Wyrok KIO 366/19 z 22 marca 2019

Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na ,,Usługi asysty technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju Systemu SOD IR".

Publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dokonano: 21/07/20182018/S 139- 317812. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum 1) SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i Softman S.A. 44-10 Gliwice ul. Robotnicza 2, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Od takiej czynność Zamawiającego wykonawca ASSECO Poland S. A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Softiq; 2.naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu dokumentów stanowiących część oferty złożonej przez Softiq tj.: -wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; -dwóch z czterech referencji z wykazu usług; -wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku w zakresie punktu 3 pisma (odnośnie wykazu osób), pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wykonawca Softiq nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w wyjaśnieniach; 3.naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy). z ostrożności procesowej 4.naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez brak wykluczenia z postępowania wykonawcy Softiq i finalnego odrzucenia oferty tej firmy, w sytuacji, gdy podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
2. naruszenie przepisu art. 26 ust 4 Ustawy w związku z art. 87 ust. 1 zdanie 2 Ustawy poprzez przekroczenie dyspozycji art. 26 ust. 4 PZP, które doprowadziło do negocjacji treśd złożonej oferty i finalnie niedopuszczalnej zmiany oferty Softiq.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności oceny ofert, 2.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, 4.Ponowną ocenę ofert, 5.Wykluczenie z postępowania Softiq i odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Na wstępie uzasadnienia dla wskazania stanu faktycznego sprawy podał, że złożenie ofert miało miejsce w dniu 8 października 2018 roku. Zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 22.000.000 złotych brutto. W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. W dniu 6 listopada 2018 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty". Wybrany został Wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Sygnity). Nie uwzględniając odrzuconych ofert, drugim wykonawcą zgodnie z kryteriami oceny ofert był Softiq a trzecim Odwołujący. Softiq oraz Odwołujący złożyli odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Softiq wnosił o odrzucenie oferty Sygnity z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o odrzucenie zarówno oferty Sygnity jak i Softiq z uwagi na to, że cena obu ofert jest rażąco niska i narusza przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wyrokiem z dnia 18 grudnia 2018 roku wydany w połączonych sprawach KIO 2366/18, KIO 2374/18, KIO 2378/18 i KIO 2379/18, uwzględniła

odwołania w zakresie odrzucenia oferty Sygnity, jednak oddaliła zarzut Odwołującego w zakresie odrzucenia oferty Softiq, pomimo, że zarówno idea sporządzenia (czyn nieuczciwej konkurencji) jaki i konstrukcja cenowa obu ofert była praktycznie identyczna.

W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że Odwołujący otrzymał na jego wniosek od Zamawiającego część oferty Przystępującego Softiq. Wskazał, żena końcu dokumentacji przesłanej przez Softig z dnia 31 grudnia 2018 roku (str. 39 - 42) znajdowało się uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wykazu osób oraz referencji przedłożonych przez Softig w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie to ma charakter ogólny, nie spełnia ustawowych wymogów i bezspornie nie wykazuje, że zastrzeżone informację mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto Softiq zastrzegł jako tajemnice także część wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku, które wskazują tylko w jednym zdaniu, że są to informacje poufne. Wobec tego nie można przyjąć, że zastrzegł je w sposób skuteczny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał właściwej analizy przepisów oraz orzecznictwa KIO przy podejmowaniu decyzji odnośnie uznania zastrzeżenia za skuteczne. Informacje zastrzeżone przez Softiq nie tylko powinny zostać odtajnione z powodów formalnych (brak odpowiedniego zastrzeżenia tajemnicy), lecz przede wszystkim nie spełniają przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 uoznk.

Wskazał, że wraz z pismem Softiq - w odpowiedzi na wezwanie art. 26 ust 1 Ustawy Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wykazu osób oraz wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Tym samym Odwołujący nie może odnieść się w pełni do faktu spełnienia warunków przez Softiq, jednakże z informacji, które posiada Odwołujący - Softiq nie spełnia wymaganych przez Zamawiającego warunków.

Nadto Softiq nie dochował należytej staranności w ocenie informacji, które stanowią realnie i bezspornie tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zachowany został termin zastrzeżenia tajemnicy, to argumentacja uzasadnienia nie wskazuje na to, że zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do objęcia tajemnica przedsiębiorstwa wykazu usług i osób podał, że Softiq uzasadniał, że zastrzegł wykaz usług (referencje) z uwagi na chronienie swojego potencjału oraz nazw kontrahentów (ewentualne roszczenia), jednakże pominął fakt, że jako podmiot aktywnie starający się pozyskać duże zamówienia - publikuje informacje o zrealizowanych kontraktach na swojej stronie internetowej. Więc jego argumentacja jest stworzona wyłącznie na potrzeby postępowania i bezwzględnie informacje te nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 uoznk.

Natomiast odnośnie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazu osób, Softiq argumentuje to tym, że zachodzi ryzyko odpływu tych ludzi z firmy do konkurencji, oraz nie mają podstawy do przetwarzania danych. W kontrze na powyższe stanowiska podniósł, że w powszechnie dostępnej sieci komunikacji pod nazwą Internet-a dokładnie na portalach społecznościowych o tematyce zawodowej (Linkedin, czy GoldenLine), większość kadry firm Softiq i Softman „chwali" się miejscem pracy, posiadanymi certyfikatami oraz umiejętnościami. Co więcej każdy z potencjalnych zainteresowanych podmiotów IT ma do nich bezpośredni kontakt, więc zdecydowanie łatwiej jest mu zrekrutować te osoby (które same podają swoje dane), niż z informacji w tabeli z SIW Z. Wskazanie na możliwość przejęcia specjalistów przez podmioty konkurencyjne bez żadnych konkretów to twierdzenia gołosłowne. W zakresie danych "osobowych, Odwołujący twierdzi, że Softiq może te dane przetwarzać w oparciu o przesłanki z art. 6 RODO, ewentualnie dopuszczalnym byłoby wyłącznie zanonimizowanie danych - tj. imienia i nazwiska (i pozostawienia tych danych Zamawiającemu), ale podanie kompetencji zespołu, celem weryfikacji warunków wykluczenia przez konkurencję. W tym zakresie przykładowo podał, że wszelkie informacje co do osób Softiq i Softman zostały podane do wiadomości publicznej" w Internecie. Co więcej, Odwołujący zrobił bardzo oszczędne wyszukanie uzyskanych danych, które zajęło mu ok. 2 godzin. W dłuższym interwale czasowym wyników wyszukania byłoby znacznie więcej. W załączniku nr 6 zostały zestawionych zostało kilka projektów, którymi sam Softiq „chwali" się na swojej stronie internetowej. Jak widać nie stanowi to dla niego żadnego zagrożenia, wręcz przeciwnie - jest to traktowane jako element promocji, marketingu i sposób na pozyskanie nowych klientów Stwierdził, że zastrzeżenie przez Softiq podanych danych ma wyłącznie jeden cel - uniemożliwienie weryfikacji przesłanek wykluczenia przez inne podmioty z uwagi na fakt, że konkurencja nie będzie mogła dokładniej wgłębić się w zakres realizowanych prac czy uprawnienia zespołu, którym Softig będzie wykonywał zamówienie.

Nadto odnosząc się do utajnienia części oferty podał, że Softiq w uzasadnieniu zastrzeżenia jawności Wykazu osób, wykazu usług i zobowiązań podmiotów trzecich w ogóle nie wykazał spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym bardzo lakonicznie odniósł się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji, pomijając w ogóle ten niezbędny element albo też nie wykazując w sposób należyty tej gospodarczej wartości.

W uzasadnieniu Softiq nie wykazał, aby zastrzegane informacje, w tym wymagane przez postanowienia SIW Z osoby i ich doświadczenie, miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób (w zakresie wykazu osób). Odwołujący wskazuje, że przedmiotowe wykazy nie zawierają treści unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie dla w/w wykonawców. Treść wykazów jest bowiem determinowana przez treść SIWZ - SIWZ wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazach.

W kolejnym zarzucie dotyczącym wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – który to zarzut Odwołujący sformułował jako alternatywny, podał, że Softiq w przedłożonym Wykazie dwie z czterech usług utajnił. Fakt zastrzeżenia tych usług jako tajemnicy firmy zdaniem Odwołującego, bezspornie wskazuje na niespełnianie warunków udziału w przetargu. Softiq pokazał (ujawnił) referencją od dwóch podmiotów tj. ZUS oraz Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (MRPiP), które jednak zdaniem Odwołującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W zakresie referencji z ZUS podniósł, że z dołączonych prac wykonanych (a zdaniem Softiq wykonywanych - co jednak nie zostało udowodnione) dla ZUS Odwołujący wskazał zastrzeżenia, które powinny skutkować brakiem uznania wskazanego dokumentu jako wykazującego spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenie ZUS datowane jest na sierpień 2018 roku, natomiast okres ważności wskazanej referencji wynosi 3 miesiące. Nadto treść referencji nie odpowiada treści oświadczenia Softiq, który stwierdził, że umowa z ZUS nadal jest wykonywana natomiast z dokumentu referencyjnego wynika, że została ona już zakończona. Podał, że wątpliwym jest możliwość powoływania się na ten dokument jako referencję, z uwagi na fakt, że wskazane tam usługi nie mają charakteru ciągłego.

Natomiast druga z wykazanych usług, która nie została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to oświadczenie MRPiP, które także budzi poważne zastrzeżenia na gruncie przepisów Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z SIW Z wartość prac wykonanych przez danego wykonawcę powinna wynosić minimum 1,5 min zł, ale do tej wartości winny być zaliczone wyłącznie usługi modyfikacji. Referencja, którą legitymuje się Softiq jest co prawda na kwotę 2 mln zł, jednak przedmiotem umowy z MRPiP był szereg prac informatycznych, a wartość samych modyfikacji systemu oscylowała w kwocie niższej niż 1,5 min zł. Dodatkowo umowa ta także jest w trakcie realizacji, wobec tego powinna ona odnosić się do prac ciągłych. Natomiast w przypadku usług modyfikacji umowa powinna być zakończona.

Nawiązując do powyższych uwag wywiódł, że w sytuacji kiedy Softig nie utajnił ww. referencji, które jednak budzą

uzasadnione wątpliwości co do skutku dla przedmiotowego postępowania, to występuje znaczne prawdopodobieństwo, że dwie pozostałe referencje (utajnione) nie wykazują spełnienia warunków udziału w przetargu.

Odwołujący wskazał także, że wykaz osób - zastrzeżony w całości jako tajemnica przez Softiq, budzi poważne zastrzeżenia. Dodał, że o ile same dokumenty z dnia 31 grudnia 2018 roku przedkładane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp opatrzone zostały uzasadnieniem tajemnicy firmy (choć zdaniem Odwołującego niewystarczającym), to już kolejne pismo Softiq (wyjaśnienia z dnia 22 stycznia 2019 roku) - pomimo zastrzeżenia tajemnicy w jednym zdaniu, nie zawierało żadnego uzasadnienia takiego działania. W korespondencji mailowej z dnia 1 marca 2019 roku, Zamawiający jednoznacznie potwierdza, że nie dołączono takiego uzasadnienia do wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku, jednocześnie bezpodstawnie uznał zastrzeżenia za zasadne.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania z powodu niezasadności podniesionych zarzutów.

Odnosząc się do zarzutu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że zdaniem Zamawiającego treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta w dokumentach złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (s. 39-42) nie budzi wątpliwości w zakresie tego, że wykonawca w sposób skutecznych skorzystał z możliwości wyłączenia jawności informacji w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa. Podał, że argumentacja zaprezentowana przez Asseco stanowi istotną próbę nadinterpretacji faktów i przepisów w tym zakresie. W świetle stanu faktycznego istniejącego w sprawie zostało ono przywołane dla poparcia twierdzeń i tez co do których Zamawiający wyraża odmienne zapatrywanie.

Z punktu widzenia Zamawiającego nie doszło po jego stronie do czynności niezgodnej z ustawą jaką miałoby być nieuzasadniona odmowa odtajnienia czy też zaniechanie odtajnienia dokumentów Przystępującego. Ocena Zamawiającego w tym zakresie pozostaje niezmienna. Zamawiający uznał, że wykonawca należycie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, zatem ujawnienie przez Zamawiającego materiałów przedstawionych przez Przystępującego stanowiłoby naruszenie przepisów prawa.

Podkreślił, że wykonawca wykazał w sposób konkretny i szczegółowy, czy i dlaczego informacje zawarte w przedłożonych dokumentach stanowią informację będącą tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zdaniem Zamawiającego Softiq/Softman: a)wskazał w sposób wyczerpujący, jakie informacje zawarte w treści przedłożonych dokumentów i oświadczeń oraz dlaczego Przystępujący traktuje jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa; b)wykazał jakie środki techniczne oraz organizacyjne zostały podjęte w celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; c)wykazał, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w treści dokumentów i oświadczeń nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości.

W ocenie Zamawiającego ocena dokona w toku analizy oferty oraz innych dokumentów i oświadczeń, w szczególności oświadczenia o zastrzeżeniu informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazywały, że są one konkretne, rzeczowe oraz adekwatne do podjętej czynności.

Podkreślił, że nieprawidłowe jest rozumowanie Odwołującego oparte o to, że skoro określone dane można znaleźć w Internecie czy też Przystępujący sam je podaje/ujawnia, to tym samym nie można mówić o kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa. Zestawienie różnych informacji powoduje, że powstaje tajemnica przedsiębiorstwa posiadająca określoną wartość. Za taką tajemnicę należałoby uznać zestawienie np. rodzaj realizowanej usługi, klienta, pracownika o określonych certyfikatach oraz doświadczeniu tego pracownika. Wszystkie te elementy połączone razem pozwalają na podjęcie decyzji przez kierującego przedsiębiorstwem czy jest w stanie zrealizować zadanie „A", dla klienta „B", przez pracownika „C", o kwalifikacjach „D". Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących tego, że określone informację na temat działalności Przystępującego uzyskał on w internecie należy wskazać, że jest to niewystarczające dla obalenia twierdzenia, że dany zbiór informacji nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazał, że np. informację o realizowanych projektach oraz pracownikach Asseco także można znaleźć w internecie, a mimo to jest to zestawienie w określony sposób danych informacji nadal jest najbardziej strzeżona i broniona przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia treści tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 22 stycznia 2019 r. to Zamawiający stoi na stanowisku, że treść oświadczenia złożonego przez Sofitq/Softman wprost odwołuje się do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Za błędne należy uznać twierdzenie Asseco, że skoro w piśmie z dnia 22 stycznia 2019 r. znajduje się jedno zdanie odwołujące się do wcześniejszego zastrzeżenia tajemnicy to nie jest ono skuteczne. Nic bardziej mylnego. W żadnym z przepisów ustawy Pzp czy też ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest postawiony wymóg, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma zostać dokonana w tym samym dokumencie który jest przedkładany. Przystępujący miał prawo np. załączyć do dokumentu z dnia 22 stycznia 2019 r. dodatkowy załącznik z uzasadnieniem tajemnicy, lub też (tak jak to uczynił) odwołać się do już poczynionego uzasadnienia znajdującego się w innym piśmie. Jedynym wymogiem stawianym przez przepisy prawa jest moment w jakim zastrzeżenie tajemnicy ma nastąpić. Jest to chwila określona w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wykaz osób którymi dysponuje Przystępujący na potrzeby realizacji zamówienia został w odpowiedniej chwili zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli na wezwanie Zamawiającego wykonawca zdecydował się przedstawić wyjaśnienia dotyczące Wykazu lub też sam Wykaz wraz z wyjaśnieniami, to nadal należy przyjąć, że jest on objęty pierwotnym oświadczeniem dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bo to nadal są te same informacje. Jeżeli zaś Przystępujący wprost wskazał, że to jest wykaz, który został zastrzeżony i nadal należy go chronić to częścią takiego oświadczenia jest także samo uzasadnienie zastrzeżenia pierwotnie złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego nie ma podstaw do uznania zasadności argumentacji Asseco o braku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla pisma z dnia 22 stycznia 2019 r.

Odnosząc się do podstaw kwestionowania przez Odwołującego spełniania warunków udziału za pomocą dwóch nieujawnionych referencji podał, że nielogiczna jest argumentacja, że skoro Przystępujący utajnił dwie zrealizowane usługi to tym samym stanowi to dowód na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że fakt, iż określone projekty realizowane są dla podmiotów publicznych powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest jawna, a zatem nie jest możliwa ochrona takiej informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie obowiązują i każdy wykonawca ma prawo chronić informacje dotyczące zrealizowanych projektów. Co więcej, nader często strony stosunku cywilnoprawnego same zastrzegają poufność realizowanego kontraktu lub też znacząco ograniczają krąg podmiotów który może mieć do niego dostęp.

Podał także, że pismo procesowe Przystępującego z dnia 7 marca 2019 r. w którym to Przystępujący częściowo ujawnia informacje zawarte w wykazie osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i spełniają warunku określone

w rozdziale V pkt 1.2. ppkt 1.2.3 lit. c) SIW Z stanowi spełnienie oczekiwań Odwołującego co do ujawnienia określonych informacji.

Odnosząc się do kwestionowania przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego podał, że godnie z wymaganiami SIW Z, Wykaz usług miał potwierdzać spełnianie warunku określonego w rozdziale V pkt 1.2 ppkt 1.2.3 litera a) i b) SIW Z,wraz z podaniem ich wartości przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane. Do wykazu należało załączyć dowody potwierdzające, że wymienione usługi zostały wykonane należycie, w szczególności referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wykaz należało sporządzić według Załącznika nr 4 do SIWZ; Odnosząc się do powyższego wymagania stwierdził, że Oświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych datowane jest na dzień 27 sierpnia 2018 r. - termin składania ofert upłynął dnia 9 października 2018 r. było aktualne na dzień składania ofert. Nadto Oświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na ostatniej trzeciej stronie zawiera informację o tym, że umowa jest należycie wykonywana do chwili wydania zaświadczenia. W dokumentach brak jest informacji o tym, że umowa została zakończona/wykonana. Z punktu widzenia Zamawiającego najistotniejsze jest, czy doszło do wykonania określonych czynności o określonej wartości wymaganych zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2.3 lit. b) SIWZ.1 W ocenie Zamawiającego przedstawiona referencje wymagania SIWZ potwierdza.

Natomiast Referencja wystawiona przez Ministerstwo Rodziny Pracy i Polityki Społecznej wskazuje zgodnie z postanowieniami SIW Z na ciągły charakter świadczenia usługi (dopuszczony przez Zamawiającego) i potwierdza zdaniem Zamawiającego fakt spełniania wymagań SIWZ przez Przystępującego.

Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia Przystępującego z postepowania i odrzucenia jego oferty na skutek braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Zamawiający podkreślił, że w toku badania o oceny oferty Przystępującego nie dostrzegł przesłanek i podstaw uzasadniających zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. W szczególności Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego co do oceny treści referencji wystawionych przez ZUS i MRPIPS.

W zakresie zarzutu dotyczącego dopuszczenia do negocjacji treści oferty oraz dopuszczenie do jej zmiany tj. naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp podał, że wobec wyjątkowo lakonicznego uzasadnienia ww. zarzutu w treści odwołania (pkt. 35) Zamawiający nie jest w stanie w konkretny sposób odnieść do jego treści. W szczególności Zamawiający nie jest w stanie po lekturze odwołania ustalić w jakim działaniu Zamawiającego upatruje Odwołujący naruszenia takich, a nie innych przepisów ustawy.

Wskazał, że nie może być mowy o zmianie oferty czy też jej negocjowaniu. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Wezwanie dotyczyło kwestii objętych dyspozycją art. 25a ustawy Pzp. Podkreślił, „że JEDZ oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy PZP, pomimo iż składane są wraz z ofertą, stanowią potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, czyli warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, z tego względu nie stanowią treści oferty i nie znajdują do nich zastosowania regulacje art. 87 ust. 1. W sytuacji gdy zawierają one błędy, zastosowanie znajduje procedura opisana w art. 26 ust. 3- 4 PrZamPubl."

Przystępujący po jego stronie wykonawca SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, Softman i S.A. 44-10 Gliwice ul.

Robotnicza 2 w złożonych pismach procesowych z dnia 7 i 20 marca 2019 roku poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, odwołanie częściowo jest zasadne i w związku z tym zostało uwzględnione.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego objęcia części oferty Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa wskazać należy, że Odwołujący domagał się ujawnienia: wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; dwóch z czterech referencji z wykazu usług oraz wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku w zakresie punktu 3 pisma.

Przystępujący w nawiązaniu do postawionych zarzutów w piśmie z dnia 7 marca 2019 roku oświadczył, że pragnąc działać jak najbardziej transparentnie, postanowił on ujawnić część zastrzeżonych informacji, tj. te, które nie zdradzają kluczowych dla niego danych, pozwalają zaś w sposób wystarczający zweryfikować, czy warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione.

W konsekwencji, Przystępujący wskazał, ze ujawnił informacje zawarte w wykazie osób, a także wyjaśnieniach złożonych do tego wykazu, w takim zakresie, w jakim pozwolą one zweryfikować spełnianie przez Przystępującego warunków udziału w Postępowaniu, a nie ujawnią one najcenniejszych dla Przystępującego wartości, stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj.: a)Imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób. b)Nazw projektów i zamawiających - dzięki tym Informacjom można bowiem ustalić nazwisko osoby, biorącej udział w realizacji zamówienia.

Podkreślił, że sama nazwa zamawiającego w połączeniu z informacją o dacie realizacji projektu mogłaby pozwolić na ustalenie nazwy projektu. Ponadto część projektów wymienionych w wykazie osób nie była realizowana w trybie przetargów publicznych, a informacja o ich realizacji nie znalazła się na stronie internetowej Przystępującego, podobnie jak w przypadku zamówień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w Wykazie usług. c)Numery certyfikatów posiadanych przez dane osoby - mając numer też można bowiem ustalić jej personalia.

Dodatkowo stwierdził, że w całości podtrzymuje utajnienie Informacji zawartych w Wykazie usług, gdyż informacje te spełniają bowiem wszystkie przesłanki zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, zamówienia te nie były realizowane w trybie przetargów publicznych, a informacja o ich realizacji nie znalazła się na stronie internetowej Przystępującego.

Dodać należy także, że Przystępujący ww. stanowisko wraz z ujawnioną treścią oferty przekazał bezpośrednio

Odwołującemu. Jednakże Odwołujący wskazał na brak działania w tej sprawie Zamawiającego, który jego zdaniem winien był unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty oraz dokonać co najmniej częściowego uwzględnienia zarzutu odwołania w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa.

W nawiązaniu do powyższego Izba uznaje, że zasadne jest stanowisko Odwołującego, iż to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy podejmowanie wszelkich czynności w postępowaniu. W zestawieniu powyższych kwestii Izba uznała, że fakt iż Przystępujący przed rozprawą uznał częściowo za zasadny zarzut dotyczący niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części swojej oferty dowodzi iż Zamawiający dokonał zbyt pobieżnej oceny prawidłowości tego zastrzeżenia. Fakt zaistnienia w treści oferty tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zależny tylko od woli wykonawcy, ale od spełnienia i wykazania obiektywnych przesłanek, które winny być poddane analizie Zamawiającego Izba uznaje, że błąd Zamawiającego w tym zakresie popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty najkorzystniejszej, skutkować powinien w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności, jako stanowiącej efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty. Inne podejście prowadziłoby do pozostawienia wykonawcom swobody w podejmowaniu różnorakich decyzji w postępowaniu, a te należą wyłącznie do Zamawiającego.

Nadto takie postępowanie mogłoby prowadzić mogłoby de facto do braku zaskarżalności czynności zaistniałych w postepowaniu (podobnie wyrok KIO z dnia 27 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2108/17). Jednakże biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny na etap orzekania, Izba uznała, że na tym etapie postępowania prawidłowość odtajnienia części oferty przez Przystępującego nie ma wpływu na wynik postępowania (art. 191ust 2 w zw. z art. 192 ust.2 Pzp).

W zakresie uwzględnionej części zarzutu dotyczącej uznania za tajemnice przedsiębiorstwa wykazu usług pkt 3 i 4 Wykazu Izba wskazuje, że niezasadnym jest ocenianie możliwości zastrzegania treści tylko z tego powodu, że wskazane w Wykazie usługi nie były realizowane w trybie przetargów publicznych. Za niezasadne Izba uznaje stanowisko Zamawiającego, że „fakt, iż określone projekty realizowane są dla podmiotów publicznych powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest jawna, (…). Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie obowiązują(…)”. Próba wywodzenia, że w przypadku zrealizowania zamówień dla podmiotów prywatnych w oparciu o które wykonawca wykazuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnianie warunków udziału, jest co do zasady niejawne, byłby odwróceniem zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust.1 Pzp.

Zdaniem Izby w tej sytuacji nie ma znaczenia fakt, iż zamówienie było realizowane dla podmiotu prywatnego, gdyż zgodnie z zasadą jawności całość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. To wykonawca wskazując określone zasoby dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu publicznych musi zakładać, że składane dokumenty są jawne, chyba, że wykaże, iż spełnione są wymagania z art. 8 ust.3 Pzp w zw. z art. 11 ust.2 uoznk. Jeśli wykonawca oczekuje, że realizowane przez niego zamówienia dla podmiotów prywatnych – tylko z tego powodu będą objęte tajemnica przedsiębiorstwa to winien zrezygnować z ich wskazywania w ofercie. Sam fakt dla jakiej sfery podmiotów dane zamówienie wykonawca zrealizował nie tworzy stanu tajemnicy przedsiębiorstwa.

Izba dokonując oceny prawidłowości zastrzeżenia uznała, że w zakresie Wykazu usług Przystępujący przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie bez wskazania dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią nie tylko dla Przystępującego, ale także dla podmiotu dla którego świadczona jest/była dana usługa tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że możliwość zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i przesłanki do wyłączenia jej stosowania należy interpretować w sposób ścisły. Podnoszenie w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, iż dane w wykazie stanowią „realną wartość gospodarczą i handlową” bez wykazania tego faktu Zamawiającemu nie może uzasadniać potrzeby objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

W odniesieniu do kwestii poruszanych zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, iż wnoszenie o objecie tajemnica przedsiębiorstwa danych w Wykazie, wynika z zobowiązania Przystępującego wobec podmiotów dla których zamówienie jest realizowane Izba uznaje, że kwestia ta nie została wykazana. Aby możliwe było zastrzeżenie informacji jak ww. to nie tylko niezbędne jest wykazanie stosownej umowy w tym zakresie, ale także wykazanie że dla tego podmiotu prywatnego te informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba przywołuje stanowisko Izby wyrażone w wyrokach KIO z dnia 6 lutego 2019 r. sygn. KIO 131/19 oraz z dnia 26 lutego 2019 r. sygn. KIO 260/19, że „przystępujący nie wykazał, iż ujawnione w Wykazie podmioty trzecie te informacje traktują jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Nie wykazał także, że również podmioty te podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. (…) Ponadto przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Wobec powyższego stwierdzono, że przystępujący nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej tajemnicy”.

W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż podejmowane przez niego działania mające na celu zachowanie w poufności określonych informacji są skorelowane z czynnościami podmiotu prywatnego, a tym samym, że są realne i prawdziwe.

Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia opisanego w sentencji Wykazu usług. W powiązaniu z powyższym Izba biorąc pod uwagę fakt, iż zarzut co do braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie objętego tajemnicą przedsiębiorstwa był zarzutem ewentualnym, mającym być -według Odwołującego rozpatrywanym tylko w sytuacji, kiedy zarzut co do tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostałby uwzględniony Izba w tym zakresie nie dokonała oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Izba uznała za niezasadny zarzut odwołania w zakresie zastrzeżenia wykazu osób w części nieodtajnionej przez samego Przystępującego. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego zawarte zarówno w uzasadnieniu zastrzeżenia jak i przedstawione na rozprawie - zarówno w formie pisemnej jak i do protokołu rozprawy, będące kontynuacja stanowiska zawartego w uzasadnieniu. Przystępujący wskazał, że Zamawiający postawił bardzo konkretne, specyficzne wymogi w odniesieniu do kadry mogącej realizować zamówienie. Na rynku ograniczony jest krąg osób, który posiada wymagane przez Zamawiającego umiejętności, doświadczenie oraz certyfikaty. Podkreślił, że Przystępujący jest małą firma informatyczną i gdyby Odwołujący otrzymał konkretne zestawienie, odnoszące się do aż 40 pracowników Przystępującego, z których duża część zajmuje stanowiska kluczowe dla funkcjonowania i rozwoju firmy, bezpieczeństwo i stabilność Przystępującego mogłaby się zachwiać. Powyższe zdaniem Izby wskazuje, że stan ten jest istotny nie tylko dla realizacji tego zamówienia, ale także do dalszego funkcjonowania Przystępującego, gdyż jak stwierdził Przystępujący na rynku usług informatycznych istnieje duży niedobór kadr, szczególnie mogącej wykazać się określonymi certyfikatami. Natomiast celem konkurencji może pozyskanie osób mogących utrudnić jej funkcjonowanie, gdyż Przystępującego nie stać, aby w zakresie płacowym konkurować z firmami o wielkości jak np. Odwołujący.

Niewątpliwie tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością chronioną cały czas, a nie tylko na etapie składania ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej i to w tym postępowaniu Przystępujący wykazał. Izba odnosząc się do zastrzeżonego Wykazu osób po jego analizie uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że w tym zakresie Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nadto Izba uznała za niezasadne stanowisko Odwołującego. iż nie

jest możliwe przy składaniu kolejnych pism w postępowaniu na powołanie się na wcześniej podane uzasadnienie zastrzeżenia określonych treści tajemnica przedsiębiorstwa, jak to uczynił w zakresie wykazu osób Przystępujący.

W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, to poza poz. 1 i 2 Wykazu, która jak wskazano powyżej nie została przez Izbę rozpatrzona z powodu nakazania ich odtajnienia przez Zamawiającego, Izba w zakresie poz.3 i 4 przedmiotowy zarzut oddaliła. Oddalenie dotyczy braku zasadności kwestionowania wykazania spełniania warunku udziału w oparciu o usługi świadczone na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (ZUS) i Ministerstwa Rodziny Pracy i Polityki Społecznej (MRPiPS). Wskazać należy, że w zakresie usługi realizowanej dla ZUS to pełnomocnik Odwołującego po zapoznaniu się że stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego stwierdził do protokołu iż nie podtrzymuje nadal zarzutu w tym zakresie. Powyższe zdaniem Izby stanowi przyznanie racji Zamawiającemu i czyni niezasadnym poddawanie przez Izbę oceny tego zarzutu w tym zakresie.

Natomiast jeśli chodzi o usługę realizowaną dla MRPiPS to Izba uznaje zarzut w tej części za niezasadny. Wskazać należy, że Odwołujący kwestionował niespełnianie tego warunku w zakresie usług modyfikacji, podając, iż według Odwołującego, Przystępujący realizuje zamówienie na wykonywanie zmian prawnych oraz zmian wynikających z aktualizacji sprzętowo-systemowej. W tym zakresie Zamawiający wymagał, aby były to tylko usługi dotyczące utrzymania systemu, natomiast nie obejmowały one aktualizacji sprzętowej. Tym samym wywodził, że wartość zrealizowanej usługi podana przez Ministerstwo jest niższa, niż wymagana przez Zamawiającego, gdyż w kwocie 1,5 ml zł mieszczą się także usługi sprzętowe. Nadto wywodził, że biorąc pod uwagę przepisy ustawy o podatku VAT Przystępujący może zaliczyć do części wykonanej tylko usługi zafakturowane.

Izba dokonując oceny dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, a w szczególności umowy jaką zawarł Przystępujący z MRPiPS uznała, iż twierdzenia Odwołującego nie polegają na prawdzie. Z postanowień umowy, a w szczególności z § 5 ust.1 pkt 4, a także z § 9 ust.2 pkt 2 jednoznacznie wynika, w ramach usług rozwoju wykonawca zobowiązuje się dostarczać Zamawiającemu kolejne wersje CS i ZS, które będą zawierały modyfikacje wynikające z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej. Zakres usług nie obejmował jakichkolwiek dostaw sprzętu dla Zamawiającego. Nadto Przystępujący przedłożył jako dowód pismo MRPiPS z dnia 7 marca 2019 roku zktórego jednoznacznie wynika, że za usługi rozwoju w okresie od 13.10.2016 – 03.10.2018 roku Wykonawca (Przystępujący) otrzymał wynagrodzenie w wysokości przekraczającej 1,5 ml zł brutto. Powyższy dokument zdaniem Izby jednoznacznie przesadza o niezasadności przedmiotowego zarzutu.

Izba za niezasadne uznała także stanowisko Odwołującego w którym odwołujący wywodził, że wartość wykonanej usługi winna być, zgodnie z ustawą o VAT zaliczona do okresu rozliczeniowego dopiero po jego zakończeniu. Natomiast w tym postępowaniu okres rozliczeniowy upływałby 13 października 2018 r., a termin składania ofert był 5 października 2018 r, tak więc ostatni okres nie powinien być zaliczony. W tym zakresie Izba uznaje za zasadne stanowisko Zamawiającego, że zgodnie z pkt 1.2 ppkt 1.2.3 lit b SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania wartości każdej z usług w części wykonanej, a więc nie oczekiwał, iż będzie to część zafakturowana, zapłacona, tylko zgodnie z przepisami K.c., miało tu chodzić o wykazanie się wartością spełnionego świadczenia, co Przystępujący niewątpliwie wykazał.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust.4 w zw. z art.87 ust.1 Pzp a polegającego na doprowadzeniu do negocjacji treści złożonej oferty i zmiany oferty Softiq to Izba zarzut ten, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Izba przyjmuje jak własne stanowisko Zamawiającego, który w tym zakresie stwierdził, że wobec braku uzasadnienia ww. zarzutu, brak jest możliwości oceny i odniesienia się do jego treści. Odwołujący również w trakcie rozprawy nie przedstawił dodatkowej argumentacji mogącej uzasadniać podniesiony zarzut.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało częściowo miejsce w przedmiotowym postępowaniu.

Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

………………….…