrudnienia wymaganych pracowników jest ponad dwukrotnie wyższy niż kwota wskazana w piśmie Wykonawcy z 12-04-2023r. /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie tabelaryczne - KALKULACJA WYMAGANEJ ILOŚCI PRACOWNIKÓW/ Wykonawca dokonał również zaniżenia kosztów zatrudnienia kadry kierowniczej (kierownika budowy, kierownika robót elektrycznych i kierownika robót sanitarnych) wskazując, że łączny miesięczny koszt ich zatrudnienia wynosi brutto miesięcznie 10.500,00 zł - co daje brutto miesięcznie na jednego kierownika kwotę brutto 3.500,00 zł (10.500,00 zł brutto łączny koszt miesięczny: 3 kierowników = 3.500,00 zł brutto miesięcznie jeden kierownik). Wykonawca przewidział do realizacji 3 kierowników: /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie tabelaryczne – niniejszych kierowników z oferty wybranej/ Kierownik Budowy B. S. prowadzi własną działalność gospodarczą pod firmą "BEPLAN" B. S. NADZÓR, KOSZTORYSOWANIE, PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, KOOPERACJA na podstawie wpisu do CEIDG (NIP: (….), REGON: (…)) - zatem jego rozliczenie będzie dokonywane w oparciu o rozliczenie na podstawie faktury VAT. Usługi kierownika budowy objęte są stawką VAT 23%, co daje miesięczną kwotę wynagrodzenia netto 2.845,53 zł - a po odjęciu składek ZUS i składki zdrowotnej pozostaje rzeczywista kwota wynagrodzenia netto (tzw. „na rękę") 1.170,95 zł. Zatem stawka godzinowa zatrudnienia kierownika budowy wynosi 6,65 zł, podczas gdy stawka minimalna od 01-012023r. wynosi 16,41 zł, a od 01-07-2023r. wynosić będzie 16,98 zł. Wynagrodzenie kierownika budowy zostało zatem rażąco zaniżone i nie odpowiada nie tylko stawkom rynkowym, ale nawet minimalnym ustawowym stawkom wynagrodzenia za prace, a w taki sam sposób należy skalkulować wynagrodzenie pozostałych kierowników (kierownika robót sanitarnych, który prowadzi działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG -numer NIP: (…), REGON: (…) i kierownika robót elektrycznych). /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie skalkulowanie wynagrodzenie - p. A. S./ Kalkulacja wynagrodzenia kierowników, wg obowiązujących ustawowych minimalnych stawek godzinowych, prowadzi do wprost oczywistych wniosków, że wynagrodzenie każdego z kierowników musiałoby wynosić miesięcznie ok. 6.000,00 zł brutto miesięcznie - co nadal rażąco odstaje od stawek rynkowych. Należy również uwzględnić okoliczność, że zgodnie z art. 22 pkt 3 ustawy z dnia 07 lipca 1994r. Prawo budowlane [PR.BUD.] do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno- budowlanymi oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy. Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków kierownika budowy wiąże się z koniecznością jego stałej obecności na terenie budowy. Wprawdzie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik budowy powinien być obecny na terenie budowy, niemniej nie sposób kierować w sposób należyty budową pojawiając się przy wykonywanych robotach jedynie okazjonalnie. Jest to zatem praca na pełny etat. Według Raportu Płacowego 2022 opublikowanego przez Hays Poland minimalne stawki kierownika budowy wynoszą 10.000,00 zł brutto miesięcznie, a kierowników robót branżowych (elektrycznych i sanitarnych) wynoszą 9.000,00 zł brutto miesięcznie. Raport Płacowy: Uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia kierownika budowy, całkowite wynagrodzenie miesięczne brutto kierownika budowy powinno wynosić co najmniej 10.000,00 zł, co daje przez okres 8 miesięcy kwotę 80.000,00 zł brutto - czyli tyle, ile Wykonawca przewidział łącznie na wszystkich 3 kierowników. Natomiast wynagrodzenie każdego z kierowników branżowych (elektrycznego i sanitarnego) - uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia -powinno wynosić co najmniej 9.000,00 zł, co daje przez okres 8 miesięcy kwotę 72.000,00 zł brutto na jednego kierownika. Łącznie koszt 2 kierowników branżowych przez okres 8 miesięcy wynosi brutto 144.000,00 zł. Zatem łączny koszt kadry 3 kierowników - uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia wynosi 224.000,00 zł brutto, podczas gdy Wykonawca przyjął w ofercie łączną kwotę 84.000,00 zł brutto. /W tym miejscu odwołania znajduje się - KALKULACJA WYNAGRODZENIA KIEROWNIKÓW WG RYNKOWYCH STAWEK MINIMALNYCH/. AD II.2-3 Pismem z 28-03-2023r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę, że zakres i sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę został dokonany niezgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zupełnie zignorował zarzuty Odwołującego i nie podjął działań zmierzających do wyjaśnienia poniższych zarzutów. Tymczasem dokonanie przez Wykonawcę sposobu i zakresu wycenionych robót oraz obliczenia ceny niezgodnie z dokumentacją projektową potwierdzają poniższe fakty: Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem izolacji z wełny mineralnej o grubościach 5 oraz 9 cm na kanałach wentylacyjnych – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz 1. porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z opisem do projektu punkt 5.3 - „Izolacje termiczne" oraz załącznikiem nr 2 -„zestawienie elementów wentylacyjnych" kolumna „Uwagi", na kanałach wentylacyjnych należy przewidzieć montaż izolacji 3 cm, 5 cm, 9 cm. Fakt ten został potwierdzony przez Zamawiającego w dokumencie odpowiedzi na pytania z 03-03-2023r. pytanie i odpowiedź nr 7: Pyt. 7 Wentylacja mechaniczna - zgodnie z dokumentacją centrala wentylacyjna układu NW2, obsługująca salę S2, zlokalizowana jest na dachu. W związku z tym projektant wskazuje na konieczność wykonania izolacji o gr. 9 cm dla kanałów prowadzonych na zewnątrz budynku. Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej i podlegające wycenie: a. Izolacja o gr. 9 cm kpl 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycję. Koszt wykonania powyższej pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych. 2. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem płaszcza z blachy dla instalacji prowadzonych na dachu – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. W dokumencie: odpowiedzi na pytania z 03-03-2023r. Zamawiający potwierdził konieczność zastosowania na kanałach wentylacyjnych prowadzonych na dachu zabezpieczenia izolacji płaszczem z blachy ocynkowanej – pytanie i odpowiedź nr 8: Pyt. 8 Wentylacja mechaniczna - w związku z lokalizacją centrali wentylacyjnej na dachu proszę o informację czy należy zabezpieczyć izolację na kanałach prowadzonych na dachu płaszczem z blachy ocynkowanej. Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycję: a. Płaszcz z blachy ocynkowanej na kanałach na zewnątrz budynku kpi 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycję Koszt wykonania płaszcza zewnętrznego izolacji z arkuszy blach\ stalowej należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych. 3. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny całości robót i ilości związanych z dostawą i montażem podstaw dachowych dla kanałów wentylacyjnych przechodzących przez dach, a jedynie ich części (1 szt. zamiast 5 szt. wymaganych przez dokumentację projektową) – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z częścią rysunkową projektu w etapie I należy przewidzieć 5 przejść przez dach kanałami wentylacyjnymi: a. układ NW2 - 2 x śr. 500 mm; b. układ WW – 1 x śr. 200 mm; c. układ NW1 realizowany w zakresie etapu I – 2 x 500x300; /W tym miejscu odwołania stosowny rysunek z dokumentacji projektowej/ 4. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem podkonstrukcji i podpór dla kanałów wentylacyjnych prowadzonych na dachu – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z częścią rysunkową dokumentacji w projekcie występują kanały wentylacyjne prowadzone na dachu, które należy montować na podporach dedykowanych do montażu na dachu. 5. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem przepustnic prostokątnych i okrągłych zaprojektowanych na kanałach wentylacyjnych – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z załącznikiem nr 2 – „zestawienie elementów wentylacyjnych”, zaprojektowano na kanałach wentylacyjnych przepustnice regulacyjne prostokątne i okrągłe. Zgodnie z opisem do projektu punkt 5.1 - czerpnie i wyrzutnie, na kanale czerpnym powietrza zewnętrznego należy zamontować przepustnicę wyposażoną w siłownik. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z 08-03-2023r. potwierdził konieczność wyceny przepustnic zgodnie z projektem. Pytanie nr 28: Brak w kosztorysie ślepym oraz tabeli rozliczeniowej przepustnic okrągłych i prostokątnych systemu wentylacji. Proszę o informację, czy są przedmiotem postępowania I ewentualne uzupełnienie przedmiaru. Odpowiedź: Przepustnice okrągłe i prostokątne są przedmiotem postępowania, należy je uwzględnić na podstawie dokumentacji projektowej branży sanitarnej. 6. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą instalacji skroplin – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i montażem i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z opisem do projektu, punkt 5.3 – „instalacja zbiorcza odprowadzenia skroplin”, należy przewidzieć wykonanie instalacji odprowadzenia skroplin z jednostek chłodzących sufitowych i ściennych. Zamawiający potwierdził konieczność wykonania instalacji skroplin w dokumencie odpowiedzi na pytania z dnia 0303-2023r. pytanie i odpowiedź: Pyt. 4 Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej i podlegające wycenie a. Instalacja skroplin kpl 1 b. Orurowanie instalacji chłodniczej kpl 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycje. Koszt wykonania powyższych pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych - zgodnie z opisem w dokumentacji projektowej. 7. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą instalacji freonowej układu CH1 – pion oraz instalacji i montażem prowadzonej z dachu przez salę S2 do komunikacji K4.1 – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych i przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z udzielonym przez Zamawiającego wyjaśnieniem dotyczącym zakresów wynikających z etapowania inwestycji, pytanie i odpowiedz nr 23, należało przewidzieć wykonanie części instalacji freonowej dla układu CH1 w zakresie zgodnym z odpowiedzią na pytanie nr 23: Pytanie nr 23: W związku z podziałem inwestycji na dwa etapy, prosimy o potwierdzenie, że I etap inwestycji obejmuje instalację chłodzącą - system CH2 i CH5. Pozostałe układy będą wykonywane w ramach etapu II. Odpowiedź: Potwierdzam, że w etapie I należy wykonać tylko systemy chłodnicze CH2 i CH5. Należy dodatkowo wykonać pion oraz doprowadzenie instalacji freonowej systemu CHI - pion, instalacja prowadzona z dachu przez salę 52 do komunikacji K4.1 (dostawa i montaż jednostek systemu chłodniczego CHI nie wchodzi w zakres dostawy i montażu etapu I należy przygotować wyłącznie pion i instalację przechodzącą przez salę S2) 8. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem kabla LiYCY 8x1,5 do sterownika STW2 – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Kabel LiYCY 8x1,5 został opisany na rys. IE07: /W tym miejscu odwołania fragment rysunku/ 9. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny całości robót i ilości związanych z dostawą i montażem gniazd jednofazowych pojedynczych 2P+Z 10/16A, a jedynie ich części (niewłaściwa ilość) – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wprost oczywistego wniosku, że sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny został dokonany w oparciu o kosztorysy ślepe mające charakter jedynie pomocniczy – a nie jak wymagał Zamawiający na podstawie dokumentacji projektowej. Konsekwencją powyższego musi być odrzucenie oferty Wykonawcy – ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP), a ponadto zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP). Jak wynika z orzecznictwa KIO – „Brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający może wzywać wykonawcę na podstawie wskazanej normy. W braku w ogóle pozycji kosztorysu nie może być mowy o jego wyjaśnieniu czy uzupełnieniu, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez jej uzupełnienie o brakujące treści, nie wynikające ze złożonej oferty” (vide Wyrok KIO 21.10.2021r., KIO 2771/21). A contrario, jeżeli Zamawiający wymagał wyceny na podstawie dokumentacji projektowej, to brak wyceny choćby jednej pozycji (jednego zakresu, jednego elementu itd.) wynikającego z dokumentacji projektowej stanowi brak istotny i nieusuwalny, skutkujący odrzuceniem oferty. Badanie oferty nie może być iluzoryczne. Zamawiający jest zobowiązany m.in. do weryfikacji oferowanego asortymentu pod kątem zgodności z postawionymi wymaganiami. Z obowiązku tego nie zwalnia go fakt, że nie zażądał złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających parametry artykułów (por. Wyrok KIO z 30.11.2016r., KIO 2157/16). Ponadto „Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny […]” (vide Wyrok KIO z dnia 05 stycznia 2022r., KIO 3649/21). Kosztorysy Wykonawcy sporządzone w normie same w sobie nie podlegają ocenie – jako niewymagane przez Zamawiającego – ale jednoznacznie pokazują sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę. Analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wprost oczywistego wniosku, że sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny został dokonany w oparciu o pomocniczy kosztorys ofertowy – a nie jak wymagał Zamawiający na podstawie dokumentacji projektowej. Ponadto oferta Wykonawcy zawiera liczne błędy i pominięcia, a także w zakresie mebli cenę istotnie odbiegającą od cen rynkowych. Wykonawca w istocie nie zaoferował przedmiotu zamówienia jakiego oczekiwał i wymagał Zamawiający, a błędy te są istotne i nieusuwalne. Oferty Wykonawcy nie sposób porównać z innymi złożonymi ofertami – z uwagi na odmienny zakres zaproponowany przez Wykonawcę i pozostałych oferentów, którzy złożyli oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (zgodnie z dokumentacją projektową). Zamawiający w dniu 02.05.2023 r. (poprzez platformę SmartPZP) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ARPET s.c. A. A., P. D. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ARPET s.c. A. A., P. D.. W dniu 12.05.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 15.05.2023 r. (e-mailem) Przystępujący w odpowiedzi na uwzględnienie w całości odwołania wniósł sprzeciw. W dniu 16.05.2023 r. (e-mailem) Przystępujący przesłał stanowisko pisemne wnosząc o oddalenie odwołania. W jego ramach wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. Przeprowadzenie dowodów: a. FV 03/04/2023, 01/05/2023, 01/03/2023, 04/02/2023, 05/01/2023, 07/12/2022, 02/11/2022, 02/10/2022, 04/09/2022 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót b. Umowa nr NZU.362.24.P50.Dyrekcyjna.2022 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót c. Oświadczenie kierownika budowy B. S. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót d. Oświadczenie kierownika robót elektrycznych A. P. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót e. Oświadczenie kierownika robót sanitarnych Z. B. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót f. FV 05/07/2022, 01/02/2022 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót g. Umowa nr NZU.362.71.LO-II_Parkowa.2021 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót h. FV 03/08/2021, 03/01/2021 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót i. Umowa nr NZU.362.30.SOSW10.Parkowa.2021 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót j. Zestawianie ofert Przebudowa i remont budynku Specjalnego Ośrodka Szkolno Wychowawczego Nr 10 przy ul. Parkowej 27 we Wrocławiu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego k. Zakres wykonywanych czynności – załączniki do umów o pracę pracowników (do złożenia w KIO w formie papierowej) - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego l. Kosztorys szczegółowy branży sanitarnej na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego m. Zestawienie elementów wentylacji - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego n. Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław ZIM – III LO ul. Składowa Wrocław – rok 2018 i. Zestawienie ofert – oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe ii. Wezwanie do wyjaśnień RNC iii. Wybór oferty iv. Umowa v. Referencje o. Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław ZIM - DPS ul. Karmelkowa 66 Wrocław – rok 2020 i. Zestawienie ofert – oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe ii. Wezwanie do wyjaśnień RNC iii. Wybór oferty iv. Umowa v. Referencje Odwołanie oparte jest na błędnym i bezpodstawnym założeniu przyjętym przez Odwołującego polegającym na przyjęciu, że Przystępujący dokonując kalkulacji oferty oparł się nie na dokumentacji przetargowej, lecz na kosztorysach ślepych. Stanowisko to jest całkowicie błędne, gdyż z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Przystępujący sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi m. in. w odpowiedziach na pytania nr 3/Zamawiający w zał. nr 7 do SWZ załączył kosztorysy ślepe branż budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, które stanowią zał. nr 8, 8a, 8c. Kosztorysy ślepe są tylko materiałami pomocniczymi. Cena ryczałtowa oferty brutto za wykonanie robót budowlanoinstalacyjnych ma wynikać z dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SWZ./ , 4/ Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycje. Koszt wykonania powyższych pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych -zgodnie z opisem w dokumentacji projektowej./, 7, 8, 9, 10, 11, dodatkowa informacja pod pytaniem 26 /Ponadto Zamawiający informuje, iż dokonuje następującej modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia: 1. W dziale XI11 pkt 13 wykreśla się ppkt „b” w brzmieniu „Kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną z zestawieniem robocizny, materiałów i sprzętu na podstawie załączonych w załączniku nr 7 przedmiarów robót zachowując kolejność liczby porządkowej, podstawę wyceny oraz ilości do wykonania.” Uwaga: od chwili modyfikacji tzw. kosztorysy ślepe stanowią tylko materiał pomocniczy, jedynym i wiążącym dokumentem w zakresie wyliczenia ceny jest dokumentacja projektowa./ oraz pytania 28, 29, czyli na podstawie dokumentacji projektowej, a nie kosztorysów, które miały jedynie charakter pomocniczy. Na podstawie kalkulacji własnej sporządzonej przez Przystępującego, który uwzględnił w niej rozbieżności w ilościach faktycznych i niezbędnych do realizacji zamówienia, a nie tych błędnych wynikających z wadliwych kosztorysów ślepych, wycenił cały przedmiot zamówienia, co wynika z pisma Przystępującego z 12.04.2023 r. Nie jest również prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w piśmie z 12.04.2023 r. Przystępujący nie odpowiedział na pytania Zamawiającego. W piśnie z 05.04.2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego wyłącznie do wykazania: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp); b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy Pzp). Przystępujący nie dość, że odpowiedział na postawione pytania (były tylko 2) to w szczegółowy sposób przedstawił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny dla całej oferty. Był on na tyle dokładny, że Zamawiający nie wymagał dalszych wyjaśnień. Gdyby natomiast Zamawiający miał jakieś wątpliwości to mógł i powinien żądać dodatkowych wyjaśnień. Co ważne - poza ogólnymi stwierdzeniami Odwołujący nie wykazał dowodami jakichkolwiek konkretnych uchybień po stronie Przystępującego lub Zamawiającego w zakresie badania lub sporządzania oferty. Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania na własną, niepopartą niczym i nie wynikającą z SWZ metodę kalkulacji ceny, która zakłada niekorzystne dla Zamawiającego założenia skutkujące znacznym zawyżeniem kosztów. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, z którego istoty wynika, że spór toczą równoprawne strony oraz uczestnicy postępowania i to oni mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazuje na to bezpośrednio art. 534 ust. 1 PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest ich uprawnieniem do wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Równocześnie potwierdza on ogólne zasady wyrażone w art. 6 Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje, w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 PZP2004 (obecnie art. 534 PZP) to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe /wyrok KIO z 25.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1911/16)/. Ponadto wyjaśnił, że kosztorys sanitarny który załączono jako dowód to kosztorys szczegółowy, czyli po rozwinięciu pozycji uproszczonego kosztorysu ofertowego. Dopiero rozwinięcie pozycji daje faktyczne informacje jakie są jej elementy składowe i czy zastały uwzględnione oraz jak została pozycja przyjęta do wyceny (pozycja scalona, czy pozycja katalogowa KNR przez analogię ) - np. 1 kpl całego układu instalacji klimatyzacyjnej (wszystkie urządzenia , rury , otuliny, instalacja gazowa, skroplin -materiał+robocizna w jednej pozycji). Rozwinięcie pozycji pokazuje również , że pewne elementy są w niej uwzględnione (np. kwestionowane podpory dachowe). Oznacza to, że gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na etapie badania oferty i badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny to powinien zwrócić się do Zamawiającego z wezwaniem do ich złożenia (czego nie zrobił) i w odpowiedzi otrzymałby szczegółową kalkulację, z której wynika poprawność dokonanej przez Przystępującego wyceny. [Zarzut zaniżenia ilości roboczogodzin - str. 2-11 odwołania] Zarzut dotyczący rzekomego zaniżenia ilości roboczogodzin oparty jest na błędnych, nie wynikających z SWZ i niekorzystnych dla Zamawiającego założeniach polegających na próbie wykazania przez Odwołującego, że: 1) pomimo obowiązku sporządzenia oferty na podstawie dokumentacji projektowej a nie kosztorysów ślepych, które miały charakter pomocniczy i obarczone były błędami ilościowymi, do wyliczenia wartości oferty Przystępujący powinien przyjąć ilość roboczogodzin wynikających z kosztorysu ślepego, a nie z własnej kalkulacji opartej na analizie dokumentacji projektowej, co w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jest nie tylko dozwolone, ale wręcz konieczne i wymagane; 2) w całym okresie realizacji zamówienia Przystępujący powinien skierować do realizacji zamówienia, w tym do utrzymywania w gotowości bez zlecenia innych prac grupę 24 pracowników. Twierdzenie takie jest całkowicie błędne i jego zasadność nie wynika ani z żadnych postanowień SWZ, ani obowiązujących przepisów. Takie twierdzenia Odwołującego to nadużycie i celowe wprowadzanie w błąd. Jak już wskazano w Części 1 uzasadnienia Zamawiający zmodyfikował SWZ i kazał traktować kosztorys ślepy jedynie pomocniczo, poglądowo, w rezultacie czego wykonawcy zobowiązani byli do dokonania własnych pomiarów i kalkulacji. Właśnie rzetelna wycena robocizny w oparciu o dokumentację projektową skutkowała urealnieniem, czyli czasami obniżeniem przyjętych na wyrost w kosztorysie nakładów na niektóre pozycje robocizny. Doświadczenie Przystępującego przy realizacji tożsamych robót, opanowane technologie oraz własna baza sprzętowo transportowa pozwalają na oszacowanie rzetelne prawdziwych nakładów. Przede wszystkim dokonanych na podstawie dokumentacji, a nie przedmiarów. W przykładach swoich wyliczeń Odwołujący posługuje się również błędnymi danymi, które mają pomóc wykazać mu prawidłowość z góry przyjętej, ale wadliwej tezy. Przy obliczeniach Odwołujący przyjął, że zatrudnienie jednego pracownika na umowę o pracę to 176 godzin pracy, co jest wartością całkowicie chybioną. Rozkład dni roboczych i godzin pracy w 2023 przedstawia się bowiem następująco () /W tym miejscu pisma stosowny rozkład/ Średnia ilość godzin roboczych w miesiącu wynosi zatem 166,66 a nie 176 godzin. Wskazuje to na to, że tezy Odwołującego, poza tym, że nie są poparte żadnymi dowodami, to dodatkowo oparte są na wadliwym sposobie wyliczeń. W żadnym dokumencie SWZ nie została sformułowany przez Zamawiającego wymóg stałego przebywania 24 pracowników na inwestycji przez 8 miesięcy. Byłby to wymóg całkowicie niezgodny z przedmiotem zamówienia oraz sposobem prowadzenia inwestycji budowlanych. Mowa jest jedynie o konkretnych ilościach pracowników poszczególnych specjalności, którymi Przystępujący dysponuje lub będzie dysponować. Nie oznacza to zatem, że pracownicy ci mają być na budowie przez cały okres realizacji inwestycji tj. przez 8 miesięcy. Poszczególne etapy robót determinują obecność wymaganych procesem technologicznym pracowników danej specjalizacji. Najdobitniej błąd w argumentacji Odwołującego wskazuje przykład płytkarzy czy malarzy – co zdaniem Odwołującego mieliby oni robić na budowie przez pierwsze 5-6 z 8 miesięcy? Tak samo ma się sytuacja z pozostałymi specjalistami. Zgodnie z procesem technologicznym i logicznym najpierw wykonywane są prace demontażowe, wyburzenia i rozbiórki – do dwóch miesięcy, następnie roboty stanu surowego czyli prace murarsko-tynkarskie, zabudowy(ściany GK) co najmniej kolejne dwa. Prace instalacyjne sanitarne i elektryczne dopiero po robotach murarskich a dopiero na końcu prace wykończeniowe czyli m.in. właśnie posadzki, płytki i malowanie. Ponadto Zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie wskazał, że wymienione przez niego funkcje nie mogą być pełnione przez te same osoby. Tym samym całkowicie bezpodstawne jest przyjmowanie przez Odwołującego, że do realizacji zamówienia powinno być skierowanych 24 pracowników, co również powoduje, że wyliczenia Odwołującego są zawyżone i całkowicie nierynkowe. Przystępujący posiada wykwalifikowanych pracowników w różnych specjalnościach, którzy łączą poszczególne kompetencje. Hydraulicy są również monterami wentylacji. Elektrycy są monterami sieci LAN. Monter suchej zabudowy jest wykwalifikowanym i doświadczonym malarzem itp. Jest to dodatkowy atut Przystępującego pozwalający optymalizować zarządzanie kosztami pracy co ma kluczowy wpływ na rzetelne i urealnione oszacowanie nakładów niezbędnych na realizację inwestycji w oparciu o dokumentację projektową. Całkowicie chybione jest twierdzenie Odwołującego, że: Załącznik nr 6 do SWZ WYKAZ OSÓB zawierał oświadczenie, że każdy oferent będzie dysponował grupą 24 pracowników do realizacji zamówienia. Załącznik nr 6 zawiera bowiem oświadczenie, że: celem realizacji zamówienia będę posiadał następujący zespół ludzki tj. 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych Treść oświadczenia nie daje jakichkolwiek podstaw do przyjęcia forsowanej przez Odwołującego błędnej koncepcji, że jest ono równoznaczne z obowiązkiem posiadania i oddelegowania na cały okres realizacji umowy grupy 24 pracowników, którzy przez znaczny czas realizacji umowy nie mieliby żadnych prac do wykonania. Odwołujący całkowicie wybiórczo przytacza fragmenty wyjaśnień Przystępującego z 12.04.2023 r. oraz załączone do nich dowody, a także stara się wykreować nowe warunki udziału w postępowaniu, w tym zakres podmiotowych środków dowodowych jakie miałby przedstawić Przystępujący, które jednak nigdy w postępowaniu nie zostały przewidziane przez Zamawiającego. W piśmie z 12.04.2023 r. Przystępujący wskazał, że zatrudnia pracowników na umowy o pracę, a także przedstawił w celu potwierdzenia tej okoliczności umowy o pracę oraz zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za II 2023 r. Celem złożenia tych dokumentów było wykazanie okoliczności wymaganej przez Zamawiającego tj. faktu przestrzegania przepisów prawa pracy i ubezpieczeń społecznych oraz zatrudniania pracowników na umowę o pracę o określonej wysokości wynagrodzenia, która przyjęta była do kalkulacji oferty. Nie było i nie mogło być wymagane przez Zamawiającego złożenie tych dokumentów w celu wykazania, że Przystępujący już zatrudnia konkretnych pracowników (pomimo, że Przystępujący już taką kadrą dysponuje i może to wykazać). Całkowicie chybione jest twierdzenie, że oferta Przystępującego: podlegała odrzuceniu chociażby z tego powodu, że nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 05-04-2023r. Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających sposób obliczenia kosztów pracowników, ograniczając się do przedłożenia „zanominizowanych przykładowych umów o pracę kilku zatrudnionych pracowników” Po raz kolejny Odwołujący wybiórczo czyta treść złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów, których jest więcej niż podaje to Odwołujący. Błędne jest również twierdzenie dotyczące zaniżenia kosztów kadry kierowniczej. Przedstawiona przez Odwołującego w tym zakresie kalkulacja jest całkowicie dowolna oraz oderwana od realiów rynkowych. Potraktowanie kierownika budowy jako pracownika obecnego 8 godzin przez osiem miesięcy na inwestycji, która jest jego jedynym źródłem utrzymania jest całkowicie bezpodstawne. Całkowitym nadużyciem jest próba wykazania, że z wynagrodzenia otrzymanego od Przystępującego kierownicy pokrywać będzie wszystkie stawki na ubezpieczenia społeczne, podczas gdy osoby te mogą składki te rozkładać pomiędzy różne realizowane kontrakty. Zamawiający słusznie wyłączył kierownika budowy i kierowników branżowych jako osób obligatoryjnie zatrudnionych przez wykonawcę na umowę o pracę. Rozliczają się oni z Przystępującym w formie ryczałtów miesięcznych za pełnione funkcje na określonych realizacjach (robotach). Całkowicie chybione jest też twierdzenie, że kierownik budowy wymaga stałej obecności kierownika na terenie budowy. Przeczy temu chociażby przywołany przez Odwołującego art. 22 pkt 3 Prawa budowlanego. Kierownik budowy jak i kierownicy branżowi są związani z Przystępującym umowami. Ich obecność na inwestycjach realizowanych przez wykonawcę jest odpowiednia i adekwatna do właściwego i zgodnego z przepisami procesu realizacji robót. Nadzór odbywa się stosownie do zapotrzebowania, jeśli trzeba to codziennie i zawsze do dyspozycji Zamawiającego, czy przedstawiciela Zamawiającego w postaci Inspektora nadzoru. Bezpośredni i stały nadzór nad zapewnia kadra inżynieryjna w osobach współwłaścicieli firmy. Co ważne – Zamawiający nie sfomułował obowiązku przebywania kierowników na terenie budowy przez 8 godzin dziennie przez cały okres realizacji umowy. Dopiero taki narzucony sposób realizacji umowy dokonany przez Zamawiającego uzasadniałby twierdzenia Odwołującego, ale takiego wymogu nie ma, co zresztą przyznaje sam Odwołujący. Przystępujący kwestionuje także wskazywane przez Odwołującego stawki za jakie mają być zatrudniani kierownicy budowy lub kierownicy robót. Raport jest bowiem raportem Hays Poland, do którego dane uzyskane zostały wyłącznie z rekrutacji prowadzonych przez tę firmę. Oczywistym jest zatem, że są to stawki zawyżone, gdyż z usług firm rekrutacyjnych na tego typu stanowiska korzystają zazwyczaj firmy większe, ofertujące wyższe wynagrodzenia, co w żaden sposób nie przekłada się na wysokość wynagrodzeń w firmach lokalnych jaką jest np. Przystępujący. Co ważne – Odwołujący jako jedyny dowód przedstawił wyłącznie odniesienie się do tego raportu, a nie wskazał np. jakie zarobki posiadają kierownicy przez niego zatrudniani, gdyż doskonale zdaje sobie sprawę, że sugerowane przez niego stawki są stawkami zawyżonymi i nierynkowymi. Dodatkowo wskazał, że gdyby przyjąć jako prawidłowy sposób wyliczenia kosztów pracowniczych zaprezentowany przez Odwołującego (który w całości kwestionuję) byłoby to niegospodarnością po stronie Zamawiającego oraz ograniczeniem konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeśli taki sposób wyceny przyjął Odwołujący to naturalną konsekwencją jest znaczne i nieuzasadnione zawyżenie nakładów na robociznę – czyli wyższą kwotą oferty. [Zarzut dot. niezgodności oferty z SWZ oraz błędów w obliczeniu ceny – str. 11-17] Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty z SWZ Przystępujący w pierwszej kolejności zaprzecza, aby jego oferta była niezgodna z SWZ. Do załączonych do oferty Przystępującego kosztorysów wpisane zostały przez niego ceny ryczałtowe za wykonanie poszczególnych elementów, w uwzględnieniem ich rzeczywistych ilości wynikających z dokumentacji projektowej, ale bez dokonywania modyfikacji pozycji ilościowych w kosztorysach załączonych przez Zamawiającego. Było to działanie w pełni uzasadnione, gdyż modyfikacja SWZ i załączników dokonana przez Zamawiającego zdecydowanie rozstrzyga wątpliwości (jeśli ktoś nie zrozumiał i je miał) w kwestii kosztorysu. Zmodyfikowano nawet załączniki które powstały na bazie kosztorysu: a) tabela elementów rozliczeniowych - roboty budowlane, sanitarne i elektryczne b) tabela elementów rozliczeniowych – wyposażenie wykreślając z nich kolumnę ilość, żeby wyeliminować mylące znaczenie ilości nakładów przyjętych w pomocniczym kosztorysie ślepym. Odnosząc się szczegółowo do kwestii podniesionych w uzasadnieniu wskazał: 1) Izolacja z wełny mineralnej. Przystępujący w ofercie przedstawił wycenę ryczałtową na podstawie załączonej dokumentacji projektowej zgodnie z SWZ. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego Przystępujący również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże izolację z wełny w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją i odzwierciedlając ten fakt adekwatnych pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych. Izolacji z wełny dotyczy pozycja 48 i 50 kosztorysu ofertowego. W dokumentacji jest grubość izolacji 3,5,9 cm. W opisie pozycji kosztorysu przygotowanego przez Zamawiającego izolacja z wełny jest jedynie 3cm. Oryginalny opis pozycji użytej wg katalogu KNR została użyta przez kosztorysanta jako izolacja wełną 5cm. Uwzględniliśmy projektowe grubości izolacji poprzez przyjęcie zapasu na cenę materiałów cenie ryczałtowej nie modyfikując pozycji zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego. 2) Dostawa i montaż płaszcza z blachy dla instalacji prowadzonych na dachu. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z instrukcją Zamawiającego Przystępujący również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże płaszcz z blachy ocynkowanej w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją i odzwierciedlając ten fakt adekwatnych pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych. Wycena ryczałtowa na podstawie dokumentacji projektowej - w pomocniczym załączniku do oferty w postaci kosztorysu uwzględniono nakłady na robociznę i materiały w cenach uwzględniających założenia projektowe dotyczące izolacji kanałów płaszczem z blachy na odpowiednich odcinkach. Przyjęto ponad 60% zapas na cenę kanałów i kształtek zęby cena uwzględniała płaszcz z blachy bez modyfikacji kosztorysu. Przyjęto ceny kanałów i kształtek zależnie od przekrojów w cenach od 140 do 200 zł za m2 podczas, gdy wyceny dostawców opiewają na cenę rzędu wielkości 80 zł / m2. 3) Dostawa i montaż podstaw dachowych dla kanałów wentylacyjnych. Wykonawca w pełni świadomy formy rozliczenia i wyceny w formule ryczałtowej w swojej ofercie wycenił całkowite i pełne kosztów realizacji zamówienia w oparciu o dokumentację projektową. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z instrukcją zamawiającego wykonawca również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże wszystkie prace przewidziane do realizacji w przedmiotowym etapie robót w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją. Żaden Wykonawca przy wycenie na podstawie dokumentacji projektowej i ryczałtowym rozliczeniu za zrealizowanie całości zadania nie może bazować na kosztorysie ślepym czy nawet przedmiarach, gdyż ewidentnie odpowiada za wszelkie błędy popełnione przez kosztorysanta. Zarzut wyceny podstawy dachowej w ilości 1 szt. zamiast 5 jest pomyleniem przeznaczenia użytej w kosztorysie podstawy 1 szt. podstawy w poz. 52 kosztorysu jest dedykowana pod wentylator osiowy szt. 1 z poz. 51 i taką pozycję ujął przystępujący w swoim kosztorysie. Odnośnie przywołanego w odwołaniu układu NW2, NW1, WW wskazuję, że w dokumentacji projektowej, w zestawieniu elementów wentylacji (załącznik nr 2 do projektu wykonawczego branży sanitarnej) nie ma odzwierciedlenia przejścia kanałów przez dach w postaci dodatkowych zaprojektowanych podstaw dachowych. Przejścia przez dach uwzględnione są w postaci kształtek wentylacyjnych ujętych przez przystępującego w pozycjach kosztorysu. Zatem twierdzenia zawarte w odwołaniu są nieprawdziwe. Pomocniczy załącznik w postaci kosztorysu ślepego zawierał mnóstwo błędów i niedoszacowań nakładów względem realnych które należy ponieść przy realizacji zadania zgodnie z dokumentacją, co Zamawiający dostrzegł na etapie składania odpowiedzi na pytania wykonawców i całkowicie zmodyfikował charakter tego dokumentu i jego rolę w postępowaniu. Niestety z założeń formalnych załącznik ten powinien pokrywać się sumarycznie z kwotą ryczałtową jaką wycenił Wykonawca i przedstawił w ofercie na realizację zadania. 4) Dostawa i montaż podkonstrukcji i podpór. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto wskazuję, że Przystępujący wpisał w tych pozycjach kwotę nakładów uwzględniających wykonanie prac zgodnie z projektem, systemowymi rozwiązaniami i sztuką budowlaną. Dodatkowo wskazuję, że pozycje 45, 46, 47, 49 uwzględniają zastosowanie podpór pod wszystkie kanały wentylacyjne z dokumentacji a więc również kanały wentylacyjne prowadzone po dachu. 5) Dostawa i montaż przepustnic prostokątnych i okrągłych. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Przepustnica jest kształtką wentylacyjną więc nie modyfikując kosztorysu uwzględniono je w pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych i kształtek – poz 45, 46, 47, 49 kosztorysu sanitarnego. 6) Dostawa i montaż instalacji skroplin. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto przytoczone przez Odwołującego odpowiedzi Zamawiającego potwierdzają dodatkowo błędy kosztorysu pomocniczego. Wycena klimatyzacji na podstawie dokumentacji technicznej, a nie błędnego kosztorysu pomocniczego musi przewidywać wykonanie instalacji odprowadzenia skroplin nieodzownie powstających w procesie eksploatacji układu. Nawet gdyby takowej instalacji nie przewidywała dokumentacja projektowa każdy wykonawca działając zgodnie z technologiami i sztuką budowlaną powinien taką instalację wykonać, a więc logiczne, że również przyjąć w wycenie ryczałtowej. Co ważne - Pozycja 42 Układ CH2 jest pozycją scaloną dodatkowo wstawioną do kosztorysu jako analogia. 7) Dostawa i montaż instalacji freonowej układu CH1. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto podkreślam, że Przystępujący ujął przedmiotowe nakłady w cenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją projektową, zakresem dla etapu jak również potwierdzeniem konieczności ich wykonania przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytanie. Dla oferenta, który czyta ze zrozumieniem udostępnioną dokumentację, zakres prac i jego etapowanie skierowanie pytań w kwestiach oczywistych jest bezzasadne. 8) Dostawa i montaż kabla LiYCY 8x1,5 do sterownika STW2 Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Kolejny błąd w załączniku pomocniczym (kosztorysie) względem dokumentacji projektowej wskazywany przez Odwołującego, który nie zrozumiał odpowiedzi Zamawiającego jak również idei wyceny ryczałtowej. Dodatkowo pozycja 41 kosztorysu dotycząca całego układu wentylacyjnego 1 kpl, zawiera element nakładu scalonego „Okablowanie i uruchomienie na obiekcie – 1 kpl jako nakład materiałowy więc uwzględnia również przywołany kabel. 9) Dostawa i montaż gniazd jednofazowych pojedynczych 2P+Z 10/16A Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Kolejny błąd w kosztorysie ślepym. Dokonując wyceny ryczałtowej Przystępujący uwzględnił całość prac odpowiednio dopasowując wycenę pozycji załącznika do ceny ryczałtowej za całość zadania wyliczoną rzetelnie na podstawie właściwego dokumentu (Projektu). [Zarzut niegodności oferty z warunkami zamówienia – str. 17-18] W podsumowaniu swoich twierdzeń Odwołujący ponownie bezpodstawnie stwierdza, że oferta Przystępującego została sporządzona nie na podstawie dokumentacji projektowej, lecz na podstawie kosztorysów ślepych. Jednocześnie w całkowicie chybiony sposób przywołuje orzecznictwo KIO dotyczące braku wyceny pozycji kosztorysowych, podczas gdy przez poprzednich 6 stron odwołania twierdził, że Przystępujący wycenił właśnie pozycje kosztorysowe, a nie te wynikające z dokumentacji projektowej. Takie stwierdzenie wprost wskazuje na wadliwość zarzutów i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, który ostatecznie sam przyznaje, że Przystępujący sporządził ofertę nie na podstawie kosztorysów ślepych, lecz dokumentacji projektowej, czyli tak jak było top wymagane przez Zamawiającego. Słusznie Odwołujący stwierdził, że: Kosztorysy Wykonawcy sporządzone w normie same w sobie nie podlegają ocenie jako niewymagane przez Zamawiającego. Jednakże wnioski jakie z tego wyprowadza, a mianowicie, że oferta z ceną ryczałtową została sporządzona w oparciu o kosztorysy, a nie dokumentację projektową są całkowicie błędne i pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych jak i prawnych. Ogólnikowe twierdzenia zawarte na str. 18 odwołania (liczne błędy i pominięcia, a także w zakresie mebli) są bezpodstawne i w żaden sposób niewykazane. Przystępujący zaprzecza ich występowaniu. Większość mebli przewidzianych jest do wykonania na indywidualne zamówienie z zastosowaniem płyt o podwyższonej klasyfikacji ogniowej których aktualną rynkową wycenę otrzymał wykonawca na etapie sporządzenia wyceny ryczałtowej. Co ważne – odnośnie do tych pozycji Zamawiający nie zgłaszał żadnych pytań lub wątpliwości, a tym samym Przystępujący nie składał w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień. Co ważne - stanowisko Przystępującego zgodnie z którym brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty znajduje poparcie w orzecznictwie, gdzie podkreśla się, że: 1) Oceniając niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ Zamawiający powinien wykazać, że niedochowanie formatu przedstawiona informacji, jakiego oczekiwał Zamawiający od wykonawców ma przełożenie merytoryczne na świadczenie wykonawcy /wyrok KIO z dnia 15.04.2019 r., KIO 592/19/ 2) Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia /wyrok KIO z dnia 15.04.2019 r., KIO 592/19/. 3) Wobec braku sprecyzowania w SIWZ definicji kosztorysu ofertowego szczegółowego, braku wskazania wymaganego poziomu szczegółowości, niezasadne było na etapie badania i oceny ofert odrzucenie oferty wykonawcy, które przedłożył kosztorys, który nie został sporządzony zgodnie z metoda zawartą w opracowaniu wydanym przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowalnych i Zrzeszenie Biur Kosztorysowania Budowlanego, skoro wymóg ten nie został zawarty w SIWZ. Jeśli zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysów według określonych kryteriów, to winien wyraźnie wskazać to w SIWZ. Tym samy, uznać należy, że wobec zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania w SIWZ zakresu wymaganych informacji w kosztorysie czy też sposobu ich przedstawienie, nie sposób uznać, iż Odwołujący przedstawił kosztorysy niezgodnie z SIWZ /wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 30 stycznia 2009 r., VII Ga 59/08/. 4) Złożony przez odwołującego wraz z ofertą kosztorys podaje dla każdej pozycji obmiarowej, rozbicie ceny jednostkowej na koszty robocizny, materiałów i sprzętu i w ocenie Izby spełnia on niezbędne wymagania kosztorysu szczegółowego. Zamawiający w toku rozprawy wskazywał, że kosztorys ślepy przygotowany przez zamawiającego podawał bardziej precyzyjne niż w kosztorysie ofertowym rozbicie poszczególnych elementów. Odstępstwo tego rodzaju należy ocenić co najwyżej jako odstępstwo od formy a nie treści SIWZ, które jednak nie może skutkować odrzuceniem oferty odwołującego. Okoliczność braku rozbicia niektórych pozycji kosztorysu na bardziej szczegółowe nie może skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ /wyroki KIO z 21.10.2013 r., KIO 2366/13 oraz KIO 2370/12/. 5) Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru /wyrok KIO z 19.04.2021 r., KIO 788/21/ 6) Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia /wyrok KIO z 12.03.2021 r., KIO 487/21/. Z uwagi na powyższe uznał, że całkowicie błędne jest twierdzenie Odwołującego dotyczące braku porównywalności oferty Podwykonawcy z innymi ofertami. Wszyscy wykonawcy bowiem złożyli oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym obejmującym cały przedmiot zamówienia, który został określony przez dokumentację projektową. W związku z tym oferty są możliwe do porównania. [Rażąco niska cena – brak zarzutu i uzasadnienia w tym zakresie] W pierwszej kolejności wskazał, że pomimo wskazania a pkt I.3 odwołania informacji o tym, że według Odwołującego oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę to w pkt II zawierającym zarzuty Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Nie ma w tym zakresie również ani jednego zdania w samym uzasadnieniu. Tym samym zarzut taki nie powinien być rozpoznawany przez KIO, jeśli Odwołujący usiłować będzie go podnieść na rozprawie, albowiem będzie zarzutem spóźnionym. Zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę. Przystępujący w toku postępowania przed Zamawiającym przedłożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji swojej oferty. Przystępujący w całości podtrzymuje złożone wyjaśniania i dowody. Złożone wyjaśnienia i dowody zostały przyjęte przez Zamawiającego bez uwag jako rzetelne i Zamawiający nie wymagał jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień. Gdyby Zamawiający miał w tym zakresie jakieś wątpliwości to zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP miałby prawo, lecz i obowiązek zażądać od Przystępującego złożenia dodatkowych wyjaśnień, czego jednak nie uczynił. Odwołujący w odwołaniu nie sformułował również zarzutu braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych wyjaśnień lub dokumentów przedłożonych w celu poparcie prawidłowości złożonych wyjaśnień, a tym uznać należy, że w pozostałym zakresie odwołanie jest co najmniej przedwczesne, a co za tym idzie winno zostać oddalone w całości. Poza ogólnym stwierdzeniem, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę Odwołujący nie wskazał ani nie wykazał dowodami jakichkolwiek konkretnych uchybień po stronie Przystępującego lub Zamawiającego w zakresie badania lub sporządzania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę tę okoliczność oraz brak możliwości modyfikacji lub rozszerzenia zarzutów na etapie postępowania odwoławczego zasadnym jest uznanie, że odwołanie powinno zostać oddalone w tym zakresie. Odwołujący, który stawia zarzuty Zamawiającemu, w zakresie czynności oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy przepisu art. 534 PZP oraz art. 6 KC, przedstawić dowody na okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny). Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedstawił wykonawca, którego zaoferowana cena jest kwestionowana jako rażąco niska. Na zakończenie wskazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną wyższą niż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która to kwota wynosi 3 599 988,60 zł brutto. Potwierdza to prawidłowość złożonej oferty oraz to, że w stosunku do Przystępującego nie zachodziły obligatoryjne podstawy do badania jego oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W dniu 19.05.2023 r. (e-mailem) Odwołujący zgodnie z zarządzeniem KIO po odroczeniu posiedzenia przesłał stanowisko pisemne będące odpowiedzią na stanowisko Przystępującego z 16.05.2023 r. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z: Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego COM MAGNOLIA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 1. Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SIWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego PIWNICA ŚWIDNICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 2. Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SIWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem 3. wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego HALA RACŁAWICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Budowa boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego 4. BOISKA RACŁAWICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu w postaci Oświadczenia z 12-05-2023r. firmy Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. [Oferent] dotyczące sposobu skalkulowania oferty w postępowaniu – na potwierdzenie faktu, że pozostali oferenci, w tym Odwołujący i Oferent (w przeciwieństwie do Przystępującego) spełnili wymagania Zamawiającego i skalkulowali w swoich ofertach 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy), a także że Oferent (w przeciwieństwie do Przystępującego) skalkulował wysokość wynagrodzenia Kierownika Budowy, Kierownika Robót Elektrycznych i Kierownika Robót Sanitarnych wg realnych stawek rynkowych – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej i kosztów wynagrodzenia pracowników, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 5. Dokumentu w postaci Oświadczenia z 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. dotyczącego wymogów określonych przez Zamawiającego i ich literalnego rozumienia oraz egzekwowania w zakresie liczby i faktu zatrudniania na umowę o pracę pracowników w ramach postępowania pn.: 6. „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU – na potwierdzenie faktu, że Przystępujący, dokonując własnej niepoprawnej „interpretacji” wymagań Zamawiającego w postępowaniu, nie spełnił faktycznie wymagań Zamawiającego i nie skalkulował w swojej ofercie 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy) – wobec czego oferta Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 7. Dokumentu w postaci Oświadczenia z 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. dotyczącego wymogów określonych przez Zamawiającego i ich literalnego rozumienia oraz egzekwowania w zakresie liczby i faktu zatrudniania na umowę o pracę pracowników w ramach postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU – na potwierdzenie faktu, że Przystępujący, dokonując własnej niepoprawnej „interpretacji” wymagań Zamawiającego w postępowaniu, nie spełnił faktycznie wymagań Zamawiającego i nie skalkulował w swojej ofercie 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy) – wobec czego oferta Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P. – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy we Wrocławiu wynoszą od 12.000 zł do 17.000 zł (str. 87 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) we Wrocławiu wynoszą od 9.500 zł do 14.000 zł (str. 87 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu; 8. Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy wynoszą od 12.000 zł do 20.000 zł (str. 53 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia odpowiednio Kierownika Robót Elektrycznych wynoszą od 10.000 zł do 18.000 zł (str. 53 raportu), a Kierownika Robót Sanitarnych wynoszą od 11.000 zł do 17.000 zł (str. 53 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu; 9. Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy we Wrocławiu wynoszą od 12.000 zł do 18.000 zł (str. 23 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) we Wrocławiu wynoszą od 11.000 zł do 18.000 zł (str. 23 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu. 10. WYMÓG ZAMAWIAJĄCEGO ZATRUDNIANIA 24 PRACOWNIKÓW Odwołujący podnosił i podtrzymał twierdzenia, że Zamawiający w ramach postępowania wymagał zatrudnienia 24 pracowników, formułując taki wymóg w dokumentach przetargowych: 1. Ogłoszeniu o Zamówieniu – Strona 3, Pkt 5.4, lit. c), ppkt 3: „[…] w zakresie potencjału osobowego: dysponuje lub będzie dysponować: Brygadą pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia składającą się co najmniej z: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych”; 2. SWZ – Strona 6, WYMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY, Pkt 1: „Wykonawca / podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pracowników wykonujących roboty budowlane (z wyłączeniem kierownika budowy oraz kierowników robót), tj. w zakresie prac wykończeniowych malarskich, płytkarskich, prac elektrycznych i sanitarnych z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę osób o których mowa powyżej”; 3. SWZ – Strona 11-13, VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, Pkt 2, lit. c), ppkt 3: „Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, - jeśli wykaże on, że w zakresie potencjału osobowego: dysponuje lub będzie dysponować: Brygadą pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia składającą się co najmniej z: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych (załącznik nr 6 do SWZ)”; 4. Projekt Umowy – Strona 20, § 11 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy, stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: prace wykończeniowe malarskie, płytkarskie, prace elektryczne i prace sanitarne”; 5. Załącznik nr 6 do SWZ – Tabela, L.P. 2: „Oświadczam, że celem realizacji zamówienia będę posiadał następujący zespół ludzki tj. 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych”. Powyższe dokumenty należy traktować jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Wymagania Zamawiającego zawarte w powyższych dokumentach zostały sformułowane w sposób klarowny i jednoznaczny. W przypadku wątpliwości interpretacyjnych pierwszeństwo należy przyznać wykładni literalnej (semantycznej). Każda odmienna interpretacja jest pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych. Argumentację zaprezentowaną przez Przystępującego o „łączeniu funkcji przez pracowników” należy uznać za nieuzasadnioną i przyjętą wyłącznie na potrzeby postępowania. Podniósł, iż każdemu z oferentów w postępowaniu na podstawie PZP przysługuje uprawnienie do: 1. Zaskarżenia treści SWZ (w tym załączników) – art. 513 pkt 1 PZP; 2. Wystąpienia do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ – art. 135 ust. 1 PZP. Jeżeli Przystępujący miał wątpliwości w zakresie treści SWZ, powinien był wystąpić do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ – czego zaniechał. Każdy podmiot prawa cywilnego obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) – art. 355 § 1 KC. Przystępującego -jako podmiot profesjonalny (przedsiębiorcę) – obciąża podwyższony miernik należytej staranności. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że w przypadku wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, przepisy PZP (dotyczące wystąpienia o wyjaśnienie SIWZ) i przepisy KC (dotyczące należytej staranności) określają nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Przy czym, jak słusznie skonstatował Sąd Najwyższy, „[…] zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.” (vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05-06-2014r., IV CSK 626/13, LEX nr 1491332, OSNC-ZD 2015/3/46). Zaprezentowane stanowisko zostało spetryfikowane w licznych orzeczeniach KIO. W wyroku z dnia 04-08-2022r. KIO potwierdziła, że „Doktryna i orzecznictwo stanęły przy tym na stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 p.z.p. przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie – w obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji miałaby być niejasna lub niejednoznaczna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy, powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ” (vide Wyrok KIO z 04-08-2022r., KIO 1885/22). Jak wyżej wskazano, tego obowiązku Przystępujący zaniechał, a obecnie Przystępujący uzurpuje sobie prawo do interpretacji zapisów dokumentacji przetargowej (Ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, Projekt umowy, Załącznik nr 6) w sposób dla siebie korzystny, przy czym czyni do w celu uzyskania zamówienia publicznego. Wobec braku wystąpienia przez Przystępującego do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w powyższym zakresie, zapisy dokumentacji przetargowej muszą być interpretowane w sposób literalny. Taki sposób interpretacji dokumentacji przetargowej wynika ze stanowiska samego Zamawiającego, który uznał w całości twierdzenia i zarzuty zaprezentowane w odwołaniu. Również wymagania dotyczące zatrudniania przez wykonawców 24 pracowników na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z Zamawiającym potwierdził sam Zamawiający, który uznał w całości twierdzenia i zarzuty zaprezentowane w odwołaniu. Odwołujący w swojej ofercie również skalkulował koszt zatrudnienia 24 pracowników na umowę o pracę przez okres realizacji zamówienia (8 miesięcy). Co więcej, również Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. [Oferent], prawidłowo odczytując wymagania Zamawiającego, skalkulowała w swojej ofercie koszt zatrudnienia 24 pracowników na umowę o pracę przez okres realizacji zamówienia (8 miesięcy), co potwierdza oświadczenie Oferenta. Tym samym Przystępujący jest jedynym podmiotem, który twierdzi, że Zamawiający takiego warunku nie sformułował. Tylko dlatego oferta Przystępującego jest w ww. zakresie tańsza od ofert innych wykonawców (w tym Odwołującego i Oferenta Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A.). Przystępujący błędnie „odczytał” warunki postawione przez Zamawiającego, dokonując własnej ich interpretacji. Dokonał tego w oparciu o inne już zrealizowane roboty w ramach przetargów przeprowadzonych przez Zarząd Inwestycji Miejskich (ZIM) – co nie może być punktem odniesienia w przedmiotowej sprawie. Wyraźnie wyartykułował, iż Zamawiający w innych wcześniej ogłaszanych postępowaniach formułował w sposób zindywidualizowany warunki dotyczące obowiązku zatrudniania na umowę o pracę, a także liczbę pracowników. Poniżej Odwołujący wykaże to na podstawie postępowań dotyczących: 1. Postępowania pn.: „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU; 2. Postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU; 3. Postępowania pn.: „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU; 4. Postępowania pn.: „Budowa boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU. AD 1 Zamawiający w roku 2022 przeprowadził przetarg na „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU [MAGNOLIA]. W ramach postępowania MAGNOLIA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) Formularz oferty – Strona 2, Pkt 3: „Oświadczam, że dysponuję brygadą roboczą, w skład której wchodzi minimum dwóch hydraulików, dwóch instalatorów wentylacji i klimatyzacji, dwóch elektryków, dwóch monterów sieci LAN, dwóch płytkarzy - posadzkarzy, dwóch malarzy, dwóch monterów suchej zabudowy GK, dwóch robotników budowlanych oraz dwóch stolarzy – meblarzy”; 2) SWZ – Strona 6, Pkt 6, lit. a): „Zamawiający wymaga, aby czynności w zakresie wykonywania prac malarskich i hydraulicznych, były wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320 z późn. zm.). W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę osób wykonujących ww. usługi”; 3) Projekt Umowy – Strona 12, § 11 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: prace malarskie i hydrauliczne”; Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Zamawiający nie dopuszczał łączenia ww. funkcji przez jednego pracownika (tzn. jeden pracownik nie mógł być liczony jako jednocześnie np. elektryk i malarz). Powołane okoliczności potwierdza oświadczenie podwykonawcy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. z 18-05-2023r. AD 2 Zamawiający w roku 2019 przeprowadził przetarg na „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU [PIWNICA ŚWIDNICKA]. W ramach postępowania PIWNICA ŚWIDNICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SIWZ – Strona 6, WYMÓG ZATRUDNIENIA OSÓB NA UMOWĘ O PRACĘ, Pkt 1: „Wykonawca/ Podwykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający-Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania oraz co najmniej 5 pracowników wykonujących czynności: roboty rozbiórkowe, roboty malarskie, tynkarskie, murarskie, roboty instalacji sanitarnych i elektrycznych”; 2) Projekt Umowy – Strona 11, § 11 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i konieczności dokonywania uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania oraz co najmniej 5 pracowników wykonujących czynności: roboty rozbiórkowe, roboty malarskie, tynkarskie, murarskie, roboty instalacji sanitarnych i elektrycznych”; Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Powołane okoliczności potwierdza oświadczenie wykonawcy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. z dnia 18-05-2023r. AD 3 Zamawiający w roku 2020 przeprowadził przetarg na „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU [HALA RACŁAWICKA]. W ramach postępowania HALA RACŁAWICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SIWZ – Strona 4, Pkt 7, lit. a): „Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający określa następujące warunki realizacji zamówienia, w zakresie zatrudniania pracowników przez Wykonawcę lub podwykonawcę: Zamawiający wymaga, aby następujące czynności w ramach niniejszego zamówienia, tj.: - czynności związane z kontaktem z przedstawicielami Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia – min. jedna osoba, były wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r., poz. 917 z późn. zm.)”; 2) Projekt Umowy – Strona 12, § 11 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i konieczności dokonywania uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania”. Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. AD 4 Zamawiający w roku 2021 przeprowadził przetarg na „Budowę boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU [BOISKA RACŁAWICKA]. W ramach postępowania BOISKA RACŁAWICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SWZ – Strona 3, Pkt 4, lit. a): „Zamawiający wymaga, aby przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji sanitarnych, roboty instalacji elektrycznych”; 2) Projekt Umowy – Strona 12, § 12 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji sanitarnych, roboty instalacji elektrycznych”. Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Powołane wyżej dokumenty z postępowań MAGNOLIA, PIWNICA ŚWIDNICKA, HALA RACŁAWICKA, BOISKA RACŁAWICKA przeprowadzonych przez Zamawiającego dobitnie świadczą, że Zamawiający każdorazowo określa zindywidualizowane warunki do spełnienia przez wykonawców, a następnie egzekwuje ich spełnienie. Nieuprawnione i bezpodstawne jest zatem działanie Przystępującego, który w piśmie z 16-05-2023r. prezentuje własną „interpretację” zapisów SWZ w ramach postępowania, która ma wykazywać rzekome spełnienie wymagań Zamawiającego i uzasadniać realność ceny. Tymczasem wobec braku wystąpienia do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, zapisy dokumentacji przetargowej i wymagania Zamawiającego należy wykładać w sposób literalny. Jak wynika z orzecznictwa KIO „Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści, które nie zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków udziału - w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed upływem terminu składania ofert” (vide Wyrok KIO z 04-05-2021r., KIO 1017/21). Należy też zaznaczyć, że niezależnie od zasad, odnoszących się do sposobu formułowania warunków przez Zamawiającego, jeśli te znalazły się w treści SWZ, to podlegają one w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców (por. Wyrok KIO z 29-04-2022r., KIO 1027/22). Na marginesie jedynie wskazał, iż Przystępujący w piśmie z 12-042023r. oświadczył, że już zatrudnia pracowników (wymaganych przez Zamawiającego), pomimo że obecnie w piśmie z 16-05-2023r. podjął próbę wycofania się z tego oświadczenia i zniekształcenia jego pierwotnego brzmienia i sensu. WYNAGRODZENIE KIEROWNIKA BUDOWY I KIEROWNIKÓW BRANŻOWYCH Odwołujący podnosi i podtrzymuje twierdzenia dotyczące zaniżenia kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej przez Przystępującego. Wynagrodzenie kierownika budowy zostało rażąco zaniżone i nie odpowiada nie tylko stawkom rynkowym, ale nawet minimalnym ustawowym stawkom wynagrodzenia za pracę, a w taki sam sposób należy skalkulować wynagrodzenie pozostałych kierowników robót branżowych. Argumentacja Przystępującego wyrażona w pisemnym stanowisku z 16-05-2023r. na str. 9 – 10 jest nie do przyjęcia. Jak potwierdzają raporty płacowe 2023 firm DEVIRE, HAYS POLAND, M. P., wynagrodzenia kierowników budowlanych wynoszą według stawek rynkowych od 12.000 zł do nawet 20.000 zł (str. 87 raportu pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P., strona 53 raportu pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND, str. 23 raportu pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) wynoszą od 9.500 zł do 18.000 zł (str. 87 raportu pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P., str. 53 raportu pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND, str. 23 raportu pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE). Wbrew opinii wyrażonej przez Przystępującego powołane dokumenty należy uznać za wiarygodne i miarodajne, bowiem pochodzą od przedsiębiorców zawodowo zajmujących się rekrutacją na rzecz swoich klientów, dlatego też mają najlepszy wgląd w to, jakie stawki są negocjowane przy zawieraniu umów. Dodatkowym walorem jest okoliczność, że przedstawione raporty pochodzą od podmiotów względem Odwołującego zewnętrznych, z którymi nie jest on powiązany. Przystępującemu zdaje się umykać fakt, że osią sporu jest rażące zaniżenie kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej w stosunku do cen rynkowych, a nie tylko do obowiązujących u Odwołującego (u którego nota bene zarobki kierowników kształtują się na podobnym jak we wskazanych raportach poziomie). Również przedstawione przez Przystępującego faktury i oświadczenia kierowników (załączniki nr 1, 3, 4, 5, 6 i 8) przedstawiają stawki wynagrodzenia w wysokości nierynkowej, która wyklucza możliwość uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w ramach postępowania. Z tego to powodu oferta Przystępującego powinna ulec odrzuceniu, czego Zamawiający zaniechał. Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz stanowiska Przystępującego wynika, że przy określaniu ceny oferty Przystępujący przyjął, że nadzór przez kierowników (budowy i robót) nie wymaga ich codziennej i stałej obecności na terenie placu budowy, a w szczególności że Zamawiający nie sfomułował obowiązku przebywania kierowników na terenie budowy przez 8 godzin dziennie przez cały okres realizacji umowy. Przystępujący zatem nie dość, że zaniżył stawki wynagrodzenia kadry kierowniczej w stosunku do warunków rynkowych, to jeszcze założył, że um…

…Sygn. akt: KIO 2693/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, przy udziale wykonawcy ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego: DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , na rzecz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53139 Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… ……………………. …………………… Sygn. akt KIO 2693/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD”, numer referencyjny: O.W R.D-3.2412.109.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 02.07.2020 r., nr 557679-N-2020. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD S.A. W dniu 19.10.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez ZABERD S.A., a zawarte w Załącznikach do pisma z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia Załączników do pisma z dnia 23 września 2020 r., pomimo że ZABERD S.A. nie wykazała, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania żądań odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r., tj.: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, c)żądania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, f)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez odwołującego pismem z dnia 1 września 2020 r., w tym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą ZABERD S.A., pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę, 4)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZABERD S.A. jako najkorzystniejszej, mimo że powinna ulec odrzuceniu, zostać uznana za odrzuconą, a ZABERD S.A. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 5)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za prawidłowe wyjaśnienia ceny ZABERD S.A. oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD S.A., mimo że wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, 6)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie wyjaśnień ZABERD S.A. za wystarczające w odniesieniu do referencji, mimo że nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania ZABERD S.A. do uzupełnienia wykazu wraz z referencjami, 7)art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się w szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ZABERD S.A.w sposób dostateczny zastrzegł, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie ZABERD S.A. zastrzegł treść Załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) ZABERD S.A. ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. ZABERD S.A. podjął (nieudane) próby wykazania, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, jednakże w żaden sposób nie odniósł się do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności wykonawca ten nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły jakąkolwiek wartość gospodarczą, handlową, organizacyjną czy też techniczną dla ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego, wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego stwierdzenia, że zawarte w załącznikach do wyjaśnień informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykazać, iż wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak ZABERD S.A. nie zrobił. Wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień jest lakoniczne i ogólnikowe, a ponadto nie wykazano w żaden sposób, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie opisano także jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych konkretnych danych w poufności (wskazano jedynie na stosowane w firmie środki ochrony). (…) 4. zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, art. 90 ust. 1 PZP, art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, art. 26 ust. 3 PZP. Jak wskazano powyżej, pismem z dnia 1 września 2020 r. Zamawiający dokonał uwzględnienia w całości zarzutów wniesionego odwołania, co doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1992/20 (ZABERD S.A. nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego). Zgodnie z art. 186 ust. 3 PZP w razie uwzględnienia odwołania w całości, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z obowiązku tego zamawiający w niniejszej sprawie się nie wywiązał, dokonując jedynie niektórych spośród czynności, wnioskowanych przez Odwołującego, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie czynności ponownego wyboru oferty, wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a PZP do wyjaśnień w zakresie ceny oferty (jednak nie co do wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego elementów ceny oferty) oraz wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż konsekwencją podjęcia przez Zamawiającego decyzji o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania (w tym najdalej idących zarzutów rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji) powinno być dokonanie wszystkich czynności wskazanych w odwołaniu zgodnie z wnioskami Odwołującego (tj. przede wszystkim odrzucenie oferty ZABERD S.A.), czego Zamawiający zaniechał. Podkreślić trzeba, iż gdyby Zamawiający nie zgadzał się z niektórymi zarzutami odwołania, miał możliwość jego częściowego uwzględnienia. Jeżeli tego nie dokonał, na dalszym etapie nie miał już możliwości wyboru, które czynności wykona, a których zaniecha. Zobowiązany był bowiem dokonać wszystkich czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Tym samym w pełni zasadny jest zarzut nieuwzględnienia: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; c)żądania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych); d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającej pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Czynności te powinny być bowiem dokonane zgodnie z wnioskami zawartymi w poprzednio wniesionym odwołaniu. Z ostrożności, Odwołujący precyzuje podstawy zasadności wykonania czynności, zgodnie z wnioskami odwołania: a)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nadal podtrzymuje stanowisko, iż oferta wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznana sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. (…) Odwołujący zakwestionował wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11)D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł): 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a, fi 900 „antyszron” (489,50 zł): 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron“( 366,30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. Dla porównania, w ofercie Odwołującego, powyższe pozycje kosztorysu zawierają następujące ceny jednostkowe: 11) 386,00 zł (cena jednostkowa ponad 30-krotnie wyższa!) 30) 3.520.00 zł (cena jednostkowa blisko 7-krotnie wyższa) 31) 3.200,00 zł (cena jednostkowa blisko 10-krotnie wyższa). Brak realności ceny wskazanej w pozycji 11 kosztorysu złożonego przez ZABERD S.A. potwierdza również treść pozycji 10 kosztorysu, obejmującej dostawę i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, folia- pryzmatyczna, o powierzchni poniżej 2 m2- materiał wykonawcy. W pozycji tej ZABERD S.A. wskazała cenę jednostkową wynoszącą 231,00 zł, tym samym wskazanie w pozycji 11) dla tego samego materiału i mniejszej powierzchni ceny jednostkowej, wynoszącej 11.00 zł, a zatem ponad 20- krotnie niższej, przemawia za uznaniem, iż cena dla pozycji 11) została ustalona na rażąco niskim poziomie, nie pozwalającym na zrealizowanie tej części zamówienia za tę cenę. W załączeniu Odwołujący przedkłada przykładowe cenniki, obrazujące wysokość cen rynkowych dla znaków oraz luster drogowych, potwierdzające, iż cena wskazana przez ZABERD S.A. w sposób rażący odbiera od realiów rynkowych. Jednocześnie, według najlepszej wiedzy Odwołującego, na terenie Europy funkcjonuje tylko jeden producent luster antyszronowych, stąd też zasadnicze wątpliwości budzi możliwość uzyskania przez ZABERD S.A. oferty w tak znaczący sposób niższej niż oferta rynkowa. (…) b)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący kwestionuje wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11) D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł); 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a. fi 900 „antyszron" (489.50 zł); 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron” (366.30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. c)żądanie wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych). Pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający zwrócił się o przedłożenie kalkulacji szczegółowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen lub kosztu dla pozycji kosztorysowych nr: 1,2,4,10,11,12,13,15,16,19.21,23,24,25,31,32,35.26,39,40,41,42,45,46, 47,49,51,52,34,56,57,58,63,67,68,69,72,75,78,79,81,84,89,91,93,94,95. W treści uwzględnionego odwołania Odwołujący kwestionował m.in. wysokość pozycji kosztorysowej nr 30, zaś pomimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienia w tej kwestii (szczegółowe uzasadnienie zastrzeżeń co do tej pozycji wskazano powyżej). d)żądanie wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP. Odwołujący zarzucił, że z przedłożonej przez ZABERD S.A. referencji nie wynika, by zadanie, na którego realizację się powołuje, zostało zrealizowane należycie. Z treści referencji wynika wprost, że w trakcie realizacji kontraktu wystąpiły okoliczności, dla których zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 218.505.94 zł za przekroczenie terminu wykonania przez ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego naliczenie kar umownych świadczy niewątpliwie o tym, że zamówienie nie zostało zrealizowane w sposób należyty, niezależnie od wysokości naliczonej kary i jej relacji do wysokości wynagrodzenia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, by przedłożona przez ZABERD S.A. referencja oraz wykaz robót potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, w związku z tym, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, powinien on zostać wykluczony z postępowania. e)żądanie wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Zamawiający, mimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, nie wezwał ZABERD S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Na stronie str. 3 formularza zawierającego to oświadczenie brakuje podpisu uprawnionego, znajduje się jedynie pieczątka. f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, przedstawione przez ZABERD S.A. dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był do wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, które potwierdzałyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. (…) 6. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 PZP (…) W przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jak również złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Bez znaczenia przy tym jest to, czy brak odrzucenia oferty ZABERD S.A., względnie wykluczenia tegoż wykonawcy był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji, Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych. 5) zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP Oferta ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na złożenie niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma ZABERD S.A. za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie którego ZABERD S.A. obliczyła cenę za wykonanie zamówienia. (…) W niniejszej sprawie, ZABERD S.A. złożył wyjaśnienia ogólnikowe, m.in. powołując się na wieloletnie doświadczenie w realizacji utrzymania dróg. posiadane zapasy niektórych materiałów (bez wskazania, jakie to są materiały i w jakiej ilości), współpracę z producentami materiałów i surowców, pozwalającą na uzyskiwanie upustów (bez wskazania na jakie materiały i surowce i w jakiej wysokości otrzymała upusty), powierzenia pracy podwykonawcom (przy jednoczesnym wskazaniu w treści oferty, że nazwy podwykonawców nie są jeszcze znane). Tym samym, nie sposób uznać złożonych przez ZABERD S.A. wyjaśnień za wystarczające, co powinno prowadzić do odrzucenia złożonej przez nią oferty. 6) zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 PZP. W piśmie z dnia 23 września 2020 r. ZABERD S.A. wskazał faktycznie zrealizowany przez siebie zakres robót w ramach zadania wskazanego w wykazie robót oraz własne stanowisko odnośnie do naliczonej kary umownej. Odwołujący stoi na stanowisku, że ZABERD S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 7. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 PZP W konsekwencji powyższego. Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 3)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 4)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 5)wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, 6)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, 7)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, 8)powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A. Pismem z dnia 21.10.2020 r. wykonawca ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 17.11.2020 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD. W pkt 7.3.a) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (…) jako strona umowy: ·zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 700 szt, ·zadania w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 5 300 mb. Każdy z wyżej wymienionych warunków może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie. Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie, co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 6.633.980,00 zł netto, co stanowi 8.159.795,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 6.778.580,92 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 5.189.452,41 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przystępującego jest niższa o ok. 36,5% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 23,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Zgodnie ze wzorem przygotowanym przez zamawiającego, przystępujący dołączył do oferty oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem informującym o poleganiu na zasobach innych podmiotów, pod którymi dodatkowo znajdowało się też trzecie oświadczenie o treści: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”. Pod każdym z ww. oświadczeń było miejsce na podpis wykonawcy, ale pod ostatnim oświadczeniem (o zgodności z prawdą) przystępujący przybił tylko pieczątkę osoby upoważnionej do reprezentacji bez podpisu tej osoby. Pismem z dnia 30.07.2020 r. przystępujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia określonych dokumentów, w tym wykazu robót. W złożonym wykazie robót przystępujący w celu wykazania obu warunków z pkt 7.3.a) siwz, wskazał na zadanie: „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez 3 Rejony Dróg Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach 2014-2018 w podziale na następujące części: Część nr 1 – obejmująca kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Sącz”. W referencjach GDDKiA Oddział w Krakowie wskazał m.in., że zamówienie realizowało konsorcjum złożone z przystępującego i firmy DUBR Sp. z o.o., że udział przystępującego w realizacji wynosił 60%, a spółki DUBR – 40%, a w trakcie realizacji Kontraktu została naliczona kara umowna w wysokości 218.505,94 zł za przekroczenie terminu wykonania prac utrzymaniowych. Pismem z dnia 12.08.2020 r. zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Ww. wybór został zakwestionowany poprzez wniesienie odwołania przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o.W ww. odwołaniu odwołujący wskazał następujące żądania: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A.z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 5)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6)nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo-zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; 7)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; 8)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu; 9)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A.; 10)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1992/20 zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutów w całości przez zamawiającego. Pismem z dnia 01.09.2020 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego: 1)na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny oferty, w tym złożenia szczegółowej kalkulacji tej ceny, zwłaszcza w zakresie pozycji: 1, 2, 4, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 25, 31, 32, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 63, 67, 68, 69, 72, 75, 78, 79, 81, 84, 89, 91, 93, 94, 95, 2)na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia: ·czy faktyczny zakres rzeczowy zrealizowany w ramach ww. zadania prze firmę ZABERD S.A. obejmował ustawienie nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w ilości – 2147 szt. oraz remont/montaż drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w ilości 9841 mb, ·jaki zakres robót zrealizowanych w ramach ww. zadania został wykonany z przekroczeniem terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu robót utrzymaniowych. Pismem z dnia 23.09.2002 r. przystępujący złożył wyjaśnienia: 1)dotyczące ceny oferty, przy czym szczegółową kalkulację cenową wraz z dowodami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)dotyczące doświadczenia, w których potwierdził wskazaną uprzednio w wykazie robót ilość znaków pionowych wykonanych w ramach ww. konsorcjum (2147 szt) oraz ilość drogowych barier ochronnych (9841 mb), jak też wskazał, że ogólny udział naliczonych i zapłaconych kar umownych w odniesieniu do wartości zrealizowanych prac wyniósł niespełna 0,13% i naliczenie tych kar nie stanęło na przeszkodzie wystawieniu referencji. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący po raz kolejny wniósł odwołanie będące przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Należy zauważyć, że w złożonym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ten po uwzględnieniu poprzedniego odwołania wykonał czynności niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu (sygn. akt KIO 1992/20). Tym samym odwołujący w obecnym odwołaniu podnosi zarzuty dotyczące: nowych czynności zamawiającego oraz czynności podejmowanych w wyniku uwzględnienia poprzedniego odwołania, ale wykonanych niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu. Oznacza to, że odwołujący nie powtarza tych samych zarzutów, ale kwestionuje sposób wykonania żądań, które zawarł w poprzednim odwołaniu. W związku z tym nie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a podniesione zarzuty, w tym także dotyczące niezgodności wykonania czynności z żądaniami zawartymi w odwołaniu w sprawie KIO 1992/20, podlegają rozpoznaniu. Dlatego też Izba oddaliła wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej w ofercie przystępującego i jego niewystarczających wyjaśnień w tym zakresie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, w jaki sposób wykonawca obliczył cenę oferty, w oparciu o jakie czynniki był w stanie zaoferować taką a nie inną cenę, a dodatkowo do wyjaśnień muszą być dołączone dowody potwierdzające zawarte w tych wyjaśnieniach informacje. W przedmiotowej sprawie zamawiający porównał wartość każdej z pozycji w kosztorysie ofertowym przystępującego z wartościami odpowiednich pozycji w kosztorysie inwestorskim i zidentyfikował te pozycje, w których cena kosztorysu ofertowego jest niższa o co najmniej 30% od analogicznej ceny w kosztorysie inwestorskim. W zakresie tych pozycji zamawiający wezwał przystępującego do złożenia szczegółowej kalkulacji cenowej. W odpowiedzi przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją cenową, w której przedstawił sposób obliczenia ceny dla każdej z kwestionowanych pozycji. W każdej z tych pozycji przystępujący wskazał: koszt robocizny, koszt materiału i zysk wraz z wyjaśnieniem sposobu ich wyliczenia. Dodatkowo dla każdej z pozycji, która obejmowała koszt materiału odwołujący dołączył dowód w postaci oferty określonego dostawcy lub faktury wystawionej przez określonego dostawcę (oferty i faktury skierowane do przystępującego), w których zawarte są ceny tych materiałów potwierdzające realność cen zawartych w kosztorysie ofertowym. Powyższy sposób obliczenia ceny przystępujący przedstawił także w stosunku do kwestionowanej w odwołaniu pozycji nr 11 i nr 31. Biorąc pod uwagę stopień szczegółowości złożonej kalkulacji cenowej, a także dołączone do niej dowody potwierdzające wiarygodność cen materiałów, należy stwierdzić, że przystępujący w sposób wystarczający wykazał, że ceny w zakwestionowanych pozycjach nie są rażąco niskie. Nie można jednocześnie zgodzić się z odwołującym, że z uwagi na różnice cenowe oferty dostawców nie mogą być uznane za wiarygodne, a zamawiający powinien dodatkowo oceniać cenę oferty w oparciu o ceny zaoferowane przez danego wykonawcę w innych postępowaniach. W zależności od okoliczności faktycznych dotyczących danego zamówienia, wyższe ceny oferowane w innych postępowaniach mogą wzbudzać wątpliwości zamawiającego i być ewentualnie podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, natomiast nie mogą samodzielnie przesądzać o tym, że cena jest rażąco niska. Wykonawcy mogą bowiem oferować różne ceny tych samych materiałów lub prac w różnych postępowaniach, co wynika z różnorodności okoliczności rynkowych, jakie mają miejsce w chwili składania danej oferty i wiążących się z tym kalkulacji biznesowych danego wykonawcy. Potwierdzeniem zaś, że w konkretnym postępowaniu wykonawca ma możliwość zaoferowania określonej ceny za dany element zamówienia, może być właśnie oferta określonego dostawcy lub podwykonawcy. Wobec powyższego, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. W powiązaniu z ww. zarzutem pozostaje zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego dotyczących ceny jego oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W przedmiotowej sprawie przystępujący nie wykazał, zdaniem Izby, że załączniki do wyjaśnień zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W uzasadnieniu zastrzeżenia w ani jednym miejscu nie pojawia się wyjaśnienie, na czym polega i z czego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Z pewnością takim wyjaśnieniem nie jest powoływanie się na ogólne informacje, takie jak to, że: ·ceny wynegocjowane między wykonawcą a podwykonawcami stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·kalkulacja jest sporządzona indywidualnie dla każdego kontraktu, a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności firmy, co stanowi istotne informacje gospodarcze i handlowe, ·sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·upublicznienie tych informacji może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji przystępującego na rynku. Przede wszystkim należy stwierdzić, że powyższe argumenty są tak ogólne, że mogą być podnoszone przez dowolnych wykonawców w dowolnych postępowaniach dotyczących każdego rodzaju zamówień. Argumentacja ta w żaden sposób nie odnosi się do konkretnych zastrzeżonych informacji w tym postępowaniu i nie zawiera wyjaśnienia, co konkretnie przesądza o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. W szczególności nie można domniemywać, że wartość tę mają „ceny wynegocjowane między Wykonawcą a Podwykonawcami i dostawcami” lub „przewaga konkurencyjna” innych wykonawców i „osłabienie pozycji” przystępującego na rynku, gdyż taka argumentacja nie pojawiła s ię w uzasadnieniu jako podstawa do stwierdzenia wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ponadto nie wskazano żadnych realnych przesłanek wskazujących na to, że takie konsekwencje rzeczywiście wystąpią. Po drugie, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje są zachowywane w poufności. Przystępujący wskazał, że „strony (wykonawca i dostawcy – dop. KIO) zastrzegły nieupublicznianie wyników negocjacji indywidualnych” oraz wymienił w kilkunastu punktach działania podjęte w celu zachowania poufności. Pomijając to, że np. hasła dostępu do komputerów i systemów informatycznych, niszczenie zbędnych dokumentów i zasada czystego biurka, czy zamykanie ważnych dokumentów w szafach na klucz, są rozwiązaniami powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach i nie świadczą o jakiejś szczególnej ochronie, przede wszystkim należy zauważyć, że w uzasadnieniu przystępujący ograniczył się jedynie do złożenia oświadczenia o podejmowaniu wszystkich wymienionych działań. Tymczasem ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga „wykazania” również przesłanki zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że przystępujący powinien był złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane i identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest zasada „need to know”, że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do „ważnych” pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym postępowaniu informacjami). Innymi słowy: przystępujący powinien był przedstawić dowody na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za „wykazanie” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Dodać także należy, że nie jest rolą zamawiającego samodzielnie dokonywać oceny, która spośród zastrzeżonych informacji została zastrzeżona zasadnie, a która nie. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że określone informacje zasługują na ochronę zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia załączników do wyjaśnień w sprawie ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym zarzut odwołującego potwierdził się. Jednocześnie należy zauważyć, że - jak wskazano wyżej - Izba stwierdziła, że zastrzeżona kalkulacja cenowa wraz z ofertami/fakturami dostawców potwierdza, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle zatem stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest realna, fakt niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. kalkulacji cenowej wraz z ofertami/fakturami dostawców, nie ma wpływu na wynik postępowania, tj. na kwestię oceny oferty przystępującego co do zaoferowanej ceny. Dlatego też, mimo iż zarzut się potwierdził, odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać uwzględnione. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii spełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że odwołujący kwestionuje spełnienie tego warunku z powodu naliczonej przystępującemu kary umownej w ramach zamówienia realizowanego dla GDDKiA Oddział Kraków. Kara ta wyniosła ok. 218 tys. zł, co stanowiło 0,13% wartości zrealizowanych prac. Wobec powyższego należy wskazać, że sam fakt naliczenia wykonawcy kary umownej nie przesądza o braku należytego wykonania umowy. Każdorazowo w takich przypadkach muszą być zbadane okoliczności faktyczne sprawy, w tym m.in. charakter wykonywanego zamówienia, powody naliczenia kary umownej, wysokość tej kary w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy, ocena sposobu wykonania zamówienia przez zamawiającego, na rzecz którego było ono realizowane. W przedmiotowej sprawie kara umowna stanowiła 0,13% wartości wykonanych prac, zaś zamawiający wystawiający referencje pozytywnie ocenił wykonanie zamówienia. Zatem niska procentowo wysokość kary umownej i treść referencji pozwalają na uznanie, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie zachodzi wobec niego konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wykonania przez zamawiającego czynności po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 1992/20, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca i w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W odwołaniu o sygn. akt KIO 1992/20 odwołujący żądał m.in.: ·wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. poz. 30 kosztorysu, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ·wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznej, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·wezwania przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem o zgodności z prawdą podanych informacji, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący w zakresie wskazanych w ww. odwołaniu żądań, postawił szereg żądań ewentualnych. Stawiając żądania ewentualne odwołujący wnioskował o to, aby zamawiający ewentualnie wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w stosownym zakresie. Należy przy tym podkreślić, że wzywanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień przed ich wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub odrzuceniem ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest co do zasady działaniem obligatoryjnym, dlatego też stawianie takich żądań jest słuszne. Niemniej jednak konsekwencją ich postawienia jest to, że zamawiający dokonuje wyboru, które spośród żądanych działań jest w danym stanie faktycznym najbardziej celowe i zgodne z ustawą Pzp. W szczególności odwołujący nie może oczekiwać, że zamawiający od razu odrzuci ofertę lub wykluczy wykonawcę, jeśli w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie w sprawie KIO 1992/20 i w pierwszej kolejności przystąpił do dokonania czynności wskazanych w żądaniach ewentualnych. Należy jednakże przyznać rację odwołującemu, że nie wszystkich czynności zamawiający dokonał ściśle zgodnie z żądaniami ewentualnymi, ponieważ: §wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zażądał przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej tych pozycji, które zidentyfikował jako mające wartość o co najmniej 30% niższą od wartości z kosztorysu inwestorskiego, przez co pominął pozycję nr 30, na którą odwołujący także wskazywał w odwołaniu, §nie odrzucił oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, §weryfikując doświadczenie przystępującego, wezwał go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący żądał wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, §nie wezwał przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie jednak Izba stwierdziła, że wyżej wskazane uchybienia zamawiającego nie mają wpływu na wynik postępowania, ponieważ: §pozycja nr 30 kosztorysu ofertowego dotyczy lustra drogowego „antyszron”, w kosztorysie ofertowym przystępującego ma wartość 9 790 zł netto, co stanowi mniej niż 1% ceny jego oferty i jest to wartość o ok. 18% niższa od wartości w kosztorysie inwestorskim. Tym samym nie jest to istotna część składowa ceny oferty przystępującego i w świetle kalkulacji cenowej przedstawionej dla pozostałych pozycji, nie może stanowić o rażąco niskiej cenie; §odwołujący podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podał takie samo uzasadnienie, jak do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czyli zakwestionował trzy pozycje kosztorysu ofertowego (11, 30 i 31) jako wycenione poniżej kosztów własnych. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zbadanie tych pozycji pod kątem rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że ich wycena łącznie z wyceną innych badanych pozycji (oraz stwierdzeniem przez Izbę, że pozycja nr 30 nie jest istotną częścią składową ceny), jest realna i nie ma podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. W konsekwencji przyjąć należy, że nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że złożenie przez przystępującego oferty z takimi cenami w badanych pozycjach może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji; §zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. kary umownej naliczonej w trakcie realizacji zamówienia na rzecz GDDKiA w Krakowie i udzielone przez przystępującego wyjaśnienia okazały się wystarczające do stwierdzenia, że przystępujący wykazał spełnienie warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Tym samym, nie zachodziła potrzeba wzywania przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku; §oświadczenie o zgodności z prawdą podanych informacji dotyczących spełnienia warunków i korzystania z zasobów innych podmiotów, jest oświadczeniem, którego ustawodawca nie przewidział w przepisach ustawy Pzp. W szczególności nie jest to oświadczenie, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie ma do niego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający zatem, mimo zawarcia treści tego oświadczenia w przygotowanym przez siebie wzorze oświadczeń, nie miał podstawy prawnej do wyegzekwowania podpisu pod tym oświadczeniem, a brak tego podpisu nie świadczy też o braku spełnienia przez przystępującego jakiegokolwiek warunku. Z uwagi na powyższe okoliczności oraz treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wprawdzie potwierdził się, ale nie miało to wpływu na wynik postępowania. Dlatego też odwołanie również w odniesieniu do tego zarzutu podlega oddaleniu. Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego i spełnienia przez niego warunku doświadczenia, natomiast potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i zarzut dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy nie mają one wpływu na wynik postępowania. Dlatego odwołanie zostało oddalone. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący ……………………. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1656/21 WYROK z dnia 19 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez wykonawcę Segi-Eko sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnymw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami w Płocku sp. z o.o. z siedzibą w Płocku przy udziale wykonawcy BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gostyninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Segi-Eko sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Segi-Eko sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym oraz zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami w Płocku sp. z o.o. z siedzibą w Płocku i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Segi-Eko sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w Płocku sp. z o.o. z siedzibą w Płocku na rzecz wykonawcy Segi-Eko sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnymkwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem ½ wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1656/21 Uzasadnienie Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami w Płocku sp. z o.o. z siedzibą w Płocku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonanie placu magazynowania odpadów, surowców i produktów na działkach nr 42/7, 42/8, 42/9, 42/11, 43/3 w obrębie 12 – Kobierniki, gmina Stara Biała – etap II w ramach zadania pn.: „Plac magazynowania odpadów, surowców i produktów”., nr postępowania: ZP.3/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 marca 2021 r., za numerem 2021/BZP 00020597/01. W dniu 31 maja 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Segi-Eko sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w SW Z, a wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia stanowią wyłącznie nieuprawnioną interpretację warunków udziału w postępowaniu dokonaną przez Zamawiającego, nieznajdującą oparcia ani w treści SWZ, ani w przepisach prawa; 2. zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gostyninie – dalej Przystępujący z postępowania, mimo iż doszło do zakłócenia konkurencji, wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego Wykonawcy w czynności postępowania, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji polegających na nieuprawnionym wyborze oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w związku z wadliwą oceną oferty Odwołującego, powodującą niesłuszne odrzucenie Wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp – poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w SW Z, a wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia stanowią wyłącznie nieuprawnioną interpretację przez Zamawiającego tych warunków, gdyż: ani w treści SW Z, ani w treści przepisów prawa nie występuje definicja pojęcia „plac magazynowy” lub „plac składowy”, a zatem nie ma podstaw do uznania, że wykazane przez Odwołującego realizacje nie mieszczą się w tych pojęciach, a tym samym, że wykazane doświadczenie nie potwierdza spełniania warunków zdefiniowanych w niniejszej SW Z; Odwołujący w praktyce uzyskał pozwolenie na użytkowanie (czego wymagał Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu), bowiem w praktyce Odwołujący uzyskał wszystkie uzgodnienia niezbędne do uzyskania pozwolenia, przygotował, zgromadził, pozyskał i złożył Zamawiającemu wszelkie dokumenty stanowiące podstawę uzyskania pozwolenia, a sam fakt „zawiezienia dokumentów” do urzędu przez ówczesnego Zamawiającego nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że w ramach referencyjnej realizacji nie uzyskano pozwolenia na użytkowanie; 2. art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ustawy pzp – poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z postępowania, mimo że Wykonawca był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, gdyż był autorem dokumentacji projektowej oraz Wykonawcą I etapu robót, a z wzoru umowy stanowiącej załącznik do SW Z (par. 1 ust. 2 pkt. 3 wzoru umowy), wynika, że Wykonawca wybrany w niniejszym postępowaniu zobowiązany jest do uzyskania uzgodnień i akceptacji Wykonawcy I etapu robót, co oznacza, że Wykonawca BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. miałby dokonywać uzgodnień sam ze sobą, co w konsekwencji powoduje, że takie zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z postępowania (ewentualnie wezwania Wykonawcy na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy pzp do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji), 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania dotyczące oferty Odwołującego wskazał, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał, aby Wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie placu magazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni nie mniejszej niż 1.000 m2 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Wykonawca, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, powołał się na realizację zadania pn. „Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych” realizowanej na rzecz Zamawiającego – Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Eko Dolina Sp. z o.o., w której Odwołujący wykonał jako podwykonawca mianowany m.in. następujące prace: 1. przygotowanie terenu pod budowę, 2. roboty demontażowe, 3. roboty ziemne – 6.145,00 m3, 4. korytowanie podbudowy – o powierzchni 7.320,00 m2, 5. ułożenie folii – 7.320,00 m2, 6. nawierzchnia z betonu C30/37 zbrojonego zbrojeniem rozproszonym – o powierzchni 7.320,00 m2, 7. ułożenie ścieku betonowego ZET-1 – 240 mb, 8. krawężniki drogowe 15x30 – 250 mb, 9. roboty sanitarne, polegające na wykonaniu instalacji kanalizacyjnej i wodociągowej, 10. roboty wykończeniowe, 11. przygotowanie wszelkiej dokumentacji niezbędnej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz uzyskanie go. W celu potwierdzenia powyższego, Odwołujący przedstawił referencje wystawione przez Zamawiającego – Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Eko Dolina Sp. z o.o., uzupełnione dokumentami złożonymi wraz z wyjaśnieniami z dnia 16 kwietnia 2021 roku oraz z dnia 4 maja 2021 roku. Zamawiający uznał jednak, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wskazana przez niego realizacja nie odpowiada treści wymagań Zamawiającego, w tym zakresie, że plac pryzmowej kompostowni odpadów zielonych został podzielony na 3 części, w ramach których obszar dojrzewania kompostu oraz obszar doczyszczania kompostu według Zamawiającego nie są placem magazynowym, ani składowym, zaś obszar gotowego kompostu jest według Zamawiającego placem magazynowym, ale przez swoją wielkość nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ jest mniejszy niż wymagany. Odwołujący w ramach wykonanej inwestycji nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie, gdyż to Inwestor, a nie Odwołujący występujący w postępowaniu w charakterze podwykonawcy, wystąpił i uzyskał pozwolenie na użytkowanie – jednakże, takie argumenty Zamawiającego nie mają oparcia ani w zapisach SW Z, ani w przepisach prawa. W zakresie definicji placu magazynowego oraz placu składowego Odwołujący podkreślił, że takiej definicji nie sformułował w treści dokumentacji Zamawiający, jak również taka definicja nie istnieje na gruncie przepisów prawa czy doktryny, nie została też wypracowana przez praktykę zawodową. W żadnym wiążącym dokumencie, nawet branżowym, nie występuje definicja placu magazynowego czy placu składowego, która wskazywałaby na to, w jaki sposób Zamawiający może dokonać wykładni spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. W orzecznictwie administracyjnym w zakresie definicji „placu składowego” wskazuje się wręcz, że: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 1 lipca 2013 r. - II SA/Rz 250/13z: „Zdaniem Sądu, organy właściwie uznały, iż powyższe świadczy o powstaniu budowli w postaci placu składowego. Definicji tego ostatniego brak jest w ustawie Prawo budowlane. Posługując się więc definicją słownikową należy stwierdzić, że "składować" oznacza składać i przechowywać w warunkach zabezpieczających przed zniszczeniem, obniżeniem wartości, magazynować, przechowywać pewne towary, np. materiały budowlane, węgiel (tak: Mały słownik języka polskiego pod red. E. Sobol, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1997 r., Słownik współczesnego języka polskiego, Wydawnictwo Wilga 1996 r.). Jest to zatem teren przystosowany przez odpowiednio przygotowaną nawierzchnię do składowania określonych towarów oraz poruszania się po nim środków transportowych. Nie można mieć zatem wątpliwości, że utwardzona częściowo betonem, częściowo kamieniem łamanym otwarta przestrzeń, na której znajdują się samochody ciężarowe, jak także hałda czarnego kamienia jest w istocie placem składowym.”; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lipca 2017 r. - VII SA/Wa 1898/16: „Okoliczności faktyczne (trwałe utwardzenie gruntu, rozmiary obszaru utwardzonego i rzeczywiste jego wykorzystywanie) dają zatem podstawy do uznania, że wykonanie tego utwardzenia stanowi wykonanie budowli w postaci placu składowego. Prawo budowlane nie definiuje tego pojęcia. Posługując się więc definicją słownikową należy przyjąć, że "składować" oznacza składać i przechowywać w warunkach zabezpieczających przed zniszczeniem, obniżeniem wartości, magazynować, przechowywać pewne towary, np. materiały budowlane, węgiel (Mały słownik języka polskiego pod red. E. Sobol, Wydawnictwo Naukowe PW N, Warszawa 1997 r., Słownik współczesnego języka polskiego, Wydawnictwo Wilga 1996 r.). Jest to zatem teren przystosowany przez odpowiednio przygotowaną nawierzchnię do składowania określonych towarów oraz poruszania się po nim środków transportowych. Nie można mieć wątpliwości, że utwardzona i ogrodzona przestrzeń, na której znajdują się przede wszystkim maszyny rolnicze jest w istocie placem składowym.” W zakresie placu magazynowego nie sposób znaleźć w orzecznictwie administracyjnym, doktrynie czy w branżowych publikacjach jakiejkolwiek chociaż próby stworzenia definicji pojęcia „plac magazynowy”. Wydaje się, że jedyną wskazówką definicyjną będzie powołanie się na pojęcie „magazynu” i jego rodzajów, wśród których wyodrębnia się magazyny otwarte, tj. place w tym place składowe. Powyższe oznacza, że pojęcie placu magazynowego oraz placu składowego są de facto zamienne i oznaczają to samo. Już na gruncie powyższego, trudno zrozumieć argumentację Zamawiającego, który część obszarów z realizacji, na którą powołał się Odwołujący zdefiniował jako plac magazynowy – ale nie plac składowy. Nie jest jasne tym samym, na jaką własną definicję i wykładnię rozumienia tych pojęć powołuje się Zamawiający – bezsprzecznie jednak taka definicja nie funkcjonuje w sposób ogólnodostępny i nie sformułował jej również Zamawiający na użytek niniejszego postępowania w dokumentacji przetargowej. Powołał się na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2411/14. W niniejszej sprawie jednak ani znaczenie języka specjalistycznego, ani wykładnia literalna nie dają podstaw do przyjęcia rozumienia pojęcia w taki sposób, jak dokonał tego Zamawiający. Odwołujący podkreślił, że w samej treści informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wskazuje, jaką definicję pojęcia „plac składowy” czy „plac magazynowy” uznaje za wiążącą, co tym samym utrudnia jakąkolwiek próbę weryfikacji takich definicji. Z uwagi na to, że ani wykładnia języka prawniczego, ani specjalistycznego (branżowego) nie dają odpowiedzi na pytanie o znaczenie pojęć „plac składowy” czy „plac magazynowy”, to bez wątpienia należy powołać się na wykładnię językową, według której to plac składowy czy plac magazynowy oznaczają teren do składowania i przechowywania w warunkach zabezpieczających przed zniszczeniem, obniżeniem wartości, bądź do magazynowania, przechowywania pewnych towarów. Według innej definicji jest to „składowisko o nawierzchni gruntowej lub twardej, nieulepszonej bądź ulepszonej” (źródło https://edu.trans.eu/slownik/plac-skladowy). Już w toku postępowania, Odwołujący składał wyjaśnienia, w których wskazywał, że w ramach realizacji zadania inwestycyjnego „Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych” wykonał plac pryzmowej kompostowni odpadów zielonych – przeznaczony m.in. do magazynowania/ składowania odpadów zielonych (a po ich przetworzeniu – kompostu). Tym samym plac ten – jako całość – jest placem służącym do magazynowania i składowania pewnych towarów, jak również jest placem szczelnym, gdyż wymóg szczelności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia wynikał m.in. z zakresu robót wskazanych w opisie technicznym do projektu wykonawczego branży drogowej dla ww. inwestycji. Zgodnie z tymże dokumentem „(…) Kompostownia funkcjonuje jako plac o szczelnej nawierzchni betonowej o powierzchni 5544 m2, który podzielony jest na strefy funkcjonalne obejmujące obszar przyjmowania i przygotowania materiału do kompostowania, obszar pryzm kompostowych, obszar magazynowania kompostu i powierzchnie manewrowe (…) oraz (…) Po rozbudowie kompostownia stanowić będzie jedną całość funkcjonującą na zasadach identycznych jak obecnie (…), a także (…) Aby odcieki z placów nie przedostawały się w grunt zaprojektowano nawierzchnię betonową modyfikowaną dodatkami uszczelniającymi (…)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający dokonał nieuprawnionej wykładni treści specyfikacji – na niekorzyść Odwołującego, nie mając do tego żadnych podstaw faktycznych czy prawnych. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że inwestycja, na którą Odwołujący się powołuje, zakończyła się uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Z treści warunku – wbrew temu, co twierdzi Zamawiający – wcale nie wynika, że to Wykonawca miał uzyskać pozwolenie na użytkowanie, tym bardziej, że pozwolenie na użytkowanie to decyzja administracyjna, więc co najwyżej, gdyby faktycznie to Wykonawca miał czynić starania o jej uzyskanie, to w treści warunku powinno zostać wskazane, że Wykonawca miał obowiązek złożyć wniosek o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Tym samym z treści warunku można jedynie wnioskować, że referencyjna realizacja miała w konsekwencji prawidłowo wykonanych robót zakończyć się uzyskaniem decyzji – pozwolenie na użytkowanie – i taką realizacją legitymuje się Odwołujący. W tym kontekście szczególnie znaczenie ma fakt, że pozwolenie na użytkowanie wydaje się w formie decyzji administracyjnej, a stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie Inwestor (art. 59 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane). Wykonawca może jedynie uzyskać od Inwestora pełnomocnictwo do działania w jego imieniu – w tym do złożenia wniosku – jednak zawsze to Inwestor będzie stroną i to dla Inwestora dane pozwolenie zostanie wydane. Wymóg uzyskania pozwolenia na użytkowanie jest częstą praktyką w toku postępowań przetargowych, jednakże drogi do uzyskania takiego pozwolenia są dwie: uzyskanie od Inwestora pełnomocnictwa do działania w jego imieniu i złożenie wniosku przez Wykonawcę, przygotowanie przez Wykonawcę wniosku i złożenie go samodzielnie przez Inwestora. W praktyce obie drogi polegają na tym, że to Inwestor jest stroną postępowania (gdyż tylko on może nią być – Wykonawca nie ma takiego uprawnienia), ale to Wykonawca, którego rolą było wykonanie robót budowlanych musi zgromadzić wszelką dokumentację niezbędną dla złożenia wniosku celem uzyskania pozwolenia na użytkowanie. To Wykonawca, jako podmiot, który realizował inwestycję, w ramach swojej pracy pozyskuje wszelkie zgody, dokonuje wszelkich uzgodnień, w tym w szczególności Państwowej Inspekcji Sanitarnej czy Państwowej Straży Pożarnej. Jeśli realizacja wykonana przez Wykonawcę nie zakończy się uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (na podstawie dokumentów przygotowanych w toku prac przez Wykonawcę), to całość inwestycji nie może zostać zamknięta i rozliczona z Wykonawcą. W sposób oczywisty więc to Wykonawca odpowiada za sfinalizowanie postępowania i uzyskanie dokumentu kończącego pracę Wykonawcy. Powyższe potwierdzają dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, z których bezsprzecznie wynika, że Odwołujący w ramach inwestycji realizował roboty budowlane „wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”. Zupełnie irracjonalne są tym samym argumenty Zamawiającego, który uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego wskazuje, że to Inwestor wystąpił i uzyskał pozwolenie na użytkowanie, skoro to tylko i wyłącznie Inwestor mógł być stroną tego postępowania. Odnośnie zarzutów względem Przystępującego Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi zadanie pod nazwą – budowa placów magazynowania odpadów, surowców i produktów w zakładzie w Kobiernikach. W ramach tego zadania, Zamawiający wyodrębnił: a) Zadanie nr 1 – projekt placów magazynowania odpadów, surowców i produktów (w tym zaprojektowanie i uzyskanie pozwolenia na budowę dla wszystkich części placu), b) Zadanie nr 2 – budowa placów nr 11 i nr 12, w ramach których dokonano podziału na: Etap I – wybudowanie placu nr 12, Etap II – wybudowanie placu nr 11. W ramach postępowania nr ZP.7/2018 przewidziano realizację Zadania nr 1 oraz Etapu I z Zadania nr 2. W postępowaniu tym ofertę najkorzystniejszą złożył Przystępujący i to on wykonał to zamówienie. Etap II Zadania nr 2 został w tym postępowaniu objęty prawem opcji, z którego jednak Zamawiający nie skorzystał. W toku tego zakończonego już postępowania powstały między innymi następujące dokumenty: 1. projekt budowlany – w którym osobą sprawdzającą architekturę i konstrukcję jest mgr inż. B. B., 2. dokumentacja powykonawcza – podpisana przez Kierownika Budowy mgr. inż. B. B., 3. specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych – sporządzone przez mgr. inż. B. B. . Niniejsze postępowanie, tj. wykonanie placu magazynowania odpadów, surowców i produktów na działkach nr 42/7, 42/8, 42/9, 42/11, 43/3 w obrębie 12 – Kobierniki, gmina Stara Biała – etap II w ramach zadania pn. „Plac magazynowania odpadów, surowców i produktów” stanowi właśnie realizację Etapu II z Zadania nr 2. Załącznikiem do dokumentacji niniejszego postępowania nr ZP.3/2021 jest dokumentacja techniczna, na którą składają się dokumenty opisane powyżej w pkt. 1-3 – wszystkie autorstwa mgr. inż. B. B. . Ofertę w niniejszym postępowaniu również złożył Przystępujący (tj. Wykonawca realizujący Etap I), który w treści załącznika nr 2, tj. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wskazał jedną osobę, tj. Prezesa Zarządu spółki Wykonawcy, wskazanego na funkcję Kierownika Budowy mgr. inż. B. B. . Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy pzp - jeżeli Wykonawca był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, Zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego Wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym Wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem Wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 765/19. Zamawiający w niniejszym postępowaniu jednak zaniechał podjęcia jakichkolwiek środków mających zagwarantować niezakłócenie konkurencji. Mało tego, zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy pzp - Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Oczywiście, Odwołujący ma świadomość, iż niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt sporządzenia dokumentacji w postępowaniu, a koniecznym jest stwierdzenie i wykazanie utrudniania uczciwej konkurencji w tym postępowaniu z uwagi na sporządzenie dokumentacji. Taka sytuacja ma jednak bezsprzecznie miejsce w niniejszej sprawie, gdyż zgodnie z par. 1 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy (tj. załącznika do SW Z), Wykonawca ma obowiązek „uzyskania na własny koszt i ryzyko pisemnego uzgodnienia i akceptacji przed przystąpieniem do wykonania Przedmiotu zamówienia, z wykonawcą I etapu inwestycji, zakresu i sposobu wykonania prac i robót budowalnych wchodzących w zakres Przedmiotu zamówienia, mających lub mogących mieć wpływ na prace i roboty wykonane w I etapie, w sposób nie powodujący utraty jakichkolwiek praw Zamawiającego wobec wykonawcy I etapu z tytułu wykonania przez niego powierzonego mu wcześniej do wykonania przedmiotu umowy, w szczególności odnoszących się do udzielonej Zamawiającemu przez wymienionego wykonawcę rękojmi i gwarancji na wykonane w I etapie inwestycji prace i roboty budowlane”. Z powyższego wynika, że Wykonawca II etapu robót, tj. Wykonawca wybrany w niniejszym postępowaniu, jest obowiązany do dokonywania uzgodnień i uzyskania akceptacji Wykonawcy I etapu robót, tj. kierownika budowy i projektanta mgr. inż. B. B. . W sytuacji, gdy to Przystępujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą będzie realizował zamówienie, a jako osobę skierowaną to realizacji umowy również wskazał mgr. inż. B. B., to osoba ta będzie dokonywała uzgodnień sama ze sobą. Taka sytuacja bezsprzecznie powoduje zakłócenie konkurencji w postępowaniu, ponieważ zapis umowny przewidziany w par. 1 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy staje się zupełnie bezprzedmiotowy i nie spełni swojej funkcji, jaką jest zapewnienie kontroli i dwuetapowości podejmowania decyzji w toku realizacji inwestycji. Sytuację tę należy odczytywać w ten sposób, że Wykonawca I Etapu w ramach swojej umowy działa w tym postępowaniu niejako jako Zamawiający, bowiem de facto staje się stroną czynnie uczestniczącą w akceptacjach stosunku do Wykonawcy II ETAPU. Zgodnie z treścią art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego Wykonawcy, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie jednak bezsprzecznie zachodzi okoliczność, w której zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane inaczej niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu, gdyż niedopuszczalna jest sytuacja, w której Wykonawca ma być obowiązany do dokonywania uzgodnień sam ze sobą, co w sposób oczywisty pozbawia jakiejkolwiek kontroli zgodności dokonywanych ustaleń. W dniu 16 czerwca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gostyninie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie. Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Zamawiającego o przesłuchanie w charakterze świadka p. Ł. S., autora opinii załączonej do odpowiedzi na odwołanie na okoliczności wskazane w treści opinii z uwagi na to, że fakty mające podlegać dowodzeniu zostały już stwierdzone innymi dowodami, a mianowicie złożoną w sprawie opinią podpisaną przez p. S. . Powołany dowód Izba uznała za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia i prowadzący jedynie do przewlekłości postępowania. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy pzp. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl Rozdziału IV pkt 1:„1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie placu magazynowania odpadów, surowców i produktów na działkach nr 4217, 42/8, 42/9, 42/11, 43/3 w obrębie 12 Kobierniki, gmina Stara Biała — etap II w ramach zadania pn.: „Plac magazynowania odpadów, surowców i produktów w Zakładzie w Kobiernikach.” Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2 SWZ po zmianie SWZ z dnia 31 marca 2021 r.: „Zamawiający wymaga: 1) aby wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie co najmniej: jedno zamówienie polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie placu magazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni nie mniejszej niż 1 000 m2 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie.” Na pytanie nr 4 w wyjaśnieniach SW Z z dnia 31 marca 2021 r.: „Czy Inwestor zaakceptuje referencje z podobnego zakresu prac lecz starze niż 5 lat?” Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie wyraża zgody zarówno na referencje z podobnego zakresu prac , jak i na referencje starsze niż 5 lat, zgodnie z SWZ.” Na pytanie nr 7 w wyjaśnieniach SW Z z dnia 31 marca 2021 r.: „7. Jeśli Zamawiający będzie wymagał analogicznie jak w przypadku etapu I od Wykonawcy uzyskania pozwolenia na użytkowanie na wykonany zakres prac, to czy w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zamówienie polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie placu magazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni nie mniejszej niż 1 000 m2 również powinno być uzyskane pozwolenie na użytkowanie?” Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Tak, inwestycja wykazująca spełnienie warunków udziału w postępowaniu powinna być zakończona i posiadać wszystkie wymagane prawem pozwolenia, w tym pozwolenie na użytkowanie.” Pismem z dnia 9 kwietnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału tj m.in. „1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty.” W odpowiedzi Odwołujący złożył wykaz robót, w którym wykazał następującą inwestycję: „Inwestycja: Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych”. W ramach inwestycji Wykonawca wykonał jako podwykonawca mianowany m.in. następujące prace: 1. przygotowanie terenu pod budowę; 2. roboty demontażowe; 3. roboty ziemne – 6.145,00 m3; 4. korytowanie podbudowy – o powierzchni 7.320,00 m2; 5. ułożenie folii – 7.320,00 m2; 6. nawierzchnia z betonu C30/37 zbrojonego zbrojeniem rozproszonym – o powierzchni 7.320,00 m2; 7. ułożenie ścieku betonowego ZET-1 – 240 mb; 8. krawężniki drogowe 15x30 – 250 mb; 9. roboty sanitarne, polegające na wykonaniu instalacji kanalizacyjnej i wodociągowej; 10. roboty wykończeniowe; 11. przygotowanie wszelkiej dokumentacji niezbędnej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz uzyskanie go. Zadania wykonane w ramach inwestycji spełniają wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale VI Warunki udziału w postępowaniu – par. 2 ust. 1); 1.859.605,02 PLN, 31.05.2017, Inwestor Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Eko Dolina Sp. z o.o. Generalny Wykonawca Konsorcjum firm Varia Tech Sp. z o.o. T4B Sp. z o.o.” Ponadto, złożył referencje wystawione przez Eko Dolina Sp. z o.o. o następującej treści:„Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Eko Dolina Sp. z o.o., z siedzibą: Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 991 84-207 Koleczkowo, stwierdza, że: Segi Eko Sp. z o.o., z siedzibą: ul, Szprotawska 10, 67-321 Leszno Górne, jako podwykonawca mianowany konsorcjum firm: 1. Varia Tech Sp. z o.o., z siedzibą: Al. Stanów Zjednoczonych 32, 04-036 Warszawa 2. T4B SP, z o.o., z siedzibą: Al. Stanów Zjednoczonych 32, 04-036 Warszawa zrealizowała w ramach inwestycji pn. Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych następujące zadania: przygotowanie terenu pod budowę; roboty demontażowe; roboty ziemne 6.145,00 m3, korytowanie podbudowy — o powierzchni 7230,00 m2, ułożenie folii 7.230,00 m2, nawierzchnia z betonu C30/37 zbrojonego zbrojeniem rozproszonym – o powierzchni 7.230,00 rn2, ułożenie ścieku betonowego ZET-I — 240 mb, krawężniki drogowe 15x30 — 250 mb, roboty sanitarne, polegające na wykonaniu instalacji kanalizacyjnej wodociągowej, roboty wykończeniowe. Termin umowny realizacji zadań podwykonawcy: październik 2016 — 31.05.2017. Wartość netto umowy podwykonawczej: 1.511.874,00 zł. Wartość brutto umowy podwykonawczej: 1.859.605,02 zł. Wszelkie roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz zasadami sztuki budowlanej, a także prawidłowo ukończone.” Pismem z dnia 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych: „W wykazie robót oświadczyli Państwo, że przygotowali wszelką dokumentację niezbędną do uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz uzyskali je, lecz wystawiona referencja z Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Eko Dolina Sp. z o. o. nie potwierdza wykonywania tego zakresu. Prosimy o złożenie wyjaśnień w tym zakresie do dnia 16.04.2021 r.” W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił: „W odpowiedzi na Państwa wezwanie do wyjaśnień z dnia 15.04.2021, uprzejmie informujemy, że zwyczajowo przygotowania jakiejkolwiek dokumentacji (powykonawczej, do uzyskania pozwolenia itd.) nie ujmuje się w referencjach jej przygotowanie jednak zawsze jest wymagane zarówno na mocy przepisów prawa, jak i warunków kontraktowych. W ramach realizacji inwestycji pn.: Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych (Inwestor: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Eko Dolina Sp. z o.o.) Wykonawca był zobowiązany do przygotowania wszelkiej dokumentacji niezbędnej do złożenia wniosku o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Pozwolenie na użytkowanie następuje w formie decyzji administracyjnej. Tak więc jest to czynność niezależna od Wykonawcy. Czynnością zależną od Wykonawcy w ramach uzyskania takiego pozwolenia jest wykonanie robót budowlanych, zgromadzenie wszelkiej dokumentacji niezbędnej dla złożenia celem uzyskania pozwolenia na użytkowanie i takie czynności obejmowała zawarta ww. umowa. To Wykonawca pozyskiwał wszelkie zgody, dokonywał wszelkich uzgodnień, w tym w szczególności PIS i PSP. Nadzór budowlany nie miał żadnych uwag do przygotowanej przez Wykonawcę dokumentacji i na jej podstawie jedynie na wniosek ówczesnego Zamawiającego Inwestora po przeprowadzeniu kontroli, w której uczestniczył także Wykonawca, wydał pozwolenie na użytkowanie. Tak więc Wykonawca w ramach ww. postepowania realizował roboty budowlane „wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”. Celem dodatkowego potwierdzenia powyższego, w załączeniu przesyłamy Państwu oświadczenia: 1.Inwestora; 2. Kierownika Kontraktu; 3. Kierownika Budowy.” Ze złożonego oświadczenia Inwestora INFORMACJA UZUPEŁNIAJĄCA DO REFERENCJI z dnia 24.08.2020r.wynika: „W imieniu Eko Dolina SP, z o.o., z siedzibą Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo, informuję jako Inwestor zadania pn.: Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych, którego realizacja została zakończona dnia 31.05,2017r., że w ramach ww. inwestycji firma Segi-Eko Spa z o.o., z siedzibą: ul. Szprotawska 10, 67324 Leszno Górne jako podwykonawca zawarła umowę z Generalnym Wykonawcą. Powyższa umowa zobowiązywała firmę Segi-Eko Sp. z o.o. m.in. do: 1. skompletowania w trakcie realizacji robót, wszelkiej dokumentacji zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz przygotowania do obioru końcowego kompletu protokołów jak i kompletu dokumentów potrzebnych do złożenia wniosku i uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz 2. opracowania i przekazania Kierownikowi Kontraktu wszelkiej dokumentacji niezbędnej dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie.” Ze złożonego oświadczenia Kierownika Kontraktu wynika: „Ja, niżej podpisany M. Z.) oświadczam że: 1. byłem Kierownikiem Kontraktu zadania pn. Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych, które realizowane było dla Inwestora/ Zamawiającego - Eko Dolina Sp. z o.o., z siedzibą: Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo; działałem w imieniu i na rzecz Generalnego Wykonawcy — konsorcjum firm: Varia Tech Sp. z o.o. j T4B Sp. z o.o.; 2. podwykonawca mianowany dla ww. inwestycji, firma Segi Eko Sp. z o.o. przygotowała wszelką dokumentację ww. zadania, w tym dokumenty niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla ww. inwestycji oraz przeprowadziła realizację procedur skutkujących uzyskaniem ww. pozwolenia.” Ze złożonego oświadczenia Kierownika Budowy wynika: „Ja, niżej podpisany M. D., oświadczam, że: 1. prowadziłem jako Kierownik Budowy z nadania i w imieniu Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą: ul. Szprotawska 10, 67-321 Leszno Górne zadanie pn, Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych, które realizowane było dla Inwestora/ Zamawiającego Eko Dolina SP, z o.o., z siedzibą: Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 991 84-207 Koleczkowo; 2. jako Kierownik Budowy nadzorowałem w imieniu i dla Segi-Eko Sp. z o.o. przygotowanie wszelkiej dokumentacji zadania, w tym dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla ww. inwestycji oraz sprawowałem kontrolę nad i przeprowadziłem realizację procedur skutkujących uzyskaniem tegoż pozwolenia.” Pismem z dnia 28 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp podmiotowych środków dowodowych: „Z przedstawionych dokumentów tj.: wykazu robót budowlanych oraz referencji nie wynika, że wykonany plac pryzmowej kompostowni odpadów zielonych jest szczelnym placem magazynowym lub składowym. Zamawiający nie wyraził zgody na referencje z podobnego zakresu prac. W dokumentach przetargowych dla wykazanej inwestycji brak jakichkolwiek danych o robotach zapewniających szczelność ww. placu przed przesiąkaniem do gruntu zanieczyszczonych wód odciekowych, całkowicie eliminujących ich przedostawanie się do gleby. Prosimy o wyjaśnienie w jakim stopniu wykonany plac jest placem magazynowym lub składowym (powierzchnia magazynowania lub składowania) oraz w jaki sposób zapewniono całkowitą szczelność. W przypadku braku możliwości potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp zwraca się z prośbą o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty. Wykaz robót musi potwierdzać spełnienie postawionego warunku udziału: „Zamawiający wymagał: - aby wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej: jedno zamówienie polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie placu magazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Jednocześnie, Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu projekt wykonania placu jest szczegółowy i należy go wykonać zgodnie z nim, w szczególności w zakresie klasy szczelności wgłębnej i bocznej placu magazynowego będącego przedmiotem zamówienia.” W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił: „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 28.04.2021 r.) niniejszym wyjaśniamy że Segi-Eko Sp. z o.o. w ramach realizacji zadania inwestycyjnego Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych wykonała plac pryzmowej kompostowni odpadów zielonych - przeznaczony m.in. do magazynowania/ składowania odpadów zielonych (a po ich przetworzeniu — kompostu). Ww. plac jest placem szczelnym. Wymóg szczelności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia wynikał m.in. z zakresu robót wskazanych w opisie technicznym do projektu wykonawczego branży drogowej dla ww. inwestycji. Zgodnie z tymże dokumentem „Kompostownia funkcjonuje jako plac o szczelnej nawierzchni betonowej o powierzchni 5544 m2, który podzielony jest na strefy funkcjonalne obejmujące obszar przyjmowania i przygotowania materiału do kompostowania, obszar pryzm kompostowych, obszar magazynowania kompostu i powierzchnie manewrowe (…) oraz (…) Po rozbudowie kompostownia stanowić będzie jedną całość funkcjonującą na zasadach identycznych jak obecnie (…) a także (…) Aby odcieki z placów nie przedostawały się w grunt zaprojektowano nawierzchnię betonową modyfikowaną dodatkami uszczelniającymi.” Szczegółowy opis czynności i rozwiązań zastosowanych przez nas celem osiągnięcia szczelności placu, zgodnie z wymogami Inwestora znajdziecie Państwo we wcześniej wspomnianym dokumencie Opis techniczny do projektu wykonawczego branży drogowej stanowiącym załącznik do niniejszego pisma. Ww. inwestycja w całości spełnia wymagania w zakresie postawionego przez Państwa warunku. Przedmiotowe wyjaśnienia, łącznie ze wszystkimi wcześniej składanymi dokumentami, oświadczeniami, wyjaśnieniami, odnoszą się do określonych przez Państwa wymagań i potwierdzają, że posiadane przez Segi-Eko Sp. z o.o. doświadczenie obiektywnie spełnia warunek w zakresie zdolności zawodowej, zarówno w kwestii samego potwierdzenia spełniania warunku, jak i należytego wykonania zamówienia. Wykonawca podkreśla, że szczegółowo zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia oraz całością dokumentacji postępowania i ma wiedzę oraz doświadczenie pozwalające na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami w tym również w zakresie klasy szczelności wgłębnej i bocznej będącej przedmiotem zamówienia.” Ze złożonego opisu technicznego do projektu wykonawczego branży drogowej: Rozbudowa placu kompostowni odpadów zielonych na terenie zakładu EKO DOLINA SP, z o.o. zlokalizowane o na działce nr 7/58 w Łężycach wynika:„(…) Przedmiotem niniejszego projektu jest rozbudowa pryzmowej kompostowni odpadów zielonych na terenie zakładu unieszkodliwiania odpadów EKO DOLINA Sp. z o.o., obsługującego rejon gmin wchodzących w skład Komunalnego Związku Gmin Doliny Redy i Chylonki. (…) 3. STAN ISTNIEJĄCY ZAGOSPODAROWANIA TERENU Istniejąca kompostownia służy do przetwarzania zielonych odpadów organicznych pochodzących z utrzymania zieleni miejskiej, pielęgnacji pasów zadrzewień przy drogach oraz od innych wytwórców z rejonu obsługi, a jej przepustowość wynosi 2 900 Mg/rok, co odpowiada objętościowo 10 570 m3/rok. Proces kompostowania dostarczanych w ciągu roku 2 900 Mg odpadów powoduje wytworzenie 1 600 Mg kompostu, co stanowi 55% całej masy. Pozostałe 1 300 Mg stanowią technologiczne straty procesowe w postaci dwutlenku węgla i wody, Kompostownia funkcjonuje jako plac o szczelnej nawierzchni betonowej o powierzchni 5 544 m 2, który podzielony jest na strefy funkcjonalne obejmujące obszar przyjmowania i przygotowania materiału do kompostowania, obszar pryzm kompostowych, obszar magazynowania kompostu i powierzchnie manewrowe. Materiał do kompostowania dostarczany jest drogą wewnętrzną od strony południowej. Nawierzchnia placu jest ukształtowana w sposób zapewniający odprowadzenie odcieków do korytek i wpustów deszczowych bez możliwości ich niekontrolowanego przedostawania się poza krawędź placu, podłączonych do systemu kanalizacji technologicznej złożonej ze studzienek osadnikowych i przewodów rurowych, doprowadzonego do zbiornika retencyjnego wód deszczowych i odcieków 34b, Ze zbiornika odcieki pompowane są do kolejnej studzienki, z której grawitacyjnie spływają do pompowni i dalej rurociągiem tłocznym do podczyszczalni ścieków 29. Teren inwestycji obejmuje działki nr 7/58 i 7/60 obręb Łężyce. Projektowany plac kompostowni zlokalizowany jest na działce nr 7/58, a niezbędna dla jego funkcjonowania infrastruktura także na działce nr 7/60, (…) 4. STAN PROJEKTOWANY ZAGOSPODAROWANIA TERENU W ramach inwestycji stanowiącej przedmiot niniejszego projektu przewiduje się rozbudowę opisanej w punkcie 3 pryzmowej kompostowni odpadów zielonych, polegającą na powiększeniu istniejącego placu betonowego o 7 189 m 2, co spowoduje zwiększenie przepustowości kompostowni o około 130%, zapewniając w ciągu roku możliwość kompostowania odpadów zielonych w ilości około 6 670 Mg czyli 24 300 m3 z których szacunkowo powstanie 3 670 Mg kompostu, oraz około 3000 Mg technologicznych strat procesowych w postaci dwutlenku węgla i wody. Po rozbudowie kompostownia stanowić będzie jedną całość funkcjonującą na zasadach identycznych jak obecnie. Zgodnie z wytycznymi Zamawiającego przy określaniu granic rozbudowy kompostowni uwzględniono lokalizację sąsiadujących z projektowanym placem przyszłościowych obiektów obejmujących elementy systemu odprowadzenia wód opadowych i oczyszczonych ścieków opadowych wraz z planowanym zbiornikiem nr 3, które są przedmiotem odrębnego opracowania projektowego, przywołanego w punkcie 1 niniejszego opisu. Ponadto wolną od obiektów infrastruktury pozostawiono strefę lokalizacji planowanego biofiltra hali sita stacjonarnego, położoną w południowo wschodnim narożniku projektowanego placu. W ramach zadania przewiduje się budowę systemu odprowadzenia odcieków technologicznych z procesu kompostowania/ instalacji oświetlenia terenu i instalacji telekomunikacyjnej w zakresie dozoru kamer z wpięciem do istniejącego systemu, a także likwidację kolizji nawierzchni placu z istniejącym wodociągiem, oświetleniem i terenu, oraz linią kablową nn. Zaprojektowano w niniejszym opracowaniu branżowym fragment palcu o nawierzchni z betonu cementowego łączącego się z istniejącym placem kompostowym dla odpadów na wysypisku. 5. ROZW IĄZANIA KONSTRUKCYJNO-DROGOW E. Kompostownia odpadów zielonych została zaprojektowana w formie placu o nawierzchni betonowej. Plac o łącznej powierzchni 7189 m2 podzielono na trzy obszary w zależności od spełnianych przez nie funkcji: obszar dojrzewania kompostu: 3054 m 2 + 2785 m2, obszar gotowego kompostu: 874 m2, obszar doczyszczania kompostu: 476 m 2. Obszar przyjmowania i przygotowania materiału do kompostowania będzie zlokalizowany w części istniejącej kompostowni w rejonie dostępnym bezpośrednio z drogi wewnętrznej. Aby odcieki z placów nie przedostawały się w grunt zaprojektowano nawierzchnię betonową modyfikowaną dodatkami uszczelniającymi. Konstrukcja nawierzchni została tak zaprojektowana aby przeniosła zakładany ruch KR2, była nawierzchnią o podwyższonej szorstkości i zapewniała przeniesienie dopuszczalnego nacisku pojedynczej osi pojazdu wynoszącego 115 kN/oś, Zaprojektowana nawierzchnia jest identyczna z nawierzchnia ułożoną na wcześniej wykonanych placach kompostowni.” Ze złożonej informacji uzupełniającej do referencji z dnia 24.08.2020 r. wynika: „W imieniu „EKO DOLINA Sp. z o.o., z siedzibą: Łężyce, Al, Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo, informuję jako Inwestor zadania pn. Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych, którego realizacja została zakończona dnia 31.05.2017r., że w ramach ww. inwestycji firma Segi-Eko Sp. z o.o., z siedzibą: ul. Szprotawska 10, 67-32 i Leszno Górne, jako podwykonawca Generalnego Wykonawcy wykonała plac pryzmowej kompostowni odpadów zielonych. Ww. plac jest placem szczelnym. Wymóg szczelności wynikał m.in. z opisu technicznego do projektu wykonawczego branży drogowej dla ww. inwestycji. Zgodnie z tymże dokumentem „(…) Kompostownia odpadów zielonych została zaprojektowana w formie placu o nawierzchni betonowej. Plac o łącznej powierzchni 7 189 m2 podzielono na trzy obszary w zależności od spełnianych przez nie funkcji: obszar dojrzewania kompostu, 3054 m2 + 2785 m2, obszar gotowego kompostu, 874 m 2, obszar doczyszczania kompostu, 476 m2. Aby odcieki z placów nie przedostawały się w grunt zaprojektowano nawierzchnię betonową modyfikowaną dodatkami uszczelniającymi (…).” Pismem z dnia 27 maja 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) informuje, że oferta Państwa została odrzucona. Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 1. Zamawiający wymagał: 1) aby wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie co najmniej: jedno zamówienie polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie placu magazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni nie mniejszej niż 1.000 m2 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Wykonany przez Wykonawcę plac o łącznej powierzchni 7.189 m2 został podzielony na trzy obszary w zależności od spełnianych przez nie funkcji tj. obszar dojrzewania kompostu 3.054m2 +2.785m2 to nie jest plac magazynowy ani składowy jest to plac technologiczny więc nie potwierdza on spełnienia warunku; obszar gotowego kompostu 874 m2 - to jest plac magazynowy, ale nie spełnia warunku udziału ponieważ jest mniejszy niż wymagany tj. 1.000m2, obszar doczyszczania kompostu 476 m2 to nie jest plac magazynowy ani składowy, jest to plac technologiczny więc nie potwierdza on spełnienia warunku. Postawiony warunek udziału przez Zamawiającego był precyzyjny tzn. miał to być plac magazynowy lub składowy szczelny o powierzchni nie mniejszej 1.000 m2 i wykonawca w ramach tego zadania miał uzyskać pozwolenie na użytkowanie. W odpowiedzi na pytania z dnia 30.03.2021 r. Zamawiający wyraźnie odpowiedział, że nie wyraża zgody na referencje z podobnego zakresu prac jak i na referencje starsze niż 5 lat, zgodnie z SW Z. Wykonawca nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie, ponieważ nie jest równoważnym przygotowanie dokumentacji do wniosku podpisanego i złożonego przez inwestora z przygotowaniem dokumentacji i uczestniczeniem w postępowaniu administracyjnym po stronie inwestora na podstawie udzielonego upoważnienia — co wiąże się w sposób oczywisty z szerszym zakresem związanych z tym obowiązków wobec organu administracji (naprawa dokumentacji, udzielanie wyjaśnień, usuwanie braków formalnych we właściwych terminach). Uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie jest zakończeniem postepowania administracyjnego, w którym organ administracji ocenia spełnienie przesłanek ustawowych do jego uzyskania, a więc stanowi faktyczną i prawną ocenę wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, Uzyskanie przez wykonawcę decyzji pozwolenia na użytkowanie ma również znaczenie dla określenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oraz czasu realizacji i faktycznej odpowiedzialności za należyte wykonanie przedmiotu umowy. Dokumenty poświadczające realizację zadania wskazują, że wykonawca nie zrealizował całości robót, a jedynie ich cześć będąc jednym z podwykonawców. Jednocześnie jako Kierownik budowy przekazał dokumenty Kierownikowi Kontraktu i to Kierownik Kontraktu kompletował, oraz przygotowywał dokumentację, która dalej została przekazana Inwestorowi. Z dokumentów jasno wynika, iż to nie wykonawca, a inwestor wystąpił i uzyskał decyzję na użytkowanie. Wykonawca nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie w związku z czym nie spełnia warunku dotyczącego pozwolenia na użytkowanie.” Z dowodu złożonego przez Zamawiającego – opinii p. Ł. S. wynika: „Opinia dotycząca postepowania na wybór wykonawcy utwardzenia placu 11. (…) W związku z analizą oferty firmy Segi-Eko Sp. z o.o., a także otrzymanych, referencji, uzupełnień do referencji i innych dokumentów przedstawionych przez oferenta należy stwierdzić: 1. Nie ma informacji, że firma SEGI-Eko sp. z o.o., BYŁA JEDYNYM PODW YKONAW CĄ zarówno referencje jak i uzupełnienia referencji nie zawierają tej informacji. Z zakresu prac w dokumentacji w stosunku do referencji nie wynika również; że wykonywał on całość prac jako jedyny podwykonawca, o czym w dalszej części. 2. Z oświadczenia M. Z. będącego kierownikiem kontraktu jasno wynika, że był on zatrudniony przez Generalnego Wykonawcę, a więc konsorcjum Varia Tech oraz T4B, co pozwala Zamawiającemu twierdzić, iż zadaniem kierownika kontraktu była współpraca w trakcie realizacji inwestycji z większą liczbą podwykonawców — co jest praktykowane na innych budowach. 3. Oświadczenie kierownika kontraktu stwierdzające, iż podwykonawca firma Segi-Eko Sp. z o.o. podwykonawca mianowany przygotowała wszelką dokumentację dla zadania, w tym dokumenty niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie, nie pozwala stwierdzić firma Segi-Eko Sp. z o.o., iż przygotowywała całościową dokumentację do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający nie ma takiej pewności, jedynie może być pewny że firma Segi-Eko Sp. z o.o. przygotowała dokumentację w zakresie prac które sama wykonywała. 4. Z oświadczenia Kierownika Budowy firmy Segi-Eko Sp. z o.o. Pan M. D. nie można jednoznacznie stwierdzić, iż przygotowywała ona całościowo dokumenty do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. 5. Stwierdzić można jedynie to, iż był zatrudniony w firmie Segi-Eko Sp. z o.o. na stanowisku kierownik budowy i brał udział w realizacji danego zadania. Nie ma mowy o przejęciu obowiązków kierownika budowy i wypełnieniu z tym wszelkich zobowiązań, o których mówi Prawo budowlane. 6. Informuje on także, iż w imieniu firmy Segi-Eko Sp. z o.o. przygotowywał wszelką dokumentację, a nie w imieniu Generalnego Wykonawcy, a więc Zamawiający ma mieć prawo i w pełni posiadać obawy, iż Pan M. D. kompletował dokumenty w ramach realizacji wyłącznie wykonywanych prac przez firmę Segi-Eko Sp. z o.o., a nie w ramach realizacji całego zadania inwestycyjnego. 7. W świetle pytań zadanych w trakcie postępowania przetargowego i udzielonych odpowiedzi Inwestora wynika, że Wykonawca winien jako warunek konieczny uzyskać w imieniu Inwestora pozwolenie na użytkowanie — tym bardziej, ze firma Segi-Eko Sp. z o.o. była podwykonawcą, a nie Generalnym Wykonawcą. W związku z czym, najprawdopodobniej przygotowywała dokumenty w zakresie prowadzonym przez siebie prac, nie przygotowywała całościowo dokumenty do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Istnieje w pełni obawa iż taka sytuacja mała miejsce. 8. ROZW IĄZANIA KONSTRUKCYJNO-BUDOW LANE w danej branży. (wg projektu dotyczącego - referencji wykonawcy): Kompostownia odpadów zielonych została zaprojektowana w formie placu o nawierzchni betonowej. Plac o łącznej powierzchni 7189 m2 podzielono na trzy obszary. W zależności od spełnianych przez nie funkcji: obszar dojrzewania kompostu, 3054 m2 + 2785 m2, - to nie jest plac magazynowy, ani składowy według opinii Zamawiającego, jest to plac technologiczny, a więc nie spełniony został warunek Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż w Rozdziale VI pkt. 4.1 Zamawiający warunkuje udział w postepowaniu wykonaniem placu magazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni niemniejszej niż 1000 mkw. wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. obszar gotowego kompostu, 874 m2, - można ten obszar potraktować jako magazynowy jednak jest on mniejszy od wymaganego Specyfikacji Warunków Zamówienia. Obszar doczyszczania kompostu, 476 m2. 9. Wyjaśnienia Wykonawca są tendencyjnie, deklaruje on że spełnia wszystkie warunki, jednakże nie ma to poparcia w przedstawionych dokumentach, i projektach na które powołuje się firma Segi Eko Sp. z o.o. Po analizie otrzymanej dokumentacji można stwierdzić, iż nie spełnia on wymagań -placu szczelnego — otrzymany od Wykonawcy wycinek dokumentacji projektowej wykonawczej. 10. Pomimo zapewnień Wykonawcy, że jest to plac szczelny z projektu jasno to nie wynika. Zastosowane materiały jasno i klarownie tego nie określają. Zastosowanie betonów bez o określonych domieszek np. W8 czy W10, a także przy zadanych grubościach powodują, iż Zamawiający ma prawo twierdzić, iż przedstawiona technologia wykonania prac nie zapewnia 100% szczelności. Zamawiający ma pełne prawo do obaw, i stwierdzić iż przedstawione dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego. 11. Plik 01 PW drogi opis Łężyce - punkt 5. Rozwiązania konstrukcyjno-drogowe. Strona 5 Warstwy zgodnie z opisem: a) warstwa z betonu C30/37 — B37, grub. 8 cm, - czyli beton C30/37 — B37 jest to beton wodoszczelny, gdyż stosunek W/C (woda do cementu) powoduje, iż betony od tej klasy są już uznawane za mieszanki betonowe wodoszczelne. W projekcie powinna zostać określona mieszanka betonowa w sposób sprecyzowany na przykład C30/37 - B37 W8 lub C30/37 B37 W10 - zastosowanie odpowiednich domieszek chemicznych powodujących i zapewniających wodoszczelność betonu, opis mówi tylko o zastosowaniu odpowiednich domieszek bez ich określenia. Zamawiający ma pełne prawo poddawać pod wątpliwość zastosowanych materiałów, gdyż nie zostały jednoznacznie sprecyzowane. b) Kolejnym zagadnieniem, które powinien poruszyć Zamawiający jest grubość warstwy danej mieszanki betonowej i tak przy grubości: warstwa z betonu C30/37 — B37 grub. 8 cm, uważa iż jest wręcz nie możliwe zapewnienie 100% szczelności powierzchni, biorąc pod uwagę rodzaj zastosowanego materiału, jego pracę, odporność na warunki atmosferyczne, a także samą pracę materiału, gdyż powstałem w nim skurcze, rysy poprzeczne i podłużne przy zadanej grubości mogą powodować brak wymaganej szczelności (po przez rysy, pęknięcia przy danej grubości materiału mogą się przedostawać opady atmosferyczną i inne substancje znajdujące się na powierzchni do gruntu i tym samym powodować zanieczyszczenie środowiska) którą wymaga Zamawiający. Jedynie zastosowanie dodatkowych zabezpieczeń takich jak np. membrana zgrzewalna i podobne technologie, spowodują zabezpieczenie powierzchni— wykonanie tak zwanej wanny szczelnej. c) Z praktyki zawodowej śmiem twierdzić iż na tego typu Obiekcie grubość mieszanki betonowej powinna wahać się w granicy min. 20 do 30 cm z betonu C30/37 — B37 — W8 lub W 10, aby można mówić o wodoszczelność obiektu — powierzchni. W kształcie jaki został wykonany plac w EKO Dolinie moim zdaniem nie stanowi on placu szczelnego — wodoszczelnego, nie jest wykonany jako wanna szczelna opinia na podstawie otrzymanych informacji/dokumentacji od Zamawiającego. d) kolejna warstwa z projektu - z betonu C16/20, grub. 17 cm, jest to beton klasy B20 — beton tej klasy nie jest wodoszczelny, nawet dodając domieszki do betonu nie uzyskamy wodoszczelności, w praktyce, fachowcy którzy znają się na temacie twierdzą, że betony wodoszczelne zaczynają się od klasy C30/37 — B37, chodzi tu o stosunek W/C - wody do cementu. e) Zastosowana folia — zastosowana folia, nie jest folią uszczelniającą, a jedynie poślizgową, pomaga w ułożeniu mieszanki betonowej. Nie ma tu mowy o wykonaniu wanny szczelnej. 12) Przedstawiony w wyjaśnieniach przedmiar nie jest spójny z projektem, w przedmiarze mamy zastosowane zbrojenie rozproszone, a w opisie projektu jest zbrojenie fi 10, a to jest diametralna różnica. Można podejrzewać iż w trakcie wykonywania prac, zostały zgłoszone prace zamienne - materiały zamienne do projektu. 13) Pomiędzy dokumentacją projektową a referencjami (oraz wykazem robót budowlanych przedstawionych przez wykonawcę) jest wiele nieścisłości, co do wykonanego zakresu prac (…) 14) Z całkiem szczegółowych referencji wystawionych przez Ekodolina w dniu 24.08.2020r. jak również wykazu robót budowlanych przedstawionych przez Wykonawcę jasno nie wynika, iż Wykonawca wykonywał pełny zakres prac objętych projektem. Wykonawca nie informuje Zamawiającego o pozostałych pracach (…) nie udokumentował następujących prac: a) Wykonanie podłoża z mieszanki niezwiązanej o grubości: 30 cm 7.250 m2 b) Wykonanie Podbudowa zasadniczej z betonu C16/20 o grubości 18 cm. A wiec podstawowych działań związanych z realizacją zadania, ponadto wykonawca nie realizował obszernego zakresu elektrycznego, który obejmuje swoim zakresem kilkaset metrów wykopów pod okablowanie, ponad kilometr instalacji elektrycznych; a także montaż 246 lamp oświetleniowych. W przypadku wyboru firmy SEGI-Eko Sp. z o.o. zachodzi obawa, iż Wykonawca z powodu braku doświadczenia w prowadzeniu całościowym tego typu inwestycji, nie udźwignie ciężaru powierzonych mu prac. Pomiędzy dokumentacją projektową, a referencjami oraz wykazem robót budowlanych przedstawionych przez Wykonawcę jest wiele nieścisłości, co do wykonanego zakresu prac. Przedstawiony w wyjaśnieniach przedmiar nie jest spójny z projektem. Z dostarczonej dokumentacji przez Wykonawcę można założyć, iż dojdzie do szeregu prób zmiany technologii wykonywanych prac czego całkowicie nie dopuszcza Zamawiający (obiekt ma zostać wykonany jako 100% szczelny). Należy stwierdzić, iż to komisja przetargowa bierze całą odpowiedzialności za wybór Wykonawcy i od jej decyzji zależy czy projekt zostanie zrealizowany, w czasie i zgodnie z założoną technologią. Jeśli występują najmniejsze wątpliwości co do oceny spełnienia wymagań przez Wykonawcę należy je brać pod uwagę i traktować jako nadrzędne. Wybranie niedoświadczonego Wykonawcy może spowodować dodatkowe koszty dla Zamawiającego, opóźnienia w realizacji zadania, a także w konsekwencji straty materialne dla Zamawiającego. Wyrażona w tym piśmie, opinia nie stanowi wykładni prawa, jest to analiza otrzymanej dokumentacji pod kątem spełnienia wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia. Opinie sporządził mgr inż. Ł. S. posiadający uprawnienia w następujących specjalnościach: MAZ10230/OW OK/12— do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, upr: Numer MAZ10293/PBKb/21 do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, upr. numer MAZ10015/OW OMÎ14— do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności mostowej. Jeśli zachodzi potrzeba, to należy skonsultować wyżej wymienioną opinię z innym specjalistą posiadającym odpowiednie kwalifikacje w danej branży. W związku z powyższym uważa, iż należy uzyskać opinię osoby specjalizującego się w Prawie Zamówień Publicznych i jeśli on potwierdzi wątpliwości zawarte w piśmie opinii/ oraz zasadność tych wątpliwości proponuję odrzucenie oferty jako niespełniającej warunków Specyfikacji Warunków Zamówienia.” Dowody złożone przez Przystępującego: 1. Z umowy podwykonawczej wynika m.in., że Konsorcjum firm: Varia Tech sp. z o.o. oraz T4B sp. z o.o. było generalnym wykonawcą robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji pod nazwą. „Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni zielonych" i powierzyło do wykonania podwykonawcy Segi-Eko Sp. z o.o. w pełnym zakresie roboty objęte ww. Kontraktem. 2. Z aneksu nr 1 do ww. umowy podwykonawczej wynika m.in. zgodnie z par. 1 ust. 2 aneksu, par. 5 ust. 1 lit. d) umowy podwykonawczej zobowiązywał Segi-Eko Sp. z o.o. do wyznaczenia do pełnienia określonych funkcji m.in. kierownika budowy. 3. Z protokołu odbioru końcowego z dnia 16 maja 2017 r. wynika, że Zamawiający wraz z Zespołem Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego dokonał bez uwag odbioru końcowego robót referencyjnego zamówienia. Protokół został podpisany przez Wykonawcę Segi-Eko Sp. z o.o., Zamawiającego oraz Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. 4. Z mapy sytuacyjno – wysokościowej oraz dokumentacji zdjęciowej wykonanego placu wynika, że plac w ramach referencyjnego zamówienia stanowił jednolitą całość. 5. Z projektu zagospodarowania działek (rysunek) przedmiotowego zamówienia wynika, że w ramach realizacji Etapu II plac nr 11 stanowi jedną niepodzieloną całość. 6. Z oświadczenia Członka Konsorcjum Varia Tech Sp. z o.o. oraz T4B Sp. z o.o. z dnia 13 lipca 2021 r. wynika, że: „firma Segi-Eko Sp. z o.o., z siedzibą: ul. Szprotawska 10, 67-321 Leszno Górne, certyfikowana NIP 925-19-17-781, była jedynym podwykonawcą na zadaniu pn. Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych, realizowanego dla Inwestora: Eko Dolina Sp. z o.o., Aleja Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Łężyce. W ramach umowy podwykonawczej Segi-Eko Sp. z o.o. wykonała całość prac - zarówno budowlanych, jak i polegających na kompletowaniu/ przygotowywaniu dokumentacji oraz uzyskiwaniu stosownych zgód i pozwoleń - objętych ww. Ponadto informujemy, że w ramach ww. zadania Segi-Eko Sp. z o.o. skompletowała oraz przygotowała całość dokumentacji, na podstawie której Inwestorowi przyznano pozwolenie na użytkowanie obiektu objętego ww. kontraktem. Ww. dokumentacja była pozbawiona wad oraz braków, decyzję o pozwoleniu na użytkowanie wydano bez jakichkolwiek zastrzeżeń czy wcześniejszych wezwań do uzupełnień.” 7. Z przedstawionych faktur za beton, zamówienia na beton, klasy ekspozycji oraz wiadomości e-mail pochodzącej od Thomas Beton wynika, że dla referencyjnego zamówienia zamówiono beton C30/37, który spełnia wymagania wodoszczelności W8. 8. Z rysunku – „przekrój normalny – zamienny” dla referencyjnego zamówienia wynika grubość betonu 37 cm. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Przedmiotem sporu w ramach postawionego zarzutu była kwestia prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanego przez Zamawiającego badania spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej postawionego w SW Z. W ocenie Izby przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania, a mianowicie złożonych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego wykazie robót, referencjach, ich uzupełnieniach oraz dokumentach i wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Na wstępie zaznaczenia wymaga, że Izba ocenia czynności dokonane przez Zamawiającego w postępowaniu w oparciu o uzasadnienie tych czynności oraz dokumenty, stanowiące podstawę podjętych przez Zamawiającego decyzji. W niniejszej sprawie, zgodnie z pismem z dnia 27 maja 2021 r., jak ustalono Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu z uwagi na trzy okoliczności. Odnosząc się do pierwszej z nich wskazać należy, że Zamawiający stwierdził, iż referencyjne zamówienie – wykonany plac, tylko w części stanowił plac magazynowy, który nie spełniał wymogu min. 1000 m2 powierzchni, a w pozostałym zakresie był to plac technologiczny. Zdaniem Izby wnioski Zamawiającego są nieuzasadnione w świetle postawionego warunku udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że Zamawiający w treści SW Z nie przedstawił definicji „placu magazynowego” czy „placu składowego”. Nie odwołał się również w tym zakresie do przepisów prawa, które stanowiłyby o pojęciach użytych przez Zamawiającego w treści warunku. Tym samym należało uznać, zgodnie z wykładnią językową warunku, iż każdy plac, na którym są składowane czy magazynowane jakiekolwiek towary, przedmioty czy substancje spełniał tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób dokonał podziału referencyjnego placu na plac magazynowy i technologiczny. Nie przedstawił żadnej definicji, poglądów doktryny czy orzecznictwa, które wyjaśniałyby te pojęcia. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający dokonywał dalszej interpretacji postawionego warunku powołując się na własną wiedzę, doświadczenie, również wynikające z uzyskanego pozwolenia zintegrowanego oraz jak sam przyznał, nieobowiązującą normę PN-81/B-01012, które miały stanowić wykładnię dla prawidłowego zdaniem Zamawiającego rozumienia „placu magazynowego”. Zamawiający powoływał się również na wyjaśnienie treści SW Z, którego udzielił w odpowiedzi na pytanie nr 4 w piśmie z dnia 31 marca 2021 r, iż Zamawiający nie wyraża zgody na referencje z podobnego zakresu prac. Po pierwsze intencją zadającego pytanie było czy Zamawiający dopuści realizacje starsze niż 5 lat. Po drugie, odpowiedź Zamawiającego w żaden sposób nie wyjaśnia, co Zamawiający rozumiał pod pojęciem „placu magazynowego”. W zasadzie odpowiedź ta nie wnosi żadnej merytorycznej treści do postawionego warunku ani go nie zmienia, a tylko stanowi o tym, że Zamawiający nie uzna innych prac niż budowa, przebudowa lub rozbudowa placu magazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni nie mniejszej niż 1 000 m2. Zgodnie z definicją słownika języka polskiego PW N „magazyn” oznacza „pomieszczenie do przechowywania towarów, surowców, sprzętu itp.”, natomiast „składować” oznacza „przechowywać towary; przechowywać materiały, substancje szkodliwe w takich warunkach, by nie zagrażały ludziom i środowisku naturalnemu.” W ocenie Izby są to jedyne definicje, które można odnieść do treści warunku i interpretacji pojęć w nim użytych. Odwołujący wykazał, że wykonał rozbudowę placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych o powierzchni 7.189 m2. Skoro na placu miał być składowany, magazynowany kompost to niewątpliwie Odwołujący spełnił warunek dotyczący placu magazynowego lub składowego o wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Izby okoliczność, iż rozbudowany plac miał zostać „podzielony” funkcjonalnie przez Inwestora, pozostaje irrelewantna dla oceny spełnienia warunku. Fakt dojrzewania na danym terenie kompostu czy jego doczyszczania, nie zmienia okoliczności, że jest on na tym placu składowany. Podkreślenia również wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, niejednoznaczne i nieprecyzyjne postanowienia SW Z i wszelkie wątpliwości, w szczególności dotyczące warunków udziału w postępowaniu należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby nie sposób z przedstawionych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczeń i dokumentów wyprowadzić wniosku o niespełnianiu warunku w podważanym przez Zamawiającego zakresie. Zamawiający po terminie składania ofert dokonał własnej interpretacji warunku nieznajdującej odzwierciedlenia w treści SW Z. Nawet na rozprawie Zamawiający nie był w stanie racjonalnie wyjaśnić dokonanej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wykładni warunku udziału w postępowaniu w kontekście wykazanego referencyjnego zamówienia. Co więcej, jak słusznie podniósł Odwołujący, ze złożonego w toku postępowania opisu technicznego do projektu wykonawczego branży drogowej wynikało, że projektowany plac będzie stanowił jednolitą całość (nawierzchnię z betonu cementowego) połączoną z istniejącym placem. Tym samym nielogicznym jest, iż Zamawiający uznał jako spełniającą warunek tylko część placu, który w całości został wykonany w tej samej technologii. Nadto w złożonej przez Zamawiającego opinii, Opiniujący w zasadzie odwołuje się do interpretacji dokonanej przez Zamawiającego przytaczając fragment uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, a konkluzja opinii pozwala twierdzić, że Opiniujący sam nie jest pewien wniosków, które wyprowadza. Opinia nie przedstawia żadnego merytorycznego wywodu odnośnie rozumienia „placu magazynowego”, dlatego też pozostaje nieprzydatna dla rozstrzygnięcia. Wskazania również wymaga, że przedstawiona przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym argumentacja, jak również twierdzenia zawarte w złożonej Izbie opinii prywatnej, którą Izba potraktowała jak stanowisko procesowe Zamawiającego, a dotyczące kwestii technicznych, jak szczelność czy grubość betonu jest niezrozumiała, niezasadna i pozostaje w całkowitym oderwaniu od postawionego w SW Z warunku udziału w postępowaniu oraz od uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający, a w ślad za nim Opiniujący przedstawili szeroki wywód na temat niespełnienia przez referencyjne zamówienie wymogu szczelności zawartego w SW Z, w tym grubości betonu odnosząc się jednak nie do treści warunku, a do aktualnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazywał, że na placu, który ma zostać wybudowany będą składowane odpady, których waga znacznie przewyższa wagę kompostu i w tym zakresie rozbudowa referencyjnego placu nie podlegała takim rygorom jak dla placu będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający jednak w swojej argumentacji zapomina o treści postawionego warunku, który dotyczył szczelności placu wykazywanego przez wykonawcę na potrzeby spełnienia tego warunku, a nie szczelności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie postawił w SW Z wymogu, że referencyjny plac magazynowy powinien spełniać jakieś wymagania techniczne, czy że powinny być na nim składowane towary czy odpady o określonej wadze. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym dokonał nieuprawnionego rozszerzenia warunku, który mając na uwadze treść złożonej opinii w zasadzie sprowadzał się do takiego jego rozumienia, który w każdym aspekcie odpowiadałby przedmiotowi zamówienia. Inaczej mówiąc, argumentacja zaprezentowana w postępowaniu odwoławczym pozwala stwierdzić, że intencją Zamawiającego było w istocie wykazanie się przez wykonawcę realizacją identycznej inwestycji jak stanowiąca przedmiot zamówienia, przy czym Zamawiający nie przedstawił powiązania tych twierdzeń z uzasadnieniem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Spełnienie wymogu szczelności było przedmiotem badania i wyjaśnień przez Zamawiającego w toku postępowania. Dlatego też wszelkie rozważania odnośnie szczelności czy grubości betonu oraz dowody złożone w tym zakresie pozostają nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, gdyż nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, a zostały przywołane wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. Przechodząc do kolejnej przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, a mianowicie uzyskania pozwolenia na użytkowanie to w ocenie Izby również w tym zakresie czynność Zamawiającego była nieprawidłowa i sprowadzała się do kwestii rozumienia treści warunku. Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty upatrywał niespełnienia warunku w okoliczności, że po pierwsze Odwołujący nie uzyskał samodzielnie pozwolenia na użytkowanie, a z wnioskiem o pozwolenie wystąpił Inwestor oraz opierając się na twierdzeniu, że skompletowane przez Odwołującego dokumenty nie dotyczyły całości referencyjnej inwestycji, jako że zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie był jedynym podwykonawcą wykazywanego zamówienia. Odnosząc się do pierwszej okoliczności to przede wszystkim należy dokonać analizy postawionego warunku. Zauważenia wymaga, że Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2021 r. wprowadził do treści warunku wymóg: „wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”. Kluczowe w ocenie Izby są okoliczności, w jakich wymóg ten został wprowadzony, a mianowicie odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 7 do SW Z. Zamawiający wyjaśnił, że: „inwestycja wykazująca spełnienie warunków udziału w postępowaniu powinna być zakończona i posiadać wszystkie wymagane prawem pozwolenia, w tym pozwolenie na użytkowanie.” Prawidłowa interpretacja warunku powinna odbywać się więc w oparciu o wyjaśnienie Zamawiającego wprowadzenia wymogu uzyskania pozwolenia na użytkowanie, gdyż na tej podstawie wykonawcy składając oferty w postępowaniu oceniali czy wykazywane przez nich zamówienie będzie spełniało warunek udziału w postępowaniu. Izba zauważa, że wykładnia warunku w kontekście udzielonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, iż Zamawiający wymagał aby wykazywana inwestycja była inwestycją skończoną posiadającą pozwolenie na użytkowanie. Nieuprawnioną jest zatem na etapie po terminie składania ofert taka interpretacja Zamawiającego, że to wykonawca osobiście powinien złożyć wniosek o pozwolenie na użytkowanie i go uzyskać na podstawie udzielonego przez Inwestora pełnomocnictwa. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym argumentował, że tylko bezpośrednie uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie gwarantuje wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem pozostaje on wyłącznie odpowiedzialny za uzyskanie pozwolenia względem Inwestora, w tym za ewentualne braki czy nieprawidłowości w dokumentacji. Jeśli Zamawiający uważał, iż tylko taki warunek udziału w postępowaniu zapewni mu wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w treści SW Z. Zamawiający po raz kolejny w toku postępowania odwoławczego, a także w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wykreował wymagania, których nie sposób wyinterpretować z postawionego warunku. Wskazać również należy, że Zamawiający na rozprawie dodatkowo wskazał, że możliwie byłoby uznanie warunku za spełniony, jeśli to wykonawca przekazałby Inwestorowi pełną dokumentację wraz z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie, co stanowi kolejną, odmienną wykładnię warunku od przedstawionej w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty. Tym samym, Zamawiający dokonał zawężenia treści warunku, która w zasadzie w ogóle eliminowałaby możliwość wykazywania się przez wykonawcę realizacją inwestycji, w której działał jako podwykonawca. Zaznaczyć również należy, że odpowiedzialność względem Inwestora, o której mówi Zamawiający sprowadzałaby się w przypadku Odwołującego wyłącznie do kwestii czysto technicznych, czyli zawiezienia dokumentacji i złożenia wniosku. Skoro bowiem zgodnie z oświadczeniami złożonymi przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia do jego obowiązków w ramach realizacji referencyjnej inwestycji należało skompletowanie wszelkiej dokumentacji niezbędnej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz że Kierownikiem budowy był pracownik Odwołującego to w przypadku jakichkolwiek braków czy nieprawidłowości to i tak Odwołujący pozostawałby jedynym odpowiedzialnym za ich usunięcie czy poprawienie, jako podwykonawca uznany przez Zamawiającego Eko Dolina. Abstrahując od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie warunku, gdyż referencyjna inwestycja była inwestycją zakończoną, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, co wynika z treści złożonych przez Odwołującego oświadczeń i uzupełnienia referencji, a Odwołujący przygotował wszelką dokumentację niezbędną do jego uzyskania. Tym samym, Izba uznała również za nieuzasadnione twierdzenia Zamawiającego, że z treści złożonych oświadczeń i referencji wynika, że Odwołujący nie wykonał całości prac w ramach referencyjnego zamówienia, co oznacza, że skompletował jedynie część dokumentacji niezbędnej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Argumentację taką Zamawiający opierał na treści złożonej przez Odwołującego referencji wskazując, że nie stwierdzono w niej, iż Odwołujący wykonał przygotowanie podłoża czy prace elektryczne. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że po pierwsze w wykazie robót Odwołujący oświadczył jakie prace wykonał „między innymi”, co oznacza że prace wymienione nie wyczerpywały prac wykonanych, a stanowiły jedynie przykład. Po drugie, wywodzenie przez Zamawiającego niespełnienia warunku wyłącznie z treści samej referencji jest błędne i nie znajduje uzasadnienia w ustawie pzp oraz w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). W par. 2 ust. 4 ww. Rozporządzenia wskazano: „4. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.” Z powyższego wynika, że oświadczenie o spełnieniu warunków musi zostać złożone w wykazie robót natomiast dowody mają wyłącznie potwierdzać należyte wykonanie zamówienia podanego wykazie wraz z elementami, które pozwolą na identyfikację realizacji tak aby oba dokumenty były ze sobą spójne. Ponadto dowody, w tym referencje są wystawiane przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a zatem nie uprawnionym jest stawianie wymagania aby w swojej treści idealnie odzwierciedlały wypełnienie warunku udziału w postępowaniu, czy też wymieniały wszystkie wykonane w ramach zamówienia prace bynajmniej takiego wymagania nie sposób wywieść z ww. Rozporządzenia. Izba podziela argumentację przedstawioną w wyroku z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 845/18: „Z treści Rozporządzenia wynika zamknięty katalog dokumentów, których może żądać zamawiający od wykonawcy w tym zakresie i jako dokument ten wskazuje wykaz zrealizowanych usług. Referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty. Zamawiający w SIW Z precyzuje najczęściej jakie informacje winny znaleźć się w treści wykazu, załączając jego wzór i wskazując określone treści, które winny się w nim znaleźć. Jest to działanie dopuszczalne, jeśli jego celem jest możliwość dokonania oceny czy z treści tego dokumentu wynika, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w sposób opisany przez zamawiającego. Adresatem, do którego kierowane są wytyczne w tym zakresie jest podmiot składający ofertę. Niedopuszczalnym jest natomiast aby w treści SIW Z zamawiający precyzował jaki zakres informacji winien znajdować się w treści załączników do wykazu. Ustawodawca pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcy. Rozporządzenie stanowi, że załącznikami do wykazu mogą być referencje, bądź też inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego zamówienia były wykonywane oraz określa ich minimalną zawartość. Jest tak dlatego, że dokumenty składane na potwierdzenie należytego wykonania usług są, w przeciwieństwie do wykazu, dokumentem pochodzącym od podmiotu trzeciego, to od niego zależy treść oraz zakres informacji na temat wykonanego zamówienia.” Warto również przywołać wyrok o sygn. akt: KIO 2145/16 z dnia 28 listopada 2016r., w którym Izba stwierdziła, iż: „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia” oraz wyrok o sygn. akt: KIO 1216/17 z dnia 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w treści odwołania stawia zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane”. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Zamawiający poczynił zatem błędne założenie co do informacji, które powinny wynikać z treści referencji, które następnie doprowadziły go do przekonania, że Odwołujący nie wykonał całości prac objętych referencyjną inwestycją, nie był jedynym podwykonawcą oraz nie skompletował całości dokumentacji niezbędniej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego oparł ją wyłącznie na przypuszczeniach i domysłach, co należy uznać za niedopuszczalne. Zamawiający nie był w posiadaniu żadnych dokumentów, z których wynikałyby okoliczności podniesione w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podnieść również należy, mając na względzie stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, że dokumenty, które Odwołujący złożył w postępowaniu odwoławczym nie zostały Zamawiającemu przedstawione na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, że zgodnie z ww. Rozporządzeniem Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu wyłącznie w oparciu o wykaz robót oraz referencje. Zamawiający nie może wymagać złożenia żadnych dodatkowych dokumentów, a jeśli na etapie postępowania miał wątpliwości odnośnie wykonania przez Odwołującego całości prac referencyjnego zamówienia to mógł wystąpić z wezwaniem o wyjaśnienie. Niemniej jednak, jak już zostało wskazane, oświadczenie o wykonaniu całości robót wynikało z oświadczenia Wykonawcy w wykazie robót. Konkludując, Izba wskazuje, że Odwołujący w wykazie robót oświadczył, iż wykonał w całości plac, który spełnia wymagania warunku jest placem magazynowym lub składowym o pow. min. 1000 m2 wraz z przygotowaniem wszelkiej (czyli kompletnej) dokumentacji niezbędnej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie, co zostało potwierdzone w złożonym uzupełnieniu referencji i oznaczało że inwestycja została skończona i uzyskała pozwolenie na użytkowanie. Złożone przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym dowody jedynie dodatkowo uwiarygadniały oświadczenia i dokumenty złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego i nakazała unieważnienie tej czynności oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ustawy pzp. Zarzut nie potwierdził się. Izba podtrzymuje wcześniej poczynione ustalenia, a ponadto w zakresie podniesionego zarzutu Izba dodatkowo ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z par. 1 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy: „Przedmiot zamówienia, objęty niniejszą Umową, o którym mowa w ust. 1 powyżej, obejmuje w szczególności: 3) uzyskanie na własny koszt i ryzyko pisemnego uzgodnienia i akceptacji, przed przystąpieniem do wykonania Przedmiotu zamówienia, z wykonawcą I etapu inwestycji, zakresu i sposobu wykonania prac i robót budowlanych wchodzących w zakres Przedmiotu zamówienia, mających lub mogących mieć wpływ na prace i roboty wykonane w I etapie, w sposób nie powodujący utraty jakichkolwiek praw Zamawiającego wobec wykonawcy I etapu z tytułu wykonania przez niego powierzonego mu wcześniej do wykonania przedmiotu umowy, w szczególności odnoszących się do udzielonej Zamawiającemu przez wymienionego wykonawcę rękojmi i gwarancji na wykonane w I etapie inwestycji prace i roboty budowlane.” Na pytanie nr 8 w wyjaśnieniach treści SW Z:„8. Proszę o uszczegółowienie (doprecyzowanie) zapisu wynikającego z rozdziału 1, pkt. 2, ppkt. 3 wzoru umowy. Co w przypadku braku zgody Wykonawcy I etapu na ingerencję w prace / roboty wykonane w ramach etapu l? Czy Wykonawca Il etapu bez takiej zgody będzie mógł rozpocząć prace? Czy rozpoczęcie prac mimo braku zgody Wykonawcy I etapu będzie skutkowało koniecznością przejęcia gwarancji na prace wykonane w etapie I przez wykonawcę etapu Il?” Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie przewiduje braku zgody Wykonawcy I etapu po przedstawieniu przez Wykonawcę Il etapu, zgodnego ze sztuką budowlaną zakresu i sposobu wykonania prac i robót budowlanych wchodzących w zakres Przedmiotu zamówienia, mających lub mogących mieć wpływ na prace i roboty wykonane w I etapie, w sposób nie powodujący utraty jakichkolwiek praw Zamawiającego wobec Wykonawcy I etapu z tytułu wykonania przez niego powierzonego mu wcześniej do wykonania przedmiotu umowy, w szczególności odnoszących się do udzielonej Zamawiającemu przez wymienionego Wykonawcę rękojmi i gwarancji na wykonane w I etapie inwestycji prace i roboty budowlane. Rozpoczęcie prac, mimo braku zgody Wykonawcy I etapu, będzie skutkowało koniecznością przejęcia gwarancji na prace wykonane w etapie I przez Wykonawcę etapu II.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 7 kwietnia 2021 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego, przy czym ofertę najtańszą złożył Odwołujący. Zgodnie ze złożoną przez Zamawiającego umową na etap I zamówienia w par. 8 umowy Zamawiający określił warunki odbioru i gwarancji jakości. Bezsporne pomiędzy Stronami było, iż Przystępujący przygotował dokumentację projektową dla etapu I i II zamówienia, oraz był wykonawcą etapu I zamówienia, a osoba wykazana w wykazie osób na stanowisko kierownika budowy w przedmiotowym postępowaniu była autorem dokumentacji projektowej dla etapu II zamówienia. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” W myśl art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzie-lenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.” Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że bezspornym było, iż autorem dokumentacji projektowej dla etapu II był kierownik budowy wskazany przez Przystępującego w wykazie osób. Jak jednak sam Odwołujący stwierdził, fakt przygotowania dokumentacji nie powoduje automatycznie, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Odwołujący nie wskazał na okoliczności, które spowodowałyby że Przystępujący uzyskałby wiedzę, która pozwoliłaby mu na uzyskanie w postępowaniu przewagi konkurencyjnej czy złożenie korzystniejszej oferty. Zamawiający udostępnił potencjalnym uczestnikom postępowania całość dokumentacji projektowej, a więc Przystępujący nie był w posiadaniu jakichś dodatkowych informacji niedostępnych innym wykonawcom. Mając na względzie, że to Odwołujący złożył w postępowaniu najtańszą ofertę, nie można stwierdzić, aby zaistniały okoliczności prowadzące do zakłócenia czy ograniczenia konkurencji. Wszyscy wykonawcy mogli uczestniczyć w postępowaniu na równych zasadach i złożyć konkurencyjne oferty. Postępowanie odwoławcze pokazało, że Odwołujący upatruje wypełnienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp wyłącznie w postanowieniu przyszłej umowy z Zamawiającym, zgodnie z którym wykonawca etapu II będzie zobowiązany do dokonania uzgodnień z wykonawcą etapu I, czyli Przystępującym, mających na celu utrzymanie gwarancji jakości na prace budowlane wykonane w ramach etap I, co jak stwierdził Odwołujący, oznaczałoby w praktyce, iż Przystępujący jako wykonawca etapu II dokonywałby uzgodnień sam ze sobą. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że dyspozycja art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nie obejmuje okoliczności podnoszonej przez Odwołującego. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi o zaangażowaniu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, przez co należy rozumieć niniejsze postępowanie. Nie dotyczy on wykonawcy, który zrealizował inne zamówienie publiczne, a wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu konkretnego postępowania. Odwołujący podjął próbę powiązania okoliczności przygotowania dokumentacji etapu II przez Przystępującego z wykonaniem przez niego etapu I i koniecznością uzgodnień mających na celu utrzymanie gwarancji na roboty budowlane wykonane w ramach etapu I. Okoliczności te pozostają jednak względem siebie w oderwaniu. W postanowieniu umowy nie chodzi o to, że Przystępujący przygotował dokumentację projektową na etap II ale o to, że pomiędzy wykonawcą etapu I i etapu II mają zostać podjęte uzgodnienia aby Zamawiający nie utracił gwarancji na już ukończoną inwestycję. Nie mają być to zatem uzgodnienia dotyczące dokumentacji projektowej etapu II. Nie wykazano również aby Przystępujący miał jakikolwiek wpływ na kwestionowane postanowienie umowy. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp dotyczy sytuacji, kiedy wiedza uzyskana przez wykonawcę w związku z jego zaangażowaniem w trakcie przygotowywania dokumentacji postępowania, niedostępna innym wykonawcom daje mu przewagę prowadząc do złożenia oferty na korzystniejszych warunkach, tym samym zakłócając konkurencję w postępowaniu. Podważany przez Odwołującego zapis w umowie dotyczy natomiast etapu realizacji zamówienia i w żaden sposób nie spowodował, że Odwołujący nie mógł złożyć korzystniejszej oferty w postępowaniu. Co więcej, postanowienie to nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane na etapie ogłoszonego postępowania. Izba nie ocenia zasadności wprowadzenia powyższego zapisu do umowy, a jedynie stwierdza, że postanowienie to, jako dotyczące wykonawcy innego etapu zamówienia nie wypełnia dyspozycji przepisu art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp. Dlatego też Izba nie uwzględniła podniesionego zarzutu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego (10 000,00 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600,00 zł). Izba nie zaliczyła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 828,00 zł, z uwagi na treść § 5 pkt 2 lit. b, zgodnie z którym uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego stanowi m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych. Odwołujący przedstawił fakturę VAT na kwotę 4 428,00 zł, a więc w wysokości przekraczającej kwotę 3 600,00 zł, dlatego też Izba zaliczyła koszty i wydatki pełnomocnika Odwołującego do wysokości określonej Rozporządzeniem. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Izba dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów, na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr tytułem zwrotu 1/2 części kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego (wpis 10 000,00 zł oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa Odwołującego, co daje łącznie 13 600,00 zł) przy uwzględnieniu 1/2 wartości tych kosztów, bowiem zasadny okazał się jeden z dwóch rozpoznawanych na rozprawie zarzutów odwołania. Skoro Odwołujący poniósł koszty w wysokości 13 600 zł odpowiadając jedynie do 1/2 ich wysokości, konieczne było zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego różnicy pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 958/20 WYROK z dnia 14 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę: Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Wspierania Rodzin „Rodzinna Warszawa", ul. Stara 4, 00-231 Warszawa, przy udziale wykonawcy: B. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ALNAG B. W., ul. Księcia Józefa 54a, 30-206 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 5 i nr 10 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w tym wezwanie wykonawcy B. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ALNAG B. W. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp do złożenia dodatkowych szczegółowych wyjaśnień, w szczególności kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, w tym kosztów ogólne wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 16 maja 2020 r. w odniesieniu do ceny oferty złożonej na zadanie nr 5 i ceny oferty złożonej na zadanie nr 10; w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Centrum Wspierania Rodzin „Rodzinna Warszawa", ul. Stara 4, 00-231 Warszawa, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 11 160 zł 99 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) od zamawiającego: Centrum Wspierania Rodzin „Rodzinna Warszawa", ul. Stara 4, 00-231 Warszawa na rzecz wykonawcy: Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 958/20 Uzasadnienie Zamawiający: Centrum Wspierania Rodzin „Rodzinna Warszawa" z siedzibą w warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Roboty budowlane wraz z dostawą i montażem wyposażenia pomieszczeń Ogniska „Starówka" z podziałem na części. Części: 3, 5, 7, 8, 9, 10". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 lutego 2020 r. pod numerem 517146-N-2020. W dniu 27 kwietnia 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach 5 i 10 zamówienia. Zamawiający w zakresie obu tych części dokonał wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę B. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Alnag B. W. z siedzibą w Krakowie (dalej: Alnag). Wykonawca TRONUS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie w przedmiotowym postępowaniu następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alnag w zakresie części nr 5 i nr 10 pomimo, iż wykonawca ten złożył w tych częściach ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także pomimo, iż wykonawca ten nie dowiódł, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 1) art. 91 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Alnag, jako najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być odrzucona i w konsekwencji oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SIWZ kryteriach oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 5 i 10, 2) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 5 i nr 10, 3) odrzucenia oferty wykonawcy Alnag w zakresie części nr 5 i nr 10, 4) uznania za bezzasadne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Alnag w zakresie wyjaśnień składanych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i składanych wraz z tymi wyjaśnieniami dowodów, a w konsekwencji ujawnienie ww. informacji Odwołującemu, 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części nr 5 i nr 10. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu oraz innych kosztów, zgodnie z rachunkami, które zostaną przedstawione na rozprawie. Odwołujący podniósł, że wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Alnag w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi otrzymał wyłącznie pisma w sprawie wyjaśnień z 15 kwietnia 2020 r. (osobno dla części nr 5 i nr 10) wraz z oświadczeniem o zastrzeżeniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień. Następnie w dniu 29 kwietnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie załączników do ww. pism Alnag ze względu na bezskuteczność dokonanego zastrzeżenia, jako dokonanego niezgodnie z wymaganiami art. 8 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi z 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu część załączników do ww. wyjaśnień (załączniki 1-8 dla wyjaśnień w części nr 5, załączniki 1-17 do wyjaśnień w części nr 10). W zakresie pozostałych załączników Zamawiający uznał zastrzeżenie za dokonane skutecznie. Zamawiający nie przedstawił żadnego wyjaśnienia, dlaczego dla tej części dokumentów uznał zastrzeżenie za skuteczne w sytuacji, gdy oświadczenie Alnag dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w pismach z 15 kwietnia 2020 r. było jednolite i nie było w żaden sposób zróżnicowane w zakresie poszczególnych załączników. Niezgodność tego oświadczenia Alnag z art. 8 ust. 3 Pzp dotyczyła wszystkich złożonych dokumentów, było ono sformułowane w sposób ogólnikowy i pozbawione jakichkolwiek dowodów mogących potwierdzić, że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają kryteria określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Alnag pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu oferta złożona przez wykonawcę Alnag: - dla części 5, z ceną brutto 105.509,00 zł, stanowi jedynie 49,0% wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o VAT (wynoszącej w części nr 5 - 215.341,40 zł), a także jedynie 62,53% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (168.738,27 zł) i jedynie 57,17% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert z wyłączeniem rażąco niskiej ceny z oferty Alnag (184.545.58 zł). - dla części 10, z ceną brutto 71.819,70 zł, stanowi jedynie 54,04% wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o VAT (wynoszącej w części nr 10 - 132.908,78 zł), a także jedynie 72,84% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (98.599,34 zł) i jedynie 68,21% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert z wyłączeniem rażąco niskiej ceny z oferty Alnag (105.294,25 zł). Tak znaczne zaniżenie ceny w stosunku do wartości zamówienia świadczy o tym, że wobec oferty wykonawcy Alnag w niniejszym postępowaniu w części nr 5 i 10 powstało zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp domniemanie, że zawiera ona rażąco niską cenę, a więc cenę, która nie daje możliwości prawidłowego, rzetelnego i uczciwego wykonania przedmiotu zamówienia. Ma to tym większe znaczenie, gdyż zamówienie obejmuje dostawę mebli i elementów wyposażenia o ściśle określonych wymaganiach materiałowych i technicznych, z czym wiążą się znaczne koszty związane z zapewnieniem właściwych, zgodnych z SIWZ materiałów, ale także istotne koszty związane z pracą ludzi, zużyciem sprzętu i energii, związanych z przygotowaniem mebli, transportem, montażem i ustawianiem. Zamawiający prawidłowo wezwał wykonawcę Alnag do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp. Następnie jednak, zdaniem Odwołującego, nieprawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Alnag na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 1 i 3 Pzp. Brak udostępnienia Odwołującemu w całości wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp przez Alnag bardzo utrudnia, ale nie uniemożliwia dokonania Odwołującemu analizy oferty tego wykonawcy prowadzącej do stwierdzenia, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie gwarantującą środków na prawidłowe i zgodne z wymaganiami Zamawiającego wykonanie zamówienia. W konsekwencji w stosunku do tej oferty Zamawiający bezprawnie zaniechał jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący w tym zakresie oparł się na jawnych dokumentach: treści SIWZ, w tym Opisu przedmiotu zamówienia, pismach Zamawiającego do firmy Alnag, na ofercie Alnag, w szczególności na formularzu cenowym tej firmy, oraz na złożonych przez tą firmę wyjaśnieniach i tej części załączników, które zostały Odwołującemu udostępnione. Ad. Część nr 5 Analiza złożonych dnia 15 kwietnia 2020 r. wyjaśnień prowadzi do wniosku, że złożone przez Alnag wyjaśnienia były niekompletne, fragmentaryczne i przez to nie obaliły domniemania tego, że oferta Alnag zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Według informacji przedstawionych przez Zamawiającego, wyjaśnienia tego wykonawcy pomijały w ogóle szereg zagadnień, które mają niezwykle istotny wpływ na ocenę, czy jest w ogóle możliwa prawidłowa i rzetelna realizacja przedmiotu zamówienia za cenę oferty Alnag. Wyjaśnienia Alnag składają się wyłącznie z ogólnych oświadczeń wykonawcy odnoszących się do okoliczności, takich jak: 1) posiadanie zakładu stolarskiego wyposażonego w maszyny i narzędzia, 2) długoletnie doświadczenie w branży, mające pozwalać na optymalizację produkcji, 3) wypracowane relacje z dostawcami, 4) posiadanie własnych samochodów dostawczych. Okoliczności te nie zostały przez Alnag w żaden sposób udowodnione. Nawet gdyby zostały udowodnione, to nie przedstawiają one żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 90 Pzp, gdyż nie są to okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby Alnag na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Nie są to przymioty, które 5 dostępne są wyłącznie firmie Alnag i pozwalają osiągnąć przewagę konkurencyjną tak znaczną, aby umożliwiała ona wykonanie zamówienia za około połowę jego rynkowych kosztów. Odwołujący przywołał orzecznictwo (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r., X Ga 294/06), (por. wyrok KIO z dnia 18 września 2018 r., KIO 1751/18, por. także wyrok KIO z 6 czerwca 2016 r., KIO 800/16) na poparcie swoich twierdzeń. Zdaniem Odwołującego, nieprawdziwe jest oświadczenie Alnag o samodzielnym wykonaniu całego zamówienia, co ma, wg pisma z 15.04.2020 r., prowadzić do obniżenia kosztów wykonania zamówienia w stosunku do sytuacji, gdyby Alnag korzystać miał z dostaw zewnętrznych. Po pierwsze, Alnag w swojej ofercie dla części nr 5 oferuje towary innych producentów (poz. 7 formularza cenowego - krzesło Nowy Styl Polyfold). Przedstawione na te okoliczności dowody (załączniki 1-8) są zupełnie pozbawione jakiejkolwiek mocy dowodowej. Można się jedynie domyślać, że stanowią zbiór wydruków zawierających rzekome oferty za towary odpowiadające poszczególnym pozycjom asortymentowym w części nr 5. Wydruki te zawierają jedynie szczątkowe informacje, brak jest możliwości określenia szczegółów nt. towarów, których dotyczą, brak podania źródeł (nazwa strony internetowej producenta lub dystrybutora, link w stopce itp.), brak też informacji o dacie wygenerowania tych wydruków. To powoduje, że pozbawione są one jakiejkolwiek możliwości weryfikacji co do związku z ceną wykonania przedmiotowego zamówienia. Takiego związku nie wykazuje w żadnym stopniu sam Alnag. Wykonawca Alnag oświadczył także, że koszt dostawy tapicerek, pianek, nici i pozostałych akcesoriów dla potrzeb produkcji ma wynieść 59.770,24 zł netto (73.517,40 zł brutto, co stanowi ponad 61% ceny oferty brutto). Zasadność takiej wyceny wg Alnag potwierdzać mają faktury (załączniki 9-13). Alnag nie przedstawił jednak żadnego dowodu ani choćby argumentacji, z której wynikałby związek przedstawionych faktur z przedmiotowym zamówieniem, zwłaszcza, że Alnag nawet nie przedstawił informacji, czy towary zakupione w ramach tych faktur odpowiadają towarom, które mogą być zgodnie z SIWZ wykorzystane przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, i w jaki sposób ich ceny nabycia w przeszłości przełożą się koszty realizacji przedmiotowego zamówienia (w szczególności na podany w pismach z 15.04.2020 r. łączny koszt dostawy tych elementów). Zwłaszcza, że w dalszej części wyjaśnień całkowite koszty zewnętrzne Alnag podaje jako kwotę 61.970,24 zł netto (76.223,40 zł brutto). Ponadto, podana w wyjaśnieniach kwota 1.200 zł netto, jako oszacowany koszt dojazdów do Zamawiającego związanych z pomiarami i dostawami towaru, pozbawiona jest jakichkolwiek podstaw wyliczenia. W żadnym stopniu Alnag nie wykazał tego, aby koszty te odpowiadały faktycznym kosztom co najmniej dwóch wyjazdów na trasie CzernichówWarszawa (uwzględniając koszty paliwa, eksploatacji, opłat drogowych na system Via Toll, koszty pracy pracowników uczestniczących w przejeździe, diety itp.). Założone przez Alnag 1.000 zł netto na „koszty nieprzewidziane", opłaty za energię, wywóz odpadów, gwarancję, jest również kwotą zupełnie oderwaną od jakichkolwiek realiów realizacji zamówienia. Zwłaszcza przy uwzględnieniu, że Alnag zaoferował okres gwarancji na przedmiot zamówienia wydłużony do 60 miesięcy (5 lat). Biorąc pod uwagę, że same koszty przejazdów Alnag szacował na kwotę 1.200 zł, to założona w przedmiotowym fragmencie kwota 1.000 zł netto, która ma odpowiadać kosztom opłat za energię, wywóz odpadów, koszty nieprzewidziane i gwarancję, prawdopodobnie nie pokryje kosztu choćby jednego wyjazdu do siedziby Zamawiającego w ramach serwisu gwarancyjnego. Także podana przez Alnag kwota 6.185,00 zł brutto jako koszty pracownicze, pozostaje bez żadnego dowodu czy szczegółowej kalkulacji, która mogłaby dowodzić, że założone koszty pracy są kosztami adekwatnymi, wystarczającymi dla potrzeb rzetelnej realizacji przedmiotu zamówienia, zarówno w fazie wykonania (od podpisania umowy do odbioru), jak i w fazie rękojmi i gwarancji (60 miesięcy od dnia odbioru). Przedstawione argumenty o rzekomym wpływie na przedmiotowe zagadnienie położenia zakładu produkcyjnego Alnag na terenie Gminy Czernichów pozostają również zupełnie gołosłowne. Alnag argumentuje, że położenie zakładu powoduje obniżenie kosztów „utrzymania, energii, usług firmy ochroniarskiej", gdyż te mają być „niższe niż w mieście". Także dla tego twierdzenia Alnag nie przedstawia dowodów ani choćby spójnej i rzetelnej argumentacji czy kalkulacji kosztów. Twierdzenie to przeczy też faktom powszechnie znanym, jak choćby to, że koszt sprzedaży i dystrybucji energii elektrycznej nie jest zależny od miejsca położenia punktu poboru energii. Doświadczenie wynikające m.in. z zamówień publicznych na usługi ochrony osób i mienia wskazuje także, że wynagrodzenia w tej branży oscylują z reguły w okolicy minimalnej stawki godzinowej, która wynika z przepisów prawa. Z tego powodu jest mało prawdopodobne, aby usługi te mogły być przez Alnag nabyte taniej, niż w miastach jak np. Kraków. Gmina Czernichów, wchodząca w skład Powiatu Krakowskiego (tworzonego przez gminy położone wokół Krakowa, z wyłączeniem Miasta Kraków) należy do obszaru, o najwyższych kosztach pracy w skali Województwa Małopolskiego, zaraz po Krakowie. To plasuje ją także w czołówce kosztów w tym zakresie w całym kraju, z wyłączeniem największych ośrodków miejskich. Potwierdzeniem tego są dane statystyczne GUS (np. w 2017 roku przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w gminie Czernichów wynosiło 4 858,15 PLN, co odpowiada 107.30% przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w Polsce), co przeczy zasadności argumentu Alnag w tym zakresie. Podważa to także oświadczenie Alnag o kosztach pracowniczych. Suma wydatków związanych z przedmiotowym zamówieniem została przedstawiona przez Alnag na kwotę 82.408,40 zł brutto (wyjaśnienia, str. 2). Wg wyjaśnień Alnag pozostała część ceny, tj. kwota 23.101,00 zł brutto, ma pozwalać w zupełności na pokrycie należnych podatków do Urzędu Skarbowego oraz składek do ZUS oraz pozwolić uzyskać zadowalający zysk dla firmy. Tymczasem z uwzględnieniem podanej w ofercie ceny, kwota 19.729,33 zł stanowi już kwotę podatku VAT, jaką Alnag będzie zobowiązany do zapłaty z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia (cz. 5). W pozostałej kwocie, tj. 3.371,67 zł zmieścić się muszą także koszty takie, jak inne podatki, w szczególności koszt podatku dochodowego od osób fizycznych (PIT), składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, które w przypadku wykonawcy takiego, jak Alnag, miesięcznie wynoszą co najmniej 1431,48zł. Z uwzględnieniem ww. informacji, biorąc także pod uwagę bardzo nieprecyzyjne i wewnętrznie sprzeczne wyjaśnienia Alnag, w ocenie Odwołującego, podane w wyjaśnieniach informacje finansowe potwierdzają, że kalkulacja ceny nie pozwala Alnag na uzyskanie zysku z zamówienia, co powoduje, że ofertę tą tym bardziej należy uznać za podlegającą odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. Wszystkie podawane w wyjaśnieniach wartości sprawiają wrażenie dobranych przypadkowo, sformułowanych ad hoc, wyłącznie na potrzeby sformułowania wyjaśnień. Dokonane w drugiej części wyjaśnień podsumowania kosztów pozostają bez związku z podanymi wcześniej wartościami cząstkowymi, które nie sumują się do wartości podanych, jako całkowite. Wyjaśnienia pozostają zbiorem ogólnych oświadczeń Alnag odnoszących się do okoliczności pozbawionych dowodów, których wpływ na szacowanie ceny ofertowej pozostaje niewyjaśniony i niewykazany. Wyjaśnień tych nie sposób nazwać kompletnymi czy rzetelnymi. Dołączone do wyjaśnień dowody pozostają jedynie zbiorem mniej lub bardziej przypadkowych dokumentów, które albo są zupełnie nieprzydatne dla dowiedzenia prawidłowości kalkulacji cenowej Alnag (załączniki 1-8) albo też ich przełożenie na kalkulację ceny Alnag nie jest w żaden sposób wykazane. Ad. Część nr 10 W zakresie tej części przedmiotu zamówienia wyjaśnienia były sformułowane w sposób zbliżony, jak dla części nr 5. Tym samym zarzuty Odwołującego dotyczące treści tych wyjaśnień w zasadniczej części pokrywają się z tym, co opisano w odniesieniu do części nr 5 (z zastrzeżeniem różnic w wartościach i niektórych innych elementach). Dla części nr 10 wyjaśnienie Alnag o samodzielnym wykonaniu całego przedmiotu zamówienia, co ma prowadzić do obniżenia kosztów i czynić cenę oferty realną, brzmi szczególnie absurdalnie w stosunku do pozycji: takich, jak dywan, roślina doniczkowa, a szczególnie - pianino. Zgodnie z wyjaśnieniami, wykonawca prowadzi zakład stolarski wyspecjalizowany w produkcji meblarskiej. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że posiada zdolności produkcyjne i kadrowe w zakresie wykonywania tkanin takich, jak dywany, a już szczególnie - skomplikowanych elektronicznych instrumentów muzycznych, jak pianino elektryczne (poz. 22). Trudno uznać za rzetelne wyjaśnienia, które bez żadnych dowodów przedstawiają argumentację tego rodzaju. Podając koszty zakupu materiałów zewnętrznych, podobnie jak w części nr 5, Alnag przedstawił ich rzekomy całkowity koszt (31.477,05 zł netto, co dawałoby brutto 38.716,77 zł) oraz zbiór dokumentów (załączniki 18-25), bez wykazania, jakie przełożenie mają informacje zawarte w tych dokumentach na przyjętą wycenę. Z wyjaśnień nie wynika w żadnym stopniu, czy dokumenty te mają związek z przygotowaniem wyceny przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji nie mają żadnego waloru dowodowego na okoliczność poziomu kosztów zakupu tych elementów. Za zupełnie bezprzedmiotowe należy uznać także argumenty Alnag odnoszące się do cen z zamówienia realizowane dla innej jednostki (Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II). Wykonawca w tym zakresie nie wykazał ani nawet nie przedstawił argumentacji za istnieniem związku między danymi odnoszącymi się do tamtej realizacji i przedmiotowego zamówienia (np. co do przedmiotu, rodzaju towarów, zgodności z SIWZ czy innych warunków realizacji). Tak samo nie ma znaczenia dla oceny tych wyjaśnień odwołanie do wcześniejszego wyroku KIO odnoszącego się do innego postępowania, rozpisanego na innych warunkach, dotyczącego innego przedmiotu zamówienia, gdzie wyjaśnienia Alnag są dla Zamawiającego znane wyłącznie fragmentarycznie w zakresie, w jakim zostały przytoczone w uzasadnieniu wyroku KIO. Wszystkie przedstawione przez Alnag argumenty pokrywają się z tymi przedstawionymi dla części nr 5. Także w tym zakresie należy uznać je za przedstawione w sposób przypadkowy, pozbawiony szczegółowego wyliczenia i uzasadnienia i nie wykazujące w żadnym stopniu rzetelności kalkulacji ceny ofertowej, jej realności w kontekście postawionych w SIWZ wymagań. Nie wyjaśniły one żadnych wątpliwości dotyczących rzetelności i prawidłowości skalkulowania ceny ofertowej ani nie wykazały istnienia po stronie Alnag takich okoliczności, które pozwalałyby tej firmie na realizację zamówienia za oferowane ceny, a także odbiegających tak znacznie od cen oferowanych przez pozostałych wykonawców, które w niniejszym postępowaniu obrazują realny i aktualny poziom kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia oceniany przez uczestniczących w tym rynku profesjonalistów. Wyjaśnienia w obu częściach ograniczają się w zasadzie do podania kilku ogólnych haseł i zbiorczych kwot, bez wskazania jakiejkolwiek metodologii, która posłużyła ich wyliczeniu, czy która potwierdzałaby to, że firma Alnag rzeczywiście na takim poziomie może przyjąć poszczególne koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności (por. wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2016 r., KIO 800/16). Nie spełnia tego kryterium ani podanie ogólnikowych informacji w wyjaśnieniach, ani też dołożenie do wyjaśnień kilku czy kilkunastu dokumentów, bez wykazania związku pomiędzy tymi dokumentami i ujętymi w nich treściami, a kalkulacją kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca, B. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Alnag B. W., zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych cen, kalkulacji, cech i uwarunkowań etc., dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie - co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Tym samym, co do zasady, wykonawca już w ramach wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i dowody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny. (KIO 2115/16; KIO 2116/16). Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska. Przywołane przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony przez wykonawcę, co wykonawca uczynił w sposób dokładny, czytelny i wiarygodny. Zdaniem Przystępującego, złożone przez wykonawcę Alnag wyjaśnienia dotyczące braku rażąco niskiej ceny oferty w zakresie części nr 5 i 10 zamówienia, sformułowane zostały z należytą starannością, a dowody załączone do wyjaśnień, również te objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w pełni przedstawiają i odzwierciedlają możliwość rzetelnego i profesjonalnego wykonania przedmiotu zamówienia, co czyni zarzuty Odwołującego chybionymi. Odwołujący zarzuca między innymi, że samodzielne wykonanie całego przedmiotu zamówienia brzmi absurdalnie w stosunku do pozycji takich jak dywan, roślina doniczkowa, pianino, nie mając żadnych podstaw aby twierdzić, że wykonawca nie może być producentem tych towarów. W swojej ofercie w Wykazie asortymentowo-cenowym Odwołujący również podał siebie jako producenta wymienionych pozycji. Wykonawca dołożył wszelkich starań, aby udowodnić, że cena jaką zaoferował nie jest rażąco niska, a także jego sytuacja ekonomiczna, finansowa i kadrowa przyczynia się do rzetelnego i w pełni profesjonalnego wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący podniósł także, że termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 4 maja 2020 r. natomiast Odwołujący kopię odwołania przesłał Zamawiającemu w dniu 5 maja 2020 r., co stanowi podstawę do odrzucenia odwołania. Pismem z dnia 18 maja 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku - o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Alnag w zakresie części nr 5 i nr 10 zamówienia oraz oddalenie w pozostałym zakresie, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania ofert stwierdził, że oferta Alnag w: 1. Części nr 5 „Dostawa i montaż mebli wypoczynkowych (siedziska)" jest niższa o 51% od wartości Części nr 5 zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania; 2. Części nr 10 „Dostawa i montaż innego wyposażenia” jest niższa o 45,96% od wartości Części nr 10 zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, w dniu 8 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alnag do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ofert złożonych na ww. części zamówienia. W dniu 10 kwietnia 2020 r. wykonawca Alnag zwrócił się o przedłużenie terminu na przedłożenie wspomnianych dokumentów. W dniu 16 kwietnia 2020 r. do siedziby Zamawiającego doręczono dwa pisma wykonawcy Alnag dot. informacji o braku rażąco niskiej ceny, oddzielnie dla części nr 5 oraz części nr 10 zamówienia. Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawcę Alnag o odtajnieniu informacji, które nie stanowią w jego ocenie tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Zamawiający dokonał odtajnienia części załączników — „przykładowych cen” stanowiących wydruki ze stron internetowych oraz serwisów aukcyjnych typu Allegro). Zamawiający udostępnił Odwołującemu, zgodnie z jego żądaniem, odtajnioną część dokumentów. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie spełnił obowiązku wynikającego z art. 180 ust. 5 Pzp. W przedmiotowej sprawie odwołanie winno było zostać wniesione w terminie 5 dni od dnia przestania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej jego podstawę, jak i w tym terminie Odwołujący zobowiązany był przesłać jego kopię Zamawiającemu — tj. nie później niż do końca dnia 4 maja 2020 r. Tymczasem z dokumentacji wynika, że kopia odwołania wpłynęła do Zamawiającego dzień później, tj. w dniu 5 maja 2020 r. Ad zarzut nr 1 Zamawiający sprostował procentowe dane przywołane w odwołaniu. Wskazał, że w zakresie części nr 5 i nr 10 zamówienia korzystał z dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp i dokonał sprostowania oczywistych omyłek rachunkowych znajdujących się w ofertach wykonawców, o czym zawiadamiał ich zgodnie z ustawą Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że w części 5 cena oferty stanowi 49 % szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz 69,63 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. 151 526,41 zł brutto. W zakresie części nr 10 Zamawiający potwierdził, że dane podane przez Odwołującego pokrywają się z obliczeniami Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, w zakresie części nr 5 i nr 10 oferta Alnag spełniała co najmniej jedną z przesłanek wspomnianych powyżej, tj. była niższa o ponad 30% od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia brutto. Jednocześnie w przypadku części nr 5 stanowiła 69,93% średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu, a w przypadku części 10 — 72,84%. Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku: 1. części nr 5 złożono 5 ofert, o zakresie cenowym od 86 050,80 zł brutto do 215 349,63 zł. Analizując złożone oferty, Zamawiający nie mógł nie zauważyć, że przedmiot zamówienia objęty tą częścią został najprawdopodobniej, w dużej mierze (w zakresie wielu elementów) przeszacowany, bowiem tylko jedna ze złożonych ofert — oferta Odwołującego, była zbliżona do wartości ustalonej przez Zamawiającego. Kolejne oferty stanowiły już tylko 83%, 80%, 49%, a nawet 40% tej kwoty (przy czym najniższa oferta nie była ofertą Przystępującego). 2. części nr 10 złożono 5 ofert, w zakresie cenowym od 71 819,70 zł brutto do 136 062,60 zł brutto. W tej części złożono trzy oferty na zbliżonym poziomie cenowym — 71 819,70 (oferta Przystępującego), 82 828,20 zł (oferta innego wykonawcy) oraz 89 808,45 zł (oferta innego wykonawcy). Na czwartym miejscu (od najniższej ceny) uplasowała się oferta Odwołującego o cenie 112 468,74 zł brutto, zaś na ostatnim — oferta innego wykonawcy o cenie aż 136 062,60 zł. Zamawiający zauważył, że ustalając wartość zamówienia w tej części zamówienia na kwotę 132 908,78 zł brutto, najprawdopodobniej ją przeszacował. Oferty złożone w tej części stanowiły kolejno od najwyżej 102%, 85%, 68%, 62%, 54,04% wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o VAT. Zamawiający wezwał Przystępującego do przedstawienia wyjaśnień na podstawie procentowej proporcji ceny jego oferty względem ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Zdaniem Zamawiającego fakt, że oferta Przystępującego w części nr 5 jest niższa o 30,07% od średniej arytmetycznej wszystkich cen wynika z okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia (np. wyrok KIO z 14 grudnia 2018 r., sygn. akt. KIO 2499/18). Tym samym odstąpił od wzywania Przystępującego do wyjaśnień na tej podstawie. Zamawiający zauważył, że przedstawiony przez Odwołującego sposób obliczania domniemanej rażąco niskiej ceny, obarczony jest błędem logicznym w postaci nieuwzględnienia jednej z ofert w wyliczeniach średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu, a tym samym nie stanowi dowodu na poparcie twierdzeń Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego, do obliczeń przedstawionych przed Odwołującego nie powinny być brane pod uwagę również ceny niższe niż cena zaoferowana przez Przystępującego lub zbliżone do tej ceny, jak i skrajnie wysokie ceny, odbiegające swoją wartością od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (co miało miejsce w przypadku obu części zamówienia). Zamawiający wskazał, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie części nr 5, załączając trzystronicowe pismo wraz z dwudziestoma stronami załączników zaś w zakresie Części 1nr 0 - trzystronicowe pismo i 48 stron załączników, powiązanych z jego treścią. Przy czym przedmiot zamówienia zarówno części nr 5, jak i części nr 10 nie jest ani obszerny, ani skomplikowany. Zamawiający wskazał, że w jego opinii wyjaśnienia złożone przez Alnag są przygotowane w sposób staranny, nie można im przypisać cechy „fragmentaryczności”. Zamawiający nie mógł uznać, że są one niekompletne. Zamawiający nie podzielił odczucia Odwołującego dot. przypadkowości i nierealności ceny oferty Alnag, jak i tego, że szacowanie ceny przez Przystępującego nastąpiło dopiero w momencie przygotowywania wyjaśnień. Zamawiający podkreślił, że wykonawcy zobligowani byli nie tylko wpisać ogólną cenę netto i brutto w Formularzu ofertowym, lecz musieli również załączyć Wykaz cenowo-asortymentowy, przypisując każdemu wskazanemu tam elementowi wyposażenia cenę jednostkową. Dopiero na podstawie tych cen jednostkowych, po wykonaniu opisanych w SIWZ działań matematycznych, otrzymywano cenę oferty. Nie było więc możliwe podanie zupełnie nieskalkulowanych cen całkowitych oferty. Zdaniem Zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia zarzut niewykazania przez Przystępującego w wyjaśnieniach (w zakresie części nr 5) związku pomiędzy załączonymi fakturami, a towarami potrzebnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca Alnag bowiem w treści swojego pisma wymienił materiały potrzebne do realizacji zamówienia, wskazując ich łączny koszt, i w tym samym akapicie odniósł się do załączników — faktur z cenami za takie materiały. Wyjaśnienie skonstruowane w taki sposób nie budzi wątpliwości Zamawiającego, że ww. faktury dotyczą niezbędnych towarów. Konstruując wezwanie do wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny, Zamawiający opierał się na treści art. 90 ust. 1 Pzp i nie wskazał pozycji Wykazu asortymentowo-cenowego Przystępującego, która budziłaby jego uzasadnione wątpliwości, jak i nie żądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji. Zamawiający dokonywał oceny cen zawartych w ofercie Przystępującego nie tylko w oparciu o jego wyjaśnienia i ceny całkowite zawarte w ofertach, ale o całokształt posiadanych informacji, w tym w oparciu o pozostałe oferty złożone w postępowaniu i ich ceny jednostkowe. Analiza Zamawiającego wykazała, że wśród pozycji Wykazu asortymentowo-cenowego dla części nr 5, znajdują się: 1. ceny jednostkowe netto zaoferowane przez Przystępującego, które są na podobnym poziomie co ceny jednostkowe netto zaoferowane przez Odwołującego; 2. ceny jednostkowe netto zaoferowane przez Odwołującego w sposób wyraźny odbiegające od cen jednostkowych zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. 2. ceny jednostkowe netto zaoferowane przez Przystępującego, które są wyższe niż ceny jednostkowe netto zaoferowane przez Odwołującego. Zamawiający wskazał, że w zakresie części nr 10 występują zarówno skrajnie przeszacowane pozycje (takie, wobec których żadna ze złożonych ofert nie jest porównywalna lub tylko jedna (zawyżona) spośród pięciu złożonych ofert jest na podobnym poziomie), w tym między innymi pozycje z Wykazu asortymentowo-cenowego nr 2, 7, 8, 10, 11, 18, jak i pozycje, które można przyrównać do cen jednostkowych zaoferowanych przez Przystępującego i pozostałych wykonawców - w tym między innymi pozycje z Wykazu asortymentowo-cenowego nr 13, 18, 19, 20, 21, 22, 23. W ten sam sposób Zamawiający dokonał analizy pozycji objętych zakresem części nr 5 i tak — spośród 11 pozycji z Wykazu asortymentowo-cenowego, aż 6 z nich zostało najwyraźniej przeszacowanych (czyli są to takie pozycje, wobec których żadna ze złożonych ofert nie jest porównywalna lub tylko jedna zawyżona spośród pięciu złożonych ofert jest na podobnym poziomie), tj. pozycja 1, 2, 3, 8, 9 i 10, natomiast pozostałe 5 pozycji z powodzeniem można przyrównać do cen jednostkowych zaoferowanych przez Przystępującego lub innych wykonawców, tj. pozycje nr 4, 5, 6, 7, 11. Odnosząc się do analizy elementów kosztów dokonanej w odwołaniu, Zamawiający wskazał, że sprawia ona wrażenie domniemań opartych w większości na własnych opiniach Odwołującego. Przywołana przez Odwołującego dana dot. średniego miesięcznego wynagrodzenia brutto w gminie Czernichów jest wartością uśrednioną, w skład której wchodzą wartości skrajne, tym samym, nie można na jej podstawie zakładać, że wszyscy pracownicy osiągają zarobek w takiej wysokości. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w zakresie kosztów pracowniczych, kosztów transportu i pozostałych elementów kosztowych 14 podniesionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach w żaden sposób nie udowodnił, że kwoty przedstawione przez Przystępującego, są nierealne. Nie przedstawia on również żadnej kalkulacji, która mogłaby udowodnić, że przedstawione wartości są choćby dyskusyjne. Sam Zamawiający nie podniósł w ww. zakresie żadnych wątpliwości. Odwołujący w swoim piśmie uznał za absurdalne stwierdzenie Przystępującego dot. samodzielnego wykonania przedmiotów takich rn.in. rośliny doniczkowe oraz pianino. Zamawiający wskazał, że powyższe stwierdzenie, jakkolwiek niefortunnie skonstruowane przez Alnag w wyjaśnieniach składanych w zakresie części nr 10, należy analizować w kontekście całych przedstawionych przez tego wykonawcę objaśnień. W dalszej części Przystępujący wyjaśnił koszty zakupu m.in. doniczki i oddzielnie rośliny. Zamawiający, wskazując w IDW, że wykonawcy, składający ofertę w postępowaniu (w zakresie m.in. części nr 5 i nr 10) zobowiązani są uzupełnić Wykazy asortymentowo-cenowe, wskazując w nich m.in. producenta i model/typ oferowanego asortymentu, nie określił w jaki sposób muszą tego dokonać. Tym samym, wskazanie, zarówno przez Odwołującego, jak i przez Przystępującego w treści tych załączników samych siebie jako producentów wszystkich elementów wchodzących w zakres zamówienia (z wyłączeniem tylko jednej pozycji asortymentu części nr 5 w ofercie Alnag, której producentem miał być inny podmiot) wraz z ich numerem (katalogowym), spełnia wymagania SIWZ i nie podlega dodatkowym wyjaśnieniom. Inne działanie Zamawiającego w powyższym zakresie byłoby sprzeczne z postanowieniami SIWZ. Zamawiający wskazał, że obie części zamówienia są podobne przedmiotowo. Tym samym, logicznym dla Zamawiającego jest, że uzasadnienie dla zaoferowanej ceny w obu przypadkach będzie podobne, a nawet bazujące na tożsamej argumentacji. Powyższe nie wzbudza podejrzeń Zamawiającego. W zakresie żądania Odwołującego dot. odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przygotowanych przez Przystępującego, Zamawiający podtrzymał swoją decyzję. Wobec załączników - cenniki indywidualne oraz faktury Zamawiający uznał, że można je zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i nie udostępnił ich Odwołującemu. Zamawiający nie uwzględnił zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp i podtrzymał decyzję dot. uznania złożonych przez wykonawcę Alnag wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części nr 5 i nr 10, a w konsekwencji nieodrzucenia oferty Przystępującego z ww. części została dokonana zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał dodatkowo, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp zawiera katalog sytuacji, w których Odwołującemu przysługuje prawo wniesienia odwołania w zamówieniach tzw. podprogowych. Jest to katalog zamknięty, nie obejmujący zaniechania czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu (por. postanowienie KIO z 16 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2084/16 wraz z oddalającym skargę na ww. postanowienie wyrokiem Sądu Okręgowego w Płocku 2 lutego 2017 r. sygn. akt: IV Ca 1051/16). Zdaniem Zamawiającego, odwołanie w części dotyczącej zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Alnag w części 5 i 10 zamówienia podlega odrzuceniu, ze względu na brak właściwości Izby do jego rozpoznania. Ad. zarzut nr 2 Konsekwentnie, zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 1 Pzp, a także biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego powyżej, Zamawiający po przyznaniu punktacji wszystkim oferentom, którzy złożyli ważne oferty w postępowaniu (w niniejszym postępowaniu zastosowanie ma bowiem procedura odwrócona art. 24aa Pzp), zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, w dniu 27 kwietnia 2020 r. w części nr 5 „Dostawa i montaż mebli wypoczynkowych (siedziska)” oraz części nr 10 „Dostawa i montaż innego wyposażenia” postępowania, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez ALNAG B. W. . Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania. Na posiedzeniu Zamawiający potwierdził, że otrzymał w formie elektronicznej kopię odwołania w dniu 4 maja 2020 r. Zamawiający nie podtrzymał też zarzutu dotyczącego braku możliwości wniesienia odwołania w zamówieniach tzw. podprogowych na zaniechanie czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. W ocenie Izby, przepis art. 180 ust. 2 Pzp, wskazując czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec której przysługuje prawo wniesienia odwołania, obejmuje wszystkie czynności i zaniechania prowadzące do wyboru najkorzystniejszej, w tym także zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca, B. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ALNAG B. W., skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alnag w zakresie części nr 5 i nr 10 wobec złożenia w tych częściach ofert zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także pomimo iż wykonawca ten nie dowiódł, że jego oferta w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny, w ocenie Izby, potwierdził się wyłącznie w części dotyczącej nieprawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Alnag. Zarzut nie potwierdził się w zakresie wystąpienia przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. Przedmiotem zamówienia pn. „Roboty budowlane wraz z dostawą i montażem wyposażenia pomieszczeń Ogniska „Starówka" z podziałem na części. Części: 3, 5, 7, 8, 9, 10", jest dostawa mebli i innych elementów wyposażenia wnętrz, w tym: - Części 5: Dostawa i montaż mebli wypoczynkowych (siedziska), - Część 10: Dostawa i montaż innego wyposażenia. W zakresie części nr 5 i nr 10 w prowadzonym postępowaniu zostało złożonych 5 ofert, w tym oferta Przystępującego i Odwołującego oraz oferty 3 innych wykonawców, które to oferty zostały ostatecznie odrzucone. Zgodnie z art. 90 ust 1 Pzp, zamawiający wzywa wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym trybie jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Dodatkowo zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, jeżeli cena całkowita jest mniejsza o 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień jest obowiązkowe. Trybunał Sprawiedliwości UE w orzeczeniu z dnia 29.03.2012 r (C-599/10, Sag Slovensko) wskazał iż - „z powyższych przepisów sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem prawodawcy unijnego było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały weryfikacji składowych elementów r n.c., poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (podobnie wyrok z dn. 27 listopada 2001 r w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec, s. 1-9233, pkt. 46-49), (...) instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądania skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że kwestia zasadności wezwania wykonawcy Alnag do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nie była kwestią sporną pomiędzy stronami. Nie kwestionował tej okoliczności także sam Przystępujący w postępowaniu odwoławczym. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego i Zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu oferta złożona przez wykonawcę Alnag w części nr 5 i części nr 10 zamówienia wypełnia przesłanki określone w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, gdyż cena tej oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT oraz w przypadku oferty w części nr 5 zamówienia - także od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Zgodnie z art. 90 ust.1 i 1a pkt 1 Pzp, wypełnienie się przesłanek określonych w tych przepisach stwarza domniemanie, że dana oferta zawiera rażąco niską cenę, tj. cenę, która nie daje możliwości prawidłowego, rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w treści SIWZ oraz wynikającymi z obowiązujących przepisów odrębnych. Wezwanie do złożenia wyjaśnień nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że cena złożonej oferty jest realna, pod rygorem odrzucenia oferty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający prawidłowo wezwał w dniu 8 kwietnia 2020 r. wykonawcę Alnag do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1a pkt 1 Pzp dotyczących cen zaoferowanych w części nr 5 i nr 10 zamówienia. Wykonawca Alnag złożył wyjaśnienia w terminie określonym przez Zamawiającego, załączając do wyjaśnień dowody, które w części zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący co prawda w tym zakresie nie podzielił stanowiska Zamawiającego, jednak nie sformułował stosownego zarzutu w odwołaniu, co jednoznacznie potwierdził w swoim oświadczeniu złożonym na rozprawie. W ocenie Izby, złożone przez wykonawcę Alnag wyjaśnienia nie zostały prawidłowo ocenione przez Zamawiającego. Wyjaśnienia te nie są kompletne, budzą wątpliwości co do tego, czy rzeczywiście uwzględniają wszystkie koszty koniczne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SIWZ. Wykonawca nie wyjaśnił przedstawionych w sposób zagregowany poszczególnych rodzajów kosztów oraz nie powiązał w sposób wymierny wskazanych w wyjaśnieniach swoich atutów z wysokością ceny oferty. W tej sytuacji, biorąc także pod uwagę fakt, że wezwanie do wyjaśnień zostało sformułowane przez Zamawiającego w sposób bardzo ogólny, w ocenie Izby, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę Alnag do złożenia dodatkowych, bardziej szczegółowych wyjaśnień w zakresie przestawionym przez ww. wykonawcę w pismach z dnia 15 maja 2020 r., w tym przedstawienia szczegółowych kalkulacji kosztów wskazanych przez wykonawcę jedynie ogólnie w złożonych wyjaśnieniach. Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, została potwierdzona w orzecznictwie Izby, w którym zwraca się uwagę na fakt, że ww. przepisy nie limitują ilości wezwań zamawiającego do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający, skoro ma dalsze wątpliwości co do złożonych wyjaśnień uprawniony jest do zwrócenia się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Możliwość kilkukrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp została jednoznacznie potwierdzona w orzecznictwie Izby, jednakże należy zauważyć, że prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Podkreślić również należy, że o rzetelności i przekonywalności wyjaśnień nie świadczy sama ilość zapisanych stron i załączników, lecz ich wartość merytoryczna. W odniesieniu do kwestii składania wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny istotne jest, aby złożone wyjaśnienia wskazywały obiektywne czynniki dostępne danemu wykonawcy, które mogą być realnie przeliczone na kwoty ponoszonych przez wykonawcę kosztów, które umożliwiają zarazem obniżenie ceny oferty w stosunku do kosztów przeciętnie kształtujących się na rynku przy realizacji danego rodzaju zamówień. Przestawiając kwoty określonych kosztów, wykonawca ma obowiązek wykazać, o ile te koszty są niższe w dostępnych jemu warunkach oraz w jaki wymierny sposób (w jakim stopniu) przewagi danego wykonawcy wpływają na wysokość ceny oferty. Podając poszczególne rodzaje kosztów (osobowe, transport, produkcja itp.) na obniżonym poziomie, wykonawca powinien przestawić kalkulację, z której będzie wynikać jednoznacznie, że wskazane kwoty są realistyczne i mają oparcie w obiektywnych warunkach dostępnych danemu wykonawcy przy realizacji zamówienia. Uwzględniając powyższe należało stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Alnag w zakresie oświadczeń odnoszących się do takich okoliczności, jak: - posiadanie zakładu stolarskiego wyposażonego w maszyny i narzędzia, - długoletnie doświadczenie w branży, mające pozwalać na optymalizację produkcji, - wypracowane relacje z dostawcami, - posiadanie własnych samochodów dostawczych, które z reguły są dostępne także innym wykonawcom na rynku, wymagają uszczegółowienia i wykazania przez wykonawcę Alnag, na ile powyższe czynniki pozwalają Przystępującemu obniżyć cenę oferty w porównaniu do sytuacji, gdyby wskazanych warunków nie posiadał. Skoro powyższe okoliczności nie zostały wykazane w ramach złożonych wyjaśnień, to uzasadnione, w ocenie Izby, były dalsze wątpliwości po stronie Zamawiającego, który powinien użyć procedury dodatkowych wyjaśnień, aby umożliwić wykonawcy wyjaśnienie, czy są to rzeczywiście okoliczności, które wyróżniają w wymierny sposób tego wykonawcę spośród innych wykonawców działających na rynku i pozwalają mu osiągnąć przewagę konkurencyjną, która umożliwiała wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę zarówno w części nr 5 jak i nr 10 zamówienia. Dodatkowego wyjaśnienia wymagają oświadczenia wykonawcy Alnag o samodzielnym wykonaniu całego zamówienia oraz kosztów z tym związanych, biorąc pod uwagę fakt, że wykonanie jednostkowego egzemplarza wyposażenia generuje raczej wyższe koszty niż produkcja seryjna. Ponadto, dodatkowego wyjaśnienia wymaga szacowany koszt dojazdów do Zamawiającego związanych z pomiarami i dostawami towaru, koszty rezerwowe „nieprzewidziane”, koszty energii, wywozu odpadów, koszty gwarancji, koszty pracownicze, zysk, itp. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być konkretne, umożliwiające ich weryfikację pod kątem wymiernych wartości ekonomicznych, a także wiarygodności. Dopiero tak złożone wyjaśnienia powinny podlegać ocenie w kontekście podejrzenia rażąco niskiej ceny. Rzeczowa ocena wyjaśnień umożliwi Zamawiającemu ocenę oferty w zakresie przesłanek wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust 3 Pzp. Przedwcześnie zakończona ocena oferty wykonawcy Alnag przez Zamawiającego i w konsekwencji dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w części nr 5 i nr 10 zamówienia doprowadziły do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. Izba wzięła pod uwagę, że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp może mieć wpływ na wynik postępowania, co stanowiło podstawę do uwzględnienia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 3282/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 15 (02-674 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 308 (01-919 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3282/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na obszarze działania Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z podziałem na zadania (nr referencyjny: 01091/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 149-398263. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie Zadania nr 1: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na terenie prawobrzeżnej Warszawy w zakresie następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - braku wezwania wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) do uzupełnienia dokumentów dla Zadania nr 1; - braku odrzucenia oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonania wyboru oferty Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: A) art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 5.1.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SIWZ”) i pkt. 6.6.2.I. SWZ - przez uznanie przez zamawiającego, że wykonawca Rinar spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z pkt 5.1.1.2. SWZ podczas gdy przedłożony przez wykonawcę Rinar dokument poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. - mający potwierdzać należyte wykonanie usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku, nie został sporządzony przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane oraz nie potwierdza on zarówno wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz należytego wykonania usługi, co oznacza, że wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; B) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 7.6.2 SWZ - przez uznanie, że wykonawca Rinar spełnił warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy dwukrotnie przedłożył (w tym drugi raz na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który nie został dwukrotnie przedłożony w formie elektronicznej pod rygorem nieważności, czyli wykonawca Rinar nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz poprzez uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. dotyczącego wykonania usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk" S.A. w Gdańsku, za podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; C) art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp oraz w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że oświadczenie woli wykonawcy Rinar nie zostało wytworzone w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji lub konwersji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej; D) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna; E) art. 204 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, bowiem wobec dokonania niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą i nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą. Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący wskazał, że poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że poświadczenie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SWZ nie spełnia wymogów określonych w §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w pkt. 6.6.2.1. SWZ: - po pierwsze, nie zostało sporządzone przez podmiot na rzecz którego zostało wykonane; spółkę Saur Neptun Gdańsk SA w Gdańsku zgodnie z odpisem KRS oraz statutem spółki przy składaniu oświadczeń reprezentuje zawsze łącznie dwóch członków Zarządu; - po drugie, dyrektor ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk SA działał jako pełnomocnik spółki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r., które upoważniało go do łącznego działania z jednym członkiem zarządu wyłącznie w zakresie składania „oświadczeń woli, a nie „oświadczeń wiedzy”; - po trzecie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt I CSK 106/16): Kodeks cywilny odróżnia się dwa rodzaje oświadczeń, to jest oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy. Oświadczenie woli, które definiuje art. 60 KC, w jurydycznym znaczeniu oznacza takie zachowanie, które wskazuje, że składająca je osoba dokonuje zmiany w stosunkach cywilnoprawnych. Od oświadczeń woli odróżnić należy oświadczenia wiedzy polegające na przekazaniu przez określony podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Choć ze złożeniem oświadczenia wiedzy ustawodawca łączyć może określone skutki prawne (np. zawiadomienie o wadach), (...) celem osoby składającej oświadczenie wiedzy nie jest dokonanie czynności prawnej. przedmiotem pełnomocnictwa może być tylko i wyłącznie dokonanie przez pełnomocnika czynności prawnych, których niezbędnym elementem jest oświadczenie woli. (...) Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego udzielenie referencji jako stanowiące oświadczenie wiedzy powinno być dokonane przez dwóch członków zarządu Saur Neptun Gdańsk SA łącznie. Wyłączone jest działanie przez pełnomocnika w tym zakresie i potwierdza to również treść ww. pełnomocnictwa dla pana S. M. - Dyrektora ds. Eksploatacji, który nie został upoważniony do składania oświadczeń wiedzy, w tym w zakresie należytego wykonania usługi przez firmę Rinar; - po czwarte, przedmiotowe poświadczenie nie potwierdza należytego wykonania usługi, a jedynie zgodność nieprecyzyjnego zakresu prac wykonawcy Rinar z umową. Innymi słowy, przedmiotowe poświadczenie budzi wątpliwości z uwagi na brak wskazania objętych umową prac; brak przyporządkowania do umowy konkretnej ilości sztuk skontrolowanych hydrantów na rzecz Saur Neptun Gdańsk SA. Nie wiadomo zatem, czy tylko około 5000 sztuk zostało wykonanych zgodnie z umową, a pozostałe już nie. Jeśli umowa obejmowała konkretny zakres (sztuk hydrantów), to poświadczenie powinno wskazywać konkretną ilość albo wskazać, że wszystkie objęte umową zostały skontrolowane zgodnie z umową. Ponadto, zgodność z zawartą umową nie oznacza, że usługa została wykonana należycie, tj. nie zawierała wad, wykonana była w terminie i została wykonana w całości. Posłużenie się takim sformułowaniem nie wyklucza opóźnienia w realizacji prac, ich wadliwości, które zostały rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Jeśli wykonawca zapłacił dobrowolnie kary umowne zgodnie z umową, to zwrot iż „prace zostały zrealizowane zgodnie z zawartą umową” jest nadal prawidłowy. Uzupełniająco, w zakresie naruszenia podniesionego w zarzucie wskazanym w lit. B) petitum odwołania odwołujący zwrócił uwagę na pkt 7.6.2. SWZ, który stanowi, iż wykonawca obowiązany był wypełniać JEDZ tworząc dokument elektroniczny. Powyższe stanowi uzupełnienie ww. norm prawnych i potwierdza stanowisko odwołującego, że zamawiający nie dopuszczał wypełnienia i podpisania JEDZa w formie pisemnej, a następnie opatrzenia skanu oświadczenia JEDZ w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe dotyczyło również naruszenia wskazanego w lit. C). Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Rinar jest niezgodna z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że wytworzenie oświadczenia woli wykonawcy Rinar nie miało miejsca w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (...) formą oświadczenia woli jest rodzaj zachowania czy, szerzej, układu rzeczy i zjawisk (substratu materialnego), jakim posłużyła się osoba składająca oświadczenie woli (tworząca znak), aby ujawnić swój zamiar wywołania skutku prawnego (dokonać aktu regulowania stosunków cywilnoprawnych). W art. 781 kc wskazuje się wyraźnie na dwa elementy elektronicznej formy czynności prawnej: (1) złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i (2) opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem z punktu widzenia czynności wykonawcy Rinar w postępowaniu, jego oferta nie spełnia jednego z kryteriów formy elektronicznej, jako że wytworzenie oświadczenia woli nastąpiło w formie pisemnej. Próba konwalidacji lub konwersji tego oświadczenia pisemnego do formy elektronicznej (skanu) nie jest dopuszczalna na gruncie Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W tym odwołujący podniósł, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (por. ) w sprawie dopuszczalności „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie ma charakteru normatywnego. Zgodnie z art. 469 pkt 6) Pzp Prezes UZP powinien dążyć do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, jednak powinno ono mieć miejsce przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz trybunałów. W zakresie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten wskazuje na dążenie do upowszechniania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących zamówień. Zatem samo wydanie przez Krajową Izbą Odwoławczą kilku różnych stanowisk na przestrzeni ostatnich lat w powyższej kwestii, nie stanowi o ukonstytuowaniu się w obrocie prawnym stanowiska Prezesa UZP. W ocenie odwołującego stanowisko Prezesa UZP nie wynika z brzmienia art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Przyjęcie takiego stanowiska wymaga stosownych zmian legislacyjnych. Na koniec odwołujący odniósł się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w postępowaniu - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna. Skoro zamawiający wymagał w SWZ, aby cena oferty (wynagrodzenie) była skalkulowana w sposób jednoznaczny, a cena powinna być wyrażona cyfrowo i słownie. To zawarcie w ofercie wykonawcy Rinar nieczytelnej w przeważającym zakresie ceny słownej, powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W tym miejscu odwołujący uwagę, że de facto nie jest możliwe odwzorowanie ceny opisanej odręcznie słownie bez odniesienia się do cyfr. Jest to sytuacja niedopuszczalna w ofercie, jako że może być ona przedmiotem nadużyć po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, jako że może powstać wątpliwość, jaką ostatecznie wartość wynagrodzenia zaoferował wykonawca Rinar, tj. czy znaczenie ma wartość liczbowa czy słowna. Skoro wyrażona słownie cena jest niejednoznaczna, to rodzi to wątpliwości co do ceny ofertowej. W tym kontekście odwołujący podniósł, że art. 63 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie formy elektronicznej pod rygorem nieważności rozumianej zgodnie z wykładnią przedstawioną powyżej, zapobiega składaniu niejednoznacznych, nieczytelnych ofert. Stąd dopuszczanie nieczytelnych skanów ofert sporządzonych pisemnie, nie stanowi wypełnienia ważnej normy z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, zgodnie z petitum odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R.K. z siedzibą w Świdnicy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie zgłoszone przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę za nieskuteczne, przez co nie uzyskał on statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę Rinar; - dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Rinar wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 października 2021 r.; - wykaz usług złożony przez wykonawcę Rinar na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz poświadczenie z dnia 5 lutego 2021 r. wystawione przez Saur Neptun Gdańsk S.A.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 października 2021 r.; 2) załączone do odwołania: - wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku; - pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk S.A. Izba ustaliła co następuje W pkt 5.1.1.2. SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczący doświadczenia wykonawcy) w następujący sposób: 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (.) 5.1.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), tj.: Dotyczy zadań nr 1-3: Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali łącznie co najmniej 500 przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub nadziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z Normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384- Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. W przypadku Wykonawcy, który składa ofertę na kilka zadań, Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony w zakresie kilku zadań, jeśli Wykonawca wykaże się wyżej opisanym doświadczeniem przynajmniej dla jednego zadania. Zgodnie z pkt 6.6.2.1. SWZ wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.1.2. SWZ zostali zobowiązaniu do złożenia: 6.6.2.1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W pkt 7.6.1. i 7.6.2. SWZ znajdujących się w rozdziale dotyczącym informacji o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zamawiający wskazał, że: 7.6.1. Zamawiający dopuszcza formaty przesyłanych danych określone w przepisach wskazanych w § 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, w szczególności: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. Zaleca się sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. 7.6.2. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może korzystać z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ/ESPD (narzędzia ESPD) lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. Bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu ESPD możliwy jest pod adresem: . Wykonawca może także skorzystać z wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 12.2. i 12.4 zamieszczonych w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny zamawiający określił, że: 12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy. 12.4. Cena powinna zostać wyrażona cyfrowo i słownie. Wykonawca Rinar złożył ofertę na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SWZ oraz dokument JEDZ według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ w ten sposób, że wydrukował formularze stanowiące załączniki nr 1 i 2 do SWZ, następnie wypełnił je odręcznie (podając m. in. cenę netto oferty, wartość podatku VAT oraz cenę brutto oferty wyrażone słownie), po czym zeskanował (zdigitalizował) oba dokumenty do pliku .pdf i podpisał je kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis został złożony przez pana R. K.). W dniu 8 października 2021 r. wykonawca Rinar przedłożył oświadczenie JEDZ uzupełnione zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 października 2021 r. Oświadczenie JEDZ złożone zostało w podobny sposób jak JEDZ przedłożony wraz z ofertą tj. formularz JEDZ został wydrukowany w postaci papierowej, wypełniony odręcznie, zeskanowany do pliku .pdf i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca Rinar wskazał w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 5.1.1.2 SWZ, w zakresie zadania nr 1, następującą usługę zrealizowaną na rzecz Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku: usługę polegającą na wykonaniu przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub naziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384 -Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. Opis usługi: Przegląd, badanie i pomiar wydajności hydrantów zewnętrznych Ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi: 5000 Data wykonania: 07/2019 - 11/2019 W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej usługi wykonawca Rinar przedstawił poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. o następującej treści: "Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku poświadcza, że Firma RINAR R.K. z siedzibą: Koźla 44, 66 — 008 Świdnica, w ramach udzielonego zamówienia na podstawie rozstrzygniętego przetargu ofertowego i przeprowadzonych negocjacji organizowanych w SNG S.A., wykonała w roku 2019 prace polegające na kontroli hydrantów p. poż. na sieci wodociągowej w Gdańsku w ilości ok. 5000 sztuk. Powyższe prace zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową. Poświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pana G.F. oraz dyrektora ds. eksploatacji - pana S.M. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Rinar, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; - art. 95 kc - § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. § 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.; - art. 96 kc - Umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 63 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej; - 781 §1 kc - Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 204 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w lit. A) petitum odwołania Izba stwierdziła, że okolicznością bezsporną było uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. wystawionego przez Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku jako oświadczenia wiedzy. Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tym samym, to zadaniem odwołującego było podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie, że osoby podpisujące przedmiotowe poświadczenie nie mogły mieć wiedzy co do okoliczności w nim wskazanych lub wykazanie nieprawdziwości tych okoliczności. Takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że w zakresie wykonywania obowiązków służbowych osób podpisujących poświadczanie nie było możliwości nabycia wiedzy wynikającej z jego treści, a także nie wykazał, że w spółce, od której pochodziło przedmiotowe poświadczenie funkcjonują szczegółowe regulacje dotyczące składania podobnych poświadczeń, które pozwoliłyby stwierdzić, że sporządzenie tego konkretnego poświadczenia nastąpiło wbrew wewnętrznym regulacjom tej spółki przez co można byłoby je zakwestionować. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności poświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki było, w ocenie Izby, niewystarczające. Jedynymi dowodami jakie zostały złożone w tym zakresie przez odwołującego to wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji. Dowody te nie potwierdziły argumentacji odwołującego. Z wydruku informacji z KRS wynikało, że do składania oświadczeń wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu. Pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. zostało udzielone panu S.M. przez dwóch członków zarządu i upoważniało go do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wraz z jednym członkiem zarządu. Na marginesie należało przypomnieć, że poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r., złożone wraz z wykazem usług przez wykonawcę Rinar, zostało podpisane przez prezesa zarządu i pana S.M., co w kontekście powyższych ustaleń pozwalało przyjąć, że zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji, co miało znaczenie szczególnie w kontekście art. 651 kc, zgodnie z którym przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W doktrynie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. W uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 651 kc stwierdzono wprost, iż przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń, zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć (zob. Uzasadnienie rządowego projektu Ustawy o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VII kadencji, druk sejmowy nr 2678). W ocenie Izby także nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe okoliczności podniesione przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze z treści wykazu usług złożonego przez wykonawcę Rinar jednoznacznie wynikało, że ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi wynosiła 5000 sztuk i nie miała w okolicznościach przedmiotowej sprawy znaczenia kwestia określenia w poświadczeniu tej ilości na ok. 5000, ponieważ określenie ok. 5000 sztuk i tak znacznie odbiegało od minimalnej wartości referencyjnej wskazanej w treści warunku, tj. 500. Treść dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować łącznie tj. w tym wypadku wykaz łącznie z poświadczeniem. W wyniku tej analizy Izba nie miała wątpliwości co do spełnienia minimalnej liczby przeglądów określonej w warunku. Na marginesie skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu mogącego poddać pod wątpliwość spełnienie warunku w zakresie ilości przeglądów (tj. co najmniej 500), w związku z tym trudno sobie wyobrazić, iż zwrot „około”, wbrew jego potocznemu znaczeniu, podany w poświadczeniu mógłby oznaczać rozbieżności sięgające 90%. Po drugie w ocenie składu orzekającego określenie zawarte w poświadczeniu, stwierdzające, że prace w nim wskazane zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania usługi. Odwołujący w tej części argumentacji także pozostał zupełnie gołosłowny, ponieważ nie wykazał, ani nie potwierdził wątpliwości hasłowo podniesionych w treści odwołania dotyczących ewentualnego opóźnienia w realizacji prac czy też ich wadliwości, które mogły zostać rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 kc w zw. z pkt. 5.1.1.2 i pkt. 6.6.2.1. SWZ. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w lit. B) i C) petitum odwołania, które dotyczyły nieprawidłowości w zakresie złożonej przez wykonawcę Rinar oferty oraz JEDZ w kontekście niedochowania formy elektronicznej, Izba w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko wynikające z: ugruntowanego orzecznictwa, zbudowanego co prawda na podstawie przepisów wcześniej obowiązującej ustawy, ale adekwatnego także w obecnym stanie prawnym (np. wyrok z dnia 4 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 277/19) oraz opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego przepis art. 63 ust. 1 Pzp wskazuje, że m. in. oferty oraz JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę oraz JEDZ zgodnie z przepisem zawartym w art. 63 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego oraz formularza JEDZ i wypełnienie ich odręcznie. W ocenie składu orzekającego, aby złożenie oferty lub JEDZ mogło być uznane za skuteczne, należy wymagać od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny, którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem elektronicznym. Zatem dokument elektroniczny stanowiący element archiwum podpisanego właściwym podpisem elektronicznym jest podpisany tym podpisem. Podpis elektroniczny bowiem dotyczy danych zawartych w dokumentach elektronicznych, a nie fizycznie samego dokumentu. Zaznaczyć przy tym należy, iż weryfikacja podpisu elektronicznego złożonego pod paczką skompresowanych plików oraz jego powiązania z konkretnym dokumentem elektronicznym zawartym w paczce będzie możliwa tylko w przypadku, gdy zamawiający będzie posiadał dostęp do całego podpisanego archiwum. W ocenie składu orzekającego wykonawca Rinar złożył kwestionowane przez odwołującego dokumenty w sposób opisany powyżej przez co nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.6.1 SWZ zdanie drugie zamawiający zalecił sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. W taki sposób zostały finalnie sporządzone dokumenty pochodzące od wykonawcy Rinar, które następnie zostały zakwestionowane przez odwołującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w lit. B) i C) petitum odwołania należało oddalić. W zakresie zarzutu podniesionego w lit. D) petitum odwołania Izba stwierdziła, że wykonawca Rinar podał w ofercie cenę wyrażoną cyfrowo i słownie co było zgodnie z postanowieniem określonym w pkt 12.4. SWZ. Wykonawca Rinar przed złożeniem oferty w formie elektronicznej wydrukował formularz i wypełnił go odręcznie, po czym zeskanował wypełniony formularz. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający uznał, że przedmiotowa okoliczność nie powodowała naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp. Ponadto treść postanowienia zawartego w pkt 12.2. SWZ, na którą powoływał się odwołujący dotyczyła skalkulowania ceny oferty w sposób jednoznaczny, czyli jej policzenia, wyliczenia, zsumowania, a nie oceny staranności przedstawienia kwoty ceny wyrażonej słownie. Oczywiście można mieć zastrzeżenia co do czytelności kwoty oferty wykonawcy Rinar, która została wyrażona słownie, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie mogła skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodów przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wymagał podania ceny oferty w sposób wrażony cyfrowo i słownie w związku z tym łatwość odczytania ceny powinna być rozpatrywana przez zestawienie tych dwóch sposobów. Analizując cenę z oferty wykonawcy Rinar przez jej zestawienie czy też porównanie łącznie tj. w zakresie określenia dokonanego cyfrowo oraz słownie, w ocenie Izby, nie było wątpliwości co do ostatecznej jej wartości. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, natomiast przedmiotowe naruszenie nie było rozpatrywane pod kątem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Na podstawie art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 Pzp, ponieważ w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej ofertę w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonej na rozprawie faktury). Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt:KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 4 i 16 listopada 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez: A.wykonawcę Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20); C.wykonawcę IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji ​z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150; przy udziale: -wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego orzeka: 1. I. Umarza postępowanie odwoławcze: A) w sprawie o sygn. akt KIO 2672/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt V lit. a) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: ​ 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt V lit. c) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System ​ Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Odlewniczej 7, -w pkt V lit. e) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, -w pkt V lit. f) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., ​ 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; B) w sprawie o sygn. akt KIO 2673/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 1) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System ​ Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; C) w sprawie o sygn. akt KIO 2675/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. ​ z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 3) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 4) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83. II. Uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20, KIO 2675/20 w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z: -przyznaniem wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 - typu AIO 0 punktów, -przyznaniem wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 - biurowe oraz typ 2 - wydajne - 0 punktów. III. W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3) IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..……….……. Sygn. akt: KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 UZASADNIENIE Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150 (dalej: „Zamawiający” lub „KGP”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem na potrzeby funkcjonariuszy i pracowników Policji w ramach umowy ramowej". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 045-106139. W dniu 6 października 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.IMMTTIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 (dalej: „IMMITTS”, „Immitis” lub „Przystępujący 1”) – 94,85 pkt, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 (dalej: „MBA System” lub „Konsorcjum MBA” lub „Przystępujący 2”) – 94,63 pkt, 3.NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie, ul. Trakt Brzeski 89 (dalej: „NTT Technology” lub „Przystępujący 3”) – 94,16 pkt. KIO 2672/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawca Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (dalej: „Odwołujący” lub „Grupa E”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.wyboru jako najkorzystniejszej ofert wykonawców: IMMITIS, MBA Systems i NTT Technology, 2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: IMMITIS oraz MBA System; 3.zaniechania wykluczenia wykonawców: IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu; 4.bezpodstawnego przyznania wykonawcom: IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium: Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; 5.bezpodstawnego przyznania wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach: certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; 6.zaniechania wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw; 7.zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia wyjaśnień MBA System z dnia 3 września 2020 r. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawiał następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty IMMITIS oraz MBA System z uwagi na ich sprzeczność z treścią SIW Z w zakresie typu zaoferowanego komputera w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał zaoferowania komputera AIO oraz niezgodności w zakresie portów USB; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu, mimo że wykonawcy Ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcom IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO, mimo że wykonawcy winni otrzymać w tym kryterium 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne, mimo że wykonawca ten winien otrzymać w tych kryteriach po 0 pkt; 5.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwanie wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, bowiem przedłożone przez niego wyjaśnienia w zakresie dostawy wykonanej w ramach konsorcjum nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., mimo że wykonawca ten nie wykazał zaistnienia przesłanek do objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.dokonał unieważnienia wyboru ofert wykonawców: IMMITIS, MBA System oraz NTT Technology, jako najkorzystniejszych w postępowaniu; 2.dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucił ofertę IMMITIS z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; b)odrzucił ofertę MBA System z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; c)wykluczył z postępowania wykonawcę IMMITIS z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; d)wykluczył z postępowania wykonawcę MBA System z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; e)przyznał wykonawcom: IMMITIS, MBA System 0 punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; f)przyznał wykonawcy: NTT Technology po 0 punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; g)wezwał wykonawcę IMMITIS do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, h)udostępnił i przekazał Odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., bowiem wykonawca ten nie wykazał przesłanej do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił: 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący stwierdził, że niezgodność oferty z treść SIWZ ma miejsce w odniesieniu do dwóch kwestii: a)Wymagane porty USB W ocenie Odwołującego mając na uwadze wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w odniesieniu do komputerów typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania komputerów posiadających m.in. 4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, brak jest wyprowadzonych z płyty portów typu 3.0 na tylnym panelu. Z treści wyjaśnień wykonawców złożonych w toku postępowania wynika, że nie kwestionują oni faktu niespełnienia tego wymagania rozumianego literalnie, jako konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy, kwestionując jedynie wykładnię tego postanowienia, która w przypadku sposobu rozumienia zaprezentowanego w wyjaśnieniach nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIWZ. b)Typ zaoferowanego komputera Odwołujący podniósł, że nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach oferty w odniesieniu do komputerów typ 3 - komputerów typu AIO, czyli All-In-One. Wykonawcy IMMITIS oraz MBA System zaoferowali zamiast komputera AIO, dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27" Tiny-In-One (monitor), które będą mógłby być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu - rozwiązanie to sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO (jednocześnie oferując w ramach swojej oferty komputery AIO). Zdaniem Odwołującego w przypadku pojęć tak oczywistych dla profesjonalnych uczestników rynku Zamawiający nie musiał precyzować pojęcia AIO. Pojęcie to winno być oczywiste dla wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawcy chcieli zaoferować inne rozwiązanie (podobne do rozwiązania AIO) to winni byli w tym zakresie skierować do Zamawiającego stosowne pytanie o wyjaśnieni treści SIW Z. Wykonawcy zaniechali jednak skorzystania z przysługujących im uprawnień, aby obecnie nadużywając przysługujących wykonawcy praw (powołując się na wątpliwości interpretacyjne) zawrzeć umowę z Zamawiającym. Odwołujący wyjaśniał, że wskazani wykonawcy w toku wyjaśnień powołują się na definicję komputera AIO pochodzącą z Wikipedii. Jeśli zatem w ocenie wykonawców definicja przez nich przytoczona jest wiążąca to celowo zaoferowali oni dwa urządzenia, (których połączenie będzie miało miejsce dopiero po przekazaniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego - w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia), które nie zostały umieszczone w jednej obudowie komputera. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIW Z, bowiem zaoferowano zamiast komputera typu AIO, dwa urządzenia, których połączenie może nastąpić dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. 2.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Odwołującego wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo wprowadzili Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia stanowią komputer typu AIO. Już tylko z tej przyczyny ww. wykonawcy wprowadzili Zamawiającego w błąd. Ponadto w treści formularza oferty wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo oświadczyli, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia posiadają, jako komputer certyfikat TCO. Odwołujący stał na stanowisku, że Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń, które będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu, nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy, a więc w ocenie Odwołującego w wyniku, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie takie stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji, zaś samo połączenie będzie mogło mieć miejsce dopiero po przeniesieniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego. 3.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawców IMMITIS oraz MBA System. W ocenie Odwołującego Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer (komputer, jako całość, a nie jego elementy składowe) ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie taki stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji. 4.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawcy NTT Technology. Odwołujący stwierdził, że wykonawca NTT Technology w treści formularza oferty wskazał, że oferowany przez niego komputery typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne nie posiadają certyfikatu TCO, oświadczając jednocześnie, iż spełniają one wymagania równoważności opisane przez Zamawiającego. Tego typu oświadczenie w ocenie Odwołującego nie może zostać uznane, za wymagane przez Zamawiającego wykazanie spełnienia kryteriów równoważności. W ocenie Odwołującego wykonawcy, który chciałby uzyskać punktu w oparciu o rozwiązania równoważne zobowiązany byłby do odniesienia się do każdego z warunków równoważności opisanego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał spełnienia warunków równoważności (wraz z ofertą) a co za tym idzie Zamawiający w bezpodstawny sposób przyznał temu wykonawcy po 4 pkt w ramach kryteriów oceny oferty K4 oraz K5. 5.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny zaniechał wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw. Jego zdaniem nie można zgodzić się z twierdzeniami tego wykonawcy wskazanymi w wyjaśnieniach z dnia 3.09.2020 r., iż na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu każdy z wykonawców, który wcześniej wykonywał dostawy sprzętu komputerowego może powoływać się doświadczenia wynikające z całości wspólnie zrealizowanej umowy. W ocenie Odwołującego zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE ws. ESAPROJEKT (sygn. akt C-387/14), Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W przypadku dostawy sprzętu komputerowego nie powinno stanowić trudności wydzielenie zakresu zadań wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum (odpowiedniego zakresu czy też części przedmiotu zawartej umowy do odpowiedniej lokalizacji czy odpowiednim terminie). W ocenie Odwołującego w przypadku tak prostych dostaw nie może być mowy o wspólnym zarządzaniu realizacji umowy, które uprawniałoby do powołania się na całą wartość przedmiotu zamówienia. Tym samym, biorąc pod uwagę wyjaśnienia, w których wykonawca odmówił wskazania wykonanego przez siebie zakresu umowy w ramach konsorcjum Zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 6.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia z dnia 3.09.2020 r., bowiem w toku prowadzonego postępowania wykonawca MBA System nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. W ocenie Odwołującego w treści wyjaśnień w żaden sposób nie wykazano wartości zastrzeganych informacji oraz nie wykazano, że wykonawca ten podejmuje odpowiednie działania (mimo powoływania się na takie działania, nie zostały one w żaden sposób wykazane). Konsorcjum MBAw dniu 3 listopada 2020 r. przesłało do Izby pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma wskazało m. in., że: I.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca podnosił, że wymagania Zamawiającego dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na dzień składania ofert brzmiały, zatem: „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i wbrew twierdzeniom Odwołującego są spełnione przez Lenovo ThinkCentre M720t. Z brzmienia powyższych wymagań w żaden sposób nie wynika, że sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczy zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0. Sformułowania tego Zamawiający użył, bowiem wyłącznie w części wymagania dotyczącej 6 x USB 3.0. Jego zdaniem literalne brzmienie SIW Z było zrozumiałe, oczywiste i nie budziło żadnych wątpliwości. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” zostało umieszczone przy części wymagania „6x USB 3.0” („6x USB 3.0 na tylnym panelu”), zatem tej i tylko tej części wymagania dotyczy. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” nie zostało natomiast użyte przy części wymagania „4 x USB 3.0”, zatem tej części wymagania nie dotyczy, tak samo jak nie dotyczy wymagania „4 gniazda pamięci RAM, (…) 1x Gigabit Ethernet, 1 x gniazdo mikrofonu lub line-in, 1 x gniazdo słuchawek lub line out”. Ponadto odnoszenie sformułowania „na tylnym panelu” zarówno do 6 x USB 3.0 jak i do 4 x USB 3.0 nie tylko, że nie ma oparcia w literalnym brzmieniu wymagań, to dodatkowo prowadzi do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Nie sposób, bowiem zrozumieć, dlaczego Zamawiający miałby żądać 4 x USB 3.0 na tylnym panelu lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu, zatem raz mniej a raz więcej tych samych portów USB w tym samym miejscu. Wymóg „4 x USB 3.0 na tylnym panelu” nie jest żadną alternatywą dla „wymogu 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, gdyż pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. W ocenie Konsorcjum MBA nie było żadnych wątpliwości, że z literalnego brzmienia wymogu dotyczącego wyprowadzonych z płyty głównej portów USB wynika, iż Zamawiający oczekuje komputera wyposażonego w płytę główną posiadającą 4 x USB 3.0 (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) lub w płytę główną posiadającą 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Wymóg „4 x USB 3.0” (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) stanowi, bowiem alternatywę dla wymogu „6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i nie sposób w takim wypadku mówić, że pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Wykonawca za wadliwe uznawał stanowisko Odwołującego jakoby wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” rozumiane literalnie oznaczało konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy. W rzeczywistości z literalnego brzmienia ww. wymagania taki wniosek w żaden sposób nie wynika, wynika natomiast zupełnie przeciwny, tj. taki, jak to przedstawiło powyżej Konsorcjum MBA. Kompletnie niezrozumiałe jest natomiast stwierdzenie Odwołującego jakoby sposób rozumienia wymagania „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, zaprezentowany w wyjaśnieniach Konsorcjum MBA, „(…) nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert” (cytat za str. 9 odwołania). Dlaczego sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Konsorcjum MBA rzekomo nie ma jakiegokolwiek sensu Odwołujący nawet skrótowo nie wyjaśnił. Konsorcjum MBA może, zatem jedynie stwierdzić, że to sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Odwołującego nie ma jakiegokolwiek sensu a to z przyczyn wskazanych szczegółowo powyżej, przede wszystkim ze względu na sprzeczność z literalnym brzmieniem ww. wymagania. Odwołujący nie wyjaśnił też, jakie to zmiany tego wymagania dokonane przed upływem terminu składania ofert należałoby uwzględnić przy jego wykładni i dlaczego zmiany te miałby skutkować taką właśnie wykładnią jak forsowana przez Odwołującego. Podsumowując stwierdził, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t spełnia wymagania dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB, gdyż posiada na płycie głównej 4 x USB 3.0 na przednim panelu, czyli spełnia pierwszy wariant postawionych przez Zamawiającego wymagań. To, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, nie ma natomiast żadnego znaczenia i w żaden sposób nie powoduje niespełnienia wymagań Zamawiającego przytoczonych powyżej. Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczyło zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIW Z. Z treści SIW Z wynika, bowiem zupełnie inny wniosek. Jak to już wskazano powyżej jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. Kolejno wykonawca odniósł się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MBA z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIW Z. Konsorcjum MBA podało, że Zamawiający nigdzie nie wskazał ani nie wyjaśnił, co konkretnie oznacza komputer typu AIO. W szczególności Zamawiający w żadnym punkcie SIW Z nie wyjaśnił jak konkretnie skonstruowany musi być komputer, względnie, jakie konkretnie musi spełniać wymagania, aby Zamawiający uznał go za komputer typu AIO. Konsorcjum MBA zwracało uwagę na powyższe, gdyż w toku postępowania Zamawiającemu zostało zadane pytanie dotyczące tej właśnie kwestii. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający, mimo że zapytany, wprost co należy rozumieć przez komputer typu AIO, ograniczył się do wskazania, że chodzi o komputer typu All in ONE, co nie jest żadnym wyjaśnieniem czy doprecyzowaniem wymagania, a jedynie rozwinięciem skrótu, którym Zamawiający posłużył się w SIW Z. Użyty przez Zamawiającego skrót „AIO” oznacza, bowiem właśnie „All in ONE” („wszystko w jednym”). Wykonawca podkreślał, że pytanie nr 24 nie dotyczyło komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, a ponadto z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi w żaden sposób nie wynika zakaz oferowania komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że zaoferowane przez nie rozwiązanie jest komputerem typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w informacjach dostępnych na stronie internetowej producenta Lenovo, gdzie podano: „Kiedy podłączysz ThinkCentre Tiny lub Nano albo ThinkStation Tiny, monitor ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 błyskawicznie zmieni się w zajmujący niewiele miejsca komputer All-inOne (AIO). W przeciwieństwie do zwykłych komputerów AIO możesz w razie potrzeby wymienić osobno sam monitor lub komputer zamiast całego zestawu.” Co więcej, powyższy opis dotyczący monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 został umieszczony na stronie internetowej producenta Lenovo w sekcji: „Komputery stacjonarne i typu All-in-One”, co dodatkowo potwierdza, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się właśnie z monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 oraz podłączonego do niego Lenovo ThinkCentre M920x Tiny, należy zakwalifikować, jako komputer typu All in One (AIO). W ocenie wykonawcy już tylko z powyższego wynikało, że Konsorcjum MBA zaoferowało komputer typu AIO. Ponadto stwierdził, że zaoferowane rozwiązanie posiada wszystkie cechy komputera typu AIO, ponieważ ma „wszystko w jednym”, co potwierdza oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 16 lipca 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano jasno i wyraźnie, że rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. W świetle powyższego pozbawione jakichkolwiek podstaw i niezgodne z rzeczywistością jest parokrotnie powtórzone przez Odwołującego twierdzenie jakoby zaoferowane przez Konsorcjum MBA dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27” Tiny-In-One (monitor) będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. Nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do takich wniosków, gdyż nie wynikają one ani z treści oferty Konsorcjum MBA, ani z treści złożonych przez Konsorcjum MBA wyjaśnień oferty, ani wreszcie z załączonego do wyjaśnień treści oferty oświadczenia Lenovo Technology B.V. ​S p. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Konsorcjum MBA twierdziło, że zaoferowane rozwiązanie to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Na powyższe wskazano także jasno i wyraźnie w ww. oświadczeniu Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Nie ma, zatem żadnych wątpliwości, że moduły użyte do wyprodukowania zaoferowanego Zamawiającemu rozwiązania zostaną zintegrowane (połączone) przez producenta na etapie produkcji komputera AIO, a zatem oczywiście jeszcze przed przekazaniem ich własności Zamawiającemu. Nie sposób w ogóle zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do innego wniosku, Odwołujący nie wyjaśnił tego w odwołaniu, ograniczając się wyłącznie do powtarzania kategorycznych stwierdzeń. Następnie wykonawca podnosił, że zamawiający, udzielający zamówień publicznych na komputery typu AIO, zdają sobie sprawę z istnienia komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej i jeżeli chcą wyeliminować możliwości ich zaoferowania całkowicie albo w określonych wariantach, to wskazują na to jasno i wyraźnie w treści SIW Z. Przykładem może być postępowanie prowadzone aktualnie przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu na dostawę komputerów, znak postępowania: Szp/FZ–32B/2020. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do siedziby zamawiającego komputerów stacjonarnych typu all-in-one. W załączniku nr 1.1 do SIW Z, opisując swoje wymagania wobec zamawianych komputerów stacjonarnych typu All-in-One, zamawiających wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w malej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. (…) W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający jednoznaczną identyfikację oferowanej konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania.” Wykonawca podnosił, że z przytoczonego powyżej fragmentu ww. załącznika wynika, że zamawiający, przewidując, że wykonawcy mogą mu zaoferować komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, nakazał, aby w takim wypadku podać w ofercie nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania. Powyższe potwierdza, że takie rozwiązania są oferowane na rynku i są uznawane za komputery typu AIO. Ponadto zamawiający wprost wykluczył możliwość zaoferowania mu komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w określonym wariancie, tj. takim, w którym komputer w małej obudowie został podczepiony z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, takiego wyłączenia brak, zatem nawet zaoferowanie komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w ww. wariancie byłoby dopuszczalne i zgodne z SIW Z. Brak jakiegokolwiek wyłączenia czy ograniczenia w SIW Z, co do komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej jednoznacznie dowodzi, że ich oferowanie Zamawiającemu było możliwe i tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum MBA. W ocenie wykonawcy niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, jakoby „rozwiązanie to (tj. rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA – przyp. Konsorcjum MBA ) sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO” (cytat za str. 9 odwołania). Konsorcjum MBA wskazywało, że producent rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, tj. firma Lenovo, produkuje komputery typu AIO w 2 wersjach: „standardowe” AIO oraz AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, czyli właśnie takie, jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA. Obie wersje są kwalifikowane przez Lenovo, jako komputery AIO i tak też zostały opisane na stronie internetowej Lenovo. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA powoływało się załączony do pisma dowód w postaci oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 30 października 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano ponadto, że rozwiązanie takie jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA, czyli składające się z dwóch urządzeń, to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Gdzie Odwołujący doszukał się opisania rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, jako TIO, a nie AIO, nie wiadomo, w odwołaniu kwestia ta nie została w żaden sposób wyjaśniona, nie mówiąc już o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że TIO (Tiny-inOne) to po prostu element nazwy monitora. Przykładami innych AIO w tzw. wersji modułowej, produkowanych przez Lenovo, są m.in.: rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24) i rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22). W obu ww. rozwiązaniach modułowy All-in-One składa się z monitora Tiny-in-One 3 i zainstalowanego w monitorze kompatybilnego komputera. Tiny-in-One 3 jest kompatybilny z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 2–4 generacji oraz komputerami Chromebox i Thin Client. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA odwoływało się do dowodów w postaci wydruków dwóch stron internetowych producenta Lenovo. Ponadto Konsorcjum MBA wskazywało, że oprócz Lenovo również inni światowi producenci komputerów posiadają w swojej ofercie tego typu rozwiązania i klasyfikują je, jako rozwiązania/komputery typu AIO. Przykładem może być tutaj producent Dell, który rozwiązanie składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18 kwalifikuje, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro (dowód z załączonego wydruku strony internetowej producenta Dell. Konsorcjum MBA nie zgadzało się również ze stwierdzenie Odwołującego jakoby w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia. W rzeczywistości z oferty Konsorcjum MBA wynika jasno i wyraźnie, że zaoferowano rozwiązanie składające się z dwóch urządzeń (modułów), czyli komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Określenie zaoferowanego rozwiązania, jako Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27 jest oczywistą konsekwencją tego, że zaoferowany został komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Konsorcjum MBA nie miało innej możliwości niż opisać zaoferowane rozwiązanie w taki właśnie sposób. Na marginesie wskazać można, że również przedstawione powyżej rozwiązanie oferowane przez producenta Dell, składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18, kwalifikowane przez Dell, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro, nie jest oferowane pod jakąś inną nazwą, lecz właśnie, jako zestaw składający się z ww. elementów. II.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Konsorcjum MBA podkreślało, że nie wprowadziło Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane rozwiązanie stanowi komputer typu AIO, gdyż tak właśnie jest. Potwierdzają to wszystkie dowody powołane powyżej. Co więcej, Konsorcjum MBA nigdy nie ukrywało, iż oferuje Zamawiającemu komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej. Konsorcjum MBA wskazało wprost na powyższe w swojej ofercie, opisując zaoferowane rozwiązanie, jako: „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27”. Jednak wbrew wywodom odwołania powyższe oświadczenie nie zawiera jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, brak jest, zatem podstaw do wykluczenia Konsorcjum MBA z postępowania. Konsekwentnie uznać należy, że Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”. Zdaniem Konsorcjum MBA zarzuty odwołania dotyczące kryterium „Certyfikat TCO" opierają się na całkowicie błędnym założeniu, iż przez wymagany w ww. kryterium certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Po pierwsze przedmiotem oceny w ramach kryterium K6 było posiadanie certyfikatu TCO, a nie certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, po drugie Zamawiający doprecyzował, że za komputer z certyfikatem TCO zostanie uznany taki komputer, który posiada wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Jest poza sporem, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się z Lenovo ThinkCentre M920x Tiny i ThinkCentre Tiny-ln-One 27, spełnia tak określone wymagania. Zarówno Lenovo ThinkCentre M920x Tiny jak i ThinkCentre Tinyln-One 27 posiada certyfikat TCO i jest wpisane na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Innymi słowy rozwiązanie zaproponowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO zarówno dla komputera jak i dla monitora. Powyższe oznacza, iż całe zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Tym samym nie jest potrzebna osobna certyfikacja zaoferowanego rozwiązania, jako całości. Wykonawca ponownie podkreślał, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Powyższą nazwą Zamawiający w ogóle nie posłużył się w SIW Z, konsekwentnie używał natomiast ogólnego określenia „certyfikat TCO”, pod którym rozumiał wpis na stronie . Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć certyfikat TCO Certified All-in-One PCs, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIWZ. Z treści SIWZ zawężenie wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified Allin-One PCs w żaden sposób nie wynika. Co więcej, w przypadku zawężenia wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, Zamawiający, jako stronę, na której musi mieć wpis oferowany komputer, winien wskazać stronę https://tcocertified.com/product-finder/index?category=All-inOnePCs. Zamawiający tak jednak nie uczynił, co potwierdza, że to nie certyfikat TCO Certified All-inOne PCs był wymagany w ramach kryterium K6. Zdaniem wykonawcy Konsorcjum MBA skoro Zamawiający dopuścił zaoferowanie komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, to tym samym godził się na to, iż w takim przypadku wymagania kryterium K6 spełni wykonawca, który zaoferuje wersję modułową komputera typu AIO, dla której certyfikat TCO posiada każdy z modułów. Inne rozumienie powyższych postanowień SIW Z nie miałoby żadnego sensu i co więcej prowadziłoby do niczym nieuzasadnionej dyskryminacji tych wykonawców, którzy zaoferowali komputery typu AIO w tzw. wersji modułowej. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO dla każdego z modułów tworzących komputer typu AiO, dlatego brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający błędnie ocenił ofertę Konsorcjum MBA. Oba moduły posiadają wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/, czyli wskazanej przez Zamawiającego w kryterium K6, zatem jest oczywiste, że złożone z nich rozwiązanie (komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej) uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Następnie Konsorcjum MBA wyjaśniło, że nigdy nie powołało się na spełnienie przez oferowane rozwiązanie wymagań równoważności opisanych przez Zamawiającego. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawia oświadczenie Konsorcjum MBA zawarte w złożonej ofercie. Konsorcjum MBA od samego początku stoi na stanowisku, że zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające certyfikat TCO, a nie za „rozwiązanie równoważne”. Tym samym wynikający z SIWZ obowiązek wykazania równoważności do certyfikatu TCO nie dotyczył Konsorcjum MBA. III.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp . Konsorcjum MBA wskazało, że uzasadnienie powyższego zarzutu stanowi powielenie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MBA z udziału w postępowaniu. Do tego uzasadnienia i użytych w jego treści argumentów Konsorcjum MBA odniosło się już szeroko powyżej. Wbrew wywodom odwołania Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”, o czym przesądzają względy wskazane szczegółowo powyżej. c)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie w zakresie treści dokumentu JEDZ, konkretnie tabeli dotyczącej zrealizowanych dostaw dla KGP, bowiem Konsorcjum MBA, opisując swoje doświadczenie, powołało się na realizację umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2, a przedmiotowa umowa została zrealizowana przez 4 konsorcjantów. Ze względu na powyższe Zamawiający zwrócił się o określenie udziału (roli) MBA System sp. z o.o. w konsorcjum oraz wartości zrealizowanych dostaw. Zatem zarówno wezwanie Zamawiającego jak i udzielone przez Konsorcjum MBA wyjaśnienia w ogóle nie tyczyły oferowanych urządzeń i oprogramowania. Już tylko powyższe przesądza o całkowitej bezzasadności zarzutu, gdyż Odwołujący kwestionuje zastrzeżenie, którego Konsorcjum MBA w rzeczywistości nie dokonało. Wszystkie informacje w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania, podane przez Konsorcjum MBA, są jawne.Niezależnie od powyższego wskazywał, że dokonane przez Konsorcjum MBA zastrzeżenie wyjaśnień z 3 września 2020 r. było dopuszczalne i prawidłowe a Zamawiający w pełni zasadnie je respektuje. W ocenie Konsorcjum MBA informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach spełniają wszystkie wymagane warunki. Konsorcjum MBA, składając żądane wyjaśnienia, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp, nie tylko zastrzegło, że nie mogą być one udostępniane, ale również wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaś odnośnie charakteru zastrzeganych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd.” Powyższe wynikało z tego, że udział MBA System sp. z o.o. w realizacji umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2 polegał na dostawie sprzętu objętego przedmiotową umową do innego uczestnika konsorcjum. Ponadto, na wypadek uznania, że złożone wyjaśnienia nie udowadniają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum MBA przekazało Zamawiającemu potwierdzenie dodatkowej realizacji zamówienia odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu – zamówienie to również zostało zrealizowane na rzecz podmiotu prywatnego. Co więcej, zastrzeżone informacje dotyczą wielkość obrotu MBA System sp. z o.o. z niektórymi klientami. Uzyskanie zastrzeżonych informacji przez konkurencję może ponadto spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych w wyjaśnieniach partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o. jako swoich klientów i w ten sposób uniemożliwić MBA System sp. z o.o. dalszą z nimi współpracę. W tym znaczeniu w opinii Konsorcjum MBA niewątpliwie są to informacje mające znaczenie – wartość gospodarczą, gdyż ich utrata może oznaczać konieczność poszukiwania innych partnerów biznesowych (klientów), jak również konieczność oferowania im bardziej korzystnych warunków współpracy niż w przypadku dotychczasowych partnerów biznesowych (klientów), a zarówno czas jak i pieniądz to wartości gospodarcze. Wreszcie wskazać trzeba, że wiedza, którą uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy po zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami, pozwoliłby im na zapoznanie się z aspektami działalności MBA System sp. z o.o., prześledzenie aktywności gospodarczej spółki, jakie zamówienia zrealizowała, kto był odbiorcą danych zamówień, oraz uzyskanie informacji na temat przychodów spółki. Zastrzeżone informacje nie dotyczą zamówień publicznych, lecz kontraktów zawieranych z podmiotami niepublicznymi/prywatnymi, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza w kontekście ich przedmiotu, wartości czy terminu realizacji. Informacje te nie są również jawne na podstawie odrębnych przepisów, w szczególności ustawy o dostępie do informacji publicznej. Kolejno wykonawca podnosił, że informacją gospodarczą są oczywiście także informacje dotyczące cen zaproponowanych przez MBA System sp. z o.o. partnerom biznesowym (klientom) spółki za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Dane na temat cen zbycia, stanowiące podstawę obliczenia cen ofertowanych przez MBA System sp. z o.o. różnym Zamawiającym, są jednymi z bardziej wrażliwych informacji handlowych, dotyczących przedsiębiorstwa MBA System sp. z o.o. Ich ujawnienie (nawet bez ujawniania ofert partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o.) umożliwia konkurencji pełną weryfikację zarówno polityki cenowej MBA System sp. z o.o., jak również pozycji negocjacyjnej względem kontrahentów. Ponadto z zastrzeżonych informacji wynika sposób kalkulacji cen zapewniający MBA System sp. z o.o. optymalizację zysków, czyli zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania oferowanych cen. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi dla MBA System sp. z o.o. istotną wartość gospodarczą, albowiem pozwala spółce na utrzymywanie jej przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Sposób kalkulacji cen, wypracowywany przez kilka lat w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracę ze sprawdzonym kontrahentami, posiada dla MBA System sp. z o.o. wartość gospodarczą oraz ma wpływ na utrzymanie konkurencyjności spółki na rynku. Ceny, jakie są oferowane przez MBA System sp. z o.o., wynikające przede wszystkim z wysokości rabatów otrzymywanych przez MBA System sp. z o.o. od producentów oferowanych produktów, są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają, jako informacje handlowe, szczególną wartość gospodarczą. Odnośnie tego, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz odnośnie działań podjętych w celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd. Nadto przedmiotowe informację nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości a Wykonawca podjął wszelkie niezbędne środki faktyczne i techniczne celem zachowania poufności tych informacji. Dodatkowo, ujawnianie i udostępnianie przedmiotowych informacji zostały uregulowane wiążącymi ustaleniami pomiędzy Stronami, których dane te bezpośrednio dotyczą.” Konsorcjum MBA podkreślało, że wszystkie zastrzeżone informacje mają istotną wartość gospodarczą, gdyż stanowią źródło wiedzy o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez MBA Sp. z o.o. podmiotom, z którymi współpracuje. Tym samym w oparciu o powyższe informacje konkurencja byłaby w stanie oszacować, jaki może być poziom oferowanych przez MBA Sp. z o.o. cen za podobne zamówienia udzielane przez innych Zamawiających w innych postępowaniach. Ponownie wskazać trzeba, że informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja MBA Sp. z o.o. będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować na ile spółka wycenia analogiczne dostawy w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Co więcej, udostępnienie zastrzeżonych informacji konkurencji może spowodować, że firmy konkurencyjne pozyskają do współpracy podmioty dotychczas kontraktujące z MBA Sp. z o.o., w rezultacie, czego MBA Sp. z o.o. utraci ww. podmioty, jako swoich klientów. Także sam fakt kooperowania (i wiedza na temat cen oferowanych partnerom biznesowym MBA Sp. z o.o.) ma istotne znaczenie gospodarcze. Ujawnienie tych informacji naraża MBA Sp. z o.o. na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji kontraktów zawartych z kontrahentami spółki. Nie powinno budzić wątpliwości, że fakt zawarcia umowy pomiędzy dwoma kontrahentami (podmiotami niepublicznymi) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takich właśnie umów dotyczą informacje zastrzeżone przez Konsorcjum MBA. Zatem skoro ze złożonych wyjaśnień wynika, dla kogo zostały zrealizowane zamówienia wskazane w wyjaśnieniach, to informacje te należało zastrzec. W celu uniemożliwienia powzięcia informacji o zawarciu umów pomiędzy MBA Sp. z o.o. a klientami komercyjnymi (podjęcie odpowiednich działań stanowi przesłankę do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa) Konsorcjum MBA musiało zastrzec złożone wyjaśnienia. Konsorcjum MBA wskazuje ponadto, że zgodnie ze swoją polityką bezpieczeństwa MBA Sp. z o.o. nie ujawnia informacji dotyczących umów zawartych z klientami komercyjnymi i ich realizacji. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji kierownictwa MBA Sp. z o.o. albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów MBA Sp. z o.o.). Okoliczność ta nie jest jednak przesłanką do zniesienia klauzuli poufności, gdyż jak wskazuje prof. S. Sołtysiński: „Nadal aktualny jest pogląd SN, że tajemnica nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów. Stosunkowo szeroki krąg osób wiedzących o źródłach zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorstwa nie pozbawia takich informacji poufnego charakteru. Mogą one nadal stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Niezależnie od powyższego Konsorcjum MBA wskazywało, że Odwołujący nie wyjaśnił, nie mówiąc już o wykazaniu w jakikolwiek sposób, jak zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA wpłynęło lub może mieć choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Konsorcjum MBA w rozpoznawanej sprawie zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA nie miało i nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania i zapewne, dlatego w odwołaniu brak jest jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii. Wraz z pismem w postaci załączników Konsorcjum MBA złożyło następujące dowody: 1.wydruk strony internetowej producenta Lenovo https://www.lenovo.com/pl. 2.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. , 3.załącznik nr 1.1 do SIW Z („Zestawienie wymaganych minimalnych parametrów techniczno – użytkowych”), sporządzony na potrzeby postępowania Szp/FZ–32B/2020, 4.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 30 października 2020 r., 5.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22), 6.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), 7.wydruk strony internetowej producenta Dell: https://www.dell.com/pl, 8.pełnomocnictwo upoważniające pana M. P. do reprezentowania Lenovo Technology B.V. , 9.wydruk z KRS dla Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Również wykonawca IMMITISw toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożył jedno pismo procesowe dotyczące wszystkich trzech odwołań, w którym wnosił o ich oddalenie, jako bezzasadnych oraz dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodów załączonych do ww. pisma. W uzasadnieniu wykonawca wyjaśniał m. in., że: I.Niespełnianie przez urządzenia zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w odniesieniu do urządzeń Komputery PC typ biurowe oraz Komputery PC 2- wydajne - wymogów SIWZ dot. płyty głównej w zakresie posiadanych portów USB 3.0 Zdaniem ww. wykonawcy Odwołujący odmiennie niż on (a jednocześnie w sposób wadliwy) interpretują postanowienia SIW Z dotyczące płyty głównej komputerów PC typu 1 - biurowy i typu 2- wydajny. Wywodzą oni, jakoby sporny wymóg w części „4x USB 3.0 lub 6x USB 3.0. na tylnym panelu” obligował wykonawców do zaoferowania urządzeń, które posiadać będą USB 3.0 na panelu tylnym (4 lub 6), podnosząc, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t tak rozumianego wymogu nie spełnia. Podkreślał, iż argumentacja Odwołujących zasadza się w tej mierze na kwestionowaniu spełniania przez oferowane urządzenia Lenovo ThinkCentre M720t wymogu, który w SIW Z się nie znalazł. W żadnym miejscu SIW Z nie znalazł się, bowiem obowiązek dostarczenia urządzeń, które wyposażone byłyby w porty USB na tylnym panelu. Jedyny wymóg, jaki SIW Z w tym zakresie ustanawiał, dotyczył ilości wymaganych portów USB 3.0 w przypadku, w którym producent zdecydowałby się je tam umiejscowić (wówczas winno być ich 6), a więc sytuacji zgoła odmiennej, niż podnoszona w odwołaniach. Inaczej rzecz ujmując wymóg w tej części dotyczył liczby portów, których minimalna ilość została zróżnicowana w zależności od ich położenia (6 - jeżeli na tylnym panel, 4- jeżeli na pozostałych). Zdaniem wykonawcy IMMITIS twierdzenia Odwołujących, jakoby wymóg w spornej części odczytywać należało, jako determinujący położenie USB 3.0 na tylnym panelu jest nie do pogodzenia z regułami logiki formalnej. Zastosowanie spójnika logicznego alternatywy łącznej („lub”), dla spełnienia wymagań SIW Z w zakresie portów USB 3.0 powodowało, iż w odniesieniu do płyty głównej oferowanych urządzeń typu 1- biurowe i typu 2- wydajny wystarczające było wypełnienie jednego z dwóch alternatywnie postawionych wymagań, tj. wyposażenia urządzenia: -w co najmniej 4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -w co najmniej 6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Niezależnie, zatem od intencji Zamawiającego, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym przedmiocie na tle wątpliwości analogicznych, co prezentowane obecnie potwierdza, iż intencje Zamawiającego były tożsame z rozumieniem SIW Z przez Przystępującego 1), treść warunku opisanego w SIW Z potwierdza, iż umiejscowienie USB 3.0 na tylnym panelu nie było objęte wymogami Zamawiającego, (choć było dopuszczalne, pod warunkiem zwiększenia ich liczby). Sprzeczne z ogólnie przyjętymi zasadami wykładni, w tym zakazami wykładni per non est oraz wykładni ad absurdum byłoby z kolei wywodzenie, jak chcą tego Odwołujący, że sporne postanowienie SIW Z tworzy alternatywę wyłącznie w zakresie ilości wymaganych USB 3,0, jako element stały pozostawiając ich umiejscowienie. W sensie logiki formalnej Odwołujący chcą, zatem odczytywać sporny warunek wbrew jego treści, jako iloczyn logiczny alternatywy dotyczącej ilości portów USB i odrębnego, niezmiennego argumentu dotyczącego ich położenia na tylnym panelu. Trzeba tymczasem pamiętać, że sporny zapis odnosi się nie do sztywno określonej dopuszczalnej liczby portów a (zgodnie z nagłówkiem tabeli) do parametrów minimalnych. Trywializując, nie chodzi w nim o to, że niezgodne z SIW Z byłoby urządzenie wyposażone w 7 x USB 3,0), a jedynie o zagwarantowanie minimalnej wymaganej liczby USB 3.0. W konsekwencji wykładnia forsowana przez Odwołujących powodowałaby, że drugi z argumentów tak rozumianej alternatywy („6x USB 3.0”) zawierałby się w pierwszym, (co najmniej 4x USB 3.0), a tym samym alternatywa miałaby charakter wyłącznie- pozorny. Każde urządzenie, spełniające drugi z rzekomo alternatywnych warunków, spełniałoby jednocześnie pierwszy z nich, albowiem niewątpliwie urządzenie posiadające 6x USB 3.0 jednocześnie posiada minimum 4 x USB 3.0. Można zauważyć, że gdyby celem wymogu było określenie umiejscowienia USB 3.0, a nie wskazanie ich liczby różnej w zależności od umiejscowienia), Zamawiający poprzestałby na określeniu minimalnego wymaganego parametru płyty głównej, jako „4x USB 3.0 na tylnym panelu”, albowiem dalsza treść (lub 6x USB 3.0) byłaby już zbędna. Uwzględniając powyższe, interpretacja SIW Z prezentowana przez Odwołujących, stanowi wypaczenie jej jasnej i oczywistej treści, zmierzając do wytworzenia wrażenia, iż skonkretyzowany został w nim warunek, którego nie sposób z tego dokumentu wywodzić. Wykonawcy (w tym Przystępujący 1) pozostaje natomiast związany wyłącznie tym, co w specyfikacji faktycznie zapisano, nie zaś tym, co Zamawiający chciał w niej zapisać ani tym bardziej tym, co konkurenci Przystępującego próbują z niej przy pomocy pokrętnych zabiegów wyinterpretować. Pobocznie (wobec nierozwinięcia tego wątku przez odwołującego Konsorcjum Suntar) Przystępujący wskazuje, że nie da się odmiennej interpretacji wymogu postawionego w SIW Z wywodzić z wymogów dotyczących innych elementów wyposażenia oferowanych urządzeń (czy to obudowy komputera, czy to zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek), które to elementy zdaniem Odwołującego miałby pomijać Przystępujący 1 w swoich wyjaśnieniach. Powyższe wymogi nie wpływają, bowiem na interpretację parametrów minimalnych, określonych w SIW Z względem płyty głównej. Wobec niepostawienia zarzutu w tym zakresie, Przystępujący 1 jedynie z ostrożności zaprzecza, aby parametry oferowanego przez niego urządzenia pozostawały w jakiejkolwiek kolizji z wymogami SIW Z dotyczącymi płyty głównej, obudowy czy zakazu stosowania kart rozszerzeń funkcjonalność komputera w zakresie: portów USB, SATA, PS/2 oraz adapterów/przejściówek w zakresie i oświadcza, że zaoferowane przez niego urządzenie spełnia w/w wymogi. Na marginesie można zwrócić uwagę na diametralnie inną konstrukcję logiczną wymogu SIW Z w zakresie obudowy (koniunkcja), co potwierdza, iż zamysł Zamawiającego w odniesieniu do parametrów płyty głównej był odmienny. Podsumowując, Przystępujący 1 ponownie podkreślał, iż zaoferowane przez niego urządzenie spełnia warunki SIW Z dotyczące płyty głównej, posiadając wymaganą minimalną, (co najmniej 4) liczbę USB 3.0, które umiejscowione są w sposób zgodny z SIW Z (konkretnie na panelu przednim urządzenia). Wobec faktu, iż producent Lenovo nie zdecydował o umiejscowieniu ich na panelu tylnym, faktyczna liczba USB 3.0 w spornym urządzeniu jest wystarczająca dla spełnienia wymogów SIWZ. II.Zaoferowanie przez Przystępującego 1 w zakresie urządzeń komputery typ 3 komputer typu AIO urządzenia, które nie ma charakteru komputera typu AIO. Wykonawca IMMITIS podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował w żadnym z postanowień SIW Z, jak definiuje komputer typu AIO. W szczególności zwracał uwagę, iż doprecyzowania takiego nie można doszukać się w odpowiedzi na pytanie 24 z dnia 30.04.2020 r., a jeżeli już to doprecyzowanie to ma zgoła odwrotne znaczenie, niż przypisują mu je Odwołujący. Zamawiający, zapytany wprost o zawężenie przyjmowanej przez siebie definicji AIO do jednostki komputerowej, w której wszystkie podzespoły wymienione przez wykonawcę zadającego pytanie stanowią jedno urządzenie nie potwierdził tak skonstruowanej definicji i odpowiedział jedynie, iż ma na myśli komputer typu All-in-One. W ocenie Przystępującego 1 zagadnienie to nie jest tymczasem tak jednoznaczne, jak chcieliby tego Odwołujący w tym znaczeniu, że pod pojęciem „komputer typu AIO” mieści się dość szeroka gama urządzeń, różniących się od siebie konstrukcją i zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi. Brak jest, bowiem sztywnej definicji komputera AIO a tym bardziej - typu AIO. W praktyce przypisanie urządzenia do tej kategorii następuje decyzją producenta, który oferowane przez siebie rozwiązanie techniczne klasyfikuje, jako All-ln-One. Wyróżnić można, co najwyżej - pewien zestaw wspólnych cech, które są charakterystyczne dla urządzeń tego typu. Posiłkując się (przywoływaną w wyjaśnieniach Przystępującego 1 z dnia 22.07.2020r.) definicją z Wikipedii l można dostrzec, że w istocie rzeczy katalog cech wyróżniających tego typu urządzenia techniczne jest dosyć otwarty i obejmuje -umieszczenie podzespołów komputerowych w jednej obudowie z ekranem -redukcję ilości połączeń -standardowo- wielkość ekranu nieprzekraczającą 27” -połączenie zalet komputera stacjonarnego oraz przenośnego. AIO stanowi przy tym kategorię urządzeń stacjonarnych i nie należą do niej laptopy. Wszystkie w/w cechy spełnia rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego. Dla zrozumienia problemu warto dostrzec, że to, jak wyglądają urządzenia typu All-in-One wraz z rozwojem technicznym ulegało ewolucji na przestrzeni lat. Przykładowo pierwsze rozwiązania techniczne określane mianem AIO obejmowały zintegrowaną we wspólnej obudowie z układani komputera również- klawiaturę, jak np. komputery HP serii 9800. Z czasem odchodzono od tego typu rozwiązań na rzecz rozwiązań łączących przede wszystkim podzespoły jednostki centralnej i monitora. Początkowo rozwiązania te miały konstrukcje sześcienne (np. Macintosh), następnie przechodzono do zastosowania płaskich monitorów ekranowych ze zintegrowanymi elementami jednostki centralnej (dowód: wydruk ze strony https://en.wikipedia.org/wiki/Desktop/computer). Po wtóre, różni producenci nieco inaczej konstruują swoje produkty, określane mianem AIO. Nazwa ta ma, bowiem w znacznie większym stopniu aspekt handlowy, aniżeli ścisłej definicji konkretnego, niezmiennego rozwiązania technicznego. Spotyka się w praktyce różne definicje urządzeń typu All-in-One u różnych producentów i różne rozwiązania techniczne. Brak jest w szczególności jednolitego, ściśle zdefiniowanego sposobu integracji podzespołów jednostki centralnej i monitora we wspólnej obudowie. Stosowana jest szeroka gama rozwiązań technicznych. Przykładowe rozwiązania obejmują przypadki, w których 1.1. panel monitora dołączony jest do płyty głównej i podzespołów jednostki centralnej (rozwiązanie najbliższe pierwotnemu kształtowi komputerów typu AiO), 1.2. rozwiązania integrujące jednostkę centralną w stopie monitora, 1.3. rozwiązania modułowe (takie, jak zaoferowane przez Przystępującego), w których podzespoły jednostki centralnej umieszczane są w dedykowanej przestrzeni — wnęce obudowy monitora, przy czym możliwe jest dokonanie płynnej wymiany podzespołów jednostki centralnej na inne, 1.4.rozwiązanie obejmuje połączenie podzespołów spełniających funkcję urządzeń przenośnych typu tablet z podzespołami jednostki centralnej w ramach dedykowanego powiązania technicznego (rozwiązanie analogiczne do laptopów z odłączanym ekranem pełniącym funkcję tabletu), z możliwością odrębnego ich wykorzystania (odłączenie ekranu od stacji PC), 1.5. Niektórzy producenci mianem AiO określają również urządzenia, w których monitor i jednostka centralna połączone są wspólnym dedykowanym standem. Na dowód ww. twierdzeń wykonawca IMMITIS przedłożył, jako dowody: dokumentację techniczna urządzeń oraz wydruki ze stron internetowych firm: HP, DELL, ASUS. Zdaniem Przystępującego 1 w świetle powyższego nie jest, wbrew próbom odmiennego wywodzenia przez Odwołujących, wykluczone, że komputer typu AIO składać się będzie z kilku komponentów. Co istotne, także zamawiający publiczni uświadamiają sobie, że gama rozwiązań typu AIO jest szeroka i mieszczą się wśród nich różne rozwiązania techniczne stąd, jeżeli chcą wykluczyć niektóre z nich czynią to w sposób wyraźny. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, znak Szp/FZ-32B/2020. Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest 200 szt. komputerów stacjonarnych typu All-in-One, dokonując następującego opisu zamawianego rozwiązania technicznego: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w małej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. Możliwość podłączenia do monitora dodatkowego komputera. Zestaw powinien umożliwiać elastyczną rekonfiguracje w zakresie: RAM, Dysk Twardy (talerzowy /SSD), CPU. W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający. Jednoznaczną identyfikację konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania” (dowód: wyciąg z SIWZ w w/w postępowaniu Szp/FZ-32B/2020 wraz z OPZ. W opinii wykonawcy IMMITIS wyraźnie widać, zatem, że w/w. Zamawiający publiczny miał świadomość po pierwsze, że do rozwiązań typu All-in-One można zaliczyć rozwiązania, w których połączenie podzespołów jednostki centralnej i monitora może nastąpić poprzez podstawę monitora lub uchwyty uniwersalne (i taki rodzaj komputerów All-inOne wykluczył), po wtóre, że komputer typu All-in-One może składać się z kilku komponentów (np. modułów, jak u producenta, którego rozwiązanie zaoferował Przystępujący 1) i zaoferowanie takiego rozwiązania nie zostało przez niego ograniczone, a jedynie doprecyzował sposób jego opisu w treści oferty. Inaczej rzecz ujmując w definicji komputera typy All-in-One nie mieści się ograniczenie sposobu połączenia podzespołów monitora i jednostki centralnej w jedną całość i o ile Zamawiający nie określi tego inaczej, pozostaje to w gestii producenta. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wprowadził żadnych ograniczeń w rozumieniu komputera typu AIO ani w dopuszczonych przez siebie rozwiązaniach technicznych spośród mieszczących się w tej kategorii. Wobec braku dodatkowych wymagań, co do np. konstrukcji obudowy należy, zatem uznać, iż w ramach SIW Z mieszczą się wszystkie urządzenia, odpowiadające temu typowi komputera, niezależnie od sposobu zintegrowania podzespołów monitora i jednostki centralnej, co uprawniało Przystępującego do zaoferowania urządzenie takiego, jak wskazane w jego ofercie. W konsekwencji zdaniem Przystępującego 1 nietrafne są zarzuty kierowane w odwołaniach pod adresem zaoferowanego rozwiązania technicznego komputera AIO typu modułowego. Wbrew imputowanym przez Odwołujących okolicznościom: nie jest to rozwiązanie równoważne, wariantowe czy alternatywne do AIO, jak sugeruje Konsorcjum Suntar a po prostu komputer typu AIO, w jednym z występujących na rynku rozwiązań. Nie wymaga także samodzielnego połączenia przez użytkownika, (co w sposób pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych zarzuca Grupa E) i jest dostarczany przez producenta w postaci zintegrowanej. Przystępujący twierdził, że jest to jedno urządzenie, zintegrowane przez jego producenta w dedykowany sposób, w jednej obudowie. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż sporne urządzenie składa się z wymienialnych modułów, skoro Zamawiający nie wykluczył w treści SIW Z takiego rozwiązania. Co więcej również w AIO „klasycznym” możliwa jest wszak wymiana podzespołów, przy czym w rozwiązaniu zaoferowanym przez Przystępującego może nastąpić to pojedynczo lub w ramach całego modułu. Chybione jest także wywodzenie, że zaoferowane rozwiązanie oznacza zaoferowanie dwóch urządzeń zamiast jednego z uwagi na sposób certyfikacji TCO. Kwestia ta stanowić będzie również przedmiot rozważań w części III niniejszego pisma, w tym miejscu zaznaczyć należy, że certyfikowanie poszczególnych modułów nie powoduje, że po ich zintegrowaniu w sposób określony przez producenta nie będą one stanowiły komputera typu AiO. Z kolei ponowna certyfikacja całego rozwiązania w świetle polityki jednostki certyfikującej nie jest wymagana. Podobnie nietrafne są zarzuty oparte o nazewnictwo oferowanego rozwiązania. Sposób określania swoich produktów i to, czy rozwiązanie modułowe otrzyma odrębną nazwę handlową, czy też składającą się z nazw modułów stanowi, bowiem wyłączną decyzje producenta (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia — Lenovo Technology B. V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 30.10.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). W opinii Przystępującego 1 nie polegają na prawdzie wywody, jakoby producent zaoferowanego sam nie zaliczał urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego do kategorii AIO lub też, aby określał je, jako odrębną kategorię (TIO) a wręcz przeciwnie, znajduje się ono na stronie internetowej producenta właśnie w kategorii „komputery stacjonarne i AIO". Podobne rozwiązanie oparte o moduł monitora typu TIO to np. ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22) i ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), kompatybilne z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 24. Mając na uwadze powyższe Przystępujący 1 stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd, co do typu zaoferowanego urządzenia. Zaoferowane rozwiązanie techniczne Lenovo ThinkCentre M920x Tiny oraz ThinkCentre Tiny-ln-One 27, określane przez producenta mianem Modułowego AIO, odpowiada definicji urządzenia typu All in One. Świadczą o tym: 1.zintegrowanie podzespołów jednostki centralnej i monitora przez producenta 2.połączenie podzespołów komputera z monitorem w jednej obudowie za pomocą dedykowanej wnęki 3.zredukowana ilość połączeń wymaganych do swobodnego użycia komputera (podzespoły komputera łączą się z monitorem poprzez dokowanie stosownego modułu w dedykowanej wnęce) 4.wielkość ekranu mieszcząca się w przedziale 19-27 cali 5.oba moduły po połączeniu stanowią jedną całość pod względem logicznym i funkcjonalnym, w szczególności mają wspólne zasilanie oraz uruchamiają się, pracują i wyłączają, jako jedna całość (jeden przycisk uruchomienia) 6.stanowią urządzenie stacjonarne (nie stanowią rozwiązania typu laptop) o pewnych cechach urządzenia przenośnego. III.Nieposiadanie przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w zakresie komputerów typ 3 typu AIO, które nie posiada certyfikatu TCO. Zdaniem Przystępującego 1 Zamawiający nie określił w SIW Z, jaki konkretnie certyfikat TCO, (jakiego typu) ma posiadać oferowane urządzenie, w szczególności nie wskazał, że ma być to certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Przystępujący wskazywał, że zaoferowane przez niego urządzenie zostało certyfikowane w sposób zgodny z polityką jednostki certyfikującej i adekwatny dla charakteru zaoferowanego rozwiązania technicznego (AIO modułowej), posiadają też w tym zakresie stosowne wpisy na stronie jednostki certyfikującej. Polityka jednostki certyfikującej nie wymaga ponownej certyfikacji całego urządzenia, składającego się z dwóch certyfikowanych modułów. Nie polegają na prawdzie gołosłowne twierdzenia odwołującego Konsorcjum Suntar, jakoby z faktu, iż wystawca certyfikatu wystawia certyfikaty kilku typów, wywieść można było, iż urządzenie modułowe traci swój certyfikowany charakter na skutek połączenia dwóch certyfikowanych komponentów (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). Jeżeli intencje Zamawiającego byłyby inne, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym zakresie przeczy takiej tezie), a więc jeżeli Zamawiający chciałby wykluczyć urządzenia modułowe lub oczekiwałby ich recertyfikacji (uzyskania dla całego rozwiązania certyfikatu typu TCO Certified All-in-One PCs) wówczas zobowiązany był tą okoliczność wyraźnie zaznaczyć w treści SIW Z, a ewentualne nieścisłości w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców. Wbrew stanowisku Odwołujących nie było to bynajmniej oczywiste, skoro jednostka certyfikująca dopuszcza certyfikację w sposób taki, jak uzyskany przez producenta urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego. IV.Naruszenia natury formalnej Powyższe dotyczy zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp (w tym w zw. z art. 7 Pzp), podniesionego w odwołaniach IT Punkt oraz Grupa E. Wykonawca IMMITIS wskazywał, że SIW Z nie przewidywał w ogóle przedkładania dokumentu podmiotowego (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp) w postaci wykazu wykonanych dostaw na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej. W konsekwencji brak było podstaw do wzywania o jego uzupełnienie lub wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający wymagał jedynie przedstawienia dokumentu JEDZ, wypełnionego w odpowiedniej części. Dokument ten Przystępujący przedstawił. Wbrew stanowisku Odwołujących z jego treści nie wynikało, aby którekolwiek z wymienionych w wykazie zamówień realizowane było w ramach konsorcjum, co wymagałoby dalszych wyjaśnień. Co jednak istotne Zamawiający pismem z dnia 1.09.2020 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie. W wyznaczonym terminie Przystępujący, pismem z dnia 3.09.2020 r. wyjaśnił, iż żadne z zadań ujętych w wykazie nie było realizowane w ramach konsorcjum. Wskazał także, jakich konkretnie realizacji (umów) to dotyczyło. Podsumowując Przystępujący 1 stwierdził, że zarzut dotyczy nie wezwania Przystępującego do okoliczności, która nie tylko nie wynika z treści jego oferty, załączników do niej i przedkładanych w toku postępowania dokumentów, ale wręcz wynika z nich okoliczności odwrotna. Wraz z ww. pismem wykonawca IMMITIS złożył w postaci załączników następujące dowody: wydruk ze strony, dokumentację techniczną urządzeń (HP EliteOne 800 G5 23.8-inch Ali-in-One, DELL OptiPlex 7460 Ali-ln-One, Fujitsu Desktop ESPRIMO/X956/T), wydruki ze stron internetowych DELL, ASUS), wyciąg z SIW Z w w/w postępowaniu Szp/FZ32B/2020 wraz z OPZ, oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce: z dnia 30.10.2020 r. i z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu, wydruk ze strony internetowej Lenovo. W toku posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzut z pkt V lit. c) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA; -zarzut z pkt V lit. d) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawcy NTT Technology; -zarzut z pkt V lit. f) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Zamawiający oświadczył kolejno, że nie uwzględnił pozostałych zarzutów odwołania, tj.: -zarzutu z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Immitis oraz konsorcjum MBA w zakresie typu komputera; -zarzutu z pkt V lit. b) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do wykonawców Immitis oraz konsorcjum MBA; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp; W toku posiedzenia z udziałem stron i rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty odwołania, tj.: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. W toku posiedzenia z udziałem stron Przystępujący 1 i 3 wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części dotyczącej ich ofert. Przystępujący nr 2 złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. KIO 2673/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Suntar”)wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszych ofert następujących wykonawców: IMMITIS, Konsorcjum MBA, NTT Technology Sp. z o.o., 2.zaniechaniu odrzucenia ofert powyższych wykonawców, pomimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia ich z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 3.nieprawidłowej punktacji powyższych ofert w zakresie mających zastosowanie w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, ewentualnie, 4.zaniechaniu wykluczenia z postępowania pomimo przedstawienia przez wykonawców informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Zaskarżonym czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 2.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niewłaściwą ocenę ofert IMMITIS, Konsorcjum MBA oraz NTT Technology, w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania punktów w kryterium certyfikat TCO, co miało wpływ na wynik postępowania, 3.art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS, Konsorcjum MBA pomimo przedstawienia przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, 4.art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, -odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, ewentualnie -wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA a w przypadku nienakazania och odrzucenia/wykluczenia: -dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenia oceny punktowej przyznanej ofertom wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA i NTT Technology w kryterium Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera, co spowoduje wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł m. in., że: 1.Komputery zaoferowane przez wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA. Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz Konsorcjum MBA zaoferowali w kategorii Komputery typ 3 typu AIO następujący zestaw urządzeń: Komputer Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Zaoferowany zestaw dwóch samodzielnych urządzeń w postaci monitora oraz komputera nie jest wymaganym jednym komputerem. W konsekwencji treść oferty wykonawców, którzy zaoferowali zestaw dwóch urządzeń zamiast jednego jest wprost niezgodna z treścią SIWZ i winna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegać odrzuceniu. Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z w zakresie typu komputera typ 3 AIO żadnych rozwiązań wariantowych, alternatywnych czy też równoważnych twierdząc, że przedmiotem zamówienia nie jest AIO modułowe, ale AIO. Sam fakt połączenia tych dwóch urządzeń przez producenta nie zmienia faktu, że zaoferowano dwa urządzenia - komputer i monitor. Wbrew twierdzeniom Immitis nie ma rozróżnienia na „nowsze” i „starsze" AIO, bowiem istotą tego urządzenia jest właśnie to, że jest to jedno a nie dwa urządzenia. W tej sytuacji całkowicie bez znaczenia jest wykazywanie przez Immitis funkcjonalności takiego rozwiązania czy też rzekomych przewag dwóch połączonych urządzeń nad jednym (przykład awarii monitora), bowiem Zamawiający zamawia w tym postępowaniu jedno urządzenie a nie dwa. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest także odrębna certyfikacja TCO każdego z urządzeń - odrębna dla samego monitora i odrębna dla minikomputera. Nie istnieje certyfikacja TCO dla „komputera AIO" a wyłącznie dla dwóch samodzielnych urządzeń. W ocenie Odwołującego kluczowym argumentem na rzecz oczywistej niezgodności takiego „modułowego” rozwiązania z SIW Z jest to, że zaoferowano faktycznie 2 urządzenia, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest 1. Odwołujący podkreślał również, że także sam producent oferowanych zestawów Lenovo odróżnia i różnicuje w swoim portfolio produktów kategorię komputerów AIO od zestawu urządzeń - monitor+komputer. Także sposób identyfikacji oferowanego zestawu w treści obydwu ofert potwierdza, że mamy do czynienia z zestawem dwóch urządzeń - Lenovo ThinkCentre M920x Tiny ThinkCentre Tiny- In-One 27. Odwołujący stanął na stanowisku, że treść ofert potwierdza jednoznacznie, że zaoferowano nie 1 komputer AIO, ale dwa urządzenia. W jego ocenie wobec niezgodności treści oferty wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA z treścią SIW Z podlegają one obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem zaoferowany przedmiot świadczenia pozostaje niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. 2.Porty USB - niespełnienie wymagań SIWZ przez wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA. Kolejno Odwołujący stwierdził, że w zakresie dotyczącym komputerów PC Typ 1 - biurowe oraz Typ 2 - wydajne, wykonawcy IMMITIS i Konsorcjum MBA dla obu wymienionych pozycji zaoferowali komputery Lenovo ThinkCentre M720t. Urządzenia te nie spełniają minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na tylnym panelu. Zamawiający w klarowny i niewymagający dodatkowej interpretacji sposób, określił wymaganie graniczne wobec ilości, rodzaju i rozmieszczenia portów USB. Zamawiający oczekuje „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" oraz „2 x USB 2.0 oraz 1x USB 3.0 oraz 1 x USB 3.0 Typu C na przednim, bocznym lub górnym panelu". Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji nieuprawnionym i niezgodnym z jednoznacznym brzmieniem wymagań SIW Z jest próba rozłącznego traktowanie wymogów dotyczących: płyty głównej, obudowy komputera i zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek. Nieuprawnione jest także twierdzenie, że łącznik „lub" w wymogu „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" pozwala na następującą interpretację: -4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Taka nadinterpretacja wymagań SIW Z prowadzi do paradoksalnego wręcz wniosku, że skoro płyta główna posiada 4 porty USB 3.0 „gdziekolwiek" to na tylnym panelu nie musi już być wyprowadzony żaden port USB 3.0. Odnośnie portów USB umieszczonych „gdziekolwiek" tzn. „na przednim, bocznym lub górnym panelu" Zamawiający zawarł wymóg w innym miejscu specyfikacji. W świetle opisu przedmiotu zamówienia zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" odnosi się do obowiązku umiejscowienia tych portów właśnie na tylnym panelu komputera. Płyta główna komputera zaoferowanego przez IMMITIS i Konsorcjum MBA Lenovo ThinkCentre M720t nie posiada wyprowadzonych na tylnym panelu żadnych portów USB 3.0 (posiadają na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0) w związku z tym oferty tych wykonawców nie spełniają wymagań Zamawiającego a w konsekwencji podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do powyższych wymagań specyfikacji, są one na tyle zrozumiałe w swoim literalnym brzmieniu, że próby ich interpretacji, tym bardziej rozszerzającej są zbędne a wręcz niedozwolone, bowiem w skutku prowadzą do zmiany wymagań SIW Z po terminie składania ofert, co jest niedozwolone w świetle art. 38 Pzp. Co więcej interpretacja, na jaką wskazują wykonawcy prowadzi wprost do akceptacji zaoferowania komputerów wyposażonych łącznie jedynie w 4 porty USB 3.0. podczas, gdy wymaganie SIW Z w zakresie samego panelu tylnego komputera to 4 lub 6 takich portów. Jak wskazuje IMMITIS w piśmie z 22.07.br: Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t spełnia, zatem powyższy warunek, albowiem wyposażone jest w wymagane (min. 4) liczbę portów USB 3.0. Podsumowując, w ocenie Odwołującego obydwie oferty zawierają komputery, które są niezgodne z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji podlegają obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 3.Certyfikaty TCO dla zestawów urządzeń zaoferowanych przez IMMITIS i Konsorcjum MBA. Odwołujący stwierdził, że obydwaj wykonawcy w złożonych ofertach zadeklarowali, że oferowany Typ 3 komputera posiada dodatkowo punktowany certyfikat TCO. Obydwaj wykonawcy potwierdzają, wprost, że oferowany zestaw posiada Certyfikat TCO (wymaganie wskazuje na 1 certyfikat - użyta jest liczba pojedyncza). Tymczasem jak wynika to z danych dotyczących zaoferowanych urządzeń, oferowany zestaw przez wykonawcę składa się z dwóch urządzeń: -Lenovo ThinkCentre M920x - posiada odrębny certyfikat TCO dla komputerów desktop mini -Lenovo T10 27 - posiada odrębny certyfikat TCO dla monitorów. Odwołujący stwierdził, że nie istnieje jednak certyfikat TCO dla Komputera „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Powyższe jest konsekwencją tego, że nie istnieje taki komputer. W tej sytuacji oświadczenie Wykonawcy MBA wprost wprowadza Zamawiającego w błąd odnośnie certyfikacji, która faktycznie nie istnieje a która stanowi podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert w dodatku ta właśnie punktacja ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i strony umowy ramowej. W ocenie Odwołującego w przypadku Konsorcjum MBA mamy do czynienia z takimi informacjami, wprowadzającymi w błąd. Skoro nie istnieje certyfikat TCO dla zaoferowanego komputera to oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym nie jest prawdziwe a w konsekwencji wykonawca ten podlega obligatoryjnemu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp. Kolejno Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego brak było podstaw do dodatkowej punktacji dla oferty Konsorcjum MBA skoro zaoferowany zestaw nie posiada Certyfikatu TCO. Zatem nawet w przypadku gdyby uznać, że nie zaistniała w sprawie podstawa wykluczenia, punktacja dodatkowa jest nieuprawniona i konieczne jest jej pominięcie w trakcie ponowionej czynności oceny tej oferty. Odwołujący podnosił również, że po pierwsze należy wyraźnie wskazać, że przedmiotem dodatkowej punktacji był wyłącznie certyfikat TCO dla komputera AIO i bezspornie taki certyfikat dla „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27" nie istnieje. Zamawiający nie punktował odrębnych certyfikatów dla komponentów rozwiązania, ale dla komputera, jako całości. Wykonawca stara się przekonać, że fakt posiadania odrębnego certyfikatu TCO przez komputer i odrębnego przez monitor oznacza, że „zestaw" taki certyfikat posiada. Tymczasem jak potwierdzają to dane dostępne u wystawcy certyfikatu całkowicie odrębna jest certyfikacja monitorów i komputerów i zupełnie samodzielna certyfikacja komputerów AIO. Konsorcjum MBA podnosiło, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Odwołujący wskazywał, że nie było takiej konieczności skoro przedmiotem zamówienia jest Komputer AIO i oczywistym jest, że skoro certyfikacja organizacji TCO jest prowadzona dla komputerów AIO to wymagany certyfikat TCO ma być certyfikatem dla Zamawianego urządzenia a nie dla monitorów czy minikomputerów. Dodatkowo sam fakt, że odrębne urządzenia jak monitor i komputer takie własne certyfikaty posiadają nie oznacza, że komputer AIO taki certyfikat posiada, ponieważ taki „zestaw" nie był poddawany procedurom certyfikacji. Także oświadczenie Lenovo złożone przez MBA w trakcie wyjaśnień potwierdza, że mamy do czynienia z odrębnymi dwoma certyfikatami TCO (liczba mnoga): Ponadto, Lenovo Technology B.V Sp z o.o. Oddział w Polsce potwierdza, że Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-ln-One 27 posiadają certyfikaty TCO wymagane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że także w całości wobec IMMITS znajduje zastosowanie argumentacja prezentowana powyżej w odniesieniu do Konsorcjum MBA - jeden będący podstawą punktacji Certyfikat TCO dla zaoferowanego „komputera AIO” nie istnieje a zatem mamy dodatkowo do czynienia z podaniem informacji wprowadzających w błąd i podstawą wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp oraz brakiem podstawy do uzyskania dodatkowej punktacji. Mając powyższe na względzie, nie powielając argumentacji Odwołujący podtrzymał w całości jej zastosowanie w stosunku do IMMITIS. 4.Oferta NTT - kryterium oceny Certyfikat TCO. Zdaniem Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał w złożonej ofercie, że oferowane przez niego produkty spełniają wszystkie warunki równoważności wskazane przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie może przyznać temu wykonawcy punktów w kryterium pozacenowym - certyfikat TCO lub równoważny - dla Komputery PC typ 1 - biurowy i Komputery typ 2 - wydajny oferowanego przez NTT Technology. Kolejno Odwołujący odnosił się szczegółowo do dokumentów złożonych przez wykonawcę NTT Technology mający potwierdzać wymagania dotyczące równoważności. I tak. Ad. 1 Oświadczenie NTT System SA dotyczące komputerów NTT Business Przedstawione oświadczenie NTT dotyczy rodziny komputerów NTT Business a nieoferowanego modelu NTT Business W503M a ponadto nie potwierdza wszystkich punktów równoważności. Ad. 2 Wydruk Energy Star dla komputera NTT Business W503M Wydruk z Energy Star dla komputera NTT Business W503M pochodzi z roku 2016. Wymóg równoważności zawarty w SIW Z dotyczy parametru „pobór mocy produktu musi być zgodny z normą EnrgyStar lub równoważna". Sama identyfikacja wymagania równoważności „produktu” dotyczy nazwy komputera NTT Business W503M oferowanego w aktualnym przetargu i w tym roku a nie produktu z 2016. Samo oznaczenie produktu nie oznacza, że jest to ten sam produkt a parametry takie jak pobór mocy są tymi samymi parametrami dla urządzenia sprzed 4 lat w odmiennej konfiguracji i wyposażeniu (dowodzi powyższego chociażby podstawowy podzespół komputera poddanego certyfikacji Energy Star procesora Athlon II - procesor od dawna niedostępny rynkowo, podczas gdy oferowany w postępowaniu to AMD Ryzen 5 3400G). Całkowicie odmienny procesor, płyta główna, zasilacz generują zupełnie inny pobór energii, zatem nie można skutecznie dowodzić w powyższy sposób spełnienia wymagania SIWZ. Ad. 3 Wydruk ze strony internetowej EPEAT z archiwum z roku 2016 dla komputera NTT Business W503M Analogicznie jak w przypadku EnergyStar, wydruk dotyczy komputerów zarejestrowanych w 2016 w programie EPEAT. Obecnie NTT, jako producenta nie ma na ww. stronie i tym samym jego komputery z roku 2020 nie spełniają wymagań EPEAT. Potwierdza powyższe data rejestracji produktu, którego dotyczy wpis - 2016-04-21. Dodatkowo należy ustalić, jakiemu z kryteriów równoważności miałby służyć wydruk z EPEAT i co miał faktycznie wykazać. To obowiązkiem wykonawcy powołującego się na równoważność było wykazanie równoważności - co wymagało konkretnego i jednoznacznego wskazania, którego kryterium równoważności dokument dotyczy. Nie jest przy tym rolą i obowiązkiem Zamawiającego zastępować wykonawcę w dowodzeniu równoważności. Brak dowodów na pełną równoważność oznacza brak podstaw do dodatkowej punktacji. Ad. 4 Deklaracja CE dla komputera NTT Business z roku 2017 Odwołujący stwierdził, że złożona wraz z ofertą deklaracja CE odnosi się do bliżej nieokreślonego komputera NTT Business - rodziny komputerów nie zaś dla konkretnego oferowanego w postępowaniu modelu. Ponadto potwierdza tylko spełnienie norm LVD i EMC a dodatkowo została wystawiona w roku 2017 (2017-04-26] i dotyczy nieoferowanego w przetargu komputera w jego konfiguracji. Ad. 5 Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 27001. Zdaniem Odwołującego nie zostały złożone wraz z ofertą warunkujące uzyskanie punktacji certyfikaty/informacje/oświadczenia producenta w zakresie następujących kryteriów równoważności: -oferowany produkt musi być bezpieczny energetycznie zgodnie z normą ISO 50001, a także zgodnie z SIW Z producent musi ograniczyć szkodliwość produkcji na środowisko poprzez wydłużenie życia produktu, aby zapobiec produkcji e-śmieci (tzw. e-waste) oraz poboru przez produkt energii oraz zużycia energii podczas jego produkcji zgodnie ze normami ISO 50001, -linie montażowe producenta muszą posiadać strukturalny system zarządzania odnośnie zdrowia i bezpieczeństwa zgodny z normami i zasadami SA8000, -potwierdzenia ze oferowany model spełnia ISO 14024 Ecolabel i został zweryfikowany przez niezależne podmiotu certyfikowane normą ISO 17025, -potwierdzenia OHSAS18001, IS045001, nRBA VAP, BSCI czy normy ISO 2380, ISO 10664, typu Philips i Pozidriv ISO 8764 i innych. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że dostarczone wraz z ofertą przez wykonawcę środki dowodowe w zakresie równoważności względem wyspecyfikowanych precyzyjnie w SIW Z kryteriów równoważności warunkowały punktację. Zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny określił swoje wymagania odnoszące się do równoważności. Kryteria oceny równoważności zostały przez Zamawiającego określone w SIW Z w sposób konkretny, jednoznaczny a ich katalog miał postać zamkniętą. Ostateczna i obowiązująca treść SIW Z, w szczególności odnosząca się do opisu sposobu dowodzenia równoważności nie była przedmiotem środków ochrony prawnej ani też dodatkowej procedury wyjaśniającej SIWZ na etapi…

…Sygn. akt KIO 274/20 Sygn. akt KIO 276/20 WYROK z dnia 25 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez: A. wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie - sygn. akt KIO 276/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku; przy udziale: A. wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcy ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 276/20; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20 oraz KIO 276/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 274/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10 oraz 11 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.1. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie; 1.2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących: zakresu temperatury pracy przekładników prądowych (pkt 2.5.3 specyfikacji technicznej) i dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej), wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia w izolatory przepustowe i izolatory osłonowe (pkt 2.3.1 specyfikacji technicznej), zgodności izolatorów przepustowych, izolatorów osłonowych oraz gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym z właściwymi normami (Dział 7 pkt 8.3.8 - 8.3.10 SIWZ), a także w zakresie spełnienia przez ww. wykonawców warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części 8/11 oraz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 12 545 zł 45 gr (słownie: dwanaście tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych czterdzieści pięć groszy). II. w sprawie o sygn. akt KIO 276/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących zakresu temperatury pracy dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części % oraz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie w części % i: 3.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.1. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 274/20 Sygn. akt: KIO 276/20 Uz as adnienie Zamawiający Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją (P/1/0101/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-472724. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 274/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „ABB”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odtajnienia części oferty Konsorcjum JM-Tronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. („Konsorcjum”) w zakresie wszystkich utajnionych dokumentów i wyjaśnień złożonych w postępowaniu, w szczególności dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 grudnia 2019 r. oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 stycznia 2020 r., podczas gdy Konsorcjum nie zastrzegło tajemnicy przedsiębiorstwa składanych dokumentów oraz ze względu na fakt, że dokumenty te nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „u.z.n.k.”), zaś Konsorcjum nie wykazało przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dokumenty te winny podlegać odtajnieniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2. nieuprawnionym, wielokrotnym wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Konsorcjum w dniu 23 grudnia 2019 r., co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz w zw. z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN, które nie potwierdziły, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie certyfikatu zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej z napędem, niepotwierdzającego parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w pkt. 2.3.17. załącznika nr 1 do SIWZ oraz nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, w zakresie raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. brak izolatorów przepustowych określonych w pkt. 2.3.1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz izolatorów osłonowych określonych w pkt 2.3.1 załącznika nr do SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 6. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wykazania spełniania parametrów określonych w SIWZ w zakresie szafy telesterowania, sterowników - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 7. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, tj. deklaracja zgodności PN-EIM 60137:2018-02E izolatora przepustowego oraz deklaracja zgodności PN-EN 62217:2013-06E izolatora osłonowego - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 8. niezasadnym przyznaniu Konsorcjum punktów w ramach kryterium oceny ofert, podczas gdy oferta Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, w szczególności Odwołujący wskazuje, że 15 pkt przyznanych Konsorcjum w kryterium „zastosowane medium izolacyjne" jest bezpodstawne, gdyż zaproponowane przez Konsorcjum rozwiązanie nie spełnia wymagania Zamawiającego w ramach ww. kryterium, uprawniającego do uzyskania 15 pkt., tym samym w Postępowaniu doprowadziło do niezasadnego przyznania punktów w kryterium pozacenowym i wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 9. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.8 SIWZ, tj. deklaracji zgodności gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:201601P - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 10. zaniechania dokonania czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum za brak spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia co stanowi naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; 11. wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a Konsorcjum wykluczeniu z postępowania - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. i 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny ofert, odtajnienie oferty Konsorcjum, wykluczenie Konsorcjum z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący 1 wyjaśnił, iż działania i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia i może ponieść szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dodał, że powinien być uprawniony do zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert, które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu, Odwołujący 1 wskazał, iż niedopuszczalna jest sytuacja, w której dokumenty złożone przez Konsorcjum zostały utajnione przez Zamawiającego, gdy Konsorcjum składając dokumenty w dniu 23 grudnia 2019 r. w żaden sposób nie zastrzegło, że przekazywane w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje przekazane w dniu 23 grudnia 2019 r. dopiero po kolejnym wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 3 stycznia 2020 r., w którym Zamawiający w sposób obszerny opisał co Konsorcjum musi wykazać w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, aby informacje te nie zostały odtajnione. Wezwanie to było konsekwencją odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 2 stycznia 2020 r. w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącym tych samych informacji. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum udzieliło lakonicznych i niepełnych wyjaśnień, wskazując, że przekazane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazane Zamawiającemu zastrzeżenie, zdaniem Odwołującego było spóźnione, a ponadto Konsorcjum nie wykazało, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz nie złożyło żadnych dowodów na wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego ABB już sam brak zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi podstawę do ich odtajnienia. W powyższym zakresie w odwołaniu powołano się na wyroki Izby z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19, z dnia 10 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1260/18, z dnia 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1205/18, z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (zarzuty nr 3, 4, 5, 6 petitum odwołania), Odwołujący 1 wskazał na następujące okoliczności: 1) karty katalogowe Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło kartę katalogową dla rozłącznika próżniowego w obudowie zamkniętej RU-V, jednak złożona karta katalogowa wskazywała, że oferowany przez Konsorcjum przedmiot zamówienia nie spełnia podstawowych wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w zakresie jego parametrów i wyposażenia. Zdaniem ABB Konsorcjum w karcie katalogowej nie uwzględniło szczegółowej specyfikacji wyposażenia tj.: - brak nazwy producenta oraz modelu przekładnika napięciowego - brak nazwy producenta oraz modelu i ilości ograniczników przepięć SN - brak nazwy producenta oraz modelu zasilacza - brak nazwy producenta oraz modelu wyłączników niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu rozłącznika izolacyjnego niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu ograniczników przepięć niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu gniazda wtykowego - brak nazwy producenta oraz modelu akumulatorów - brak opisu napędu ręcznego który został zaoferowany - w karcie katalogowej są pokazane dwa różne napędy - na stronie 3 napęd operowany drążkiem, na stronie 6 napęd z cięgnem - brak informacji o długości i ilości cięgien - brak informacji czy prowadnice są w ofercie - brak informacji czy przewód łączący przekładnik napięciowy z szafką sterowniczą, rury osłonowe, antena, uchwyty montażowe są w zawarte w ofercie. Ponadto Odwołujący 1 podniósł, iż w karcie katalogowej na stronie nr 5 wskazano, że temperatura pracy sensorów prądowych i napięciowych to -25 do + 55, co nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 2.5.3 oraz w pkt 2.5.4 załącznika nr 1 do SIWZ (-40/40). Wykonawca ABB podkreślił także, że złożony wraz z ofertą katalog nie podlega uzupełnieniu, a wszelkie wyjaśnienia w zakresie katalogu, zmieniające parametry oferowanego przedmiotu zamówienia stanowiłyby zmianę oferty, czego konsekwencją byłby obowiązek odrzucenia oferty Konsorcjum. 2) Certyfikat zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 ust. 2 pkt 2.2. ppkt 2.2.1 SIWZ, wskazując, że na potwierdzenie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli przedstawić kopie certyfikatu zgodności dla rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z napędem, potwierdzających parametry określone w pkt 2.3.17 załącznika nr 1. Podniósł, iż Konsorcjum do oferty załączyło certyfikat zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, co do którego ważności Zamawiający powziął wątpliwości i wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień i dokumentów, w tym m. in.: umowy JSHT/115/U/2019 która jest warunkiem utrzymania Certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK. Odwołujący 1 zauważył, że z treści certyfikatu wynika, że ocena badań oraz sprawozdanie z badań jest podstawą do wystawienia certyfikatu, natomiast umowa jest podstawą do utrzymania ważności certyfikatu, w umowie tej zostały też zamieszone podstawowe informacje dotyczące przeprowadzonych badań. Odwołujący zwrócił także uwagę na treść pkt (9) certyfikatu, gdzie użyto zwrotu: „parametry deklarowane przez producenta", co nie jest typowe dla certyfikatów wystawianych w branży, które jednoznacznie wskazują na parametry posiadane przez certyfikowane urządzenie. Zdaniem ABB jednostka certyfikująca w tym przypadku nie sprawdziła zgodności deklarowanych parametrów z rzeczywistością, zatem cały dokument nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia ma parametry wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający podjął próbę uzyskania raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK celem weryfikacji parametrów posiadanych przez certyfikowane urządzenie, jednak spotkał się z odmową ze strony Konsorcjum. Konsorcjum przesłało umowę oraz zamiast raportu, sprawozdanie z badań jednak ze względu na ich nieuprawnione utajnienie, Odwołujący 1 nie ma do nich dostępu, co utrudnia weryfikację zgodności parametrów oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ. Odwołujący 1 wskazał, iż ma duże wątpliwości co do prawidłowości wskazanych dokumentów, czego przykładem może być fakt, że w certyfikacie została określona temperatura pracy od - 40 do + 60, podczas gdy rozbieżność w zakresie kart katalogowych prowadzi do wniosku, że jeden z elementów rozłącznika, tj. sensor/dzielnik posiada temperaturę pracy od -25 do + 55, zatem nie jest możliwe, żeby temperatura pracy całego rozłącznika miała wskazany w certyfikacie zakres. Odwołujący 1 podniósł ponadto, że Konsorcjum nie wykazało podstaw prawnych, na podstawie których raport z oceny wyrobu jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniany stronie trzeciej. Zdaniem Odwołującego ABB złożone na wezwanie dokumenty nie potwierdzają spełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, a złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać uznana za niezgodną z SIWZ i odrzucona na podstawie at. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 3) brak izolatorów Odwołujący 1 przytoczył treść pkt 2.3.1. załącznika nr 1 oraz wskazaną w tym załączniku definicję izolatora przepustowego i osłonowego, podnosząc, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez Konsorcjum nie jest wyposażony w wymagane izolatory. Odwołujący podkreślił, że powyższe potwierdził sam Zamawiający w piśmie z dnia 5 lutego 2020 r. złożonym w odpowiedzi na wniosek ABB o przekazanie kopii dokumentów, w którym wskazano, że izolatory te nie występują ze względu na odmienne rozwiązanie technicznej w zaoferowanym przez Konsorcjum urządzeniu (które jest zgodne z SIWZ). Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie przedmiotu zamówienia posiadającego rozwiązania wprost określone w treści załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ, nie dopuścił możliwości odstąpienia od określonych wymagań. Dodał, że żaden z wykonawców nie skierował do Zamawiającego wniosku o zmianę treści SIWZ w zakresie izolatorów. W ocenie Odwołującego ABB nie jest dopuszczalne, aby Zamawiający po otwarciu ofert odstępował od wymagań SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1057/19. Odwołujący 1 dodał, że brak wyposażenia we wskazane izolatory powoduje, że przedmiot zamówienia został pozbawiony funkcji istotnych dla jego prawidłowego działania - brak metalicznej przegrody, która występuję w przypadku gdy rozłącznik jest wyposażony w izolatory przepustowe. Brak tej przegrody między zasilaniem a obciążeniem, może powodować przepływ prądu upływu po powierzchni izolatora od zasilania do obciążenia i pojawienie się niebezpiecznego napięcia po stronie obciążenia nawet w przypadku otwarcia styków głównych. Pogarsza to bezpieczeństwo użytkowania tego rozłącznika. 4) brak wykazania spełniania parametrów w zakresie szafy telesterowania, sterowników Odwołujący 1 podniósł, iż Konsorcjum w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji technicznej dotyczącej szafy telesterowania przedstawiło sterownik typ STGP-3-SP, natomiast w karcie katalogowej sterownika przedstawiony jest model STGP-3-SP-GSM posiadający inną liczbę wyjść sterowniczych oraz inne wymiary gabarytowe. Ponadto zauważył, że w dokumencie „IEL Instrukcja i DTR STGP-3-SP-GSM" znajduje się informacja o dwóch wykonaniach modułu wyjść binarnych tj. moduł w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami oraz moduł w wykonaniu typu W z 6 wyjściami. Model sterownika podany w ofercie to STGP-3-SP-GSM. Odwołujący 1 wskazał, że w DTR podane są co najmniej cztery warianty sterownika. Wskazuje to na możliwość konfigurowania sterownika. Jednocześnie w karcie katalogowej brak jest informacji, która wersja sterownika została zaoferowana: pkt. 5.3.2, str. 13 karty katalogowej: „Informacja, który typ wyjść został zastosowany zależy od aplikacji sterownika i jest przekazywana użytkownikowi.” W dokumentacji szafy telesterowania jest wymieniony sterownik STGP-3-SP z 8 wyjściami. Złożona karta katalogowa dotyczy modelu sterownika STGP-3-SP-GSM i wymienia 6 wyjść sterujących. Pomimo iż karta katalogowa dotyczy sterownika STGP-3-SP-GSM, wielokrotnie przedstawiane są parametry i funkcje sterownika STGP-3-SP. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, iż układ pomiaru prądu wykazuje znamiona wariantowości, gdyż moduł pomiaru i sygnalizacji zwarć występuje w co najmniej dwóch wariantach tj. wejścia prądowe przystosowane do pomiaru prądu z przekładników prądowych 1 A / 5 A lub w drugim wariancie z cewkami Rogowskiego. Układ pomiaru napięcia może być również w dwóch wariantach tj. przystosowany do współpracy z dzielnikami napięcia lub przekładnikami klasycznymi. Zdaniem Odwołującego 1 oferta Konsorcjum w zakresie szafy sterowania zawiera następujące rozbieżności w dokumentacji, których próby wyjaśnienia nie podjął Zamawiający: a) dokumentacja szafy podaje 112.5x101x118 (szer. wys. gł.) natomiast w karcie katalogowej odpowiednio 105x101x120; b) dokumentacja szafy w punkcie 5.5.3 podaje parametry wejść dwustanowych: napięcie nominalne 24 V DC; pobór prądu w stanie aktywnym 4 mA - z kolei dane zawarte w karcie katalogowej sterownika: napięcie 12-30V, prąd 5 mA; c) informacje dot. wyjść sterowniczych: dokumentacja szafy w p. 5.5.4 podaje: ilość wyjść 8, napięcie nominalne 48 V DC, maksymalny prąd przenoszony 0.2 A / 24 V DC natomiast Karta katalogowa sterownika: ilość wyjść 6, napięcie maksymalne 60 V, maksymalny prąd 1A. Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 241/13, z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 978/15, z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 436/15, z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 11/17, z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt KIO 443/19. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 7 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) Odwołujący powołał się na treść Działu 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ i wskazał, iż Konsorcjum nigdy nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego deklaracji zgodności określonych w SIWZ dla izolatorów przepustowych i osłonowych, a Zamawiający nie wzywał Konsorcjum do ich uzupełnienia, co jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy wymaganie takie zostało bezpośrednio wskazane w SIWZ, a Zamawiający nie dopuścił możliwości odstąpienia od wezwania w tym zakresie. Podkreślił, że po otwarciu ofert, Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ i odstąpienia od niektórych postanowień SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1038/19. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 8 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Odwołujący wskazał na kryterium oceny ofert określone w Dziale 14 ust. 1 pkt 1.2. SIWZ i sposób jego oceny (ust. 3). Wyjaśnił, iż Konsorcjum zaoferowało rozłącznik napowietrzny w izolacji powietrznej z komorami próżniowymi, co nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Zdaniem Odwołującego ABB Zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę Konsorcjum, przyznając dodatkowe punkty za posiadanie medium izolacyjnego w postaci próżni, podczas gdy zaoferowany przez Konsorcjum rozłącznik posiada izolację główną powietrzną. Oferowany rozłącznik jest wyposażony w komory próżniowe, w których medium łączeniowym jest próżnia techniczna, gdzie następuje otwieranie i zamykanie się styków. Zamawiający nie przewidywał przyznania dodatkowych punktów za zaoferowanie rozłącznika z komorami próżniowymi, a jedynie w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. Podkreślił, że Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonać zmiany kryterium i przyznać punktów za zaoferowanie rozwiązania z komorami próżniowymi, które nie jest tożsame z przewidzianym przez Zamawiającego kryterium. Wskazał na uchwałę Izby z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO/KD 6/19 oraz wyrok z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 621/19. Dodał, że Zamawiający nie mógł przyznać Konsorcjum punktów w kryterium, ze względu na fakt, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 9), Odwołujący przywołał treść Działu 7 pkt 8.3.8 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. złożyło Zamawiającemu deklaracje zgodności producenta w zakresie gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym jednak złożona deklaracja nie jest zgodna z normą wymaganą przez Zamawiającego, tj. PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:2016-01P. Konsorcjum przedstawiło deklarację potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P, czyli bez rozszerzenia +A2:2016-01P. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pomimo złożenia deklaracji niezgodnej z postanowieniami SIWZ nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia deklaracji, uznając, że spełnia ona wymagania Zamawiającego. Powołał się na wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2720/17. Uzasadniając zarzut naruszenia art. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; (zarzut nr 10), Odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu określony w Dziale 6 ust. 1 pkt 1.3 SIWZ, wskazując, iż Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego w zakresie spełniania ww. warunku złożyło wykaz dostaw wraz z referencjami, w tym wskazało dostawę wykonaną dla PW Marzbud M. G. na kwotę 833 979,99 zł. Zauważył, że referencje pochodzące od ww. podmiotu zostały wystawione 1 października 2019 r. podczas, gdy dostawy były realizowane do 30 października 2019 r. Zatem referencje te nie są wystawione w prawidłowy sposób i nie potwierdzają prawidłowego wykonania dostawy i jej wartości we wskazanym okresie. Referencje wystawione w trakcie trwania umowy nie mogą potwierdzać prawidłowego wykonania dostaw z niej wynikających. Odwołujący podkreślił, że wykonanie dostaw na dzień 1 października 2019 r. mogło znacznie różnić się od stanu na dzień 30 października 2019 r. Referencje nie potwierdzają również kwoty zrealizowanych dostaw, która dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma istotne znaczenie. Wykonawca ABB wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości wystawienia referencji oraz wykonania dostaw przez Konsorcjum i 2 stycznia 2020 r. skierował do PW Marzbud M. G. z prośbą o potwierdzenie wystawienia referencji i realizacji dostaw jednak Zamawiający nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Odwołujący 1 zauważył, że Zamawiający mimo braku pewności co do faktycznego wykonania przez Konsorcjum wskazanych w wykazie dostaw oraz wadliwych referencji wystawionych przez PW Marzbud M. G., uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wobec wszystkich wątpliwości i nieprawidłowości wskazanych wyżej nie powinien był uznać warunku za spełniony. Ponadto Odwołujący podniósł, że ma duże wątpliwości czy Konsorcjum jest w stanie wykazać się odpowiednim doświadczeniem określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Podkreślił, że badanie ofert w tym zakresie powinno odbyć się w sposób rzetelny i wyeliminować wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Powołał się na wyrok Izby z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn. KIO 50/19 oraz z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1013/19. Uzasadniając zarzut dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej Odwołujący 1 wskazał, iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SIWZ, a w stosunku do Konsorcjum zachodzą także podstawy do wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, Zamawiający podniósł m.in. iż przeprowadził kompleksową analizę złożonych zastrzeżeń, wyjaśnień i dowodów i utajnił tylko te dokumenty Konsorcjum, w stosunku do których wynikało jednoznacznie, że obejmują informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, że każdorazowo wzywał wykonawców, aby ustalić zakres objęcia tajemnicą. I stosował jednolite zasady w stosunku do każdego z oferentów. Powołał jako dowód wezwanie kierowane do Konsorcjum, ABB i ZPUE. Zamawiający podkreśli że sam Odwołujący w pełni korzystał z postępowania Zamawiającego dosyłając wyjaśnienia w zakresie objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutów nr 3-6, Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Zamawiający wskazał także, iż wzywał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i dokumenty (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wykazywały, że oferowany produkt spełnia wymagania SIWZ. W zakresie izolatorów Zamawiający wyjaśnił, iż zaoferowane przez Konsorcjum rozwiązanie z próżnią nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych, a rozwiązanie to spełnia oczekiwane wymagania. W odniesieniu do parametrów sterowników i szafy telesterowania Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum zaoferowało model sterownika STGP-3-SP-GSM, a oczekiwania Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do spełnienia określonych funkcjonalności bez wskazywania typu sterownika. Dla Zamawiającego oczywistym było, że zaoferowano wersję z modułem GSM. Ponadto wskazał, iż w SIWZ nie sprecyzowano wymiarów szafy telesterowania ani oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Zaznaczył, że Odwołujący nie wykazał jaki rozbieżność w dokumentacji w zakresie parametrów wejść dwustanowych (napięcie i pobór prądu) na wpływ na spełnienie wymagań SIWZ. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, że rozwiązanie z próżnią zaoferowane przez Konsorcjum nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych nie żądał złożenia deklaracji zgodności dla tych izolatorów. W odniesieniu do zarzutu nr 8 wskazał, iż zgodnie ze złożonym certyfikatem JSHP/44/CZ/2019 izolację rozłącznika stanowi próżnia, wobec czego przyznał Konsorcjum dodatkowe punkty w kryterium „zastosowane medium izolacyjne.” W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał jedynie, iż kwestia niezłożenia deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ element ten ma bardzo niską wartość w stosunku do kompletnego rozłącznika. W zakresie zarzutu nr 10 Zamawiający podniósł, iż wystąpił do podmiotu, który wystawił referencje z wnioskiem o ich potwierdzenie, ale nie otrzymał odpowiedzi. Uznał, iż pominięcie jednego miesiąca realizacji dostaw nie powinno zaważyć na treści referencji, która dotyczyła zamówień na przestrzeni kilku lat. Z uwagi na powyższe Zamawiający wskazał, iż dokonany przez niego wybór oferty nie naruszał ustawy Pzp. Sygn akt KIO 276/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna z siedziba we Włoszczowie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „ZPUE”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JMTronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. mimo jej niezgodności z SIWZ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ABB mimo jej niezgodności z SIWZ; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i oferty wykonawcy ABB z uwagi na zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odstąpienie od żądania jednego z dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzutu Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;, odrzucenia ofert Konsorcjum i wykonawcy ABB, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący ZPUE wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, aktualnie znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum i ABB Sp. z o.o. z uwagi na ich niezgodność z SIWZ, uznał ofertę Konsorcjum za najkorzystniejszą co powoduje, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem może ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Uzasadniając zarzut niezgodności ofert konkurencyjnych wykonawców z treścią SIWZ Odwołujący po pierwsze wskazał na pkt. 2.5.4 ppkt. e), strona 16 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń pracowały w kategorii temperaturowej: -40/40. Z przedłożonej przez Konsorcjum karty katalogowej PK - 505/5 (str. 5) wynika, iż zaoferowane dzielniki pracują w zakresie -25/55 stopni, co jest sprzeczne z wymogiem Zamawiającego i winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający precyzyjnie rozdzielił, które dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań mają charakter przedmiotowy i wykonawcy zobligowani są do złożenia ich wraz z ofertą, a które będą wymagane do złożenia po uprzednim wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z ofertą Zamawiający wymagał złożenia: kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia. Jeżeli więc ze złożonych wraz z ofertą dokumentów jednoznacznie można wywnioskować, iż oferta wymagań nie spełnia, dalsze procedowanie,, wzywanie wykonawcy do kolejnych dokumentów nie powinno mieć miejsca. Zamawiający może jedynie wyjaśnić wątpliwości w trybie art. 87 ust. 1, jednakże wobec ewidentnego wykazania niespełniania wymagań i braku wątpliwości w powyższym zakresie wobec jednoznacznej deklaracji wykonawcy, oferta winna zostać odrzucona. Po drugie Odwołujący 2 zauważył, iż w złożonych dla zaoferowanego przez Konsorcjum sterownika typu STGP-3-SP-GSM dokumentach, mających potwierdzać zgodność zaoferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia (Instrukcja obsługi_vl2_l.doc, str. 12) nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymagań punktu 6, tylko zaproponował wariantowe rozwiązanie w modelu standardowym z 8 wyjściami oraz modułu typu W z 6 wyjściami. Odwołujący 2 wskazał, iż ten sam typ sterownika został zaoferowany przez Wykonawcę ABB Sp. z o. o,: STGP-3.5_SP-GSM i również Wykonawca ABB przedstawił rozwiązanie wariantowe dla typu standardowego i typu W. Zdaniem ZPUE Zamawiający określił w SIWZ wymogi w sposób jasny i precyzyjny. Przyjęcie przez Zamawiającego za prawidłowe zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może powodować oferowanie w istocie urządzeń o po pierwsze - odmiennych wyposażeniu i specyfikacji, po drugie - urządzeń nieweryfikowanych uprzednio przed podpisaniem umowy z wykonawcą, po trzecie -o odmiennej wartości rynkowej. Zamawiający nie może zmieniać zasad i reguł oceny ofert po złożeniu ofert i dopuszczać, aby wykonawcy mogli doprecyzować złożone oferty na etapie zawierania umowy. Zamawiający winien jednoznacznie podczas oceny i badania ofert przesądzić, czy oferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący 2 wskazał na wyrok ETS 324/14 z dnia 07.04.2016 r. z uwagi na wariantowość rozwiązań obie oferty winny zostać odrzucone, gdyż nie zaoferowano jednoznacznego przedmiotu zamówienia. Konsekwencją takiego skonstruowania oferty jest niepewność Zamawiającego co konkretnie zostanie mu dostarczone podczas realizacji umowy. Po trzecie Odwołujący 2 wskazał na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że zaoferowany przez Konsorcjum sterownik, według informacji zawartych w Instrukcji obsługi_vl2_l.doc posiada zakres prądowy o wartości 0-1500 A, co w sposób oczywisty nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Po czwarte Odwołujący 2 powołał się na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że wskazany przez Konsorcjum w złożonej Instrukqi obsługi_vl2_l.doc parametr „t" o wartości 1ms nie spełnia zakresu czasowego wymaganego przez Zamawiającego, tj. 01 - 10 s, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący 2 wyjaśnił ponadto, iż uwaga druga, trzecia i czwarta dotyczą zarówno oferty Konsorcjum, jak i wykonawcy ABB sp. z o. o., który znajduje się na drugim miejscu rankingu złożonych ofert. Obaj wykonawcy zaoferowali ten sam sterownik: sterownik typu STGP-3-SP-GSM, który nie spełnia wymagań SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nieprawidłowości w zakresie oceny dokumentów, Odwołujący ZPUE wskazał na wymagania określone w dziale 7 SIWZ, pkt 8 oraz na uwagi do punktu 8 SIWZ. Podniósł, iż Konsorcjum w wyznaczonym dniu na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień w zakresie raportu z oceny wyrobu JSHP/RW/43/CZ/19/MK oznajmiło, iż raport jest dokumentem poufnym, nieujawnianym stronie trzeciej i w zastępstwie przedstawiło sprawozdanie z badań typu rozłącznika próżniowego RU-V. Zdaniem Odwołującego 2 przyjęcie przez Zamawiającego innego niż żądany dokumentu i rezygnacja z uprzednio postawionego i podtrzymanego w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy wymagania stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości, równego traktowania wykonawców, a nawet wykazuje znamiona nieuprawnionych negocjacji treści oferty. Zdaniem Odwołującego ZPUE postępowania o udzielenie zamówienia mają formalny charakter, obwarowane są szeregiem reguł i powinności kształtowanych przez podmioty zamawiające. Ilekroć formalizm nie jest celem samym w sobie ale ma potwierdzić spełnianie stawianych wymagań, wykonawcy zobligowani są do postępowania według wskazanych reguł, a Zamawiający nie powinien pozwalać na odstępstwa i niektórych wykonawców traktować względniej. Każdy wymagany dokument, każda dodatkowa dokumentacja do potwierdzenia wymagań powoduje zwiększenie stopnia trudności uzyskania zamówienia, a co za tym idzie stanowi dodatkowy element kosztotwórczy. Rozsądny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ zna poziom wymagań Zamawiającego i sposób ich udokumentowania. Jest w związku z tym odpowiednio przygotowany do procesu ofertowania. Jeżeli w toku procedury Zamawiający zaś zmienia reguły, odstępuje od wymagań, zmniejsza poziom formalizmu to takie działanie przeczy zasadom: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do kwestii kategorii temperaturowej dzielników napięciowych Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Następnie podniósł, iż w SIWZ nie sprecyzowano oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Dalej wskazał, iż podany w ofercie Konsorcjum zakres prądowy wykracza poza zakres wymagany przez Zamawiającego (produkt ma szersze zastosowanie niż wymagano), co nie pomniejsza wartości tego urządzenia. Ponadto zauważył, że Odwołujący 2 błędnie sformułował zarzut myląc pojęcia „zakresu nastawczego” z „krokiem, tj. dokładnością dokonania możliwej nastawy”. Wyjaśnił, iż zakres nastawy określa czasy, jakie można przyjąć od 0,1s do 10s a krok nastawy, iż w tym zakresie możliwe jest przyjęcie nastawy z dokładnością do 1ms. W odniesieniu do zarzutu odstąpienia od żądania raportu z oceny wyrobu Zamawiający przedstawił analogiczne uzasadnienie jak w przypadku zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa w sprawie o sygn. akt KIO 274/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W sprawie o sygn. akt KIO 274/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 276/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników ustaliła okoliczności związane z wniesieniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do formy odwołania, nie regulując sposobu, w jaki powinno być ono wniesione do Prezesa Izby. W tym zakresie zastosowanie znajduje § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia wykonawczego wskazujący konkretne techniczne rozwiązanie - wniesienie odwołania na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego Prezes Izby udostępnił na stronie internetowej odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, tj. odnośnik do platformy ePUAP. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że odwołanie wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy ePUAP. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17 „problem techniczny to pewien stan faktyczny, który wystąpił nagle, ma swoje podłoże w wadliwym działaniu, mającym charakter awarii, systemów informatycznych wykorzystywanych do doręczeń, bądź też w niemożliwości korzystania z systemów informatycznych z innych technicznych przyczyn.” Izba podziela także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w ww. orzeczeniu że wykazanie, iż problem techniczny wystąpił powinno sprowadzać się do udokumentowania, że podjęto próbę doręczenia korespondencji oraz że nie było możliwe jej doręczenie w ten sposób z uwagi na techniczną przeszkodę. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wnosił odwołanie w postaci elektronicznej, a zatem doręczenie miało nastąpić poprzez wysłanie korespondencji na elektroniczną skrzynkę podawczą z wykorzystaniem platformy e-PUAP. Odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie - w postaci elektronicznej (Odwołujący ZPUE przesłał odwołanie wraz z załącznikami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób umocowanych do reprezentacji), jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Odwołujący ZPUE wyjaśnił, iż podczas prób złożenia odwołania wystąpiły problemy techniczne uniemożliwiające przesłanie dokumentów. Wskazał, że próby podejmowano wielokrotnie pomiędzy godziną 15 a 17, przy użyciu różnych konfiguracji i przeglądarek internetowych, przy wsparciu informatyków Odwołującego oraz konsultanta z ePUAP, z którym kontaktowano się na bieżąco telefonicznie. Pomimo tego próby wysłania odwołania za pośrednictwem ePUAP kończyły się niepowodzeniem, a na platformie pojawiał się komunikat „Wystąpił błąd wewnętrzny. Skontaktuj się z Pomocą.” Odwołujący przedstawił zrzuty ekranu dokumentujące pojawienie się komunikatu o błędzie. Wyjaśnił ponadto, iż według stanowiska konsultanta nie było możliwości wyeliminowania błędu oraz wskazał, że zgłosił formalnie incydent do ePUAP, nie uzyskał jednak odpowiedzi. Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom Odwołującego i uznała, że uprawdopodobnił on, iż podjął próby złożenia odwołania z wykorzystaniem platformy e-PUAP oraz że złożenie odwołania w ten sposób okazało się niemożliwe z uwagi na zaistniałe problemy techniczne. Izba miała także na względzie, iż z uwagi na zbliżający się koniec terminu na wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Odwołującego ZPUE pozwalającym realnie dotrzymać terminu, było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy dedykowany do kontaktu z Izbą (podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19). W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że dochowane zostały wymogi wynikające z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (odwołanie było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym), Izba uznała odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za skutecznie wniesione i podlegające rozpoznaniu. Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała wniosek Konsorcjum JM-Tronic o odrzucenie obu odwołań z uwagi na ich wniesienie z uchybieniem ustawowego terminu. Izba ustaliła, iż zgodnie z postanowieniami Działu 3 SIWZ komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego, pod adresem: Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien był bezpłatnie założyć konto na Platformie. Zgodnie z pkt 15 Działu 3 SIWZ komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane były w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. W dniu 28 stycznia 2020 r. wykonawcy otrzymali automatycznie wygenerowaną wiadomość o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, w której znajdował się link odsyłający do treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, który nie działał prawidłowo. Okoliczność, że ww. link był nieaktywny pozostawała w postępowaniu bezsporna. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie została także udostępniona w dniu 28 stycznia 2020 r. na indywidualnych kontach posiadanych przez wykonawców na Platformie. Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 21) w związku z zasygnalizowanym przez wykonawców brakiem widoczności informacji o wyborze na skutek nieprawidłowego wygenerowania linku przez Platformę zakupową, Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. ponownie zamieścił tę informację. Powyższe znajduje potwierdzenie w zrzutach ekranu złożonych przez Odwołującego ABB, z których wynika, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na koncie Odwołującego ABB dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r. o godz. 7:51. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic, jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 28 stycznia 2020 r., które oparte zostało na okoliczności, że wykonawcy mogli zapoznać się ze sposobem wyboru oferty najkorzystniejszej odszukując właściwy dokument na ogólnodostępnej platformie. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Jak wynika z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Powyższy przepis nakłada na zamawiających obowiązek indywidualnego poinformowania wykonawców o dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązku tego nie wypełnia samo opublikowanie informacji na stronie internetowej zamawiającego czy ogólnodostępnej platformie, jak miało to miejsce w tym przypadku. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, w świetle brzmienia art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bez znaczenia dla biegu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej jest zamieszczenie na ogólnodostępnej stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skutek taki wywoływać może jedynie skierowanie do każdego z wykonawców zawiadomienia obejmującego wszystkie wymagane treścią art. 92 ust. 1 ustawy Pzp elementy. Termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie zaś od dnia zamieszczenia informacji o wynikach postępowania na ogólnodostępnej stronie internetowej, nawet jeśli termin zamieszczenia informacji na stronie jest wcześniejszy. Realizacja obowiązku zamieszczenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na ogólnodostępnej stronie internetowej wynikającego z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie jest tożsama z zawiadomieniem wykonawców o dokonanej ocenie złożonych przez nich ofert oraz o ewentualnym odrzuceniu ofert czy wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. Wskazuje na to już chociażby sam zakres informacji, jakie Zamawiający powinien udostępnić na stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, który jest węższy od obowiązku informacyjnego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu, określonego w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawa nie ustanawia również żadnego terminu udostępnienia informacji na stronie internetowej. Izba zwraca także uwagę, iż wykonawcy mają zostać powiadomieni o pełnej treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. nie tylko o samym fakcie, że dokonano wyboru, ale także o tym, którą ofertę wybrano oraz jaką punktację przyznano ofertom w każdym kryterium oceny ofert wraz z podaniem łącznej punktacji). Dlatego jakkolwiek można zgodzić się z Przystępującym Konsorcjum, że istotne znaczenie dla zachowania terminu na wniesienie odwołania ma data przesłania informacj i przez Zamawiającego, a nie data zapoznania się z nią przez wykonawcę, to podkreślić trzeba, że przesłana przez Zamawiającego informacja ma być informacją pełną, spełniającą wymogi z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem przesłane wykonawcom w dniu 28 stycznia 2020 r. automatycznie wygenerowane zawiadomienie zawierające nieprawidłowy link odsyłający do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie spełniało wymagań, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako że nie zawierało konkretnych danych wskazujących na wybraną ofertę i przyznaną punktację, a przekazany link nie odsyłał do dokumentu, w którym informacje takie miały się znajdować. Dokumentu tego nie zamieszczono także na indywidualnych kontach wykonawców założonych na platformie, przez które następowała komunikacja z Zamawiającym. Właściwy dokument udostępniono wykonawcom na ich kontach dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r., co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego ABB. Izba uznała dowody te za wiarygodne, wobec braku dowodów przeciwnych, z których wynikałoby, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na indywidualnych kontach użytkowników już w dniu 28 stycznia 2020 r. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, to dzień 29 stycznia 2020 r. był momentem, od którego należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiotowej sprawie, wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowych działań Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż nie jest zasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 w zakresie, w jakim dotyczy ono oferty wykonawcy ABB. Izba odrzuca odwołanie z powodów formalnoprawnych w przypadkach ściśle określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, aby którykolwiek z przypadków wskazanych w pkt 1-7 tego przepisu miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Okoliczności, na których Zamawiający opierał swój wniosek, tj. fakt, że oferta ABB była ofertą drugą w rankingu ofert i nie podlegała badaniu przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej, stanowią okoliczności o charakterze materialnoprawnym, które podlegają merytorycznej, a nie formalnej ocenie przez Izbę, a zatem nie mogą skutkować odrzuceniem odwołania, a jedynie mogą wpływać na uwzględnienie lub oddalenie odwołania w zakresie, którego dane okoliczności dotyczą. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym specyfikacji technicznej), modyfikacji SIWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców Konsorcjum JM-Tronic i ABB, oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1, korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum JM-Tronic, w tym oświadczeń i dokumentów składanych przez Konsorcjum na wezwania z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji z dnia 28 stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (przekazanej wykonawcom 29 stycznia 2020 r.), odpowiedzi Zamawiającego na wniosek ABB o udostępnienie dokumentacji postępowania, protokołu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do pism oraz złożonych przez Strony i Uczestników na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy 380 sztuk rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją spełniających warunki techniczne i jakościowe, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna), do wszystkich Oddziałów ENERGA-OPERATOR SA. (Dział 4 pkt 1 SIWZ). W pkt 3 wskazano, iż wszystkie rozłączniki objęte dostawą oferowane przez wykonawcę mają pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i mają być tego samego typu, przy czym zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli źródła pochodzenia (producenta). Zgodnie z pkt 4 telesterowanie do rozłączników objętych dostawą oferowane przez wykonawcę ma pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i ma być tego samego typu. Zgodnie z postanowieniami Działu 6 pkt 1.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca musi wykazać się wykonaniem dostaw lub dostawy fabrycznie nowych rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej lub o budowie otwartej z komorami próżniowymi z telesterowaniem o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł., w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W Dziale 7 SIWZ przedstawiono wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy. W pkt 2 wskazano, iż w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą (w formie elektronicznej; dla rysunków technicznych dopuszcza się format PDF lub DWG): 2.1 Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia; 2.2. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika nr 1 do SIWZ/umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 2.2.1 rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z napędem - PN-EN 62271-1:2018-02E Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 1: Postanowienia wspólne dla aparatury rozdzielczej i sterowniczej prądu przemiennego oraz PN-EN 62271-103:2011E, Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 103: Rozłączniki o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV do 52 kV włącznie. W Uwagach do punktu 2 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. Zgodnie z pkt 5.1 Działu 7 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wezwany wykonawca zobowiązany będzie złożyć wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, o których mowa w Dziale 6 pkt 1.3, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. W pkt 8 Działu 7 wskazano dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego przez oferowane dostawy: 8.1. Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych. 8.2. Kopie certyfikatów zgodności poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 8.2.1. transformatory potrzeb własnych - PN-EN 61869-3:2011E Przekładniki - Część 3: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników napięciowych indukcyjnych, 8.2.2. przekładniki prądowe SN - PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych, 8.2.3. ograniczniki przepięć SN - PN-EN 60099-4:2015-01E Ograniczniki przepięć -- Część 4: Beziskiernikowe ograniczniki przepięć z tlenków metali do sieci prądu przemiennego 8.3. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami: 8.3.1. sterownik z zintegrowanym modułem wykrywania zwarć PN EN 61010-1:2011P Wymagania bezpieczeństwa dotyczące elektrycznych przyrządów pomiarowych, automatyki i urządzeń laboratoryjnych - Część 1: Wymagania ogólne, PN EN 61000 6-2:2008P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-2: Normy ogólne Odporność w środowiskach przemysłowych, PN-EN 61000-6-4:2008P+A1:2012P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-4: Normy ogólne - Norma emisji w środowiskach przemysłowych, PN EN 60255 26:2014-01P Przekaźniki pomiarowe i urządzenia zabezpieczeniowe - Część 26: Wymagania dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej, 8.3.2. dzielniki napięciowe - PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:2018-07E Przekładniki Część 11: Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych . 8.3.3. przekładniki prądowe PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-10:2018-07E Przekładniki - Część 10: Dodatkowe wymagania dotyczące pasywnych przekładników prądowych małej mocy, 8.3.4. zasilacz prądu stałego PN-EN 61204:2001+A1:2002E Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Właściwości i wymagania Bezpieczeństwa, oraz PN-EN 612043:2006 Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Część 3: kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) 8.3.5. ograniczniki przepięć nn - PN-EN 61643-11:2013-06E Niskonapięciowe urządzenia ograniczające przepięcia - Część 11: Urządzenia ograniczające przepięcia w sieciach elektroenergetycznych niskiego napięcia - Wymagania i metody badań, 8.3.6. rozłącznik bezpiecznikowy instalacyjny nn - PN-EN 60947-3:2009P Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa -- Część 3: Rozłączniki, dołączniki. Rozłączniki izolacyjne i zestawy łączników z bezpiecznikami topikowymi, 8.3.7. wyłączniki instalacyjne nn - PN EN 60947 2:2018-01E Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa - - Część 2: Wyłączniki, 8.3.8. gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 608841:2006P+A1:2009P+A2:2016-01P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 1: Wymagania ogólne, PN-IEC 60884-2-2:2012P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 2-2: Wymagania szczegółowe dla gniazd wtyczkowych do urządzeń, 8.3.9. izolatory przepustowe: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000 V, 8.3.10. izolatory osłonowe: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny, 8.3.11. akumulatory: PN-EN 60896-21:2007P Baterie ołowiowe stacjonarne - Część 21: Typy wyposażone w zawory - Metody Badań. 8.4. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.4.1. Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014), 8.4.2. Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla, sterownika z zintegrowanym sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego (zintegrowanego ze sterownikiem lub jako oddzielne urządzenie). 8.5. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.5.1. Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014), 8.5.2. Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011) dla zasilacza prądu stałego, ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjny nn, wyłączników instalacyjnych nn. 8.6. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.6.1. Dyrektywy 2006/66/WE (Dz. U. UE L 266/1/2006) 8.6.2. Dyrektywy 2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) 8.6.3. dla akumulatorów wykonanych w technologii żelowej lub AGM W Uwagach do punktu 8 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. W Dziale 14 SIWZ wskazano kryteria oceny ofert: cena oferty z wagą 85% oraz zastosowane medium izolacyjne z wagą 15%. W pkt 3 wskazano, iż liczbę punktów przyznaną danej ofercie w kryterium posiadanego medium izolacyjnego zamawiający obliczy zgodnie z wzorem: PM=Mx0,15. (PM- liczba punktów przyznanych ofercie w kryterium medium izolacyjnego, M - jednolita skala: 0 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci gazu SF6; 100 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. W Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1 do SIWZ), Zamawiający wskazał m.in. definicje dla izolatora przepustowego (Urządzenie umożliwiające przeprowadzenie przez przegrodę jednego lub kilku przewodów i odizolowanie ich od tej przegrody, zamocowanie (kołnierz lub urządzenie mocujące) do przegrody stanowi część izolatora przepustowego) oraz dla izolatora osłonowego (Izolator z otworem przelotowym, z kloszami albo bez kloszy, wyposażony w elementy montażowe). W pkt 2 Specyfikacji technicznej przedstawiono wymagania co do przedmiotu zamówienia. W zakresie budowy i parametrów rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej (pkt 2.3) wskazano m.in., że rozłączniki mają być wyposażone w izolatory przepustowe zgodne z normą: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000V oraz izolatory osłonowe wykonane zgodnie z normą: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny (pkt. 2.3.1). Zgodnie z pkt 2.3.17 rozłączniki mają posiadać nie gorsze parametry niż: 1) napięcie znamionowe (Ur) - 24 kV, 2) poziom znamionowy izolacji: a) znamionowe napięcie wytrzymywane o częstotliwości sieciowej: - faza-ziemia - 50 kV, - między fazami - 50 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 60 kV, b) znamionowe napięcie wytrzymywane udarowe piorunowe: - faza-ziemia - 125 kV, - między fazami - 125 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 145 kV, c) częstotliwość znamionowa (fr) - 50 Hz, d) prąd znamionowy ciągły (Ir) - 400 A, e) prąd znamionowy wyłączalny w obwodzie o małej indukcyjności i w obwodzie sieci pierścieniowej (I1, I2a) - 400 A f) prąd znamionowy krótkotrwały wytrzymywany (Ik) - 16 kA, g) prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany (Ip) - 40 kA, h) czas znamionowy trwania zwarcia (tk) - 1 s, i) prąd znamionowy załączalny zwarciowy (Ima) - 40 kA, j) klasa rozłącznika o budowie zamkniętej- M2 (co najmniej 5000 cykli), E3. Zgodnie z pkt 2.4.5 ppkt 6) Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał, aby sterownik realizujący funkcję telesterowania posiadał liczbę wejść/wyjść binarnych dostosowaną do wymagań wskazanych poniżej w ppkt.: 13 oraz 14. W ppkt 13 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały ogólne: stan rozłącznika (dwubitowo), wartości prądów i napięć, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego zasilacza, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego silnika napędu, uszkodzenie ograniczników przepięć nn, otwarcie drzwi szafki sterowniczej, stan przełącznika trybu pracy, założenie blokady mechanicznej napędu (brak sterowania elektrycznego), informacja o zaniku zasilania podstawowego z transformatora potrzeb własnych SN/nn, poziom rozładowania akumulatorów, sygnał wykrycia przez sygnalizator zwarcia oraz kierunku przepływu prądu zwarciowego, sygnał nieudanego sterowania - brak zmiany stanu rozłącznika po odebraniu sygnału sterowniczego i przekroczeniu maksymalnego czasu na zmianę stanu rozłącznika, sygnał o obniżonym ciśnieniu gazu w przypadku rozłączników o budowie zamkniętej w izolacji z SF6. W ppkt 14 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały sterownicze: zamknięcie łącznika, otwarcie łącznika, kasowanie sygnalizacji z modułu wykrywania zwarć, test modułu wykrywania zwarć. Zgodnie z pkt 2.4.8 ppkt 7 Specyfikacji technicznej moduł wykrywania zwarć powinien spełniać następujące wymagania co do zakresów nastaw zabezpieczeń: a) zabezpieczenia prądowe: zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0,1-10 s.; zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0-3 s.; b) zabezpieczenie ziemnozwarciowe admintacyjne: (...) zakres czasowy 0,1-10s. Zgodnie z pkt 2.5.3 Specyfikacji technicznej przekładniki prądowe sytemu wykrywania zwarć powinny spełniać następujące wymagania: 1) wykonane jako napowietrzne pierścieniowe przekładniki prądowe, 2) posiadać parametry nie gorsze niż: a) najwyższe dopuszczalne napięcie - 0,72 kV, b) znamionowy prąd pierwotny - 200 A, c) znamionowy prąd wtórny - 1 A, d) moc znamionowa - max 5 VA, e) klasa dokładności - 5P, f) znamionowa częstotliwość - 50 Hz, g) kategoria temperaturowa - 40/40; 3) wykonane zgodnie z normami: PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych. Zgodnie z pkt 2.5.4 Specyfikacji technicznej dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń powinny spełniać następujące wymagania: 1) posiadać parametry nie gorsze niż: a) znamionowe napięcie pierwotne - 20/-\ 3 kV, b) znamionowe napięcie wtórne - 2/'\3 lub 3,25/^3 V, c) klasa dokładności - 3P, d) znamionowa częstotliwość - 50Hz, e) kategoria temperaturowa - 40/40, f) znamionowy poziom izolacji czujnika napięcia pierwotnego, g) znamionowe napięcie probiercze o częstotliwości sieciowej - 50 kV, h) znamionowe napięcie probiercze udarowe piorunowe - 125 kV, 2) wykonane zgodnie z normą: PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:201807E Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołujących i Przystępującego. Wykonawca ABB w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu SECTOS NXB, producent ABB Sp. z o.o. oraz telesterowanie typu STGP-3.5-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: gaz SF6. Wykonawca Konsorcjum JM-Tronic w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu RU-V, producent JM-Tronic oraz telesterowanie typu STGP-3-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: próżnia. Do oferty Konsorcjum załączyło kartę katalogową nr PK-505/5 oraz certyfikat rozłącznika nr JSHP/44/CZ/2019 wystawiony przez J.S. H. Poland Sp. z o.o. W treści karty katalogowej wskazano m.in. parametry techniczne dla sensorów napięciowych i sensorów prądowych w zakresie temperatury pracy: -25oC...+55oC. W treści załączonego do oferty certyfikatu wskazano m.in., iż certyfikat może służyć jako podstawa do oświadczenia, że kolejne wyprodukowane egzemplarze wyrobów spełniają wyspecyfikowane w certyfikacie wymagania (pkt 5), jak również, że ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania certyfikatu zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK (pkt 6). W certyfikacie wskazano „parametry deklarowane przez producenta”, w tym temperaturę pracy dla rozłącznika od -40oC do +60oC. Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 25 listopada 2019 r. złożyło dokumentację techniczno - ruchową („DTR”) dla rozłącznika RUV - 24 kV, w której wskazano m.in., iż rozłączniki przeznaczone są do pracy w zakresie temperatur otoczenia -40oC - + 60oC (pkt 4.2), ponadto w pkt 5.1.1. wskazano parametry techniczne sensorów napięciowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: 40oC do + 40oC, zaś w pkt 5.1.2 wskazano parametry techniczne sensorów prądowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: -40oC do + 40oC. Konsorcjum załączyło ponadto kartę katalogową sterownika STGP-3-SP-GSM, w której wskazano, iż sterownik jest zasilany napięciem 24VDC, wśród danych technicznych wskazano m.in. wymiary 105x101x120, liczbę wyjść binarnych - 6, Umax 60V, Imax 1A. W odniesieniu do wejść prądowych wskazano na ich współpracę z cewkami Rogowskiego lub przekładnikami prądowymi 1A/5A. Złożono również deklarację zgodności dla sterownika telesterowania STGP-3-SP (-GSM), a także instrukcję obsługi i konfiguracji sterownika STGP-3-SP (-GSM), w której wskazano m.in., iż sterownik zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia), jak również, że każdy moduł wyposażony jest w 6 lub 8 wyjść binarnych (sterowniczych) - pkt 5.3. W zakresie wyjść binarnych moduł występuje w dwóch wykonaniach: w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami (wyjścia wymagają prawidłowej polaryzacji (...) prąd obciążenia 200mA) w wykonaniu typu W z 6 wyjściami (wyjścia są niepolaryzowane. Prąd obciążenia 1000mA). W instrukcji przedstawiono tabelę, w której opisano oba typy wyjść (str. 13 i n.). Ponadto na str. 17 wskazano zakresy nastaw, w tym zakres prądowy 1-1500A. Wskazano także kroki nastaw: (.) t=1ms. Ponadto załączono dokumentację techniczną Szafki sterowania radiowego do rozłącznika napowietrznego RU-V, w której w pkt 4.1 Dane techniczne wskazano typ sterownika STGP-3-SP, ilość wyjść sterowniczych 8, wymiary szafki 650/450/300. W pkt 5.1. wskazano m.in., iż „sterownik może być wyposażony w max. 128 (16x8) wejść dwustanowych i 48 (6x8) wyjść dwustanowych oraz 2 wejścia analogowe ogólnego przeznaczenia. (.) Każdy moduł zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia). Wyboru sposobu pomiaru dokonuje się na etapie zamówienia układu.” W pkt 5.5 wskazano dane techniczne odnoszące się do sterownika, w tym wymiary 112,5x101x118 (pkt 5.5.1), napięcie nominalne zasilania 24V DC (pkt 5.5.2), pobór prądu w stanie aktywnym 4mA (pkt 5.5.3 wejścia dwustanowe). Ilość wyjść sterowniczych: 8, napięcie nominalne 48V DC, maks. prąd przenoszony 0,2A/24V DC (pkt 5.5.4 wyjścia sterownicze). Konsorcjum JM-Tronic złożyło także deklarację zgodności dla produktu „Gniazda na szynę TH” potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-1:2006/A1:2009; PN-IEC 60884-2-2:2012P. Ponadto złożone zostały wymagane w SIWZ certyfikaty i deklaracje zgodności , za wyjątkiem deklaracji dla izolatorów osłonowych i przepustowych. Ponadto, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ, Konsorcjum złożyło wykaz dostaw, w którym wskazało cztery dostawy, w tym w poz. 2 wskazano dostawę rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej i o budowie otwartej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o wartości brutto 833 978,99 zł, realizowaną w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. na rzecz PW Marzbud M. G. . Do wykazu dołączono list referencyjny wystawiony dnia 1 października 2019 r. dla firmy Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o., w którym potwierdzono realizację dostaw w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. o wartości brutto 833 978,99 zł. W dniu 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, m.in. wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień dot. certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, w tym uzupełnienia dokumentów: umowy JSHP/115/U/2019, która jest warunkiem utrzymania certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK. Wykonawca następnego dnia dopytał Zamawiającego czy Zamawiającemu chodziło o raport z badań, ponieważ zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie prawo wglądu w oryginału certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów badań i taki raport z badań Konsorcjum może złożyć, natomiast raport z oceny wyrobu wg informacji pozyskanej z JSHP jest dokumentem poufnym i może być wydany tylko na wezwanie PCA i sądu, a Konsorcjum nie posiada takiego dokumentu. Konsorcjum załączyło także pismo z jednostki certyfikującej potwierdzające poufność raportu z oceny wyrobu. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2019 r. podtrzymał wymaganie dostarczenia kopii raportu z oceny wyrobu oraz kopii umowy JSHP/115/U/2019. W dniu 23 grudnia 2020 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wskazując, iż zgodnie z zapytaniem z dnia 19 grudnia 2019 r. i brakiem możliwości przesłania raportu z oceny , który jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniony stronie trzeciej, co potwierdza pismo jednostki certyfikującej, przesyła sprawozdanie z badań typu rozłącznika napowietrznego RU-V nr 033.4/19/NZL/NBR/WN, które było podstawą do oceny wyrobu i wystawienia certyfikatu. Dodał, iż dokument ten jest zgodny z wymaganiami SIWZ, a żądanie przedstawienia raportu z oceny wykracza poza postanowienia SIWZ. Konsorcjum załączyło także umowę JSHP/115/U/2019. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. zwrócił się do PW Marzbud M. G. o potwierdzenie wystawienia referencji z dnia 1 października 2019 r. i potwierdzenie poprzez przedstawienie protokołów odbioru i kopii dokumentu zakupu, że w ramach współpracy firma Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. dostarczy w terminie 1 stycznia 2016 r. - 30 października 2019 r. rozłączniki napowietrzenie o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o łącznej wartości brutto 833 978,99 zł. Na powyższe pismo Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi. Ponadto Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r., tj. 1919.W.12.2019.AS-JM Tronic_Podpisane_PM_23. 12.2019; Raport-033.4_19_NZL_NBR_WN_Rozłącznik_RU-V_Podpisane_PM_23.12.2019; Umowa JSHT_115_U_2019_Podpisany_PM_23.12.2019, podkreślając, iż gdyby którykolwiek z ww. dokumentów miał być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wykonawca zobowiązany jest uczynić stosowne zastrzeżenie oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na powyższe 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum wskazało, iż zastrzega, że informacje zawarte w raporcie z badań, jak również w umowa współpracy pomiędzy JM-Tronic i jednostką certyfikującą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, są poufne i nie mogą być udostępniane innym stronom - w rozumieniu u.z.n.k. Wskazał, iż dokumenty te nigdy wcześniej nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dostęp do raportów z badań produktów JM-Tronic oraz umów zawieranych w ramach prowadzonej działalności jako informacji strategicznych i wrażliwych ma określona i ograniczona grupa pracowników, przeszkolona zgodnie z wewnętrznymi procedurami ISO. Firma JM-Tronic posiada wdrożony system ISO w zakresie Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001. Dodał, że zgodnie z pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. odpowiednie procedury w stosunku do raportu z badań rozłącznika RU-V w celu zapewnienia jego poufności podjęła również sama jednostka certyfikująca. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. ponownie wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r. W treści pisma w sposób szczegółowy omówił kwestię zastrzegania przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołując treść przepisów oraz orzecznictwo. Dalej wskazał m.in., iż wykonawca nie podał, jaki rodzaj informacji zawierają złożone dokumenty, jakie to niezbędna działania podjęto w celu zachowania dokumentów w poufności, podniósł, że Konsorcjum nie rozwinęło sformułowania o tym, ze dostęp do informacji ma określona i ograniczona grupa pracowników i nie złożyło dowodów, a także zauważył, że złożona umowa JSHT/115/U/2019 nie zawiera klauzuli regulującej utrzymanie jej postanowień w poufności. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie wątpliwym jest, aby wykonawca w sposób należyty dbał o zabezpieczenie w tajemnicy przekazanych dokumentów, powołując się na niedochowanie przez wykonawcę należytej staranności w momencie pierwszego przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowych informacji. Dodał, że nie wykazano należycie przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wskazał na obowiązki ciążące na wykonawcy w przypadku zamiaru zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający, uznając przedstawione uzasadnienie za zbyt ogólne, wezwał Konsorcjum do wskazania, które dokumenty bądź informacje zawarte w złożonych dokumentach są tajemnicą przedsiębiorstwa i z jakiego powodu, podkreślając możliwość złożenia dowodów. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum w dniu 8 stycznia 2020 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia, dlaczego dokumenty załączone do pisma z 23 grudnia 2020 r. zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, składając dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. udostępnił wykonawcom na ich kontach na Platformie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Konsorcjum JM-Tronic. Z treści informacji wynikało, iż Zamawiający przyznał ww. ofercie 15 pkt w kryterium zastosowane medium izolacyjne. Ponadto Zamawiający w dniu 5 lutego 2020 r. w odpowiedzi na prośbę Odwołującego ABB o udostępnienie złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic deklaracji zgodności dla izolatorów przepustowych i osłonowych zgodnie z ppkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, wskazał, iż ze względu na odmienne rozwiązanie techniczne w zaoferowanym urządzeniu (które jest zgodne z zapisami SIWZ) nie występują izolatory przepustowe i osłonowe, więc wymóg udokumentowania zgodności z normami PN-EN 60137:2018-02E i PN-EN 62217:2013-06E jest bezprzedmiotowy, w związku z czym wykonawca takowych dokumentów nie złożył, a Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 zasługują na częściowe uwzględnienie. Sygn. akt KIO 274/20 Izba za zasadne uznała zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu odnoszące się do kwestii zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego części dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM Tronic oraz wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający swoim zachowaniem naruszył zasadę jawności oraz zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 8 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (ust. 1), Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2), Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (ust. 3). Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dalej należy zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazano na termin, w jakim wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia - musi to nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten odnosi się do informacji składanych wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie oznacza, że nie jest możliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z oświadczeń czy dokumentów składanych na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż w takiej sytuacji wykonawca powinien najpóźniej w chwili składania oświadczenia lub dokumentu zastrzec, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz równocześnie wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19 ). Jak wskazano w wyroku z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1266/16 „w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia, jak i wykazać jego zasadność.” Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając skuteczność objęcia złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy zauważyć, że Konsorcjum JM-Tronic składając oświadczenia i dokumenty na wezwania Zamawiającego, z własnej inicjatywy nie dokonało zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jakichkolwiek przedstawianych informacji, za wyjątkiem dowodów załączonych do wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., złożonych na potwierdzenie niejawnego charakteru przedstawionego w dniu 23 grudnia 2019 r. raportu z badań. W szczególności Konsorcjum JM-Tronic nie wskazało na takie zastrzeżenie w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. (tj. m.in. umowy z jednostką certyfikującą i sprawozdania z badań) ani co do treści wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. (z wyłączeniem wskazanych w tych wyjaśnieniach dowodów). Słusznie zatem wskazywał Odwołujący 1, iż już sama ta okoliczność powoduje, że nie została wypełniona dyspozycja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic w ogóle nie zastrzegło, że informacje zawarte w złożonych oświadczeniach i dokumentach nie mogą być udostępniane, nie mówiąc już o jakiejkolwiek próbie wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W stanie prawnym obowiązującym po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r., która w sposób istotny zmieniła brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, rolą zamawiającego nie jest już prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w stanie prawnym obowiązującym przez ww. nowelizacją. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Wykonawca chcąc objąć pewne informacje tajemnicą zobowiązany jest w odpowiednim momencie, bez wezwania, dokonać stosownego zastrzeżenia oraz udowodnić zamawiającemu jego zasadność. Zaniechania wykonawcy w powyższym zakresie powinny być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nawet nie zastrzegł ich niejawnego charakteru ani tej okoliczności nie wykazał. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji na negatywną ocenę zasługuje działanie Zamawiającego, który skierował do Konsorcjum JM-Tronic w dniu 2 stycznia 2020 r. wezwania odnoszące się do kwestii jawności dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. Już sama treść tego wezwania potwierdza, że Zamawiający miał pełną świadomość, iż wykonawca nie dokonał żadnego zastrzeżenia co do tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w tych dokumentach. Zamawiający sam, bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy, uznał, że dokumenty te mogą zawierając tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego wystosował do wykonawcy wezwanie, pouczając go, że jeśli jego zamiarem było objecie przedmiotowych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa to powinien dokonać stosownego zastrzeżenia i wykazać jego zasadność. Takie działanie pozostaje w oczywistej sprzeczności zarówno z zasadą jawności postępowania, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców. Tym bardziej rażące jest dalsze postępowanie Zamawiającego, który otrzymując od Konsorcjum JM Tronic lakoniczne wyjaśnienia mające wskazywać na poufność informacji, skierował do tego wykonawcy kolejne wezwanie, szczegółowo wyjaśniając jakie konkretnie elementy powinny zostać podane przez wykonawcę i w jaki sposób, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło zostać uznane za skuteczne, a następnie uznał dokonane w odpowiedzi na to wezwanie zastrzeżenie za prawidłowe i odmówił udostępnienia dokumentów Odwołującemu ABB. Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu wykonawcy do dokonania zastrzeżenia, a następnie do doprecyzowania zastrzeżenia i złożenia dowodów, stanowi naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic już w momencie składania dokumentów w dniu 23 grudnia 2020 r. mogło i powinno było przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób, w jaki uczyniło to dopiero w dniu 8 stycznia 2020 r. (co było działaniem spóźnionym). W orzecznictwie podkreśla się stanowczo, że uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może nastąpić w terminie późniejszym ani na wezwanie zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1281/18). Orzecznictwo dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć Zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych okoliczności, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to uczynić. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości zwracania się przez Zamawiającego do wykonawców z wezwaniem o doprecyzowanie czy uzupełnienie informacji lub dokumentów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niewątpliwie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu. Dla powyższej oceny bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż w podobny sposób traktował on pozostałych wykonawców, również wzywając ich do wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Stosowanie podobnych mechanizmów w odniesieniu do innych uczestników postępowania nie konwaliduje wadliwych czynności Zamawiającego, a świadczyć może co najwyżej o tym, że również w odniesieniu do innych wykonawców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Okoliczność ta nie podlega jednak badaniu przez Izbę, bowiem Izba rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, a te odnosiły się jedynie do dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic, co odnosić należy do dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2020 r., jak i do treści wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., z wyłączeniem dowodów do nich załączonych, co do których takie zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem przedstawiono. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dowody załączone do wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. pozostają bez jakiegokolwiek znaczenia dla dokonanej przez Izbę oceny, jako że zostały one złożone celem wykazania, że raport z badań zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co było działaniem spóźnionym, wobec braku zastrzeżenia niejawnego charakteru raportu z badań i wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w chwili jego złożenia. Ponadto Izba stwierdziła szereg dalszych naruszeń przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego, które wystąpiły na etapie badania zgodności oferty Konsorcjum JM-Tronic z wymaganiami SIWZ i które świadczą o tym, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas badania oferty Konsorcjum. Izba podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z należytą starannością na każdym jego etapie, czy to podczas kształtowania postanowień SIWZ czy stosowania tych postanowień w…

…Sygn. akt: KIO 4022/24 WYROK Warszawa z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Gmina Gnojnik Gnojnik 23; 32-864 Gnojnik z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1.B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska 2.J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 orzeka: 1.oddala odwołanie w zakresie zarzutów (2,3,4,5) dotyczących oferty przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39200 Dębica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego przez ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwaną dalej „Pzp". Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60" (nr postępowania: RIiD.271.15.2024") prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Gnojnik dalej zwaną „Zamawiającym". Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud"), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Road System s.c. J.N. z siedzibą w Skrzyszowie („Road System") z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu tzw. rur PP, podczas gdy Zamawiający oczekiwał wykonania zamówienia przy pomocy tzw. rur PVC; ewentualnie (względem naruszenia wskazanego w pkt. (2) 3.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych rur niezbędnych do wykonania kanalizacji opadowej, a które ujęte zostało w kosztorysie ofertowym w pozycjach 4,5,6,93 i 94 i ustalenia czy wykonawca Road System uwzględnił przy realizacji tzw. rury PVC; ewentualnie (na wypadek uznania, że odrzucenie oferty Road System jest przedwczesne lub nieuzasadnione) 4.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego; w każdym przypadku 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud. II. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów tj.: 1.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w Postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 4.art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie pozycji 4,5,6,93 i 94 kosztorysu ofertowego tego wykonawcy, tj. pozycji „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8", w sytuacji gdy wycenione przez tego wykonawcę wskazane pozycje odbiegają od rynkowych, a jednocześnie minimalnych wartości, co winno było wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę; a w konsekwencji powyższego 5.art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)odrzucenie oferty wykonawcy Dróg-Bud B.W.; (3)odrzucenie oferty wykonawcy Road System J.N. (4)ewentualnie, wezwanie wykonawcy Road System J.N. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. w zakresie tego, jaki rodzaj rur wykonawca Road System uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia (czy rury PVC czy rury PP) - gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, oraz wezwanie Go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysu ofertowego nr 4, 5, 6, 93 i 94 - gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia; (5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił zaistniały w postępowaniu stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawców Dróg-Bud B.W. i Road System J.N. i wówczas to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 nowego Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 25 października 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 30 października 2023 r., tym samym odwołanie zostało złożone w terminie (Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy właściwe dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00479503/01 . 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60. 2.W Postępowaniu wpłynęło pięć ofert. 3.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do Dróg-Bud B.W. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jego oferty („Wezwanie"). W ramach Wezwania Zamawiający wskazał że zaoferowana przez Dróg-Bud cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku Wezwania, Zamawiający oczekiwał udzielenia przez Dróg-Bud B.W. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W treści Wezwania Zamawiający przytoczył również art. 224 ust. 3 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia muszą obligatoryjnie przedstawiać przy tym informacje, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. 4.Pismem z dnia 10 października 2023 r. Dróg - Bud B.W. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wyjaśnienia"), które uzupełnione zostały samodzielnie przez tego wykonawcę pismem z dnia 11 października 2024 roku. W ramach tego uzupełnienia Dróg-Bud B.W. złożył oświadczenia podwykonawców/dostawców, w których oświadczyli oni, że oferowane Dróg-Bud ceny są rynkowe, a oni oferują temu wykonawcy atrakcyjne rabaty. Zamawiający ocenił Wyjaśnienia jako prawidłowe. 5.W toku postępowania, wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania odnośnie zakresu przedmiotowego zamówienia. W ramach jednego z pytań, wykonawcy dopytywali, czy zamiast rur PVC mogą zastosować tzw. rury PP. Zamawiający udzielił negatywnej w tym zakresie, co jednoznacznie wskazywało, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w swojej wycenie wyłącznie rury PVC (odpowiedzi z dnia 19 września 2024 r., wyjaśnienia nr 4, pytanie nr 8): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP, zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 6.Wykonawca Road System J.N. pozycje, które dotyczyły wskazanych rur PVC wycenił na następującym poziomie : 4 TKNRW 218/408/3Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi200 mm SN8 m 64,00 51.93 3 323 52 5 KNRW 218/406/6Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34.00 128 54 4 370 36 6 KNRW 218/408/7Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306,65 175.59 53 844,67 93KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm SN8 m O 1 w 28 00 51 93 1 454 04 94* iKNRW 218/408/7 KNRW Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 500 mm SN8 i 375 70 175 59 65 969,16] 7.25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud B.W., zaś ofertę Road System J.N. uplasował na drugim miejscu rankingu ofert. 8. Jak zostanie wykazane w niniejszym odwołaniu, akceptując Wyjaśnienia złożone przez Dróg-Bud B.W., Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W Wyjaśnieniach Dróg-Bud B.W. ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz gołosłownych zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Dróg-Bud nie wywiązał się z również z obowiązków, jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści Wezwania, tj. nie złożył szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami w zakresie ceny oferty. Oprócz tego wykazane zostaną wadliwości i zaniechanie zamawiającego poczynione względem oferty Road System J.N.. II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.OBOW IĄZKIEM W YKONAW CY W EZWANEGO DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY JEST WYKAZANIE JEJ RYNKOWEGO CHARAKTERU 9.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Izba") zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. 10.Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 11.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.1: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.2 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień, a wykonawca wezwania tego nie zakwestionuje). 12.Po drugie, wykonawca, który nie zgadza się z zasadnością skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny powinien zaskarżyć tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Brak skorzystania z tego uprawnienia powoduje ten skutek, że treść wezwania nabywa wiążącego charakteru i wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą zostać ocenione właśnie przez pryzmat zawartości wezwania. 13.Po trzecie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r3. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. KIO 393/18 Sygn. VI Ca 464/05 Sygn. KIO 422/17 podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 14.Po czwarte wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r.4: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty". Tym samym, aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 15.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie; b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. Powyższe obciąża każdego wykonawcę, względem którego skierowane zostało wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a który wezwania tego skutecznie nie zakwestionował. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Dróg-Bud B.W. nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona. II.2. W YJAŚNIENIA ZŁOŻONE PRZEZ DRÓG-BUD NIE POZWALAJĄ NA OBALENIE DOMNIEMANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTOWEJ 16.W kontekście oceny złożonych przez Dróg-Bud Wyjaśnień, w pierwszej kolejności odnieść należy się do treści wystosowanego przez Zamawiającego Wezwania. 17.Dokonując bowiem analizy Wezwania dojść należy do wniosku, iż Zamawiający jasno wskazał, iż oczekuje od wykonawcy (Dróg-Bud) wyjaśnienia ceny oferty i złożenia dowodów stanowiących za podstawę wyliczenia tejże ceny. Ponadto, Zamawiający, wskazał, że wyjaśnienia uwzględniać muszą także informacje nakreślone art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 Pzp. 18.Zamawiający upatrywał więc możliwości obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie oferty Dróg Bud w przedstawieniu przez tego wykonawcę dokładnych informacji pozwalających ocenić, w jaki sposób DrógBud dokonał kalkulacji swojej ceny. Odczytując treść Wezwania da się jednoznacznie wywieść, iż Dróg-Bud winien był precyzyjnie wyjaśnić kalkulację swojej ceny, ale przede wszystkim - ją udowodnić i przedstawić dowody potwierdzające wartości przyjęte w złożonym kosztorysie. Szczegółowe wyjaśnienia winne były dodatkowo być potwierdzone dowodami popierającymi rynkowość każdej z pozycji zaoferowanej przez Dróg-Bud. 19.Treść Wyjaśnień Dróg-Bud tymczasem znacząco odbiega od zakresu, jakiego wymagał Zamawiający. 20.Obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie (tj. przy braku takiego odwołania) treść wezwania uznać należy za wiążącą a udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane właśnie przez pryzmat takiego wezwania. 21.Podkreśla to w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza: „Złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie"5. W innym orzeczeniu Izba stwierdza: „Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p., będący odpowiednikiem art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., stanowi odrębną od art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. i samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., który odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny"6. 22.Tymczasem Wyjaśnienia wykonawcy Dróg-Bud przedstawione zostały na zaledwie 1,5 strony, gdzie wykonawca ten nie przedstawił żadnych konkretnych informacji w zakresie wyliczenia swojej ceny. Jako dowody do Wyjaśnień (złożone odrębnie, następnego dnia), Dróg-Bud przedłożył wyłącznie oświadczenia współpracujących z nim dostawców i podwykonawców, którzy poza oznajmieniem o współpracy z Dróg- Bud i oferowaniu mu korzystnych rabatów, nie wskazali, jakich faktycznie rabatów udzielili temu wykonawcy i czy pozostają one spójne z tym, co zostało faktycznie zaoferowane przez Dróg-Bud w Postępowaniu. Niebagatelne znaczenie ma także fakt, iż w przedłożonych oświadczenia brak jest wzmianki, aby oświadczenia te złożone były związku z prowadzonym Postępowaniem, i aby ceny (których nigdzie nie precyzują Ci dostawcy) były związane z realizacją tego zamówienia. Innymi słowy, przedłożone dowody nie wskazują na realność zaoferowanej ceny, lecz stanowią wyłącznie jednostronne oświadczenie dostawców, iż - mówiąc najprościej Wyrok z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 557/22 Wyrok z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO 290/22 - są zadowoleni ze współpracy z Dróg-Bud. Takie oświadczenia nie mogą jednak zastępować dowodów zmierzających do wykazania realności zaoferowanej ceny. 23.Zasadnicza część Wyjaśnień zawarta została w istocie w piśmie z dnia 10 października 2024 r., które trudno jednak odczytywać jako faktycznie wyjaśnienie ceny oferty. Wyjaśnienia te opierają się bowiem wyłącznie na ogólnikowych zapewnieniach, które dalekie są od udowodnienia rynkowego charakteru oferty. Dróg-Bud w Wyjaśnieniach rzekomą prawidłowość kalkulacji swojej ceny opiera na kilku lakonicznych argumentach mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a mianowicie: a)zatrudnieniu pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz ustaleniu minimalnej stawki roboczogodziny na poziomie nie niższym niż stawka ustalona przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Koszty pracy mają być też rzekomo obniżone z uwagi na duży udział pracy wykonywanej osobiście przez właściciela firmy - na tę okoliczność Dróg-Bud nie przedstawił żadnych dowodów, w postaci chociażby wyliczeń przedstawiających ilu pracowników zamierza zatrudnić w oparciu o umowę o pracę, i jaką część ceny oferty stanowią koszty tego wynagrodzenia; jaką przyjęto liczbę roboczogodzin i jaką wartość, w przemnożeniu ze stawką roboczogodziny, stanowi to część ceny oferty lub jakie oszczędności rodzi bezpośrednio uczestnictwo właściciela firmy w realizacji zadania. b)wykorzystaniu własnego sprzętu przez wykonawcę. W tym zakresie Dróg-Bud lakonicznie wskazał, że do kosztów pracy sprzętu przyjęto stawki minimalne, które uwzględniają koszt paliwa, obsługi bieżącej i amortyzacji. Stawek tych jednak nie przedstawiono w Wyjaśnieniach. Dróg-Bud przedstawił wykaz środków trwałych, jednak w żaden sposób nie wynika z tego dokumentu (ani Wyjaśnień), jak wskazana okoliczność wpływa na cenę oferty Dróg-Bud, tj. wykonawca ten nie wykazuje dokładnie kosztów pracy tego sprzętu i jego udziału w ostatecznej cenie oferty. Przedłożony zaś dokument w postaci wykazu środków trwałych nie wskazuje zaś jakie przyjęto koszty paliwa, koszty obsługi bieżącej i amortyzacji, i jak wpływa to na cenę Dróg-Bud. c)posiadaniu rabatu od sprzedawcy paliw - Dróg-Bud nie wskazał jednak, jakiej wartości to rabat i jak wpływa on na cenę Jego oferty; d)współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (kruszywa, wyroby brukarskie, elementy kanalizacji, masa bitumiczna), co przełożyć miało się na niższe ceny. Okolicznością sprzyjającą miał być także fakt wykorzystaniu posiadanych zapasów materiałów. W tym zakresie Dróg-Bud B.W., ponownie oparł się wyłącznie na zapewnieniach, które nie znalazły potwierdzenia ani w samych Wyjaśnieniach, ani w dosłanych dowodach. Wykonawca nie przedstawił bowiem ofert dostawców na wskazane materiały, które potwierdzałyby rynkowość poszczególnych cen. W treści Wyjaśnień i dowodów nie pojawia się żadna wartość (a tym bardziej kalkulacja), która pozwoliłaby uznać, że ceny faktycznie są rynkowe. W tym zakresie Wyjaśnienia pozostają więc lakoniczne i gołosłowne. e)lokalizacji siedziby firmy, co miałoby wpływać na obniżenie kosztów transportu, dojazdu sprzętu i pracowników brak udowodnienia. Wykonawca nie przedstawił, jak realnie wskazana przez niego okoliczność wpływa na cenę oferty, tj. np. ile paliwa dzięki temu zaoszczędzi lub jak wpłynie to na wynagrodzenia pracowników. Trudno jednak uznać, by ta okoliczność miałaby mieć wpływ na koszt pracy pracowników, skoro pracownicy - np. Ci pracujący w oparciu o umowę o pracę mogą pracować ściśle określoną liczbę godzin. Wynagrodzenie w tym zakresie pozostawać powinno niezmienione dla tych osób, niezależnie od lokalizacji siedziby firmy i lokalizacji terenu budowy. f)Prowadzenia działalności - Dróg Bud B.W. upatruje okoliczności umożliwiających obniżenie ceny oferty w fakcie wpisania przedsiębiorstwa do ewidencji działalności gospodarczej oraz realizowaniu prac przez członków bliskiej rodziny. Pomijając fakt lakoniczności i gołosłowności takich twierdzeń, postawić należy retoryczne pytanie, jak okoliczność realizowania prac przez członków rodziny miałaby różnić się o realizacji prac przez tzw. osobę obcą ? Dróg – Bud B.W. z jednej strony deklaruje, że zapewnia wynagrodzenie na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami, z drugiej zaś upatruje oszczędności w fakcie prowadzenia biznesu przez rodzinę. Nie wyjaśnia jednak, jak ta okoliczność miałyby decydować o obniżeniu ceny Jego oferty, pozostawiając tę sferę Wyjaśnień nie wyjaśnioną i nieudowodnioną. Niemniej jednak, tego typu oświadczenia (jak forma prowadzonej działalności czy fakt zatrudnienia najbliższej rodziny) nie ma znaczenia z punktu widzenia wykazania rażąco niskiej ceny (chyba, że Dróg-Bud wykazałby - w formie czytelnej kalkulacji - jak, i o ile, okoliczności te obniżyły cenę Jego oferty. Takich wyjaśnień jednak nie przedstawiono). 24.Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę Dróg-Bud nie wykazał) argumenty mogły przemawiać za uznaniem Wyjaśnień za prawidłowe. 25.Ten fragment Wyjaśnień warto podsumować orzeczeniem Izby z dnia 26 marca 2015 r. 7, które pozostaje wyjątkowo trafne w zaistniałej sytuacji: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności". 26.Warto też zwrócić uwagę, iż choć Dróg-BUD B.W. w swoich Wyjaśnieniach wskazuje na rzekome rabaty od swoich kontrahentów, to nie przedstawia na tę okoliczność żadnej oferty. Zamawiającemu przedłożone zostały wyłącznie ogólne oświadczenia dostawców, gdzie (bez wskazania zaoferowanej Dróg-Bud ceny) jednostronnie potwierdzają fakt współpracowania z Dróg-Bud. Pomijając całkowicie niewystarczający charakter takich dokumentów (wydaje się, że Dróg-Bud uznał, że takie oświadczenia zwalniają Go z dalszych wyjaśnień), wskazać należy, że nawet w przypadku składania ofert podwykonawców czy dostawców, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż Zamawiający nie jest zwolniony z weryfikacji rynkowości tych cen. W orzecznictwie KIO szeroko podnosi się, że praktyka „chowania się za plecami podwykonawców", tj. przedłożenie tylko i wyłącznie oferty podwykonawczej celem wykazania rynkowości ceny, bez jakichkolwiek wyjaśnień, jak udało się temu podwykonawcy te ceny uzyskać, nie czyni zadość wymaganiom dot. obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 27.Podnosi się przy tym w orzecznictwie KIO, że wycena zakresu, który wykonawca ewentualnie zamierza zlecić podwykonawcom, również podlega weryfikacji pod kątem rażąco niskiej ceny. Z podobną sytuacją mamy do czynienia na kanwie wyroku Izby z dnia 23 stycznia 2014 r.8: „Nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona. Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publiczne na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy". 28.Tym samym wykonawca powinien wykazać również rynkowość cen oferowanych przez swoich dostawców. Tymczasem Dróg- Bud ani nie przedstawił takich ofert, ani nie podjął próby wyjaśnienia wpływu rzekomych korzystnych biznesowych kontaktów na swoją wycenę. 29.Wykonawca Dróg-Bud nie wypełnił swojego obowiązku udzielenia szczegółowych wyjaśnień i choć wskazuje na czynniki cenotwórcze, takie jak rzekomo wypracowane rabaty, własną bazę sprzętową, udział w realizacji zamówienia samego właściciela firmy, to jednakże nie wykazuje w jaki sposób czynniki te wpływać miałyby na niską wartość zaoferowanej przez niego ceny i zarazem potwierdzać miałyby, że są indywidualne i charakterystyczne tylko dla niego. 30.Wyjaśnienia nie zawierają żadnych merytorycznych informacji oraz jak zostało powyżej wskazane, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego - również dowodów a przecież dla wyjaśnienia i udowodnienia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska koniecznym jest to, aby zaprezentować konkretne źródła pochodzenia kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. 31.Podsumowując, nie sposób zatem uznać, aby Dróg-Bud złożył pełne Wyjaśnienia w stosunku do treści Wezwania. Daleko idąca ogólnikowość Wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty Dróg-Bud dowodzi całkowitemu braku rzetelności i staranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie da się nie dostrzec, że Dróg - Bud przedstawił Wyjaśnienia, które nie obaliły rażąco niskiej ceny oferty. Wręcz przeciwnie – złożone Wyjaśnienia wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny, rynkowy, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty prawidłowej realizacji zamówienia. W treści Wyjaśnień nie pojawiły się zaś żadne wartości ani dowody, które podpierałyby zasadność utrzymania oferty Dróg-Bud jako oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny. 32.Zasadniczym błędem w ocenie przeprowadzonej przez Zamawiającego jest zaakceptowanie Wyjaśnień, które nie potwierdzają, aby wykonawca ten skalkulował swoją ofertę ze starannością i na rynkowym poziomie. Tego typu uchybienia powinny skutkować automatycznym odrzuceniem oferty. 33.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone Wyjaśnienia oraz załączone do nich dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że Dróg-Bud nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. II.3.ZAKAZ POWTÓRNEGO WEZWANIA DO WYJAŚNIENIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY 34.Na marginesie podnieść należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania Dróg-Bud do uszczegółowienia złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. 35.W wyroku z dnia 26 marca 2019 r.9 potwierdzono powyższe, stwierdzając, że: „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r10.: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 36.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłyby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 37.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Dróg-Bud nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy Dróg-Bud B.W. podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.4. OFERTA ROAD SYSTEM J.N. POZOSTAJE NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 38.W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał także czynności sprowadzającej się do odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. 39.W treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dla branży „Kanalizacja opadowa i sanitarna" - D.03.02.01, Zamawiający wskazał, że wśród materiałów, których użyć ma wykonawca (i które ma wycenić) są tzw. rury PVC: 2. MATERIAŁY 2.1. Ogólne wymagania dotyczące materiałów Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania podano w SST D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne" pkt 2. Stosować należy wyroby budowlane wprowadzone do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach budowlanych [26], Na całość systemu kanalizacyjnego wód opadowych należy zastosować rury PP strukturalne dwuścienne sztywności obwodowej min. SN8, średnicy zgodnej z dokumentacją, dla systemu kanalizacji sanitarnej rury PVC-U typ ciężki SN8 SDR34 lite. Wymóg ten pozostał kompatybilny z przedmiarami robót, gdzie wprost wskazano pozycje uwzględniające rury PVC (pozycje 4,5,6,93,94 kosztorysu Road System, poniżej wskazano pozycje z przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP. zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 42.Pytanie wykonawcy skorelowane było z pewnością z kosztem samych rur. Rury PVC są bowiem znacząco droższe od rur PP. 43.W ocenie Odwołującego - a na co zwrócić winien był Zamawiający - wykonawca Road System w swojej wycenie nie uwzględnił rur PVC, lecz rury PP. Wartość cen jednostkowych, które przyjął bowiem ten wykonawca do wyceny odpowiadają bowiem cenom rur PP. Ceny rur PVC oscylują bowiem w granicach nawet do 50% wyższych niż ceny rur PP. Wartości cen jednostkowych przyjętych przez Road System winny były zwrócić uwagę Zamawiającego, który następczo winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca Road System nie dokonał bowiem właściwego rozpoznania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia i dokonał wyceny nieprawidłowych elementów (rur). 44.Wartości przyjęte przez Road System oscylują bowiem na następującym poziomie: (1)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-200-mm - 51,93 zł (2)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-400-mm - 128,54 zł (3)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-500 mm - 175,59 zł 4KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 200 mm SN8 m 64,00 51,93 3 323 52 5KNRW 218/408/6 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34,00 128 54 4 370 36 6KNRW 218/408/7 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306 65 175.59 53 844,67 45.Tymczasem - dla porównania - Odwołujący przedstawia ofertę jednego z głównych dostawców takich rur - ofertę firmy Ferrbud Sp. z.o.o, gdzie wyszczególniono odpowiednie ceny jednostkowe poszczególnych rur PVC. Wartości te zdecydowanie przewyższają kwoty wskazane przez Road System, co tym dalej utwierdza w przekonaniu, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej wycenie odpowiedniego rodzaju rur. Dowód:Oferta Ferrbud 46.Zamawiający, mając mieć na względzie konieczność prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, winien był odrzucić ofertę wykonawcy, który prawidłowości tej nie gwarantował. II.5. ZANIECHANIE WEZWANIA ROAD SYSTEM DO WYJAŚNIEŃ TREŚCI OFERTY 47.Odwołujący, w formie zarzutu ewentualnego, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp, sprowadzającego się do zaniechania wezwania Road System do wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym dokonanej przez tego wykonawcę wyceny pozycji 4,5,6,93 i 94 jego kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, wartość poszczególnych cen jednostkowych winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności w zakresie tego, czy wykonawca ten faktycznie uwzględnił w swojej wycenie rury PVC, a nie rury PP. 48.Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego wątpliwości, która powinna była powstać po stronie Zamawiającego (zaoferowanie niskiej ceny, która nie odpowiada rynkowym cenom materiału w postaci rur PVC) czyni czynność Zamawiającego (zaniechanie) naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp. II.6. ZAMAW IAJĄCY ZANIECHAŁ ZBADANIA OFERTY ROAD SYSTEM POD KĄTEM RAŻĄCO NISKIEJ CENY W ZAKRESIE POZYCJI DOT. RUR 49.Z uwagi na znaczące zaniżenie wartości w pozycjach kosztorysowych nr 4,5,6, 93 i 94 w ofercie Road System, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości nie tylko w zakresie prawidłowości przedmiotowego ujęcia oferty, ale także w zakresie rynkowości wskazanych wartości (jeśli Road System oferuje materiał po takiej cenie, winien to wykazać, albowiem wartości te nie pozostają na rynkowym poziomie). Odwołujący zwraca więc uwagę, iż Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp nie dokonując wezwania Road System do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny elementów składających się na ofertę tego wykonawcy. Całkiem pobieżna analiza cen jednostkowych zaoferowanych przez Road System daje jednoznaczne konkluzje, iż wykonawca ten nie wycenił wskazanych pozycji na rynkowym poziomie. 50.Uprzedzając jednocześnie ewentualne argumenty w kontekście istotności przywołanych jednostek pod kątem rażąco niskiej ceny i brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp, który mówi o rażąco niskiej cenie lub istotnych części składowych, Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający w tym Postępowaniu ustalił, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter wynagrodzenia kosztorysowego (pkt 20.2 SW Z). W tym miejscu warto podkreślić, iż wszystkie ceny jednostkowe w tym postępowaniu mają charakter istotny. Wynika to w znacznej mierze z przyjętego w Postępowaniu wynagrodzenia, które ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Tym samym każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje powinna mieć charakter realny i zawierać wszystkie koszty jej wykonania. Wykonawca nie wie bowiem, co ostatecznie zostanie mu zlecone przez Zamawiającego. 51.Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 21 marca 2023 r.11 : „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. W związku z tym, uwzględniając okoliczności niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, nie można wykluczyć, że poszczególne ceny jednostkowe za realizację wymienionych w TER pozycji, mogą nosić znamiona istotnych części składowych oferty, a co za tym idzie, mogą podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny". 52.Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2023 r., gdzie sąd uznał, że: „skoro należało podać ceny jednostkowe, na podstawie których wyliczone będzie wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia, bowiem zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie cen jednostkowych"12. 53.Przenosząc powyższe na grunt tego Postępowania, nie ulega wątpliwościom, iż poszczególne ceny jednostkowe oferty Road System pozostają na poziomie drastycznie zaniżonym, co rodzi wyraźne wątpliwości co do tego, czy Road System uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w zakresie kanalizacji opadowej w pozycjach 4,5,6,93 i 94 swojego kosztorysu. 54.W związku z powyższym, Zamawiający winien był zweryfikować powyżej wskazaną materię, czemu jednak uchybił. Z wyżej opisanych względów odwołujący uważa, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na złożone odwołanie, wezwany do odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uwzględnił odwołanie w całości (pismo zamawiającego z dnia 14 listopada 2024r. w aktach sprawy). Wezwani przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego do sprzeciwu zajęli następujące stanowiska. Wykonawca wybrany DRÓG BUD B.W. nie wniósł sprzeciwu co do stanowiska zamawiającego. W związku z tym Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników (B.W. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie) umorzyła postępowanie co do zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, z powodu uwzględnienie zarzutu przez zamawiającego i nie wniesienia sprzeciwu przez B.W. ( zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud")), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny). Tak więc Izba merytorycznie nie rozpoznawała zarzutu odwołania odnoszącego się do oferty B.W., który wezwany do sprzeciwu nie skorzystał z przysługującego jemu ustawowego prawa sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego). W związku z powyższym oferta B.W. nie jest już najkorzystniejszą, ponieważ zamawiający uwzględnił zarzut co do odrzucenia oferty B.W. z powodu rażąco niskiej ceny. Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odnoszące się do oferty spółki cywilnej J.N. oddalając je w całości. Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie ze złożoną ofertą s.c. J.N. zaoferowano odpowiedniego rodzaju rury do wód opadowych – kosztorys ofertowy – rury PCV, a nie jak podnosi odwołujący rury PP. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę przystępujący J.N. w piśmie z dnia 14.11.2024r. (pismo w aktach sprawy). Odwołujący nie udowodnił, że według jego twierdzeń w kosztorysie ofertowym wyceniono rury PP, ponieważ powoływał się tylko na ceny ofertowe z rynku wskazujące na fakt, że za cenę oferty J.N. nie można zakupić rur PCV. Tak więc zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 nie został udowodniony przez odwołującego (zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy s.c. Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia). Alternatywny zarzut do żądania odrzucenia oferty s.c. J.N. dotyczył wezwania do wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 Pzp. Przy czym w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego kolejny zarzut nie wezwania do wyjaśnień oferty w zakresie zaoferowanych rur nie potwierdził się (zarzut nr 3 - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia) i ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia)). Zarówno oferta s.c. J.N., jak i jego korespondencja w toku postępowania odwoławczego (pisma: z dnia 04.01.24r. przystąpienie, z dnia 14.11.24r. stanowisko w sprawie na wezwanie Izby oraz z dnia 18.11.24r. sprzeciw - pisma w aktach sprawy ), a także złożone na posiedzeniu i rozprawie oświadczenia J.N. nie potwierdzają, a wręcz zaprzeczają twierdzeniom odwołującego, że s.c. J.N. złożyła ofertę sprzeczną z warunkami zamówienia to jest zaoferowała w złożonej ofercie rury PP, zamiast rur PCV. Tym samym kolejny zarzut nr 3 nie potwierdził się, ponieważ w myśl zasady wynikającej z treści art. 534 ust.1 Pzp, odwołujący nie udowodnił twierdzenia co do rodzaju zaoferowanych rur do wód opadowych przez s.c. J.N.. Podobnie jak powyższe zarzuty rozpoznawane merytorycznie, odwołujący również nie udowodnił zarzutu nr 4 (zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego). Przystępujący J.N. udowodnił, załączając do pisma z dnia 14.11.2024r. oferty sprzedaży rur PCV Grupy Dawbud sp. z o.o. oraz Anko Usługi Budowlano Transportowe „ANKO” Stanisław Onak sp. j (oferty w aktach sprawy). Podobnie przystępujący J.N. przedstawił dowód Faktura Pro Forma nr FPF /126/11/2024/VAT na posiedzeniu/rozprawie dotycząca rur PVC o wymaganych wszystkich FI, oświadczając, że gwarantowane ilości rur są wystarczające do realizacji zamówienia jak i, że oferta cenowa jest korzystniejsza niż założona do wyceny kosztorysu ofertowego (faktura złożona na posiedzeniu Izby nosi datę 18.11.24r.). Znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie ma także okoliczność, że nie ma zastosowania, przy ewentualnym wezwaniu do wyjaśnienia ceny, art.224 ust.2Pzp, a jedynie potencjalnie art.224 ust.1 Pzp, ponieważ rozbieżności między wartością zamówienia brutto a ofertą przystępującego s.c. J.N. jest na poziomie 20,5% (oświadczenie do protokołu przystępującego). Również średnia arytmetyczna złożonych ofert nie wskazuje na obowiązek zastosowania przez zamawiającego art.224 ust.2 Pzp. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wartość materiału na poziomie 4% wartości ogółem wyceny zamówienia, z uwagi na wynagrodzenie kosztorysowe, automatycznie przesądza o istotnej części kosztu lub ceny spornych rur do wód opadowych. Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia żądania, nakazania zamawiającemu wezwania do składania wyjaśnień w trybie art.224 ust.1 Pzp. Konsekwencją powyższych rozstrzygnięć Izby co do oddalenia zarzutów jest również nie uwzględnienie zarzutu art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut odwołania - nr 5). Naruszenie powyższych zasad miało by miejsce gdyby przystępujący s.c. J.N. zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia (zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 Pzp) oraz oferta przystępującego zawierała rażąco niską cenę lub koszt (art.226 ust.1 pkt 8 Pzp). Odwołujący takich okoliczności nie wykazał w złożonej ofercie s.c. J.N.. Reasumując Izba nie stwierdzając naruszenia wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania oddaliła odwołanie na mocy art. 553 w zw. z art.554 ust.1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz przystępującego, zgłaszającego sprzeciw, od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przewodniczący:…………………………………….. . …

…Sygn. akt: KIO 1824/21 WYROK z 12 lipca 2021 r. ​ Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej21 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Amlux Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet im. Adama Mickiewicza z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mega Plus - Profesjonalne Usługi Porządkowe M. D. z​ siedzibą w Poznaniu oraz P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Wielobranżowych Pitt Star P. S. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Amlux Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………….............................…………….. Sygn. akt: KIO 1824/21 Uzasadnie nie Uniwersytet im. Adama Mickiewicza z siedzibą w Poznaniu (dalej Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „usługę sprzątania i utrzymania czystości w budynkach UAM - przedmiot zamówienia został podzielony na 4 części: Cz. 1 - sprzątanie Collegium Mathematicum, Cz. 2 - sprzątanie Collegium Biologicum, Cz. 3 - sprzątanie Collegium Physicum, Cz. 4 - sprzątanie Centrum Zaawansowanych Technologii”, numer: ZP/2215/U/20, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ 0 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 048-120770. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 21 czerwca 2021 r. wykonawca Amlux Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie dotyczące części 1, 2 i 3 postępowania, w którym zaskarżył niezgodne z​ przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp przez: A.zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez niego przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek papieru toaletowego, w sytuacji uzasadniającej taką konieczność - tj. stwierdzenia przez Zamawiającego niezgodności próbki z opisem przedmiotu zamówienia ​ w zakresie wymogu minimalnej wagi rolki papieru toaletowego; B.podjęcie działań noszących znamiona godzących w zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak uregulowania ​ w sposób precyzyjny zasad dokonywania badania i oceny składanych ​ w postępowaniu próbek, w tym w szczególności papieru toaletowego oraz brak możliwości udziału wykonawców w tym procesie. 2.art. 226 ust. 5 w zw. z art. 16 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta, w tym przedmiotowe środki dowodowe, odpowiadały warunkom zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w części ​ 1, 2 i 3 postępowania oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mega Plus - Profesjonalne Usługi Porządkowe M. D.z siedzibą w Poznania oraz P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Wielobranżowych Pitt Star P. S. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przystępujący), 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego części 1, 2 i 3 postępowania, 3.dokonania ponownej oceny ofert, w tym wezwania do złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących jego oferty i złożonych w postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych w postaci papieru toaletowego. Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wykonawcy zobowiązani będą do wykonywania usługi utrzymania czystości przy użyciu środków preferowanych przez Zamawiającego, zgodnie z załącznikiem A, B, C, D do SWZ ​lub przy użyciu środków czystości równoważnych. Środki czystości zaoferowane do realizacji usługi musiały spełniać wymagania Zamawiającego zawarte w załącznikach A, B, C, D d​ o SW Z. Obowiązkiem wykonawców było dostarczyć do siedziby Zamawiającego do upływu terminu składania ofert próbki środków czystości. Jedną z próbek stanowić miała rolka papieru toaletowego (dla części od 1 do 3) o wadze dopuszczonej przez Zamawiającego - nie mniejszej niż 0,39 kg. Odwołujący wypełnił nałożony na niego obowiązek składając Zamawiającemu ​ wyznaczonym dla tego terminie próbkę w postaci rolki papieru toaletowego Profit w ​ lesz 2wEKO wyprodukowanej przez Flesz sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Rolka F t​ a, co oczywiste, została przed przekazaniem jej Zamawiającemu dokładnie zbadana z​ uwzględnieniem każdego z określonych dokumentacją postępowania kryteriów, w tym ​ szczególności kryterium wagi. Rolka spełniała wszystkie oczekiwane przez Zamawiającego kryteria. w Badanie rolki papieru przed jej przekazaniem Zamawiającemu wykonane zostało z należytą starannością, przy wykorzystaniu wszelkich możliwych służących temu narzędzi. Odwołujący przy doborze papieru toaletowego posłużył się w pierwszej kolejności kartą produktu dedykowaną dla Profit Flesz 2w EKO (Indeks: 1.02.016), która wyraźnie opisywała wszystkie wartości tego produktu. Odwołujący poprosił firmę Flesz Sp. z o.o. o dostarczenie produktu odpowiadającego warunkom stawianym przez Zamawiającego. Praktyką Odwołującego jest - w sytuacjach t​ o uzasadniających - prowadzenie weryfikacji próbek w sposób wieloetapowy. Pierwsze badanie odbyło się bezpośrednio u producenta. Odwołujący załączył do odwołania materiał dowodowy z tego badania - fotografie oraz nagranie filmowe. Badanie zostało wykonane p​ rzy zastosowaniu certyfikowanych urządzeń pomiarowych, co gwarantowało ich rzetelność. Odwołujący, po akceptacji wyników badania, zamówił w firmie Flesz Sp. z o.o. opakowanie papieru toaletowego, które osobiście w siedzibie tej firmy odebrał. Pozyskane w ten sposób rolki zostały ponownie zbadane w siedzibie Odwołującego. Zweryfikowano każdy z​ parametrów papieru toaletowego, w tym w szczególności jego szerokość, długość oraz -​ co najważniejsze - jego wagę. Wynik pomiaru był prawidłowy, tj. klasyfikujący produkt jako odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem pytań i odpowiedzi). Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej próbki papieru toaletowego w trybie art. 107 ust. 4 Pzp, mimo, że było to całkowicie uzasadnione okolicznościami sprawy. Sam fakt otrzymania próbki o wadze niższej n​ iż wymagana, winna być podstawą do wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający powinien rozwiać wątpliwości dotyczące złożonego środka dowodowego wiedząc, że Odwołujący jako profesjonalista nie mógł przecież celowo złożyć próbki o parametrach dyskwalifikujących jego ofertę. Złożenie nieprawidłowej próbki niweczyłoby przecież starania wykonawcy o pozyskanie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na fakt, że inne aspekty oceny złożonych próbek były przez Zamawiającego wyjaśniane - np. pH zaoferowanego mydła. Odwołujący został wezwany d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie tego parametru i udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, która została uznana za odpowiednią i niwelującą zaistniałe wątpliwości. Zamawiający w treści wezwania powołał się na art. 107 ust. 2 Pzp, ale w ocenie Odwołującego wątpliwości rozstrzygane były właśnie w trybie art. 107 ust. 4 Pzp. Potwierdzeniem stanowiska Odwołującego było określenie przez Zamawiającego, że „nie ma możliwości uzupełnienia próbek, gdyż ocena techniczna próbek stanowi kryterium oceny ofert (art. 107 ust. 3 ustawy Prawo-zamówień Publicznych)". Zamawiający nie mógł zatem dokonywać czynności wbrew postanowieniom dokumentacji postepowania i przepisów Pzp. Odwołujący wskazał również na brak precyzyjnego określenia przez Zamawiającego zasad, ​ oparciu o które dokonywać miał analizy próbek. Nie zostały określone tak istotne kwestie jak: w •sposób dokonania pomiarów; •rodzaj urządzeń, którymi Zamawiający dokona pomiarów; •zasady kontroli takich badań ze strony wykonawców; •możliwość udziału wykonawców w procesie weryfikacji ich próbek. Zamawiający miał tym samym możliwość jednostronnego i arbitralnego kształtowania wyników oceny złożonych mu próbek. Odwołujący, przekonany, że złożył prawidłową próbkę papieru toaletowego nie miał żadnego wpływu na to co się z stało nią po doręczeniu Zamawiającemu. Odwołujący nie miał możliwości uczestniczenia w czynnościach weryfikujących próbki, ani też dokonania oceny ich prawidłowego przebiegu. Zdaniem Odwołującego nie dało się wykluczyć, że Zamawiający w sposób zbyt mało precyzyjny ocenił próbki lub nawet dokonał pomiarów ​ sposób obarczony błędem. w Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców, którzy niezależnie od dochowania należytej staranności i działań zmierzających do ochrony ich interesów, nie mieli żadnego wpływu na to jak ich próbki oceni Zamawiający. Odwołujący podkreślił, że kryteriami oceny papieru toaletowego, którymi posłużył s​ ię Zamawiający były: •niski stopień pylności, •spoistość, •łatwość rwania bez kruszenia, •delikatność, •miękkość, •rozpadanie się w wodzie bez powodowania zapychania. Wszystkie te kryteria obrazowały w jak dużym stopniu punktacja zależała od subiektywnych odczuć członków komisji weryfikującej i oceniającej próbki. Nie sposób powyższych kryteriów uznać za możliwe do oceny w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. W ocenie Odwołującego brak określenia szczegółowych zasad dotyczących oceny próbek oraz wykazana dowolność w tym procesie naruszała zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 5 lipca 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp - wybrano ofertę najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu, z najwyższą sumą punktów za kryteria oceny ofert określone w specyfikacji warunków zamówienia. Ocena złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek środków czystości wykazała, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Próbka papieru toaletowego Odwołującego została zważona przez członków komisji przetargowej na wadze laboratoryjnej, znajdującej się na Wydziale Biologii UAM. Próbka miała wagę 374 g, była nienaruszona i opatrzona pieczątką Odwołującego. Jako dowód powyższego Zamawiający wskazał złożone wraz z odpowiedzią na odwołanie załączniki: 1.zdjęcie próbki papieru toaletowego, potwierdzające jej integralność i nienaruszalność; 2.oświadczenia członków komisji przetargowej dotyczące dokonania czynności oceny próbki papieru toaletowego, złożonej przez Odwołującego; 3.zdjęcia z powtórnego ważenia próbki papieru toaletowego złożonej przez Odwołującego dokonanego na dwóch wagach laboratoryjnych 22 czerwca 2021 r. - po wpłynięciu odwołania dokonano kontrolnej, ponownej weryfikacji wagi próbki. Zgodnie z wymogami zawartymi w załączniku A, B, C do SWZ waga rolki papieru toaletowego miała wynosić min. 0,45 kg, ale w związku z pytaniem wykonawcy i odpowiedzią na pytanie nr 1 z​ 29 marca 2021 r., Zamawiający ostatecznie dopuścił papier o wadze rolki minimum 0,39 kg. Próbka papieru złożona przez Odwołującego nie spełniała powyższego wymogu. Zamawiający zobowiązany był zatem odrzucić ofertę Odwołującego złożoną na części 1, 2, 3 postępowania n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp jako ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Z załączonej do odwołania karty produktu z dn. 8 kwietnia 2021 r. wynikało, że producent dopuszczał tolerancję podanych parametrów o +/- 5%, co - przy podanej w karcie wadze n​ a poziomie 395 g oznaczało, że minimalna deklarowana przez producenta waga wynosiła 3​ 75,25 g - produkt niewątpliwie nie spełniał wymogów Zamawiającego. Zamawiający zakwestionował przydatność dowodową złożonych przez Odwołującego wraz z​ odwołaniem fotografii dokumentujących pomiary produktu. Miarodajnymi dla oceny produktu n​ a potrzeby postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego były wyłącznie pomiary konkretnej próbki złożonej przez wykonawcę na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a ta mogła odbiegać parametrami od innych egzemplarzy produktu. To wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego obciążał wymóg należytej staranności ​ ramach procedury ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym - w szczególności - weryfikacji próbki przed jej złożeniem w pod kątem spełniania wymagań charakterystyki produktu, czego Odwołujący niewątpliwie nie dochował. Zdaniem Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia przez niego wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek papieru toaletowego. Zamawiający nie miał wątpliwości, że Odwołujący zaoferował papier toaletowy niezgodny z warunkami zamówienia. Ważenie próbki papieru odbyło się na precyzyjnych wagach laboratoryjnych, stanowiących wyposażenie Wydziału Biologii UAM i Zamawiający nie miał jakichkolwiek wątpliwości, c​ o do poprawności pomiaru i jego wyników - szczególnie, że rozbieżność względem minimalnej wagi oczekiwanej przez Zamawiającego była nieznaczna. Wyjaśnianie treści przedmiotowych środków dowodowych jest uprawnieniem Zamawiającego, a nie obowiązkiem i nie może prowadzić do zmiany treści oferty czy oczekiwanej specyfikacji produktu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego zawartym w odwołaniu, niezgodność próbki z opisem przedmiotu zamówienia nie obligowała Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, lecz do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako oferty, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Ewentualne zażądanie wyjaśnień byłoby bezcelowe i bezprzedmiotowe - nie wpłynęłoby n​ a charakterystykę wagową złożonej próbki. Dla dopuszczenia Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu konieczne byłoby w istocie dokonanie zmiany próbki w ramach składanych wyjaśnień, co byłoby niedopuszczalne. Odwołujący nie określił nawet na czym miałoby polegać ewentualne złożenie wyjaśnień i czego w istocie miałyby się one tyczyć, skoro ocena produktu p​ od względem wagi miała charakter jednoznaczny, a jakiekolwiek ewentualne wyjaśnienia pozostawałyby bez wpływu na jej wynik. Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych z 5 maja 2021 r. dotyczyło zupełnie innej sytuacji tj. braku informacji o pH zaoferowanego mydła, a zatem wezwanie w tym zakresie mieściło się w dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp z uwagi na niekompletność złożonego przedmiotowego środka dowodowego w postaci kart charakterystyki produktu. Natomiast złożona próbka środka czystości w postaci papieru toaletowego była kompletna, ale niezgodna z​ wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. Zarzut dotyczący naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez brak uregulowania w sposób precyzyjny zasad oceny składanych w postepowaniu próbek oraz dokonania ich oceny w sposób uniemożliwiający ich kontrolę był nietrafny. Zamawiający zawarł ​ SWZ opis kryteriów, którymi się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W w opinii Zamawiającego opis ten był jasny i czytelny, a jednocześnie uwzględniał konieczność stosownej weryfikacji jakości oferowanych produktów. Żaden z​ wykonawców nie wniósł odwołania na postanowienia SWZ w zakresie sposobu oceny próbek środków czystości. Termin na wniesienie odwołania na postanowienia SWZ w zakresie sposobu oceny ofert w ramach kryteriów oceny upłynął 22 marca 2021 r. Nie wpłynęło również żadne pytanie dotyczące treści SWZ w tym zakresie, co potwierdzało, że opis sposobu przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert był jasny. Odwołujący nie złożył wniosku o wgląd d​ o próbek środków czystości złożonych przez pozostałych wykonawców, ani o udział ​ czynnościach oceny ofert. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 u​ st. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zgodnie z częścią III pkt 1 SW Z przedmiotem zamówienia w ramach części od 1 do 3 jest: sprzątanie Collegium Mathematicum, sprzątanie Collegium Biologicum oraz sprzątanie Collegium Physicum. W części III SWZ Zamawiający wskazał m. in.: „4.Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania usługi utrzymania czystości przy użyciu środków czystości preferowanych przez Zamawiającego, zgodnie z załącznikiem A, B, C, D do SW Z lub przy użyciu środków czystości równoważnych. Środki czystości zaoferowane do realizacji usługi muszą spełniać wymagania Zamawiającego zawarte ​ w załącznikach A, B, C, D do SWZ. 5.Wykonawca w formularzu oferty (zał. nr 1 do SW Z) oświadczy jakie środki czystości będą stosowane do realizacji zamówienia. 6.Wykonawca dostarczy wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart charakterystyki środków czystości/opisów środków czystości (w przypadku gdy dany środek nie posiada karty charakterystyki) umożliwiające ocenę zgodności oferowanych środków z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SW Z. Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tym samym, zgodnie z przytoczonym wyżej punktem 6 ocena zgodności z OPZ spornego papieru toaletowego nastąpić miała na podstawie karty charakterystyki produktu. W części XIII SWZ Zamawiający przewidział, że oferty będą oceniane w ramach następujących kryteriów: 1.Cena brutto oferty – waga 60%, 2.Jakość - ocena techniczna środków czystości – waga 40%. Punkty w ramach kryterium jakości miały być przyznawane według wzoru: łączna liczba punktów badanej oferty w tym kryterium J = ------------------------------------------------------------------------- * 100 pkt * 40% największa liczba punktów otrzymanych przez ofertę w tym kryterium Zgodnie z opisem kryteriów zawartym w części XIII SW Z: „Punktybędą przyznawane przez wyznaczonych przez Zamawiającego członków Komisji Przetargowej w opisany poniżej sposób na podstawie próbek środków czystości, wymaganych zgodnie z rozdziałem III pkt. 7 SWZ oraz w rozdziałem VI pkt. 2 SWZ. Ilość punktów do zdobycia: 1)próbka papieru toaletowego – max. 6 punktów, 2)próbka ręczników papierowych – max. 6 punktów, 3)próbka mydła w płynie – max. 6 punktów, 4)emulsja na bazie polimerów do nabłyszczania i zabezpieczania podłóg – max. 6 punktów, 5)preparat do codziennego mycia toalet – max. 6 punktów, 6)preparat do maszynowego, codziennego mycia i pielęgnacji podłóg – max. 6 punktów. Ocena próbek papieru toaletowego miała uwzględniać: 1.niski stopień pylności, spoisty, łatwość rwania bez kruszenia, 2.ilość warstw, 3.delikatność, miękkość, 4.rozpadający się, w wodzie nie powodujący zapychania,, 5.kolor biały min. 65%, 6.kolor szary. Część III SWZ w punkcie 7 zawierała wymóg: „Wykonawca dostarczy do siedziby Zamawiającego do upływu terminu składania ofert próbki środków czystości. Wykaz wymaganych próbek został zawarty w rozdziale VI pkt. 2 SW Z – poz. 7 tabeli. Niedostarczenie do wyznaczonego terminu próbek środków czystości skutkować będzie odrzuceniem oferty. Nie ma możliwości uzupełnienia próbek, gdyż ocena techniczna próbek stanowi kryterium oceny ofert (art. 107 ust. 3 ustawy Prawo zamówień Publicznych). Próbki muszą być opisane (nazwa wykonawcy, rodzaj środka czystości – etykieta lub/i nazwa lub numer porządkowy wg tabeli zawartej w pkt. 3 formularza oferty)”. Oceniając zasadność zarzutów odwołania Izba wzięła pod uwagę w szczególności następujące postanowienia SW Z oraz Opisu przedmiotu zamówienia: I.Część VI SWZ w zakresie dotyczącym przedmiotowych środków dowodowych: „Próbki środków czystości wymagane w celu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert – dotyczy środków czystości wskazanych w załączniku A, B, C, D do SWZ: a)1 szt. papieru toaletowego (1 rolka) - zgodnie z opisem zawartym w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do SWZ – dotyczy części 1, 2, 3 (...)”. II.Załącznik A, B i C - Opis przedmiotu zamówienia cz. 1, 2 i 3 w zakresie dotyczących papieru toaletowego: „Dostarczane środki czystości i środki do dezynfekcji muszą być nie gorszej jakości niż: 1.Papier toaletowy – duże rolki, dobrej jakości: (...) f) waga rolki papieru min. 0,45 kg (...)”. 29 marca 2021 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ zadane przez wykonawców: Pytanie nr 1: „Zwracamy się z uprzejmą prośbą o zmianę zapisów dotyczących wielkości gramatury ręczników papierowych oraz wagi rolki papieru (...). Nasza prośba podyktowana jest utrudnieniami jakie są obecnie na rynku z dostępnością materiałów o takich parametrach jak wymaga w SW Z Zamawiający. Użycie takich wartości w naszej opinii ogranicza w znaczny sposób możliwość konkurowania ze sobą oferentów oraz możliwość złożenia oferty przez mniejszych przedsiębiorców. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza gramaturę ręczników minimum 36 g/m2 +/- 5% oraz papier toaletowy o wadze rolki papieru minimum 0,39 kg, szerokości wstęgi minimum 8,8 cm i wykonany z makulatury. Pozostałe parametry nie ulegają zmianie. Zamawiający nie dopuszcza papieru toaletowego wykonanego z celulozy”. Pytanie nr 2: „Prosimy o dopuszczenie dla materiałów higienicznych opisanych w załącznikach A,B,C,D tolerancji parametrów +/-5%. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na proponowaną zmianę, pytanie jest zbyt ogólnikowe”. Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej wymogi zawarte w SW Z, Opisie przedmiotu zamówienia oraz w wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego 29 marca 2021 r. Izba ustaliła, c​ o następuje: 1.Próbka papieru toaletowego miała zostać złożona na potrzebę oceny oferty w ramach odpowiedniej części kryterium jakości, a nie na potwierdzenie zgodności oferty ​ z wymogami SWZ. 2.Niezłożenie próbki wraz z ofertą miało skutkować odrzuceniem oferty, a nie nieprzyznaniem punktów w ramach oceny oferty w kryterium. Odrzucenie oferty miało ​ w takiej sytuacji być niezależne od uznania na podstawie kart oferowanych produktów, że są one zgodne z wymogami SWZ i OPZ. 3.Próbki papieru miały odpowiadać wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia (tj. Załączniki A, B i C do SWZ), z uwzględnieniem zmiany oczekiwanej wagi papieru. Próbki miały zatem ważyć nie mniej niż 390 g. Izba uznała ponadto, na podstawie przytoczonych wyżej postanowień, że złożenie próbki nieodpowiadającej wymogom Opisu przedmiotu zamówienia miało być traktowane jako niezłożenie próbki i skutkowało odrzuceniem oferty. Mimo braku w SW Z informacji o sposobie w jaki Zamawiający zamierzał weryfikować zgodność próbek z wymogami nie budziło wątpliwości, że Zamawiający miał obowiązek zbadania czy próbki spełniają określone w Opisie przedmiotu zamówienia parametry. Powyższe wynika z ustanowienia sankcji odrzucenia oferty w przypadku złożenia nieodpowiadającej OPZ próbki. Skoro Zamawiający zamierzał w takim przypadku odrzucać oferty to oczywistym jest, że obowiązany był do badania próbek pod kątem zgodności z​ postawionymi wymogami. Zaniechanie takiej oceny prowadziłoby do pozostawienia ​ postępowaniu ofert podlegających odrzuceniu i byłoby tożsame z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego w traktowania wykonawców. Odwołujący złożył dowody (fotografie oraz nagranie) na potwierdzenie, że złożona Zamawiającemu wraz z ofertą próbka ważyła 390 g. Odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił, ż​ e dowody prezentują pomiar dokonany przez producenta, nie był jednak w stanie podać żadnych szczegółów technicznych tak wykorzystanej wagi, jak i sposobu przeprowadzonego pomiaru. Z tego względu w ocenie Izby nie można było uznać, że Odwołujący udowodnił z​ a pomocą dowodów o charakterze obiektywnym, że złożona Zamawiającemu próbka ważyła 390 g. Bez wykazania, że użyta do pomiaru waga była wiarygodna oraz, że została o​ na wykorzystana w sposób gwarantujący miarodajny wynik nie da się stwierdzić, że wynik ważenia był prawidłowy. Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie złożył z kolei fotografie, z których ​ ynikało, że próbka papieru toaletowego Odwołującego ważyła 375,37 g (pierwszy pomiar) oraz 375,74 g (drugi pomiar). w W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że ma ze sobą sporną próbkę papieru toaletowego oraz wagę, na której dokonał pomiaru udokumentowanego złożonymi z odpowiedzią na odwołanie dowodami. Zamawiający do decyzji składu orzekającego pozostawił potrzebę przeprowadzenia dowodu z ważenia próbki papieru złożonej przez Odwołującego, sam nie wniósł o przeprowadzenie takiego dowodu. Rolą Izby nie jest wyręczanie stron w zakresie dowodzenia słuszności ich stanowisk. Z tego względu Izba nie zarządziła przeprowadzenia dowodu z ważenia spornej próbki. Wskazać jednak należy, że Odwołujący miał w tej sytuacji możliwość wniesienia o przeprowadzenie takiego dowodu w toku rozprawy, ale tego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że zgodnie ze złożoną przez Odwołującego kartą p​ roduktu dotyczącego papieru toaletowego jedna rolka ważyć powinna 395 g z tolerancją ​ /- 5%. Co za tym idzie rolka papieru ważąca 375 g byłaby pełnowartościowym produktem. Odwołujący powinien mieć + zatem świadomość, że składa wraz z ofertą próbkę, która zgodnie z kartą produktu może ważyć znacząco mniej niż postawione przez Zamawiającego minimum. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała stanowisko Zamawiającego dotyczące uzyskanego wyniku ważenia próbki papieru za wiarygodne. Z drugiej strony Odwołujący nie udowodnił, mimo, że to na nim spoczywał ciężar dowodu, że wraz z ofertą złożył próbkę papieru spełniającą wymogi OPZ. Z tego też względu Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp odrzucając ofertę Odwołującego. Zarzut nr 1 lit. A dotyczył zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej przez niego próbki papieru toaletowego, w sytuacji stwierdzenia przez Zamawiającego jej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu minimalnej wagi. Izba oddaliła ten zarzut jako niezasadny. Wobec opisanego wyżej stanu faktycznego nie budzi wątpliwości Izby, że próbka papieru toaletowego, którą złożył wraz z​ ofertą Odwołujący nie odpowiadała wymogom OPZ. Konsekwencją tego faktu, wobec przyjętych przez Zamawiającego zasad oceny próbek, musiało być odrzucenie oferty. Zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Z treści przepisu jednoznacznie wynika, że wezwanie do złożenia wyjaśnień to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Zatem to zamawiający decyduje kiedy okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem uzasadniają dokonanie wezwania wykonawcy do złożenia określonych wyjaśnień. ​O ile możliwa jest sytuacja, że odstąpienie od takiego wezwania byłoby naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to w ocenie Izby na gruncie badanej sprawy nie miało to miejsca. Wynik ważenia próbki papieru uzyskany przez Zamawiającego był zgodny z zadeklarowanym przez producenta papieru dopuszczalnym zakresem odstępstw od nominalnej wagi 395 g. Zamawiający nie miał zatem oczywistych powodów by uznać, ż​ e wynik pomiaru obligował go do wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących tego wyniku. Nie wiadomo też co w takiej sytuacji miałby wyjaśnić Odwołujący – w odwołaniu brak jest wskazania jaka okoliczność wymagała wyjaśnienia. Odwołujący nie kwestionował przy tym wiarygodności sposobu oraz wyniku pomiaru Zamawiającego i nie skorzystał z możliwości wykazania w toku rozprawy, że pomiar ten był błędny. Zarzut nr 1 lit. B został uznany przez Izbę za spóźniony. De facto argumentacja Odwołującego sprowadzała się do kwestionowania postanowień SW Z, mimo, że termin do wniesienia odwołania przeciwko treści specyfikacji już upłynął. Z tego względu zarzut – jako wniesiony p​ o upływie ustawowego terminu - został oddalony. Izba oceniła postępowanie Zamawiającego w zakresie oceny próbki Odwołującego i uznała, że czynności zostały przeprowadzone ​ sposób zgodny z zasadami określonymi w SW Z. Zasady te nie były kwestionowane przez wykonawców i ze względu w na upływ terminu do wniesienia odwołania przeciwko treści SWZ stały się obowiązujące. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 5 w zw. z art. 16 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta, w tym przedmiotowe środki dowodowe, odpowiadały warunkom zamówienia. Wobec ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo – biorąc pod uwagę przytoczone wyżej odpowiednie postanowienia SW Z – uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Złożona przez Odwołującego wraz z ofertą próbka papieru toaletowego nie odpowiadała wymogowi wagi minimalnej, co zgodnie z mechanizmem ustanowionym przez Zamawiającego, prowadzić musiało do odrzucenia oferty. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania z​ e szczególnym uwzględnieniem z następujących dokumentów: 1.SWZ oraz pytań wykonawców dotyczących treści SWZ wraz z wyjaśnieniami Zamawiającego z 29 marca 2021 r., 2.Załączników A, B i C – Opisu przedmiotu zamówienia dla części 1, 2 i 3 postępowania, 3.karty produktu dotyczącej papieru toaletowego złożonego przez Odwołującego ​ w charakterze próbki. Ponadto Izba przeprowadziła dowód z fotografii i dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania oraz przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Izba przeprowadziła również dowód ze złożonego przez Odwołującego nagranie filmowego dokumentującego pomiar wagi papieru toaletowego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) ​ zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ………………................……………….……… …

…Sygn. akt: KIO 884/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Emil Kuriata na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. sp. j. z siedzibą ​ Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdański Zarząd Dróg w i​ Zieleni z siedzibą w Gdańsku postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: wykonawcy Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. ​ sp. j. z siedzibą w Poznaniu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 884/24 Uzasadnienie Gdański Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdańsku (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie mechaniczne nawierzchni jezdni dróg – 4 zakresy”, nr referencyjny 11/B/IC/2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 143918-2024. 18 marca 2024 r. wykonawca Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. s​ p. j. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu: 1.„naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy ​ z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.” w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego, w sposób niejednoznaczny, uprawnienia do zmniejszenia zakresu usług realizowanych przez wykonawcę ​ w ramach przedmiotowego zamówienia, co Zamawiający uczynił de facto bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, a w konsekwencji ​ w sposób pozostawiający wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego ​ przez Zamawiającego poziomu świadczenia. Powyższe wskazuje równocześnie ​ na nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego, którego działanie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego rozumianymi jako uczciwość ​ i transparentność działań w relacjach biznesowych, co wpływa też negatywnie ​ na zachowanie konkurencji w Postępowaniu; 2.naruszenie art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. ​ w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy średnioroczny wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem za rok ubiegły w stosunku do roku poprzedniego (ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego ​ i publikowany w Monitorze Polskim i Biuletynie Statystycznym Głównego Urzędu Statystycznego (GUS)) przekroczy 10%, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła i aby była skuteczna ​ i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 3.naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę (wprost w §6 ust. 1 pkt 2 i 3 Wzoru Umowy, a domyślnie także w §6 ust. 1 pkt 1 Wzoru Umowy) obowiązku bieżącego oczyszczania nawierzchni jezdni dróg na „całej” powierzchni wraz z jej elementami, przy czym Zamawiający pozbawił wykonawcę możliwości uwolnienia się przez niego od konieczności spełnienie tego obowiązku w sytuacji, gdy wykonawca nie będzie mógł go zrealizować w odniesieniu do „całej” powierzchni z przyczyn od niego niezależnych. Dodatkowo Zamawiający będzie uprawniony do odmowy odbioru usługi, w sytuacji gdy nie została ona zrealizowana na „całej” powierzchni jezdni także ​ z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co wpływa negatywnie na sporządzanie oferty przez wykonawcę i uniemożliwia mu należyte oszacowanie ryzyk kontraktowych. Powyższe wskazuje na nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego rozumianymi jako uczciwość ​ i transparentność działań w relacjach biznesowych, co wpływa też negatywnie ​ na zachowanie konkurencji w Postępowaniu; 4.naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, tj. bez jednoznacznego wskazania, w jakich dniach wykonawca będzie zobowiązany świadczyć usługę, czy tylko od poniedziałku do piątku, od poniedziałku do soboty, a może w każdy dzień, tj. z uwzględnieniem ​ dni wolnych od pracy, co wpływa negatywnie na sporządzanie oferty przez wykonawcę i kalkulację ceny z uwagi na to, że koszty pracownicze za wykonywaną przez pracowników pracę w dni wolne od pracy są wyższe. Takie działanie Zamawiający uniemożliwia więc wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej ​ i potencjalnie może prowadzić do nieporównywalności złożonych przez nich ofert, ponieważ poszczególni wykonawcy mogą przyjmować odmienne założenia w tym zakresie, gdy tymczasem powinni otrzymać precyzyjne informacje od Zamawiającego co do założeń, jakie powinni przyjąć przy ofertowaniu tak, aby kalkulacja ceny ofertowej następowała w analogicznych (równych) warunkach; 5.naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego (w § 6 ust. 1 pkt 1 lit. b) Wzoru Umowy) uprawnienia do zaniechania zlecenia wykonawcy usługi pozimowego oczyszczania nawierzchni jezdni dróg, opasek, krawężników ​ i zatok w sytuacji uprzedniego zlecenia wykonawcy innej usługi, tj. usługi (w co najmniej dwóch cyklach) oczyszczania bieżącego nawierzchni jezdni dróg, opasek ​ i krawężników, a)przy czym uprawnienie Zamawiającego do zaniechania zlecenia dalszej usługi nie jest uzależnione od faktycznej możliwości wykonania przez wykonawcę zleconej usługi oczyszczania bieżącego nawierzchni (przede wszystkim ze względu na warunki atmosferyczne), a tym samym uzyskania przychodu z tego tytułu, co wpływa negatywnie na sporządzanie oferty przez wykonawcę i uniemożliwia mu należytą kalkulację ceny, b)jak uprawnienie Zamawiającego do zaniechania zlecenia usługi pozimowego oczyszczania nie zostaje wyłączone, w sytuacji gdy pomimo zlecenia (w okresie od 1 listopada do 28 lutego) wymaganej liczby cykli bieżącego oczyszczania i tak wystąpią okoliczności (przede wszystkim warunki atmosferyczne takie jak opady śniegu, mróz, gołoledź etc.), które będą uzasadniały wykonanie usługi pozimowego oczyszczania nawierzchni w celu np. usunięcia z dróg nagromadzonej ilości piachu lub soli, co wpływa negatywnie na sporządzanie oferty przez wykonawcę i uniemożliwia mu należytą kalkulację ceny. 6.naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego (w § 15 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy) kary umownej za niezrealizowanie usług, o których mowa w § 6 Wzoru Umowy w wysokości 20% wartości niezrealizowanych usług: a)przy czym wykonawca nie otrzymuje jednoznacznych informacji co do tego, ​ w jakim czasie będzie miał zrealizować usługi oczyszczania bieżącego nawierzchni jezdni dróg, opasek i krawężników, co wpływa negatywnie na sporządzanie oferty przez wykonawcę i uniemożliwia mu należytą kalkulację ceny, w szczególności ocenę ryzyk kontraktowych, b)a nadto jest to kara rażąco wygórowana, nieprzystająca do wagi uchybienia wykonawcy, tym bardziej że jest naliczana „za każdy dzień zwłoki”, co oznacza ​ że będzie ulegała multiplikacji. 7.naruszenie art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie, jako jednego z pozacenowych kryteriów oceny ofert, kryterium „obniżonej emisji spalin” przy jednoczesnym zaniechaniu wprowadzenia przez Zamawiającego obiektywnego i transparentnego mechanizmu weryfikacji spełnienia tego kryterium przez ofertę wykonawcy, co czyni ​ to kryterium iluzorycznym, bowiem Zamawiający nie uzyskuje pewności, że premiuje ofertę, która faktycznie spełnia wskazane przez Zamawiającego kryterium środowiskowe, a nadto taki sposób opisania kryterium sprzyja nadużyciom po stronie wykonawców, co wpływa negatywnie na konkurencję w Postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z 29 marca 2024 r. Zamawiający uwzględnił je w zakresie zarzutów nr 2, 6 i 7. W pozostałym zakresie Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W piśmie procesowym z 29 marca 2024 r. złożonym przez Odwołującego w reakcji na ww. stanowisko Zamawiającego, Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, że ziściły się przesłanki określone w art. 522 ust. 3 Pzp zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w ​ zakresie uwzględnionych zarzutów. w W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 Pzp orzekając w formie postanowienia umorzyła postępowanie odwoławcze. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 2818/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 2818/22 POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Agencyjna sprzedaż biletów, znak sprawy PZP1.240.977.2022 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Zamówienie zostało podzielone na 63 zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 197-56082. W dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 431 i art. 99 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 354 oraz art. 5 i art. 395 oraz art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 k.c., art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do umowy adhezyjnej, jednostronnej, nadto poprzez brak poszanowania interesów drugiej strony umowy, wbrew naturze stosunku, obowiązującym przepisom i zasadom współżycia społecznego, poprzez: a) wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy zapisu § 1 ust. 6 załącznika nr 12 do SWZ (dalej „Umowa agencyjna”), na stronie 52, w którym wskazano, że: „Zamawiający ma prawo zmienić godziny otwarcia oraz zamknięcia okienek kasowych wskazane w załączniku nr 1 do Umowy, przy czym zobowiązany jest do zachowania: 1) łącznej liczby godzin w tygodniu; 2) proporcji liczby godzin pracy w dni powszednie i święta (w tym w niedziele)” - bez wskazania dodatkowej gwarancji zachowania pierwotnej, bo wynikającej z dokumentów zamówienia, proporcji godzin nocnych, które w zakresie danego zadania występują lub pierwotnie nie występują, co jest niezbędne, aby oszacować prawidłowo cenę oferty, ze względu na różnicę wysokości stawek wynagrodzeń (za pracę w dzień oraz za pracę w nocy) jakie wykonawca jest zobowiązany ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia oraz niezbędne w zakresie doboru, selekcji i przydatności zawodowej osób skierowanych do wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę wynikające z przepisów prawa ograniczenia w zatrudnianiu w porze nocnej pracowników o szczególnych uprawnieniach; b) wprowadzenie w treści Umowy agencyjnej, na stronie 62, postanowienia w § 20 ust. 1 pkt 2b tj. kary umownej za opóźnienie, co jest niezgodne dodatkowo z art. 433 ust. 1 oraz wprowadzenie wygórowanej wysokości tej kary na poziomie 10% miesięcznego wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia; c) wprowadzenie w treści Umowy agencyjnej postanowienia w § 8 ust. 4, czyli przeniesienia wszystkich ryzyk umownych na wykonawców, co jest niezgodne dodatkowo z art. 431 ustawy Pzp wskazującym, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia oraz przy uwzględnieniu zasad kalkulacji oferty znanych w dniu jej sporządzania, a ponadto art. 433 ustawy Pzp, który określa w jakich sytuacjach nie można przenosić odpowiedzialności na wykonawców; 2. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 17 ust. 3 Umowy agencyjnej terminu płatności czynszu dotyczącego faktur Zamawiającego wystawianych wykonawcy za dzierżawę urządzenia fiskalnego udostępnionego do wykonywania czynności kasowych, który ma być liczony od daty wystawienia faktury przez Zamawiającego, podczas gdy termin ten winien być liczony od dnia jej doręczenia wykonawcy, a ponadto analogicznie poprzez przewidzenie w § 2 ust. 5, na stronie 93 oraz w § 2 ust. 10, na stronie 94 czyli w postanowieniach załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego) takiego samego sposobu liczenia terminu płatności; 3. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 4 ust. 2 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego), na stronie 96, zrzeczenia się przez wykonawcę, będącego podnajemcą, na potrzeby wykonania zamówienia, roszczeń z tytułu wad fizycznych mogących się ujawnić w okresie eksploatacji lokalu; 4. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp, poprzez przewidzenie w § 1 i § 3 ust. 4 oraz w konsekwencji ust. 5 do 7 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego), na stronie 93 i 95, nieograniczonej możliwości wypowiedzenia stosunku najmu, które to świadczenie gwarantowane przez Zamawiającego jest nierozerwalne z charakterem usługi, ale zarazem wymienne (lokal zastępczy), co pominięto przy projektowaniu umowy; 5. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczny, niewyczerpujący i nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz prowadzący do nieporównywalności ofert, co prowadzi również do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości prowadzenia postępowania w zakresie braku wskazania w § 2 ust. 9 załącznika nr 7 do umowy, na stronie 99, wysokości średniego kosztu miesięcznych opłat za dostarczane media z PKP S.A., za które wykonawca będzie zobowiązany uiszczać opłaty (lub ewentualnie dopuszczalnej maksymalnej ilości zużycia tych mediów finansowanej przez Zamawiającego), pomimo faktu że jest to czynnik mający wpływ na cenę oferty, przy czym informację tą pozostawiono wykropkowaną, a podanie jej na etapie zawierania umowy będzie spóźnione, a tym samym nieużyteczne; 6. art. 16 i 17 ust. 2, art. 449 i 450 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 2 ust. 12-19 załącznika nr 7 do umowy agencyjnej, na stronie 94, konieczności wnoszenia “kaucji” jako dodatkowego zabezpieczenia pieniężnego, nieznanego Ustawie Pzp, a ponadto żądanie jego wniesienia wyłącznie w formie pieniądza, niezależnie od ustalonego w § 17 SWZ, na stronie 20, obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w konsekwencji poprzez przewidzenie sankcji za niewniesienie tejże kaucji, opisanych w § 3 ust. 1 pkt 2, zdublowanych w § 2 ust. 14 tegoż załącznika do umowy. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: dokonania zmiany warunków zamówienia, w sposób uwzględniający treść odwołania, tj. odpowiednio uzupełnienie lub zmianę treści w zakresie: 1. a) wprowadzenia w §1 ust. 6 Umowy agencyjnej punktu 3 o treści „proporcji liczby godzin w porze dziennej i nocnej” lub innej o tożsamym znaczeniu tj. dodatkowego ograniczenia dla Zamawiającego gwarantującego brak zachwiania kalkulacji oferty oraz dezorganizacji kadrowej wykonawcy, albo alternatywnie - wprowadzenie w treści Umowy Agencyjnej współczynnika określającego stawkę za zapewnienie świadczenia usługi w porze nocnej, nieprzewidzianą lub ponad przewidzianą w dokumentach zamówienia, która odbywałaby się za zgodą wykonawcy, na poziomie minimum 120% stawki (tj. +20%) określonej w kolumnie I załącznika nr 1A do umowy agencyjnej (strona 70) w związku z § 26 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 umowy agencyjnej, czyli w odniesieniu do mającego miejsce postanowienia umownego dopuszczającego zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany przez zamawiającego liczby godzin otwarcia, jeżeli zmieni się opisana proporcja; b) zmiany postanowienia §20 ust. 1 pkt 2b Umowy agencyjnej tj. 1) zmiany podstawy naliczenia kary przewidzianej w § 6 pkt 2), określonej dotąd jako za każdy dzień opóźnienia w zakresie każdej kasy biletowej, której dotyczy opóźnienie, na karę za zwłokę, zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, czyli wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz 2) zmiany wysokości przewidzianej kary umownej na 3% za każdy dzień zwłoki w wysłaniu przesyłki z dokumentacją miesięczną, o której mowa w § 6 pkt 2 Umowy agencyjnej); c) zmiany § 8 ust. 4 Umowy agencyjnej poprzez wprowadzenie ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy jedynie do skutków zdarzeń, które przy dołożeniu należytej staranności były możliwe do przewidzenia, czyli zwolnienie z odpowiedzialności w przypadkach określonych w art. 433 ustawy Pzp, oraz do wprowadzenia możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadkach określonych w umowie i przypadkach określonych w niniejszym odwołaniu; 2. zmiany § 17 ust. 3 Umowy agencyjnej, a ponadto analogicznie w § 2 ust. 5 oraz w § 2 ust. 10 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej poprzez ustalenie terminu płatności czynszu za urządzenie, czynszu za podnajem lokalu i świadczeń za media, liczonego od daty doręczenia faktur, czyli od chwili, kiedy wykonawca (będący dłużnikiem) mógł się zapoznać z ich treścią i podjąć działania służące spełnieniu świadczenia; 3. wykreślenia § 4 ust. 2 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej ze względu na jego niezgodność z ustawą Pzp i brak możliwości pełnego przewidzenia znaczenia tego postanowienia przy zawieraniu umowy. 4. wykreślenia § 1 i § 3 ust. 4-7 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej, ze względu na jego niezgodność z ustawą Pzp albo ewentualną modyfikację poprzez zapewnienie przez zamawiającego pomieszczenia zastępczego dla świadczenia usługi sprzedaży, przy czym za szczególnie rażące naruszenie Ustawy Pzp należy uznać wyrażenie zawarte w ust. 5 o treści „Jednocześnie rozwiązaniu ulega Umowa nr CRU (...)” czyli Umowa agencyjna, przy czym zmiana miejsca świadczenia usługi, bez względu na to czy będzie w obrębie tej samej posesji czy też w pobliżu, będzie pozostawała w zgodzie z możliwością przewidzianą w § 26 ust. 1 pkt 1 Umowy agencyjnej (strona 64), 5. wskazania w § 2 ust. 9 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej wysokości średniego kosztu miesięcznych opłat za dostarczane media z PKP S.A., za które wykonawca będzie zobowiązany uiszczać opłaty oraz dopuszczenia możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku gdy miesięczne opłaty za dostarczane media z PKP S.A. będą wyższe od średniego kosztu podanego przez zamawiającego z alternatywą zmiany sposobu przedstawienia zużycia mediów na ilościowe limity jednostek poboru (np. wody, energii elektrycznej) za które finansowanie będzie odbywało się ze środków zamawiającego, a powyżej których to limitów koszty ponosi wykonawca, a jednocześnie przedstawienie tych danych w taki sposób, aby oszacowanie kosztów mediów było możliwe w najbardziej realnych wolumenach, co jest istotne przy kalkulacji oferty, 6. wykreślenia obowiązku przewidzianego w § 2 ust. 12-19 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej w zakresie kaucji, jako pojęcia nieznanego Pzp, a zarazem wprowadzonego z przekroczeniem uprawnień ustawowych, umożliwiających żądanie wniesienia wymienionego w Pzp jednego rodzaju zabezpieczenia i kilku form tego zabezpieczenia. Izba ustaliła, że Zamawiający 26 października 2022 r. zamieścił informację o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego. W dniu 26 października 2022 r. Zamawiający złożył pismo procesowe - odpowiedź na odwołanie, w którym poinformował, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. Pismo zostało złożone drogą elektroniczną i podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 3056/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 3056/21 UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/06652/ 01726/21/P”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.05.2021r. nr 2021/S 092-239661. Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o ustalonym rankingu ofert. W dniu 15.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 118 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 i ust. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieuprawnione przyznanie wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu punktów w ramach kryterium „Jakości sprzętu” za sprzęt udostępniony przez podmioty trzecie, w oparciu o zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, podczas gdy ustawa Pzp przewiduje możliwość polegania na zdolnościach technicznych podmiotów udostępniających zasoby wyłącznie w celu: a) potwierdzenia spełnia warunków udziału w postepowaniu lub b) kryteriów selekcji, a tym samym poprzez błędną punktację ofert wykonawców określoną przez zamawiającego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” i finalnie błędną klasyfikację ofert wykonawców złożonych w postępowaniu, tj. zaniżenie punktacji oferty odwołującego i zawyżenie punktacji przyznanej ofertom pozostałych wykonawców, 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 4) art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert wykonawców, tj. uwzględnienie w punktacji kryterium „Jakość sprzętu” sprzętu udostępnionego przez podmioty trzecie oraz poprzez zaniżenie punktów należnych odwołującemu w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, a w konsekwencji przekazanie wykonawcom nieprawidłowej informacji o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 5) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji w szczególności w związku z przyznaniem punktów wykonawcom za potencjał podmiotów trzecich w ramach kryterium „Jakości sprzętu” w sposób sprzeczny z wyżej wskazanymi przepisami PZP oraz postanowieniami SWZ. W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SWZ Zamawiający określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek w zakresie zdolności technicznej. Weryfikacja tego warunku nastąpić ma m.in. poprzez wymóg dostępności wskazanych narzędzi i urządzeń technicznych. Zgodnie z art. 241 ust. 1 PZP w pkt 20.8 SWZ IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga 70 % b) Jakość sprzętu - waga 30 % (...) Zgodnie z pkt 20.8.2.1 SWZ IDW kryterium „Jakości sprzętu” miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E, 12F. W pkt 20.8.2.1 SWZ zostały wskazane szczegółowe zasady wypełnienia załączników oraz znaczenie poszczególnych wartości dla postawionych wymagań. (...) W Postępowaniu zostały złożone oferty czterech wykonawców. Zamawiający pismem z dnia 07.10.2021r., znak: IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-l.b.27 zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postepowaniu. (...) Zgodnie z dokonaną przez Zamawiającego oceną ujawnioną w zaproszeniu do udziału w aukcji, w ramach kryterium „Jakość sprzętu” wykonawcy otrzymali następującą liczbę punktów: 1. Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o. - 30,0000000000 2. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. i Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. z o.o. - 24,8341505624 3. Strabag Sp. z o.o. - 26,1667147390 4. Budmiex S.A. - 26,4522642054 Odwołujący zarzuca, że przyznanie wykonawcom przez Zamawiającego liczby punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” było nieprawidłowe. Zamawiający przyznał punkty w tym kryterium m.in. za potencjał udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co jest niezgodne z przywołanymi na wstępie odwołania przepisami PZP oraz warunkami SWZ. (...) Jak wynika z przedstawionej przez Zamawiającego w dniu 07.10.2021r. punktacji uzyskanej w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, Zamawiający uwzględnił w swojej ocenie sprzęt udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co w ocenie odwołującego było niedopuszczalne. Dodatkowo też wskazać należy, że w niniejszym postepowaniu Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniżył ilość punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, tj. nie przyznał odwołującemu 5 punktów w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Skutkiem popełnionej literówki „C1” zamiast „G1” Zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnia kryterium skrajni taboru, podczas, gdyby opisana w załączniku 12C podbijarka (taka sama jak maszyny wskazane przez pozostałych wykonawców) spełnia warunek skrajni. W zakresie parametrów technicznych nie istnieje parametr C1 w odniesieniu do podbijarek. Prawidłowa ocena ofert wykonawców, tj. bez uwzględnienia w ramach kryterium „Jakość sprzętu” potencjału podmiotów trzecich prowadzi do zmiany punktacji tego kryterium w następujący sposób: Konsorcjum PPMT PNIUIK i Budimex Strabag DOM PODBIJARKA 12A SPECJALISTYCZNAWYSOKOWYDAJNA 12B PODBIJARKA TOROWA WIELOZADANIOWA PODBIJARKA 12C UNIWERSALNA PROFILARKA 12D ROZJAZDOWA co najmniej 4-osiowa PROFILARKA TOROWA 12E 2-osiowa PROFILARKA TOROWA 12F WIELOZADANIOWA co najmniej 4-osiowa 0,00 61,30 53,20 61,20 0,00 0,00 0,00 52,50 75,30 57,40 61,30 61,50 0,00 0,00 0,00 53,10 0,00 24,10 48,00 41,10 0,00 0,00 37,00 0,00 75,30 142,80 199,50 269,40 Punktacja kryterium „Jakość sprzętu” 8,39 15,90 22,22 30,00 Prawidłowa ocena ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” pozwoli odwołującemu uzyskać najkorzystniejszą notę, zarówno w odniesieniu do kryterium „Jakości sprzętu”, jak i w ogólnej ocenie oferty zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 20.8.2.2. IDW SWZ. Odwołujący będzie miał realne szanse na uzyskanie najlepszego wyniku w trakcie aukcji elektronicznej, a tym samym na uzyskanie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 118 ust. 1. Ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Z brzmienia powołanego przepisu wynika, że Ustawodawca dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich, w tym zakresie zdolności technicznych, wyłącznie w celu potwierdzenia przez wykonawcę a) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub b) kryteriów selekcji. A contrario, nie została dopuszczona w ustawie PZP możliwość powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Potwierdzeniem powyżej intencji Ustawodawcy było wprowadzenie do nowej ustawy PZP z 2019r. dodatkowo możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia kryteriów selekcji. Możliwość taka nie została przewidziana w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. (...) W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, o której zamawiający poinformował w oparciu o przepis art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 2. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” z pominięciem sprzętu udostępnionego wykonawcom przez podmioty trzecie, 3. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania odwołującemu 5 punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 4. na wypadek gdyby zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną przed rozpoznaniem odwołania na podstawie kwestionowanej punktacji ofert - unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji i nakazania ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 19.10.2021 r. wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 04.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Pismem z dnia 04.11.2021 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie posiedzenia przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie ww. zarzutu nr 3. W trakcie rozprawy, w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie w km 1,091 - 224,915 wraz z robotami towarzyszącymi. W pkt 8.6.2.2. swz zamawiający wymagał spełnienia warunku w zakresie dostępności do 17 rodzajów narzędzi i urządzeń technicznych o wskazanych parametrach, w tym m.in.: • co najmniej 1 podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna, • co najmniej 1 podbijarka torowa wielozadaniowa, • co najmniej 1 podbijarka uniwersalna, • co najmniej 1 profilarka rozjazdowa 4-osiowa, • co najmniej 1 profilarka torowa 2-osiowa, • co najmniej 1 profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa. Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na podstawie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu stanowił załącznik Nr 10 do IDW). W pkt 20.8. swz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga: 70%, b) Jakość sprzętu - waga: 30%. Kryterium Jakość sprzętu miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F do IDW, wg zasad opisanych w IDW oraz w tych załącznikach. W załącznikach przewidziano następujący sprzęt: Załącznik 12A - Podbijarka specjalistyczna wysokowydajna, Załącznik 12B - Podbijarka torowa wielozadaniowa, Załącznik 12C - Podbijarka uniwersalna, Załącznik 12D - Profilarka rozjazdowa 4-osiowa, Załącznik 12E - Profilarka torowa 2-osiowa, Załącznik 12F - Profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa. W pkt 21 zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena brutto:”), z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji („Jakość sprzętu”) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punkty przyznane w ramach kryterium „Jakość sprzętu” pozostaną niezmienne w toku trwania całej aukcji elektronicznej. W postępowaniu złożono 4 oferty, przy czym: 1) wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna (Załącznik 12A), b) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), c) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), d) profilarka torowa 2 osiowa (Załącznik 12E), e) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F). 2. wykonawca konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), c) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F) 3. wykonawca Budimex S.A. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D). Odwołujący Strabag w załączniku 12C dotyczącym podbijarki uniwersalnej, w pkt 4.1.-4.2. dotyczącym skrajni taboru („B. Skrajnia zgodna z G1, C. Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych”), wpisał jako typ zachowanej skrajni: „C1”. Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o wyniku badania i oceny ofert podając liczbę punktów uzyskanych przez każdego wykonawcę wraz z punktacją szczegółową w kryterium „Jakość sprzętu”. W ustalonej klasyfikacji ofert przystępujący zajął pierwsze miejsce, a odwołujący - drugie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w tym zakresie. W tej sytuacji postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w części dotyczącej ww. zarzutu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu i dotyczących punktowania pojazdów udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W ww. przepisie rzeczywiście ustawodawca wskazał, że wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby (tzw. „podmiotów trzecich”) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Należy jednak zauważyć, że przepis ten znajduje się w dziale II, rozdziale 2 ustawy Pzp pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Kwestia polegania za zasobach podmiotów trzecich została zatem uregulowana w tym rozdziale wyłącznie w takim zakresie, jaki jest konieczny do dokonania podmiotowej kwalifikacji wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego w przepisie tym wymienione zostały tylko warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji. Jedynie bowiem ocena spełniania warunków lub kryteriów selekcji jest niezbędna do dokonania przez zamawiającego podmiotowej kwalifikacji wykonawców. Oznacza to, że z brzmienia ww. przepisu nie można wywodzić braku możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jak już bowiem wskazano, z racji umiejscowienia art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w rozdziale pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”, nie może on dotyczyć kwestii oceny ofert i w konsekwencji - nie może zawierać uregulowań dopuszczających lub niedopuszczających poleganie na zasobach podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert. W tym miejscu należy zauważyć, że zasady dotyczące kryteriów oceny ofert zostały opisane w tym samym dziale II, ale w rozdziale 7, zatytułowanym: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. Zgodnie z przepisami zamieszczonymi w tymże rozdziale ustawy Pzp (m.in. art. 240, art. 241, art. 243, art. 246 ustawy Pzp) kryteria oceny ofert muszą być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, co do zasady nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy i co do zasady kryterium ceny nie może stanowić jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%. W przepisach dotyczących kryteriów oceny ofert nie została uregulowana kwestia polegania na zasobach podmiotów trzecich. Oznacza to, że ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych zasobów w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz postępowania może dopuścić korzystanie z ww. zasobów i przyznawać w kryteriach oceny ofert punkty za potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, jak też może ustalić w swz, że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane. Reasumując, zastosowanie wykładni systemowej przepisu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że nie stanowi on podstawy do wywodzenia, że niedopuszczalne jest korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się bowiem w rozdziale dotyczącym podmiotowej kwalifikacji wykonawców, zatem nie dotyczy kwestii dokonywania oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Z kolei przepisy ustawy Pzp dotyczące kryteriów oceny ofert nie zawierają regulacji odnoszącej się do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, co oznacza, że to zamawiający decyduje o tym, czy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty za potencjał udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci i oceniany w ramach kryteriów oceny ofert. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie zawarł w postanowieniach swz zakazu korzystania z zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów w ramach kryterium „Jakość sprzętu”. Jak już wskazano wyżej, zakaz taki nie wynika także z przepisów ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany do przyznania wykonawcom punktów w ww. kryterium za wykazane pojazdy udostępnione przez podmiot trzecie. Brak przyznania przez zamawiającego ww. punktów skutkowałby naruszeniem przez niego zarówno postanowień swz, jak i przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji - naruszeniem podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z ww. powodów Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. Należy ponadto zauważyć, na co zwrócił też uwagę zamawiający i przystępujący, że ani art. 22a ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący do 31.12.2020 r., ani art. 118 ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący od 01.01.2021 r. nie zawierają odniesienia do kryteriów oceny ofert. Tym samym przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r., jak i przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp z 2019 r. nie różnią się od siebie w tym zakresie. Jednocześnie na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Pzp zostały wydane orzeczenia (np. przytoczone przez zamawiającego i przystępującego: wyrok z dnia 26.06.2018 r. o sygn. akt KIO 1093/18, wyrok z dnia 27.02.2020 r. o sygn. akt KIO 299/20), z których wynika, że przepisy ustawy Pzp nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Z uwagi na brak odmienności między przywołanymi wyżej przepisami w omawianym zakresie, ww. orzeczenia zachowują aktualność na gruncie nowych przepisów ustawy Pzp obowiązujących od 01.01.2021 r. Izba podtrzymuje zatem stanowisko wyrażone w ww. wyrokach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zarzuty odwołującego dotyczące sposobu dokonania oceny ofert w kryterium „Jakość sprzętu”, mają charakter zmierzający do zakwestionowania opisu tego kryterium w swz. Należy zatem przypomnieć, że termin na zaskarżenie postanowień swz upłynął w 10-tym dniu od jej opublikowania (art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący nie wniósł w stosownym czasie odwołania na brak w opisie kryterium „Jakość sprzętu” informacji o nieprzyznawaniu punktów za pojazdy udostępnione przez podmioty trzecie. Co więcej, jak wynika z oferty odwołującego, sam uznawał, że przyznanie punktów jest w tej sytuacji uprawnione, o czym świadczy fakt, że wykazał dysponowanie profilarką torową wielozadaniową 4-osiową (załącznik 12F) dzięki korzystaniu w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego. Odnosząc się natomiast do poruszanej na rozprawie przez strony i przystępującego kwestii realności udostępnienia zasobów, dostrzec należy, że kwestia ta nie została podniesiona w odwołaniu. Wobec powyższego, jak też wobec faktu, że temat sposobu wykazywania realności udostępnienia zasobów nie ma wpływu na interpretację art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie odnosi się do argumentacji przedstawionej w tym zakresie na rozprawie. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez odwołującego w postaci opracowania własnego z wyszczególnieniem maszyn udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, ponieważ opracowanie to zawiera informacje wynikające już z dokumentacji postępowania. Tym samym opracowanie to opisuje jedynie w formie tabelarycznej stan faktyczny sprawy, natomiast nie stanowi potwierdzenia zasadności podniesionych zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 3056/21 13 …

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt: KIO 3079/20 ........ WYROK z dnia 9 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez Odwołującego – Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Polkowice, ul. Rynek 1, 59-100 Polkowice orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 17.11.2020 r. polegającą na odrzuceniu oferty Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp oraz nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Polkowice i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Zamawiającego – Gminy Polkowice na rzecz Odwołującego – Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. kwotę 13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt:KIO 3079/20 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Gminę Polkowice na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Przebudowa infrastruktury sportowej przy stadionie miejskim przy ul. Kopalnianej w Polkowicach – ETAP I – boisko piłkarskie (nr postępowania: ZP.271.44.2020) ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31.08.2020r., nr 579213-N-2020, wobec czynności odrzucenia oferty własnej Wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. wniósł w dniu 23 listopada 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 3079/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1art. 89 ust. 1 pkt 2 przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego wskutek uznania, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego wskutek uznania, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że złożone wyjaśnienia na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę; 4art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie, zbyt ogólne, zdawkowe i niejasne dokonanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 5art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający poinformował o czynnościach Odwołującego w dniu 17.11.2020r. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący odniósł się do złożonych wyjaśnień wraz z dowodami w postaci załączonych kosztorysów oraz kopii ofert cenowych dotyczących poszczególnych zakresów robót od potencjalnych podwykonawców. 1.Zamawiający niesłusznie uznał, że oferowana trawa syntetyczna nie odpowiada treści siwz, w szczególności w zakresie podkładu lateksowego sztucznej trawy. W przedłożonej karcie technicznej nie użyto słowa „latex”, a Zamawiający arbitralnie uznał, że sformułowanie „Polycoat” odnosi się do podkładu poliuretanowego. Producent używa tego sformułowania także do podkładu lateksowego. Na tą okoliczność przedkłada etykietę tej samej trawy dostarczonej na inwestycję dla Gminy Komorniki, na której wskazano „LATEX” świadczące o wyprodukowaniu trawy na podkładzie z lateksu. 2.Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż cena jest rażąco niska. Podkład zastosowany w trawie nie ma wpływu na cenę. Zamawiający błędnie uznał, iż wyceniona została trawa o innych parametrach niż wymagane. Odniesieniem nie może być kosztorys inwestorski, w którym trawa jest droższa o 50%. Jest to jedyna wartość z wyceny oferty, która miałaby być rażąco niska. Kolejna oferta za ofertą Odwołującego jest droższa o 3,8 % i nie została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę. Zamawiający w dniu 7.12.2020r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Na podstawie złożonego w wyjaśnieniach dokumentu Zamawiający ustalił, iż zaoferowany produkt nie spełnia wymagań dotyczących podkładu, jaki miał być zastosowany, tj. lateksowy. Z karty katalogowej wynika, iż zaoferowany został produkt z podkładem poliuretanowym. Producent materiału Polytan w swoich materiałach pisze: do tej pory powłokę wykonywano zwykle z lateksu. Polytan idzie o krok dalej. Dzięki nowej powłoce poliuretanowej PolyCoat, spód wykładziny darniowej został ulepszony pod względem funkcjonalności, równowagi środowiskowej i użytkowania (…) Ta kombinacja sprawia, że cały system jest znacznie bardziej wytrzymały w każdych warunkach niż w dotychczas stosowane powłoki lateksowe. Załączona do odwołania etykieta produktu dotyczy innego produktu niż zaoferowany. Poza różną nazwą produktu (RollenNr 36, nr artykułu 32310021) dotyczy projektu dla jakiego został wykonany o szerokości 4m. Nie może być dowodem porównywalnym do karty technicznej przedstawionej przez Odwołującego. Z karty technicznej dla produktu Polytan pn. „Liga Turf RS PRO II CoolPlus 260 S (18/4)” wynika szereg parametrów technicznych, w tym opisany podkład główny jako 100% tkanina PP stabilizowana UV dla warstwy 1 i 100% tkanina stabilizująca Polycoat dla warstwy 2. Są to powłoki polipropylenowa (PP) i poliuretanowa (Polycoat). Z karty nie wynika, aby powłoka była lateksowa. Wykonawca dobrowolnie złożył kartę katalogową produktu do wyjaśnień w zakresie ceny, a Zamawiający był zobowiązany ocenić wyjaśnienia na podstawie złożonych dokumentów. W odniesieniu do cen zaproponowanych w przetargu Zamawiający wezwał czterech wykonawców do złożenia wyjaśnień wskazując na 39 elementów zamówienia, najistotniejszych i mających wpływ na wysokość ceny. Zaoferowanie przez Odwołującego trawy na innym podkładzie (tańszej) jest okolicznością oczywiście cenotwórczą. Odrzucenie oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę powiązane jest w tej konkretnej sytuacji z zaoferowaniem produktu niezgodnego z siwz. W kosztorysie inwestorskim cena pozycji związanej z ułożeniem sztucznej trawy stanowi 23% wartości całego zamówienia. Wycenę Zamawiającego potwierdzają wyjaśnienia kolejnego wykonawcy, w których udział procentowy wartości trawy stanowi około 25% wartości zamówienia i jest jedynie o około 30% niższy od wyceny Zamawiającego (tajemnica przedsiębiorstwa). W ofercie Odwołującego udział procentowy wartości podstawowego materiału cenotwórczego stanowi niewiele ponad 15% udziału w wartości zadania (wartość oferty – 4.497.351,09 zł, wartość trawy – 682.457,37 zł). Jest niższa o ponad 56% od wyceny trawy określonej przez Zamawiającego i o około 40% niższa od wyceny trawy przez kolejnego wykonawcę. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem braku dostatecznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odniósł się do najważniejszego elementu cenotwórczego, tj. kosztów sztucznej trawy, jako wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty, chociaż również inne elementy kalkulacji budziły jego zastrzeżenia (cena piłkochwytów, wieży konstrukcyjnej, rurociągów PVC 630, projektora LED). Zamawiający nie mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, w której zaoferowano produkt niezgodny z wymaganiami i niezgodny z założeniami projektowymi, stanowiącymi integralną część wniosku o dofinansowanie z środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej zadania inwestycyjnego w ramach programu Sportowa Polska – Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej – edycja 2020. Groziłoby to utratą dofinansowania, gdyby Minister rozwiązał umowę ze skutkiem natychmiastowym lub wstrzymał wypłatę dofinansowania. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił dodatkowe argumenty, stanowiące odpowiedź na stanowisko Zamawiającego. Odwołujący przedstawił ofertę POLYTAN z dnia 15.09.2020r. przygotowaną dla Polkowic, w której opis produktu wskazuje na PolyCoat LATEX – podkład lateksowy. Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę i powinien był ewentualnie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie wezwać do uzupełnienia/poprawienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący odniósł się szczegółowo do kosztów pozycji związanej z wykonaniem powierzchni z trawy sztucznej, przedstawiając szczegółowe wyliczenia kosztów zakupu trawy (na podkładzie lateksowym), granulatu gumowego EPDM, piasku, robocizny, transportu. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w złożeniu odwołania na czynność odrzucenia jego oferty. Sytuacja Odwołującego wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego wykonawcy decyzji uniemożliwiającej udzielenie mu zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą faktyczną zarzutów, tj. oceną ofert Odwołującego, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. Zamawiający w siwz w odniesieniu do przedmiotu zamówienia postawił szereg wymogów dla budowanego boiska piłkarskiego pełnowymiarowego, o syntetycznej nawierzchni trawiastej, dla której wymagał podkładu lateksowego. Zakres robót opisany została w dokumentacji projektowej. Wykonawcy zobowiązani byli wycenić całość prac w cenie ryczałtowej brutto. Zgodnie z rozdziałem VII.pkt 8 siwz kalkulacja ryczałtu dostarczona zostanie Zamawiającemu przed podpisaniem umowy. Kalkulację ryczałtu wykonawca sporządzi na podstawie dostarczonego przedmiaru z uwzględnieniem wszelkich kosztów, które wykonawca poniesie. W formularzu ofertowym należało podać cenę ryczałtową brutto. Oferta oprócz formularza ofertowego z podaną ceną nie zawierała danych szczegółowych dotyczących założeń projektowych, w tym m.in. rodzaju nawierzchni trawiastej. Zamawiający nie wymagał na tym etapie złożenia karty katalogowej, czy też innego dokumentu zawierającego specyfikację techniczną produktu. Do terminu składania ofert, tj. 02.10.2020r., godz. 11:00 złożonych zostało 14 ofert z cenami od 3.501.262,74 zł brutto do 6.991.411,92 zł brutto. Odwołujący zaoferował cenę 4.497.351,09 zł brutto. W cenie około 4,5 mln. złotych złożonych zostało łącznie trzy oferty. Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 9.10.2020r. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazując, iż zaoferowana cena jest o ponad 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający wystąpił również o podanie informacji dotyczących materiałów, czy posiadają one określone w siwz parametry, w szczególności dla trawy sztucznej. Składając wyjaśnienia w piśmie z dnia 14.10.2020r. oprócz kalkulacji ceny ofertowej wykonawca potwierdził, iż parametry zaoferowanej sztucznej trawy spełniają wymagania określone w siwz i dla porównania załączył kartę techniczną produktu Liga Turf RS Pro II CoolPlus 260 s (18/4) producenta Polytan GmbH. Wskazane w dokumencie dane dotyczące konstrukcji podkładu opisują: Podkład główny 1 100% tkanina PP stabilizowana UV; Podkład główny 2 100% PP tkanina stabilizująca PolyCoat, antybakteryjna. Zamawiający uznał, iż oferta jest niezgodna z siwz i pismem z dnia 17.11.2020r. odrzuciła ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Zamawiający na podstawie przedłożonej karty katalogowej sztucznej trawy uznał, iż nawierzchnia nie spełnia wymaganego parametru dla podkładu – podkład lateksowy. Zamawiający nie dopuścił innego rodzaju podkładu, w tym poliestrowych, poliuretanowych. Ponadto Zamawiający wskazał na brak danych na temat rodzaju trawy – tuflowana, czy tkana, badania Lisport, wykorzystania granulatu z recyklingu. Zamawiający nie wzywał do wykonawcy do wyjaśnienia powyższych niejasności ponieważ oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Ponadto fakt zaoferowania produktu o parametrach niespełniających wymagań prowadził do stwierdzenia, iż zaoferowana cena jest rażąco niska (tańsza o ponad 50% od ceny szacunkowej trawy określonej w kosztorysie inwestorskim). Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazał wprost, jako okoliczność uzasadniającą negatywną ocenę ofert na zaoferowania produktu wykonanego na podkładzie poliuretanowym, a nie jak wymagał tego w siwz – lateksowym. Zamawiający na rozprawie, jak i w odpowiedzi na odwołanie wiązał obie podstawy prawne odrzucenia oferty Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Ustawy) z zaoferowaniem trawy zawierającej podkład poliuretanowy PolyCoat. Na rozprawie Odwołujący załączył dowody, w tym ofertę Polytan z 15.09.2020r. na produkt o nazwie: Liga Turf RS PRO II CoolPlus 260 S, w opisie której wskazano na: 18_4/PolyCoat (LATEX) Lime&field green oraz oświadczenie przedstawiciela producenta dotyczące produktów występujących z oznaczeniem Polycoat. Producent oświadczył, iż trawy produkowane są zarówno na podkładzie lateksowym jak i poliuretanowym, a nazwa PolyCoat (nazwa własna podkładów) odnosi się zarówno do podkładów lateksowych jak i poliuretanowych. Polytan, jako producent każdorazowo dostosowuje się do wymagań klienta, który wskazuje na jakim podkładzie trawa winna być wyprodukowana. Informacje na stronie internetowej dotyczące PolyCoat, jako podkładu poliuretanowego są działaniami informacyjnymi odnoszącymi się do strategii, mają przekonać do wyboru podkładu poliuretanowego. Nie są tożsame z możliwościami produkcyjnymi sztucznych traw i oferowanych produktów. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uwzględniła odwołanie w całości. Na wstępie należy podkreślić, iż zarzuty w odwołaniu stanowiły odpowiedź na decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 4 Ustawy, w której jako wspólną okoliczność faktyczną Zamawiający wskazał zaoferowanie produktu nie spełniającego wymagań dotyczących sztucznej trawy, tj. zaoferowania produktu wykonanego na podkładzie poliuretanowym. Podnoszone na rozprawie nowe podstawy mogące mieć wpływ na ocenę oferty, w szczególności w kontekście złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie miały znaczenia, gdyż Izba związana była tymi ustaleniami, jakie Zamawiający podał w uzasadnieniu czynności z dnia 17.11.2020r. Dotyczy to również dodatkowych okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, co do których Zamawiający zaniechał podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienia wątpliwości, które ostatecznie nie miały wpływu na decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. Oceniając czynność Zamawiającego Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego, które wprost odnosiły się do oferty, tj. zaoferowanego produktu Polytan występującego pod nazwą handlową Liga Turf RS Pro II,w szczególności oferty przygotowanej dla wykonawcy od producenta z 15.09.2020r. oraz oświadczenia producenta, w którym odnosił się ona do dostępnych rozwiązań występujących pod nazwą PolyCoat. W sprawie nie budziło sporu, iż producent Polytan posiada w swojej ofercie trawy wykonywane zarówno na podkładzie poliuretanowym jak i lateksowym. Izba uznała za niesporne, iż w zależności od projektu produkt może być dostosowany do konkretnych potrzeb zamawiającego – klienta, który w procesie zamówienia wskazuje na jakim podkładzie trawa ma być wyprodukowana. W przypadku podkładu w zależności od sposobu wykonania podkładu głównego 2 – zalania go poliuretanem, lub lateksem, podkład osiąga określone właściwości użytkowe, w tym wytrzymałość na wyrywanie kępek. W odniesieniu do tego parametru ani Zamawiający ani Odwołujący nie przeprowadzali dowodu, celem wykazania, jaką wartość (odporność) posiada produkt w zależności od rodzaju podkładu. Ponieważ okoliczność ta nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, nie była podstawą negatywnej oceny oferty, Izba uznała, iż nie wpływa ona na zasadnicze cechy produktu w stopniu, który mógłby przesądzać o zgodności z wymaganiami Zamawiającego (wytrzymałość co najmniej 60N). Argumenty Zamawiającego dotyczące większej odporności na wyrywanie przy produkcie wykonanym na podkładzie poliuretanowym nie miały zatem wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotu sporu. Spór ten zasadniczo sprowadzał się do oceny wniosku, jaki Zamawiający wywiódł z treści złożonego wraz z wyjaśnieniami dokumentu (karta techniczna), w którego treści przy opisie podkładu głównego 2 wskazane zostało: PolyCoat. Zamawiający w oparciu o informacje prezentowane na oficjalnej stronie producenta ustalił, iż nazwa PolyCoat jest nazwą własną identyfikującą podłoże poliuretanowe, co skłoniło do wniosku, iż zaoferowano i wyceniono produkt nieodpowiadający jego oczekiwaniom. Ustalone okoliczności faktyczne przekonały Izbę, iż nie było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż produkt Liga Turf RS Pro I I może być dostarczony zgodnie z wymaganiem dotyczącym podłoża, tj. wyprodukowany na podłożu lateksowym. Zamawiający mógł mieć wątpliwości po otrzymaniu dokumentu, w którym opis produktu wskazywał na PolyCoat, jednak decyzja o odrzuceniu oferty bez zapoznania się z szerszym kontekstem oferty przygotowanej pod konkretny projekt, doprowadziła do wysnucia krzywdzących wykonawcę wniosków o braku spełnienia parametru dotyczącego podkładu lateksowego. Krótka informacja handlowa nie mogła rozstrzygać o treści oferty przygotowanej dla tego Zamawiającego, tym bardziej że nie było wymagane przedłożenie w ofercie konkretnych informacji o produkcie dostosowanym do zamówienia. Specyfika tego zamówienia opiera się przede wszystkim na konieczności przygotowania produktu pod konkretny projekt, a zatem jego cechy indywidualne, jeżeli nie miały być prezentowane w ofercie, będą znane dopiero przy dostawie. Nie oznacza to, iż Zamawiający nie może weryfikować w ramach badania oferty, czy produkt spełni jego oczekiwania, jeżeli ma w tym zakresie uzasadnione wątpliwości. Należy jednak podkreślić, iż to wykonawca powinien wykazać zgodność oferty z siwz, a jeżeli nie ma takiej możliwości na etapie oceny oferty, to może to prowadzić do przyjęcia przez Zamawiającego błędnych wniosków. W niniejszej sprawie Zamawiający miał podstawy do wyjaśnienia treści dokumentu przedłożonego przy okazji wyjaśnienia ceny, co pozwoliłoby wykonawcy na przedstawienie oferty, jaką otrzymał od producenta, w której zaznaczono, iż produkt zostanie wykonany na podłożu lateksowym. Ponieważ Zamawiający samodzielnie poszukiwał informacji o produkcie, nie otrzymał pełnych danych co do przedmiotu, który został przyjęty pod kątem założeń projektowych. Przedstawiona na rozprawie oferta producenta trawy wraz z treścią wiadomości wysłanej 15.09.2020r., do której została załączona wskazuje, iż wykonawca przyjął do oferty produkt spełniający wymagania i na tej podstawie Izba uznała, iż wskazany w karcie opis PolyCoat nie rozstrzyga o tym, iż produkt zostanie wykonany na podłożu poliuretanowym. Dodatkowe dowody w postaci oświadczeń producenta, w których zapewniał o możliwości wykonania zaoferowanego typu trawy na podłożu lateksowym pozwalały przyjąć, iż produkt jest zgodny z siwz, co w zestawieniu z ogólną informacją handlową było rozstrzygające w tej sprawie. Odnosząc się natomiast do kwestii wyceny tego elementu prac Izba uznała, iż samo zestawienie procentowe udziału w całości, nie jest wystarczającym dowodem dla stwierdzenia, iż cena oferty jest rażąco niska. W niniejszej sprawie samo porównanie ceny brutto do cen pozostałych ofert nie dawało podstawy do postawienia tezy, iż wykonawca nie uwzględnił rzeczywistych kosztów. Zamawiający przyznał, iż o uznaniu ceny za rażąco niską zdecydowało ustalenie, że zaoferowany produkt nie spełnia jego wymagań. Zamawiający nie przeprowadził dowodu, który wskazywałby na różnice w cenie produktu, uzależnionej od rodzaju zastosowanego podłoża. Izba nie miała zatem podstaw do zakwestionowania założeń, które wykonawca przyjął, między innymi w oparciu o ofertę z 15.09.2020r. Jednocześnie należy podkreślić, iż Zamawiający nie kwestionował wyjaśnień pod kątem ich kompletności, czy też ogólnikowości, gdyż wykonawca szczegółowo odniósł się do wszystkich elementów skazanych w wezwaniu do wyjaśnień, prezentując nie tylko kalkulacje ale również oferty. W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy, gdyż przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, iż zaoferowany produkt może być dostarczony zgodnie z projektem. Ewentualne niejasności, jakie mogły wynikać z ogólnych informacji handlowych nie mogły rozstrzygać w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił szczegółowe oświadczenia przedstawiciela producenta, w których ten odnosił się do kwestii zasadniczej dotyczącej podłoża, jak również przedłożył ofertę handlową pod to konkretne zamówienie przygotowaną przed złożeniem oferty w przetargu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 w . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika ustalone na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt KIO 322/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: lider konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp. z o. o. z Opola i partnerzy konsorcjum: ANNPOL INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola, ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z Opola, KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola (45-940 Opole, ul. Łączna 2/H) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Namysłowska 8 50-304 Wrocław), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; Konsorcjum firm: lider konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp. z o. o. z Opola i partnerzy konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola, ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z Opola, KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola (45-940 Opole, ul. Łączna 2/H) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Namysłowska 8 50-304 Wrocław) od odwołującego kwotę 1.099 zł 84 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt cztery grosze) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 2.3. nie uwzględnia wniosku o zasądzenie na rzecz zamawiającego kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Sygn. akt KIO 322/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław”. Znak postępowania: WM/SZP/PN/69/2019/G o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE numer [2019/S 241-592253], data 13.12.2019 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; Konsorcjum firm: lider konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp. z o. o. z Opola oraz partnerzy: ANN-POL INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola, ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z Opola, KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części I i IV polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia (wykonawca S&A); 2) błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę S&A 3) uznanie, że spełniają one wymagania określone w ustawie Pzp, podczas gdy złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, niewystarczające, nie poparte żadnymi dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy S&A pomimo, że zawiera ona cenę dla zadania nr I i IV skalkulowaną nierzetelnie, w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy S&A pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca dokonał zastosowania cen poniżej poziomu rynkowego, celem wyłudzenia zamówienia, przy tym nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia rażąco niskiej ceny; 6) podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której porównanie ofert nie jest możliwe. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego w zakresie części I i IV zarzucił naruszenie: 1) art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&A w sytuacji, gdy wykonawca: (1) złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (2) nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na przyjęty do wyceny nieprawidłowy przelicznik ilości powierzchni do sprzątania w stosunku na ilość osób niezbędnych do realizacji zamówienia wg obowiązujących norm, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych, a w konsekwencji (3) oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, pomimo że: (1) wykonawca S&A nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, (2) opisany przez wykonawcę sposób obliczenia ceny w wyjaśnieniach ceny wskazuje, iż wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, przedstawiając błędne rachunki i obliczenia, niepełną kalkulację kosztów, nie uwzględniając tym samym kalkulacji podstawowych czynności wymaganych i określonych w SIWZ i dokumentach postępowania; 2) art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 Pzp zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...) - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&A w sytuacji, gdy jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca na dzień składania ofert wskazywał jasno w formularzu ofertowym, że na dzień składania ofert nie jest mu znany podwykonawca, któremu przekaże do realizacji część zamówienia, a w przedłożonym piśmie tytułowanym jako wyjaśnienia, wskazał, iż zaproponowana w ofercie cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki wykonawca zawarł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia; 3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że wykonawca S&A nie obalił domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. 4) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, który wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe zarzuty (część I i IV) wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym: odrzucenie oferty Wykonawcy, wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponadto wniósł o: 4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący stwierdził, że posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w Dziale VI ustawy Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie interes prawny w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych definiuje się jako obiektywną, a więc wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącą się do konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z interesem w uzyskaniu danego zamówienia powinna zostać wykazana szkoda, która zasadniczo ma charakter szkody majątkowej wskutek utraty możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ta musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą jaka zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę Pzp oraz Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskutek naruszenia wskazywanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp - czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały nieprawidłowo, co spowodowało, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem naruszenia przepisów ustawy Pzp, bowiem gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta Wykonawcy, która aktualnie sklasyfikowana jest na pierwszym miejscu zostałaby odrzucona. W konsekwencji oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałaby na pierwszym miejscu i wówczas Odwołujący zawarłby z Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów w odwołaniu wskazał w szczególności na następujące okoliczności: Zakres czynności będących przedmiotem zamówienia, częstotliwość ich wykonywania oraz standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech zamówienia określają SIWZ, OPZ i załączniki do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Zestawienie treści postanowień Specyfikacji z treścią przedłożonej przez wykonawcę oferty w szczególności z treścią wyjaśnień złożonych w toku postępowania prowadzi do wniosku, iż oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, a przede wszystkim Wykonawcy nie udało się skutecznie obalić domniemania, że cena jest rażąco niska. Wykonawca składający zamawiającemu wyjaśnienia, powinien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia powinny być jasne, konkretne i spójne, adekwatne do przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą dla danej branży (wyrok KIO 1972/18). Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów słuszne jest stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej, czego Zamawiający nie dopełnił. Zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobligowany jest między innymi do oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Wartość szacunkowa zamówienia odzwierciedla rynkową cenę przedmiotu, który jest objęty postępowaniemstanowi wycenę przedmiotu zamówienia w odniesieniu do aktualnych cen rynkowych a czyni to na podstawie art. 33 do 35 ustawy Pzp. Zamawiający w niniejszej sprawie oszacował kwoty przeznaczone na realizacji zadań następująco: - dla zadania 1 kwota przeznaczona jest o 35.30 % wyższa niż wartość oferty wykonawcy - dla zadania 4 kwota przeznaczona jest o 68.63 % wyższa niż wartość oferty wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca złożył ofertę w terminie, wynikiem czego było wezwanie go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dla trzech z czterech możliwych zadań. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie trzech zadań, do których był wzywany przedłożył w dniu 24 stycznia 2020 r.: referencje ze zrealizowanych kontraktów obejmujących podobny jak w przedmiocie przedmiotowego zamówienia zakres prac, rabaty od dostawców - jako dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa; ofertę podwykonawców - jako dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, dokument nazwany jako „kalkulacja kosztów dla zad. nr 1, zad. nr 3 oraz zad. nr 4”. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C- 285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom ich ogólności Zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana przez Wykonawcę w tym postępowaniu cena jednostkowa ma charakter rynkowy. Odnosząc się do wyjaśnień jakie złożył wykonawca w zakresie kalkulacji ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1 i 4, uwagę zwrócić należy na fakty, będące podstawą podejmowanych obliczeń i rachunków przez doświadczonych oferentów. Opierając się na powszechnie obowiązujących normach dotyczących wydajności i możliwości świadczenia usług porządkowych na powierzchniach, które to są wykładnią do kalkulowania i szacowania kosztów realizacji podobnych zamówień, przenosząc na grunt przedmiotowego postępowania, podkreślił, że wykonawca nienależycie oszacował niezbędna ilość osób wymagana do realizacji przedmiotowej usługi dla każdego z zadań. Wykonawca zadeklarował w swojej ofercie, że częstotliwość świadczonych usług będzie przedstawiać dla każdego z zadań następująco: zamiatanie klatek schodowych- pięć razy w tygodniu, mycie klatek schodowych - cztery razy w miesiącu, oświadczając w wyjaśnieniach, że zatrudniać będzie do realizacji wszystkich usług pracowników w wymiarze: dla zadania pierwszego - 3.5 etatu; dla zadania czwartego - 5 etatów. Na tym etapie wykonawca dokonał niedoszacowania należytej liczby osób, co wykazujemy na podstawie „612 oficjalnych norm czasu sprzątania ISSA ” B. W. standaryzujących usługi należytego utrzymania czystości (uwzględniają one wydajność pracownika w odniesieniu do konkretnej czynności). Tabela 1. Niezbędna ilość etatów w oparciu o normy, dla zadania nr 1 (według tabeli): Poz. Kosztorysu: 484 - zamiatanie (powierzchnia zamiatana oraz myta codziennie - 20.778,44 norma m2/h - 516 - wymagana liczba godz. (1m2) - 40,27 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana ilość etatów: 5.03 Poz. Kosztorysu: 513 - mycie (powierzchnia myta) - 4.166,69 - norma m2/h - 372 - wymagana liczba godz. (1m2) - 11, 17 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana liść etatów:1.40. Łącznie wymagana ilość etatów dla tych pozycji: 6,43. Podobne wyliczenia przedstawił w zakresie zadania 4. Tabela 2. Niezbędna ilość etatów w oparciu o normy, dla zadania nr 4: Poz. Kosztorysu: 484 - zamiatanie (powierzchnia zamiatana oraz myta codziennie - 35.762,71 norma m2/h - 516 - wymagana liczba godz. (1m2) - 69,31 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana ilość etatów: 8,66 Poz. Kosztorysu: 513 - mycie (powierzchnia myta) - 7.152,54 - norma m2/h - 372 - wymagana liczba godz. (1m2) - 19,23 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana liść etatów:2.40. Łącznie wymagana ilość etatów dla tych pozycji: 11,07. Powyższe zestawienie obrazuje (zdaniem wykonawcy), że przy metrażu objętym przedmiotowym zamówieniem, uwzględniając ośmiogodzinny wymiar etatu, i wydajność osób wykonujących usługę, niezbędnym minimum do wykonania należycie tylko czynności zamiatania i mycia klatek w zadeklarowanej przez wykonawcę częstotliwości, trzeba w kalkulacji uwzględnić niemal dwukrotnie więcej etatów niż wskazał wykonawca. Wykonawca w wyjaśnieniach określając liczbę etatów na poziomie 3,5 dla zadania pierwszego i 5 dla zadania czwartego świadomie założył, że w trakcie faktycznej realizacji umowy nie będzie świadczył usług z zadeklarowaną przez siebie częstotliwością, gdyż nie jest to realne do zrobienia, przez co jego oferta nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ. Po przedstawionym powyżej niedoszacowaniu ilości etatów można wyciągnąć wniosek, że już z założenia usługi będą świadczone nienależycie, ewentualnie interwencyjnie. Znamiennym faktem dowodzącym nierzetelnych i lakonicznych wyjaśnień po niedoszacowaniu ilości wymaganych etatów na samo sprzątanie powierzchni wewnętrznych klatek schodowych jest nie uwzględnienie w kosztach kalkulacji przedłożonych do wyjaśnień wykonawcy żadnych kosztów związanych z drugą częścią zamówienia zawarta w tytule postępowania „utrzymanie stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości..." . Przywołując zapisy SIWZ i wymagania określone w załącznikach do dokumentacji postępowania, zamawiający wskazuje w punkcie 7 załącznika numer 3 do umowy, że obowiązkiem wykonawcy jest usuwanie według potrzeb wszelkich odpadów komunalnych, w tym m.in. mebli i innych odpadów wielogabarytowych, sprzętu RTV i AGD, opon, gruzu...” . W wyjaśnieniach do treści SIWZ z dnia 31.12.2019, na pytanie jednego z wykonawców w związku z przedstawionym zakresem prac, w szczególności w załączniku nr 3 do umowy pkt. 7 usuwanie z miejsca zbierania (obudów śmietnikowych) odpadów wielkogabarytowych o podanie dokładnej ilości i krotności wywozów celem dokonania rzetelnej kalkulacji. Zamawiający wyjaśnił, że ilość odpadów wielkogabarytowych do wywozu przez wykonawcę dla każdej z nieruchomości może wynosić do 8m 3 w ciągu dwóch miesięcy. Na tę okoliczność, wykonawca prócz kosztów związanych z transportem i wywozem odpadów na wysypisko, powinien zabezpieczyć przynajmniej dwie osoby (kierowca oraz osoba pomagająca nieść ciężkie gabaryty z klatek i miejsc zbierania odpadów, zapakować je na samochód i wypakować w odpowiednim do tego miejscu) czego nie uczynił. Ponadto, w przypadku przeładowania obudów śmietnikowych, obowiązkiem pracowników wykonawcy jest wyciągnięcie przepełnionego kontenera z wiaty, uprzątnięcie miejsca zbierania odpadów wtoczenie z powrotem ciężkich kubłów do wiaty. Jest to czynność, która nie zostanie wykonana przez jedną osobę sprzątającą, z uwagi na ograniczenia fizyczne człowieka związane z bardzo dużym ciężarem przepełnionych pojemników na odpady. Pozycje te w ogóle nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach wykonawcy jakoby w ogóle nie brał on pod uwagę jej świadczenia, a na pewno jest istotną czynnością skoro bardzo wysoko wykonawca wycenił tę pozycję w formularzu cenowym. Wskazał na wyrok KIO 13/18 i podniósł: (...) wyjaśnienia, składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, muszą być szczegółowe i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne - wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie zostały złożone." Wyjaśnienia w takim kształcie, jak zostały złożone, nie pozwalają na rozwianie wątpliwości, w związku z niedoszacowaniem zakresu prac objętych usługą oraz obciążenia wykonawcy wszelkimi kosztami materiałowymi i logistycznymi, co z mocy domniemania, wynikającego z faktu wezwania do wyjaśnień prowadzi do wniosków, iż zaoferowana cena pozostaje rażąco niska. Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niepełne i nie pozwalają z całą pewnością uznać ceny oferty za realną, za którą dany wykonawca może w sposób prawidłowy zrealizować zamówienie." (KIO 1363/13). Jak z powyższego wynika to w interesie samego Wykonawcy jest złożenie kompletnych wyjaśnień potwierdzonych dowodami. Wykonawca w dokumencie zatytułowanym jako „kalkulacja" dla każdego z zadań przedłożył tabelę składającej się z jednego wiersza, i czterech pozycji liczbowych będących odzwierciedleniem tylko jednego działania matematycznego mającego udowodnić wysokość kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników do realizacji przedmiotowego zadania. Uznając to za wystarczające , przeszedł do dalszych kroków „kalkulacji” wskazując drugą, i tym samym ostatnią pozycję kosztów ujętych w kalkulacji zatytułowanych „pozostałe koszty” wskazując od myślników co ma w domyśle się na to składać. Wykazując podstawy konkretnych szacunków wykonawcy muszą wyjaśniać, w którym miejscu swojej kalkulacji uzyskują oszczędność, za pomocą jakich innowacyjnych metod czy technik udało im się je osiągnąć, a także w jaki sposób kształtują się koszty pracy czy pomoc publiczna. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia przedłożone przez wykonawcę, w żaden sposób nie są związane z dokładną analizą kosztów i rachunków wynikających na przedstawioną w formularzu oferty cenę zaproponowaną na realizację zadań pierwszego i czwartego w myśl zasady „papier przyjmie wszystko". W formularzu ofertowym wskazane zostało przez wykonawcę, iż zamierza on zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ osoby do realizacji usługi zatrudnić na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy, przy czym w wyjaśnieniach ceny wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników na umowę o pracę, co czyni kalkulację ceny nierzetelną, a wyjaśnienia niewiarygodnymi. Wykonawca wskazuje zamiar wykonania usługi przez osoby zatrudnione łącznie dla zadania pierwszego :w wymiarze 3,5 etatu co daje kwotę 131.050,92 na 12 miesięcy dla zadania czwartego: w wymiarze 5 etatów co daje kwotę: 187. 215,60 na 12 miesięcy Następnie wymienił jedynie pozostałe koszty takie jak: środki, sprzęt, narzędzi (uwzględniono amortyzację) itp., nadzór, ubezpieczenie, koszty zastępstwa na czas urlopu lub choroby pracownika, grupa robocza, koszty zagospodarowania odpadów stanowiące łącznie kwotę dla zadania pierwszego: 25.365,00 na 12 miesięcy (tj. 2113,75 zł na miesiąc) dla zadania czwartego : 36 012,00 na 12 miesięcy (tj. 3001,00 na miesiąc). Zdaniem Odwołującego absolutnie niewystarczające jest przedstawienie przez Wykonawcę ogólnej informacji jaką przedłożył. Każda z informacji ujętych w wyjaśnieniach Wykonawcy - powinna zostać przełożona na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć Wykonawcy, przyjęty poziom ceny. Wskazanie przez wykonawcę pozycji opisanych lakonicznie „grupa robocza”, „środki, sprzęt” , które służą do ujęcia kosztów pośrednich, niewycenianych bezpośrednio w innych pozycjach, uniemożliwia ocenę rzetelności i poprawności kalkulacji cenowej oferty. Szczegółowość wyjaśnień wykonawcy niejednokrotnie była przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej m.in.: KIO 40/17: „(...) dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. Nie sposób ocenić, czy przyjęte stawki • są stawkami realnymi, skoro nie zostały one poparte żadnymi dowodami. (...) Dodowami takimi mogą być umowy z dostawcami, faktury i rachunki potwierdzające koszty wykorzystywanych mediów, umowy o pracę z zatrudnionymi pracownikami, listy płac i wiele innych. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa”, •KIO 2528/15: „ Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienie od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć decyzje, w tym o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 kwietnia 2009 r. sygn.. akt XII Ga 59/09). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Zauważyć należy, iż wezwanie to nie musi być szczegółowo rozpisane. Zamawiający, oceniając, czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnym, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały”, • KIO 2031/14 złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp”, • KIO 1561/14, 1577/14 „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską”. W podpunkcie drugim w zakresie wyjaśnienia ceny dla zadania 1 i 4 wykonawca nie uwzględnił kosztów zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia usługa ma charakter ciągły, co narzuca wykonawcy obowiązek zapewnienia zastępstw na czas nieobecności pracownika. Każdemu pracownikowi przysługuje średnio 26 dni ( minimalny okres urlopu przysługujący pracownikowi to 20 dni, z uwagi na np. staż pracy, ale należy uwzględniać pracowników z długim stażem pracy czy tez uzyskane w trakcie orzeczenie o niepełnosprawności pracownika). Przepisy stanowią, że osoba zatrudniona w ramach zastępstwa za urlopowanego pracownika, również musi być zatrudniona w na podstawie umowy o prace lub tez umowy na zastępstwo która jest odzwierciedleniem umowy o prace i wiąże się z takimi samymi kosztami tj. za każdy etat pracownikowi przyjętemu na zastępstwo należy się 3132,00 zł proporcjonalnie do okresu pracy (zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.). Wyliczając koszty zastępstw urlopowych (zgodnie z załączoną poniżej kalkulacją zastępstwa urlopowe dla jednej osoby/miesięcznie = 321,97 zł) na podstawie powyższego przytoczenia realnych kosztów obowiązujących na obecnym gruncie prawnym uwzględniając wyłącznie kwotę minimalnego wynagrodzenia, nie wliczając w to kosztów badań okresowych pracowników, kosztów kadrowych dla nowych pracowników i innych pośrednich kosztów np. związanych ze szkolenie wstępnym i szkoleniem BHP, kosztów zastępstw dla pracowników wskazanych wyżej wynosić będą: Dla zadania pierwszego (3,5 etatu x 321,97) 1.126,90 x12 miesięcy = 13. 552,80; Dla zadania czwartego (5 etatu x 321,97) 1.609,85 x 12 miesięcy = 19. 318,20 25. 365,00-13.552,80 = 11.812,20 36. 012,00 - 19318,20 = 16.693,80 Z powyższego wynika, że na wszelkie koszty pozostałe wskazane w wyjaśnieniach (środki, sprzęt, narzędzia, nadzór, ubezpieczenie, koszty zastępstwa na czas choroby pracownika, grupa robocza, koszty zagospodarowania odpadów) będą wynosić według założeń wykonawcy: dla zadania pierwszego 11.812,20 rocznie (tj 984,35 zł miesięcznie); dla zadania czwartego 16.693,80 rocznie (tj. 1.391,15 zł miesięcznie). Są to ceny nierealne do zrealizowania usługi. Zabezpieczenie tak niskiej kwoty nie gwarantuje wykonanie usługi na należytym i wymaganym przez Zamawiającego poziomie, a tym bardziej nie zapewnia wykonawcy zysku z umowy. Wskazując powyżej jak niska kwota zostaje wykonawcy do zagospodarowania na rzecz kosztów pozostałych, na uwagę w pierwszej kolejności zasługuje pozycja związana z nadzorem pracowników. Pomimo, że Zamawiający nie wskazuje na konieczność zatrudnienia osoby nadzorującej prace na podstawie umowy o pracę, to na podstawie § 9 wzoru umowy zamawiający wyraźnie żąda aby wykonawca dysponował osobą nadzorującą pracę. Wykonawca zobowiązany jest do stosowania Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r, która wynosi 17,00 zł. (tj. koszt pracodawcy 20,48 /rbh) Zakładając, że poziom nadzoru będzie minimalny, jedna godzina dziennie na zadanie nr 1, dwie godziny dziennie na zadanie nr cztery ( co przy ilości metrażu powierzchni i krotności sprzątania 4 x w miesiącu mycie wszystkich klatek schodowych i 5 x w tygodniu zamiatanie wszystkich klatek schodowych jest niewystarczające , wskazujemy jednak to jako minimum w celu uwiarygodnienia zarzutów) należy wskazać, że miesięczne wynagrodzenie osoby nadzorującej realizację prac wyniesie odpowiednio 430,08 zł dla zadania pierwszego i 860,16 zł dla zadania czwartego. Reasumując stwierdził, że w wyjaśnieniach brak jest szczegółowych informacji na temat wszystkich ponoszonych przez Wykonawcę realnych kosztów, przede wszystkim brak należytej kalkulacji ceny oraz dowodów na potwierdzenie poprawności przyjętych w ofercie wartości. Tak lakonicznymi wyjaśnieniami Wykonawca nie podołał spoczywającemu na nim po myśli art. 90 ust. 2 Pzp ciężarowi dowodu. Z uwagi na wymienione uchybienia i niedbałość w przedłożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawiamy zestawienie tabelaryczne dla zadania 1 i 4, przyjmując na potrzeby wykazania nierzetelnych wyliczeń ilość etatów jaką zadeklarował wykonawca, z wszystkimi pozycjami jakie winien uwzględnić w prawidłowo wykonanej kalkulacji poniżej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/02/2020) wskazał na okoliczności: 1. odrzucenia odwołania, na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jako złożonego przez podmiot nieuprawniony, który podlegałby wykluczeniu z postępowania, gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert. W przypadku nie uwzględnienia przez KIO wniosku o odrzucenie oferty, 2. oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego, 3. dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania w szczególności: (1) SIWZ, w szczególności pkt 1 ppkt 2) lit. a rozdz. VII określającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej na okoliczność jej treści; (2) wezwania skierowanego przez Zamawiającego do S&A Service Sp. z o.o. (Wykonawca) do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny na okoliczność jego treści; (3) wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 1 oraz nr 4, złożonych przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego wraz z załącznikami na okoliczność ich treści, w szczególności wykazania, że cena oferowana przez wykonawcę nie jest rażąco niska. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust.1 Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony, który podlegałby wykluczeniu z postępowania gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert. Na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Art. 179 ust. 1 Pzp określa katalog podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania i stanowi, że „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” Urząd Zamówień Publicznych w wydanej opinii prawnej zamieszczonej na stronie UZP wskazał, że: „Taki wykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert. (...). Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Stosownie do zapisów pkt 1 ppkt 2) lit. a rozdz. VII SIWZ (znak postępowania: WM/SZP/PN/69/2019/G), Zamawiający wymagał od Wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. tj. posiadania prawomocnego zezwolenia na transport odpadów zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa tj. ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, dotyczące odpadów zaklasyfikowanych do grupy „20” — odpady komunalne, łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, tj. odpady sklasyfikowane do podgrupy: „20 03” — inne odpady komunalne, o kodach: 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99 lub umowy z przedsiębiorstwem posiadającym zezwolenie na transport ww. odpadów”. Odwołujący w pkt. 10 Formularza oferty wskazał firmę Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. jako podwykonawcę dysponującego zezwoleniem wymaganym na transport odpadów, jednocześnie deklarując powierzenie temu podmiotowi „wykonanie usług związanych z transportem — do których wymagane jest zezwolenie na transport odpadów, utrzymanie czystości, nadzór nad realizacją umowy”. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Jak precyzuje ustawa, zdolności innych podmiotów na których może polegać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą przybrać postać zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Oznacza to, iż wykonawca nie może, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegać na kompetencjach lub uprawnieniach do prowadzenia działalności zawodowej, posiadanych przez podmioty trzecie. W tym celu wykonawca, który sam nie posiada wymaganych kompetencji lub uprawnień może ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z wykonawcą, który posiada niezbędne kompetencje lub uprawnienia na podstawie umowy konsorcjum. Zgodnie z SIWZ, w przypadku zaangażowania w realizację zamówienia kilku podmiotów spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, wykazuje ten podmiot, który będzie świadczył usługę, dla wykonywania której potrzebne jest zezwolenie, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) lit. a) rozdz. VII SIWZ. Zamawiający przewidział w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu możliwość skorzystania z art. 24aa Pzp i w toku czynności oceny ofert nie dokonał podmiotowej oceny wszystkich wykonawców w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający dokonał oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, a następnie wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, dokonał jego oceny podmiotowej tj. zbadał oświadczenie wstępne, a następnie zażądał przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby bowiem Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert i badał spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, Odwołujący podległaby wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, ponieważ nie wykazałby spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) lit. a) rozdz. VII SIWZ. Oferta Odwołującego nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ale podlegałaby odrzuceniu z mocy art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odnosząc się do zarzutów, stwierdził: Zarzut, że oferta wybrana zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. w nawiązaniu do wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 1, nr 3 oraz nr 4, oświadczyła, że ceny oferty wykonawcy, w kwocie: 203.304,55 zł brutto (dla zad. nr 1), 393.299,75 zł brutto (dla zad. nr 3) i 285.196,46 zł brutto (dla zad. nr 4) zgodnie z wymogami SIWZ i wzoru umowy (w szczególności rozdz. XVI pkt. 2 SIWZ oraz rozdz. III pkt. 4 SIWZ) uwzględniają wszystkie zobowiązania i obejmują wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, są cenami w pełni rynkowymi i odpowiadają warunkom stawianym przez Zamawiającego, a ponadto stanowią bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia. Wyjaśniając ceny ofert na poszczególne zadania i dowodząc, że nie stanowią one rażąco niskiej ceny, Wykonawca wskazał, iż podczas kalkulacji uwzględnił poniższe elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zamówienia, takie jak: 1) Doświadczenie - wykonawca posiada kilkunastoletnie doświadczenie w zakresie tożsamym z zakresem przedmiotowego zamówienia na terenie miasta Wrocławia, potwierdzone referencjami udzielonymi przez klientów Wykonawcy, na dowód czego Wykonawca przedstawił referencje wskazujące na prawidłowe, rzetelne i terminowe wykonywanie usług zbliżonych do objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Ponadto wykonawca od kilku lat świadczy należycie usługi na rzecz Gminy Wrocław reprezentowanej przez Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. w tożsamym zakresie za zbliżoną cenę do zaoferowanej w niniejszym postępowaniu, znany jest więc wykonawcy charakter usługi i wymogi z nią związane, także od strony praktycznego wykonywania tego przedmiotu zamówienia (przy uwzględnieniu obecnych zapisów w SIWZ) oraz rzeczywiste koszty. Mając na uwadze powyższe zaproponowane ceny w zadaniach nr 1, 3 oraz 4 są wynikiem rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy. 2) Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych : część kosztów tj. zakup środków czystości, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez wykonawcę, przekłada się na niższą niż rynkowa cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków czystości wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez Wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia, na potwierdzenie posiadanych u dostawców środków czystości, sprzętów oraz serwisantów upustów wykonawca przedstawił oświadczenia tych podmiotów. 3) Potencjał ludzki — Wykonawca wyjaśnił, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. Koordynator usług oraz pozostali pracownicy, w związku z realizacją usługi stanowiącej przedmiot zamówienia już od kilku lat, także obecnie, posiadają doświadczenie w realizacji tej usługi. Mają oni wypracowane optymalne procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Spółka posiada spory potencjał kadrowy. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań. Nie są więc prawdziwe zarzuty Odwołującego że Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wykazał, że w zaproponowanej przez niego cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w siwz, a także został uwzględniony zysk Wykonawcy. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut odwołującego, Ze skoro w formularzu oferty, wykonawca wskazał w punkcie 10 . „ Zamówienie zamierzamy powierzyć podwykonawcom” - dalej, „firma podwykonawcy - NA TYM ETAPIE NIE ZNANY” to nie może uwzględniać ofert otrzymanych od potencjalnych podwykonawców w kalkulacji ceny. Wykonawca wskazał, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy ma wpływ na kalkulację przedstawionej przez Wykonawcę ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4, Wykonawca otrzymał kilka ofert od ewentualnych podwykonawców, które przedłożył Zamawiającemu. Oferty potencjalnych podwykonawców zostały przedstawione Zamawiającemu, nie są to więc jak twierdzi Odwołujący oferty jakie zostały rzekomo przedstawione Wykonawcy i nie mogły mieć żadnego wpływu na wysokość zaoferowanej w ofercie ceny na realizację zamówienia, gdyż niedopuszczalnym jest wyjaśnianie ceny ofertowej, dowodami , których sam wykonawca nie uwzględniał na dzień składania ofert - co wyraźnie w formularzu ofertowym zaznaczył — takie twierdzenie jest nieuprawnione, gdyż Wykonawca na etapie składania oferty nie miał obowiązku wskazać konkretnego podwykonawcy, co nie oznacza, że nie posiada ofert współpracy od potencjalnych podwykonawców i że na podstawie zaoferowanych mu warunków współpracy nie może kalkulować własnej oferty, tym bardziej, że oferty potencjalnych podwykonawców przedstawił Zamawiającemu. Wobec powyższego Zamawiający stoi na stanowisku, że Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia dokonując kalkulacji przedmiotu zamówienia wziął pod uwagę wszelkie niezbędne koszty mogące mieć wpływ na zaoferowaną cenę i rzetelną realizację zamówienia. Wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami są w ocenie Zamawiającego wystarczające i nie budzą wątpliwości. Dodatkowo podkreślić należy, że Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia realizuje od 2018 roku usługi utrzymania czystości i porządku na rzecz Gminy Wrocław, które zostały udzielone w oparciu o taki sam opis przedmiotu zamówienia (zakres czynności do wykonania, częstotliwość, obszar). Wszystkie dotychczasowe umowy z tym Wykonawcą były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Odnosząc się do zarzutu nie zachowania przez Zamawiającego jawności postępowania opartego na niedostatecznej w ocenie Odwołującego analizie dowodów przedłożonych przez Wykonawcę do postępowania w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazuje, że zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca wyjaśnił, że zastrzeżone przez niego informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Wykonawca wskazał, że konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Wykonawca podjął też działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych tzn. stosuje specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione. Ponadto Wykonawca wskazał, że stosuje wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - pracownicy Wykonawcy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania w tajemnicy służbowej tych danych. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy PZP nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc Zamawiający musiał uznać, że Wykonawca podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji skoro zobowiązał swoich pracowników do zachowania tych informacji w tajemnicy i podpisania stosowanych oświadczeń, oraz stosuje specjalną procedurę obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach współpracujących z Wykonawcą i warunkach tej współpracy. Ponadto informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach w ocenie Zamawiającego stanowią tajemnice organizacyjne przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne informacje mające wartość gospodarczą to w szczególności informacje handlowe, w ocenie Zamawiającego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje spełniają kryteria przynajmniej informacji organizacyjnych i handlowych ponadto Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, Zamawiający był więc zobowiązany do ich nieujawniania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca S&A Service sp. z o.o. z Wrocławia (pismo z dnia 18 lutego 2020 r.) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystąpienie okazało się nie skuteczne, albowiem wykonawca nie udowodnił, że przekazał kopię zgłoszonego przystąpienia Odwołującemu, co jest wymagane ustawą Pzp. Zgodnie z jej art. 185 ust. 2 zdanie drugie: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”. Wbrew twierdzeniom nie wykazał tej okoliczności, a taki zarzut braku doręczenia kopii zgłoszenia podniósł Odwołujący. Rozpoznając wniosek Zamawiającego odnośnie odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust.1 Pzp Izba stwierdziła, że wniosek jest niezasadny. W tym przypadku zamawiający w zakresie tego wniosku stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu na wskazanej podstawie prawnej jako złożone przez podmiot nieuprawniony, albowiem Konsorcjum podlegałoby wykluczeniu z przedmiotowego postępowania gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert. W niniejszej sprawie oferta wnoszącego odwołanie wykonawcy nie została dotychczas odrzucona, także ten wykonawca nie został dotychczas wykluczony z postępowania. Zatem odwołanie wbrew twierdzeniom zamawiającego zostało wniesione przez podmiot uprawniony i wnoszący odwołanie wykonawca miał legitymację procesową wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania, w szczególności skutkiem zaskarżonych czynności, w tym wyborem oferty konkurencyjnego wykonawcy może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, o ile potwierdziłyby się podnoszone w odwołaniu zarzuty. Izba podkreśla, że ten wykonawca - kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej - do czasu uczestnictwa w postępowaniu będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia. Rozpoznając odwołanie, Izba w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów ustaliła co następuje: Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą zadania 1 i 4 dla których za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy S&A Service sp. z o.o. z Wrocławia (wykonawca S&A) z ceną: dla zadania 1 - 203.304,55 zł, a dla zadania 4 - 285.196,46 zł. Zamawiający w wezwaniu o wyjaśnienie tych cen podał, że działając (.) na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp prosi o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 4) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wysokość ceny w ofercie w zadaniu nr 1, 3 i 4 może wskazywać, że nie uwzględnili Państwo w niej wszystkich obowiązków niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ oraz w projekcie umowy. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione poniżej różnice cen mogą wskazywać również na zamiar realizacji zamówienia poniżej faktycznych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z tym koniecznym jest przedstawienie czynników cenotwórczych”. Odnośnie spornych zadań 1 i 4 wskazał: „ZADANIE NR 1 Wartość Państwa oferty wynosi 203.304,55 zł brutto. Średnia wartość arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert dla zadania nr 1 wynosi 296.532,33 zł brutto. W związku z powyższym zaoferowana wartość oferty jest niższa o ponad 30% od średniej wartości arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. (■■■) ZADANIE NR 4 Wartość Państwa oferty wynosi 285.196,46 zł brutto. Szacunkowa wartość zamówienia dla zadania nr 4 wynosi 480.933,63 zł brutto. W związku z powyższym zaoferowana wartość oferty jest niższa o ponad 30% od powyższej wartości zamówienia”. Zamawiający zwraca się o złożenie szczegółowych wyjaśnień dla każdego z ww. zadania, w tym złożenie dowodów, w szczególności w zakresie, o którym mowa powyżej, dotyczących powodów zaproponowania takiej niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający informuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Stosując art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia dla każdego z ww. zadania wraz z dowodami należy złożyć (...) W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca S&A podał w szczególności, że podane ceny uwzględniają wszystkie zobowiązania i obejmują wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Są cenami w pełni rynkowymi i odpowiadają warunkom stawianym przez Zamawiającego, a ponadto stanowią bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia. Wyjaśniając ceny ofert na poszczególne zadania i dowodząc, że nie stanowią one rażąco niskiej ceny, podał, że w kalkulacji uwzględnił poniższe elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zmówienia, takie jak: 1) „Doświadczenie - jako firma posiadamy kilkunastoletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie_na terenie miasta Wrocławia, potwierdzone zadowoleniem naszych klientów (DOWÓD NR 1). Ponadto od kilku lat świadczyliśmy należycie usługi na rzecz Wrocławskich Mieszkań Sp. z o.o. w przedmiotowym zakresie, co poświadczali Państwo referencjami. Mając powyższe na uwadze znany jest nam więc charakter usługi, wymogi z nią związane (oczywiście przy uwzględnieniu obecnych zapisów w SIWZ) oraz rzeczywiste koszty. Mając na uwadze powyższe zaproponowane ceny w zadaniach nr 1, 3 oraz 4 są wynikiem rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy. 2) Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych: Część kosztów tj. zakup środków, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez nas, przekłada się na niższą cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. (DOWÓD NR 2 - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Potencjał ludzki - Zatrudniamy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowej usługi, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. Koordynator usług z ramienia naszej firmy, oraz pozostali pracownicy, w związku z realizacją przedmiotowej usługi obecnie, posiadają doświadczenie w kierowaniu i realizacji tej usług. Mają oni wypracowane optymalne procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Spółka posiada spory potencjał kadrowy. 3) Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego przedstawiamy kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań (DOWÓD nr 4). Zwracamy uwagę również na to, że do zagospodarowania pozostanie jeszcze kwota z tytułu odliczeń VAT, która może zostać przeznaczona bądź na pokrycie wszelkich dodatkowych kosztów lub też powiększyć zysk Spółki dla zadania nr 1 wynosi ona 36.299,78zł, dla zad. nr 3 57.600,46 zł oraz dla zad. nr 4 - 49.894,78zł. Reasumując, w zaproponowanej przez nas cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w siwz, a także został uwzględniony zysk firmy. 4) Wykonawca nie korzysta z przepisów prawa ochrony środowiska. 5) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy - na kalkulację przedstawionej przez nas ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4 wpływ ma w również uwzględnienie ewentualnej współpracy z podwykonawcą. W załączeniu przedstawiamy oferty współpracy w zakresie realizacji usługi pn. „Świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław” złożone naszej firmie (DOWÓD NR 3- TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla S&A Service Sp. z o.o. sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz oględzin miejsca realizacji usługi oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku”. Reasumując stwierdził, że (.) w połączeniu z wieloletnim doświadczeniem w koordynowaniu przedmiotowego zakresu prac przez S&A Service Sp. z o.o. daje silne podstawy do przyjęcia, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. (.). Wykonawca przedstawił w załączeniu do wyjaśnień powołane w ich treści dowody, również dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Podał, że wskazane dowody z adnotacją „tajemnica przedsiębiorstwa” w pełni wypełniają przesłanki określone w postanowieniach przepisu art. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z tym przepisem (.) określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku jeżeli spełnia łącznie trzy poniższe warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00).” Dalej podał, że wskazane przez wykonawcę (...) informacje wypełniają ww. przesłanki uzasadniając tym samym objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Na dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi wrażliwymi, objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż stosujemy wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi pracownicy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących.” Wykonawca wzór takiego oświadczenia także załączył do wyjaśnień . Izba zważyła, co następuje: Kluczowy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczy złożonych przez wykonawcę S&A Service sp. z o.o. wyjaśnień do ceny ofertowej w piśmie z dnia 24 stycznia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2020 r. Odwołujący wskazując na naruszenie art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp stwierdził, że oferta wykonawcy S&A Service sp. z o.o. z naruszeniem wskazanych przepisów nie została odrzucona, albowiem (...) Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na przyjęty do wyceny nieprawidłowy przelicznik ilości powierzchni do sprzątania w stosunku na ilość osób niezbędnych do realizacji zamówienia wg obowiązujących norm, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych (.). Stwierdził, że wykonawca (..) nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, co więcej opisany przez Wykonawcę sposób obliczenia ceny w wyjaśnieniach ceny wskazuje, iz Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, przedstawiając błędne rachunki i obliczenia, niepełną kalkulację kosztów, nie uwzględniając tym samym kalkulacji podstawowych czynności wymaganych i określonych w SIWZ i dokumentach postępowania”. Rozpoznając ten zarzut Izba uznała, że podnoszone naruszenia przepisów ustawy Pzp nie zostały przez Odwołującego wykazane. Wskazany przepis art. 90 ust.2 ustawy Pzp co prawda stanowi, że: ”Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”, jednakże wskazany także art. 90 ust.3 tej ustawy nakazuje Zamawiającemu odrzucić (...) ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia wezwanie”. W niniejszej sprawie wykonawca S&A adekwatnie do cytowanego wezwania przedstawił adekwatne wyjaśnienia, w których odniósł się do każdego z zagadnień i przedstawił dowody (o co wnosił Zamawiający), zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa te dokumenty, który odnosiły się do ofert (warunków współpracy) podwykonawców i dostawców. Dlatego też Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że wykonawca S&A w nawiązaniu do wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 1 oraz nr 4, w tych wyjaśnieniach wykazał, że w kalkulacji uwzględnił elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zmówienia takie jak: 1) doświadczenie [z uwagi na dotychczas realizowane (od 2018 roku) tożsame usługi w zakresie za zbliżoną cenę do zaoferowanej w niniejszym postępowaniu i znany wykonawcy charakter usługi i wymogi z nią związane, także od strony praktycznego wykonywania tego przedmiotu zamówienia (przy uwzględnieniu postanowień SIWZ) oraz rzeczywiste koszty; 2) sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych: część kosztów tj. zakup środków czystości, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez wykonawcę, przekładają się na niższą niż rynkowa cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków czystości wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Na potwierdzenie posiadanych u dostawców środków czystości, sprzętów oraz serwisantów upustów wykonawca przedstawił oświadczenia tych podmiotów (tajemnica przedsiębiorstwa). 3) potencjał ludzki — wykonawca wyjaśnił, że zatrudnia odpowiedni potencjał kadrowy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. Koordynator usług oraz pozostali pracownicy, w związku z realizacją usługi stanowiącej przedmiot zamówienia już od kilku lat, także obecnie, posiadają doświadczenie w realizacji tej usługi. Mają oni wypracowane optymalne procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań. Wskazał także na co prawda niewielki zysk, ale nie może to świadczyć o nierzetelności kalkulacji ceny. Należało zatem uznać, że zaproponowane ceny są wynikiem - tak jak deklarował wykonawca - rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów wykonawcy. Natomiast Odwołujący kwestionując te wyjaśnienia i podnosząc ich nierzetelność, ogólnikowość i lakoniczność, przede wszystkim, nie wykazał, że oferta wykonawcy S&A zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w tej cenie nie zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w specyfikacji. Odnośnie powołanych w odwołaniu norm ISSA ”B. W. Izba stwierdza, że takie normy w tym postępowaniu, ich zastosowanie w procedurze badania ofert nie były wskazane. W okolicznościach faktycznych tej sprawy Izba zgodziła się z wnioskami Zamawiającego, że wykonawca S&A dokonując kalkulacji przedmiotu zamówienia wziął pod uwagę niezbędne koszty mogące mieć wpływ na zaoferowaną cenę i rzetelną realizację zamówienia oraz, że wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami nie budzą wątpliwości, szczególnie że wykonawca S&A Service realizuje od 2018 roku usługi utrzymania czystości i porządku na rzecz Gminy Wrocław, które zostały udzielone w oparciu o taki sam opis przedmiotu zamówienia (zakres czynności do wykonania, częstotliwość, obszar) i wszystkie dotychczasowe umowy z tym wykonawcą (co podkreślał Zamawiający) były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Powyższe odnosi się także do usuwania odpadów wielkogabarytowych, których wywozem w pierwszej kolejności zajmuje się spółka ECO SYSYTETM i których wywóz przez firmę sprzątającą może następować incydentalnie oraz, że takich zdarzeń nie było w zeszłym roku. Odnośnie podwykonawstwa, Izba stwierdza, że wykonawca wskazał, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy ma wpływ na kalkulację przedstawionej przez wykonawcę ceny oraz, że dysponuje kilkoma ofertami od ewentualnych podwykonawców, które wraz z wyjaśnieniami przedłożył Zamawiającemu. Wykonawca na etapie składania oferty nie miał obowiązku wskazać konkretnego podwykonawcy, co nie oznacza, że nie dysponował uzgodnionymi warunkami współpracy z potencjalnymi podwykonawcami na podstawie których mógł kalkulować ceny. Powyższe potwierdził ich pisemnymi ofertami, które załączył do wyjaśnień (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zatem w tych okolicznościach także zarzut naruszenia art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oparty na twierdzeniu, że (.) złożenie oferty przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca na dzień składania ofert wskazywał jasno w formularzu ofertowym, że na dzień składania ofert nie jest mu znany podwykonawca, któremu przekaże do realizacji część zamówienia, a w przedłożonym piśmie tytułowanym jako wyjaśnienia, wskazał, że zaproponowana w ofercie cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki Wykonawca zawarł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia (.) - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zwraca uwagę, że w składanych wyjaśnieniach wykonawca nie posługuje się pojęciem pejoratywnym „cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki Wykonawca zawarł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia”, sugerowanym przez Odwołującego, ale biznesowymi takimi jak: „Zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla S&A Service Sp. z o.o. sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz oględzin miejsca realizacji usługi oraz z uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku”. Wobec tych ustaleń i stwierdzonego braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy S&A w oparciu o wskazywane przepisy także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp. Ustalenia Izby nie potwierdziły bowiem zasadności zarzutu przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejawiające się w wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i twierdzeń Odwołującego, że wykonawca S&A nie obalił domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odnosząc się do ostatniego zarzutu (nie zachowania przez Zamawiającego jawności postępowania opartego na niedostatecznej w ocenie Odwołującego analizie dowodów przedłożonych przez wykonawcę S&A w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) Izba także ten zarzut (naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znk w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp) uznała za niezasadny. Zgodnie z podnoszonym w odwołaniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa (jak wskazano w odwołaniu) definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca wyjaśnił, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane (standardowo) indywidualnie, kwalifikowane (też standardowo) jako mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy, które nie są podawane do publicznej wiadomości oraz wobec których podejmowane są działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając takie dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby sytuacja wykonawcy w przetargach na rynku usług porządkowych stała się mniej korzystna. Wykonawca (jak podał w piśmie) podjął działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych stosując specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami, a wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione. Wykonawca wskazał także na stosowaną w jego firmie procedurę składania wewnętrznych oświadczeń o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - według tej procedury pracownicy wykonawcy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania w tajemnicy służbowej tych danych. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc w tym stanie faktycznym Zamawiający nie miał podstaw kwestionować skuteczności czynności wskazywanych przez wykonawcę S&A w celu utrzymania poufności informacji, a mianowicie: odebrania oświadczeń o zachowaniu wskazanych informacji w tajemnicy oraz stosowania specjalnej procedury obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach współpracujących z wykonawcą i warunkach tej współpracy. Informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Dodatkowo Izba stwierdza, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy m.in. wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Zatem brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego podnoszonych w zakresie tego zarzutu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W tym przypadku nie uwzględniono wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 3.600 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (uwzględnionej w spisie kosztów) z uwagi na nie przedłożenie rachunku, który jest wymagany zgodnie z § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia. 28 …

…Sygn. akt: KIO 2298/23 WYROK z dnia 22 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego – BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Al. Jerozolimskie 155 U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn przy udziale Wykonawcy ECM Group Polska Spółka Akcyjna, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2298/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Olsztynie, w trybie podstawowym na pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś – granica województwa (zadanie nr 7)”(sygn. postępowania: O/OL.D-3.2411.2.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.08.2023 r., 2023/S 072219284, wobec czynności polegających na wykluczeniu z postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało w dniu 03.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. (sygn. akt KIO 2298/23). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2) a) w związku z art. 109 ust.1 pkt 7) i art. 111 pkt 4) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na to, że Odwołujący nie odwołał się od czynności wykluczenia przez SGGW w dniu 27.01.2023 roku, podczas, gdy brak takiego odwołania nie może stanowić o czynności wykluczenia, a wykluczając wykonawcę na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający powinien zbadać, czy zaistniały łącznie wszystkie przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp, czego zamawiający nie uczynił, a oparł swoje wykluczenie tylko i wyłącznie na niezakwestionowaniu wykluczenia w dniu 27.01.2023 roku, 2)art. 226 ust.1 pkt 2 lit a w związku z art. 109 ust.1 pkt 9) i art. 111 pkt 4-6 i 110 ust.3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie Odwołującego z uwagi na bezprawny wpływ lub próbę bezprawnego wpływu, podczas, gdy Zamawiający nawet nie pokusił się o wskazanie pierwszej części tego przepisu, to jest nawet wskazania, jaki to bezprawny wpływ lub próba wpływu przez Odwołującego na Zamawiającego miała miejsce, w przypadku gdy nie tylko nie wypełniła się dyspozycja tego przepisu, ale Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania naruszenia danej normy, a ponadto jeśli uznać jak twierdzi zamawiający tożsamość norm – art.109 ust.1 pkt 8), 9) czy 10) ustawy Pzp, które Odwołujący stawia na równi to Odwołujący także i w tym zakresie podkreśla skuteczność swojego samooczyszczenia (plik z 14.07.2023), 3)art. 226 ust.1 pkt 2 lit a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp i art. 111 pkt 4-6 i 110 ust.3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na to, że został w poprzednich postępowaniach skutecznie wykluczony, (co sam przyznał), z uwagi na to, że nie upłynęły okresy wykluczenia, a także z uwagi na przeprowadzenie samooczyszczenia według jednego schematu, pomimo, iż sam fakt wykluczenia z przeszłych postępowań nie może być przyczyną wykluczenia, a zamawiający w ogóle nie ocenił w sposób obiektywny samooczyszczenia wykonawcy, 4)art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, 5)art. 252 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż powinna być wybrana oferta Odwołującego, 6)art. 128 ust.4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie co do samooczyszczenia wykonawcy i zadanie pytań w celu rozwiania wątpliwości, a arbitralną ocenę wyjaśnień i przyjęcie faktów, które w żaden sposób z samooczyszczenia Wykonawcy nie wynikają Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualne nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie jego samooczyszczenia oraz nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności odrzucenia jego oferty dokonanej w oparciu o kilka podstaw powiązanych z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 5 i 9, a także W odniesieniu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego wskazując na brak możliwości oparcia decyzji wyłącznie na okoliczności, iż wykonawca ten został wykluczony w związku z tą podstawą z postępowania prowadzonego przez SGGW na „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pod nazwą „Budowa obiektu laboratoryjno-diagnostycznego”, od czego nie odwołał się w drodze środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był dokonać samodzielnie oceny okoliczności faktycznych w celu potwierdzenia zaistnienia podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, które Odwołujący przedstawił wraz z oświadczeniem w JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu z tej podstawy. Decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu ma w ocenie Odwołującego wyłącznie znaczenie dla konkretnego zamawiającego, a nie w każdym kolejnym przetargu, w jakim składa ofertę. W odniesieniu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający nie wykazał bezprawności działania, bezprawności wpływu lub próby wpływu, czyli działania bezprawnego, a zatem sprzecznego z prawem. Zamawiający nie powołał także żadnego postępowania, w której wypełniła się dyspozycja tej normy wobec Odwołującego. Również w zakresie podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, w ocenie Odwołującego Zamawiający powołując się na 3 postępowania, w których na tej podstawie wykonawca został wykluczony, tj. obwodnica Zabierzowa (22.11.2022), Innowacyjne Centrum Nauk Żywieniowych (SGGW – 27.01.2023 r.) oraz rozbudowa drogi nr 22 Czarlin – Knybawa (17.03.2023 r.). Co do postępowania dotyczącego Gąsek, w którym Zamawiający również wykluczył Odwołującego wniesione zostało odwołanie. Odwołujący złożył samooczyszczenie w zakresie związanym z podstawami jego wykluczenia w postępowaniach w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Samooczyszczenie nie odnosi się do sytuacji dotyczących wykluczenia z postępowań, uznając podstawy do samooczyszczenia. Zamawiający negatywnie ocenił samooczyszczenie, z czym Odwołujący się nie zgadza i przedstawia warunki w jakich następuje składanie ofert, na co wpływ na przede wszystkim duża rotacja kadry. Odwołujący wskazał na podejmowane szkolenia w celu uniknięcia na przyszłość błędów przy przygotowaniu ofert, które prowadziły do wykluczenia z postepowań. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, jako niezgodną z warunkami zamówienia w związku z wyceną poz. 2.2.16 i 2.2.17. Odwołujący uwzględnił pracę asystenta technologa w wymiarze 504 dniówek. Ponieważ funkcję tą pełnić miał jeden ze wspólników za zero złotych w formularzu cenowym nie funkcja ta nie została zawarta. Odwołujący założył, iż w ramach wszystkich dniówek na poszczególnych stanowiskach, będzie mógł wykorzystać te środki, również korzystając z przyjętej rezerwy w wysokości 180.000,00 zł. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Podobna sytuacja dotyczy stanowiska inżyniera ruchu/ specjalisty ds. kontaktów za społecznością sprawozdawczością. Odwołujący rozdzielił te funkcje z uwagi na różne kompetencje. Rozliczana ma być liczba faktycznie przepracowanych przez wskazaną osobę dniówek w danym miesiącu rozliczeniowym. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca ECM Group Polska S.A. W dniu 16.08.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania. W zakresie wskazanej podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Zamawiający przyjął, iż wykluczenie Odwołującego w dniu 27 stycznia 2023 r. z postępowania prowadzonego przez SGGW z tej podstawy jako współkonsorcjanta z dniem 7 lutego 2023 r. stało się ostateczne i wiążące w kolejnych postępowaniach przetargowych. Ponieważ odstąpienie od umowy nastąpiło 9 czerwca 2022 r., nie upłynął trzyletni okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 Ustawy. W tej sytuacji Odwołujący aby uniknąć wykluczenia powinien był złożyć samooczyszczenie w zakresie postępowania prowadzonego przez SGGW. W zakresie podstawy wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy Odwołującego jest konsekwencją jego skutecznego wykluczenia z postępowania na Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku. W postępowaniu tym BBC złożyło zaświadczenia z ZUS, po weryfikacji, których okazało się, że (…) Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie jak i Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie, poinformowały Zamawiającego, że nie wydawały zaświadczeń o wskazanych numerach oraz datach ich wydania w odniesieniu do płatników składek BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. oraz P. Łukasza Zdziebłowskiego (str. 40 pliku zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt znajdującego się w Załączniku nr 1 do niniejszej odpowiedzi). GDDKiA Oddział w Gdańsku uznała w tym stanie rzeczy, że działania podjęte przez BBC wypełniają między innymi przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Również wobec tego wykluczenia, co miało miejsce w dniu 17.03.2023 r. Odwołujący nie wniósł odwołania i stało się ono ostateczne. Ponieważ od momentu złożenia nieprawdziwych zaświadczeń nie upłynął okres trzech, lat konsekwencją wykluczenia z postępowania jest wykluczenie Odwołującego z obecnie prowadzonego postępowania. Oceniając samooczyszczenie w zakresie podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy Zamawiający wskazał na cztery postępowania, w których doszło do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w toku rozprawy w sprawie KIO 2143/23 powziął wiedzę o jeszcze jednym postępowaniu, w którym doszło do wykluczenia Odwołującego na tej podstawie, tj. na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok- Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)”.Od tej czynności również nie wniesiono odwołania i nie upłynął okres wskazany art. 111 pkt 6 Ustawy. Ma to świadczyć o nierzetelności samooczyszczenia złożonego Zamawiającemu, które miało uwzględniać informacje aktualne i zgodne z prawdą. Odwołujący w samooczyszczeniu kwestionował podstawy wykluczenia, co Zamawiający miał na uwadze oceniając skuteczność tego samooczyszczenia. Złożenie samooczyszczenia w stosunku do postępowania, w którym wykonawca kwestionuje swoje wykluczenie jest nieskuteczne i świadczy o instrumentalnym traktowaniu procedury. W odniesieniu do wskazanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia Zamawiający wskazał na formularz cenowy, w którym należało wycenić podaną ilość dniówek dla ekspertów wymienionych, w tym wskazanych w poz. 2.2.10 – asystent technologa (504 dniówki) oraz w poz. 2.2.15 – inżynier ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) i specjalista ds. kontaktu ze społecznością i sprawozdawczości (519 dniówek). Formularz cenowy uległ zmianie poprzez dodanie poz. 2.2.10 i połączenie w poz. 2.2.15 dwóch wcześniejszych odrębnych. Odwołujący nie uwzględnił tych zmian w formularzu cenowym. Postąpił wbrew jednoznacznej wytycznej zawartej w pkt. 17.2 SW Z. W postanowieniu tym napisano, że Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. Pozycje 2.2.23, 2.2.24 i 2.2.25 FC są wsparciem technicznym Wydziału Technologii - Laboratorium Drogowego Zamawiającego w zakresie pomocy przy pracach związanych z wykonywaniem badań laboratoryjnych, badań terenowych, czynnościami techniczno – administracyjnymi w ramach kontroli jakości wykonywanych robót budowlanych oraz wsparciem biurowym i pomocniczym w zakresie wykonywania prac niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania kancelarii laboratorium polowego. W związku z tym, personel ten nie jest przewidziany do dyspozycji Inżyniera Kontraktu. Zamawiający świadomie scalił pozycje inżyniera ruchu/specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i sprawozdawczością, ponieważ są to stanowiska wymagające pracy zarówno w terenie, jak i czynności administracyjnych. Przy realizacji inwestycji na DK65 zad. 4 (Gąski - Ełk) i zad. 7 (Nowa Wieś Ełcka - gr. woj.), które będą realizowane bez zamknięcia drogi (pod ciągłym ruchem wahadłowym), sytuacje konfliktowe ze społecznością będą miały miejsce na płaszczyźnie funkcjonowania tymczasowej organizacji ruchu. Wobec powyższego, połączenie obowiązków inżyniera ruchu oraz specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i sprawozdawczością jest w pełni uzasadnione. Powiązanie tych funkcji miało na celu pełne wykorzystanie potencjału osoby zajmującej to stanowisko i pełne jej zaangażowanie, a tym samym obniżenie kosztów usługi. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. (dalej jako BBC) oraz pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający w pkt 9 IDW przewidział, jako podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 109 Ustawy fakultatywne przesłanki, w tym wskazane w ustępie 1 pkt 7, 8, 9 i 10. W pkt 9.3 wskazał również, iż w zależności od zaistniałej podstawy (obligatoryjnej i fakultatywnej) wykluczenie następuje na odpowiedni okres wskazany w art. 111 Ustawy. Pkt 9.5 i 9.6 IDW dotyczą procedury samooczyszczenia mającej zastosowanie do wykonawców podlegających wykluczeniu, w tym wskazanych fakultatywnych podstawach wykluczenia. Odwołujący w formularzu JEDZ w części III (podstawy wykluczenia), lit. C w odpowiedzi na pytanie:Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, zaznaczył odpowiedź NIE. Na pytania: - Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? udzielił odpowiedzi twierdzących „TAK”. Ponadto, Odwołujący jako opis wskazał na samooczyszczenie BBC, wyjaśnienia BBC wraz z załącznikami. Załączone samooczyszczenie dotyczy przypadków wykluczenia BBC z postepowań na podstawie fakultatywnej przesłanki dotyczącej wprowadzenia w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy i wcześniej art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp). Wyjaśnienia załączone przez BBC zawierają oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu od umowy. Prezentują one szczegóły związane z umowami, od których odstąpili zamawiający lub złożyli oświadczenia o ich wypowiedzeniu, które w ocenie Odwołującego wskazywać miały, iż nie mogły one wywierać skutku prawnego z uwagi na prawidłową realizację umów. Odwołujący wskazał, iż w świetle okoliczności w jakich doszło do wypowiedzenia umów nie może przyznać się do poważnego wykroczenia w formularzu JEDZ, gdyż zdarzenia te w ocenie BBC nie miały w rzeczywistości miejsca – zamówienia były realizowane w sposób należyty a oświadczenia o odstąpieniu od umów złożone przez zamawiających były niezasadne, zaś same okoliczności realizacji zamówienia pozostają pomiędzy stronami sporne. Załącznikiem do pisma jest zbiór korespondencji dotyczących wskazanych spraw. W piśmie z 14.07.2023 r. BBC złożył oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia w związku z faktem wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Krakowie (wykluczenie z 22.11.2022 r.), postępowaniu prowadzonym przez SGGW (wykluczenie z 27.01.2023 r.), GDDKiA Oddział w Gdańsku (wykluczenie z 17.03.2023 r.), GDDKiA Oddział w Olsztynie (wykluczenie z 11.07.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7-10 – postępowanie Gąski). W dniu 24.07.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucił ofertę Odwołującego: 1) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie zaktualizowanego samooczyszczenia z 14.07.2023 r. Zamawiający uznał, iż ·w dniu 27 stycznia 2023 r. SGGW w Warszawie wykluczyła BCC z uwagi na nieprawidłową realizację wcześniejszej umowy, co skutkowało odstąpieniem od niej przez SGGW; ·z dniem 7 lutego 2023 r. wykluczenie dokonane przez SGGW stało się skuteczne; ·od odstąpienia od umowy przez SGGW nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 ust. 4 ustawy Pzp, a BBC nie pojęło nawet próby przeprowadzenia samooczyszczenia w stosunku do tego przypadku. 2) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 111 pkt 4-6 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, iż przeprowadzona procedura samooczyszczenia była niedostateczna, gdyż podjęte działania naprawcze są niewystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego. Wykonawca kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, co wynika z załączonej korespondencji prowadzonej z zamawiającymi. Zamawiający wskazał w podsumowaniu, iż: ·w 4 przypadkach zostało skutecznie wykluczone z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt. 9 lub pkt 10 ustawy Pzp; ·nie upłynęły okresy wykluczenia o których mowa w art. 111 pkt 4 lub pkt 5 lub pkt 6 ustawy Pzp; · BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu (wyjaśnienia - kontrola komisji ds. badania ofert - szkolenie), którego celem jest jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu” swojego postępowania. 3) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy – w związku z brakiem wyceny wszystkich pozycji wymienionych w formularzu cenowym, tj. dla asystenta technologa (504 dniówki) oraz inżynier ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) kontaktów ze społecznością i sprawozdawczości (519 dniówek). Uwzględniając powyższe Izba zważyła. Izba oddaliła odwołanie w całości. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest prawidłowa tak zarówno w odniesieniu do oceny podmiotowej Wykonawcy, jak i zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia. Odnosząc się do oceny związanej z badaniem przesłanek fakultatywnych wykluczenia z postępowania, skład orzekający uznał, iż dla potwierdzenia zasadności żądania przywrócenia do oceny oferty koniecznym było wykazanie przez Odwołującego, iż żadna z podstaw wykluczenia wobec niego nie zachodziła. Ponieważ Zamawiający wykluczył Wykonawcę, a w konsekwencji odrzucił jego ofertę, w zbiegu z kilkoma przesłankami z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8, 9 i 10 Ustawy, potwierdzenie chociażby jednej z tych podstaw prowadziło do uznania prawidłowości dokonanej oceny. Jednocześnie należy zauważyć, iż zdarzenia mające uzasadniać wykluczenie Odwołującego związane były przede wszystkim z realizowanymi wcześniej umowami, które nie zostały wykonane w związku z ich rozwiązaniem przed czasem (odstąpieniem, wypowiedzeniem), jak również stwierdzonymi przez innych zamawiających podstawami wykluczenia w związku z oświadczeniami i dokumentami składanymi w postępowaniach (JEDZ i zaświadczenie z ZUS). Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania opierał się przede wszystkim na ustaleniu, iż Odwołujący będąc wykluczanym w postępowaniach w związku z przesłankami wskazanymi w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy nie wnosił środków ochrony prawnej, a w związku z okresem na jaki to wykluczenie następowała w świetle art. 111 Ustawy, uznawał się związany rozstrzygnięciem w zakresie przesłanek. Jednocześnie Odwołujący nie podejmował środków w celu samooczyszczenia i wnioskował o samodzielną ocenę okoliczności opisanych w dokumencie załączonym do JEDZ. Ponadto, przedmiotem sporu pomiędzy stronami była ocena skuteczności procedury samooczyszczenia podjętej w odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustaw. Tym samym skład orzekający odniósł się do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie wskazanym w informacji przekazanej wykonawcom, uwzględniając argumentację stron prezentowaną w pismach procesowych oraz na rozprawie. W ocenie składu orzekającego Zamawiający w sposób poprawny wywiódł z oświadczeń i wyjaśnień BBC, iż Wykonawca nie przyznaje się do odpowiedzialności za zdarzenie, które prowadziły do jego wykluczenia w styczniu 2023 r. z postępowania prowadzonego przez SGGW na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy (pierwsza podstawa odrzucenia oferty). Odwołujący w oświadczeniu w JEDZ zaprzeczył, aby występowała podstawa do wykluczenia w odpowiedzi na pytanie powiązane z przesłanką ustawową. Ponadto, skład orzekający uznał, iż załączone do oświadczenia w JEDZ informacje o kwestiach spornych faktycznie wskazują na zaprzeczenie wystąpienia rzeczywistego uzasadnienia dla wykluczenia Odwołującego w marcu 2023 r. z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, w oparciu o przesłankę fakultatywną z art. 109 ust. 1 pkt 9 (druga podstawa odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wprawdzie w oświadczeniu w JEDZ udzielił odpowiedzi twierdzącej, to w załączonym dokumencie prezentował odmienną ocenę zasadności dokonanego wykluczenia, które było ostatecznym dla wykonawcy w zakończonej procedurze przetargowej. Odwołujący w odniesieniu do podstawy odrzucenia związanej z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy sprowadzał swoją argumentację do twierdzenia, iż dla ustalenia wystąpienia przesłanek objętych tymi przepisami konieczne jest dokonanie samodzielnie przez Zamawiającego ich weryfikacji, niezależnie od ustalenia, że podstawa ta znalazła zastosowanie wobec Odwołującego w innym postępowaniu przetargowym. Odwołujący traktował zatem możliwość uznania, iż podlega wykluczeniu w oparciu o wskazane podstawy prawne jako prerogatywę konkretnego zamawiającego w konkretnym postępowaniu, co miałoby nakładać na każdego zamawiającego obowiązek szczegółowej analizy informacji spornych pomiędzy stronami, które Odwołujący prezentował nie przyznając się jednocześnie do deliktu, który został stwierdzony w innym postępowaniu przetargowym. Tym samym Odwołujący nie uznawał się za odpowiedzialnego naruszenia, które doprowadziło do odrzucenia jego oferty w innych postępowaniach i nie korzystał z możliwości samooczyszczenia. Procedura ta była natomiast przyjęta i wdrożona u Wykonawcy w zakresie związanym z podstawą wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy (wprowadzenia zamawiającego w błąd). Ponieważ Odwołujący został wykluczony ze zbiegu różnych podstaw prawnych przyjęcie, iż co najmniej jedna z nich miała uzasadnienie prowadzić musiało do stwierdzenia, że czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy była prawidłowa. Jednocześnie zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy opierany był na wspólnym argumencie i podobnym stanie faktycznym i prawnym, gdyż wspólnym uzasadnieniem dla wykluczenia było stwierdzenie, iż w innych postępowaniach ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego, co nie zostało zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej i przy braku upływu okresu na jaki wykonawca został z tej podstawy wykluczony, Zamawiający uznawał, iż jest związany tą oceną, jako ostateczną. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, a wnioski Odwołującego o potrzebie dokonywania samodzielnej oceny przez każdego kolejnego zamawiającego sytuacji wykonawcy wobec okoliczności, które zostały już ocenione jako wyczerpujące przesłanki wykluczenia w postępowaniu, prowadziłoby do wypaczenia celu ustawy, jakim jest wykluczenie na okres wskazany w art. 111 Ustawy wykonawcy wobec którego wystąpiły podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 i inne objęte tą regulacją. Prowadzić musiałoby to bowiem do uznania, iż czynność wykluczenia w danym postępowaniu będzie wywoływać skutek na przyszłość tylko w sytuacji gdy kolejny zamawiający tak samo oceni okoliczność, w jakich doszło do wykluczenia. Taka sytuacja naruszałaby tak cel jak i sens wprowadzenia przesłanki wykluczenia powiązanej z okresem karencji, na jaki to wykluczenie obowiązuje w przetargach prowadzonych na podstawie przepisów Ustawy. W sytuacji gdy zachowanie wykonawcy wyczerpujące przesłankę wykluczenia zostanie stwierdzone i wykazane przez zamawiającego w postępowaniu to decyzja tego zamawiającego wywołuje skutek dla sytuacji wykonawcy w przyszłych postepowaniach, w okresie na jaki ustawa wiąże skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Ustawa nie dopuszcza odstępstwa od stosowania okresu wykluczenia na jaki następuje ono w drodze decyzji zamawiającego, jeżeli stanie się ona ostateczna na skutek braku skorzystania z środków ochrony prawnej lub ich wyczerpania. Takie działanie przepisów potwierdzone zostało między innymi w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23 wskazaniem, iż wykluczenie z postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 jest quasi sankcją karną, nie ogranicza się bowiem w swoich skutkach tylko do tego przetargu, w którym zostaje orzeczona, ale (poprzez art. 111 pkt 4) rozciąga się dalej w czasie na okres kolejnych 3 lat, wykracza więc poza odpowiedzialność czysto kontraktową (podobne stanowisko w wyroku sygn. akt XXIII Zs 71/22). Wartym przywołania jest również wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 15.04.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym wprost wskazano na brak kognicji Izby do oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postepowaniach, co do których nie składano nawet odwołań, jak i znaczenia prawomocnej decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy, co oznacza jednocześnie, iż zastosowanie znajdzie art. 111 Ustawy. Poza opisanym skutkiem decyzji danego zamawiającego o wykluczeniu stanowi ona dla wykonawcy jasny sygnał w jaki sposób należy sytuację tą uwzględniać w kolejnych postępowaniach. Wykonawca zobowiązany jest w takiej sytuacji potwierdzić fakt podlegania wykluczeniu (jeżeli okres na jaki to wykluczenie następuje z mocy prawa nie upłynął), co pozwala na skorzystanie z samooczyszczenia. Tylko w przypadku, gdy zachodzi podstawa wykluczenia mechanizm ten może znaleźć zastosowanie (por. wyrok z 17.06.2022, sygn. XXIII Zs 71/22). W stanie niniejszej sprawy Odwołujący udzielając odpowiedzi na jedno z pytań nie przyznał faktu podlegania wykluczeniu w oświadczeniu złożonym w JEDZ, zaprzeczając tym samym rzeczywistemu stanowi prawnemu w jakim się znajdował, a który wywołały decyzje zamawiających w innych dwóch postępowaniach. Należy zauważyć, iż badanie czy w danym postępowaniu wykonawca nie dopuścił się naruszeń, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę wykluczenia jest czym innym, niż wskazanie na fakt podlegania wykluczeniu w związku z już przesądzoną oceną innego zamawiającego, wynikającą z innych zdarzeń i okoliczności. W sytuacji, gdy doszło do jego wykluczenia z postępowania ze skutkiem rozciągniętym w czasie, chcąc uniknąć wykluczenia w obecnym postępowaniu Odwołujący miał możliwość skorzystania z samooczyszczenia, to jednak wymagało przyznania faktu podlegania wykluczeniu. Utrzymywanie, iż sytuacja która miała miejsce przy realizacji umowy zawartej z SGGW nie wyczerpywała przesłanek wykluczenia oznaczała, iż Wykonawca nie poczuwa się do odpowiedzialności i nie widzi uzasadnienia dla samooczyszczenia. Podobnie należy ocenić stanowisko co do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku powiązanych z przesłanką art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy. Odwołujący w tym zakresie jednak w oświadczeniu w JEDZ potwierdził swoją odpowiedzią fakt zaistnienia podstawy do jego wykluczenia w innym postępowaniu, jedna w oświadczeniu stanowiącym wyjaśnienie okoliczności, prezentował wnioski odmienne, niż wynika to z samej odpowiedzi. Również w tym zakresie wykonawca nie korzystał z procedury samooczyszczenia i nie kwestionował ewentualnego istnienia zaniechania po stronie Zamawiającego w zakresie braku wezwania do jej przeprowadzenia w związku z udzieloną odpowiedzią. Stanowisko Odwołującego co do zaistnienia podstaw wykluczenia objętych normą art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy jest jednoznaczne i wskazuje, że w jego ocenie nie można traktować decyzji innych zamawiających jako wiążących dla jego sytuacji w obecnym postępowaniu. Swoje stanowisko w tym zakresie skład orzekający przedstawił powyżej. Odnosząc się dalej do samej procedury samooczyszczenia, ograniczonej do przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy Izba podziela ocenę Zamawiającego, uznając, iż wskazane mechanizmy szkoleń pracowniczych, ukierunkowane wyłącznie na poprawne przygotowanie ofert w przetargach, nie oznacza, że ocena wiarygodności Wykonawcy mogła być odmienna. Można oczywiście zgodzić się z Odwołującym, iż błędy pracowników mogły być uzasadnieniem dla wyjaśnienia nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji, to jednak nie jest to jedyne możliwe uzasadnienie. Równie wiarygodnym jest stwierdzenie, iż decyzja o tym jakiej treści oświadczenie należy złożyć podejmowana jest poza personelem i pochodzi od organu kierującego działalnością bieżącą. Ponadto, treść oferty podlegać powinna nadzorowi osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy, a z przedłożonych dowodów w postaci szkoleń nie wynika, czy obejmowały one osoby decyzyjne w organizacji przedsiębiorcy. Przechodząc dalej do uzasadnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, skład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego. Prezentowane w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie argumenty strony zamawiającej znajdują oparcie w treści swz i jednoznacznego zakazu dokonywania zmian w zakresie pozycji formularza cenowego. Odwołujący swój błąd uzasadniał po pierwsze wskazaniem, iż uwzględnił pracę asystenta technologa w wymiarze 504 dniówek, gdyż funkcję tą pełnić miał jeden ze wspólników za zero złotych. Tym samym w formularzu cenowym nie została zawarta. Odwołujący założył, iż w ramach wszystkich dniówek na poszczególnych stanowiskach, będzie mógł wykorzystać te środki, również korzystając z przyjętej rezerwy w wysokości 180.000,00 zł. Ponadto, odnosząc się do potrzeby ujęcia w dwóch pozycjach funkcji połączonych przez Zamawiającego uzasadniał to rozbieżnym zakresem zadań. Odnosząc się do tej argumentacji, skład orzekający przychylił się do wniosków Zamawiającego, w szczególności o potrzebie wyceny wszystkich funkcji w wymiarze dniówek wskazanych w formularzu cenowym. Przyjęcie stanowiska Odwołującego oznaczałoby nieporównywalność ofert, w których należało wycenić taką sam ilość stanowisk, a te były również powiązane z ilością dniówek przypisaną do funkcji. Na etapie oceny ofert nie mogą mieć znaczenia rysowane przez Odwołującego scenariusze wykorzystania części dniówek objętych kalkulacją cenową w zależności od rzeczywistych nakładów kadrowych, co oznaczałoby brak zachowania tych samych zasad oceny dla wszystkich wykonawców, jak i prowadziłoby do naruszenia uczciwej konkurencji, której gwarancją jest stosowanie ustalonych w postępowaniu warunków ofertowania. Dopuszczalne zmiany w treści oferty uzasadnione mogą być wyłącznie przypadkami opisanymi w Ustawie, chociażby w zakresie korekty omyłek i niezgodności oferty z warunkami zamówienia. To jednak nie stanowiło podstawy zarzutów, a tym samym należało przyjąć jasne wytyczne dla sporządzenia oferty, w szczególności w zakresie wyceny prac, jako rozstrzygające dla decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zgodnie z pkt 17.2 swz obowiązkiem wykonawcy była wycena każdej pozycji formularza cenowego. W ocenie składu orzekającego, nie było w tych okolicznościach również podstawy do żądania złożenia wyjaśnień, które nie mogły zmienić jednoznacznej treści oferty. Wykonawca nie wykazywał nawet miało dojść do omyłki, czy też innego niezamierzonego błędu, a tym samym wyjaśnienia, do jakich miałby wezwać Zamawiający mogły prowadzić wyłącznie do przedstawienia tych argumentów, jakie podnosił Odwołujący w odwołaniu. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący:………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt KIO 3007/25 WYROK Warszawa, dnia 5 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SIGN 4 SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, SIGN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, SIGN Polska Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, MASS SOLUTIONS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Mokotów, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MSA SECURITY Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławczego w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SIGN 4 SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, SIGN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, SIGN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, MASS SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3007/25 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Mokotów, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Urzędu m. st. Warszawy Dzielnicy Mokotów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 12 czerwca 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00276592/01. W dniu 21 lipca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SIGN 4 SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, SIGN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, SIGN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, MASS SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, zwani dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum SIGN”, wnieśli odwołanie od czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu wskazania podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Agencja Ochrony Kowalczyk Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „Konsorcjum Kowalczyk") w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 lipca 2025 r., 2) zaniechaniu wezwania wykonawcy MSA Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej „wykonawcą MSA Security") do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej w postępowaniu, która nie pozwala na pokrycie kosztów wytworzenia usługi objętej postępowaniem, 3) wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę MSA Security, pomimo że Zamawiający zaniechał skierowania wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, a zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2025 i 2026, co powinno prowadzić do jej odrzucenia, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MSA Security, 5) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wskazania podstawy faktycznej i​ prawnej odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Kowalczyk, co powoduje, że wydana w dniu 16 lipca 2025 r. decyzja nie zawiera wszystkich wymaganych elementów (zarzut nr 1), 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy MSA Security do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny, jaką stanowią koszty pracy pracowników, są skalkulowane poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MSA Security, pomimo że wykonawca złożył ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej ceny, tj. kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników, a tym samym oferta nie pokrywa wszystkich kosztów wytworzenia usługi (zarzut nr 2), 4) art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oferty wykonawcy MSA Security, pomimo iż Zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy procedury oceny ofert złożonych w postępowaniu, gdyż w przypadku prawidłowego dokonania czynności oceny ofert to oferta Odwołującego powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu, a oferta wykonawcy MSA Security podlega odrzuceniu (zarzut nr 4), 5) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oferty wykonawcy MSA Security podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut nr 5). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MSA Security jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy MSA Security do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zakresie opisanym w odwołaniu, odrzucenie oferty wykonawcy MSA Security, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SW Z w postępowaniu oraz wskazanie uzasadnienia faktycznego i prawnego każdej z odrzuconych ofert, w tym oferty Konsorcjum Kowalczyk. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 16 lipca 2025 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy MSA Security jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Według Odwołującego oferta wykonawcy MSA Security podlega odrzuceniu, a Zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych składowych, które powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, gdyż oferta jego konkurenta została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia usługi. W rezultacie odrzucenie oferty wykonawcy MSA Security pozwoliłoby na wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Uzasadniając podtrzymane na posiedzeniu Izby zarzuty odwołania, w tym ten dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy MSA Security do wyjaśnienia zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 PZP, Konsorcjum SIGN podało, że w piśmie z dnia 1 lipca 2025 r. zwróciło uwagę Zamawiającego na stwierdzone nieprawidłowości w kalkulacji ceny ofertowej MSA Security, które powinny doprowadzić do skierowania do tego wykonawcy wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Cena ofertowa tego wykonawcy nie pozwalała w ocenie Odwołującego na zaspokojenie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników. Zamawiający wskazując na małą różnicę w cenach ofertowych Odwołującego i wykonawcy MSA Security stwierdził, że nie widzi potrzeby kierowania takiego wezwania, jednakże zapomniał o tym, że to nie różnice kwotowe pomiędzy cenami ofertowymi poszczególnych wykonawców są kluczowe, a to co w cenie zostało uwzględnione. Odwołujący w swoim piśmie zwrócił uwagę na istotne nieprawidłowości w kalkulacji wykonawcy MSA Security, w tym tak istotne jak zaniżenie kosztów zatrudnienia pracowników. Odwołujący podkreślił, że w zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i mienia takich jak w tym postępowaniu niekwestionowaną okolicznością jest to, że koszt związany z zatrudnieniem osób jest najistotniejszym elementem cenotwórczym, który ma wpływ na całkowitą oferowaną cenę. Art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP wprowadził normę prawną zgodnie z którą, w szczególności wyjaśnienia mogą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Ponadto Odwołujący podniósł, że ustawa PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, jeśli zamówienie dotyczy usług, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu. W związku z tym zaniechanie wezwania wykonawcy MSA Security do wyjaśnień Odwołujący traktuje jako naruszenie przepisów ustawy PZP, skoro jeśli Zamawiający powziął informację o tym, że oferta jest rażąco zaniżona a tym samym może to prowadzić do braku możliwości wykonania zamówienia, a nie podjął jakichkolwiek działań. Taki brak działania po stronie Zamawiającego może być w ocenie Odwołującego traktowany jako nierówne traktowanie wykonawców i naruszający uczciwą konkurencję. Ponadto uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do poprawności kalkulacji wzbudziła stawka z pozycji 4 nr Formularza cenowego jako nieuwzględniająca pracy w godzinach nocnych, która może wystąpić w toku realizacji zamówienia. Natomiast dla pozycji nr 1 Formularza wynagrodzenie zaniżono na poziomie 3 gr na każdej godzinie. Odwołujący dodał, że Zamawiający w Załączniku nr 1 do umowy – szczegółowy OPZ z wykazem obiektów wskazał:„(...) Godziny zabezpieczenia prewencyjnego mogą być realizowane we wskazanych przez Zamawiającego jednostkach podległych Urzędowi Dzielnicy Mokotów", z czego wprost wynika brak wskazania godzin, w jakich usługa ta będzie mogła być realizowana. Ideą zabezpieczenia godzin prewencyjnych przez wykonawcę jest zarezerwowanie i gotowość realizacji określonego limitu godzin pracy pracowników ochrony fizycznej, które mają zostać wykorzystane ad hoc – prewencyjnie lub interwencyjnie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Nie są to godziny, które przypisano do stałych posterunków – jest to elastyczny bufor, który może być uruchamiany np. w razie wzrostu zagrożenia (protesty, kradzieże, sabotaż), przy okazji wydarzeń specjalnych (audyt, dostawa wartościowego mienia, VIP), w okresach zwiększonego ryzyka (np. święta, noc sylwestrowa). Odwołujący podał, że to on teraz realizuje zamówienie na rzecz Zamawiającego, więc wie, że tego rodzaju zdarzenia mogą wystąpić w toku realizacji umowy, a tym samym skalkulowanie wynagrodzenia na prawidłowym poziomie jest konieczne, także uwzględniwszy zdarzenia występujące w porze nocnej. Zdaniem Odwołującego wykonawca składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu nie może założyć, że usługa ta realizowana będzie wyłącznie w porze dziennej. W kalkulacji swojej zatem jest zobligowany do uwzględnienia ewentualności świadczenia usługi przez pracowników ochrony fizycznej w porze nocnej. Sam wykonawca MSA Security podał, że w ofercie stawkę 45 zł 98 gr brutto za świadczenie usługi na posterunku całodobowym realizowanym w systemie 24h/dobę, co wymaga uwzględnienia pracy w godzinach nocnych, na takim właśnie poziomie. Jednakże jak wynika ze złożonej przez tego wykonawcę oferty założył on jednakową stawkę za 1 roboczogodzinę usługi dla posterunków nieuwzględniających pracy w porze nocnej (pozycje nr 2 i 3 Formularza cenowego), jak i dla godzin zabezpieczenia prewencyjnego (pozycja nr 4 Formularza cenowego). W związku z tym Odwołujący uznał, że oferta złożona przez wykonawcę MSA Security nie spełnia warunków określonych w SW Z i OPZ, ponieważ nie można uznawać, że godziny prewencyjne, o ile rzeczywiście wystąpią, będą realizowane wyłącznie w porze dziennej. Jego zdaniem każdy wykonawca powinien założyć także wystąpienie realizacji umowy w porze nocnej chociażby na minimalnym poziomie. Odwołujący skonstatował, że w przypadku stawek dla pozycji nr 2 i 3 Formularza cenowego wykonawca MSA Security prawidłowo skalkulował stawkę, nawet na wyższym niż minimalnym poziomie, natomiast dla pozycji nr 1 i 4 stawka została zaniżona. Z opracowanej przez Odwołującego tabeli na str. 11 odwołania wynika, że jeżeli wykonawca MSA Security dokonałby prawidłowej kalkulacji swojej oferty, zgodnie z zapisami SW Z, to koszt samych obciążeń pracodawcy wynikający z Kodeksu Pracy byłby wyższy aniżeli zaoferowana wartość zamówienia o 1 390 zł 51 gr netto. Wyliczenie Odwołującego zawiera wyłącznie koszty zatrudnienia pracowników i w kwocie tej nie zostały ujęte inne niezbędne do poniesienia koszty związane z realizacją zamówienia, które powinna obejmować oferowana stawka takie jak: koszty nadzoru, koszty umundurowania, koszty badań lekarskich, koszty szkoleń BHP, koszty urządzeń do kontroli pracowników ochrony, koszty łączności. Wskazane przez Odwołującego w tabeli stawki to koszt tylko i wyłącznie wynagrodzenia minimalnego, koszt pracy w porze nocnej i jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego, czyli absolutnie minimalne składniki zabezpieczenia społecznego wynikającego z umów o pracę wymaganych przez Zamawiającego w treści SW Z i OPZ. Odwołujący dodał, że zeszczegółowej kalkulacji okresu realizacji umowy wynika też, że wykonawca, z którym Zamawiający zawrze umowę, będzie świadczył usługę przez 253 dni roboczych, co daje średnią normę czasu pracy w tym okresie 168,67 godzin / etat. Dla pracy w porze nocnej nie można przyjąć części godzinowej, więc wykonawca w kalkulacji tego składnika powinien przyjąć 57 godzin / etat. W takich warunkach koszty zatrudnienia pracowników uwzględniające pracę w porze nocnej kształtują się na poziomie 37 zł 41 gr netto, a nie jak zaoferował wykonawca MSA Security 37,38 zł netto. Według Odwołującego z jego obliczeń wynika, że wykonawca MSA Security niewątpliwie dokonał kalkulacji swojej oferty bez uwzględnienia rzeczywistych kosztów pracy obowiązujących na dzień złożenia oferty, co powinno zaktualizować obowiązki po stronie Zamawiającego do skierowania wezwania o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący zauważył, że zaoferowanie przez wykonawcę MSA Security stawek nieuwzględniających możliwości pracy w porze nocnej dla godzin zabezpieczenia prewencyjnego oraz stawki z pozycji nr 1 Formularza cenowego jest niezgodne z charakterem i ideą tego elementu kosztotwórczego usługi. Zgodnie zaś z ustawą PZP pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie ogranicza się wyłącznie do ceny całkowitej. Rażąco niska cena lub nierealna cena w stosunku do przedmiotu zamówienia dotyczy też poszczególnych części ceny, jeśli stanowią one podstawę oceny ofert lub są istotne dla realizacji zamówienia, tak jak ma to miejsce w tym przypadku. Z ostrożności Odwołujący podniósł także, że cena niepozwalająca na pokrycie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników w żadnym razie nie może być rozpatrywana w kategoriach dopuszczalnej przez przepisy ceny „niższej” niż inne oferty, ponieważ cena niższa jest ceną pozwalającą na pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, wykazująca jeszcze zysk po stronie wykonawcy oraz zgodną z wymogami dokumentacji postępowania, a jedynie niższa od ofert zaoferowanych przez innych wykonawców. W związku z tym zdaniem Odwołującego bez znaczenia pozostaje niewielka różnica pomiędzy cenami jego i wykonawcy MSA Security, która stanowiła powód do zaniechania skierowania do wykonawcy MSA Security wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca MSA Security. Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 sierpnia 2025 r. i stanowisko uczestnika postępowania zaprezentowane w jego piśmie z dnia 1 września 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie oraz dokumentów złożonych przez uczestnika postępowania na posiedzeniu. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Urzędu m.st. Warszawy Dzielnicy Mokotów. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że oferty w postępowaniu złożyło 8 wykonawców: 1) wykonawca MSA Security zaoferował cenę 2 222 245 zł 78 gr, 2) Odwołujący zaoferował cenę 2 229 276 zł 24 gr, 3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FM INTEGRATED SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, IMPEL FACILITY SERVICES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, PROFER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej i DEFENCE SERVICES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zaoferowali cenę 2 254 739 zł 73 gr, 4) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i „STEKOP – OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zaoferowali cenę 2 308 034 zł 88 gr, 5) wykonawca EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zaoferował cenę 2 315 834 zł 52 gr, 6) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: AGENCJA OCHRONY MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i AGENCJA OCHRONY KOWALCZYK SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zaoferowali cenę 2 318 412 zł 26 gr, 7) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP SECURITY PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, DERSLAW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawadzie, SECURITY 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pecnie i SECURITY SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zaoferowali cenę 2 384 915 zł 82 gr, 8) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SECURITY EMPORIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu i EMPORIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zaoferowali cenę 2 412 680 zł 34 gr. Ostatecznie za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu Zamawiający uznał w dniu 16 lipca 2025 r. ofertę złożoną przez wykonawcę MSA Security, której przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert z liczbą punktów 99,72. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego na posiedzeniu Izby w dniu 2 września 2025 r. zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie tego zarzutu odwołania umorzyła postępowanie odwoławcze zgodnie z regulacją art. 568 pkt 1 ustawy PZP. Natomiast po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie pozostałe zarzuty odwołania i stwierdziła, że nie zasługują one na uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu Konsorcjum SIGN zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, − art. 224 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, − art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP, w świetle którego wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, − art. 224 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, który stwierdza, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, − art. 239 ustawy PZP, który w ust. 1 stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, natomiast w ust. 2 stwierdza, że najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie złożone przez Konsorcjum SIGN jest oczywiście bezzasadne w odniesieniu zarzutów skierowanych do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. Jednocześnie Izba uznała czynność Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnicy Mokotów polegającą na badaniu i oceny oferty wykonawcy MSA Security i wyborze oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu za prawidłową. Przede wszystkim oddaleniu podlegał zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP. W ocenie Izby nie zmaterializowały się określone w treści art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP przesłanki do wezwania wykonawcy MSA Security do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albowiem cena oferty tego wykonawcy ani nie była niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia, ani również nie była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. Brak rażących dysproporcji cenowych we wszystkich złożonych przez wykonawców ofertach, które znajdowały się na zbliżonym pułapie cenowym, w ocenie Izby świadczył o tym, że nie istniały obiektywne przesłanki, które mogłyby spowodować zrodzenie się u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości zaniżenia którejkolwiek z cen ofertowych. Należy podkreślić, że zaoferowana przez wykonawcę MSA Security cena realizację zamówienia opiewała na kwotę 2 222 245 zł 78 gr, natomiast cena ofertowa Odwołującego była raptem o 7 030 zł 46 gr droższa. Tak niewielkie różnice w zaoferowanych przez wszystkich wykonawców cenach w okolicznościach tej sprawy przesądzają o braku istnienia podejrzenia co do rażącego zaniżenia którejkolwiek z nich. Jeśli natomiast chodzi o podnoszone przez Odwołującego wątpliwości co do sposobu wyceny oferty jego konkurenta w zakresie pozycji nr 1 i 4 Załącznika nr 9 do SW Z, to w ocenie Izby Odwołujący w ogóle nie wykazał we wniesionym odwołaniu, że rażące zaniżenie ceny miałoby dotyczyć istotnej części składowej oferty – ani pod względem kwotowym, ani pod względem merytorycznym. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Ze swojej istoty był to zarzut przedwczesny, skoro ani nie doszło do wezwania wykonawcy MSA Security przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ani chociażby nie zmaterializowały się ustawowe przesłanki do tego, aby skierować takie wezwanie do uczestnika postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze obydwa zarzuty odwołania odnoszące się do pojęcia rażąco niskiej ceny nie mogły zasługiwać na uwzględnienie. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP to w ocenie Izby był on bezzasadny z tego względu, że Konsorcjum SIGN nie powiązało go w ogóle z kryteriami oceny ofert ustalonymi w dokumentach zamówienia przez organizatora postępowania. Sam przedwczesny wybór oferty innego wykonawcy, która zdaniem Odwołującego powinna zostać odrzucona jako obarczona rażąco niską ceną, nie świadczy o naruszeniu kryteriów oceny ofert przez Zamawiającego. Tak samo oddaleniu podlegał zarzut nr 5 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który z uwagi na pochodność wobec wcześniejszych zarzutów odwołania nie miał charakteru samodzielnego. Skoro Izba oddaliła wcześniejsze zarzuty odwołania koncentrujące się na czynności oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, to nie miała też podstaw do stwierdzenia naruszenia jakichkolwiek elementarnych zasad prawa zamówień publicznych przez instytucję zamawiającą. W związku z tym zarzuty nr 4 i 5 odwołania także nie mogły zostać uwzględnione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na niekorzystny dla siebie wynik tego postępowania odwoławczego Konsorcjum SIGN zostało obciążone ​ całości jego kosztami. w Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt KIO 1930/23 WYROK z dnia 20 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie dnia 19 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 lipca 2023 r. przez wykonawcę EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., 38-420 Korczyna ul. Spółdzielcza 4, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Krosno przy udziale wykonawcy Arinea Sp. z o.o., 62-872 Borek ul. Działkowa 11B, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby ​ dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. O Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1930/23 Uzasadnienie Gmina Miasto Krosno, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa punktu ładowania i zakup ładowarki przenośnej”, numer postępowania: ZP.271.21.2023. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00156355/01. W dniu 4 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Arinea Sp. z o.o. z siedzibą w Borku, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Arinea za realizację przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia złożonej przez Arinea oferty, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten zaoferował stację ładowania o mocy 40 kW i stację ładowania o mocy 120 kW, które nie spełniają wymagań Zamawiającego określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU). Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu, odrzucenia oferty Arinea oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący wskazywał, że na gruncie przedmiotowej sprawy, Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez Arinea wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która doprowadziła do uznania, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp, podczas gdy cena zaoferowana przez Arinea za realizacje przedmiotu zamówienia jest rażąco niska. Odwołujący zwrócił uwagę na charakter składanych wyjaśnień oraz ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, których został wezwany do ich złożenia. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak kontynuował Odwołujący prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że: a) Wyjaśnienia złożone przez Arinea w dniu 24 maja 2023 r. (pierwsze wyjaśnienia) są bardzo ogólne i lakoniczne. Przede wszystkim, należy zauważyć, że Arinea nie przedstawiła w nich obiektywnych czynników właściwych tylko temu wykonawcy, które umożliwiły jej zaoferowanie ceny na poziomie określonym w ofercie. Za takie czynniki z pewnością nie może zostać uznany faktu posiadania wykwalifikowanego zespołu czy też dużego doświadczenia w realizacji podobnych projektów. Powyższe okoliczności zachodzą bowiem w przypadku wszystkich wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości (są wspólne dla pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia). b) Za obiektywny czynnik umożliwiający zaoferowanie ceny na poziomie określonym w ofercie nie można również uznać faktu wykonania przez Arinea wizji lokalnej (Zamawiający nie wymagał dokonania obowiązkowej wizji lokalnej przed złożeniem oferty). Jak bowiem słusznie zauważono w wyjaśnieniach, zakres dostaw i prac jakie będzie zobowiązany zrealizować wykonawca został szczegółowo określony przez Zamawiającego SW Z i PFU. Wszelkie informacje niezbędne z perspektywy wyceny zamówienia znajdowały się w dokumentach zamówienia. c) Ponadto, w wyjaśnieniach z dnia 24 maja 2023 r. Arinea w żaden sposób nie wyjaśniła w jaki sposób okoliczności takie jak dostęp do stałego wykwalifikowanego personelu, posiadanie określonych rozwiązań technicznych, szerokie relacje z dostawcami i poddostawcami rozwiązań przełożyły się na cenę zaaferowaną za realizację przedmiotu zamówienia i umożliwiły jej obniżenie w stosunku do cen rynkowych do poziomu podanego w ofercie. Samo wskazanie tych okoliczności bez wyjaśnienia ich wpływu na zaoferowaną cenę (bez wyjaśnienia w jaki sposób umożliwiły one obniżenie ceny za realizację przedmiotu zamówienia) jest niewystarczające. d) Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę na fakt, że poza kosztorysem ofertowym (załącznik nr 1 do pism z dnia 24 maja 2023 r.) pomimo kilkukrotnego podkreślenia przez Zamawiającego w wezwaniu konieczności złożenia dowodów oraz podania przez niego przykładowej listy dowodów jakie mogą zostać dołączone do wyjaśnień, Arinea nie dołączyła do wyjaśnień żadnych dowodów na poparcie podnoszonych przez siebie twierdzeń. Przykładowo można wskazać, że nie dołączono żadnego dowodu, który potwierdzałby, że „Arinea otrzymuje od dostawców korzystniejsze oferty niż inne podmioty funkcjonujące na rynku elektromobilności, na elementy które zostaną wykorzystane w niniejszym projekcie”. Jeżeli okoliczność ta rzeczywiście występuje w przypadku tego wykonawcy to nie było przeszkód, żeby dołączył do wyjaśnień np. oświadczenia lub oferty pochodzące od dostawców wspomnianych rozwiązań potwierdzające przyznanie mu rabatów lub zaoferowanie konkurencyjnych cen przez dostawców i poddostawców. Brak złożenia dowodów na poparcie twierdzeń podnoszonych w wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny wskazuje, że wyjaśnienia złożone przez Arinea powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 224 ust. 5 Pzp, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę. e) Analiza złożonego przez Arinea wraz z odpowiedzią na pierwsze wezwanie załącznika nr 1 stanowiącego kosztorys ofertowy prowadzi do następujący wniosków: - Wykonawca nie uwzględnił w zaoferowanej cenie kosztów ściągnięcia hummusu i wybrania gruntu pod utwardzenie placu, wykonania podbudowy (w tym kliniec - 50 cm, piasek, cement), zamontowania krawężników dookoła placu manewrowego - żadna z pozycji kosztorysu nie uwzględnia wykonania tych prac. Kosztorys złożony przez Arinea nie uwzględnia również kosztów związanych z rozebraniem rampy betonowej. Łączna szacunkowa wartość prac i materiałów nieujętych w kosztorysie to 70 200,00 zł netto. - Podając w poz. 21 i 22 kosztorysu, cenę za stację ładowania o mocy 40 kW i o mocy 120 kW Arinea podała jedynie następujące informacje: „stacja ładowania ABB 40 kW 1 wyj ładowania” (poz. 21) i „stacja ładowania ABB 120 kW 2 wyj ładowania” (poz. 22). Tym samym, nie podała konkretnych modeli oferowanych stacji ładowania, lecz ograniczyła się wyłącznie do wskazania nazwy producenta stacji tj. ABB. Brak podania konkretnych modeli zaoferowanych stacji ładowania powoduje, że Arinea nie wykazała, że zaoferowana przez nią cena ma charakter realny i rynkowy oraz że będzie za nią możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zweryfikowanie czy koszt podany w tej pozycji kosztorysu pozwoli na pokrycie realnych kosztów związanych z zapewnieniem stacji ładowania na potrzeby realizacji projektu. f) Odnosząc się do dodatkowych wyjaśnień złożonych przez Arinea w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2023 r. również należy stwierdzić, że są one bardzo lakoniczne i ogólne. Arinea w odpowiedzi na przedstawione przez Zamawiającego wątpliwości ograniczyła się jedynie do potwierdzenia, że uwzględniła w kosztorysie wymienione w wezwaniu koszty. Nie podała jednak konkretnych pozycji kosztorysu, w których koszty te zostały uwzględnione oraz nie określiła w jakiej wysokości zostały one przyjęte do kalkulacji ceny. Nie przedstawiła również żadnych dowodów potwierdzających, że zostały one ustalone w prawidłowej wysokości (w wysokości pozwalającej na pokrycie nakładów koniecznych do wykonania tych prac). Twierdzenie to należy zatem uznać za pozbawione podstaw. Nie sposób dać mu wiary tylko dlatego, że jak podniesiono w wyjaśnieniach Arinea posiada duże doświadczenie i wykwalifikowanych kosztorysantów - okoliczności te w żaden sposób nie świadczą o prawidłowym skalkulowaniu ceny za realizację przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał, aby obudowy stacji ładowania były wykonane z aluminium. Wymóg dostarczenia stacji ładowania w obudowie aluminiowej został potwierdzony przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 23 w wyjaśnieniach do treści SW Z z 28 kwietnia 2023 r. w której Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga dostawy stacji ładowania w obudowie aluminiowej lakierowanej proszkowo zgodnie z kolorami: pomarańczowy RAL 2008, szary (50 % czerni) RAL 7037” oraz w przypadku pytania nr 113 w brzmieniu: „Czy Zamawiający dopuści stację wykonaną ze stali nierdzewnej?”, na które Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi: „Nie”. Podając w poz. 21 i 22 kosztorysu, cenę za stację ładowania o mocy 40 kW i o mocy 120 kW Arinea podała jedynie następujące informacje: „stacja ładowania ABB 40 kW 1 wyj ładowania” (poz. 21) i „stacja ładowania ABB 120 kW2 wyj ładowania” (poz. 22). Co prawda w załączniku nr 1 do wyjaśnień Arinea nie podała modelu oferowanych stacji ładowania producenta ABB, ale biorąc pod uwagę moc stacji można przypuszczać, że jest to model Terra 124 CC. Analiza informacji dostępnych na stronie internetowej ABB wskazuje, że w przypadku tego modelu, obudowy stacji ładowania nie są wykonane z aluminium jak tego wymagał Zamawiający w części II pkt 5.3.A. lit. a i b tiret 6 PFU, lecz ze stali nierdzewnej malowanej proszkowo. Tym samym zaoferowane przez Arinea stacje ładowania posiadają obudowę ze stali nierdzewnej, a nie jak wymagał tego Zamawiający z aluminium. Oferta Arinea powinna zatem zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Zaniechanie dokonania przez Zamawiającego powyższej czynności stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 12 lipca 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający zauważył, że kluczową kwestią dla oceny zarzutu rażąco niskiej ceny jest kwestia rodzaju wynagrodzenia, jaki Zamawiający określił za przedmiot zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu jest to wynagrodzenie ryczałtowe. Tym samym Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą żadnych dokumentów obrazujących sposób wyceny zamówienia. Oznacza to również, że przy takim charakterze wynagrodzenia nie jest ważna wewnętrzna struktura ceny, tj. ceny za poszczególne elementy robót czy ceny jednostkowe, bo wynagrodzenie jest jedno, określone z góry. Jak kontynuował Zamawiający, zarzuty Odwołującego stoją w sprzeczności z wyjaśnieniami spółki Arinea. W punkcie 17 kosztorysu ofertowego, który został dołączony do pierwszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Arinea zawarła wykonanie 400 m2 nawierzchni z kostki brukowej betonowej o grubości 8 cm na podsypce piaskowej za łączną kwotę 60 060,00 zł netto. W cenie tej uwzględniła ściągnięcie hummusu i wybranie gruntu pod utwardzenie placu (w tym kliniec 50 cm, piasek, cement) oraz zamontowanie krawężników dookoła placu manewrowego, co potwierdziła w kolejnych wyjaśnieniach z dnia 15.06.2023 r. Natomiast odnośnie zarzutu nieuwzględnienia w kosztorysie rozbiórki rampy betonowej Zamawiający wyjaśnił, że prace te nie były przewidziane przez Zamawiającego w tym zamówieniu. Dalej Zamawiający odniósł się do poszczególnych elementów wyjaśnień złożonych przez Arinea wskazując, że ocenił całość wyjaśnień, ich kontekst, doświadczenie wykonawcy, jego zaangażowanie i inne okoliczności, które łącznie dają możliwość weryfikacji wykonawcy pod kątem jego wiarygodności, co wiąże się przecież z jego rzetelnością w wycenie oferty. Wykonawca Arinea był dwukrotnie wzywany do potwierdzenia wysokości ceny. Dwukrotnie wskazywał, że szacowanie jest rzetelne i uwzględnia zysk, a różnice między wykonawcami to różnice w narzucanej przez daną firmę marży. Zamawiający przychyla się do tej argumentacji. Odwołujący próbuje - opierając się na wyrokach KIO - wykazać, że jedynie drobiazgowe i poparte każdorazowo dowodami wyjaśnienia (np. kosztorysem wypełnionym wg wskazówek Odwołującego) mogłyby być podstawą do uznania wyjaśnień spółki Arinea. Tymczasem w orzecznictwie nie ma jednego, ugruntowanego i niekwestionowanego sposobu na dokonywanie oceny rażąco niskiej ceny. W zakresie zarzutu niezgodności oferty Arinea z warunkami zamówienia Zamawiający wskazał, że zasadą powszechnie obowiązującą w zamówieniach publicznych jest, że Zamawiający, badając zgodność oferty z wymaganiami SW Z, powinien się opierać wyłącznie na dokumentach i oświadczeniach, które uprzednio sprecyzował i których złożenia wymagał w dokumentacji postępowania. Wybór oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy nie może być uzależniony od wyników poszukiwań Zamawiającego w Internecie. Zamawiający w takim celu określa wymagania i dokumenty w treści SWZ, aby do każdego z wykonawców były jednakowo stosowane te same wymagania i zasady. Tak więc Zamawiający mógłby całkowicie zignorować ten zarzut, bowiem nie opiera się on na żadnym dowodzie (o ważności których Odwołujący wielokrotnie sam przypominał), a jest jedynie przypuszczeniem samego Odwołującego. Odwołujący sam używa słów „można przypuszczać”, co sugeruje, że wcale nie ma pewności co do prawdziwości zarzutu, który sformułował. Niezależnie od powyższego Zamawiający ustosunkował się do ww. zarzutu wskazując, że Arinea jest producentem zaproponowanej stacji ładowania autobusów elektrycznych, co potwierdziła w wyjaśnieniach z dnia 24.05.2023 r. Oznacza to, że samodzielnie wykona urządzenie spełniające wymagania Zamawiającego m.in. obudowę aluminiową. Każdy potencjalny wykonawca miał możliwość i jednocześnie obowiązek zapoznania się ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego. Arinea potwierdziła ww. wymóg składając ofertę. W formularzu oferty zawarto bowiem treść oświadczenia o zapoznaniu się z treścią SW Z i uzyskaniu wszystkich informacji koniecznych do przygotowania oferty i wykonania zamówienia. Arinea również na bieżąco odczytywała wszystkie informacje, jakie Zamawiający umieszczał na stronie internetowej przedmiotowego postępowania, w tym informację o zadanych przez wykonawców pytaniach i udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach. Zamawiający ma możliwość monitorowania tego rodzaju czynności w stosunku do wykonawców, którzy zarejestrują się w systemie platformy zakupowej, z której Zamawiający korzysta przy udzielaniu zamówień publicznych. Tym samym przypuszczenie Odwołującego o nieuwzględnieniu przez spółkę Arinea treści jednej z odpowiedzi wydaje się całkowicie nieuzasadnione. Powyższe okoliczności, zdaniem Zamawiającego, powinny skutkować oddaleniem odwołania w całości. Dodatkowe stanowiska procesowe: Pismem z dnia 17 lipca 2023 r. stanowisko w sprawie przedstawił wykonawca Arinea Sp. z o.o. zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania oraz przedstawiając stosowną argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Arinea Sp. z o.o. z siedzibą w Borku, dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa punktu ładowania i zakup ładowarki przenośnej”, numer postępowania: ZP.271.21.2023. Oferty w postępowaniu zostały złożone przez trzech wykonawców, w tym Odwołującego i Przystępującego i opiewały odpowiednio na kwoty: - 848 700,00 zł: oferta Odwołującego; - 704 082,75 zł: oferta Przystępującego; - 1 228 093,50 zł: oferta trzeciego z wykonawców. W dniu 19.05.2023 r. Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z treścią wezwania Zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zwrócił uwagę, że wyjaśnienia powinny odnosić się do oszczędności metody wykonania zamówienia, czy też wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych. Ponadto zobowiązał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanych w art. 224 ust. 3 pkt 4, 6 ustawy PZP oraz do uwzględnienia wszystkich innych kosztów i okoliczności, które mają wpływ na obniżenie ceny, w szczególności o potwierdzenie, że wykonawca uwzględnił w cenie oferty: - koszty związane z modernizacją przebiegu trasy kabla zasilającego od istniejącej stacji Trafo do ustalonego miejsca posadowienia stacji ładowania, - koszty wykonania prac polegających na utwardzeniu terenu, położeniu asfaltu lub kostki brukowej na terenie placu postojowego 3 autobusów, - koszty uruchomienia wykonanej infrastruktury ładowania i integracji dostarczonych ładowarek z autobusami Zamawiającego oraz przeglądy wynikające z instrukcji obsługi urządzeń (DTR), - koszty opracowania dokumentacji powykonawczej dla zrealizowanej inwestycji oraz uzyskanie w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie (odbiór UDT), - koszty związane ze zorganizowaniem i przeprowadzeniem szkolenia pracowników Operatora transportu publicznego Miejskiej Komunikacji Samochodowej Sp. z o. o. w Krośnie, - koszty systemu monitoringu pracy stacji ładowania i przygotowania odpowiedniej aplikacji do rozliczeń poszczególnych ładowarek, - koszty gwarancji na stacje ładowania oraz wszelkie naprawy serwisowe. Pismem z dnia 24 maja 2023 r. Przystępujący przedłożył stosowne wyjaśnienia, załączając również jako dowód szczegółowy kosztorys ofertowy. Pismem z dnia 15 czerwca 2023 r. Zamawiający skierował do Przystępującego ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z jego treścią: „(…) Zamawiający powziął wątpliwości co do kalkulacji niektórych elementów zamówienia zawartych w dołączonym kosztorysie, tj. wykonania placu oraz systemu zarządzania. W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwraca się do Państwa z wnioskiem o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w budzącym wątpliwości zakresie. W szczególności proszę o potwierdzenie, czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty ściągnięcie humusu i wybranie gruntu pod utwardzenie placu, wykonanie podbudowy (w tym: kliniec - 50 cm, piasek, cement), zamontowanie krawężników dookoła placu manewrowego. Ponadto proszę o podanie nazwy producenta zaoferowanego systemu zarządzania i rozliczania.” Odpowiedzią z tego samego dnia Przystępujący przedłożył stosowne wyjaśnienia. Pismem z dnia 29 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego. Uzasadnienie prawne: Zarzut nr 1: Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak stanowi art. 224 ust. 2 ustawy PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 ustawy PZP wskazuje, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 ustawy PZP w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy PZP stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy PZP nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa PZP wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Z art. 224 ust. 6 ustawy PZP wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną. Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP). Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 ustawy PZP, konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Według art. 513 pkt 1 i 2 ustawy PZP odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, o ile może ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez zamawiającego złożonych mu przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga skonkretyzowania okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była nieprawidłowa. Innymi słowy w takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu zastrzeżenia co do treści złożonych wyjaśnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W ramach podniesionych w odwołaniu zastrzeżeń Odwołujący obstawał m. in. przy tym, że dla wykazania wynikających ze złożonych wyjaśnień okoliczności (np. otrzymywania przez Przystępującego korzystniejszych ofert niż inne podmioty funkcjonujące na rynku elektromobilności) winny zostać przedłożone dodatkowe dowody. Dodatkowo zdaniem Odwołującego oświadczenia Przystępującego złożone w części opisowej wyjaśnień są nie wystarczające dla obalenia domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy, który ustawa PZP nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie PZP. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że „wykonawca może powołać każdy dowód, który w jego ocenie stanowi poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach”. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Za taki dowód uznać również należy kosztorys ofertowy oraz oświadczenia własne wykonawcy – powyższe wynikało wprost z treści wezwania Zamawiającego. W orzecznictwie przyjmuje się ogólną zasadę „jakie wezwanie, takie wyjaśnienia”, tj. zakres wyjaśnień nie powinien być węższy niż wezwanie, a wykonawca powinien odpowiedzieć na wszystkie pytania zadane przez zamawiającego w wezwaniu lub poruszone tam zagadnienia. Z drugiej strony jednak ogólnikowość wezwania nie może bezwarunkowo obciążać wykonawcy, który w sposób naturalny - nie posiadając wskazówek ze strony zamawiającego, w jakim kierunku mają iść wyjaśnienia (jakim konkretnym elementom ma poświęcić szczególną uwagę i na jakie okoliczności przedstawić konkretne dowody, konstruuje wyjaśnienia w taki sposób i o takiej szczegółowości, w jaki uzna za odpowiadający wezwaniu. W niniejszej sprawie wezwanie Zamawiającego oprócz wylistowania kilku pozycji kosztowych, których potwierdzenia ujęcia w cenie ofertowej oczekiwał Zamawiający, odnosiło się do treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP i nie wskazywało dalszych, konkretnych wątpliwości, jakie powziął Zamawiający w stosunku do ceny oferty Przystępującego. Przystępujący w odpowiedzi udzielił wyjaśnień, które rzeczywiście nie są nadmiernie rozbudowane, jednak wskazują na główne powody obniżenia ceny oraz poparte są załączonym do nich dowodem, a przede wszystkim odpowiadają w sposób adekwatny na wezwanie Zamawiającego. W ocenie Izby zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje kosztorysowe były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny, przy uwzględnieniu treści wezwania jakie zostało sformułowane przez Zamawiającego. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Odwołujący, przyjmując zbyt formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie uważa, że na ich podstawie nie jest możliwe zweryfikowanie oferty pod kontem realności ceny. Zdaniem Izby prawidłowa, a zatem pogłębiona analiza treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, które obejmują kalkulację ceny oferty, prowadzi do wniosku, że Przystępujący zadośćuczynił treści wezwania i obalił ciążące na nim domniemanie ceny rażąco niskiej. Oceny tej nie zmienia brak wskazania w pozycji 21 i 22 kosztorysu konkretnego modelu oferowanej stacji ładowania. Wskazać należy, co było niesporne między stronami, że Zamawiający nie wymagał wskazania konkretnego modelu stacji. Co więcej, jak wskazywał w przedkładanych wyjaśnieniach Przystępujący, jest on producentem stacji ładowania, co oznacza, że produkowane stacje może dowolnie konfigurować tak, by spełniały one wymagania Zamawiającego. Brak wskazania konkretnego modelu nie ma więc znaczenia dla weryfikacji realności zaoferowanej ceny, gdyż Zamawiający takich informacji nie wymagał. Dodać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach wielokrotnie powołuje się na okoliczność, że jest producentem stacji ładowania i nie musi ponosić kosztów związanych z wynajmowaniem określonych rozwiązań na zewnątrz. Zdaniem Izby jest to okoliczność wydatnie wpływająca na możliwość obniżenia ceny, a ciężko oczekiwać by została ona poparta dowodem innym, niż oświadczenie własne. Co więcej, jak wskazywał Zamawiający, zweryfikował on tę okoliczność poszukując odpowiednich informacji w Internecie. Przystępujący wskazał więc na szczególną okoliczność powodującą możliwość obniżenia kosztów, która to okoliczność ma charakter indywidualny. Co warte podkreślenia, Odwołujący w ramach własnych wyjaśnień zakłada skorzystanie z podwykonawstwa, co obala podnoszone przez niego twierdzenia, że Przystępujący nie wykazał okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia. Nie są także uprawnione twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący nie uwzględnił w zaoferowanej cenie kosztów ściągnięcia hummusu i wybrania gruntu pod utwardzenie placu, wykonania podbudowy (w tym kliniec – 50 cm, piasek, cement) oraz zamontowania krawężników dookoła placu manewrowego. W dodatkowych wyjaśnieniach Przystępujący potwierdził, że ww. prace zostały ujęte w ramach zaoferowanej ceny, a Zamawiający nie wymagał treścią wezwania nic poza stosownym oświadczeniem. Co więcej, przedstawiony przez Przystępującego kosztorys został opracowany przez niego samodzielnie. Nie jest to wzór narzucony przez Zamawiającego czy też wynikający z dokumentacji przetargowej. Z tego względu należy uznać, że nie musi on zawierać szczegółowego rozbicia wszystkich pozycji, które są w jego ramach ujęte. Nie można zapominać, że wynagrodzenie w ramach analizowanego zamówienia ma charakter ryczałtowy. Oznacza to, że znaczenie w kontekście ceny rażąco niskiej ma przede wszystkim cena globalna za realizację zamówienia. Oczywiście, ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego, nie wyłącza możliwości badania poszczególnych istotnych elementów składowych ceny, jednak Zamawiający nie opisał w tym względzie żadnych szczególnych wymagań. Zgodnie z Rozdziałem 19.4 SW Z cena musi zawierać również wszystkie koszty związane za realizacją zadania, wynikające z SW Z, ale również te, które w SW Z nie zostały ujęte, a są niezbędne do wykonania Zamówienia. Z tego względu uznać należy, że przedłożony przez Przystępującego kosztorys miał jedynie na celu wykazanie rzetelności poczynionych kalkulacji, jednak nie można uznać, że musiał wskazywać na każdą najdrobniejszą nawet pozycję kosztową. Dodatkowo, w ramach wykazywanych kosztów Przystępujący zakładał również koszty pośrednie, w których mogą zawierać się koszt wprost niewymienione w ramach kosztorysu. Podsumowując, Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Przystępującego i słusznie uznał, że brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, a zatem zarzut odwołania należało oddalić. Odwołujący błędnie twierdził, że wyjaśnienia Przystępującego nie były wystarczające. Głównym argumentem, dla którego Izba odmówiła zasadności twierdzeń Odwołującego jest utarte już w orzecznictwie stanowisko, że to treść wezwania do wyjaśnień ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny. Nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. W takiej sytuacji nie sposób przypisać Przystępującemu zaniechania obowiązku udzielenia rzetelnych wyjaśnień zaoferowanej ceny. Zarzut nr 2: Wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem odrzucenie oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P ZP możliwe jest jedynie w sytuacji jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Odwołujący w ramach powołanej argumentacji snuje jedynie pewne przypuszczenia, których jednak w żaden sposób nie wykazuje. W żadnym miejscu oferty Przystępującego nie zostało wskazane, że oferuje on model Terra 124 CC. Tym samym nie można uznać również, że zaoferował on stację ze stali nierdzewnej malowanej proszkowo, a nie jak wymagał tego Zamawiający, w obudowie aluminiowej lakierowanej proszkowo. Powyższa okoliczność jest wystarczająca dla oddalenia postawionego zarzutu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o §2 ust. 2 pkt 1 w zw. z §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1856/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ​W IKO SYSTEM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kieleckiej 41A lokal 8 (02-530 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dzwola z siedzibą w Dzwoli pod numerem 168 (23-304 Dzwola) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W IKO SYSTEM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Dzwola, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1856/23 Uzasadnie nie Gmina Dzwola, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Przebudowa i adaptacja budynku z przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalno-społecznych w gminie Dzwola” o numerze referencyjnym: ZP.271.4.2023, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 marca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00134785/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 12 lipca 2023 r. wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: w - wyborze oferty wykonawcy R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jarosz Rafał; - odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w związku z art. 223 ust. 1 Pzp i art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 239 Pzp i art. 16 pkt 1) Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, a w konsekwencji bezzasadny wybór oferty wykonawcy R.J.. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - dokonanie ponownej oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert). W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w dniu 23 czerwca 2023 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający podał na dwie podstawy tej czynności, z których żadna – zdaniem odwołującego – nie zasługiwała na uwzględnienie. Zarzut 1 – odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający odrzucił jego ofertę stwierdzając, że zamierza on powierzyć całość zamówienia podwykonawcom. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i​ wskazał, że nie zawarł w ofercie oświadczenia o zamiarze powierzenia podwykonawcom wykonania całości zamówienia, a jedynie roboty budowlane – poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że roboty budowlane nie wyczerpują całego zakresu zamówienia. Zamówienie obejmuje również innego rodzaju świadczenia (dostawy, usługi). Zarazem spośród samych robót wyłączony został z zakresu podwykonawstwa montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Jednocześnie powyższe działanie nie jest pozorne, ani nie stanowi obejścia prawa. Obejście prawa polega na takim ukształtowaniu treści czynności prawnej, że z formalnego punktu widzenia nie sprzeciwia się ona przepisom prawa, ale w rzeczywistości zmierza do osiągnięcia celów zakazanych przez prawo. Odwołujący wyjaśnił, że nie zamierza powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcom i nigdy to nie nastąpi. Zatem nielegalny cel, który rzekomo chce osiągnąć odwołujący, nie istnieje. Zaakceptowanie stanowiska zamawiającego byłoby równoznaczne z przyjęciem tezy, że istnieje ustawowo określony minimalny zakres zamówienia, który musi zrealizować osobiście wykonawca. Tymczasem żaden przepis tego nie wskazuje. Oznacza to, iż nawet najmniejszy element wykonywany osobiście wyklucza automatycznie możliwość uznania, że całość zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że nie zawarł w ofercie oświadczenia o zamierza powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, ani nie zamierza faktycznie, na etapie realizacji, dążyć do osiągnięcia celu w postaci powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. W związku z tym jego oferta nie jest sprzeczna z Pzp ani nieważna na gruncie kodeksu cywilnego. Zarzut 2 – odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający odrzucił jego ofertę stwierdzając, że w wyniku złożonego w ramach wyjaśnień oświadczenia doszło do : a) zmiany treści oferty; b) uniemożliwienia zamawiającemu oceny skuteczności transferu zasobów doświadczenia realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby. Zdaniem odwołującego, stanowisko zamawiającego było oczywiście bezpodstawne. ​W pierwszej kolejności odwołujący stwierdził, że na gruncie art. 223 ust. 1 Pzp nie ma możliwości dokonania zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. Zatem nawet gdyby wykonawca zmierzał do takiej modyfikacji (co w niniejszej sprawie nie ma miejsca), to jakakolwiek czynność mająca na celu uzyskanie tego efektu nie może wywoływać skutków prawnych. Odwołujący nie mógł zatem naruszyć art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że oferta obejmuje udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i to pozostaje niezmienne. Istotą zobowiązania do udostepnienia zasobów jest wykazanie, że wykonawca ma do nich rzeczywisty dostęp. Zobowiązanie nie zastępuje umowy o podwykonawstwo, której rolą jest precyzyjne ustalenie warunków realizacji robót przez podmiot trzeci, która to umowa podlega notyfikacji zamawiającego. Na marginesie jedynie odwołujący podniósł, że historia korespondencji dosyć wyraźnie pokazuje, że zamawiający „szukał haka” na wykonawcę. Liczył bowiem, że odwołujący złoży wyjaśnienie na gruncie zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym oświadczy, iż podmiot trzeci wykona całość zamówienia. W ocenie odwołującego, zamawiający nie sprecyzował dlaczego otrzymane zobowiązanie kwestionuje. Odwołujący zauważył, że w decyzji o odrzuceniu opiera się wyłącznie na wyjaśnieniach wykonawcy, a nie treści zobowiązania. W ogóle się do niej nie odnosi. Kwestionuje realność udostępnienia zasobów, ale nie wiadomo dlaczego. Zobowiązanie jest oświadczeniem podmiotu trzeciego. Aby podważyć jego realność z punktu widzenia art. 118 ust. 4 Pzp należy wskazać, czego brakuje w tym oświadczeniu. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji w tym kierunku. Tymczasem zgodnie ze wspomnianym zobowiązaniem podmiot udostępniający zasoby zadeklarował: 1. Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu „Przebudowa i adaptacja budynku z​ przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalnospołecznych w gminie Dzwola” – przez cały okres realizacji zamówienia; 2. Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia, w tym w szczególności: 1) aranżacja wnętrza budynku polegająca na: - przebudowa wewnętrznej klatki schodowej; - wykonanie windy dla osób niepełnosprawnych; - wykonanie drugiej klatki schodowej prowadzącej z parteru na poddasze; - aranżacja wnętrza parteru (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych); - aranżacja wnętrza pietra (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych); 2) zagospodarowanie terenu polegające na: - podniesienie terenu przed budynkiem w celu likwidacji schodów zewnętrznych; - wykonanie nawierzchni utwardzonej pod drogę, zjazdy i parkingi; - wykonanie terenów zielonych z nasadzeniami drzew; - wykonanie śmietnika systemowego w południowej części działki; - wykonanie wiaty pod fotowoltaikę nad miejscami parkingowymi w południowej części działki; 3. Oświadczył, że jako podmiot, na zdolności którego wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Zdaniem odwołującego z powyższego wynikało jednoznacznie, że ma gwarancję udziału ​ realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w najszerszym możliwym zakresie. Podmiot trzeci zobowiązał się wobec w odwołującego, że wykona wszystkie niezbędne roboty z obszaru aranżacji wnętrza budynku czy zagospodarowania terenu. Tego zobowiązania ​ szczególności nie może zmienić żadne oświadczenie odwołującego. Wyjaśnienia z 5 czerwca 2023 r. oznaczają li w tylko tyle, że docelowy zakres prac powierzany podwykonawcy będzie sprecyzowany w stosownych umowach podlegających kontroli zamawiającego. Jeśli wykonawca, pomimo zobowiązania jakie otrzymał, nie powierzy podmiotowi trzeciemu prac pozwalających uznać, że realnie bierze on udział w realizacji zamówienia w stopniu adekwatnym do warunków udziału w postępowaniu, to zamawiający podejmie stosowne kroki prawne. Nieuprawnione jest jednak twierdzenie, że z zobowiązania nie wynika dysponowanie odpowiednimi zasobami. W tych okolicznościach uznanie, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, tudzież nie złożył odpowiednich oświadczeń lub dokumentów, jest bezpodstawne. Podobnie jak bliżej nie określona niezgodność oferty z Pzp (zamawiający nie sprecyzował na czym owa niezgodność polega). Zwłaszcza na obecnym etapie postępowania, kiedy odwołujący nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Należy wszak podkreślić, że zobowiązanie które zostało zakwestionowane może być zbędne (bezprzedmiotowe). Dopiero w momencie otrzymania podmiotowych środków dowodowych zamawiający będzie mógł stwierdzić, czy warunki udziału w postępowaniu są wykazywane poprzez zasoby podmiotu trzeciego, czy indywidualnie przez wykonawcę (odwołującego). Z tej perspektywy naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego jawi się jako prima facie bezpodstawne (zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia adekwatnego do tych przepisów – jakich warunków nie spełnia wykonawca, w jakim punkcie naruszono Pzp itp.). W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 11 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o: w 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od odwołującego na jego rzecz zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnik, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 lipca 2023 r., w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 10 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, złożone w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 18 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie przekazaną zamawiającemu w dniu 25 maja 2023 r.; - wezwanie z dnia 29 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie przekazaną zamawiającemu w dniu 5 czerwca 2023 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty z dnia 23 czerwca 2023 r. Izba ustaliła co następuje. Odwołujący w formularzu ofertowym (rozdział X pn. Sposób realizacji zamówienia) ​ pozycji Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: wskazał – wszystkie w roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Ponadto w rozdziale IV formularza ofertowego przy pytaniu o treści: Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów. W przypadku odpowiedzi TAK obowiązek załączenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów: odwołujący zaznaczył odpowiedź – TAK. Odwołujący wraz z​ ofertą nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp m. in. do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. Treść wezwanie w tym zakresie prezentowała się następująco: Zamawiający wzywa Wykonawcę do : (…) 3) złożenia zobowiązań podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, uwzględniającego treść art. 118 PZP (wymóg wynikający z pkt 9.4 SWZ) z​ uwzględnieniem art. 118 ust. 2 zgodnie z którym cyt. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający wskazuje, ze wykorzystanie zasobów o których mowa w art. 118 ustawy musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem Zamawiającego. Wykonawca ma zaś obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, ze dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie będzie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (wyrok KIO, sygn. akt: KIO 2245/17). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający jednocześnie informuje, że obowiązkiem wykonawcy będzie zgłoszenie podmiotów udostępniających zasoby jako podwykonawców na etapie realizacji umowy ​ zakresie ujętym w zobowiązaniu - w celu zagwarantowania realności transferu doświadczenia podmiotu w udostępniającego zasoby. Realizacja przedmiotu zamówienia przez wykonawcę bez udziału podmiotu udostępniającego zasoby w sposób wskazujący na obejście przepisów o warunkach udziału w postępowaniu będzie traktowana jako rażące naruszenie obowiązków umownych wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył m. in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia złożone. W treści zobowiązania podmiot trzeci wskazał: Oświadczam(y), iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Zdolności techniczne lub/i zawodowe: Referencje potwierdzające doświadczenie ​ wykonaniu – w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert – co najmniej dwóch robót budowlanych, z w których każda: polegała na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 4 000,00 m3 oraz miała wartość minimum 4 000 000,00 zł brutto. b) sposób i okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu „Przebudowa i adaptacja budynku z​ przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalnospołecznych w gminie Dzwola” – przez cały okres realizacji zamówienia. c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia, w tym w szczególności: 1) aranżacja wnętrza budynku polegająca na: - przebudowa wewnętrznej klatki schodowej - wykonanie windy dla osób niepełnosprawnych - wykonanie drugiej klatki schodowej prowadzącej z parteru na poddasze - aranżacja wnętrza parteru (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych) - aranżacja wnętrza pietra (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych) 2) zagospodarowanie terenu polegające na: - podniesienie terenu przed budynkiem w celu likwidacji schodów zewnętrznych - wykonanie nawierzchni utwardzonej pod drogę, zjazdy i parkingi - wykonanie terenów zielonych z nasadzeniami drzew - wykonanie śmietnika systemowego w południowej części działki wykonanie wiaty pod fotowoltaikę nad miejscami parkingowymi w południowej części działki. d) jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający pismem z dnia 18 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia czy w związku z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby zamierza powierzyć mu wykonanie całości zamówienia. Odwołujący w odpowiedzi na powyżej wskazane pismo wyjaśnił, że W odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 maja br. wyjaśniam, że wykonawca nie zamierza powierzać podwykonawcy (podmiotowi udostępniającemu zasoby) realizacji całości zamówienia. Zobowiązany zadeklarował udział w wykonaniu wszystkich koniecznych prac, co dowodzi realności udostępnienia niezbędnych zasobów w celu wykazania warunków udziału. Nie oznacza natomiast, że taki będzie ostateczny wymiar powierzonych robót. Podmiot zobowiązany wykona przede wszystkim stricte roboty budowlane , o wartości min. 4 000 000 zł. Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 do potwierdzenia, że związku z treścią odpowiedzi z dnia 25.05.2023. i​ oświadczeniem wyrażonym w złożonej ofercie - podmiot udostępniający zasoby wykona wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia i umową poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, które wykona samodzielnie wykonawca. Odwołujący w odpowiedzi na powyżej wskazane pismo wyjaśnił m. in., że Biorąc pod uwagę fakt, iż w ramach niniejszego postępowania Wykonawca zamierza wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zasoby (zdolności techniczne lub zawodowe) oddane mu do dyspozycji przez innego przedsiębiorcę (podmiot udostępniający) zasadnym jest przyjęcie, że realizację kluczowych elementów zamówienia Wykonawca powinien powierzyć temu podmiotowi udostępniającemu jako podwykonawcy. Wskazuję jednak, że szerokie ujęcie zakresu udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia nie jest równoznaczne z powierzeniem temu podmiotowi wykonania zamówienia w całości. Użycie w treści zobowiązania sformułowania „​ w szczególności” oznacza, że wymienione tam elementy robót stanowią katalog otwarty, zaś ostateczne sprecyzowanie zakresu robót powierzonych do wykonania podwykonawcy zostanie ustalone na etapie realizacji zamówienia. Nadmieniam również, że wymienione w treści zobowiązania podmiotu udostępniającego roboty związane z aranżacją wnętrza budynku czy zagospodarowaniem terenu nie stanowią kompletnego zakresu świadczenia Wykonawcy, gdyż zakres ten opisuje dokumentacja techniczna, STWiOR, ekspertyza pożarowa czy też przedmiary, zaś elementy wymienione ​ rozdziale 4.2 SWZ mają charakter ogólny i pomocniczy. w W konsekwencji, dążąc do najpełniejszego wyjaśnienia kwestii stanowiących przedmiot wezwania z dnia 29 maja 2023 r. wskazuję, iż związku z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawca zamierza powierzyć mu wykonanie robót budowlanych o wartości min. 4 000 000,00 zł, w tym w szczególności robót budowlanych wymienionych w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego. Podmiot ten zobowiązał się wobec Wykonawcy w szerokim zakresie wziąć udział w realizacji zamówienia, przy czym ostateczny zakres tego udziału będzie zależał od decyzji Wykonawcy uzależnionej od bieżących potrzeb realizowanej inwestycji. W związku z koniecznością zapewnienia prawidłowego transferu zdolności technicznych lub zawodowych udostępnionych przez podmiot udostępniający Wykonawca podejmie czynności zmierzające do powierzenia ww. podmiotowi jako podwykonawcy kluczowych robót budowlanych, w tym robót rozbiórkowych i konstrukcyjnych związanych z aranżacją wnętrza budynku. Udział przerobu podmiotu udostępniającego w realizacji ww. robót wyniesienie nie mniej niż 4 000 000,00 zł, zaś w pozostałym zakresie roboty te Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami bądź też przy udziale innych podwykonawców (należy podkreślić, że nie każdy podwykonawca jest jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby). Projektowane zasady podziału prac pomiędzy Wykonawcę a podmiot udostępniający spowodują, że najważniejsze elementy zamówienia zostaną wykonane wspólnie przez Wykonawcę i podmiot udostępniający, co zagwarantuje skuteczne zaangażowanie zasobów podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia. Odnosząc się do dostrzeżonej przez Zamawiającego różnicy w sformułowaniu zakresu prac, jakie Wykonawca zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby, wyrażonej ​ wyjaśnieniach z dnia 24 maja 2023 r., gdzie Wykonawca wskazał, że „nie zamierza powierzyć podwykonawcy w (podmiotowi udostępniającemu zasoby) realizacji całości zamówienia. Zobowiązany zadeklarował udział w wykonaniu wszystkich koniecznych prac, co dowodzi realności udostępnienia niezbędnych zasobów w celu wykazania warunków udziału. Nie oznacza natomiast, że taki będzie ostateczny wymiar powierzonych robót. Podmiot zobowiązany wykona przede wszystkim stricte roboty budowlane, o wartości min. 4 000 000 zł” w stosunku do sformułowania zawartego w sekcji X formularza oferty Wykonawcy („Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych ​ drzwiach wewnętrznych”), niniejszym wyjaśniam, iż cytowany fragment oferty (sekcja X) dotyczy wszystkich w potencjalnych podwykonawcy (z których nie wszyscy są aktualnie wybrani), a nie jednego z podwykonawców, jakim jest pod udostępniający zasoby. Powyższe wynika z faktu, że desygnaty pojęcia „podwykonawca” nie pokrywają się w pełni z​ desygnatami pojęcia „podmiot udostępniający zasoby”. Zamawiający w dniu 23 czerwca 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty o​ raz odrzucenia ofert w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jarosz Rafał.Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego, a​ także art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i​ c) Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym dla tej czynności zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z przepisami art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca może powierzyć wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Przepisy art. 462 ustawy Pzp posługują się pojęciem „części zamówienia", a więc z literalnej wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia, zaś część zamówienia nie może stanowić jego całości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „część" to element, na który dzieli się całość, dający się wyodrębnić element całości. Ustawodawca dopuścił więc powierzenie podwykonawcy jedynie pewnego elementu zamówienia, nie zaś całości. Wykładnia taka jest spójna z brzmieniem definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, gdzie określono, że jest to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100% podwykonawstwa jednego podmiotu dla zamówienia. Powyższą wykładnię przepisów art. 462 ustawy Pzp (poprzednio art. 36a) potwierdza także orzecznictwo KIO. (…) KIO w uchwale 67/17 zawarła zatem jednoznaczną wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 462 ust. 1) w zw. z art. w art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, w której wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również ​w przepis art. 16 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a nie podwykonawcy. Analogiczną wykładnię treści art. 462 ustawy Pzp wynikająca z jej literalnego brzmienia oraz wykładni celowościowej przyjmuje zamawiający. Odnosząc powyższą wykładnię przepisu art. 462 ustawy do stanu faktycznego (oferty Wykonawcy) należy wskazać, że Wykonawca jednoznacznie oświadczył, że zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy to: „wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych”. Informacja o tym, że Wykonawca ma zamiar wykonać jedynie montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, przy inwestycji, którą Wykonawca w ofercie wycenia na niemal 7 mln złotych (6 900 000,00 zł brutto) wskazuje na to, że celem Wykonawcy jest powierzenie wykonania podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres czynności, którą samodzielnie będzie wykonywał Wykonawca oraz skalę wymaganego do jej wykonania zaangażowania technicznego i kadrowego należy uznać, że jej wykonanie nie spowoduje jakiegokolwiek zaangażowania Wykonawcy w realizację zamówienia i jest sprzeczne z celem regulacji art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonanie czynności montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, jest czynnością, która w żaden sposób nie oznacza jakiegokolwiek zauważalnego zaangażowania Wykonawcy ​ realizację przedmiotu zamówienia. W efekcie należy przyjąć, że zgodnie z treścią oferty Wykonawcy - całość w przedmiotu zamówienia wykonają samodzielnie podmioty będące podwykonawcami (lub podmiot będący podwykonawcą). Treść oferty wskazująca na zaangażowanie Wykonawcy składającego ofertę w realizację dużej inwestycji w postaci wykonania montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, w tym zakresie należy uznać za oczywistą próbę obejścia przez Wykonawcę przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, a samo oświadczenie Wykonawcy umieszczone w ofercie o samodzielnym wykonaniu montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, należy uznać za działanie pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty która zasadniczo jest sprzeczna z regułą wynikającą z treści powołanego przepisu art. 462 ustawy. Zgodnie z przepisami art. 58 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który - napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej - obchodzi go ​ ten sposób, że dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku związanego z w czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z​ prawem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 Kodeksu cywilnego jest nieważna. W efekcie obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy jako niezgodnej z przepisami art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz jako nieważnej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z​ art. 58 ustawy Kodeks cywilny. (…) Wykonawca korzystając z zasobów innego podmiotu (co wynikało z treści złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy) wraz z ofertą nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 128 do złożenia ww. dokumentu. W odpowiedzi wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wskazujące na konkretny zakres prac jakie wykona on jako podwykonawca w celu realnego transferu zasobów. W zainicjowanym przez zamawiającego procesie wyjaśniania treści oferty w części dotyczącej wskazania przez wykonawcę jaki zakres prac zamierza powierzyć podwykonawcy wykonawca złożył oświadczenie cyt. „Wskazuję jednak, że szerokie ujęcie zakresu udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia nie jest równoznaczne z powierzeniem temu podmiotowi wykonania zamówienia w całości. Użycie w treści zobowiązania sformułowania „w szczególności” oznacza, że wymienione tam elementy robót stanowią katalog otwarty, zaś ostateczne sprecyzowanie zakresu robót powierzonych do wykonania podwykonawcy zostanie ustalone na etapie realizacji zamówienia”. Zamawiający stwierdza, że oświadczenie to: a) po pierwsze stanowi zmianę prezentowanego pierwotnie w szeroko rozumianej treści oferty obejmującej także zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby które wskazywało konkretny zakres prac do wykonania (narusza tym samym treść art. 223 ust. 1 ustawy); b) pod drugie uniemożliwia zamawiającemu ocenę skuteczności transferu zasobów doświadczenia realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby, a w efekcie nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób wymagany przepisami art. 118 ustawy Pzp. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO 892/22) dyspozycja art. 118 ust. 4 Pzp. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 462 ust. 1 Pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.; - art. 58 kc – § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje ​ mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością w czynność nie zostałaby dokonana.; - art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego podał dwie podstawy prawne dla tej czynności: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z​ art. 58 k.c.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w zw. z art. 58 k.c. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację kwestionującą obie ww. podstawy odrzucenia jego oferty. Izba stwierdziła, że pierwsza ze wskazanych powyżej podstaw odrzucenia została zastosowana prawidłowo przez zamawiającego. W tym zakresie warto przypomnieć, że odwołujący w treści swojej oferty oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy oznaczając zakres prac, który mają realizować podwykonawcy jako wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Zdaniem składu orzekającego zamawiający słusznie ocenił, że uwzględniając całość przedmiotu zamówienia dotyczącego właśnie zrealizowania robót budowlanych, sposób oznaczenia przez odwołującego zakresu robót jaki zamierzał powierzyć podwykonawcy jednoznacznie wskazywał, że w rzeczywistości jego celem było zlecenie mu całości przedmiotu zamówienia, trudno bowiem przyjąć, że montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych można było uznać za jakiekolwiek rzeczywiste zaangażowanie się przez odwołującego w realizację umowy. Taką samą konkluzję można było sformułować w oparciu o treść przedłożonego na wezwanie zamawiającego oświadczenia podmiotu trzeciego w przedmiocie zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. W treści tego zobowiązania określającego udział podwykonawcy przy wykonaniu zamówienia uwzględniony został cały zakreślony w SWZ przedmiot zamówienia. Ponadto opis ten opatrzono zwrotem „w szczególności”, co niewątpliwie oznaczać winno dodatkową możliwość poszerzenia zakresu prac jakie miałyby być wykonane przez podwykonawcę udostępniającego zasoby odwołującemu. Co istotne zamawiający w dniu 18 maja 2023 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty wskazując, że oznaczony przez niego zakres robót, w rzeczywistości dotyczy kompletnego zakresu świadczenia wykonawcy oznaczonego w punkcie 4.2. SWZ. ​W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący przedstawił wyjaśnienia, które należało ocenić jako co najmniej pozostające w sprzeczności z oświadczeniem wskazanym w treści samej oferty, gdzie wskazane zostało, że podwykonawcy w ramach realizacji umowy wykonają wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Tym samym złożone przez odwołującego wyjaśnienia były niespójne z​ treścią oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym. Tym samym u zamawiającego mogła pojawić się wątpliwość co do tego, jaki w rzeczywistości zakres prac ma zostać przekazany do wykonania zarówno podwykonawcy będącemu jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby, jak i całemu kręgowi ewentualnych innych podwykonawców mających pojawić się na późniejszym etapie wykonywania umowy. Efektem tych wątpliwości było kolejne wezwanie skierowane do odwołującego w dniu 29 maja 2023 r. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienie udzielone przez odwołującego na kolejne wezwanie nie mogło rozwiać wątpliwości zamawiającego. Odwołujący wskazał w nich m. in., że Udział przerobu podmiotu udostępniającego w realizacji ww. robót wyniesienie nie mniej niż 4 000 000,00 zł, zaś w pozostałym zakresie roboty te Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami bądź też przy udziale innych podwykonawców. Odpowiedź odwołującego można było interpretować w ten sposób, że zakładał on wykonanie zamówienia w całości przez podwykonawców. W tym kontekście Izba przyznała słuszność argumentacji zamawiającego, który wskazywał, że bez znaczenia było, dla oceny naruszenia przez wykonawcę dopuszczalnego zakresu powierzenia wykonywania części prac podwykonawcom, czy prace te przekazane zostaną wyłącznie jednemu podwykonawcy będącym także podmiotem udostępniającym zasoby czy też grupie podwykonawców. Tym samym uwzględniając treść oferty złożonej przez odwołującego, należało uznać, że zamierzał on, łącznie wszystkim podwykonawcom zaangażowanym w realizację przedmiotu zamówienia, powierzyć wykonanie wszystkich robót budowalnych z włączeniem jedynie montażu wykładek patentowanych w drzwiach wewnętrznych. Jednocześnie należało wskazać, że deklaracja ta była niezgodna w treścią wyjaśnień ujętych w piśmie odwołującego, stanowiącym odpowiedź na wezwanie z 29 maja 2023 r. W piśmie tym odwołujący wskazał, że Projektowane zasady podziału prac pomiędzy Wykonawcę a podmiot udostępniający spowodują, że najważniejsze elementy zamówienia zostaną wykonane wspólnie przez Wykonawcę i podmiot udostępniający, co było niezgodne z deklaracja zawartą w treści oferty. Nieuzasadniona była także argumentacja odwołującego wskazująca na rzekomo szerszy zakres zamierzonych przez niego do zrealizowania prac objętych przedmiotem zamówienia, który miał wykraczać poza montaż wkładek w drzwiach. Zakres ten miał dotyczyć dostaw czy usług uwzględnionych w umowie. Izba uznała argumentację odwołującego w tym zakresie za lakoniczną ponieważ odwołujący nie podjął nawet wysiłku sprecyzowania jakie konkretne dostawy lub usługi miał na myśli. Dodatkowo, mając na uwadze okoliczność dwukrotnego wzywania odwołującego do wyjaśnień dotyczących zakresu podwykonawstwa, przedmiotowe stanowisko Izba potraktowała jako sporządzone wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Odwołujący miał dwie szanse wyjaśnienia tej wątpliwości na etapie badania ofert i argument dotyczący wykonania dostaw i usług w tych wyjaśnieniach się nie pojawił, stąd też podnoszenie go na etapie postępowania odwoławczego zostało potraktowane jako spóźnione. Na marginesie Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wezwań kierowanych do odwołującego nie można było traktować jako „szukanie haka” na wykonawcę. W ocenie składu orzekającego wystosowane przez zamawiającego wezwania należało potraktować jako próbę wyjaśnienia nieprecyzyjnego stanowiska odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż zgodnie z​ pierwotną deklaracją ujętą w ofercie, w ramach realizacji zakresu przedmiotu umowy, odwołujący zamierzał wykonać montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, czego w rzeczywistości nie można było uznać za jakiekolwiek realne zaangażowanie ​ realizację umowy. Na marginesie można było wskazać, że takiej pozycji jak montaż wkładek patentowych w drzwiach w wewnętrznych, nie było w dokumentacji technicznej ani ​ przedmiarach dotyczących zamówienia. Jedyna informacja o tym, że drzwi miały być wyposażone w zamki z wkładką w patentową pojawiła się w projekcie wykonawczym (str. 12). Tym samym uwzględniając tak niewielki wkład odwołującego w wykonanie przedmiotu inwestycji, która całościowo w złożonej ofercie wyceniona została na blisko 7 milionów zł, uznać należało, że jego zamiarem było w rzeczywistości powierzenie wykonania całości prac objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom. Praktyka ta w ocenie składu orzekającego jest sprzeczna z przepisami Pzp, ponieważ oznaczenie zakresu prac powierzonych do wykonania podwykonawcom w sposób prezentowany przez odwołującego należało ocenić, za oczywistą próbę obejścia przez niego przepisów art. 462 ust. 1 Pzp, a​ samo oświadczenie umieszczone w ofercie o samodzielnym wykonaniu montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, za działanie pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty, która zasadniczo była sprzeczna z regułą wynikającą z treści ww. przepisu. Ponadto zgodnie z przepisami art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który – napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej – obchodzi go w ten sposób, że dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku związanego z czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z prawem (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 k.c. podlega odrzuceniu. Izba doszła do przekonania, ze zdefiniowane przez odwołującego pojęcie obejścia prawa było wadliwe, bowiem przy uznaniu jego interpretacji za słuszną, o obejściu prawa można by mówić w rzeczywistości wyłącznie ​ sytuacji jego jawnego naruszenia, tymczasem pojęcie to w swym zakresie definicyjnym uwzględnia zdarzenia, które z w pozoru zgodne są z regulacją ustawową, jednakże ich końcowy efekt jest zbieżny z sytuacją oczywistego naruszenia przepisów prawa. W ocenie składu orzekającego dokładnie takie zdarzenie miało miejsce w przedmiotowej sprawie, ​ konsekwencji czego odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 58 k.c., było uzasadnione. Dodatkowo Izba wskazała, że odwołujący na rozprawie podniósł argument odnoszący się do wyroku z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 690/19, w którym uznano za prawidłowe powierzenie podwykonawcom 98% prac wchodzących w skład realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego ww. orzeczenie nie mogło stanowić poparcia dla stanowiska odwołującego. Po pierwsze odwołujący nie był w stanie wskazać, nawet ​ dużym przybliżeniu, zakresu prac majacych zostać wykonanych samodzielnie w ramach zamówienia. Po drugie w w sprawie o sygn. akt KIO 690/19 zamawiający w postępowaniu dotyczącym tego wyroku, nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. W przedmiotowej sprawie zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, które dotyczyły zakresu podwykonawstwa. Odwołujący udzielił co prawda wyjaśnień na oba wezwania, ale nie rozwiewały one wątpliwości co do tego zakresu. W odniesieniu do drugiej podstawy odrzucenia oferty odwołującego Izba uznała, że nastąpiła ona z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów. Co prawda zamawiający miał słuszność odrzucając ofertę odwołującego w związku z ustalonym zakresem podwykonawstwa, który wynikał ze złożonych w postępowaniu dokumentów, jednakże stanowisko wskazujące, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu ​ związku z udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci było na tamten moment zbyt daleko idące. Zwłaszcza, że w odwołujący nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dopiero w momencie otrzymania podmiotowych środków dowodowych zamawiający mógł stwierdzić, czy zostaną spełnione warunki udziału ​ postępowaniu. w Tym samym Izba uznała, że odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w zw. z​ art. 58 k.c., było w okolicznościach przedmiotowej sprawy co najmniej przedwczesne. ​W związku z tym przedmiotowy zarzut potwierdził się, jednakże okoliczność ta nie miała lub nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ wcześniej opisana podstawa odrzucenia została zastosowana przez zamawiającego prawidłowo, stąd też oferta odwołującego i tak powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2037/22 WYROK z dnia 22 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2022 roku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto Szczecin przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ACC Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Agencję Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie na rzecz Zamawiającego - Gminy Miasta Szczecin kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 447,70 zł (słownie: czterysta czterdzieści siedem złotych 70/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie oraz kwotę 310,50 zł (słownie: trzysta dziesięć złotych 50/100) stanowiącą inne uzasadnione wydatki. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 2037/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Szczecin - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji mające za przedmiot „Świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00223221/01. W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania. W dniu 3 sierpnia 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie, dalej jako „Odwołujący”, wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie części numer 1 polegających na: 1. wyborze w części I postępowania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum ACC sp. z o.o., Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., Agencja Ochrony Alkon sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum ACC") i zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ACC jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SWZ; 2. zaniechaniu wezwania Konsorcjum ACC do wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie oświadczenia o podziale pomiędzy uczestnikami konsorcjum realizacji przedmiotu zamówienia, 3. błędnym uznaniu, że konsorcjum ACC wykazało w sposób zgodny z przepisami Pzp spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 4. zaniechaniu rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ACC z postępowania i uznanie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające; 6. wyborze oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz od zaniechania odrzucenia tej oferty; 7. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ACC z Postępowania pomimo, iż jest ona niezgodna z treścią SWZ, zawiera rażąco niską cenę; 8. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy A. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzestanie na ich formalnej ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska; B. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.128 ust.4 ustawy Pzp, art.128 ust.6, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, podziału realizacji usług pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a także wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie i przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu; C. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk") poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy; D. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez ww. Wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; E. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ACC podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ACC jako najkorzystniejszej; 2) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ w postępowaniu w części I; 3) ewentualnie, w przypadku przyjęcia, że oferta nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum ACC do ponownego złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujący stan faktyczny. Pismem z dnia 18 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z otrzymaniem zawiadomienia o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie tego podmiotu złożonego przez Polski Związek Pracodawców Ochrony. Wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny dotyczyło: 1. dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego; 2. konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie telefonicznego zlecenia Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w szczególności żądał wyjaśnień i wykazania, że zaoferowana cena w zakresie świadczenia usług dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego jest co najmniej zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Pismem z dnia 21 lipca 2022 r. Konsorcjum ACC złożyło wyjaśnienia, które w ocenie Odwołującego stanowią jedynie formalne zrealizowanie wymogu złożenia wyjaśnień i nie obalają domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ACC są lakoniczne, niekonkretne i wewnętrznie sprzeczne. Ponadto nie zawierają pełnego wyjaśnienia wyliczonych oszczędności oraz ich wpływu na złożoną ofertę oraz wskazują na sprzeczność oferty z treścią SWZ. Odwołujący wskazał na dwa rodzaje sprzeczności wyjaśnień z treścią SWZ - w zakresie braku określenia, który spośród konsorcjantów będzie realizował usługę konwojowania oraz w zakresie skierowania do realizacji zamówienia osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. W odniesieniu do podziału realizacji zamówienia pomiędzy uczestników Konsorcjum ACC Odwołujący wskazał na brak wskazania wykonawcy realizującego konwoje. Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 7 Załącznika nr 1 do SWZ - formularza ofertowego - Zamawiający wymagał od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazania podziału pomiędzy nimi w zakresie realizacji poszczególnych elementów zamówienia. Konsorcjum ACC przedstawiło następujący podział: Firma (nazwa) wykonawcy wspólnie Wskazanie usług, które będą wykonane Lp. ubiegającego się o udzielenie przez wykonawcę zamówienia Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ; 1. ACC Sp. z o.o. Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. b Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 2. Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. 1 pkt 2 lit. a i b; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 w zakresie II części zamówienia pkt a 3. Agencja Ochrony Alkon Sp. z o.o. Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. b Odwołujący wskazał na błędne odwołanie się do warunków udziału w postępowaniu jako podstaw wskazania podziału dotyczącego realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. W ocenie Odwołującego powinno to prowadzić do skierowania wezwania do ww. Wykonawcy do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. Odwołujący powołał się na zapis rozdziału VI ust. 1 pkt 8 lit. b) SWZ, w którym wskazano zakres oświadczenia określonego w tej części Załącznika nr 1 do SWZ. Zamawiający wskazał, że do oferty należy dołączyć: „Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ". Odwołujący podniósł, że rozdział V SWZ, do którego odwołało się Konsorcjum ACC określa warunki udziału w postępowaniu, a nie opis przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, część I zamówienia obejmuje usługę składającą się z monitorowania obiektów Zamawiającego oraz konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych natomiast warunkiem udziału w postępowaniu nie było wykazanie posiadania doświadczenia w zakresie realizacji usług konwojowania. Z powyższego Odwołujący wnioskuje, że Konsorcjum ACC nie wskazało w sposób zgodny z SWZ, który spośród konsorcjantów wykona usługę polegającą na konwojowaniu. Następnie Odwołujący, odnosząc się do kwestii skierowania do realizacji zamówienia osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności wskazał, że w rozdziale XVI pkt 6 SWZ wskazano, iż „W celu zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług zamawiający wymaga aby osoby świadczące usługi były sprawne fizycznie i intelektualnie”. W odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SWZ z dnia 4 lipca 2022 r. Zamawiający wskazał: „Tym samym wskazana osoba do świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej ma być na tyle sprawna aby prawidłowo wykonywać przedmiot zamówienia określonych w Rozdziale XVI SWZ." Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SWZ Zamawiający wskazał, że nie wszystkie pomieszczenia, w których pracę będą świadczyć pracownicy ochrony są dostosowane i spełniają wymogi, o których mowa w § 48 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 26 września 1997 roku w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, do pracy, potrzeb i możliwości osób niepełnosprawnych. Jednocześnie Zamawiający wykluczył możliwość przebudowy pomieszczeń przez wykonawcę w celu ich dostosowania do potrzeb osób niepełnosprawnych - w ocenie Odwołującego wyklucza to możliwość skierowania do realizacji zamówienia osób o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności. Tymczasem w treści udzielonych wyjaśnień Konsorcjum ACC wskazało, że 13 pracowników ma posiadać umiarkowany stopień niepełnosprawności. W dalszej kolejności Odwołujący przywołał treść art. 2 pkt 7, 8 i 10, art. 4 ust. 2, art. 15, 17, 19 i 20 ustawy z dnia 27 stycznia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, dalej jako „ustawa o rehabilitacji”. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC jest niezgodna z wymogami SWZ oraz zawiera rażąco niską cenę, ponieważ nie uwzględnia wszystkich ww. elementów cenotwórczych. Następnie Odwołujący odniósł się do lakoniczności i braku spójności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ACC oraz wskazał, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Konsorcjum ACC nie zawierają dowodów, zawierają sprzeczności oraz nie uzasadniają przyjętych założeń. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Następnie Odwołujący podniósł, że treść wezwania skierowanego do Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny wymuszała konieczność złożenia dowodów oraz wskazywała elementy, które będą brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że Zamawiający szczegółowo opisał elementy, jakich oczekuje w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ACC odnosiły się ogólnikowo do wyjaśnień ceny. Wskazywały na skalę prowadzonej działalności, dysponowanie zapleczem technicznym, kadrowym, dofinansowanie z PFRON, nie wskazując przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie tych twierdzeń. Odwołujący podniósł, że Zamawiający po dokonaniu weryfikacji ww. wyjaśnień powinien dokonać odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC. Odwołujący dostrzegł brak wykazania zysku. Odnosząc się do usługi konwojowania Odwołujący przedstawił, co następuje. W Rozdziale XVI Zamawiający określa, że elementem części I Postępowania będzie konwojowanie pieniędzy na 3 trasach: Trasa Nr 1 (ul. Sikorskiego - Niepodległości Sikorskiego); Trasa nr 2 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Abramowskiego - Sikorskiego); Trasa nr 3 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Strzałowska - Sikorskiego). Na podstawie weryfikacji dokonanej przy użyciu aplikacji Google Maps Odwołujący przedstawił następującą długość i czas trwania tras: • Trasa nr 1 to odległość ok 3,00 km i jej pokonanie trwa 12 min; • Trasa nr 2 to odległość ok 8,6 km, a jej pokonanie trwa 24 min; • Trasa nr 3 to odległość ok 16,8 km, a jej pokonanie trwa 38 min. Następnie Odwołujący wskazał na fakt, że konwój nie odbywa się przy użyciu pojazdu uprzywilejowanego, a konwoje odbywają się w godzinach szczytu. Dodatkowo konieczne jest oczekiwanie na pracownika Zamawiającego oczekującego w banku na wypłatę środków pieniężnych. Są to elementy wpływające na czas trwania konwoju i w efekcie koszt pracy konwojenta. W ocenie Odwołującego rzeczywisty czas realizacji konwoju to nie 15/30 minut, jak wskazało Konsorcjum ACC, ale 1-1,5 godziny. Odwołujący zakwestionował także czas przyjęty przez Konsorcjum ACC na realizację jednego konwoju wskazując, że nie jest znany fakt, ile ostatecznie czasu przeznacza Konsorcjum ACC na usługę pojedynczego konwoju. Odwołujący podał szacunkowa liczbę konwojów w ciągu roku określonych w SWZ: - na trasie nr 1 max 80 razy w ciągu trwania umowy, - na trasie nr 2 max 40 razy w ciągu trwania umowy, - na trasie nr 3 max 40 razy w ciągu trwania umowy, Odwołujący wskazał, że „(...) w złożonych wyjaśnieniach konsorcjum ACC jednoznacznie określiło, że szacując koszty bierze pod uwagę koszty jedynie 80 konwojów na trasie nr 1 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego), które stanowią 50% wszystkich konwojów i przyjmuje trasę konwoju średnio jako 4,4 km. Pomijane są natomiast zupełnie trasy nr 2 i 3 konwojów które są zdecydowanie dłuższe niż najkrótsza Trasa nr 1 oraz jednoznaczna dyrektywa z SWZ określająca w jaki sposób należy skalkulować koszt realizacji konwojów opisane w SWZ w przytoczonym powyżej postanowieniu. (.).” Następnie Odwołujący zarzucił Konsorcjum ACC brak wyjaśnienia nieodniesienia się w kalkulacji do kosztów wszystkich tras konwojów, pomimo że tego w wezwaniu wymagał Zamawiający, a także dlaczego raz przyjmuje czas trwania konwoju na poziomie 15 minut, a następnie 30 minut. W zakresie kosztów pracowniczych Odwołujący wskazał na niezgodność liczby pracowników wskazanych na „liście pracowników” (15 pracowników) z liczbą pracowników wynikającą ze złożonych wyjaśnień (13). Odwołujący podniósł, że „(.) konsorcjum ACC nie rozróżnia prawdopodobnie kosztów zatrudnienia na pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym i tych bez orzeczenia, chyba że rozróżnieniem ma być podawanie dowolnie przyjmowanych stawek do podstawy wyliczenia kosztów ochrony fizycznej na stronie 4 Wyjaśnień. Zastosowane stawki mogą natomiast prowadzić do wniosku, że wszyscy pracownicy są niepełnosprawni w stopniu umiarkowanym, tyle że w przypadku posterunków przy ul. Sikorskiego 3 i Strzałowskiej 9 uwzględniono dodatek za godziny nocne (nota bene w godzinach nocnych pracownicy z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności nie mogą pracować).” W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił wyjaśnieniom złożonym przez Konsorcjum ACC „(...) brak wyjaśnienia dla przyjętych stawek godzinowych. Konsorcjum ACC podstawia tylko do wzoru kwoty 17,44 zł i 19,07 zł (nie wskazując czy to kwoty netto czy brutto) bez wyjaśnienia co składa się na takie stawki. Praktyką rynkową w składanych przez wykonawców wyjaśnieniach kosztów pracowniczych jest szczegółowe rozbicie wynagrodzenia pracownika na koszty związane ze składkami, urlopami, dodatkiem za godziny nocne, składkami PPK, składkami na fundusz pracy i fundusz świadczeń gwarantowanych, zastępstwami chorobowymi etc. W tym zakresie brak informacji.”. Odnosząc się do kosztów usługi konwojowania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ACC „(.) przyjmuje stawkę godzinową 23,48 zł, ponownie bez wyjaśnienia czy jest to kwota netto/brutto oraz jak ją wyliczył. Może zatem konsorcjum ACC jednak planuje mieć 2 pracowników pełnosprawnych i stąd rozróżnienie stawek. Są to jednak domysły, które można wyprowadzać na podstawie Wyjaśnień, na które nie ma miejsca przy zapoznawaniu się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje przywołane już orzecznictwo KIO wyjaśnienia mają być konkretne i rozwiać wątpliwości Zamawiającego, a nie je pogłębiać. (.)”. Następnie Odwołujący wskazał, że „(.) Konsorcjum ACC wskazało, że posiada dofinansowanie z PFRON jednakże nie wskazało w jakiej wysokości otrzymuje pomoc z tego tytułu, ani nie przedłożył dowodu uzyskania takiej pomocy. Brak również jakichkolwiek informacji jak wpływa to na obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z uzyskanych przez Odwołującego informacji wynika ponadto że z wszystkich członków konsorcjum jedynie Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. otrzymuje dofinansowanie z PFRON. Częstą praktyką wykonawców składających oferty w zamówieniach publicznych jest wykazywanie w wielu postępowaniach, że posiadają dofinansowanie z PFRON, co powoduje uzyskiwane dofinansowanie jest „wykorzystywane" wielokrotnie na potrzeby wyjaśnienia obniżonej oferty w wielu Postępowaniach równocześnie. (.) Wykonawca powołuje się także na rzekome posiadanie „unikatowego Know-How, które pozwala na złożenie najkorzystniejszych oferty", jednakże w żadnej mierze nie wyjaśnia Zamawiającemu na czym ten mechanizm polega i jak wpływa na obniżenie kosztów. (.)” Następnie Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ACC powołało się na fakt posiadania własnego potencjału w postaci personelu i sprzętu nie wyjaśniając, w jakim zakresie te zasoby posiada oraz odnosząc się ogólnikowo do obniżenia kosztów. Odwołujący przyjął szacowane koszty pojazdu na poziomie minimum 115,25 zł miesięcznie wskazując, że przy założeniu, że pojazd został zamortyzowany i stanowi własność konsorcjum ACC przedstawiają się one następująco: • przegląd pojazdu z instalacją LPG -162,00 zł rocznie, tj. 13,50 zł miesięczni • ubezpieczenie OC pojazdu - 321,00 zł, tj. 26,75 zł miesięcznie podstawowe koszty eksploatacji pojazdu - 900,00 zł, ij. 75 zł miesięcznie Odwołujący podkreślił lakoniczny charakter wyjaśnień i brak pogłębionej analizy przy ich badaniu oraz uznał, że Konsorcjum ACC nie złożyło wyjaśnień, które spełniają wymogi z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wobec czego złożona przez nie oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy oferty złożonej przez Konsorcjum ACC poprzez odniesienie zaoferowanej ceny do minimalnych kosztów poszczególnych elementów składających się na cenę. Przedstawił analizę w formie tabelarycznej. Tabela nr 2 [Dozór fizyczny obiektów wskazanych w Rozdziale XVI pkt 3 ppkt 3) swz]. Zaoferowana przez Miesięczna cena Miesięczna cena Ilość godzin usługi w Wykonawcę stawka brutto za dozór netto za dozór skali miesiąca fizyczny fizyczny wynikająca z SWZ netto za 1 godzinę dozoru fizycznego 57.123,30 zł 46.441,71 zł 2304 20,16 zł Następnie Odwołujący przedstawił tabelę ilustrującą liczbę etatów niezbędnych do realizacji usługi. Niezbędna ilość Ilość godzin Ilość pracowników do Obiekt usługi w wymaganych Godziny nocne wykonania miesiącu etatów zamówienia ul. Sikorskiego 732 3, Szczecin 4,5 etatu TAK 5 ul. Abramowskiego 168 1 etat NIE 1 168 1 etat NIE 1 168 1 etat NIE 1 ul. Powstańców 168 1 etat NIE 1 19, Szczecin ul. Jagiellońska 62 A, Szczecin ul. Wojska Polskiego 184 B, Szczecin Wlkp. 33, Szczecin ul. Strzałowska 732 4.5 etatu TAK 5 9, Szczecin ul. Struga 1012, Szczecin RAZEM: 168 1 etat NIE 1 2304 15 etatów - 15 Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia niezbędna jest liczba 15 pracowników, co wynika z wykazu osób złożonego przez Konsorcjum ACC, jednak w treści wyjaśnień Konsorcjum ACC powołało się wyłącznie na koszt zatrudnienia osób niepełnosprawnych w liczbie 13. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w przypadku powoływania się na fakt, że 8 spośród 13 niepełnosprawnych pracowników będzie dysponowało uprawnieniami jako kwalifikowani pracownicy ochrony, należało złożyć kopie wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony wraz z dokumentem PFRON INF-D-P. Odwołujący podniósł, że „(...) przepisy prawa nie zabraniają zatrudniania kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, niemniej jednak najczęściej są to osoby ze stopniem lekkim. Także brak dostosowania portierni do potrzeb osób niepełnosprawnych wskazuje, że tylko taki stopień niepełnosprawności winien być przewidziany przy realizacji umowy. Wobec czego, wartość dofinansowania z PFRON nie wynosi 1 200,00 zł a jedynie 450,00, przedkładając się na koszt 1 roboczogodziny usługi na kwotę 21,65 zł+ 23 % VAT, przez co miesięczny koszt pracy wynosi 49 881,60 zł + 23 % VAT = 61.354,37 zł brutto, a nie jak zaoferowało konsorcjum ACC 46 441,71 zł + 23 % VAT = 57.123,30 zł brutto miesięcznie. W skali całego 10-miesięcznego kontraktu koszty te wzrastają z 571233,00 zł brutto do 613 543,70 zł brutto, a zatem przekraczają wartość całej oferty złożonej przez konsorcjum ACC, które zaoferowało cenę 585.985,10 zł brutto.” Następnie Odwołujący wskazał, że oprócz kosztów osobowych cena roboczogodziny powinna uwzględniać co najmniej następujące koszty: - sortów mundurowych; - środków przymusu bezpośredniego; - opłat za minimum 7 abonamentów telefonicznych; - środków łączności; - oznakowania obiektu; - nadzoru sprawowanego na podstawie ustawy o ochronie osób i mienia; - wsparcia Grup Interwencyjnych; - administracji; ubezpieczenia OC; zysk każdego z partnerów konsorcjum. Odwołujący przedstawił analizę kosztów usługi konwojowania pieniędzy na trasach. Tabela nr 3 [ Konwojowanie pieniędzy na trasach ] Odwołujący podniósł, że zgodnie ze złożoną ofertą Konsorcjum ACC wskazało, iż jednostkowa cena konwoju to 18,45 zł brutto. Tymczasem koszty te w ocenie Odwołującego są znacząco zaniżone z uwagi na przyjęte nieprawidłowe założenia. Odwołujący przedstawił następującą tabelę: Stawk Czas a za 1 Koszt konwoju km Łączn Koszt Koszt Łączny y czas godziny pracy koszt Średni Czas paliw Czas czas Odległ kasjerki z sporządze [konw pracy podan a wg wg Tra ość wg pojazdu do nia aw oju wg konwoje nta w stawe Goog nia na sa Google kasy i piśmi k le dokument Googl nta podczas oparciu kasjerkę Maps e konwoje konwoju oczekiwa zdeponow acji- z e według 1 o anie Maps i wyjaśnie transpor rzeczywi ofere Maps pod ofere nta konwoju bankiem wartości SWZ ń tu ste dane nta Tra 0,27 0,95 12 3,5 km sa 1 Tra zł zł 0,27 2,32 zł 1 min. minut 24 23,48 zł 25,83 zł 26,78 zł minut 80 minut 45 minut 10 minut 8.6 km sa 2 68 45 minut 10 minut 1 min. zł 23,48 zł 30,52 zł 32,84 zł minut y Tra 16,8 0,27 4,54 38 94 45 minut 10 minut sa 3 km zł zł minut 1 min. 23,48 zł 35,22 zł 39,76 zł minuty Odwołujący wskazał, że koszty konwojów kształtują się następująco: • Trasa 1 to koszt 26,78 zł + 23 % VAT = 32,94 zł brutto • Trasa 2 to koszt 32,84 zł + 23 % VAT = 40,40 zł brutto • Trasa 3 to koszt 39,76 zł + 23 % VAT = 48,90 zł brutto W ocenie Odwołującego powyższa analiza nie uwzględnia nierealnych kosztów stawki za 1 km realizowanego konwoju, który nie przewiduje oczywistych kosztów eksploatacji pojazdów. Analizę, jak wskazał Odwołujący, oparto o wartości kosztowe przedstawione przez konsorcjum ACC w ramach wyjaśnienia ceny. Odwołujący dokonał „urealnienia czasu w zakresie poszczególnych tras” powołując się na wieloletnie doświadczenie Odwołującego w tym zakresie. Jak wskazał Odwołujący, po przeliczeniu rzeczywistego czasu realizacji każdego z konwojów wynika, że; Trasa 1 - to koszt 26,78 zł + 23 % VAT x 80 konwojów w ramach umowy - 2 635,15 zł brutto Trasa 2 - to koszt 32,84 zł + 23 % VAT x 40 konwojów w ramach umowy = 1 615,73 zł brutto Trasa 3 - to koszt 39,76 zł + 23 % VAT x 40 konwojów w ramach umowy = 1 956,19 zł brutto RAZEM; 6 207,07 zł brutto, a nie jak zaoferował Wykonawca 2 952,00 zł brutto (18,45 zł x 18,45 zł brutto). W ocenie Odwołującego zaniżono koszty związane z realizacją zamówienia o kwotę 3. 255,07 zł. Zaoferowane stawki nie pozwalają na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2022 i 2023 roku. Tym samym zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum ACC powinna ulec odrzuceniu z uwagi na nieważność na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący wskazał, że w jego opinii „(.) nie jest możliwe dodatkowe ograniczenie kosztów „pracowniczych" poprzez skierowanie pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności z uwagi na dodatkowe wymogi związane z zatrudnieniem takich pracowników. (.) Także, gdyby okazało się, że konsorcjum ACC dokonało obniżenia stawki z powodu skierowania do wykonania zadania osób posiadających orzeczoną niepełnosprawność a następnie wykonywało zamówienie osobami pełnosprawnymi także należy traktować to jako czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który prowadzić powinien do odrzucenia oferty. Tym samym, nawet gdyby przyjąć, że możliwe jest obniżenie kosztów pracowniczych z uwagi na możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON, stawka zaoferowana przez konsorcjum ACC nie pozwala na pokrycie kosztów zatrudnienia, w tym bardziej wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno zostać objęte kalkulacją. Podsumowując powyższe nie sposób uznać, że na podstawie złożonych przez konsorcjum ACC wyjaśnień, Zamawiający mógł dokonać ich weryfikacji pod kątem poprawności i ocenić, że uzasadniają one zaoferowaną cenę. Patrząc obiektywnie, dokonując oceny przedstawionych wyjaśnień nie jest to w ogóle możliwe, gdyż Wyjaśnienia nie pozwalają na wgląd w przyjęty sposób kalkulacji ceny czy zastosowane metody oszczędnościowe i to w jaki sposób wpływają na zaoferowaną cenę. Reasumując, zdaniem Odwołującego stawka zaproponowana przez konsorcjum ACC nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacja przedmiotu zamówienia, a tym samym cena jest nierealna do wykonania i nie może zostać uznana za rynkową i obalającą domniemanie rażąco niskiej ceny, a także nie pozwala na wygenerowanie jakiegokolwiek zysku. Dodatkowo potencjalne zastosowanie niższej stawki wynagrodzenia niż minimalne oznacza niezgodność oferty z ustawą, a tym samym konieczność jej odrzucenia. Tym samym, ofertę konsorcjum ACC złożoną w Postępowaniu należało odrzucić, gdyż wybór tej oferty jako najkorzystniejszej był całkowicie bezzasadny”. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał, że „(...) oferta tego podmiotu [Konsorcjum ACC - przyp.] złożona w Postępowaniu zawiera rażąco niską cenę niepozwalającą na wykonanie zamówienia, tym samym spełniają przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Przenosząc powyższe rozważania, na grunt omawianej sprawy należy zauważyć, że wobec faktu, że konsorcjum ACC złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy w ww. częściach”. W ocenie Odwołującego powyższe naruszenia prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ACC Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Agencję Ochrony Al-kon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania, odnoszące się do przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz prezentujące postanowienia SWZ, odpowiadają rzeczywistemu przebiegowi postępowania oraz treści SWZ, stąd też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne przytaczanie ich w całości. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do postawionego w treści odwołania zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.128 ust.4 ustawy Pzp, art.128 ust.6, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podziału realizacji usług pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a także wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie i przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu (zarzut oznaczony literą B) - Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. W zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu był brak wskazania przez Przystępującego w złożonej ofercie wykonawcy realizującego usługę konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych Izba ustaliła, że Odwołujący podniósł, iż Przystępujący stosując w oświadczeniu, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie do warunków udziału w postępowaniu, nie wskazał, który z Wykonawców wykona usługę konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych. Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadali koncesję w zakresie regulowanym ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Jednocześnie w ww. postanowieniu SWZ Zamawiający zastrzegł, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia koncesję składa Wykonawca, który będzie odpowiadał za realizację czynności objętych koncesją. Zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, ochrona osób i mienia realizowana jest w formie bezpośredniej ochrony fizycznej polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub niebezpiecznych. Izba ustaliła, że Przystępujący Konsorcjum ACC złożył kopie koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego wystawionych na rzecz Biura Ochrony Alkon Sp. z o.o. oraz ACC Sp. z o.o., jak również Agencji Ochrony Alkon Sp. z o.o. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 117 ust. 2 ustawy Pzp, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zgodnie z ust. 4 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Tytułem wstępu należy wskazać, że oświadczenie uregulowane w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy weryfikacji tego, czy część zamówienia, do której odnoszą się warunki zamówienia, których spełnienie wykazał jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, faktycznie wykona ten wykonawca, który wykazał posiadanie stosownych uprawnień, wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zatem celem przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest weryfikacja tego, czy zakres zamówienia, co do którego należy się wykazać spełnieniem określonego warunku udziału w postępowaniu zostanie zrealizowany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy dostrzec, że do usługi konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych odnosi się ustalony przez Zamawiającego warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej - posiadanie koncesji w zakresie uregulowanym ustawą o ochronie osób i mienia. Z dokumentacji przedmiotowego postępowania wynika, że Przystępujący - Konsorcjum ACC złożył koncesje wystawione na wszystkich członków konsorcjum. Oznacza to, że każdy z konsorcjantów samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej - posiada koncesję w zakresie uregulowanym ustawą o ochronie osób i mienia. Ochrona osób i mienia uregulowana w ustawie o ochronie osób i mienia realizowana jest m.in. poprzez konwojowanie wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub niebezpiecznych. Zatem każdy z konsorcjantów jest uprawniony do realizowania kwestionowanego przez Odwołującego zakresu zamówienia - konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych. Zamawiający słusznie podniósł, że z oświadczenia złożonego przez Przystępującego Konsorcjum ACC wynika, iż każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum ACC będzie wykonywał usługę, do której realizacji konieczne jest posiadanie koncesji w zakresie uregulowanym ustawą o ochronie osób i mienia. Tym samym Izba uznała, że nie potwierdził się omawiany zarzut - brak było podstaw do uznania, że Zamawiający był zobowiązany do skierowania do Przystępującego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w kwestionowanym zakresie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skierowania przez Przystępującego Konsorcjum ACC do realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny. Zgodnie z rozdziałem XVI pkt 6 SWZ, w celu zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi były sprawne fizycznie i intelektualnie. W odpowiedziach udzielonych na pytania Wykonawców do treści SWZ Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w postanowieniu zawartym w rozdziale XVI ust. 6 SWZ precyzując, że „(.) wskazana osoba do świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej ma być na tyle sprawna, aby prawidłowo wykonywać przedmiot zamówienia (.)”. Z kolei udzielając odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający doprecyzował, że nie dopuszcza do realizacji zamówienia osób, które posiadają schorzenia specjalne uniemożliwiające im realizację obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że żaden z zapisów SWZ ani jej modyfikacji nie formułuje zakazu realizowania przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem z udziałem osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Podkreślenia wymaga, że zasady zaliczania do konkretnych kategorii (stopni) w trzystopniowej skali niepełnosprawności określa ustawa o rehabilitacji. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o rehabilitacji, do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej lub wymagającą czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról społecznych. Zamawiający zastrzegł wymóg skierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia osób sprawnych fizycznie i intelektualnie, jednak nie posłużył się w tym celu żadną z kategorii (stopni niepełnosprawności) uregulowanych w ustawie o rehabilitacji. Tym samym nie można osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności w sposób automatyczny wykluczyć z kręgu osób określonych przez Zamawiającego jako osoby sprawne fizycznie i intelektualnie w stopniu umożliwiającym prawidłowe wykonanie zamówienia. Brak jest także podstaw, by zakaz kierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności wywodzić z warunków zamówienia oraz przepisów ustawy o rehabilitacji. W szczególności w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, by z przytoczonych w treści odwołania przepisów ustawy o rehabilitacji wynikało, że skierowanie do realizacji przedmiotowego zamówienia osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności było niemożliwe z uwagi na zasady zatrudniania osób niepełnosprawnych. Odnosząc się do konieczności dostosowania obiektów Zamawiającego do potrzeb osób niepełnosprawnych należy wskazać, że zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy o rehabilitacji, przystosowane stanowisko pracy osoby niepełnosprawnej zostało zdefiniowane jako stanowisko pracy, które jest oprzyrządowane i dostosowane odpowiednio do potrzeb wynikających z rodzaju i stopnia niepełnosprawności. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że dostosowanie miejsca pracy do potrzeb osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności musi oznaczać przebudowę pomieszczeń. Tym samym omawiany zarzut nie znalazł potwierdzenia w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, brak jest bowiem niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w kwestionowanym zakresie. W tym miejscu należy wskazać, że powyższe zarzuty postawione w petitum odwołania zostały sformułowane w sposób enumeratywny: w postaci wyliczenia połączonych przez Odwołującego przepisów stanowiących podstawę prawną wniesionych zarzutów, przy czym nie wszystkie przytoczone przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp zostały poparte powiązanymi z nimi okolicznościami faktycznymi i oceną prawną - Odwołujący nie wykazał w odniesieniu do wszystkich przywołanych przepisów, w jaki sposób zostały one w jego ocenie naruszone. Podkreślenia wymaga, że treść podnoszonego w odwołaniu zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania, lecz opiera się również na okolicznościach faktycznych opisanych w zaprezentowanej przez Odwołującego argumentacji. Powyższe oznacza obowiązek sformułowania w treści odwołania przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postawionego zarzutu, a nie jedynie wskazanie kwestionowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego i podstawy prawnej. Odwołanie powinno konkretyzować podniesiony zarzut, a zatem musi zawierać precyzyjne określenie zastrzeżeń, a także wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają wyrażone w treści odwołania zastrzeżenia. Izba odniosła się zatem do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzestanie na ich formalnej ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska oraz w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk") poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, jak również w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez ww. Wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów (zarzuty oznaczone literami A, C i D) Izba uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do ww. zarzutów należy stwierdzić, że Izba uznała, że zarzuty te odnoszące się do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum ACC mimo, że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami udzielone w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w zakresie ceny są nieudowodnione, niewystarczające i lakoniczne - nie zostały wykazane. Z treści odwołania wynika, że kwestionowaną przez Odwołującego czynnością było zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz w wyniku nienależytej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 18 lipca 2022 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego - Konsorcjum ACC - w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia wydawały się części składowe ceny w zakresie stawki jednostkowej za ochronę fizyczną oraz za konwojowanie wartości pieniężnych. Zamawiający wezwał Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odnośnie: 1. dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego; 2. konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie telefonicznego zlecenia Zamawiającego. Zamawiający żądał wyjaśnień i wykazania przez Wykonawcę, że zaoferowana cena w zakresie świadczenia usług dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego oraz konwojowania przewozu pieniędzy i dokumentów jest co najmniej zgodna z: 1. przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2. przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Wykonawca Konsorcjum ACC wskazał miesięczną cenę brutto - za usługę dozoru fizycznego obiektów wskazanych w rozdziale XVI pkt 3 ppkt 3 SWZ na poziomie 57.123,30 zł, natomiast ogólną wartość brutto ww. usługi na poziomie 571.233,00 zł. Jednocześnie w odniesieniu do usługi konwojowania Wykonawca Konsorcjum ACC wskazał następujące stawki: Jednostkowa cena Maksymalna liczba Ogółem Świadczone usługi za usługę brutto za wartość konwojów brutto 80 1476,00 jeden konwój Konwojowanie pieniędzy na trasie 18,45 nr 1 Konwojowanie pieniędzy na trasie 18,45 40 738,00 40 738,00, nr 2 Konwojowanie 18,45 pieniędzy na trasie nr 3 W treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. Wykonawca Konsorcjum ACC zawarł następującą kalkulację: 1. Koszty ochrony fizycznej obiektów Zamawiającego: a) 5 posterunków - Średnia miesięczna godzin na jedynym posterunku 168 godzin, pracownika niepełnosprawnego umiarkowanego (bez godzin nocnych) ul. Abramowskiego 19 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku, ul. Jagiellońska 62 a - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku, ul. Wojska Polskiego 184 B - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku, ul. Powstańców Wielkopolskich 33 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku ul. Struga 10-12 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku. 168 godzin x 5 posterunków = 840 godzin 840 godzin x 17,44 zł =14 649,60 zł x 10 miesięcy= 146 496,00 zł - koszt pracowników obsługi 5 posterunków b) ul. Sikorskiego 3 - Średnia miesięczna 727,20 godzin na posterunku pracowników niepełnosprawnych umiarkowanych (z godzinami nocnymi) 727,20 godzin x 19,07 zł = 13 867, 70 zł x 10miesięcy = 138 677,00 -koszt pracowników c) ul. Strzałowska 9- Średnia miesięczna 727,20 godzin na posterunku pracowników niepełnosprawnych umiarkowanych (z godzinami nocnymi) 727,20 godzin x 19,07 zł = 13 867, 70 zł x 10 miesięcy = 138 677,00 - koszt pracowników 2. Koszty konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie telefonicznego zlecania Zamawiającego: a) Koszt dojazdu do obiektów Zamawiającego przez Patrol Interwencyjny Alkon, przy założeniu, iż średnia długość trasy konwojowej wynosi średnio ok 12 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, iż średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 3,23 zł brutto (2,62 zł netto). b) Koszt pracy pracownika ochrony fizycznej realizującego konwój na wskazanych przez Zamawiającego trasach - przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 30 minut x stawka godzinowa 23,48 zł *) (stawka godzinowa pracownika) = 11,74 zł. c) W tym miejscu wskazać również należy, iż połowa wszystkich konwojów ma być realizowana przez Wykonawcę na trasie nr 1 tj. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego dla której trasa konwoju liczyć będzie średnio ok 4,4 km. Przyjmując zatem powyższe dane koszt realizacji jednego konwoju wynosić będzie 4,4 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, iż średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 1,19 zł brutto (0,96 zł netto) plus koszt pracownika przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 15 minut x stawka godzinowa 23,48 zł*) (stawka godzinowa pracownika) = 5,87 zł. - Razem koszt jednego konwoju wynosi - 6,83 zł. Podkreślenia wymaga, że - jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21 - „Dokonywana przez Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, to treść wezwania co do zasady determinuje bowiem treść udzielonych wyjaśnień. Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum ACC, odnosiła się wyłącznie do dwóch aspektów: 1. zgodności zaoferowanej ceny w zakresie usługi dozoru fizycznego obiektów oraz konwojowania środków pieniężnych z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia; 2. zgodności zaoferowanej ceny w zakresie usługi dozoru fizycznego obiektów oraz konwojowania środków pieniężnych z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W treści udzielonych wyjaśnień Przystępujący Konsorcjum ACC poza oświadczeniem o uwzględnieniu w kalkulacji ceny kosztów wynikających z minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz o przestrzeganiu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym, zawarł kalkulacje przedstawiające koszt usługi ochrony fizycznej obiektów Zamawiającego oraz koszt konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych. W ocenie Izby kalkulacje zawarte w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. stanowią dowód złożony na potrzeby wykazania prawdziwości twierdzeń zawartych w oświadczeniu. Bez znaczenia dla uznania tych kalkulacji za materiał dowodowy pozostaje fakt, że nie zostały one złożone jako odrębny dokument, ale zostały zawarte w treści wyjaśnień. Analiza ww. kalkulacji prowadzi do następujących wniosków. W zakresie kosztów odpowiadających usłudze ochrony fizycznej obiektów Zamawiającego, Przystępujący dla pięciu spośród siedmiu posterunków (ul. Abramowskiego, ul. Jagiellońska, ul. Wojska Polskiego, ul. Powstańców Wlkp., ul. Struga) przewidział 840 godzin świadczenia pracy, średnią miesięczną liczbę godzin pracy na jednym posterunku w wymiarze 168 godzin oraz zatrudnienie pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym - bez godzin nocnych. Stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego wynosi 17,44 zł, co po przemnożeniu przez liczbę godzin pracy (840) daje kwotę 14.649,60 zł. Z kolei przemnożenie tej kwoty przez 10 miesięcy świadczenia usługi daje kwotę 146.496,00 zł - tę kwotę Przystępujący wskazał jako kwotę odpowiadającą kosztom pracowników obsługi 5 posterunków. W odniesieniu do przystanku przy ul. Sikorskiego Przystępujący przewidział średnią miesięczną liczbę godzin w wymiarze 727,20, zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym - z godzinami nocnymi. Stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego wynosi 19,07 zł, co po przemnożeniu przez liczbę godzin pracy (727,20) daje kwotę 13.867,70 zł. Z kolei przemnożenie tej kwoty przez 10 miesięcy świadczenia usługi daje kwotę 138.677,00 zł - tę kwotę Przystępujący wskazał jako kwotę odpowiadającą kosztom pracowników obsługi posterunku przy ul. Sikorskiego. Kalkulację opartą na tych samych założeniach i wskazującą kwotę 138.677,00 zł jako kwotę odpowiadającą kosztom pracowników obsługi posterunku przy ul. Strzałowskiej Przystępujący przedstawił dla posterunku przy ul. Strzałowskiej. Odnosząc się do kosztów konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych Przystępujący wskazał koszt dojazdu do obiektów Zamawiającego przez Patrol Interwencyjny Alkon przy założeniu, że średnia długość trasy konwojowej wynosi średnio ok. 12 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, że średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG), co daje łącznie 3,23 zł brutto (2,62 zł netto). Jako koszt pracy pracownika ochrony fizycznej realizującego konwój na wskazanych przez Zamawiającego trasach - przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 30 minut x stawka godzinowa 23,48 zł * (stawka godzinowa pracownika), Przystępujący wskazał kwotę 11,74 zł. Przystępujący przyjął, że połowa wszystkich konwojów ma być realizowana przez Wykonawcę na trasie nr 1 tj. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego, dla której trasa konwoju liczy średnio ok. 4,4 km. Przyjmując zatem powyższe dane Przystępujący uznał, że koszt realizacji jednego konwoju wynosić będzie 4,4 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, że średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 1,19 zł brutto (0,96 zł netto) plus koszt pracownika przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 15 minut x stawka godzinowa 23,48 zł *) (stawka godzinowa pracownika) = 5,87 zł. - Razem koszt jednego konwoju wynosi - 6,83 zł. W treści wyjaśnień Przystępujący Konsorcjum ACC wskazał, że „(.) stawki przyjęte w zakresie wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia są wyższe bądź równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, bądź minimalnej stawce godzinowej ustalonych na podstawie ustawy oraz rozporządzeń wykonawczych, z uwzględnieniem możliwości dokonania optymalizacji kosztów pracy związanych z ulgami, które gwarantuje PFRON (których podstawą jest m.in. ustawa o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997 r.)”. Wskazać należy, że zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Zgodnie z § 2 ww. rozporządzenia od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 19,70 zł. Zgodnie z przepisem 26a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (dalej jako „ustawa o rehabilitacji”) pracodawcy przysługuje ze środków Funduszu miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, o ile pracownik ten został ujęty w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, o której mowa w art. 26b ust. 1. Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej "miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie 1200 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 15 ust. 2 ustawy o rehabilitacji czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo. Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych. W myśl przepisu art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o rehabilitacji, przepisów art. 15 nie stosuje się: 1) do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz 2) gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Izba ustaliła, że stawka przyjęta przez Przystępującego w treści wyjaśnień udzielonych pismem z dnia 21 lipca 2022 r. dla pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym bez godzin nocnych wynosi 17,44 zł, natomiast stawka przyjęta dla pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym z uwzględnieniem godzin nocnych wynosi 19,07 zł. Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że ww. wyliczenia uwzględniają ulgi, które otrzyma Wykonawca w związku z działalnością Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. W tym miejscu należy zauważyć, że ww. stawki są zgodne i odpowiadają szczegółowym kalkulacjom złożonym przez Przystępującego w dniu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. W szczegółowych kalkulacjach Przystępujący wskazał następujące elementy wynagrodzenia: Dla obiektów przy ul. Abramowskiego, Jagiellońskiej, Wojska Polskiego, Powstańców Wlkp., Struga: 1. wynagrodzenie miesięczne brutto: 3.010,00 zł; 2. Dodatek nocny (miesięcznie): 0 zł 3. Ubezpieczenie emerytalne miesięcznie: 293,78 zł; 4. Ubezpieczenie rentowe miesięcznie: 195,65 zł; 5. Ubezpieczenie wypadkowe miesięcznie: 27,99 zł; 6. Fundusz pracy miesięcznie: 73,75; 7. FGŚP miesięcznie: 3,01 zł; 8. Wynagrodzenie urlopowe miesięcznie: 429,07 zł; 9. Inne koszty miesięcznie: 96,68 zł. Miesięczny koszt pracodawcy bez dofinansowania z PFRON wyniósł 4129,92 zł. Dofinansowanie z PFRON Przystępujący wskazał na poziomie kwoty 1200 zł, co skutkowało obniżeniem miesięcznego kosztu pracodawcy z dofinansowaniem PFRON do kwoty 2.929,92 zł, natomiast wysokość stawki za 1 roboczogodzinę wyniosła 17,44 zł. Jednocześnie z przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji szczegółowej wynika, że stawka za roboczogodzinę bez dofinansowania ze środków PFRON wyniosłaby 24,58 zł. Dla obiektów przy ul. Sikorskiego i Strzałowskiej: 1. wynagrodzenie miesięczne brutto: 3.010,00 zł; 2. Dodatek nocny (miesięcznie): 201,63 zł; 3. Ubezpieczenie emerytalne miesięcznie: 313,46 zł; 4. Ubezpieczenie rentowe miesięcznie: 208,76 zł; 5. Ubezpieczenie wypadkowe miesięcznie: 29,87 zł; 6. Fundusz pracy miesięcznie: 78,68; 7. FGŚP miesięcznie: 3,21 zł; 8. Wynagrodzenie urlopowe miesięcznie: 457,81 zł; 9. Inne koszty miesięcznie: 85,08 zł. Miesięczny koszt pracodawcy bez dofinansowania z PFRON wyniósł 4.388,50 zł. Dofinansowanie z PFRON Przystępujący wskazał na poziomie kwoty 1200 zł, co skutkowało obniżeniem miesięcznego kosztu pracodawcy z dofinansowaniem PFRON do kwoty 3.188,50 zł, natomiast wysokość stawki za 1 roboczogodzinę wyniosła 19,07 zł. Jednocześnie z przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji szczegółowej wynika, że stawka za roboczogodzinę bez dofinansowania ze środków PFRON wyniosłaby 26,25 zł. Stawki za 1 roboczogodzinę wykazane przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 21 lipca 2022 r. są stawkami uwzględniającymi koszty pracodawcy (wynagrodzenie miesięczne brutto w wysokości odpowiadającej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę określonemu w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy, FGSP, wynagrodzenie urlopowe oraz inne koszty i odpowiednio - dodatek nocny) oraz jednocześnie pomniejszonymi o dofinansowanie z PFRON. Kalkulacja cenowa prezentująca koszty konwojowania przewozu pieniędzy i dokumentów bankowych zakłada stawkę godzinową pracownika na poziomie 23,48 zł, co stanowi koszt pracownika. Tym samym należy uznać, że stawki za 1 roboczogodzinę zaoferowane przez Przystępującego Konsorcjum ACC uwzględniające wskazane przez Przystępującego w kalkulacji szczegółowej koszty pracodawcy, nieuwzględniające dofinansowania do wynagrodzenia pracownika ze środków PFRON, są na poziomie przewyższającym minimalną stawkę godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę - wynoszą odpowiednio 24,58 zł w przypadku świadczenia usługi dozoru obiektów na 5 posterunkach (ul. Abramowskiego, ul. Jagiellońska, ul. Wojska Polskiego, ul. Powstańców Wlkp., ul. Struga) oraz 26,25 zł w przypadku świadczenia usługi dozoru obiektów na posterunkach przy ul. Sikorskiego i przy ul. Strzałowskiej. Natomiast w zakresie usługi konwojowania przewozów wartości pieniężnych i dokumentów bankowych Przystępujący przyjął do kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 23,48 zł, która również jest na poziomie przewyższającym minimalną stawkę godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednocześnie w ocenie Izby brak złożenia szczegółowej kalkulacji na etapie składania wyjaśnień w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie przesądza o zasadności zarzutów podniesionych w treści odwołania i nie prowadzi do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej powinny prowadzić do stwierdzenia, że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską i podlega odrzuceniu. Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na fakt, że treść złożonych wyjaśnień powinna odpowiadać szczegółowością treści wezwania. Wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ograniczało się do żądania wykazania, że ceny składowe odpowiadające usłudze dozoru fizycznego obiektów oraz usłudze konwojowania przewozu pieniędzy i dokumentów są zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie, które cechował znaczny stopień ogólności, a jednocześnie ograniczył je do kwestii związanych z uwzględnieniem w cenie oferty minimalnego wynagrodzenia oraz przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, nie precyzując swoich wymagań ani w zakresie szczegółowości kalkulacji ceny, ani stopnia szczegółowości zakresu przedmiotowego udzielonych wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że skoro w treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający nie wyspecyfikował przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego i związanych z nimi kosztów i nie wskazał, że przedstawienia ich wymaga w postaci kalkulacji szczegółowej z rozbiciem jednostkowym, to w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nieprzedstawienie w treści złożonych wyjaśnień szczegółowego rozbicia kosztów zatrudnienia nie może świadczyć o złożeniu wyjaśnień nieuzasadniających podanej ceny. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że Odwołujący w treści odwołania nie wykazał, by cena zaoferowana przez Przystępującego tych kosztów nie uwzględniała, jak również nie wykazał, by wartość przyjęta przez Przystępującego do kalkulacji była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Dodatkowo dostrzec należy, że kalkulacja przedstawiona przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. jest zgodna z kalkulacją szczegółową przedstawioną przez Przystępującego w dniu rozprawy. Kalkulacja szczegółowa stanowi potwierdzenie stawek za roboczogodzinę zastosowanych w treści wyjaśnień udzielonych na wezwanie Zamawiającego. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego nie jest możliwe uzupełnianie pierwotnie złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności oraz zgłaszanie dowodów na ich poparcie z uwagi na fakt, że zakres kognicji Izby jest ograniczony do badania wyjaśnień w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Z tego też względu Izba kalkulacje szczegółowe złożone przez Przystępującego w dniu rozprawy oceniła jedynie przez pryzmat tego, że stanowią one potwierdzenie stawek za roboczogodziny wskazanych w treści wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo należy wskazać, że w przypadku, gdyby Zamawiający powziął wątpliwość na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego udzielonych pismem z dnia 21 lipca 2022 r., mógł skierować wezwanie do ich wyjaśnienia. Dotyczy to także podnoszonej w odwołaniu kwestii liczby pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie stanowiłoby to naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień z uwagi na fakt, iż w tym przypadku służyłoby to wyjaśnieniu wątpliwości w zakresie konkretnych elementów złożonych wyjaśnień, nie zaś uzupełnieniu ich o nową treść. Ponadto należy wskazać, że Odwołujący zawartą w zarzucie tezę, że ocena ceny zaoferowanej przez Przystępującego przez pryzmat złożonych przez niego wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. powinna skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej cenę rażąco niską, w znacznej mierze oparł na błędnych ustaleniach faktycznych. W tym miejscu należy zauważyć, że istotnym elementem generującym oszczędności i wpływającym na koszty pracownicze, na który powołał się Przystępujący w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r., jest miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, które w przypadku zatrudnienia osoby dysponującej orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności na podstawie art. 26a ust. 1 pkt 2 ustawy o rehabilitacji wynosi 1200 zł. Odwołujący, jak zostało wskazane w części uzasadnienia wyroku odnoszącej się do skierowania do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym, w sposób błędny przyjął, że skierowanie osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności jest niezgodne z SWZ. Tymczasem, jak wynika z treści SWZ, Zamawiający nie wyłączył możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia z udziałem osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym. Jednocześnie należy wskazać, że z kalkulacji zawartej w treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego pismem z dnia 21 lipca 2022 r. wynika, że usługa polegająca na dozorze fizycznym obiektów będzie realizowana z udziałem osób niepełnosprawnych z określeniem stopnia niepełnosprawności jako umiarkowany. W treści wyjaśnień Przystępujący powołał się też na dofinansowanie, które otrzyma ze środków PFRON na podstawie ustawy o rehabilitacji, nie podając jednak kwoty dofinansowania. Należy jednak zauważyć, że kwota miesięcznego dofinansowania do wynagrodzenia pracownika zaliczonego do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności wynika z ustawowej regulacji i dla pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności wynosi ona 1200 zł. Odnosząc się do braku załączenia do wyjaśnień dowodów na okoliczność uzyskania dofinansowania do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2022 r., (sygn. akt KIO 1611/22, 1615/22), w którym stwierdzono, że „(...) rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny”. Następnie Izba ustaliła, że w zakresie czasu pracy pracowników zaliczających się do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności Odwołujący przyjął założenia nieuwzględniające treści przepisu art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o rehabilitacji, zgodnie z którym przepisu art. 15 ograniczającego czas pracy osób niepełnosprawnych nie stosuje się: 1) do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz 2) gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Ponadto podkreślenia wymaga, że Odwołujący w treści odwołania nie wykazał rażącego charakteru ceny zaoferowanej przez Przystępującego. W szczególności Odwołujący nie przedstawił kalkulacji, z której wynikałoby, że kalkulacja zaprezentowana przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. nie jest zgodna z kosztami pracy, których wartość przyjęta do kalkulacji nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący przedstawił jedynie ogólną kalkulację własną na okoliczność wykazania, że przyjęty przez niego sposób kalkulacji prowadzi do kwoty przekraczającej cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Jednakże założenia przyjęte przez Odwołującego w zakresie możliwości skierowania do realizacji zamówienia pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności okazały się być błędne, tym samym kalkulacja, którą przedstawił nie jest wiarygodna i nie może zostać uznana za prawidłową. Błędne były również założenia Odwołującego w zakresie ograniczeń dotyczących czasu pracy pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący jako wykonawca ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia sam również dokonał kalkulacji ceny ofertowej w złożonej przez siebie ofercie - zatem znane są mu zarówno warunki rynkowe towarzyszące realizacji tej usługi, jak również warunki wynikające z konieczności uwzględnienia w kalkulacji ceny przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia oraz przepisów z zakresu prawa pracy. Odwołującemu znane były również wyliczenia przedstawione przez Przystępującego, w których wskazał stawkę roboczogodziny oraz zadeklarowane przez Przystępującego okoliczności realizacji usługi: skierowanie do realizacji zamówienia pracowników o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności oraz skorzystanie z dofinansowania do wynagrodzenia pracowników o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ze środków PFRON na podstawie ustawy o rehabilitacji. Mając to na uwadze należy stwierdzić, że Odwołujący miał możliwość zakwestionowania wyjaśnień złożonych przez Przystępującego co do ceny, w zakresie objętym wezwaniem skierowanym przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jak również ceny zaoferowanej przez Przystępującego za realizację zamówienia. Swoją argumentację sprowadził natomiast do zanegowania poprawności wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp formułując w sposób kategoryczny zarzut niespełniania wymogów z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Ponadto zarzut ten oraz zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny Odwołujący oparł w znacznej mierze na błędnych założeniach co do stopnia niepełnosprawności pracowników skierowanych do realizacji zamówienia oraz ich godzin pracy, jak również na okolicznościach, które nie były objęte zakresem wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jak np. zasoby posiadane przez Przystępującego służące realizacji usługi konwojowania przewozów. Odnosząc się do kosztów usługi konwojowania przewozów wartości pieniężnych i dokumentów bankowych Izba uznała, że Odwołujący również nie wykazał, by wyjaśnienia złożone w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie uzasadniały podanej w ofercie ceny ani też nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego ma charakter rażąco niski. W tym zakresie Odwołujący zakwestionował ustalenia Przystępującego w zakresie czasu potrzebnego do zrealizowania usługi na poszczególnych trasach wskazując po pierwsze, że Przystępujący Konsorcjum ACC w kalkulacji uwzględnił tylko jedną spośród trzech tras, a następnie wskazując dodatkowe elementy konwoju wydłużające jego trwanie: czas oczekiwania na kasjerkę pod bankiem, czas konwoju kasjerki z pojazdu do kasy i zdeponowanie wartości, czas sporządzenia dokumentacji z konwoju. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, by czas przyjęty przez Przystępującego Konsorcjum ACC do przedstawionej kalkulacji był nierealny. Izba zwróciła uwagę, że Przystępujący w założeniach do przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 21 lipca 2022 r. kalkulacji przyjął uśredniony czas trwania usługi konwojowania na poziomie 15 minut dla krótszych tras oraz 30 minut dla dłuższych tras. Brak jest zatem podstaw do uznania, że część tras została pominięta w sporządzonej kalkulacji. Przy czym istotnym w ocenie Izby jest fakt, że połowa wszystkich usług konwojowania przewidzianych przez Zamawiającego będzie odbywała się na najkrótszej trasie - trasie nr 1. Izba nie dała wiary założeniom Odwołującego przyjętym w zakresie średniego czasu oczekiwania na kasjerkę pod siedzibą banku. Założenia te są sprzeczne z dowodami złożonymi na tę okoliczność przez Odwołującego - jak wskazał sam Odwołujący czas oczekiwania na kasjerkę pod siedzibą banku, jak wynika ze złożonych przez niego wydruków z systemu pozycjonowania pojazdów GPS - trwa średnio 30 minut. Tymczasem w zaprezentowanej przez Odwołującego kalkulacji przyjęto średni czas oczekiwania na kasjerkę pod siedzibą banku na poziomie 45 minut, co nie znajduje potwierdzenia w dowodach złożonych na tę okoliczność przez Odwołującego. Nie zostało również przez niego wyjaśnione przyjęcie założeń na tym poziomie. Dodatkowo w ocenie Izby słusznie podniósł Zamawiający, że Odwołujący przedstawił jedynie osiem wydruków z systemu pozycjonowania pojazdów GPS, podczas gdy liczba zrealizowanych konwojów była znacznie większa. Tym samym Izba uznała, że przedstawione przez Odwołującego wydruki obrazujące czas postoju pojazdu związany z oczekiwaniem na kasjerkę nie stanowią reprezentatywnej próby, która mogłaby mieć walor wiarygodności i potwierdzać słuszność założeń przyjętych przez Odwołującego. Izba uznała podaną przez Odwołującego argumentację za niewystarczającą do skutecznego wykazania omawianego zarzutu. W ocenie Izby twierdzenia zawarte w odwołaniu nie pozwalają na podważenie realności i rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez Przystępującego w zakresie objętym wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Definicja ceny rażąco niskiej została przedstawiona w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07)w którym wskazano, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że istotnie wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp powinny w sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w tej sprawie wątpliwości (tak też KIO w wyroku z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3594/21). W ocenie Izby kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest w pierwszej kolejności dokonanie oceny kwestionowanych wyjaśnień w kontekście treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz - w następnej kolejności ustalenie oraz wykazanie, czy kwestionowana cena istotnie ma charakter rażąco niski, nierealny, czy nie gwarantuje możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego bez ponoszenia straty przez Wykonawcę - w zakresie objętym wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skierowanym przez Zamawiającego. Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, by cena zaoferowana przez Przystępującego w kwestionowanym zakresie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący nie zakwestionował także skutecznie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, Izba uznała, że zarzut ten nie został oparty na odrębnej podstawie faktycznej, lecz został postawiony w konsekwencji zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę. Mając na uwadze, że powyższe zarzuty zostały oddalone, Izba postanowiła oddalić zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut oznaczony literą C) wobec faktu, że został oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, które się nie potwierdziły. Wobec braku odrębności zarzutu naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, należało uznać, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w kwestionowanym w odwołaniu zakresie - nie potwierdziły się bowiem podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego Konsorcjum ACC w kwestionowanym zakresie. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b), d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................... 34 …

…Sygn. akt: KIO 366/19 WYROK z dnia 22 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 marca 2019 r. przez wykonawcę ASSECO Poland S. A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszóww postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie al. Jana Pawła II 13, 02-828 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, (2) Softman S.A. 44-10 Gliwice ul. Robotnicza 2 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienia wykazu usług określonych w rozdziale V pkt 1.2 ppkt 1.2.3. litera a i b SIW Z poz.1 i 2 objętego tajemnicą przedsiębiorstwa oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 3.Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 4.Zasadza od zamawiającego Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego ASSECO Poland S. A. w Rzeszowie kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… ​Sygn. akt KIO 366/19 UZASADNIENIE Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na ,,Usługi asysty technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju Systemu SOD IR". Publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dokonano: 21/07/20182018/S 139- 317812. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum 1) SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i Softman S.A. 44-10 Gliwice ul. Robotnicza 2, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynność Zamawiającego wykonawca ASSECO Poland S. A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Softiq; 2.naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu dokumentów stanowiących część oferty złożonej przez Softiq tj.: -wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; -dwóch z czterech referencji z wykazu usług; -wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku w zakresie punktu 3 pisma (odnośnie wykazu osób), pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wykonawca Softiq nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w wyjaśnieniach; 3.naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy). z ostrożności procesowej 4.naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez brak wykluczenia z postępowania wykonawcy Softiq i finalnego odrzucenia oferty tej firmy, w sytuacji, gdy podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. 5.naruszenie przepisu art. 26 ust 4 Ustawy w związku z art. 87 ust. 1 zdanie 2 Ustawy poprzez przekroczenie dyspozycji art. 26 ust. 4 PZP, które doprowadziło do negocjacji treśd złożonej oferty i finalnie niedopuszczalnej zmiany oferty Softiq. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności oceny ofert, 2.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, 4.Ponowną ocenę ofert, 5.Wykluczenie z postępowania Softiq i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Na wstępie uzasadnienia dla wskazania stanu faktycznego sprawy podał, że złożenie ofert miało miejsce w dniu 8 października 2018 roku. Zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 22.000.000 złotych brutto. W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. W dniu 6 listopada 2018 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty". Wybrany został Wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Sygnity). Nie uwzględniając odrzuconych ofert, drugim wykonawcą zgodnie z kryteriami oceny ofert był Softiq a trzecim Odwołujący. Softiq oraz Odwołujący złożyli odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Softiq wnosił o odrzucenie oferty Sygnity z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o odrzucenie zarówno oferty Sygnity jak i Softiq z uwagi na to, że cena obu ofert jest rażąco niska i narusza przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wyrokiem z dnia 18 grudnia 2018 roku wydany w połączonych sprawach KIO 2366/18, KIO 2374/18, KIO 2378/18 i KIO 2379/18, uwzględniła odwołania w zakresie odrzucenia oferty Sygnity, jednak oddaliła zarzut Odwołującego w zakresie odrzucenia oferty Softiq, pomimo, że zarówno idea sporządzenia (czyn nieuczciwej konkurencji) jaki i konstrukcja cenowa obu ofert była praktycznie identyczna. W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że Odwołujący otrzymał na jego wniosek od Zamawiającego część oferty Przystępującego Softiq. Wskazał, żena końcu dokumentacji przesłanej przez Softig z dnia 31 grudnia 2018 roku (str. 39 - 42) znajdowało się uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wykazu osób oraz referencji przedłożonych przez Softig w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie to ma charakter ogólny, nie spełnia ustawowych wymogów i bezspornie nie wykazuje, że zastrzeżone informację mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto Softiq zastrzegł jako tajemnice także część wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku, które wskazują tylko w jednym zdaniu, że są to informacje poufne. Wobec tego nie można przyjąć, że zastrzegł je w sposób skuteczny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał właściwej analizy przepisów oraz orzecznictwa KIO przy podejmowaniu decyzji odnośnie uznania zastrzeżenia za skuteczne. Informacje zastrzeżone przez Softiq nie tylko powinny zostać odtajnione z powodów formalnych (brak odpowiedniego zastrzeżenia tajemnicy), lecz przede wszystkim nie spełniają przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 uoznk. Wskazał, że wraz z pismem Softiq - w odpowiedzi na wezwanie art. 26 ust 1 Ustawy Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wykazu osób oraz wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Tym samym Odwołujący nie może odnieść się w pełni do faktu spełnienia warunków przez Softiq, jednakże z informacji, które posiada Odwołujący - Softiq nie spełnia wymaganych przez Zamawiającego warunków. Nadto Softiq nie dochował należytej staranności w ocenie informacji, które stanowią realnie i bezspornie tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zachowany został termin zastrzeżenia tajemnicy, to argumentacja uzasadnienia nie wskazuje na to, że zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się do objęcia tajemnica przedsiębiorstwa wykazu usług i osób podał, że Softiq uzasadniał, że zastrzegł wykaz usług (referencje) z uwagi na chronienie swojego potencjału oraz nazw kontrahentów (ewentualne roszczenia), jednakże pominął fakt, że jako podmiot aktywnie starający się pozyskać duże zamówienia - publikuje informacje o zrealizowanych kontraktach na swojej stronie internetowej. Więc jego argumentacja jest stworzona wyłącznie na potrzeby postępowania i bezwzględnie informacje te nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 uoznk. Natomiast odnośnie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazu osób, Softiq argumentuje to tym, że zachodzi ryzyko odpływu tych ludzi z firmy do konkurencji, oraz nie mają podstawy do przetwarzania danych. W kontrze na powyższe stanowiska podniósł, że w powszechnie dostępnej sieci komunikacji pod nazwą Internet-a dokładnie na portalach społecznościowych o tematyce zawodowej (Linkedin, czy GoldenLine), większość kadry firm Softiq i Softman „chwali" się miejscem pracy, posiadanymi certyfikatami oraz umiejętnościami. Co więcej każdy z potencjalnych zainteresowanych podmiotów IT ma do nich bezpośredni kontakt, więc zdecydowanie łatwiej jest mu zrekrutować te osoby (które same podają swoje dane), niż z informacji w tabeli z SIW Z. Wskazanie na możliwość przejęcia specjalistów przez podmioty konkurencyjne bez żadnych konkretów to twierdzenia gołosłowne. W zakresie danych "osobowych, Odwołujący twierdzi, że Softiq może te dane przetwarzać w oparciu o przesłanki z art. 6 RODO, ewentualnie dopuszczalnym byłoby wyłącznie zanonimizowanie danych - tj. imienia i nazwiska (i pozostawienia tych danych Zamawiającemu), ale podanie kompetencji zespołu, celem weryfikacji warunków wykluczenia przez konkurencję. W tym zakresie przykładowo podał, że wszelkie informacje co do osób Softiq i Softman zostały podane do wiadomości publicznej" w Internecie. Co więcej, Odwołujący zrobił bardzo oszczędne wyszukanie uzyskanych danych, które zajęło mu ok. 2 godzin. W dłuższym interwale czasowym wyników wyszukania byłoby znacznie więcej. W załączniku nr 6 zostały zestawionych zostało kilka projektów, którymi sam Softiq „chwali" się na swojej stronie internetowej. Jak widać nie stanowi to dla niego żadnego zagrożenia, wręcz przeciwnie - jest to traktowane jako element promocji, marketingu i sposób na pozyskanie nowych klientów Stwierdził, że zastrzeżenie przez Softiq podanych danych ma wyłącznie jeden cel - uniemożliwienie weryfikacji przesłanek wykluczenia przez inne podmioty z uwagi na fakt, że konkurencja nie będzie mogła dokładniej wgłębić się w zakres realizowanych prac czy uprawnienia zespołu, którym Softig będzie wykonywał zamówienie. Nadto odnosząc się do utajnienia części oferty podał, że Softiq w uzasadnieniu zastrzeżenia jawności Wykazu osób, wykazu usług i zobowiązań podmiotów trzecich w ogóle nie wykazał spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym bardzo lakonicznie odniósł się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji, pomijając w ogóle ten niezbędny element albo też nie wykazując w sposób należyty tej gospodarczej wartości. W uzasadnieniu Softiq nie wykazał, aby zastrzegane informacje, w tym wymagane przez postanowienia SIW Z osoby i ich doświadczenie, miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób (w zakresie wykazu osób). Odwołujący wskazuje, że przedmiotowe wykazy nie zawierają treści unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie dla w/w wykonawców. Treść wykazów jest bowiem determinowana przez treść SIWZ - SIWZ wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazach. W kolejnym zarzucie dotyczącym wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – który to zarzut Odwołujący sformułował jako alternatywny, podał, że Softiq w przedłożonym Wykazie dwie z czterech usług utajnił. Fakt zastrzeżenia tych usług jako tajemnicy firmy zdaniem Odwołującego, bezspornie wskazuje na niespełnianie warunków udziału w przetargu. Softiq pokazał (ujawnił) referencją od dwóch podmiotów tj. ZUS oraz Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (MRPiP), które jednak zdaniem Odwołującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie referencji z ZUS podniósł, że z dołączonych prac wykonanych (a zdaniem Softiq wykonywanych - co jednak nie zostało udowodnione) dla ZUS Odwołujący wskazał zastrzeżenia, które powinny skutkować brakiem uznania wskazanego dokumentu jako wykazującego spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenie ZUS datowane jest na sierpień 2018 roku, natomiast okres ważności wskazanej referencji wynosi 3 miesiące. Nadto treść referencji nie odpowiada treści oświadczenia Softiq, który stwierdził, że umowa z ZUS nadal jest wykonywana natomiast z dokumentu referencyjnego wynika, że została ona już zakończona. Podał, że wątpliwym jest możliwość powoływania się na ten dokument jako referencję, z uwagi na fakt, że wskazane tam usługi nie mają charakteru ciągłego. Natomiast druga z wykazanych usług, która nie została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to oświadczenie MRPiP, które także budzi poważne zastrzeżenia na gruncie przepisów Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z SIW Z wartość prac wykonanych przez danego wykonawcę powinna wynosić minimum 1,5 min zł, ale do tej wartości winny być zaliczone wyłącznie usługi modyfikacji. Referencja, którą legitymuje się Softiq jest co prawda na kwotę 2 mln zł, jednak przedmiotem umowy z MRPiP był szereg prac informatycznych, a wartość samych modyfikacji systemu oscylowała w kwocie niższej niż 1,5 min zł. Dodatkowo umowa ta także jest w trakcie realizacji, wobec tego powinna ona odnosić się do prac ciągłych. Natomiast w przypadku usług modyfikacji umowa powinna być zakończona. Nawiązując do powyższych uwag wywiódł, że w sytuacji kiedy Softig nie utajnił ww. referencji, które jednak budzą uzasadnione wątpliwości co do skutku dla przedmiotowego postępowania, to występuje znaczne prawdopodobieństwo, że dwie pozostałe referencje (utajnione) nie wykazują spełnienia warunków udziału w przetargu. Odwołujący wskazał także, że wykaz osób - zastrzeżony w całości jako tajemnica przez Softiq, budzi poważne zastrzeżenia. Dodał, że o ile same dokumenty z dnia 31 grudnia 2018 roku przedkładane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp opatrzone zostały uzasadnieniem tajemnicy firmy (choć zdaniem Odwołującego niewystarczającym), to już kolejne pismo Softiq (wyjaśnienia z dnia 22 stycznia 2019 roku) - pomimo zastrzeżenia tajemnicy w jednym zdaniu, nie zawierało żadnego uzasadnienia takiego działania. W korespondencji mailowej z dnia 1 marca 2019 roku, Zamawiający jednoznacznie potwierdza, że nie dołączono takiego uzasadnienia do wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku, jednocześnie bezpodstawnie uznał zastrzeżenia za zasadne. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania z powodu niezasadności podniesionych zarzutów. Odnosząc się do zarzutu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że zdaniem Zamawiającego treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta w dokumentach złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (s. 39-42) nie budzi wątpliwości w zakresie tego, że wykonawca w sposób skutecznych skorzystał z możliwości wyłączenia jawności informacji w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa. Podał, że argumentacja zaprezentowana przez Asseco stanowi istotną próbę nadinterpretacji faktów i przepisów w tym zakresie. W świetle stanu faktycznego istniejącego w sprawie zostało ono przywołane dla poparcia twierdzeń i tez co do których Zamawiający wyraża odmienne zapatrywanie. Z punktu widzenia Zamawiającego nie doszło po jego stronie do czynności niezgodnej z ustawą jaką miałoby być nieuzasadniona odmowa odtajnienia czy też zaniechanie odtajnienia dokumentów Przystępującego. Ocena Zamawiającego w tym zakresie pozostaje niezmienna. Zamawiający uznał, że wykonawca należycie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, zatem ujawnienie przez Zamawiającego materiałów przedstawionych przez Przystępującego stanowiłoby naruszenie przepisów prawa. Podkreślił, że wykonawca wykazał w sposób konkretny i szczegółowy, czy i dlaczego informacje zawarte w przedłożonych dokumentach stanowią informację będącą tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego Softiq/Softman: a)wskazał w sposób wyczerpujący, jakie informacje zawarte w treści przedłożonych dokumentów i oświadczeń oraz dlaczego Przystępujący traktuje jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa; b)wykazał jakie środki techniczne oraz organizacyjne zostały podjęte w celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; c)wykazał, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w treści dokumentów i oświadczeń nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości. W ocenie Zamawiającego ocena dokona w toku analizy oferty oraz innych dokumentów i oświadczeń, w szczególności oświadczenia o zastrzeżeniu informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazywały, że są one konkretne, rzeczowe oraz adekwatne do podjętej czynności. Podkreślił, że nieprawidłowe jest rozumowanie Odwołującego oparte o to, że skoro określone dane można znaleźć w Internecie czy też Przystępujący sam je podaje/ujawnia, to tym samym nie można mówić o kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa. Zestawienie różnych informacji powoduje, że powstaje tajemnica przedsiębiorstwa posiadająca określoną wartość. Za taką tajemnicę należałoby uznać zestawienie np. rodzaj realizowanej usługi, klienta, pracownika o określonych certyfikatach oraz doświadczeniu tego pracownika. Wszystkie te elementy połączone razem pozwalają na podjęcie decyzji przez kierującego przedsiębiorstwem czy jest w stanie zrealizować zadanie „A", dla klienta „B", przez pracownika „C", o kwalifikacjach „D". Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących tego, że określone informację na temat działalności Przystępującego uzyskał on w internecie należy wskazać, że jest to niewystarczające dla obalenia twierdzenia, że dany zbiór informacji nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazał, że np. informację o realizowanych projektach oraz pracownikach Asseco także można znaleźć w internecie, a mimo to jest to zestawienie w określony sposób danych informacji nadal jest najbardziej strzeżona i broniona przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa. Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia treści tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 22 stycznia 2019 r. to Zamawiający stoi na stanowisku, że treść oświadczenia złożonego przez Sofitq/Softman wprost odwołuje się do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Za błędne należy uznać twierdzenie Asseco, że skoro w piśmie z dnia 22 stycznia 2019 r. znajduje się jedno zdanie odwołujące się do wcześniejszego zastrzeżenia tajemnicy to nie jest ono skuteczne. Nic bardziej mylnego. W żadnym z przepisów ustawy Pzp czy też ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest postawiony wymóg, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma zostać dokonana w tym samym dokumencie który jest przedkładany. Przystępujący miał prawo np. załączyć do dokumentu z dnia 22 stycznia 2019 r. dodatkowy załącznik z uzasadnieniem tajemnicy, lub też (tak jak to uczynił) odwołać się do już poczynionego uzasadnienia znajdującego się w innym piśmie. Jedynym wymogiem stawianym przez przepisy prawa jest moment w jakim zastrzeżenie tajemnicy ma nastąpić. Jest to chwila określona w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wykaz osób którymi dysponuje Przystępujący na potrzeby realizacji zamówienia został w odpowiedniej chwili zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli na wezwanie Zamawiającego wykonawca zdecydował się przedstawić wyjaśnienia dotyczące Wykazu lub też sam Wykaz wraz z wyjaśnieniami, to nadal należy przyjąć, że jest on objęty pierwotnym oświadczeniem dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bo to nadal są te same informacje. Jeżeli zaś Przystępujący wprost wskazał, że to jest wykaz, który został zastrzeżony i nadal należy go chronić to częścią takiego oświadczenia jest także samo uzasadnienie zastrzeżenia pierwotnie złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego nie ma podstaw do uznania zasadności argumentacji Asseco o braku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla pisma z dnia 22 stycznia 2019 r. Odnosząc się do podstaw kwestionowania przez Odwołującego spełniania warunków udziału za pomocą dwóch nieujawnionych referencji podał, że nielogiczna jest argumentacja, że skoro Przystępujący utajnił dwie zrealizowane usługi to tym samym stanowi to dowód na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że fakt, iż określone projekty realizowane są dla podmiotów publicznych powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest jawna, a zatem nie jest możliwa ochrona takiej informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie obowiązują i każdy wykonawca ma prawo chronić informacje dotyczące zrealizowanych projektów. Co więcej, nader często strony stosunku cywilnoprawnego same zastrzegają poufność realizowanego kontraktu lub też znacząco ograniczają krąg podmiotów który może mieć do niego dostęp. Podał także, że pismo procesowe Przystępującego z dnia 7 marca 2019 r. w którym to Przystępujący częściowo ujawnia informacje zawarte w wykazie osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i spełniają warunku określone w rozdziale V pkt 1.2. ppkt 1.2.3 lit. c) SIW Z stanowi spełnienie oczekiwań Odwołującego co do ujawnienia określonych informacji. Odnosząc się do kwestionowania przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego podał, że godnie z wymaganiami SIW Z, Wykaz usług miał potwierdzać spełnianie warunku określonego w rozdziale V pkt 1.2 ppkt 1.2.3 litera a) i b) SIW Z,wraz z podaniem ich wartości przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane. Do wykazu należało załączyć dowody potwierdzające, że wymienione usługi zostały wykonane należycie, w szczególności referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wykaz należało sporządzić według Załącznika nr 4 do SIWZ; Odnosząc się do powyższego wymagania stwierdził, że Oświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych datowane jest na dzień 27 sierpnia 2018 r. - termin składania ofert upłynął dnia 9 października 2018 r. było aktualne na dzień składania ofert. Nadto Oświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na ostatniej trzeciej stronie zawiera informację o tym, że umowa jest należycie wykonywana do chwili wydania zaświadczenia. W dokumentach brak jest informacji o tym, że umowa została zakończona/wykonana. Z punktu widzenia Zamawiającego najistotniejsze jest, czy doszło do wykonania określonych czynności o określonej wartości wymaganych zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2.3 lit. b) SIWZ.1 W ocenie Zamawiającego przedstawiona referencje wymagania SIWZ potwierdza. Natomiast Referencja wystawiona przez Ministerstwo Rodziny Pracy i Polityki Społecznej wskazuje zgodnie z postanowieniami SIW Z na ciągły charakter świadczenia usługi (dopuszczony przez Zamawiającego) i potwierdza zdaniem Zamawiającego fakt spełniania wymagań SIWZ przez Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia Przystępującego z postepowania i odrzucenia jego oferty na skutek braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że w toku badania o oceny oferty Przystępującego nie dostrzegł przesłanek i podstaw uzasadniających zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. W szczególności Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego co do oceny treści referencji wystawionych przez ZUS i MRPIPS. W zakresie zarzutu dotyczącego dopuszczenia do negocjacji treści oferty oraz dopuszczenie do jej zmiany tj. naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp podał, że wobec wyjątkowo lakonicznego uzasadnienia ww. zarzutu w treści odwołania (pkt. 35) Zamawiający nie jest w stanie w konkretny sposób odnieść do jego treści. W szczególności Zamawiający nie jest w stanie po lekturze odwołania ustalić w jakim działaniu Zamawiającego upatruje Odwołujący naruszenia takich, a nie innych przepisów ustawy. Wskazał, że nie może być mowy o zmianie oferty czy też jej negocjowaniu. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie dotyczyło kwestii objętych dyspozycją art. 25a ustawy Pzp. Podkreślił, „że JEDZ oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy PZP, pomimo iż składane są wraz z ofertą, stanowią potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, czyli warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, z tego względu nie stanowią treści oferty i nie znajdują do nich zastosowania regulacje art. 87 ust. 1. W sytuacji gdy zawierają one błędy, zastosowanie znajduje procedura opisana w art. 26 ust. 3- 4 PrZamPubl." Przystępujący po jego stronie wykonawca SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, Softman i S.A. 44-10 Gliwice ul. Robotnicza 2 w złożonych pismach procesowych z dnia 7 i 20 marca 2019 roku poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, odwołanie częściowo jest zasadne i w związku z tym zostało uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego objęcia części oferty Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa wskazać należy, że Odwołujący domagał się ujawnienia: wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; dwóch z czterech referencji z wykazu usług oraz wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku w zakresie punktu 3 pisma. Przystępujący w nawiązaniu do postawionych zarzutów w piśmie z dnia 7 marca 2019 roku oświadczył, że pragnąc działać jak najbardziej transparentnie, postanowił on ujawnić część zastrzeżonych informacji, tj. te, które nie zdradzają kluczowych dla niego danych, pozwalają zaś w sposób wystarczający zweryfikować, czy warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. W konsekwencji, Przystępujący wskazał, ze ujawnił informacje zawarte w wykazie osób, a także wyjaśnieniach złożonych do tego wykazu, w takim zakresie, w jakim pozwolą one zweryfikować spełnianie przez Przystępującego warunków udziału w Postępowaniu, a nie ujawnią one najcenniejszych dla Przystępującego wartości, stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj.: a)Imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób. b)Nazw projektów i zamawiających - dzięki tym Informacjom można bowiem ustalić nazwisko osoby, biorącej udział w realizacji zamówienia. Podkreślił, że sama nazwa zamawiającego w połączeniu z informacją o dacie realizacji projektu mogłaby pozwolić na ustalenie nazwy projektu. Ponadto część projektów wymienionych w wykazie osób nie była realizowana w trybie przetargów publicznych, a informacja o ich realizacji nie znalazła się na stronie internetowej Przystępującego, podobnie jak w przypadku zamówień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w Wykazie usług. c)Numery certyfikatów posiadanych przez dane osoby - mając numer też można bowiem ustalić jej personalia. Dodatkowo stwierdził, że w całości podtrzymuje utajnienie Informacji zawartych w Wykazie usług, gdyż informacje te spełniają bowiem wszystkie przesłanki zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, zamówienia te nie były realizowane w trybie przetargów publicznych, a informacja o ich realizacji nie znalazła się na stronie internetowej Przystępującego. Dodać należy także, że Przystępujący ww. stanowisko wraz z ujawnioną treścią oferty przekazał bezpośrednio Odwołującemu. Jednakże Odwołujący wskazał na brak działania w tej sprawie Zamawiającego, który jego zdaniem winien był unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty oraz dokonać co najmniej częściowego uwzględnienia zarzutu odwołania w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. W nawiązaniu do powyższego Izba uznaje, że zasadne jest stanowisko Odwołującego, iż to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy podejmowanie wszelkich czynności w postępowaniu. W zestawieniu powyższych kwestii Izba uznała, że fakt iż Przystępujący przed rozprawą uznał częściowo za zasadny zarzut dotyczący niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części swojej oferty dowodzi iż Zamawiający dokonał zbyt pobieżnej oceny prawidłowości tego zastrzeżenia. Fakt zaistnienia w treści oferty tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zależny tylko od woli wykonawcy, ale od spełnienia i wykazania obiektywnych przesłanek, które winny być poddane analizie Zamawiającego Izba uznaje, że błąd Zamawiającego w tym zakresie popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty najkorzystniejszej, skutkować powinien w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności, jako stanowiącej efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty. Inne podejście prowadziłoby do pozostawienia wykonawcom swobody w podejmowaniu różnorakich decyzji w postępowaniu, a te należą wyłącznie do Zamawiającego. Nadto takie postępowanie mogłoby prowadzić mogłoby de facto do braku zaskarżalności czynności zaistniałych w postepowaniu (podobnie wyrok KIO z dnia 27 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2108/17). Jednakże biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny na etap orzekania, Izba uznała, że na tym etapie postępowania prawidłowość odtajnienia części oferty przez Przystępującego nie ma wpływu na wynik postępowania (art. 191ust 2 w zw. z art. 192 ust.2 Pzp). W zakresie uwzględnionej części zarzutu dotyczącej uznania za tajemnice przedsiębiorstwa wykazu usług pkt 3 i 4 Wykazu Izba wskazuje, że niezasadnym jest ocenianie możliwości zastrzegania treści tylko z tego powodu, że wskazane w Wykazie usługi nie były realizowane w trybie przetargów publicznych. Za niezasadne Izba uznaje stanowisko Zamawiającego, że „fakt, iż określone projekty realizowane są dla podmiotów publicznych powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest jawna, (…). Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie obowiązują(…)”. Próba wywodzenia, że w przypadku zrealizowania zamówień dla podmiotów prywatnych w oparciu o które wykonawca wykazuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnianie warunków udziału, jest co do zasady niejawne, byłby odwróceniem zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust.1 Pzp. Zdaniem Izby w tej sytuacji nie ma znaczenia fakt, iż zamówienie było realizowane dla podmiotu prywatnego, gdyż zgodnie z zasadą jawności całość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. To wykonawca wskazując określone zasoby dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu publicznych musi zakładać, że składane dokumenty są jawne, chyba, że wykaże, iż spełnione są wymagania z art. 8 ust.3 Pzp w zw. z art. 11 ust.2 uoznk. Jeśli wykonawca oczekuje, że realizowane przez niego zamówienia dla podmiotów prywatnych – tylko z tego powodu będą objęte tajemnica przedsiębiorstwa to winien zrezygnować z ich wskazywania w ofercie. Sam fakt dla jakiej sfery podmiotów dane zamówienie wykonawca zrealizował nie tworzy stanu tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba dokonując oceny prawidłowości zastrzeżenia uznała, że w zakresie Wykazu usług Przystępujący przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie bez wskazania dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią nie tylko dla Przystępującego, ale także dla podmiotu dla którego świadczona jest/była dana usługa tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że możliwość zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i przesłanki do wyłączenia jej stosowania należy interpretować w sposób ścisły. Podnoszenie w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, iż dane w wykazie stanowią „realną wartość gospodarczą i handlową” bez wykazania tego faktu Zamawiającemu nie może uzasadniać potrzeby objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W odniesieniu do kwestii poruszanych zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, iż wnoszenie o objecie tajemnica przedsiębiorstwa danych w Wykazie, wynika z zobowiązania Przystępującego wobec podmiotów dla których zamówienie jest realizowane Izba uznaje, że kwestia ta nie została wykazana. Aby możliwe było zastrzeżenie informacji jak ww. to nie tylko niezbędne jest wykazanie stosownej umowy w tym zakresie, ale także wykazanie że dla tego podmiotu prywatnego te informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba przywołuje stanowisko Izby wyrażone w wyrokach KIO z dnia 6 lutego 2019 r. sygn. KIO 131/19 oraz z dnia 26 lutego 2019 r. sygn. KIO 260/19, że „przystępujący nie wykazał, iż ujawnione w Wykazie podmioty trzecie te informacje traktują jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Nie wykazał także, że również podmioty te podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. (…) Ponadto przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Wobec powyższego stwierdzono, że przystępujący nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej tajemnicy”. W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż podejmowane przez niego działania mające na celu zachowanie w poufności określonych informacji są skorelowane z czynnościami podmiotu prywatnego, a tym samym, że są realne i prawdziwe. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia opisanego w sentencji Wykazu usług. W powiązaniu z powyższym Izba biorąc pod uwagę fakt, iż zarzut co do braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie objętego tajemnicą przedsiębiorstwa był zarzutem ewentualnym, mającym być -według Odwołującego rozpatrywanym tylko w sytuacji, kiedy zarzut co do tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostałby uwzględniony Izba w tym zakresie nie dokonała oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba uznała za niezasadny zarzut odwołania w zakresie zastrzeżenia wykazu osób w części nieodtajnionej przez samego Przystępującego. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego zawarte zarówno w uzasadnieniu zastrzeżenia jak i przedstawione na rozprawie - zarówno w formie pisemnej jak i do protokołu rozprawy, będące kontynuacja stanowiska zawartego w uzasadnieniu. Przystępujący wskazał, że Zamawiający postawił bardzo konkretne, specyficzne wymogi w odniesieniu do kadry mogącej realizować zamówienie. Na rynku ograniczony jest krąg osób, który posiada wymagane przez Zamawiającego umiejętności, doświadczenie oraz certyfikaty. Podkreślił, że Przystępujący jest małą firma informatyczną i gdyby Odwołujący otrzymał konkretne zestawienie, odnoszące się do aż 40 pracowników Przystępującego, z których duża część zajmuje stanowiska kluczowe dla funkcjonowania i rozwoju firmy, bezpieczeństwo i stabilność Przystępującego mogłaby się zachwiać. Powyższe zdaniem Izby wskazuje, że stan ten jest istotny nie tylko dla realizacji tego zamówienia, ale także do dalszego funkcjonowania Przystępującego, gdyż jak stwierdził Przystępujący na rynku usług informatycznych istnieje duży niedobór kadr, szczególnie mogącej wykazać się określonymi certyfikatami. Natomiast celem konkurencji może pozyskanie osób mogących utrudnić jej funkcjonowanie, gdyż Przystępującego nie stać, aby w zakresie płacowym konkurować z firmami o wielkości jak np. Odwołujący. Niewątpliwie tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością chronioną cały czas, a nie tylko na etapie składania ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej i to w tym postępowaniu Przystępujący wykazał. Izba odnosząc się do zastrzeżonego Wykazu osób po jego analizie uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że w tym zakresie Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nadto Izba uznała za niezasadne stanowisko Odwołującego. iż nie jest możliwe przy składaniu kolejnych pism w postępowaniu na powołanie się na wcześniej podane uzasadnienie zastrzeżenia określonych treści tajemnica przedsiębiorstwa, jak to uczynił w zakresie wykazu osób Przystępujący. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, to poza poz. 1 i 2 Wykazu, która jak wskazano powyżej nie została przez Izbę rozpatrzona z powodu nakazania ich odtajnienia przez Zamawiającego, Izba w zakresie poz.3 i 4 przedmiotowy zarzut oddaliła. Oddalenie dotyczy braku zasadności kwestionowania wykazania spełniania warunku udziału w oparciu o usługi świadczone na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (ZUS) i Ministerstwa Rodziny Pracy i Polityki Społecznej (MRPiPS). Wskazać należy, że w zakresie usługi realizowanej dla ZUS to pełnomocnik Odwołującego po zapoznaniu się że stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego stwierdził do protokołu iż nie podtrzymuje nadal zarzutu w tym zakresie. Powyższe zdaniem Izby stanowi przyznanie racji Zamawiającemu i czyni niezasadnym poddawanie przez Izbę oceny tego zarzutu w tym zakresie. Natomiast jeśli chodzi o usługę realizowaną dla MRPiPS to Izba uznaje zarzut w tej części za niezasadny. Wskazać należy, że Odwołujący kwestionował niespełnianie tego warunku w zakresie usług modyfikacji, podając, iż według Odwołującego, Przystępujący realizuje zamówienie na wykonywanie zmian prawnych oraz zmian wynikających z aktualizacji sprzętowo-systemowej. W tym zakresie Zamawiający wymagał, aby były to tylko usługi dotyczące utrzymania systemu, natomiast nie obejmowały one aktualizacji sprzętowej. Tym samym wywodził, że wartość zrealizowanej usługi podana przez Ministerstwo jest niższa, niż wymagana przez Zamawiającego, gdyż w kwocie 1,5 ml zł mieszczą się także usługi sprzętowe. Nadto wywodził, że biorąc pod uwagę przepisy ustawy o podatku VAT Przystępujący może zaliczyć do części wykonanej tylko usługi zafakturowane. Izba dokonując oceny dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, a w szczególności umowy jaką zawarł Przystępujący z MRPiPS uznała, iż twierdzenia Odwołującego nie polegają na prawdzie. Z postanowień umowy, a w szczególności z § 5 ust.1 pkt 4, a także z § 9 ust.2 pkt 2 jednoznacznie wynika, w ramach usług rozwoju wykonawca zobowiązuje się dostarczać Zamawiającemu kolejne wersje CS i ZS, które będą zawierały modyfikacje wynikające z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej. Zakres usług nie obejmował jakichkolwiek dostaw sprzętu dla Zamawiającego. Nadto Przystępujący przedłożył jako dowód pismo MRPiPS z dnia 7 marca 2019 roku zktórego jednoznacznie wynika, że za usługi rozwoju w okresie od 13.10.2016 – 03.10.2018 roku Wykonawca (Przystępujący) otrzymał wynagrodzenie w wysokości przekraczającej 1,5 ml zł brutto. Powyższy dokument zdaniem Izby jednoznacznie przesadza o niezasadności przedmiotowego zarzutu. Izba za niezasadne uznała także stanowisko Odwołującego w którym odwołujący wywodził, że wartość wykonanej usługi winna być, zgodnie z ustawą o VAT zaliczona do okresu rozliczeniowego dopiero po jego zakończeniu. Natomiast w tym postępowaniu okres rozliczeniowy upływałby 13 października 2018 r., a termin składania ofert był 5 października 2018 r, tak więc ostatni okres nie powinien być zaliczony. W tym zakresie Izba uznaje za zasadne stanowisko Zamawiającego, że zgodnie z pkt 1.2 ppkt 1.2.3 lit b SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania wartości każdej z usług w części wykonanej, a więc nie oczekiwał, iż będzie to część zafakturowana, zapłacona, tylko zgodnie z przepisami K.c., miało tu chodzić o wykazanie się wartością spełnionego świadczenia, co Przystępujący niewątpliwie wykazał. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust.4 w zw. z art.87 ust.1 Pzp a polegającego na doprowadzeniu do negocjacji treści złożonej oferty i zmiany oferty Softiq to Izba zarzut ten, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Izba przyjmuje jak własne stanowisko Zamawiającego, który w tym zakresie stwierdził, że wobec braku uzasadnienia ww. zarzutu, brak jest możliwości oceny i odniesienia się do jego treści. Odwołujący również w trakcie rozprawy nie przedstawił dodatkowej argumentacji mogącej uzasadniać podniesiony zarzut. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało częściowo miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2732/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 lipca 2024 r. przez wykonawcę Roberta Soldaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: T.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 2732/24 Uzasadnienie 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Usługa naprawy o konserwacji sprzętu informatycznego (4 zadania)”, nr postępowania: : INF/277/2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 14 czerwca 2024 r., nr 2024/BZP 00366830/01. W postępowaniu tym R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 31 lipca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1.zaniechania odrzucenia oferty dla zadań 1, 2 i 4 złożonej przez wykonawcę Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service A.M. w spadku (dalej: „Art. Service”) jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2.zaniechania odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4.ewentualnie wobec zarzutów 1-3 – wobec zaniechania wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy Service s.c. (dalej: „Control Copy”) ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 roboczogodziny (dalej: „rbh”) usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia, 6.w konsekwencji - dokonaniu przez Zamawiającego wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadań 1, 2 oraz 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Art. Service dla zadań 1, 2 oraz 4 jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, 3)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4)ewentualnie wobec 2.1-2.2 – art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5)art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) w zw. z §4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku (dalej: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 rbh usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z 3 przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)ponowną oceny ofert i odrzucenie oferty Art. Service, 3)ewentualnie wezwanie Art. Service do wyjaśnień ceny w zakresie zadań 1, 2 oraz 4 oraz odrzucenie oferty Copy Control. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację na potwierdzenie podniesionych zarzutów oraz załączył dowody, tj. zawiadomienie o wykluczeniu, wykluczenie wykonawcy z postępowania z dnia 9.07.2024 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.07.2024 r. W złożonej pismem z 13 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację. Do pisma załączono dowody, tj. wyjaśnienia Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, informacja Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, podmiotowe środki dowodowe. Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający wniósł o potraktowanie stanowiska pisemnego złożonego przez Art. Service pismem z 20 sierpnia 2024 r., jako stanowisko własne Zamawiającego. Pismem z 13 sierpnia 2024 r. wykonawca Copy Control przedstawił swoje stanowisko, natomiast pismem z 21 sierpnia wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych do tego pisma: oświadczenia p. K. Jaworskiego, oświadczenia p. T. Biegaja, oświadczenia p. M. Plakwicza, certyfikatów dotyczących p. K. Jaworskiego i p. T. Biegaja. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, ustaliła co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Albina Miąskowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Przedsiębiorstwo w Spadku było nieskuteczne. Informacja mailowa o przystąpieniu wpłynęła do Prezesa Izby 12 sierpnia 2024 r. Nie stwierdzono wpływu zgłoszenia przystąpienia w terminie w przewidzianej formie, a sam zainteresowany podmiot również nie był w stanie wykazać tej okoliczności za pośrednictwem niebudzących wątpliwości dowodów. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 4.2 SW Z szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawierają następujące załączniki do SW Z: opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1 do SW Z wraz z załącznikami (zał. nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzór umowy zawarty w załączniku 2 do SWZ oraz formularz ofertowy zawarty w załączniku nr 3 do SWZ. Jak natomiast wynika z pkt 4.7 SW Z Zamawiający przewiduje możliwości udzielenia zamówienia opcjonalnegona podstawie art. 441 ustawy Pzp polegającego na: naprawie i konserwacji sprzętu informatycznego – do 50% zamówienia podstawowego. Zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 2 do SWZ, termin realizacji umowy określono: od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2024 roku. Zgodnie z ust. 5 Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, jednakże minimalna wartość świadczenia Wykonawcy będzie nie mniejsza niż 50 % kwoty wskazanej w § 3 ust. 1. Jak stanowi §3 ust. 1 za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie w wysokości przydzielonych środków przez Zamawiającego dla poszczególnych zadań. Zgodnie z §3 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie obejmuje koszt naprawy liczony jako iloczyn stawki godzinowej i liczby godzin naprawy oraz koszt części zamiennych wraz z naliczoną marżą. Natomiast, jak wynika z ust. 5 i 6 5 „wykonawca zobowiązuje się do naliczania marży na części zamienne w wysokości nie wyższej niż ………. w stosunku do udokumentowanej ceny nabycia” oraz „koszt jednej roboczogodziny stosowanej w rozliczeniu napraw wynosi ……….. zł brutto”. Zgodnie z rozdziałem 14 SW Z Wykonawca, żaden ze wspólników konsorcjum lub spółki cywilnej, w przypadku składania oferty wspólnej, ani żaden podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, 2) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek na podstawie art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. 2022 r., poz. 835). W rozdziale 17 SWZ odnoszącym się do sposobu obliczenia ceny, Zamawiający w pkt 17.1 wskazał: „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOW YM stanowiącym załącznik 3 do SW Z. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SW Z wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ”. Jak wynika z rozdziału 18 SWZ, Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, tj.: A)CENA BRUTTO 1 ROBOCZOGODZINY – znaczenie 80% B)MARŻA NA CZĘŚCI - % wzrostu ceny w stosunku do ceny producenta – znaczenie 20% Zamawiający zastrzegł w SW Z, żewykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z Izba ustaliła, że analogiczne postanowienie wskazano w treści tego formularza zarówno w odniesieniu co ceny netto, jak i do ceny brutto. Na podstawie protokołu z otwarcia ofert z 28 czerwca 2024 r. ustalono, że w postępowaniu złożonych zostało 5 ofert, tj.: 1)oferta Art. Service dla zadania 1, 2 oraz 4 dla każdego z zadań na kwotę 28,10 zł netto i brutto za roboczogodzinę i z marżą dla każdego z zadań na poziomie 0%, - wykonawca poinformował, że na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT jest zwolniony z VAT, 2)Odwołującego dla zadania 1, 2, 3 i 4 dla każdego z zadań na kwotę 25,24 zł netto i 31,04 zł brutto za roboczogodzinę oraz marżą 0%, 3)Przystępującego dla zadania 1 i 2 dla każdego z zadań ze stawką 22,85 zł netto i 28,11 zł brutto za roboczogodzinę i marżą 0%. Oferta Art. Service została złożona przez p. W.M. działającego jako zarządca sukcesyjny, co wynika wprost z CEiDG. Pismem z 26 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu 1, 2 i 4 oferty złożonej przez wykonawcę Art. Service. Izba zważyła co następuje. Powołane w podstawie prawnej zarzutów odwołania przepisy, mają następujące brzmienie: art. 111 ustawy Pzp 1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a--g i pkt 2, na okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia; 2) w przypadkach, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i pkt 2, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, b) art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 - na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia; 3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4, na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 7) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), pkt 3, pkt 5, pkt 7, pkt 10 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub(…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. §2 i §4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej § 2 Od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł. § 4 Od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. art. 113 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2024 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) 1. Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. 2. Do wartości sprzedaży, o której mowa w ust. 1, nie wlicza się: 1) wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz wewnątrzwspólnotowej sprzedaży towarów na odległość, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 1a) sprzedaży na odległość towarów importowanych, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 2) odpłatnej dostawy towarów i odpłatnego świadczenia usług, zwolnionych od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3, z wyjątkiem: a) transakcji związanych z nieruchomościami, b) usług, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, c) usług ubezpieczeniowych - jeżeli czynności te nie mają charakteru transakcji pomocniczych; 3) odpłatnej dostawy towarów, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. (…) Izba stwierdziła, iż odwołanie podlegało oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 111 ustawy Pzp Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że od 7.06.2022 r. jednoosobową działalnością gospodarczą Art. Service A.M. zarządza w ramach zarządu sukcesyjnego p.W. (syn zmarłego pana Albina Miąskowskiego). Odwołujący wyjaśnił, że obok prowadzenia działalności gospodarczej Art. Service jako zarządca sukcesyjny, p.W. prowadzi również własną działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group W.M. (dalej: Office Service). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8.08.2023 r. w toku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (znak: 36/TP/2023) prowadzonego przez 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie (dalej: „45 W OG”) Office Service został wykluczony z tego postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, a w konsekwencji – jego oferta odrzucona. Odwołujący przypomniał, że wykonawca, który został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie z treścią art. 111 ust. 4 Pzp podlega wykluczeniu na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Oznacza to, że okres wykluczenia dla pana W.M. w dalszym ciągu trwa (od 8.08.2023 r.). W ocenie Odwołującego, niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność gospodarczą (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że w taki sposób postąpił inny zamawiający 45 W OG na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (sprawa 24/TP/2024), który na skutek zastosowania przesłanki wykluczenia, odrzucił Art. Service złożoną przez pana W.M.. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 9.07.2024 r. 45 W OG wykluczył Art. Service z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że decyzja ta, według wiedzy Odwołującego, nie została zaskarżona i również ona może być traktowana jako przesłanka wykluczenia Art. Service z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, Art. Service winien zostać wykluczony również z niniejszego postępowania, a jego oferta – odrzucona. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że Art. Service nie może skorzystać z samooczyszczenia, ponieważ zdaniem Odwołującego oświadczył nieprawdę w ofercie, tj. że nie podlega wykluczeniu z postępowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zwrócił uwagę, że wykonawcą w tym postępowaniu jest Art Service A.M. w spadku natomiast zarzut zmowy dotyczy firmy Office Group W.M.. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania i oceny ofert korzystał z powszechnie dostępnych narzędzi występujących w Internecie stąd m.in. sprawdzenie linku do postępowań, które wygrał Office Group W.M. w 2023 i 2024, czyli nie jest wykluczany. W pisemnym stanowisku wykonawcy Art. Service, co do którego Zamawiający oświadczył, że przyjmuje je jako własne, wyjaśniono, że W.M. jest zarządcą sukcesyjnym przedsiębiorstwa A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, co wprost wynika z CEIDG. Zarządca sukcesyjny nie staje się sukcesorem przedsiębiorcy. Zarząd sukcesyjny jest jedynie instytucją tymczasową, która ma umożliwić spadkobiercom uporządkowanie spraw związanych ze spadkobraniem przy jednoczesnym zapewnieniu ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa. Działa on we własnym imieniu, ale jednak na rachunek właścicieli przedsiębiorstwa w spadku. To oni odpowiadają za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w spadku. Właścicielem przedsiębiorstwa w spadku jest osoba, która nabyła prawo do przedsiębiorstwa w spadku na skutek powołania do spadku, czyli spadkobierca ustawowy albo testamentowy przedsiębiorcy. Powołując się na definicję z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wskazano, że wykonawcą jest jedynie ten podmiot, który zamierza być lub jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy tak określonej definicji, wykonawcą w tym przypadku jest A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, przedsiębiorstwem którego zarządza – na zasadach określonych ZarządSukcU – W.M.. W.M., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest wykonawcą, który złożył ofertę i którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W.M. nie będzie również stroną umowy. Podkreślono, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega wykonawca, stąd też całkowicie niezrozumiała jest teza Odwołującego, że niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Nie znajduje ona umocowania w treści przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do wykluczenia Art. Service wskazano, że było ono dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej, a czynność ta nie została zaskarżona, ponieważ wykonawca z uwagi na zajęcie dalszej pozycji w rankingu ofert nie miał interesu we wniesieniu odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do wniosku, że zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, wskazać należy, że termin otwarcia ofert w tym postępowaniu przypadł na 28 czerwca 2024 r. zatem złożone wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przez wykonawcę Art. Service nie zawierało nieprawdziwych informacji, ponieważ na ten dzień wykonawca Art. Service nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby okoliczność, że 8 sierpnia 2023 r. wykluczono W.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group z siedzibą w Gdyni nie powoduje że Art. Service powinno oświadczać że podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oba podmioty łączy osoba pana W.M., jednak należy odróżnić, że w przypadku wykonawcy Art. Service pełni on rolę jedynie zarządcy sukcesyjnego, a Odwołujący nie wykazał aby było inaczej. Po drugie, jednak Odwołujący wykazał, że wykonawca Art. Service został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a decyzja ta nie została zaskarżona przez tego wykonawcę. Oznacza to, że wobec wykonawcy Art. Service aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i wobec tego powinien on wskazywać na tę okoliczność w stosownych formularzach składanych w toku procedury ubiegania się o zamówienie i dokonywać selfcleaningu. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego tej sprawy, dostrzec należy, że otwarcie ofert miało miejsce 28 czerwca 2024 r., wykonawca Art. Service został wykluczony w lipcu 2024 r. (pismo do wykonawcy jest datowane na 9 lipca 2024, a pismo do wszystkich wykonawców – na 10 lipca 2024 r.). W tym postępowaniu Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Art. Service pismem z 23 lipca 2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp o wykaz usług. Zamawiający nie zastosował dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, nie zastosował również pkt 16.5 SW Z, zgodnie z którym: „Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, Zamawiający może w każdym czasie wezwać Wykonawcę lub Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia.”. Niemniej jednak wobec wykluczenia wykonawcy Art. Service w lipcu 2024 r. zmaterializowała się wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co powinno doprowadzić do wezwania wykonawcy do złożenia aktualnego na dzień składania podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia co do przesłanek wykluczenia oraz wezwania go do przeprowadzenia procedury selfcelaning. Na tym etapie postępowania sankcja odrzucenia oferty była by przedwczesna. Jednak Odwołujący w treści zarzutu i jego uzasadnienia nie przedstawił takiego stanowiska i nie zarzucił Zamawiającemu powyższych zaniechań, stąd też Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie jest rolą Izby wyręczanie zamawiającego w czynnościach lecz ich ocena, w granicy sformułowanego zarzutu. Stąd też Izba w okolicznościach tej sprawy nie uznała za zasadne oceniać czynność innego zamawiającego podjętą wobec wykonawcy Art. Service w przedmiocie wykluczenia, nie jest to bowiem rolą Izby w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dany wykonawca nie zgadza się daną czynnością zamawiającego, to powinien podjąć dostępne mu prawem środki, aby taką wadliwą w jego ocenie czynność wyeliminować. Jeśli wykonawca rezygnuje z ochrony swoich praw, musi się liczyć z konsekwencjami, jakie może takie zaniechanie nieść dla jego udziału w przyszłych postępowaniach o zamówienie. Faktem jest, że wykonawca został wykluczony przez innego zamawiającego i tej czynności nie zaskarżył, stąd też na obecnym etapie musi mieć świadomość, że okoliczność ta będzie rzutować na jego udział w innych postępowaniach o zamówienie. Przypomnieć należy, że w tym postępowaniu wybór oferty nastąpił 26 lipca 2024 r. Natomiast zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Mając jednak na uwadze treść zarzutu oraz jego uzasadnienie zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący nie zarzucił bowiem naruszenia art. 274 ust. 3 oraz 16.5 SW Z przez zaniechanie ich zastosowania, a w odniesieniu do art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zaprezentował stanowisko, że przepis ten nie znajdzie w tej sprawie zastosowania. Zatem argumentacja odwołania nie została przez Izbę podzielona, co skutkowało oddalenie zarzutu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu wskazał, że podanie nieprawdziwych informacji przez Art.Service może i powinno zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby rozpoznawany zarzut jest konsekwencją zarzutu pierwszego, a jego zasadność wywodzona jest przez Odwołującego z okoliczności podania przez Art. Service, w ocenie Odwołującego, nieprawdziwych informacji co do niewystąpienia wobec Art. Service podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak jednak wskazano wyżej zaistniałej sytuacji w okolicznościach tej sprawy nie sposób tak ocenić. Mając na uwadze powyższe, zarzut został oddalony. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wykonawcy mieli w formularzu ofertowym podać cenę za jedną roboczogodzinę usługi naprawy i konserwacji. Należało wskazać cenę netto (która według wymogu Zamawiającego nie może być niższa od stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia brutto), a następnie po powiększeniu ją o stosowny podatek VAT – cenę brutto. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że odniesienie zamieszczone kolorem czerwonym w treści formularza ofertowego dotyczy zarówno ceny netto, jak i brutto. Odwołujący podał, że Art. Service przyjął 0% stawkę podatku VAT, wskazując, że na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług. Zgodnie z przywołanym przepisem zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Jednak w ocenie Odwołującego, należy zwrócić uwagę na treść art. 113 ust. 5 ustawy o VAT, zgodnie z którym - Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Oznacza to, że z chwilą, gdy wartość sprzedaży (zwolnionej od sprzedaży) przekroczy w danym roku 200.000,00 zł – zwolnienie traci moc począwszy od tej czynności. Odwołujący podniósł, że niezależnie od innych sprzedaży dokonywanych przez Art. Service w niniejszym roku kalendarzowym, kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zadań 1, 2 oraz 4, dla których Art. Service złożył ofertę, wynosi 388.068,29 zł. Przyjmując, że jest to kwota brutto to wartość netto wynosiłaby 315.502,67 zł, a więc o ponad 115 tys. zł więcej niż próg wskazany w przytoczonym przepisie dotyczącym zwolnienia od podatku VAT. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z umowa będzie realizowana do 30.11.2024 r. Cała sprzedaż związana z realizacją umowy będzie więc zakończona w bieżącym roku kalendarzowym. Następnie Odwołujący wskazał, że lwią część wartości zamówienia stanowią koszty części wymiennych do naprawianych i konserwowanych urządzeń. Zamawiający przy szacowaniu kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, z pewnością miał świadomość cen do dalszej odsprzedaży za takie podzespoły i uwzględnił je w swoich obliczeniach. Wskazać należy, że oczywiście wykonawcy mogą uzyskiwać rabaty, ale specyfika branży powoduje, że nie są one zbyt wysokie. Ponadto wykonawcy każdorazowo muszą udokumentować przed Zamawiającym cenę nabycia części zamiennych. Zamawiający przy realizacji zamówienia w pełni wykorzystuje kwoty pierwotnie szacowane jako wartość zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca oferuje niższą stawkę za roboczogodzinę lub uzyskuje rabaty na części, Zamawiający dokonuje naprawy lub konserwacji większej ilości urządzeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żadnym miejscu nie określił maksymalnej ilości naprawianych/konserwowanych urządzeń. Wykonawcy nie musieli także dokonywać wyceny części. Zamawiający pozostawił sobie bardzo dużą dowolność w ukształtowaniu co ostatecznie zostanie zrealizowane w toku umowy, i jak wskazano, z doświadczenia Odwołującego wynika, że prowadzi to do maksymalnego spożytkowania kwot przeznaczonych na realizację zamówienia. A mowa tutaj tylko o zamówieniach podstawowych, a w każdym zadaniu Zamawiający przewidział także zamówienia opcjonalne. Zdaniem Odwołującego, te wszystkie informacje pozwalają stwierdzić, że tylko w wyniku realizacji niniejszego zamówienia, sprzedaż wykonawcy zdecydowanie przekroczy próg 200.000,00 zł uprawniający do zwolnienia od podatku VAT, a przynajmniej musi zakładać taką możliwość jako wysoce prawdopodobną. Zważywszy, że z pewnością zamówienie, którego realizacja ma zostać rozpoczęta w sierpniu, nie stanowi jedynej sprzedaży u wykonawcy to próg ten na pewno zostanie przekroczony. W ocenie Odwołującego, w takim przypadku wykonawca musi skalkulować fakt, że zwolnienie podatkowe straci moc. Przyjęcie zerowej stawki VAT jest ewidentnym błędem, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że ustawa o VAT obecnie daje możliwość stosowania zwolnienia podmiotowego w VAT podatnikom posiadającym siedzibę działalności gospodarczej na terytorium Polski, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Podatnik VAT zwolniony to ten, który korzysta ze zwolnienia podmiotowego (ze względu na niski limit sprzedaży do 200 tys. zł) lub ze zwolnienia przedmiotowego (dokonuje wyłącznie sprzedaży zwolnionej z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT). Można skorzystać ze zwolnienia podmiotowego z VAT w sytuacji, gdy przychody (wartość sprzedaży) nie przekroczyły w poprzednim roku limitu 200 tys. zł. Zamawiający zwrócił uwagę, że co istotne, do limitu sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku oraz: ·wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz sprzedaży wysyłkowej z terytorium kraju oraz sprzedaży wysyłkowej na terytorium kraju; ·sprzedaży towarów i usług, zwolnionych przedmiotowo z VAT, z wyjątkiem m.in. transakcji związanych z nieruchomościami; ·sprzedaży towarów, które są zaliczane do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. W ocenie Zamawiającego, wystąpienie pierwszej z przywołanych przesłanej (poziom sprzedaży w roku 2023 nie 2024 jak podnosi odwołujący) przesądza o poprawności kalkulacji ceny w złożonej ofercie. Nadto Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania złożonej oferty uzyskał nie budzący wątpliwości dowód w postaci dokumentu urzędowego – zaświadczenia właściwego miejscowo naczelnika urzędu skarbowego w sposób bezsporny przesądzający te kwestię. Zamawiający załączył dowód – wyjaśnienia wykonawcy Art. Service. W ocenie Izby zarzut nie został wykazany, co skutkowało jego oddalenie. Przede wszystkim, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w toku postępowania wyjaśniał z wykonawcą Art. Service kwestię zastosowania stawki VAT w wysokości 0%. Pismem z 17 lipca 2024 r. wykonawca wyjaśnił, że jest zwolniony z VAT na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT, wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego VAT, a także że według jego najlepszej wiedzy, nie przekroczy limitu VAT również w 2024 r. i to nawet jeśli jego oferta zostanie w tym postępowaniu wybrana. Do tych wyjaśnień załączono zaświadczenie z Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w Gdyni wystawione 11 lipca 2024 r., z którego wynika, że wykonawca jest podatnikiem VAT i „figuruje jako podatnik VAT zwolniony w tut. Urzędzie od dnia 06-01-1999 r. do chwili obecnej”. Odnotować ponadto należy, że w treści zarzutu i jego uzasadnienia Odwołujący przemilczał tą okoliczność i w ogóle nie odniósł się do złożonych przez Art. Service wyjaśnień oraz złożonego zaświadczenia z urzędu skarbowego. Tym samym, w ocenie składu orzekającego zarzut nie został sformułowany w oparciu o wszystkie okoliczności faktyczne, a jego podstawę faktyczną stanowią jedynie przypuszczenia Odwołującego, które nie uwzględniają sytuacji wykonawcy Art. Service. Odnosząc się do argumentacji wskazanej w pkt 36 uzasadnienia odwołania dostrzec należy, że na moment składania powyższych wyjaśnień kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia była już wykonawcy Art. Service znana. Jak wynika ze złożonego zaświadczenia podatnik na moment jego wystawienia korzysta ze zwolnienia z podatku VAT i jednocześnie oświadczył, że w tym roku również - nawet uwzględniając realizację tego zamówienia – nie przekroczy kwoty uprawniającej go do zwolnienia. W piśmie z 20 sierpnia 2024 r. w pkt 12 wskazano ponadto, że na początku tego roku zostały wystawione korekty, które mają wpływ na wyliczenie kwoty zwolnienia. Wobec powyższego, Odwołujący powinien podważyć oświadczenie wykonawcy Art. Service wskazane w piśmie z 17 lipca 2024 r., w sposób niewątpliwy, czego nie uczynił. Odwołujący nie sformułował również zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania dalszych wyjaśnień z wykonawcą Art. Service tego oświadczenia. Natomiast, jak wskazał podczas rozprawy Zamawiający, kwota ta nie musi być równoznaczna w z kwotą, jaka rzeczywiście zostanie wydatkowana – Zamawiający zagwarantował realizację przedmiotu zamówienia w 50%. O uwzględnieniu zarzutu nie mogły również przesądzić dowody w postaci referencji Odwołującego z których wynikają wykorzystane przez Zamawiającego środki w latach 2022 i 2023. Sama okoliczność, że w minionych latach Zamawiający wykorzystał takie środki nie musi oznaczać, że w tym roku też tak będzie. W tych okolicznościach uwzględnienie zarzutu i zastosowanie wobec wykonawcy Art. Service najcięższej sankcji tj. odrzucenia oferty z postępowania nie jest możliwe, ponieważ taka sankcja powinna zostać zastosowana tylko w warunkach niewątpliwego wykazania przesłanek, czego Odwołujący mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu nie uczynił. Stąd też zarzut należało oddalić. Ad zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp Zarzut został sformułowany jako ewentualny, na wypadek gdyby nie został uwzględniony żaden z zarzutów wskazanych w pkt 1.1 – 1.3 petitum odwołania. Z uwagi na nieuwzględnienie tych zarzutów, Izba rozpoznała ten zarzut i doszła do przekonania że podlega on oddaleniu jako niewykazany. Przede wszystkim zarzut jest gołosłowny i na jego poparcie Odwołujący nie podjął żadnej próby jego wykazania, w tym nie zaprezentował żadnej kalkulacji uwzględniającej sytuację wykonawcy Art. Service. Zatem sposób uzasadnienia zarzutu przesądził o jego oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Przystępujący jako cenę netto za 1 rbh usługi zaoferował stawkę 22,85 zł. Odwołujący przypomniał, że w tym miejscu należało wskazać stawkę wynagrodzenia brutto powiększoną o wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia (koszty dojazdu, utylizacji zużytych części, diagnostyki, ogólnych i pośrednich przedsiębiorstwa itd.). Zdaniem Odwołującego ze sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez Control Copy jednoznacznym jest, że wykonawca ten niezasadnie utożsamił wskazaną w §4 Rozporządzenia stawkę minimalną wynagrodzenia brutto (28,10 zł) z ceną brutto za 1 rbh usługi z VAT (wskazana przez wykonawcę 28,11 zł), gdy tymczasem w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą w Rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny podatek VAT. Odwołujący wskazał, że Rozporządzenie podające aktualne stawki wynagrodzenia brutto nie jest powiązana z ustawą o podatku VAT dotyczącą m.in. podatku VAT od towarów i usług od przedsiębiorców, mimo określania ceny usługi powiększonej o podatek ceną brutto. Błędne założenie popełnione przez Control Copy powoduje w ocenie Odwołującego, że zaoferowana przez niego stawka w przypadku ceny netto za rbh jest niższa od kwoty wskazanej w Rozporządzeniu, a tym samym – sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto jest sprzeczna z treścią dokumentacji zamówienia, ponieważ w formularzu ofertowym Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Odwołujący podkreślił, że powyższe wskazania są aktualne także przy przyjęciu stawki godzinowej w oparciu o minimalne wynagrodzenie wynikające z zatrudnienia na umowę o pracę. Mając na uwadze tak sformułowaną argumentację, Izba za zasadne uznała dokonanie analizy postanowień SW Z w zakresie sposobu wypełnienia formularza ofertowego co do ceny. Jak wynika z rozdziału 17 SW Z „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOWYM stanowiącym załącznik 3 do SWZ. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SWZ wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SWZ), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ.”. Istotne są również postanowienia rozdziału 18 SW Z. Cena brutto 1 roboczogodziny była kryterium oceny ofert o wadze 80%. Zamawiający wskazał w opisie kryteriów, że „Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę”. Rozdział 17 SW Z zawiera wprost wskazanie, że wykonawca ma podać cenę zgodnie z formularzem ofertowym – załącznikiem 3 do SW Z. Formularz z kolei zawiera adnotację, że„Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę” w odniesieniu zarówno co do ceny netto jak i ceny brutto. Lektura powyższych postanowień SW Z nie pozwala w ocenie Izby jednoznacznie przesądzić jaka była intencja Zamawiającego. Zamawiający wyróżnił tu dwa pojęcia tj. „cena” i „stawka”, przy czym nie wskazał jak należy te pojęcia rozumieć, tj. czy cena jest równoznaczna ze stawką (jak twierdzi Odwołujący), czy cena ma zawierać w sobie stawkę, czy wykonawca zawsze ma uwzględnić stawkę, czy tylko gdy ma ona zastosowanie w jego sytuacji – jak wynika ze stanowiska pisemnego Przystępującego. Analiza złożonych ofert w zakresie ceny pozwala na wniosek, że żaden wykonawca nie zaoferował w cenie netto kwoty uwzględniającą stawkę wynikającą z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za 1 roboczogodzinę, przy czym odnotować należy, że w przypadku Art. Service cena jest równa wysokości stawki. Dopiero zaoferowane przez Odwołującego i Przystępującego ceny netto za 1 roboczogodzinę przewyższają stawkę z rozporządzenia. Pisemne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie również nie pozwala na jednoznaczny wniosek, co do tego, jak sam Zamawiający podszedł do interpretacji ww. postanowień. Zdaje się, że Zamawiający stoi na stanowisku, że jeśli cena brutto jest co najmniej na poziomie wynikającym z rozporządzenia, to oferta jest zgodna z SW Z. Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym wskazał, że stawkę nie niższą od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę należało zaoferować, jeśli wykonawcą tą stawkę w ogóle stosował. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że już cena netto powinna być co najmniej na poziomie stawki za 1 roboczogodzinę. W tych okolicznościach Izba uznała, że postanowienia SW Z w tym zakresie nie są precyzyjne, a każdy uczestnik rozumiał sporne wymagania w inny sposób, co następnie przełożyło się na zaoferowane ceny. W tych okolicznościach Izba uznała stanowisko pisemne Przystępującego za uprawnione i w konsekwencji oddaliła zarzut. Ponadto, Izba doszła do przekonania że Odwołujący jest niekonsekwentny w swoim stanowisku, co poddało z kolei wiarygodność twierdzeń wskazanych w odwołaniu. W pkt 55 Odwołujący wskazał, że w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą we rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny VAT. Tymczasem jak wskazał Zamawiający, sam Odwołujący nie zaoferował ceny netto ukształtowanej w ten sposób, gdyż została on zaoferowana na poziomie 25,24 zł. W konsekwencji powyższego Izba oddaliła rozpoznawany zarzut. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Jak stanowi § 5 pkt 2 lit b) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W związku z powyższym Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego każdej ze stron, jako uzasadnioną kwotę ograniczoną do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, tj. po 3 600 zł 00 gr. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …