Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3216/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 12 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki unieważnienie czynności z 22.07.2025 r. unieważnienia postępowania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty co do „zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, w kontekście sformułowania, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Gminy Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudeckina rzecz Przedsiębiorstwa UsługowoProdukcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o.o.,ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3216/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” (numer referencyjny Zamawiającego: ZP. 271.9.2024), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.10.2024 r. pod nr OJ S 196/2024 604408-2024 przez: Gmina Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudeckizwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „Pzp” albo „ustawy PZP” albo „PZP”. W dniu 22.07.2025 r. (za pośrednictwem portalu e-Zamówienia) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i odrzuceniu m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 Pzp oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o.o. zwanej dalej: „Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Uzasadnienie faktyczne: W wyniku odrzucenia oferty, która otrzymała w przedmiotowym postępowaniu największą liczbę punktów, przystąpiono do czynności badania i oceny oferty nr 2. Zgodnie z treścią pkt. 25 ust. 25.3 SW Z, Zamawiający wymagał, aby Oferent, w przypadku planowanego zaangażowania w realizację przedmiotowego zamówienia podwykonawców, wskazał w treści pkt. 4 Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, które części zamówienia zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom. Oferent uzupełniając udostępniony formularz ofertowy wskazał w treści tabeli, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Mając na uwadze opracowany i udostępniony Opis przedmiotu Zamówienia, wyszczególnione w jego treści czynności składające się na realizację usługi oraz wyszczególniony rzeczowy zakres dróg gminnych z podziałem na poszczególne sołectwa, stwierdza się, że oferent, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor treścią złożonej oferty powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy. Stwierdzony stan faktyczny kwalifikuje złożoną ofertę jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 3)- niezgodność z przepisami ustawy. Uzasadnienie prawne: Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W doktrynie nie ma wątpliwości co do tego, że już z samej literalnej wykładni tych przepisów wynika, że dopuszczalne jest powierzenie jedynie części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, a zakazane jest powierzenie podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia. W tej kwestii wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza oraz sądy powszechne. Warto przywołać w tym miejscu fragment jednego z orzeczeń wydanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie. Zgodnie z jego treścią, z dnia 5 maja 2021 r., o sygn. XXIII Zs 11/21: "Nie ulega wątpliwości, że na gruncie prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem »any share of the contract it may intend to subcontract«, nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci »all of the contract«, a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 roku zarówno w przepisach ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 9b), jak i w przepisach ustawy z 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy, na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej, ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r., jak i w nowelizacji z 11 września 2019 r. w art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której zamawiający poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację Prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia". SO zwrócił uwagę na to, że zakaz powierzenia całości zamówienia podwykonawcy wynika nie tylko z treści art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, ale i z treści art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 539/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy Pzp). Przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Tym samym w przypadku wskazania, że podwykonawca będzie realizował całość świadczenia, oferta, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. (…)”. D n i a 31.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.07.2025 r. złożyła Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. 1. niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z rzekomą niezgodnością oferty z przepisami Ustawy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, podczas gdy nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsca sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, ani też- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika to z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Zakres ten Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z dokumentami oraz z własnymi dokumentami OPZ i SW Z,a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (o czym niżej w kolejnym zarzucie). Dla Odwołującego jest przy tym jasne, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, albowiem po pierwsze, wykonawca nie wskazał, że zamierza wykonawcy powierzyć wykonywanie wszystkich prac, związanych z zimowym utrzymaniem dróg, a po drugie w skład przedmiotu zamówienia, co wynika z samego jego opisu, wchodzą nie tylko prace, związane z zimowym utrzymaniem dróg, ale zgodnie z Tomem III SWZ – Opis przedmiotu zamówienia SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA p. 1 pp. f), g) i h) oraz §1 ust. 1 pp f), g) i h) załącznika nr II do SW Z Projekt umowy, do którego odsyła OPZ także: utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; zamawiający w SWZ w warunkach udziału w postępowaniu w p. 8.1.4 p. 1.b), dot. zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca musi dysponować następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego (do którego odwołuje się następnie w OPZ): -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony– 1 sztuka, (pojazd lekki), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca wskazał podwykonawcę w JEDZ nie w p. C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, ale w p. D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODW YKONAW CÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI W YKONAW CA NIE POLEGA- a zatem z samego tego oświadczenia wynika już jednoznacznie- poza brakiem wskazania w zakresie podwykonawstwa, aby podwykonawca miał wykonywać wszystkie prace związane z ZUD, że wykonawca samodzielnie dostarcza sprzęt do wykonania zamówienia- a zatem utrzymuje go także w okresie realizacji umowy; w ramach wykonywania prac nie mieści się także dostarczenie materiałów uszarstniających i soli, jak również sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej. A zatem oczywistym jest, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, a Zamawiający dokonał błędnego ustalenia, oceniając treść oferty z naruszeniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający bezpodstawnie i pochopnie, a także wbrew treści złożonej przez Odwołującego oferty, dokumentów w postępowaniu oraz wbrew treści własnych dokumentów postępowania OPZ i SW Z uznał więc, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający - zobowiązany do oceny całości złożonych dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, na podstawie niezgodnej z zasadami wykładni oceny pojedynczego sformułowania pojedynczego zapisu w ofercie nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Dokonana ocena przeczy bowiem zasadom oceny złożonych w postępowaniu dokumentów, a jednocześnie jest całkowicie nielogiczne w światle zapisów SWZ i OPZ stworzonych przez samego Zamawiającego. 2. z ostrożności procesowej – Odwołujący wnosił także odwołanie od niezgodnego z przepisami ustawy PZP zaniechania Zamawiającego, polegającego na zaniechaniu zażądania od Odwołującego wyjaśnienia jego oferty- co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Jeśli Zamawiający uznawał, że zakres podwykonawstwa określony jako „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” jest zbyt generalny lub nieprecyzyjny- to miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący powołuje dla tego zarzutu także argumentację, przedstawioną dla I zarzutu, co do zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia w kontekście oceny całości złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, i zarzuca, że zamiast wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, Zamawiający dokonał własnej i pochopnej oceny, niezgodnej z zasadami wykładni pojedynczego sformułowania i pojedynczego zapisu w ofercie, podczas gdy zaniechawszy wezwania do wyjaśnienia treści oferty nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający powinien żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli ma jakieś wątpliwości co do ich treści. Pomimo użycia w treści przepisu sformułowania „może żądać od wykonawców wyjaśnień” prawo to przeradza się w obowiązek, o ile skutkiem wątpliwości może być odrzucenie oferty. Nie korzystając z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający naraża się na zarzut przedwczesności odrzucenia oferty- co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Niezastosowanie trybu wyjaśnień w tym przypadku zaskutkowało przedwczesnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy, na skutek zaniechania oceny treści oświadczenia woli, złożonego przez Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający tym samym naruszył swój obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w poszanowaniu prawdy materialnej - wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego. To, co zrobił Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego nawet bez wezwania go do wyjaśnień, należy uznać za nadmierny formalizm, nie zaś zgodność działań Zamawiającego z przepisami PZP. W kontekście zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty należy także wskazać, że Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił, jako niezgodną z ustawą PZP. 3. niezgodnej z ustawą PZP czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty- co nastąpiło jako konsekwencja naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówieniagdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610c171a45b-0f9c-48fc-b94e52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN – wskutek czego nie zachodzi podana przez Zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania. Zgodnie z p. 19 SW Z KRYTERIA OCENY OFERT, 19.1. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 80%, Termin płatności faktury wykonawcy – 20% Terminy płatności faktur, jak wynika z dokumentu Zamawiającego z dnia 12.11.2024 Informacja o ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu zaoferowali tożsame- 30 dni, a zatem decydujące dla oceny oferty najkorzystniejszej znaczenie ma cena. Oferta Odwołującego, który zaoferował cenę 3.989.979,00 zł jest więc ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu, i jednocześnie mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wskazał, że poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy PZP: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy: a) nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, albowiem nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsce sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, co- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Sformułowanie to Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z innymi dokumentami, oraz wraz z treścią OPZ i SW Z, a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (o czym niżej w kolejnym zarzucie). Dla Odwołującego jest przy tym jasne, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, albowiem po pierwsze, wykonawca nie wskazał, że zamierza wykonawcy powierzyć wykonywanie wszystkich prac, związanych z zimowym utrzymaniem dróg, a po drugie w skład przedmiotu zamówienia z samego jego opisu wchodzą nie tylko prace związane z zimowym utrzymaniem dróg, ale zgodnie z Tomem III SW Z – Opis przedmiotu zamówienia SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA p. 1 pp. f), g) i h) oraz §1 ust. 1 pp f), g) i h) załącznika nr II do SW Z Projekt umowy, do którego odsyła OPZ także: utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; zamawiający w SW Z w warunkach udziału w postępowaniu w p. 8.1.4 p. 1.b), dot. zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca musi dysponować następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego (do którego odwołuje się następnie w OPZ): -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony– 1 sztuka, (pojazd lekki), -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca wskazał podwykonawcę w JEDZ nie w p. C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, ale w p. D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODW YKONAW CÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI W YKONAW CA NIE POLEGA- a zatem z samego tego oświadczenia wynika już jednoznacznie- poza brakiem wskazania w zakresie podwykonawstwa, aby podwykonawca miał wykonywać wszystkie prace związane z ZUD, że wykonawca samodzielnie dostarcza sprzęt do wykonania zamówienia- a zatem utrzymuje go także w okresie realizacji umowy; w ramach wykonywania prac nie mieści się także dostarczenie materiałów uszarstniających i soli, jak również sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej. A zatem oczywistym jest, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, a Zamawiający dokonał błędnego ustalenia, oceniając treść oferty z naruszeniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający bezpodstawnie i pochopnie, a także wbrew treści złożonej przez Odwołującego oferty, dokumentów w postępowaniu oraz wbrew treści własnych dokumentów postępowania OPZ i SW Z uznał więc, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający - zobowiązany do oceny całości złożonych dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, na podstawie niezgodnej z zasadami wykładni oceny pojedynczego sformułowania pojedynczego zapisu w ofercie nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Dokonana ocena przeczy bowiem zasadom oceny złożonych w postępowaniu dokumentów, a jednocześnie jest całkowicie nielogiczne w świetle zapisów SWZ i OPZ stworzonych przez samego Zamawiającego. b) Zamawiający poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sposób przedwczesny i nieproporcjonalny, bez wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, dokonał naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił jako niezgodną z ustawą PZP. 2. Zamawiający naruszył także art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Jeśli Zamawiający uznawał, że zakres podwykonawstwa określony jako „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” jest zbyt generalny lub nieprecyzyjny- to miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący powołuje dla tego zarzutu także argumentację, przedstawioną dla I zarzutu, co do zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia w kontekście oceny całości złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, i zarzuca, że zamiast wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, Zamawiający dokonał własnej i pochopnej oceny, niezgodnej z zasadami wykładni pojedynczego sformułowania i pojedynczego zapisu w ofercie, podczas gdy zaniechawszy wezwania do wyjaśnienia treści oferty nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający powinien żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli ma jakieś wątpliwości co do ich treści. Pomimo użycia w treści przepisu sformułowania „może żądać od wykonawców wyjaśnień” prawo to przeradza się w obowiązek, o ile skutkiem wątpliwości może być odrzucenie oferty. Nie korzystając z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający naraża się na zarzut przedwczesności odrzucenia oferty- co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Niezastosowanie trybu wyjaśnień w tym przypadku zaskutkowało przedwczesnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy, na skutek zaniechania oceny treści oświadczenia woli, złożonego przez Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający tym samym naruszył swój obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w poszanowaniu prawdy materialnej wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego. To, co zrobił Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego nawet bez wezwania go do wyjaśnień, należy uznać za nadmierny formalizm, nie zaś zgodność działań Zamawiającego z przepisami PZP. W kontekście zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty należy także wskazać, że Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił, jako niezgodną z ustawą PZP. Stanowi to o nierównym traktowaniu wykonawców i nieproporcjonalnym działaniu Zamawiającego względem Odwołującego, oraz o prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, z podkreśleniem nierównego traktowania wykonawców wobec faktu, że wobec jednego wykonawcy są stosowane bardzo restrykcyjnie i nieprawidłowo przepisy ustawy PZP, podczas gdy wobec innego Wykonawcy Zamawiający daje mu możliwość składania wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, a nawet samodzielnie prowadzi postępowanie wyjaśniające. oraz Zamawiający naruszył wreszcie 3. art. 255 p. 3 PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej ofertypodczas gdy przesłanka ta nie zachodzi, a unieważnienie postępowania na tej podstawie jest konsekwencją naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta, nie podlegająca odrzuceniu jest najkorzystniejsza i ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia- gdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mpclient/search/list/ocds148610-c171a45b-0f9c-48fc-b94e-52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN. Zgodnie z p. 19 SW Z KRYTERIA OCENY OFERT, 19.1. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 80% Termin płatności faktury wykonawcy – 20% Terminy płatności faktur, jak wynika z dokumentu Zamawiającego z dnia 12.11.2024 Informacja o ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu zaoferowali tożsame- 30 dni, a zatem decydujące znaczenie ma cena. Oferta Odwołującego, który zaoferował cenę 3.989.979,00 zł jest więc ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu, i jednocześnie mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 4. ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty co do „zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, w kontekście sformułowania, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. 5. zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego i unieważniając postępowanie, naruszył powołane w petitum odwołania przepisy PZP. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawia dodatkową argumentację, co do braku podstaw do uznania, że wykonawca zamierza całość zadania powierzyć podwykonawcy EKO KOWARY Sp. z o.o. w Kowarach, a tym samym braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności wobec braku wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Poza argumentacją, zawartą przy podniesionych zarzutach, należy przede wszystkim wskazać, że zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania jakichkolwiek wymagań, dotyczących zakresu podwykonawstwa, nie zastrzegł osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, co mógł zrobić na podstawie art. 121 p. 1) PZP. Zgodnie z art. 462 ust. 1 PZP, wykonawca mógł więc powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Jest to prawo wykonawcy, które wynika z zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej i organizacji własnego przedsiębiorstwa. Ograniczenia w tym zakresie mogą wynikać wyłącznie z wyraźnych postanowień Pzp lub dokumentacji zamówienia. W braku takich postanowień, wszelkie próby kwestionowania przez zamawiającego zakresu podwykonawstwa są bezpodstawne i stanowią naruszenie zasady proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może „domniemywać” istnienia ograniczeń, których sam nie wprowadził w jasny i transparentny sposób na etapie przygotowywania postępowania, nie może także domniemać działania wykonawcy, niezgodnego z ustawą, a w razie powzięcia wątpliwości co do zakresu podwykonawstwa, w sytuacji, gdy wątpliwości mogą doprowadzić do ustalenia, że oferta jest niezgoda z ustawą, winien przed odrzuceniem oferty przeprowadzić procedurę wyjaśnienia treści oferty. Z załączonego dokumentu "Tom I SW Z Instrukcja dla Wykonawców (1).pdf", w sekcji 25. Podwykonawstwo, punkt 25.2. wyraźnie wynika, że: "Zamawiający nie zastrzega obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia." Oznacza to, że zamawiający świadomie zrezygnował z możliwości ograniczenia zakresu podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych zadań. Zamawiający nie ma więc prawa do podważania zakresu podwykonawstwa, wskazanego w ofercie wykonawcy, jeśli sam nie przewidział w dokumentacji postępowania konkretnych ograniczeń w tym zakresie. Takie działanie byłoby sprzeczne z zasadą swobody wyboru podwykonawców, zasadami uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Wykonawcy mają prawo polegać na treści SW Z, a wszelkie wymagania i ograniczenia muszą być określone jasno i precyzyjnie przed upływem terminu składania ofert. W sytuacji, gdy zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, wykonawca ma prawo, w ramach swobody prowadzenia działalności gospodarczej, powierzyć wykonanie całego zakresu zamówienia, o ile nie narusza to innych przepisów. Językowa wykładnia art. 462 ust. 1 Pzp, choć wskazuje na "część zamówienia", musi być a contrario interpretowana w kontekście całości dokumentacji postępowania. Jeśli zamawiający nie określił, co stanowi "część", którą wykonawca musi wykonać osobiście, to nie może arbitralnie zakładać, że doszło do powierzenia całości wykonania, jeśli już z podstawowej analizy sformułowania, zawartego w formularzu, można wyciągnąć wniosek przeciwny (brak słowa „wszystkie” na określenie ilości prac), jak również z analizy zakresu zadań w OPZ wynikaj jasno, że część z nich nie obejmuje „prac”, a zatem nie zostały one z całą pewnością powierzone podwykonawcy. Jeśli chodzi o brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty przed odrzuceniem jej z powodu rzekomej niezgodności z ustawą poprzez wywiedzione w drodze naruszającej przepisy wykładni oświadczenia woli wykonawcy powierzenie całości zadania podwykonawcy, to jest to ze strony zamawiającego szczególnie rażące zaniechanie. Analizując sytuację, gdzie Zamawiający w tym samym postępowaniu w przypadku wykonawcy KAMA R.R. w zakresie jego dokumentów podmiotowych przeprowadza postępowanie wyjaśniające, a nawet sam prowadzi ustalenia, zwracając się do innych podmiotów, a równocześnie w przypadku oferty Odwołującego, odrzuca ją a limine, pomimo, że z treści oferty i załączonego dokumentu JEDZ, przy zastosowaniu podstawowych metod wykładni oświadczenia woli wynika, że z całą pewnością Odwołujący nie powierzył podwykonawcy wykonania całości zadania, prowadzi do jasnej konkluzji, że Zamawiający dyskryminuje Odwołującego przy ocenie ofert. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że zamawiający prowadzi swoje czynności celowo tak, aby za wszelką cenę doprowadzić do unieważnienia postępowania i jego ponownego ogłoszenia. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP oraz p. 20 SW Z TRYB OCENY OFERT, punkt 20.1. dokumentu "Tom I SW Z Instrukcja dla Wykonawców (1), Zamawiający przewidział możliwość wezwania do wyjaśnienia treści oferty: "20.1. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, z zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści." Skoro, pomimo, że z prawidłowej wykładni oświadczenia woli oraz całości złożonych dokumentów wynikało, że zakresem podwykonawstwa nie była objęta całość zadania, zamawiający nabrał wątpliwości co do interpretacji zakresu podwykonawstwa, miał obowiązek wezwania Odwołującego do wyjaśnień. W takich sytuacjach, przed odrzuceniem oferty, w celu ustalenia rzeczywistej treści zobowiązania wykonawcy, zamawiający powinien skorzystać z art. 223 ust. 1 Pzp. Wykonawca powinien przynajmniej otrzymać możliwość wyjaśnienia, czy jego intencją przy składaniu oświadczenia woli było powierzenie podwykonawcy całości zamówienia, czy też doszło do nieprecyzyjnego sformułowania w ofercie, które w świetle braku zastrzeżenia kluczowych zadań, mogłoby być dopuszczalne. Orzecznictwo KIO i doktryna prawa zamówień publicznych zgodnie wskazują, że choć art. 223 ust. 1 Pzp posługuje się sformułowaniem "może żądać", to w pewnych sytuacjach to uprawnienie przekształca się w obowiązek. Dzieje się tak, gdy istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, a ich wyjaśnienie jest niezbędne do prawidłowej oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej (por. wyrok KIO z 01.02.2022 r., KIO 122/22). Celem wezwania do wyjaśnień jest ustalenie rzeczywistej treści oferty i zgodności z warunkami zamówienia (wyrok KIO z 15.10.2021 r., KIO 2874/21), i jest to obowiązek Zamawiającego, co potwierdzają orzeczenia KIO w jednolitej linii, rozpoczętej jeszcze na gruncie poprzedniego PZP(„wątpliwości, wynikające z lakoniczności sformułowań użytych w zobowiązaniu dołączonym do oferty Zamawiający powinien był wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 Pzp" (obecnie art. 128 Pzp) – KIO 1084/16.) Obowiązek wezwania do wyjaśnień jest szczególnie silny, gdy wątpliwości lub niejasności w ofercie mogłyby prowadzić do jej odrzucenia, a wyjaśnienia mają na celu doprecyzować oświadczenie woli wykonawcy, w sytuacji, jeżeli sformułowania użyte w ofercie np. są ogólne, nieprecyzyjne. Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w niniejszym przypadku musi więc zostać uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 04.08.2025 r. (przesłano e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 29.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Zarzut nr 1. W wyniku czynności badania oferty Odwołującego, Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że zgodnie z jej treścią Odwołujący powierzył realizację całości zamówienia Podwykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej niezgodności z przepisami Pzp, a dokładniej z art. 462 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W ofercie Odwołującego brakowało szczegółów dotyczących wskazania, jaką część zamówienia ma wykonać podwykonawca. Zamiast określić konkretną część zamówienia, Odwołujący użył ogólnego sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Takie ogólnikowe określenie nie spełnia wymogu precyzyjności wynikającego z art. 462 ust. 1 Pzp, który nakłada na wykonawcę obowiązek wyraźnego wskazania części zamówienia powierzonej podwykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z przepisami ustawy. Takie odrzucenie jest uzasadnione w sytuacji, gdy oferta narusza przepisy, które w sposób wyraźny regulują zasady wykonania zamówienia, w tym przepisy dotyczące podwykonawstwa. W niniejszej sprawie, oferta Odwołującego nie zawierała precyzyjnych informacji o częściach zamówienia, które miały być wykonane przez podwykonawców, co skutkowało jej niezgodnością z art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z przyjętą wykładnią art. 462 ust. 1 Pzp, wykonawca jest zobowiązany do precyzyjnego wskazania, jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Zatem, użycie ogólnikowego sformułowania dotyczącego "wykonywania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg" nie spełnia wymogu, by oferta zawierała szczegółowe informacje o powierzeniu części zamówienia. To stanowi naruszenie ustawy Pzp, a w konsekwencji – podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie wskazał, jakie konkretne prace związane z zimowym utrzymaniem dróg mają zostać powierzone podwykonawcom, chociaż katalog czynności zawarty został w treści Tomu III SW Z, tj.: Opisu przedmiotu zamówienia. Określenie "wykonywanie prac związanychz zimowym utrzymaniem dróg" nie daje wystarczającej informacji, by Zamawiający mógł ocenić, czy oferta spełnia wymogi ustawowe. Takie podejście Odwołującego prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, ponieważ brak precyzyjności uniemożliwia porównanie ofert w tym zakresie i weryfikację zgodności z wymaganiami postępowania. KIO w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że niedopełnienie obowiązku precyzyjnego wskazania, jaką część zamówienia powierza się podwykonawcom, stanowi podstawę do odrzucenia oferty. W wyroku z 22.05.2023 r. (sygn. KIO 1812/23) Izba stwierdziła, że oferta, w której wykonawca nie wskazał konkretnych części zamówienia przeznaczonych do wykonania przez podwykonawców, nie spełnia wymogu ustawowego i nie może być uznana za zgodną z ustawą Pzp. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyrokuz 17.08.2022 r. (sygn. KIO 1899/22), gdzie zaakceptowano stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, który w ogólnikowy sposób wskazał podwykonawstwo, bez określenia szczegółów zakresu prac. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, zamówienie publiczne powinno być realizowane w sposób zapewniający przejrzystość, uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. W ramach tej zasady, szczególną wagę przykłada się do precyzyjności oferty. Oferta złożona przez wykonawcę musi zawierać wszystkie informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę, czy spełnia ona wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w dokumentacji postępowania. Wszelkie ogólnikowe lub nieprecyzyjne zapisy, takie jak w przypadku oferty Odwołującego, w której użyto sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” zamiast wskazania konkretnych części zamówienia, nie spełniają wymogu precyzyjności, co skutkuje jej odrzuceniem. Zasada przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ściśle związana z zasadą równego traktowania wykonawców, które wymaga zapewnienia wszystkim uczestnikom postępowania dostępu do tych samych informacji i możliwości ubiegania się o zamówienie na równych warunkach. Niedokładne określenie w ofercie zakresu podwykonawstwa (czyli braku precyzyjnego wskazania, jaka część zamówienia ma zostać powierzona podwykonawcom) powoduje, że oferta staje się nieprzejrzysta. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości, ponieważ uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy oferta spełnia wymagania ustawowe oraz wytyczne określone w dokumentacji postępowania. W przypadku oferty Odwołującego brak dokładnych informacji na temat podwykonawstwa skutkuje niejednoznacznością, co mogłoby prowadzić do nieuczciwej konkurencji między wykonawcami, którzy prawidłowo wypełnili te obowiązki. Zgodnie z art. 54 Pzp, oferta powinna być złożona na piśmie i zawierać wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentacji przetargowej. Oferta musi być kompletna, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia wszystkich wymaganych informacji, w tym dokładnego wskazania, które części zamówienia mają zostać powierzone podwykonawcom. Zasada pisemności oferty oznacza również, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i dokładne wypełnienie oferty zgodnie z przepisami prawa oraz wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej. W przypadku Odwołującego, ogólnikowe sformułowanie dotyczące powierzenia wykonania „prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie tylko nie spełnia wymaganej precyzyjności, ale także stanowi naruszenie zasady pisemności, ponieważ oferta nie dostarcza niezbędnych informacji wymaganych przez przepisy Pzp i dokumentację przetargową. Wykonawca, składając ofertę, ponosi pełną odpowiedzialność za jej zgodność z przepisami prawa oraz wymaganiami postępowania. To do wykonawcy należy obowiązek staranności w sporządzaniu oferty w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym precyzyjnego wskazania zakresu podwykonawstwa. W niniejszej sprawie, Odwołujący nie wykonał tego obowiązku w sposób właściwy, gdyż nie określił, jakie konkretne prace związane z zimowym utrzymaniem dróg mają zostać powierzone podwykonawcom. Taki błąd w ofercie skutkował jej niezgodnością z wymaganiami art. 462 ust. 1 Pzp i w konsekwencji jej odrzuceniem przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że odpowiedzialność za dokładność oferty leży wyłącznie po stronie wykonawcy, a Zamawiający nie ma obowiązku korygowania ewentualnych niedopatrzeń w ofercie wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca, składając ofertę, powinien zapewnić, że wszystkie niezbędne informacje są zawarte w ofercie w sposób jasny i precyzyjny, a brak takich informacji skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp . Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, działając zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, prawidłowo uznał ją za niezgodną z przepisami ustawy, przede wszystkim z art. 462 ust. 1, z powodu braku precyzyjnego określenia, jaką część zamówienia powierza się podwykonawcom. Oferent jest odpowiedzialny za sporządzenie oferty zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a w tym przypadku brak precyzji w zakresie powierzenia podwykonawcom wykonania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg spowodował, że oferta nie spełniała wymogów Pzp i w konsekwencji musiała zostać odrzucona. Działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Oferta Odwołującego,w której nie wskazano części zamówienia powierzonej podwykonawcy, nie spełniała wymogów art. 462 ust. 1 Pzp. Z tego powodu, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego. Zarzuty Odwołującego są bezzasadne, a decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty została podjęta na podstawie obiektywnych przesłanek prawnych, w pełni zgodnych z przepisami Pzp. Zarzut nr 2. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, pomimo dostrzeżenia nieścisłości w treści oferty, nie wezwał go do wyjaśnienia jej treści, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera błędy lub niejasności. Odwołujący twierdzi, że w jego ofercie wystąpiły nieścisłości, które mogły zostać wyjaśnione w drodze wezwania. Zamawiający, analizując treść oferty Odwołującego, nie miał wątpliwości co do jej treści, gdyż oferta była jednoznaczna w zakresie braku wskazania, jaką część zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Oferent użył ogólnego sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”, co nie stanowiło wystarczającej podstawy do żądania wyjaśnień. Brak precyzyjnych informacji na temat zakresu podwykonawstwa uniemożliwiał Zamawiającemu przeprowadzenie weryfikacji oferty zgodnie z wymogami Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera wątpliwości lub niejasności, które mogą być przedmiotem wyjaśnienia przez wykonawcę. Jednakże, w przypadku, gdy oferta zawiera elementy sformułowane ogólnikowo, ale jasne w odbiorze, nie ma obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, jeżeli Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z ustawą i nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. W niniejszym przypadku, oferta Odwołującego zawierała ogólnikowe sformułowanie, które nie spełniało wymogu precyzyjności, wymaganej przez art. 462 ust. 1 Pzp, dotyczącego powierzenia części zamówienia podwykonawcom. W ocenie Zamawiającego, brak dokładności w zakresie wskazania podwykonawców nie stwarzał wątpliwości, które musiałyby zostać wyjaśnione przez Odwołującego. Oferent nie wskazał żadnej konkretnej części zamówienia, co oznaczało, że oferta była w tej kwestii niezgodna z przepisami ustawy Pzp i nie wymagała dalszych wyjaśnień. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują, by Zamawiający w takich przypadkach miał obowiązek wzywania do wyjaśnień, gdyż oferta nie spełniała wymogów ustawowych w zakresie precyzyjności (niezgodności). Art. 223 ust. 3 Pzp stanowi, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności poprzez zmianę ceny lub innych warunków, które mogłyby wpłynąć na wybór wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem KIO, wyjaśnienia mają na celu doprecyzowanie wątpliwości dotyczących treści oferty, a nie modyfikację jej istotnych elementów. W wyroku z 11.03.2023 r. (sygn. KIO 1032/23), KIO stwierdziła, że po wezwaniu do wyjaśnienia oferty nie jest dopuszczalne wprowadzanie zmian w zakresie, który wpływałby na podstawowe elementy oferty, takie jak zakres wykonania zamówienia, cena czy terminy wykonania. W przypadku, gdy oferta zawiera istotne braki lub nieprecyzyjności, które mogą wpływać na jej zgodność z wymaganiami Pzp, wezwanie do wyjaśnień może jedynie dotyczyć wyjaśnienia wątpliwości, a nie dodawania nowych elementów. Zamawiający nie miał jednak wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie, brak dokładnego wskazania zakresu podwykonawstwa był istotną niezgodnością oferty z wymaganiami Pzp. Wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii mogłoby jedynie polegać na usunięciu tego braku w sposób ogólny, ale nie mogłoby prowadzić do zmiany treści oferty, ponieważ takie zmiany byłyby sprzeczne z przepisami Pzp, a także mogłyby naruszać zasadę równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie KIO pojawiły się liczne wyjaśnienia dotyczące kwestii wezwania do wyjaśnienia treści oferty. W wyroku z 09.04.2021 r. (sygn. KIO 784/21), skład orzekający podkreślił, że wezwane do wyjaśnienia oferty nie mogą prowadzić do zmiany jej treści w sposób, który wpływa na zasadnicze postanowienia oferty, takie jak cena czy zakres zamówienia. Z kolei w wyroku z 27.09.2022 r. (sygn. KIO 1635/22), Izba stwierdziła, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia nie może skutkować dodaniem nowych elementów do oferty, które nie były zawarte w pierwotnym dokumencie, ponieważ mogłoby to wprowadzić nierówność pomiędzy wykonawcami. Zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zaniechał wezwania do wyjaśnienia treści oferty, jest bezzasadny. Zamawiający, analizując ofertę Odwołującego, nie miał wątpliwości co do jej treści, ponieważ oferta zawierała ogólne sformułowanie, które nie wskazywało szczegółów dotyczących podwykonawstwa. W tej sytuacji, nie zachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty, ponieważ oferta była niezgodna z ustawowymi wymaganiami (brak precyzyjnego wskazania zakresu podwykonawstwa). Ponadto, nawet gdyby takie wezwanie miało miejsce, mogłoby ono prowadzić do zmiany treści oferty w sposób, który miałby wpływ na wybór wykonawcy zatem działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami Pzp, a odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione. Zarzut nr 3. Odwołujący zarzuca, że decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w wyniku błędnego odrzucenia jego oferty. Twierdzi, że cena jego oferty mieściła się w kwocie zabezpieczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a zatem odrzucenie tej oferty było błędne, co w konsekwencji spowodowało niezgodne z ustawą Pzp unieważnienie postępowania. W ocenie Odwołującego, gdyby jego oferta została przyjęta, postępowanie mogłoby zostać zakończone umową na realizację zamówienia. Zamawiający pragnie podkreślić, że odrzucenie oferty Odwołującego było w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Oferta Odwołującego nie spełniała wymogów Pzp, co zostało szczegółowo wyjaśnione w poprzednich częściach odpowiedzi. W wyniku odrzucenia oferty Odwołującego, postępowanie zostało unieważnianie, ponieważ cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła kwotę zabezpieczoną przez Zamawiającego, a tym samym nie było możliwości zawarcia umowy. Oferta Odwołującego się, na tym etapie, jako odrzucona nie mogła podlegać ocenie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, jeżeli oferta najkorzystniejsza przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W przypadku, gdy oferta przekroczy tę kwotę, a żadne złożone oferty nie spełniają wymagań, postępowanie musi zostać unieważnione. Zatem w przypadku, gdy po odrzuceniu oferty Odwołującego cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła środki zabezpieczone przez Zamawiającego na realizację zamówienia, unieważnienie postępowania było obowiązkowe. Oznacza to, że działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione m.in. z uwagi na brak precyzyjnych informacji dotyczących podwykonawców, co stanowiło naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego, oferta Odwołującego nie mogła zostać uznana za ważną, co skutkowało koniecznością oceny pozostałych ofert, w tym oferty, której cena przekroczyła dostępne środki. Zamawiający, stosując przepisy ustawy Pzp, miał prawo odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ oferta była niezgodna z przepisami prawa. W związku z tym, zarzut, że odrzucenie oferty Odwołującego naruszyło przepisy ustawy Pzp, jest bezzasadny, ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty była oparta na obiektywnych przesłankach prawnych. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest obowiązkowe, gdy cena oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W wyroku z 13.09.2022 r. (sygn. KIO 1744/22), KIO stwierdziła,że unieważnienie postępowania jest jedyną dopuszczalną reakcją w sytuacji, gdy żadne oferty nie mieszczą się w kwocie, którą zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W podobnym wyroku z 02.11.2021 r. (sygn. KIO 2143/21) KIO zaznaczyła, że Zamawiający jest zobowiązany unieważnić postępowanie, jeżeli cena ostatniej ważnej oferty przekroczy środki przeznaczone na realizację zamówienia, niezależnie od tego, czy odrzucenie innych ofert miało miejsce na wcześniejszym etapie. Unieważnienie postępowania, mimo odrzucenia oferty Odwołującego, jest także zgodne z zasadą równości wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 Pzp. Zamawiający, zachowując zasady równości, musi wziąć pod uwagę zarówno środki, które zostały przeznaczone na realizację zamówienia, jak i ceny ofert, które zostały złożone. Gdy oferta najkorzystniejsza przekracza kwotę zamówienia, Zamawiający nie ma możliwości zawarcia umowy, co zmusza go do unieważnienia postępowania. Konkludując, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający dokonał niezgodnej z ustawą Pzp czynności unieważnienia postępowania, jest bezzasadny. Zamawiający miał obowiązek unieważnić postępowanie, gdy cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła kwotę zabezpieczoną na realizację zamówienia, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione z uwagi na niezgodność oferty z przepisami ustawy Pzp,a więc unieważnienie postępowania było zgodne z obowiązującymi przepisami. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SW Z” (Instrukcję dla Wykonawców – tom I, Projekt Umowy - tom II, Opis Przedmiotu Zamówienia - tom IIII SW Z), oferty Odwołującego, tj. formularza ofertowego, JEDZ-u oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: ·Informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.03.2025 r., z 28.11.2024 r., z 12.11.2024 r. oraz o unieważnieniu w dniu 17.03.2025 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na okoliczność, że te ogłoszenia nie zawierają negatywnej oceny oferty Odwołującego, a także brak w nich informacji o jej odrzuceniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy: a) nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, albowiem nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsce sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, co- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Sformułowanie to Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z innymi dokumentami, oraz wraz z treścią OPZ i SW Z, a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty; b) Zamawiający poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sposób przedwczesny i nieproporcjonalny, bez wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, dokonał naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił jako niezgodną z ustawą PZP; 2. Zamawiający naruszył także art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”; 3. art. 255 p. 3 PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej ofertypodczas gdy przesłanka ta nie zachodzi, a unieważnienie postępowania na tej podstawie jest konsekwencją naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta, nie podlegająca odrzuceniu jest najkorzystniejsza i ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia- gdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mpclient/search/list/ocds148610-c171a45b-0f9c-48fc-b94e-52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W dalszej kolejności, Izba wskazuje, na Instrukcję dla Wykonawców (Tom I SWZ): Rozdział 8. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „(…) 8.1.4 zdolności technicznej lub zawodowej: 1. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg, o minimalnej wartości 500.000,00 PLN brutto każda, b) dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony – 1 sztuka, (pojazd lekki), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca musi posiadać zróżnicowany tabor ze względu na ograniczenia tonażowe na drogach i mostach na terenie gminy Jeżów Sudecki oraz ich specyfikę. (...)”. Rozdział 20. TRYB OCENY OFERT : „20.1. „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, z zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Rozdział 25 - Podwykonawstwo: "25.1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcy. 25.2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. 25.3. Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia Podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć. Podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych Podwykonawców. 25.4. Powierzenie wykonania części zamówienia Podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. 25.5. Szczegółowe warunki ustalenia dotyczące podwykonawstwa określa Projekt umowy, który stanowi Tom II SWZ.”. Nadto, Izba przywołuje projekt umowy (tom II SWZ) - § 1. Zakres umowy: „(…) 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługę p.n. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją i opisem przedmiotu zamówienia, tj.: a) odśnieżanie dróg gminnych; b) posypywanie jezdni w przypadkach występowania śliskości; c) drogi muszą być odśnieżone i przejezdne do godz. 7:00 rano w każdym dniu tygodnia; d) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; e) likwidację skutków zimy, żywiołu śnieżnego i skutków obniżonej temperatury poprzez przejęcie na siebie obowiązku utrzymania przejezdności dróg, zmniejszenia lub ograniczenia zakłóceń ruchu drogowego wywołanego czynnikami atmosferycznymi; prowadzenie akcji zimowej w dzień i w nocy, w dni robocze i święta, w różnych warunkach atmosferycznych - opady śniegu, marznącego deszczu, zawieje, zamiecie śnieżne, niskie temperatury itp.; f) utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; g) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; h) posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; i) zimowe utrzymanie dróg realizowane jest od 15 listopada do 15 kwietnia danego sezonu z możliwością przedłużenia w zależności od panujących warunków atmosferycznych. 2. Szczegółowy zakres robót przedstawiają stanowiące integralną część umowy: 1) Załącznik nr 1 do umowy, 2) Załącznik nr 2 do umowy, 3) SW Z, 4) oferta Wykonawcy. (…)” oraz § 7. Podwykonawcy: „(…) 1. Wykonawca – zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie –wykona, za wyjątkiem usługi w zakresie –………., które zostaną wykonane przy udziale podwykonawcy/ów w tym, na którego/ych zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe usługi Wykonawca zobowiązuje się wykonać własnymi siłami. 2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 3. W przypadku powierzenia części usługi podwykonawcom, Wykonawca ponosi odpowiedzialność za jej należyte wykonanie oraz odpowiada za zapłatę wynagrodzenia za usługi wykonane przez podwykonawców. Zlecenie wykonania części usługi podwykonawcom nie zmienia zobowiązań Wykonawcy wobec Zamawiającego. Za wykonanie tej części usługi Wykonawca odpowiedzialny jest za działania, uchybienia i zaniechania podwykonawców i ich pracowników jak za własne. 4. Do zawarcia przez Wykonawcę umowy na realizację usługi związane z realizacją przedmiotowego zamówienia w zakresie usług wyszczególnionych w ofercie z podwykonawcą, dalszym podwykonawcą wymagana jest zgoda Zamawiającego. 5. Wykonawca zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem jest usługa wynikające z niniejszej umowy zobowiązany jest, do przedłożenia Zamawiającemu w siedzibie Zamawiającego projektu tej umowy oraz jej zmiany. 6. Zamawiający w terminie 7 dni, zgłasza pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo oraz jej zmiany w szczególności: 1) nie spełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2) terminu zapłaty wynagrodzenia dłuższego niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej usługi. 7. Nie zgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni od przedstawienia przez Wykonawcę projektu umowy uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego. 8. Wykonawca zamówienia przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni o dnia jej zawarcia. 9. Wykonawca niniejszym upoważnia Zamawiającego do zapłaty należności za usługi wykonane przez podwykonawcę na wniosek tego podwykonawcy, jeżeli Wykonawca nie przedstawi Zamawiającemu dowodu potwierdzającego, że zapłacił podwykonawcy za usługi przez niego zrealizowane. 10. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy Zamawiający informuje Wykonawcę o złożonym wniosku przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę dotyczącego zapłaty wynagrodzenia. Wykonawca w terminie 5 dni od dnia doręczenia informacji przedstawia Zamawiającemu pisemne uwagi w tym zakresie. 11. W przypadku zgłoszonych przez Wykonawcę uwag Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty, albo 2) złożyć do depozytu sadowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność tej zapłaty. 12. Dokonanie zapłaty bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, o której mowa w ust. 11 zwalnia Zamawiającego od zapłaty na rzecz Wykonawcy za tę część zamówienia. 13. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszym podwykonawcy dokonywany będzie zgodnie z § 3 umowy. 14. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy, lub dalszemu podwykonawcy, lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości przedmiotu umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. 15. Wprowadzenie podwykonawców nie pociąga za sobą możliwości naliczania dodatkowej zapłaty za generalne wykonawstwo ani dokonania jakichkolwiek zmian warunków umowy. (…)”. Dodatkowo, Izba wskazuje na Opis Przedmiotu Zamówienia (tom IIII SW Z) – pkt 1 lit. a do i):„(…) „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” 1. Przedmiot zamówienia obejmuje: a) odśnieżanie dróg gminnych; b) posypywanie jezdni w przypadkach występowania śliskości; c) drogi muszą być odśnieżone i przejezdne do godz. 7:00 rano w każdym dniu tygodnia; d) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; e) likwidację skutków zimy, żywiołu śnieżnego i skutków obniżonej temperatury poprzez przejęcie na siebie obowiązku utrzymania przejezdności dróg, zmniejszenia lub ograniczenia zakłóceń ruchu drogowego wywołanego czynnikami atmosferycznymi; prowadzenie akcji zimowej w dzień i w nocy, w dni robocze i święta, w różnych warunkach atmosferycznych - opady śniegu, marznącego deszczu, zawieje, zamiecie śnieżne, niskie temperatury itp.; f) utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; g) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; h) posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; i) zimowe utrzymanie dróg realizowane jest od 15 listopada do 15 kwietnia danego sezonu z możliwością przedłużenia w zależności od panujących warunków atmosferycznych. Szczegółowy zakres usług określa projekt umowy stanowiący załącznik do niniejszej specyfikacji. (…)”. W ramach oferty Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał: pkt 10) oświadczam, że zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wraz z podaniem firm Podwykonawców: Nazwa Podwykonawcy: „EKO KOWARY Sp. z o.o., ul. Zamkowa 2a, 58-530 Kowary”; Zakres zamówienia którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom: „Prace związane z zimowym utrzymaniem dróg”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W ocenie Izby rozpatrywane zarzuty Odwołującego są uprawnione. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 Pzp jest przedwczesna. Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem wskazanie w ofercie zakresu podwykonawstwa ma charakter informacyjny. Izba wyjaśnia, iż nie tylko kwestia wskazania przez Wykonawcę nazw podwykonawców ma charakter wtórny: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (wyrok z 12 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1073/18 oraz z 21 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17). /za wyrokiem z 10 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 215/22/. Odnieść należy to także do wskazania zakresu podwykonawstwa. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (wyrok z 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22). Nadto, należy założyć, że brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (wyrok z 2 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1082/19). Dopuszczalne są również zmiany zakresu podwykonawstwa po złożeniu oferty. Do kwestii dopuszczalności wprowadzania przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert odnosi się wyrok KIO z 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22: „Instytucja podwykonawstwa regulowana jest w art. 462 i nast. ustawy P.z.p. I tak, zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl ust. 2, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustępy 5, 6 i 7 regulują sytuację, w których wymagane jest wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy – innym podwykonawcą. Obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę regulowany jest art. 60 i 121 ust. 1 ustawy P.z.p. i wymaga dokonania takiego zastrzeżenia przez zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie zastrzegł takiego obowiązku Z powyższego wynika, że ustawodawca wyraźnie dopuszcza możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę, jak również dopuszcza możliwość dokonywania zmian w tym zakresie. W rozpoznawanym przypadku zamawiający – stosownie do art. 462 ust. 2 ustawy P.z.p. – żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych wykonawców, jeżeli są znani. Wskazywanie przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że odwołujący był uprawniony do dokonywania zmian, zarówno jeśli chodzi o zakres robót, jakie zamierzał powierzyć podwykonawcom, jak i w zakresie samych podwykonawców.”. W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wskazał podwykonawcę oraz zakres podwykonawstwa w formularzu ofertowym: „Prace związane z zimowym utrzymaniem dróg”. Zamawiający zaś, pochopnie uznał, że chodzi o powierzenie całości zamówienia do realizacji podwykonawcy. Nadto, co istotne Zamawiającego nie zastrzegł do osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia, a Odwołujący nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. Jest to o tyle istotne, że w konsekwencji należy uznać, że dokonane przez Odwołującego wskazanie zakresu podwykonawstwa ma charakter informacyjny. W ocenie Izby, uznanie wskazanego zakresu jako powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcy jest przedwczesne, gdyż jak słusznie wskazał Odwołujący w odwołaniu w ramach realizacji zamówienia wchodzą również inne czynności (utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli), więc mające miejsce wskazanie zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego nie ma charakteru wyczerpującego całość zamówienia. Nadto, Izba wskazuje na niekonsekwencje w argumentacji Zamawiającego, któryz jednej strony twierdzi, że z treści oferty Odwołującego wynika, że zamierza on powierzyć do realizacji całość zamówienia wskazanemu podwykonawcy, z drugiej w odpowiedzi na odwołanie odnośnie pierwszego zarzutu Zamawiający podnosi, że wskazanie zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego: „nie daje wystarczającej informacji, by Zamawiający mógł ocenić, czy oferta spełnia wymogi ustawowe”, „Wszelkie ogólnikowe lub nieprecyzyjne zapisy (…) nie spełniają wymogu precyzyjności, co skutkuje jej odrzuceniem”. Wynika więc z tego, że Zamawiający miał wątpliwości co do wskazanego zakresu podwykonawstwa wbrew temu co twierdzi w informacji o odrzuceniu oferty, czy też w odpowiedzi na odwołanie odnośnie zarzutu drugiego. W efekcie, skoro Zamawiający miał de facto wątpliwości co do charakteru wskazanego zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego, a informacja co do tego zakresu miała charakter informacyjny, to czynność odrzucenia oferty Odwołującego miała charakter przedwczesny. Nadto, Izba stoi na stanowisku, że wobec wyrażonych wątpliwości w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie. Izba wskazuje na potwierdzenie takiej możliwości wyrażone w orzecznictwie: „Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia. Uprawnienie Wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Z mocy art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania Wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wnioskówo dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa.” (Wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt: KIO 883/24, KIO 896/24). Izba uznaje, że takie wyjaśnienia Odwołującego, w żaden sposób nie wpłyną na zmianę oferty, gdyż jak było to wskazywane powyżej zakres podwykonawstwa w ofercie ma charakter informacyjny, a Zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. Odwołujący nie korzystał także z zasobów podmiotu trzeciego, tj. wskazanego w ofercie podwykonawcy. Należy także przypomnieć, że to Odwołujący będzie odpowiedzialny za realizacje zamówienia w zakresie przeznaczonym podwykonawcy. W efekcie, Izba uznała, że działanie Zamawiającego jest przejawem nadmiernego formalizmu, i ignorowaniem informacyjnego charakteru wskazania zakresu podwykonawcy, który może ulec zmianie nawet po złożeniu oferty. Zamawiający winien unieważnić czynność unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert w postępowaniu, a w jej ramach wezwać do wyjaśnień Odwołującego odnośnie wskazanego zakresu podwykonawstwa, z uwzględnieniem informacyjnego charakteru powyższego. Uzyskane wyjaśnienia w żaden sposób nie zmienią treści oferty z powodów również wskazanych powyżej. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Odwołujący złożonymi dowodami na rozprawie wykazał, że w ramach wcześniejszych badań i ocen ofert złożonych w tym postępowaniu nie negował oferty Odwołującego, nie stwierdził wobec niej zaistnienia jakichkolwiek przesłanek do odzrucenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego odwołania, Izba uznała za ma on charakter wynikowy, w konsekwencji wobec uwzględnienia pierwszego i drugiego zarzutu, uwzględnieniu podlega również zarzut trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 18 600, 00 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4053/24 WYROK Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę: Częstobud sp. z o.o., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Miasto Sieradz, Plac Wojewódzki 1, 98-200 Sieradz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Malik Development sp. z o.o., Pieczyska 83, 98-400 Wieruszów, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 i nakazuje zamawiającemu w części nr 4 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Malik Development sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 2/3 i odwołującego w części 1/3, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 534 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4053/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Miasto Sieradz, Plac Wojewódzki 1, 98-200 Sieradz, prowadziw trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu”, numer referencyjny: W IZ-Z.271.03.05.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.07.2024 r., nr 135/2024 417837-2024 W dniu 04.11.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Częstobud sp. z o.o., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, i w związku z tym naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Malik Development sp. z o.o., mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wskazanego w rozdziale X pkt 1 lit. a dla części nr 4 zamówienia, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Malik Development sp. z o.o., a następnie odrzucenia jego oferty, pomimo że wykonawca ten składając JEDZ przedstawił nieprawdziwe informacje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo że na dzień składania ofert Wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wskazanego w rozdziale X pkt 1 lit. a dla części nr 4 zamówienia, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Malik Development sp. z o.o., mimo iż wykonawca ten zamierza zlecić całość realizacji zamówienia podwykonawcy, bowiem sam nie posiada ani doświadczenia, ani zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „(…) w treści SW Z Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: Składając swoją ofertę Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. (Pieczyska 83, 98-400 Wieruszów) przedłożył dokument JEDZ datowany i podpisany w dniu 9 września 2024 roku (tj. analogicznie jak dzień składania ofert), w którym oświadczył, że spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu. (…) Następnie, na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 września 2024 roku do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. przedłożył w dniu 1 października 2024 roku dokument polisy nr 436000367292 obowiązujący od 01.09.2024 do 31.08.2024, z którego wynika, że ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia działalności zostało zawarte na sumę gwarancyjną 6 000 000,00 zł – podczas gdy w tym postępowaniu warunek opiewał na kwotę minimum 12 000 000,00 zł: (…) Wyłącznie w zakresie kontraktu pn. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu” wskazano na zwiększoną sumę gwarancyjną: W treści polisy nie znajduje się analogiczne uregulowanie dla niniejszego zamówienia pn. „Przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu” – część 4 - rozbudowa i modernizacja sali gimnastycznej w budynku przy ul. Rycerskiej 4 Szkoły Podstawowej nr 1 w Sieradzu. Podsumowując wskazać należy, że z powyższego dokumentu polisy jednoznacznie wynika, że Wykonawca w okresie od dnia 1 września 2024 roku był ubezpieczony co najwyżej na sumę gwarancyjną 6 000 000,00 zł, a nie 12 000 000,00 zł jak wymagał tego Zamawiający. Uzupełniając dokumenty, Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. poza dokumentem polisy nr 436000367292 przedłożył również dokument pn. Aneks nr 1 z dnia 27.09.2024 do polisy nr 436000367292, z którego wynika, że obowiązuje on od dnia 1 października 2024 roku: Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że dopiero od dnia 1 października 2024 roku doszło do zwiększenia sumy ubezpieczenia do kwoty 12 000 000,00 zł. Wcześniej, tj. od dnia 1 września 2024 roku ubezpieczenie opiewało tylko na kwotę 6 000 000,00 zł, tj. na wartość nieodpowiadającą treści postawionego warunku. Powyższe, powinno doprowadzić do stwierdzenia, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a także, że składając swoją ofertę złożył fałszywe oświadczenie o tym, że warunki spełnia. Termin składania ofert został bowiem wyznaczony w tym postępowaniu na dzień 9 września 2024 roku, a jak wynika z powyższych dokumentów w tym dniu Wykonawca posiadał co najwyżej ubezpieczenie na kwotę 6 000 000,00 zł, a nie na wymaganą sumę 12 000 000,00 zł, która jak wskazano w treści aneksu do polisy obowiązuje dopiero od dnia 1 października 2024 roku. Składając ofertę oraz podpisując dokument JEDZ Wykonawca nie był ubezpieczony na wymaganą sumę gwarancyjna, a co za tym idzie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Wykonawca nie mógł złożyć w tym zakresie skutecznego i prawdziwego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, tj. dokumentu JEDZ, bowiem dokument polisy (aneks) nie istniał w obrocie w dniu składania oferty i składania tego oświadczenia, tj. 9 września 2024 roku. Wykonawca składając oświadczenie i potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu oświadczył w tym zakresie nieprawdę. Kluczowym w niniejszej sprawie jest fakt, iż Wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie innej argumentacji prowadziłoby do uznania, że do postępowania zgłaszałyby się podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i – tym samym – niedające gwarancji należytego wykonania umowy. (…) Jednocześnie, Odwołujący wskazuje, że poddaje w wątpliwość samą treść polisy oraz aneksu nr 1 do tej polisy, w których wskazano, że ubezpieczającym jest ZAKŁAD USŁUGOW O- BUDOW LANY A.M., a nie Malik Development Sp. z o.o. Wykonawca składając ofertę powołał się na zasoby podmiotu trzeciego ZAKŁAD USŁUGOW O- BUDOW LANY A.M. wyłącznie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a nie w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, a zatem nie ma podstaw do tego, aby uznać za wiążącą polisę wystawioną na inny podmiot niż Wykonawca. Wskazać należy, że aneks nr 1 w ogóle nie wskazuje Wykonawcy Malik Development Sp. z o.o. w swojej treści, a tylko ZAKŁAD USŁUGOW O - BUDOW LANY A.M., który nie jest Wykonawcą w tym postępowaniu. Również potwierdzenie zapłaty składki zostały wystawione przez Wykonawcę ZAKŁAD USŁUGOW O - BUDOW LANY A.M., przez co Odwołujący poddaje w wątpliwość skuteczność polisy jako takiej. (…) Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że oferta Wykonawcy Malik Development Sp. z o.o. jest sprzeczna z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Powyższy przepis wskazuje jednoznacznie, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, a nie całości tego zamówienia. W ramach niniejszego postępowania mamy zaś sytuację, w której warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełnia za pomocą podmiotu trzeciego, którym jest ZAKŁAD USŁUGOW O-BUDOW LANY A.M.. To ten podmiot posiada doświadczenie i zasoby do realizacji zamówienia i to ten podmiot – jak wskazano w ofercie oraz w zobowiązaniu – wykona roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia: (…) Fakt, że Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. zamierza zlecić całość realizacji zamówienia podmiotowi trzeciemu wynika również z faktu, że jak wskazano w treści zaświadczenia z ZUS wystawionego w dniu 26 września 2024 roku dla Malik Development sp. z o.o. – Wykonawca nie jest płatnikiem składek ZUS, a zatem nie zatrudnia nikogo ani na umowie o pracę, ani na umowie zlecenie. Wykonawca nie ma zatem żadnych zatrudnionych osób, które mogłyby realizować przedmiotowe zamówienie. Nie posiada zasobów do jego realizacji, co wprost pokazuje, że nie zamierza realnie wykonywać tego zamówienia, a zlecić jego wykonanie podwykonawcy, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4 postępowania, 2)ponowne badanie i ocenę ofert i w ramach tej czynności odrzucenie oferty wykonawcy Malik Development Sp. z o.o., a także wykluczenie tego wykonawcy. Pismem z dnia 06.11.2024 r. wykonawca Malik Development sp. z o.o., Pieczyska 83, 98-400 Wieruszów (dalej: „Przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 14.11.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W tym samym dniu również Przystępujący przedstawił pisemnie swoją argumentację. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu. Przedmiot zamówienia został podzielony na 4 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 4, której przedmiotem jest rozbudowa i modernizacja sali gimnastycznej w budynku przy ul. Rycerskiej 4 Szkoły Podstawowej nr 1 w Sieradzu. W rozdziale X specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) w ramach warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający w części nr 4 wymagał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z sumą ubezpieczenia na kwotę minimum 12.000.000,00 złotych (suma gwarancyjna). Ponadto w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający w części nr 4 wymagał wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonawca wykonał należycie co najmniej 1 robotę polegającą na wykonaniu rozbudowy lub przebudowy lub nadbudowy lub budowy sali gimnastycznej lub innego budynku na cele sportowe o kubaturze min. 7.000 m3. Termin składania ofert upłynął w dniu 09.09.2024 r. Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał zakres robót budowlanych, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy i do której dołączył oświadczenie JEDZ, w którym: - wskazał, że będzie korzystał z zasobów innych podmiotów, - wskazał, że będzie korzystał z podwykonawcy - Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik, - wskazał, że „Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji”. Przystępujący dołączył zobowiązanie Zakładu Usługowo-Budowlanego Alina Malik,w którym podmiot ten jako sposób, okres i zakres udostępnienia zasobów wpisał: „Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik jako podwykonawca Malik Development Sp. z o.o. wykona roboty budowlane przez cały okres realizacji zamówienia”. W dniu 19.09.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Przystępujący złożył m.in.: 1)polisę nr 436000367292 na okres ubezpieczenia: 01.09.2024 – 31.08.2025, w której podmiotem ubezpieczonym w zakresie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności jest m.in. Przystępujący, a suma gwarancyjna wynosi 6 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki. Dodatkowo w polisie tej wpisano: „Wyłącznie dla kontraktu pt.: "Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu " Limit odpowiedzialności jest podwyższony: 1/ Suma gwarancyjna: Było: 3 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki Jest: 18 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki” 2)aneks nr 1 z dnia 27.09.2024 r. do ww. polisy nr 436000367292, na mocy którego wprowadzono zmianę: „ W związku z realizacją kontraktu: "Przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu - część nr 4 zamówienia: rozbudowa i modernizacja sali gimnastycznej w budynku przy ul. Rycerskiej 4 Szkoły Podstawowej nr 1 w Sieradzu", suma gwarancyjna dla tego kontraktu ulega zwiększeniu 12.000.000,00 PLN”, 3)wykaz robót, w którym wskazano „Przebudowę Sali gimnastycznej w Głazie” wraz z referencją wystawioną dla Zakładu Usługowo-Budowlanego Alina Malik, 4)zaświadczenie z ZUS, w którym wpisano, że Przystępujący „nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS”. W dniu 04.10.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego m.in.: 1)do poprawy zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego dla podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie formy złożenia tego dokumentu, 2)do uzupełnienia „dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Brak jest dokumentu potwierdzającego obowiązywanie ubezpieczenia w świetle art. 814 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061). Z przedstawionej polisy wynika, że na dzień oceny spełniania warunku udziału termin płatności jednorazowej raty upłynął (w dniu 13.09.2024 r.) W związku z powyższym, dla potwierdzenia ubezpieczenia niezbędne jest przedłożenie stosownego dowodu opłacenia składki”. W odpowiedzi w dniu 09.10.2024 r. Przystępujący złożył m.in.: 1)zaświadczenie ZUS, w którym wskazano, że Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik nie posiada zaległości, 2)potwierdzenie od ubezpieczyciela dla Zakładu Usługowo-Budowlanego Alina Malik, że składka za polisę nr 436000367292. została w pełni opłacona. Pismem z dnia 25.10.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3) jest niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 dotyczących wykazania przez Przystępującego spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wymagał w ramach tego warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z sumą ubezpieczenia na kwotę minimum 12.000.000,00 zł (suma gwarancyjna). Jednocześnie w rozdziale XI pkt 2) a) SW Z Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełniania tego warunku wymaga złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci: „dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego”. Zamawiający żądał więc złożenia podmiotowego środka dowodowego takiego samego, jak opisany w § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Tym samym nie można zgodzić się z Zamawiającym, że z uwagi na ogólną treść warunku udziału w postępowaniu wykonawca w niniejszym postępowaniu mógł złożyć polisę dotyczącą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zasadzie w dowolnym zakresie. Raz jeszcze należy bowiem zwrócić uwagę, że o ile warunek odnosi się do „posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej”, o tyle żądany na jego potwierdzenie dokument precyzuje, że chodzi o ubezpieczenie „od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”. W niniejszej sprawie Przystępujący złożył polisę dotyczącą m.in. ubezpieczenia OC z tytułu prowadzenia działalności na sumę gwarancyjną 6.000.000,00 zł, czyli mniejszą niż wymagana w treści warunku. W treści tej polisy znajdowała się jednocześnie wzmianka o tym, że: „Wyłącznie dla kontraktu pt.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu" suma gwarancyjna została podwyższona do 18.000.000,00 zł. W oparciu o tę wzmiankę Zamawiający uznał, że Przystępujący spełnia warunek posiadania ubezpieczenia na kwotę 12.000.000,00 zł. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że powyższa wzmianka o podwyższeniu sumy gwarancyjnej do 18.000.000,00 zł nie dotyczy inwestycji będącej przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, ale dotyczy innej prowadzonej przez Zamawiającego inwestycji. Jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w postaci projektu umowy, wzmianka ta dotyczy postępowania na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Sieradzu, w którym jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Przystępującego, który w związku z tym został zobowiązany do posiadania „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej za szkody wyrządzone Zamawiającemu bądź osobom trzecim podczas i w związku z wykonywaniem zobowiązań przyjętych na podstawie niniejszej umowy”. Zatem podwyższenie sumy gwarancyjnej, o którym mowa w przedłożonej przez Przystępującego polisie w ogóle nie dotyczy niniejszego zamówienia i gdyby przyjąć rozumowanie Zamawiającego, który w oparciu o ww. wzmiankę w polisie uznał warunek za spełniony, to należałoby pozwolić wszystkim wykonawcom składać jakiekolwiek polisy OC dotyczące ubezpieczenia jakichkolwiek inwestycji. Oczywistym jest, że taka sytuacja nie służyłaby celowi ustanawiania warunków udziału w postepowaniu, jakim jest wybór wykonawcy zapewniającego należyte wykonanie zamówienia. Po drugie, ww. podwyższenie sumy gwarancyjnej do 18.000.000,00 zł dotyczy ubezpieczenia kontraktowego od odpowiedzialności cywilnej zabezpieczającego realizację konkretnej inwestycji, tj. budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu. Ubezpieczenie takie nie jest tym samym, co ubezpieczenie wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, które dotyczy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności. Zatem abstrahując nawet od tego, że ww. podwyższenie sumy gwarancyjnej odnosi się do innej inwestycji niż będąca przedmiotem niniejszego zamówienia, przede wszystkim należy zauważyć, że podwyższona suma gwarancyjna dotyczy ubezpieczenia kontraktowego realizacji tej właśnie inwestycji, a nie ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności, o którym mowa w § 8 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia. Przy czym raz jeszcze należy przypomnieć, że właśnie takiego ubezpieczenia (w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności) wymagał Zamawiający opisując podmiotowy środek dowodowy mający potwierdzać spełnienie warunku. Tym samym nie można uznać, że dzięki ww. wzmiance o podwyższeniu sumy gwarancyjnej w zakresie wyłącznie kontraktu na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu, złożona przez Przystępującego polisa potwierdza spełnienie warunku, zgodnie z jego opisem i podmiotowym środkiem dowodowym wskazanym w SW Z. Na marginesie należy wskazać, że jeśli zamawiający oczekiwałby ubezpieczenia kontraktowego realizacji konkretnej inwestycji, to odpowiedni wymóg w tym zakresie powinien zawrzeć w projekcie umowy, a nie w warunkach udziału w postępowaniu. Po trzecie, również przedłożony przez Przystępującego aneks do ww. polisy, na mocy którego podwyższono do 12.000.000,00 zł sumę gwarancyjną tym razem dla inwestycji będącej przedmiotem tego postępowania, nie potwierdza spełnienia przez Zamawiającego warunku. Pomijając to, że ponownie chodzi w nim o ubezpieczenie kontraktowe od odpowiedzialności cywilnej, przede wszystkim należy zauważyć, że aneks ten został zawarty w dniu 27.09.2024 r., czyli po upływie terminu składania ofert (09.09.2024 r.). Nie jest sporne, że wykonawcy muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu w dniu składania ofert (por. wyrok KIO 539/23 z dnia 14.03.2023 r.). Zatem zawarcie po upływie tego terminu aneksu do polisy podwyższającego sumę gwarancyjną nie powoduje, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Reasumując, złożone przez Przystępującego dokumenty, tj. polisa nr 436000367292 i aneks do tej polisy, nie potwierdzają, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Jak wynika bowiem z tych dokumentów, Przystępujący jest ubezpieczony w ww. zakresie jedynie na sumę 6.000.000,00 zł, czyli niższą niż wymagana przez Zamawiającego. Izba jednocześnie nie zgodziła się z Odwołującym, że fakt, iż składkę do polisy opłacił podmiot trzeci, który nie udostępnił Przystępującemu zasobów ekonomicznych, a który został także wskazany w aneksie do polisy jako ubezpieczający, świadczy o tym, że polisa ta „nie jest wiążąca” dla Przystępującego. Należy zauważyć, że Przystępujący został wymieniony w polisie jako jeden z podmiotów ubezpieczonych i to kto opłacił składkę i jest ubezpieczającym, nie ma na to wpływu. Poza tym w aneksie do polisy, poza podwyższeniem sumy gwarancyjnej dla inwestycji będącej przedmiotem zamówienia, wskazano także: „Pozostałe warunki umowy nie ulegają zmianie”, co oznacza, że zmianie nie uległ m.in. zakres podmiotów ubezpieczonych, wśród których, jak już wyżej wspomniano, jest także Przystępujący. Izba uznała ponadto za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp) dowód złożony przez Odwołującego w postaci opinii brokera. Opinia ta dotyczy kwestii podziału sumy gwarancyjnej w wysokości 6.000.000,00 zł na 9 podmiotów ubezpieczonych na mocy ww. polisy. Kwestia ta nie była podnoszona w zarzutach odwołania, dlatego w myśl art. 555 ustawy Pzp Izba nie rozpoznała jej i w konsekwencji pominęła też ww. dowód. Niezasadność argumentacji Odwołującego w zakresie podmiotu ubezpieczającego i składki oraz nieprzydatność dowodu w postaci opinii brokera nie mają wpływu na to, że w świetle pozostałej argumentacji Izba uznała zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku w zakresie ubezpieczenia za zasadny. Odnosząc się natomiast do kwestii wprowadzenia Zamawiającego w błąd należy zgodzić się z Odwołującym, że zaznaczając „TAK” w treści oświadczenia JEDZ Przystępujący oświadczył wstępnie, że spełnia m.in. warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia, podczas gdy tego warunku nie spełniał. Jednocześnie złożenie wraz z polisą aneksu do niej, w ocenie Izby, z jednej strony dowodzi, że Przystępujący miał świadomość, a co najmniej podejrzewał, że polisa nie potwierdza spełnienia warunku, a z drugiej strony dowodzi, że Przystępujący próbował tę sytuację w jakiś sposób „naprawić”. Pomijając to, że podjęta „próba naprawy” okazała się nieskuteczna, przede wszystkim, w ocenie Izby, brak jest wystarczających podstaw do tego, by przypisać Przystępującemu zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zachowanie Przystępującego świadczy natomiast o lekkomyślności i niedbalstwie w ocenie możliwości wykazania przez niego spełnienia warunku. W ten sposób Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż mogło doprowadzić do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej (i doprowadziło). Przystępujący podlega zatem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, że wprawdzie Przystępujący nie był wzywany, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia polisy na wymaganą w treści warunku sumę gwarancyjną (wezwanie dotyczyło składki), ale mimo to nie ma podstaw do wzywania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Pomijając nawet to, że z okoliczności sprawy wynika, że w dniu składania ofert Przystępujący nie był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę min. 12.000.000,00 zł, przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie wzywa się wykonawcy do uzupełnienia, jeżeli jego oferta i tak podlega odrzuceniu. W efekcie Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutu dotyczącego korzystania przez Przystępującego z podwykonawstwa, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tylko części zamówienia, a nie całość zamówienia. Taką interpretację tego przepisu potwierdza także orzecznictwo Izby, w tym wskazany już wcześniej wyrok KIO 539/23 z dnia 14.03.2023 r., w którym stwierdzono: „(…) literalna wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 11/21 (…)” Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że Przystępujący wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć podwykonawcy roboty budowlane, roboty instalacyjne i roboty ziemne, a podwykonawca ten w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów również wpisał, że: „Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik jako podwykonawca Malik Development Sp. z o.o. wykona roboty budowlane przez cały okres realizacji zamówienia”. Z powyższego wynika zatem, że podwykonawca ma wykonywać tylko roboty budowlane. Natomiast w opisie przedmiotu zamówienia znajdującym się w pkt 5 – 10 rozdziału III SW Z i dotyczącym m.in. części nr 4 zamówienia Zamawiający: 1)w pkt 5.2. wymienił w podpunktach roboty wchodzące w zakres robót budowlanych (przy czym na marginesie należy zauważyć, że w wykazie tym znajdują się także prace, które w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uznał za zakres „poza robotami budowlanymi”, ale Izba uznaje za wiążącą treść SW Z, a nie sprzeczną z nią treść odpowiedzi na odwołanie), 2)w pkt 5.3. wskazał, że wykonawca po zakończeniu realizacji robót budowlanych musi sporządzić dokumentację powykonawczą i uzyskać dokumenty zezwalające na użytkowanie przedsięwzięcia, 3)w pkt 6 wskazał, że: „W ramach zamówienia należy wykonać: roboty budowlane i czynności określone w dokumentacji projektowej, decyzjach i innych dokumentach stanowiących podstawę przedmiotu zamówienia oraz prace i czynności pomocnicze niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. wykonanie wymaganych badań i sprawdzeń, wykonanie i utrzymanie zaplecza budowy, wykonanie dla potrzeb budowy podłączeń do mediów i ponoszenie kosztów ich zużycia, wykonanie dokumentacji powykonawczej, itp., a także prace porządkowe terenu w rejonie realizacji robót. Wykonawca jest obowiązany prowadzić prace zgodnie z dokumentacją projektową w tym zgodnie z wszystkimi decyzjami, postanowieniami, uzgodnieniami i warunkami. Wykonawca jest zobowiązany wystąpić do zarządcy drogi o zajęcie pasa drogowego opracować i uzgodnić projekt organizacji ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych w pasie drogowym i uzyskać decyzję na zajęcie pasa drogowego w zakresie niezbędnym do prowadzenia robót. Po zakończonych robotach w pasie drogowym, nawierzchnie należy odtworzyć. Wykonawca jest obowiązany uzyskać dokument potwierdzający odbiór pasa drogowego przez zarządcę drogi”. 4)w pkt 10.d) wskazał, że: „Wykonawca będzie zobowiązany do bieżącej koordynacji prac z pracami związanymi z planowanymi przedsięwzięciami na obiektach, które będą realizowane równolegle do prac w ramach przedmiotu niniejszego zamówienia, tj: planowanego zamówienia obejmującego modernizację infrastruktury edukacyjnej - remont sanitariatów w obrębie budynku na ul. Rycerskiej 4 oraz modernizacją sal na potrzeby Żłobka - w przypadku części nr 4 niniejszego zamówienia”. Z powyższego opisu przedmiotu zamówienia wynika, że poza wyspecyfikowanymi przez Zamawiającego robotami budowlanymi wchodzącymi w zakres zamówienia, do zadań wykonawcy będą należały także inne czynności polegające m.in. na wykonaniu badań i sprawdzeń, dokumentacji powykonawczej, czy koordynacji robót z innymi pracami na obiekcie. Przy czym raz jeszcze należy przypomnieć, że w ofercie Przystępujący wymienił tylko roboty budowlane jako planowane do powierzenia podwykonawcy i podmiot udostępniający zasoby również zobowiązał się do wykonania tylko robót budowlanych. Ponadto w wykazie osób Przystępujący wymienił „siebie” (prezesa zarządu spółki) oraz dwóch innych kierowników robót do wykonywania odpowiednich funkcji w trakcie realizacji zamówienia. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Z porównania opisu przedmiotu zamówienia i oświadczeń zarówno Przystępującego, jak i podmiotu trzeciego, wynika że podwykonawca będzie wykonywał tylko roboty budowlane z pominięciem innych zadań wchodzących w zakres zamówienia. Izba podziela przy tym wątpliwości Odwołującego co do możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, który nie zatrudnia żadnych pracowników i nie posiada żadnego doświadczenia przy budowie obiektów podobnych do przedmiotu zamówienia, niemniej jednak w świetle ww. dokumentów, nie ma podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący zamierza zlecić podwykonawcy całość zamówienia. Dlatego też Izba oddaliła zarzut dotyczący odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uwzględniła zatem zarzuty nr 1 i 2 oraz oddaliła zarzut nr 3, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Spośród trzech zarzutów wskazanych w odwołaniu, Izba dwa zarzuty uwzględniła (dotyczące ubezpieczenia) i jeden zarzut oddaliła (dotyczący podwykonawstwa). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 2/3, a Odwołujący – w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 20.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł i wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 27.200 zł. Ty samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.133,33 zł (2/3 z 27.200 zł), a Odwołujący - w wysokości 9.066,67 zł (1/3 z 27.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 23.600 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 9.066,67 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 18.133,33 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 14.533,33 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (23.600 –9.066,67 = 14.533,33 i 14.533,33 + 3.600 = 18.133,33). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zostały zaokrąglone w górę do pełnych złotych, co ostatecznie dało kwotę 14.534,00 zł. Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3958/24 WYROK Warszawa, dnia 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpitale Pomorskie Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni przy udziale po stronie zamawiającego – wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i 4 i nakazuje zamawiającemu – Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferty BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Szpitale Pomorskie Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w ½ oraz wykonawcę TPF Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w ½ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Zasądza od zamawiającego – Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni na rzecz wykonawcy TPF Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300,00 zł (dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 3958/24 U z asadnie nie Zamawiający Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gdyni, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień w publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach przedsięwzięcia „Rozbudowa Gdyńskiego Centrum Onkologii w Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni””, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 18 czerwca 2024 r. pod numerem 358909-2024. w W dniu 28 października 2024 r. wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1.niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej „BBC”) jako najkorzystniejszej; 2.zaniechanie wykonania w całości żądania zawartego w odwołaniu KIO 3327/24, ​tj. odrzucenia oferty BBC, pomimo iż Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie KIO 3327/24, 3. zaniechania czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, ​tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBC jako niezgodnej z ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 4. z ostrożności procesowej – ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług; 5. zaniechania odrzucenia oferty BBC, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę ​w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: Zarzut 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 522 ust. 2 PZP w związku z art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykonania w całości żądania zawartego w odwołaniu KIO 3327/24, t​ j. odrzucenia oferty BBC, pomimo iż Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie KIO 3327/24 i uznał, że BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie w kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie, a BBC nie wniosło sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania w całości. Zarzut 2. – zarzut ewentualny – na wypadek nie uwzględnienia zarzutu 1 - Zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie, że spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch w [​ 2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. Zarzut 3 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1​ ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBC, pomimo że jest ona niezgodna z​ przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBC jako niezgodnej z ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy. Zarzut 4 - Zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6​ PZP w związku z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i​ zaniechaniu odrzucenia oferty BBC mimo, i wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 PZP, co w konsekwencji powoduje, że oferta wykonawcy BBC jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców, a także wskutek tego, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za zaaferowaną cenę. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. odrzucenie oferty BBC; 4. ewentualnie - wezwanie wykonawcy BBC do uzupełnienia wykazu usług; 5. ponowną ocenę ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 2 września 2024r Zamawiający dokonał czynności pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej – wybierając wykonawcę BBC. W dniu 11 września 2024 wykonawca TPF wniósł odwołanie od przedmiotowej czynności zarzucając Zamawiającemu między innymi: a) zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBC jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; b) zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. W dniu 27 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedz na odwołanie, wnosząc o oddalenie w całości - nie stwierdzając uchybień w ocenie ofert. W dniu 30 września 2024 r. Odwołujący ustosunkował się do stanowiska Zamawiającego ​w zakresie obu zarzutów – złożył pisemną replikę. Tego samego dnia, 30 września 2024 r. Zamawiający wniósł drugie stanowisko w sprawie KIO 3327/24 uwzględniając odwołanie w całości. Następczo Zamawiający tego samego dnia dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 1 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze ​ oparciu o art. 522 ust 2 Pzp. w 2 października 2024 r. (pismem błędnie datowanym na 5 września 2024r.) Zamawiający poinformował o odtajnieniu dokumentów wykonawcy BBC w związku z uznaniem zarzutów ​ odwołaniu o sygn. KIO 3327/24, jednocześnie zaznaczając, że mogą być one udostępnione dopiero po upływie terminu w przewidzianego na wnoszenie środków ochrony prawnej. 15 października 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu odtajnione dokumenty ​ zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy BBC. w 16 października 2024 r. Zamawiający dokonał drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej – ponownie wybierając ofertę wykonawcy BBC. W odniesieniu do zarzutu nr 1, Odwołujący podniósł, że Zamawiający wyraźnie stwierdził, iż uwzględnia odwołanie w całości – w piśmie z dnia 30 września 2024 roku wskazano wnoszę o: 1. umorzenie postępowania w całości – z uwagi na uwzględnienie w całości zarzutów przez Zamawiającego, Okoliczność uwzględnienia odwołania w całości jest niesporna – gdyż wynika wprost z pisma złożonego przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza umarzając postępowanie KIO 3327/24 jako podstawę prawną wskazała art. 552 ust. 2 PZP – tj. uwzględnienie odwołania w całości. Zgodnie z przepisem art. 522 ust. 2 PZP – w przypadku uwzględnienia odwołania w całości i​ braku wniesienia sprzeciwu – Zamawiający wykonuje czynności w postępowaniu zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Żądania odwołania były następujące: 1. Unieważnienia czynności oceny ofert, 2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. Odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu; 4. Odrzucenie oferty BBC; 5. Ewentualnie - wezwanie wykonawcy BBC do uzupełnienia wykazu usług; 6. Ponowną ocenę ofert. Zamawiający nie wykonał czynności wskazanych w pkt 4 i 5. Jest to zupełnie niezrozumiałe. Odwołujący wskazał, że w piśmie z 2.10.2024 r. (błędnie oznaczonym jako pismo z​ 5.09.2024r.), Zamawiający wskazał ponownie na uwzględnienie zarzutów: Zamawiający – Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. informuje w związku z uznaniem zarzutów w odwołaniu złożonym przez TPF Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 3327/24) o dokonaniu czynności odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec powyższego – Odwołujący oczekiwał, że Zamawiający w kolejnej czynności odrzuci ofertę BBC, wykonując kolejne żądanie odwołania. Tak się jednak nie stało. Co więcej ​ uzasadnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wskazał: w Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 01.10.2024 r. dokonał nowych czynności w postępowaniu tj. dokonał odtajnienia dokumentacji złożonej ​ postępowaniu przez BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, a następnie w dokonał ponownego badania i oceny ofert. Powtórna analiza całości dokumentacji postępowania (w tym zapisów SWZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa) nie dały podstaw do uznania, iż oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia poprzez skorzystanie z uprawnienia wynikającego z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. – w powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, co ujawnił w ramach Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, a także złożył dla tego podmiotu stosowane zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, potwierdzające również udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że z zupełnie niezrozumiałych przyczyn tym razem Zamawiający nie wspomniał o tym, na co wskazywał poprzednio – nie wspomniał o fakcie uwzględnienia ​ całości odwołania KIO 3327/24. Wobec uwzględnienia odwołania w całości – Zamawiający był zobowiązany dokonać w czynności oceny ofert zgodnie z żądaniem tego uwzględnionego odwołania. Odwołujący wskazał, że przecież Zamawiający nie był zobowiązany uwzględniać odwołania KIO 3327/24 w całości. Zamawiający mógł uwzględnić wyłącznie zarzut 1 tamtego odwołania i unieważnić czynność oceny ofert, co także doprowadziłoby do umorzenia postępowania odwoławczego. Takie umorzenie miałoby jednak inną podstawę prawną – art. 568 pkt 2 PZP. Zamawiający jest profesjonalistą w zakresie zamówień publicznych – zatem doskonale zdawał sobie sprawę, jakie są konsekwencje uwzględnienia odwołania w całości. Nie może obecnie – uchylać się od skutków oświadczeń złożonych w toku sprawy KIO 3327/24. Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko – tj. obowiązek wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania – wynika z poglądów Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok z 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 680/23, czy też wyrok z​ 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 3026/23. W odniesieniu do zarzutu nr 2 – zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał, że BBC ​ złożonej ofercie „Formularz oferty” w pkt. 6 złożył oświadczenie, iż zamówienie zrealizuje samodzielnie. w Jednocześnie do oferty BBC dołączył dokument JEDZ, w którym w ramach sekcji ​C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” oświadczył, że będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych w części V. Do oferty pierwotnie dołączono zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby – firmy BBC Best Building Consultants Nadzory i doradztwo budowlane, gdzie jako zakres udziału przedmiotowego podmiotu wskazano „Podwykonawstwo i doradztwo w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, do której udostępnienie doświadczenia jest wymagane”. Następnie BBC samodzielnie dokonał wymiany podmiotu użyczającego na Juvenes-Projekt Spółka z o.o., wskazując dokładnie taki sam zakres udziału w zamówieniu, t​ j. „Podwykonawstwo i doradztwo w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, do której udostępnienie doświadczenia jest wymagane”. Wobec złożenia przez BBC oświadczenia o samodzielnym wykonaniu zamówienia, powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest niedopuszczalne i takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – wyrok z dnia 30 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1707/23, wyrok z dnia 6 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 921/20. Odwołujący podkreślił, że wedle powyższego wobec nie wykazania przez BBC spełnienia warunków udziału wskazanych w VI pkt. 2 SW Z, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie, przez wykonawcę BBC, zasadnym jest wezwanie BBC o wykazanie spełnienia w/w warunku samodzielnie, o ile przepis art. 128 ust. 1 PZP będzie miał zastosowanie. Odwołujący wskazał, że nie jest możliwa zmiana treści oferty poprzez zmianę pkt 6​ i wskazanie, że wykonawca będzie wykonywał przedmiot zamówienia z udziałem podwykonawców – byłaby to bowiem niedozwolona zmiana treści oferty. W odniesieniu do zarzutu nr 3, Odwołujący wskazał, że BBC w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowania powołał się na zasoby podwykonawcy Juvenes-Projekt Spółka z o.o., zatem zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP to podwykonawca Juvenes-Projekt Spółka z o.o. ma obowiązek brać rzeczywisty i konkretny udział w realizacji zamówienia. Mając na uwadze zakres użyczonych zasobów – de facto to podwykonawca Juvenes-Projekt Spółka z​ o.o. powinna wykonać większą część zamówienia. Tymczasem w złożonych wyjaśnieniach w zakresie ceny (dalej „Wyjaśnienia RNC”) BBC wskazał wyłącznie na udział podwykonawcy Archifach Group Sp. z o.o. Co więcej – zgodnie z ofertą podwykonawczą załączoną do Wyjaśnień RNC podwykonawca ma wykonać całość zamówienia. Obie w/w firmy w swoich oświadczeniach wskazywały, że wykonają całość przedmiotowego zamówienia. Wynika to bezpośrednio z treści dokumentów: a) Juvenes-Projekt Spółka z o.o., który spełniając całość wymagań co do warunków udziału ​ zakresie doświadczenia, zobligował się w swoim zobowiązaniu do udziału jako podwykonawca w tożsamym zakresie, w a więc całościowym. b) Wykonawca Archifach Group Sp. z o.o. przedłożył ofertę która następczo stała się głównym i jedynym dowodem wykonawcy BBC w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, że opracuje całość zadania zgodnie z wymaganiami OPZ w każdej z branż: Architektura, Konstrukcja, Branża sanitarna, Branża elektryczna, Branża drogowa. Odwołujący podkreślił, że łączne czytanie wszystkich złożonych przez BBC dokumentów, jasno obrazuje, iż sam BBC w ogóle nie będzie brał udziału w realizacji inwestycji, a zamierza je podzlecić któremuś z wykazanych podwykonawców. Z tym, że na przedmiotowym etapie nie wiadomo, który to będzie podmiot. A jeśli będzie to podmiot Archifach Group Sp. z o.o., który został wskazany w Wyjaśnieniach RNC - to nie jest wiadome, czy podmiot ten w ogóle spełnia warunki udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego - powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest niedopuszczalne na mocy art. 462 ust. 1 PZP. ​C o więcej - zgodnie z art. 17 ust 2 PZP zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia ​ całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. w 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, prowadzi również do nieważności oferty. Stosownie zaś do postanowienia art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie można zatem powierzać realizacji zamówienia podmiotowi, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy (nie złożył oferty podlegającej ocenie Zamawiającego we wszystkich jej aspektach, zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych). Powierzenie całości prac podwykonawcy (który swojej oferty w postępowaniu nie składał) stanowi sytuację analogiczną do tej, jak gdyby zamówienie zostało udzielone podwykonawcy – prowadzi więc do naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 ustawy PZP lub co najmniej stanowi próbę jego obejścia – co musi być uznane na mocy art. 5​ 8 § 1 k.c. okoliczność prowadzącą do nieważności czynności prawnej (oferty przewidującej powierzenie całości prac podwykonawcy). Kwestię możliwości powierzenia całości zamówienia podwykonawcy była już analizowana przez Sąd Zamówień Publicznych - Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21 wskazał, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Stanowisko powyższe prezentowane jest szeroko również w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 907/23, wyrok z dnia 1​ 4 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1492/23; KIO 1527/23 czy wyrok z dnia 2 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1388/23. Izba uznała za prawidłową decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy ​ sytuacji, gdy wskazany w ofercie zakres prac powierzanych podwykonawcy pokrywał się w z​ całością przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach danego zadania/oferty częściowej. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty BBC. Oświadczenia złożone przez BBC zarówno w dwóch kolejnych zobowiązaniach o użyczeniu zasobów, jak również w Wyjaśnieniach RNC świadczą jednoznacznie o zamiarze powierzenia podwykonawstwa w 100% zakresie. Tożsame stanowisko przedstawia Krajowa izba Odwoławcza w wyroku o sygn. KIO 19/24. W odniesieniu do zarzutu nr 4, Odwołujący wskazał, że w dniu 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBC do przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu zakres wyjaśnień, jakich wymagał od Wykonawcy: „udzielnie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy” Prosimy o szczegółowe wskazanie przyczyn i okoliczności mających wpływ na obliczenie ceny ofertowej podanej w ofercie. Złożone przez Państwa wyjaśnienia wraz z dowodami, mają na celu wykluczenie, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a także wykluczenie podejrzenia o nierzetelność kalkulacji Wykonawcy grożącą nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem ww. zamówienia lub też świadomego działania w celu złożenia oferty z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznaczałoby to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji dostawy” Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jasno określił, iż w celu wykazania poprawności kalkulacji ceny ofertowej wymaga takich elementów, jak udowodnienie zgodności z przepisami w zakresie prawa pracy oraz wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy. Na wszystkie przedmiotowe aspekty wykonawca winien zgodnie z żądaniem przedstawić dowody. Tymczasem BBC w Wyjaśnieniach RNC ograniczył się do jednego dowodu – złożył wyłącznie ofertę podwykonawczą Archifach Group Sp. z o.o. Tym samym BBC w ogóle nie wykazało zgodności z przepisami w zakresie prawa pracy, w tym minimalnego wynagrodzenia u​ podwykonawcy. BBC po prostu pominęło tę kwestię w Wyjaśnieniach RNC. Podkreślić należy, że Wyjaśnienia RNC nie podlegają uzupełnieniu w takim zakresie, w jakim wprost ​ wezwaniu wskazano zakres wyjaśnień. Co więcej – przedmiotowa oferta podwykonawcza w ogóle nie jest wiarygodna w i nie może stanowić podstawy wykazania prawidłowości ceny – zwłaszcza wobec faktu, że jest jedynym dowodem. Po pierwsze przedmiotowa oferta nie zawiera nawet daty, wobec czego nie można stwierdzić, czy została przygotowana przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, czy jest tylko środkiem dowodowym na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jest to tym bardziej istotne, że podmiotem użyczającym zasoby jest inny wykonawca (a dokładnie nawet – 2 kolejnych różnych wykonawców), a jego oferta nie została dołączona do Wyjaśnień RNC. Brak daty na ofercie podwykonawczej jest symptomatyczny. Dalej Odwołujący wskazał, że przedmiotowa oferta nie wypełnia przesłanek, do których zobligowało BBC wezwanie Zamawiającego. Takich przesłanek nie rozwiał również ​ Wyjaśnieniach RNC sam BBC, który miał obowiązek szczegółowo opisać wszystkie zagadnienia wskazane w w wezwaniu. Jedyny dowód złożony w zakresie Wyjaśnień RNC nie zawiera żadnej informacji odnośnie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Dowód ten także nie podlega uzupełnieniu. Odwołujący wskazał także, że kwestia wyjaśniania zaoferowanej ceny wyłącznie poprzez załączenie ogólnikowej oferty podwykonawczej – jako jedynego dowodu, była już przedmiotem badania przez Krajowa Izbę Odwoławczą - wyrok KIO 2129/23. Odwołujący podkreślił, że stan faktyczny w/w wyroku i niniejszej sprawy jest tożsamy. BBC złożył ofertę podwykonawcy, w której w ogóle nie wskazano na koszty pracowników, w tym nie wykazano, że dochowane są wymogi dotyczące minimalnego wynagrodzenia albo że zastosowane stawki są rynkowe. Jednocześnie na stronie 19 Wyjaśnień RNC BBC przedstawiło drugą metodę kalkulacji ceny oferty – nie wiadomo, jakie ma ona mieć znaczenie, skoro wcześniej wykazał, że będzie posługiwał się podwykonawcą. BBC wskazał, że wszyscy specjaliści zatrudnieni do realizacji zamówienia będą po prostu zarabiać 50pln za 1 godzinę. BBC wskazał, że stawka 50 zł netto na godzinę jest określona jako zgodna z rynkowymi wskaźnikami kosztów zatrudnienia i jednocześnie wyższa od minimalnego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego prawdziwe jest jednak tylko to drugie twierdzenie – że stawka ta jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie. Pierwsze twierdzenie, tj. wskazanie, że stawka 50 złotych za 1 godzinę to stawka rynkowa – jest nieprawdziwe. Porównanie wynagrodzenia wysoko wykwalifikowanych projektantów z minimalną stawką godzinową (28,10 zł brutto), ustaloną w Rozporządzeniu Rady Ministrów, jest niestosowne i​ nieuzasadnione. Stawka minimalna z całą pewnością nie dotyczy wysoko wyspecjalizowanych specjalistów. Odwołujący podkreślił, że kalkulacja Wykonawcy, opierająca się na stawce 50 zł/h, przy pomnożeniu przez 168 godzin pracy miesięcznie, wskazuje na wynagrodzenie miesięczne w wysokości 8 400 zł. Taka stawka, choć wyższa niż minimalne wynagrodzenie, nie jest dostatecznie wysoka w kontekście wynagrodzeń specjalistów z branży konstrukcyjnobudowlanej, sanitarnej, elektrycznej i drogowej, zwłaszcza w przypadku projektów wymagających wysokiej kwalifikacji oraz odpowiedzialności. W każdym przypadku BBC był zobowiązany dołączyć do Wyjaśnień RNC dowody na fakt, że dysponuje osobami, które za takie wynagrodzenie będą realizować zamówienie. Powinny to być umowy lub co najmniej oświadczenia. Kwestia obowiązku dołączania konkretnych dowodów, które wykazują wysokość wynagrodzenia specjalistów jest od dawna ugruntowana w orzecznictwie dotyczącym rażąco niskiej ceny. Jako pierwszy wskazał na to Sąd Okręgowy w wyroku XXIII Ga 967/16 – analizując wyjaśnienia ceny, do których nie dołączono żadnych dowodów w zakresie wynagrodzenia, oprócz ogólnych raportów płacowych. Jak wynika ze stanowiska Sądu Okręgowego, wykonawca jest zobowiązany przedstawić sposób szacowania ceny w oparciu o rzeczywiste koszty, jakie ponosi. Tego w Wyjaśnieniach RNC zabrakło. I to pomimo tego, że Zamawiający wyraźnie wezwał o przedstawienie takich dowodów. Odwołujący wskazał, że bezprzedmiotowym jest również porównywanie stawki godzinowej do wartości jednostki nakładu pracy określonych w Środowiskowych Zasadach Wyceny prac projektowych – BBC na str. 20 Wyjaśnień RNC wskazało: „Przyjęte do kalkulacji cenowej wynagrodzenie za pracę jednego projektanta jest wyższe od stawki za jednostkę nakładu pracy (j.n.p.) przy wycenach prac projektowych i usług inżynierskich dokonywanych na podstawie ŚZW PP ogłoszonej przez Zarząd Rady Koordynacyjnej Biur Projektów, który przyjął następujące postanowienie: „wysokość stawki za umowną jednostkę nakładu pracy (j.n.p.) przy wycenach dokonywanych w roku 2024 na podstawie Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, ustala się na S =28,70 zł. W stawce tej nie jest uwzględniony podatek VAT, który nalicza się od wartości świadczonych usług.” Ponadto, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. - od dnia 1 lipca 2024r. ustala się minimalną stawkę godzinową ​ wysokości 28,10 zł brutto. w Dla przejrzystości rozliczeń w zestawieniu uwzględniona została minimalna stawka godzinowa brutto obowiązująca od dnia 1 lipca 2024r. w wysokości 28,10 zł. Przyjęte do kalkulacji cenowej wynagrodzenie za pracę jednego projektanta jest wyższe od wysokości minimalnej stawki godzinowej w roku 2024.” Wskazana przez BBC stawka za umowną jednostkę nakładu pracy (j.n.p.), ustalona w oparciu o Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych (ŚZWPP), wynosi 28,70 zł. Jak wynika z​ objaśnień do ŚZW PP stawka ta dotyczy wycen usług projektowych dokonywanych na potrzeby określonych inwestycji w roku 2024. Jednakże, zgodnie z objaśnieniami, stawka j.n.p. nie odnosi się bezpośrednio do stawki godzinowej, co oznacza, że nie można jej porównać ​ sposób bezpośredni do minimalnej stawki godzinowej określonej przez prawo. Stawki j.n.p. są ustalane w kontekście w specyficznych projektów oraz wycen dotyczących całkowitego nakładu pracy a nie godzin pracy danego projektanta. Porównywanie ich do minimalnej stawki godzinowej jest więc niewłaściwe. Jednostka j.n.p. stosowana w połączeniu z wzorami i tabelami określającymi jednostki miary wyznacza wartość dokumentacji, nie czas potrzebny jej wykonania. Nie można stosować porównania do jednostek miary wskazanych w ŚZPP i minimalnego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że BBC powołuje się na średnie wynagrodzenia w branży konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i drogowej, sugerując, że jego wynagrodzenia są wyższe niż średnie stawki na rynku. Niemniej jednak, brak konkretnych danych lub odnośników do rynkowych raportów wynagrodzeń dla takich specjalistów. Wskazanie jedynie kwoty 50 zł/h netto jako stawki wyższej od minimalnej nie jest dowodem na zgodność wynagrodzenia ze stawkami rynkowymi. Wynagrodzenia projektantów różnią się znacząco w zależności od specjalizacji, lokalizacji oraz skali projektów, a 8 400 zł netto za miesiąc pracy dla specjalisty w tych branżach nie odzwierciedla rynkowej stawki wynagrodzeń, zwłaszcza dla projektantów z doświadczeniem i wymaganymi kwalifikacjami. Również koszt netto pracodawcy, wynoszący 50 zł/h, nie odnosi się do pełnych kosztów związanych z wynagrodzeniem specjalistów. W ocenie Odwołującego, BBC nie przedstawił wystarczających dowodów potwierdzających, że kalkulacja kosztów za pracę projektantów została oparta na rzetelnych danych rynkowych. W sytuacjach, gdzie kalkulacja kosztów jest kwestionowana, BBC powinien przedstawić szczegółowe dowody dotyczące kosztów pracy i wynagrodzeń personelu. Odwołujący nadmienił, że Zamawiający nie może przyjmować za wykonawcę inicjatywy ​ dążeniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wobec czego dalsze wyjaśnienia w ​ przedmiotowym zakresie będą stanowić tylko próbę uratowania wykonawcy i stanowić będą negocjacje. w Odwołujący wskazał na ogólnikowość Wyjaśnień RNC oraz brak dostosowania do przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe Wyjaśnienia RNC są ogólnikowe i szablonowe, właściwie poza 2 tabelami – mogłyby zostać złożone w każdym dowolnym postępowaniu. Odwołujący przedstawił w tabeli komentarz do poszczególnych wyjaśnień RNC. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że Wyjaśnienia RNC zostały złożone w oderwaniu od stanu faktycznego postępowania. BBC wkleił tabele do ogólnikowych i standardowych wyjaśnień, nawet nie próbując dostosować ich do wezwania Zamawiającego. Już samo to dyskredytuje złożone Wyjaśnienia RNC i nie pozwala uznać ich za obalające domniemanie rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do sprzecznych oświadczeń BBC o podwykonawstwie Odwołujący wskazał,że przedmiotowe Wyjaśnienia RNC mają datę 31 lipca 2024 roku i wskazują, że jedynym podwykonawcą BBC będzie firma Archifach. Takie oświadczenie BBC jest sprzeczne z pozostałymi dokumentami oferty: a) W dniu 18 lipca 2024 roku BBC oświadczyło, że podwykonawcą będzie BBC Best Building Consultants. Nadzory i doradztwo budowlane Łukasz Zdziebłowski. b) W dniu 8 sierpnia 2024 roku BBC oświadczyło, że podwykonawcą będzie Juvenes-Projekt. Z powyższego wynika, że BBC samo nie wie, kto będzie podwykonawcą. Jest to bardzo istotne, ponieważ BBC nie wykazał, jakie wynagrodzenie ma otrzymać firma Juvenes-Projekt jako podwykonawca. A jednocześnie nie wykazał też, że firma Archifach spełnia warunki udziału w postępowaniu – i może być podwykonawcą. Tej sprzeczności nie da się rozwikłać. Wynika ona z tego, iż BBC po prostu dowolnie zmienia swoje stanowisko – kto i w zamian za jakie wynagrodzenie będzie jego podwykonawcą. W ocenie Odwołującego, wiadome jest tylko jedno – samo BBC realizować zamówienia nie będzie. Bo zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP – nie może, gdyż nie spełnia warunków zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 12 listopada 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów jako bezpodstawnych oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw, według norm przepisanych. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wskazał, że uznając odwołanie KIO 3327/24, podjął decyzję o odtajnieniu dokumentacji, kwestionowanej jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego. Jednocześnie wraz z uznaniem odwołania unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Uznając zarzut związany z utajnieniem dokumentacji, Zamawiający musiał unieważnić czynność wyboru oferty, aby dokonać dodatkowych czynności ​ postępowaniu. w Zamawiający wskazał, że jednocześnie mając świadomość tego, iż musi unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, podjął decyzję o przeprowadzeniu ponownie badania ofert przez pryzmat argumentów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu KIO 3327/24 ​ zakresie zarzutu niespełnienia przez Wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka w z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej: BBC Best Building Consultants lub BBC) warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający cofnął ocenę ofert, ale jednocześnie cofnął także etap badania ofert. Zamawiający może bowiem, jeśli uzna, że jest to konieczne dla zbadania prawidłowości złożonej oferty unieważnić każdą swoją czynność ​ postępowaniu – nie tylko ocenę, ale także badanie tej oferty. Zamawiający uznał, że nie tylko powinien ponownie w pochylić się nad kwestią oświadczenia Wykonawcy o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i oświadczenia o braku podwykonawstwa, ale winien był dokonać dodatkowej analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Prymat tutaj bowiem wiedzie prawidłowość prowadzonego postępowania. Zamawiający zawsze ma prawo ale i obowiązek naprawić błędy postępowania z własnej inicjatywy po samodzielnym stwierdzeniu błędu. Idąc tokiem rozumowania Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 1939/10: „W ocenie Izby zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności o ile uzna, że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. KIO stwierdziła, że w przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynność z naruszeniem prawa, zamawiający utrzymałby taką czynności w mocy pomimo jej oczywistej wadliwości. Nie sposób nie zgodzić się z​ twierdzeniem, że nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami prawo zamówień publicznych”. Zamawiający podkreślił, że po przeprowadzonym ponownie etapie badania i oceny ofert uznał, że odrzucenie oferty Wykonawcy BBC Best Building Consultants nastąpiłoby z rażącym naruszeniem przepisów prawa, co Zamawiający wyjaśnił szczegółowo w odpowiedzi na Zarzut 2. Z uwagi na fakt, iż realizacja przedmiotowego zamówienia będzie finansowana ze środków Unii Europejskiej, ryzyko zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych i nałożenia korekty finansowej za niezgodne z prawem czynności w postępowaniu, mające wpływ na jego wynik wydaje się wysoce realne. Stąd też Zamawiający cofnął się w swoich czynnościach do etapu badania ofert, skutkiem czego było uznanie braku podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy BBC Best Building Consultants lub wzywania Wykonawcy do złożenia wykazu samodzielnie zrealizowanych usług. Zamawiający podzielił stanowisko Odwołującego, że uznanie jednego z zarzutów spowodowałoby umorzenie postępowania, względnie oddalenie pozostałych zarzutów jako bezpodstawnych w świetle unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tak się jednak nie stało, Zamawiający uznał całość odwołania. Zamawiający musiał jednak zważyć, czy odrzucenie oferty BBC Best Building Consultants nie nastąpi z rażącym naruszeniem przepisów prawa, cofnął się do etapu badania oferty i ostatecznie podjął decyzję o ponownym wyborze tej oferty z przyczyn, które przedstawił w odpowiedzi na zarzut nr 2 odwołania. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania Zamawiający wskazał, że w toku ponownego badania ofert, sięgnął do zapisów SWZ wprost przeniesionych z art. 462 ustawy Pzp. Zapis SWZ rozdziału XXIII został skonstruowany w brzmieniu wprost odnoszącym się do art. 462 ustawy PZP tzn.: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom. 2. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom podaje informacje o częściach zamówienia, które zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz podaje nazwy Podwykonawców w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SW Z) jeżeli są już znani. Zamawiający zbada, czy wobec wskazanych Podwykonawców niebędących podmiotem udostępniającym zasoby, zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Pzp wskazane w SWZ. Wykonawca w tym zakresie składa oświadczenia, o​ którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 1.1 SW Z dotyczące tych Podwykonawców w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Konsekwencją tych zapisów jest oświadczenie Wykonawcy składana w Formularzu Oferty ​ punkcie 6 w brzmieniu: w Zamówienie: zrealizujemy samodzielnie* /zamówienie w zakresie części: …………………………………………………………………………….zrealizujemy przy udziale podwykonawcy………………………………………………………...(podać nazwę, jeśli znana na etapie składania oferty) Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 Jak wynika z wcześniejszych zapisów SW Z, kwestia podmiotu, na zasoby którego Wykonawca zamierza się powołać celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu została odrębnie opisana w SW Z w rozdziale IX W YKONAW CY POLEGAJĄCY NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW. Zapisy tego rozdziału w żadnym z punktów nie odwołują się do oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu Oferty odnośnie podwykonawstwa i obowiązku złożenia takiego oświadczenia w świetle powołania się na zasoby podmiotu trzeciego. Złożone zatem przez BBC oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia należy odnieść do zapisów art. 462 ustawy Pzp i zapisów rozdziału XXIII SWZ. W tym zakresie oświadczenie to Zamawiający uznał za złożone prawidłowo, albowiem Wykonawca faktycznie nie przewidywał udziału podwykonawców w rozumieniu art. 462 ustawy Pzp na zasoby, których Wykonawca się nie powołuje. Konstrukcja Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia również na tym polu rozróżnia wskazanie podmiotu na zasoby którego powołuje się Wykonawca a osobno wskazanie podwykonawców na zasoby których Wykonawca się NIE powołuje. Zamawiający zwrócił uwagę, iż czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu BBC do poprawienia JEDZ w zakresie oświadczenia o podwykonawcach przekazana pismem z dnia 21 sierpnia 2024 r. była omyłkowa i zbędna, czego nie zauważył również sam wezwany Wykonawca. Wypełniając część JEDZ odnoszącą się do podwykonawstwa Wykonawca BBC uczynił to prawidłowo, oświadczając iż nie przewiduje podwykonawców na zasoby których Wykonawca się nie powołuje. Błąd ten jednak w ocenie Zamawiającego nie miał dalszego wpływu na wynik postępowania. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24, pismo Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2024 r. wzywające BBC do uzupełnienia i wyjaśnienia W odniesieniu do art. 118 ustawy Pzp, z którego brzmienia: wykonawca może ​ celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w ​ stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, wynika, że ustawa PZP w art. 118 in fine ustanawia swobodę, co do wyboru charakteru prawnego stosunku prawnego łączącego wykonawcę z​ podmiotem udostępniającym zasoby. W związku z tym, jeżeli relacja prawna pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem nie będzie spełniać przesłanek wynikających z art. 7 pkt 27 PZP, podmiotu tego nie będzie można uznać za podwykonawcę zamówienia publicznego. To, że podmiot trzeci składając zobowiązanie wynikające z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp użył sformułowania ”podwykonawstwo” nie determinuje, że taki właśnie stosunek prawny będzie wiązał obie strony. Podmiot trzeci w swoim oświadczeniu nie ma obowiązku wskazywania, jaki stosunek prawny obie strony przewidują. W praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy swój potencjał najczęściej przybierze formę podwykonawstwa. Sam jednak ustawodawca nie użył w tym kontekście nigdzie pojęcia „podwykonawca” narzucając formułę udostępnienia zasobów. Zamawiający wskazał, że wydaje się, że celowo i świadomie udział podmiotu trzeciego został w ustawie opisany w sposób pozostawiający pewien margines swobody Wykonawcy – „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Stąd też zarzut Odwołującego pojawiający się w uzasadnieniu odwołania odnośnie braku umowy/oferty podwykonawczej wydaje się chybiony. Ustawodawca nie określa rodzaju stosunku prawnego, jaki ma łączyć strony w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego. W tym zakresie postawiono na dowolność. Na wykonawcy ciąży jednak obowiązek udowodnienia faktu dysponowania zasobami wskazanego podmiotu. Tym samym stosunek prawny łączący podmioty może wynikać z​ dowolnej umowy. Nie ma zatem obowiązku, co odzwierciedlają także przepisy ustawy Pzp w zakresie podwykonawstwa oraz konstrukcja JEDZ składania oświadczenia o stosunkach prawnych obu podmiotów – wykonawcy i podmiotu na zasoby którego wykonawca się powołuje. „Stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim ma mieć charakter prawny. A contrario stosunek ten nie może mieć jedynie charakteru faktycznego, kapitałowego czy honorowego Ponadto Zamawiający nie ma przyznanej prawnie możliwości narzucenia rodzaju stosunku prawnego, jaki łączy wykonawcę i inny podmiot. Z jego punktu widzenia istotne jest, aby wykonawca udowodnił, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca zaś i podmiot trzeci mają możliwość ukształtowania łączącego ich stosunku prawnego w dowolny sposób, który prowadzi do udostępnienia zasobów podmiotu wykonawcy dla potrzeb realizacji zamówienia.”/M. Jaworska Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2022//M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2021. W wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., KIO 1336/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „Nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu nie formułuje. Orzecznictwo Izby akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa” Zamawiający wskazał, że w przypadku usług projektowych, będących de facto pracą twórczą poszczególnych projektantów, nietrudno zatem sobie również wyobrazić, że udostępnienie doświadczenia mogłoby mieć postać oddelegowania projektantów do realizacji części zamówienia, czy to w formie ich bezpośredniego zatrudnienia, czy też przy ich współudziale z ramienia podmiotu udostępniającego zasób. Zamawiający zwrócił uwagę na wyjaśnienia Wykonawcy BBC w zakresie rażąco niskiej ceny, w których to wyjaśnieniach Wykonawca wprost również wskazuje, że projektanci są zatrudniani na umowy cywilnoprawne i B2B. Per analogia do cytowanego wyżej wyroku KIO doświadczenie w odniesieniu do usług projektowych odnosi się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia, ale także do umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, których nie da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio osobiście wykonując takie usługi i zdobywając doświadczenie (np. wyrok z dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2846/13). Praca projektanta będzie mocno uzależniona od wielu zewnętrznych czynników decyzji administracyjnych, zmieniających się okoliczności realizacji przyszłej inwestycji. Istnieje zatem realna możliwość, że podmiot udostępniający swoje doświadczenie udostępni je w postaci doświadczonego projektanta, który brał udział w realizacji wcześniejszych zamówień, na które to doświadczenie powołuje się Wykonawca w ramach spełniania warunku udziału w postepowaniu. Jak ta współpraca będzie prawnie uregulowana, czy będzie to umowa o podwykonawstwo, czy inna forma – ustawodawca pozostawia tu swobodę. Nie budzi jednak wątpliwości Zamawiającego, że pomiędzy doświadczeniem, jakie wykazał Wykonawca powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, a udostępnieniem tego doświadczenia w istocie prowadzić będzie do udostępnienia doświadczonych projektantów. Usługa projektowania bowiem to tak naprawdę praca twórcza poszczególnych osób bazująca na ich nie tylko wiedzy, kompetencjach, ale i doświadczeniu. Obowiązkiem zatem Wykonawcy, który powołuje się na zasób podmiotu trzeciego jest jedynie w takim przypadku udowodnienie Zamawiającemu realności udostępnianego zasobu. Czy będzie to jednak bezpośredni udział tego podmiotu jako podwykonawcy, czy też przybierze to formę np. oddelegowania pracownika posiadającego stosowne doświadczenie w realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia – staje się w tym przypadku drugorzędne, tak jak i​ drugorzędne dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma oświadczenie o​ podwykonawstwie. Zamawiający podkreślił, iż realność udostępnionych zasobów nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego, a spór de facto dotyczy oświadczenia o braku podwykonawstwa, które to oświadczenie zdaniem Odwołującego niweczy skutki prawne prawidłowo złożonego oświadczenia Wykonawcy o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i zobowiązania tegoż podmiotu trzeciego jako złożone nieskutecznie z uwagi na nieścisłości związane z oświadczeniem o podwykonawstwie. W ocenie Zamawiającego przywiązywanie w tym wypadku przez Odwołującego tak istotnej wagi do oświadczenia Wykonawcy BBC o braku podwykonawstwa jest kompletnie oderwane od rzeczywistego celu, jaki osiągać ma w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja powołania się na zasoby podmiotu trzeciego zgodnie z art. 118 Pzp. Zamawiający wskazał, że przyjmując jednak założenie, że Wykonawca winien był złożyć oświadczenie o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy, którym ma być podmiot na zasoby którego wykonawca się powołał, należało rozważyć jakie konsekwencje niesie za sobą takie założenie. Ustawa Pzp wskazuje jedyny dopuszczalny moment, w którym Wykonawca zamierzający korzystać z cudzego potencjału, powinien ten fakt zakomunikować Zamawiającemu. Jest to moment składania ofert. Jeżeli Wykonawca tego nie uczyni na tym etapie postępowania, zostanie pozbawiony możliwości powoływania się na cudzy potencjał w dalszym czasie jego trwania. Jednym zatem z elementów skuteczności powoływania się na zasoby podmiotu jest moment przekazania takiej woli zamawiającemu. Nie budzi żadnych wątpliwości, że w tym zakresie Wykonawca BBC dopełnił wszelkich wymogów ustawowych związanych z tym momentem. W przypadku przedmiotowego postępowania Wykonawca nie uwzględnił zaś oświadczenia o​ podwykonawstwie w Formularzu Oferty. Oferta zatem zawiera nieścisłości w zakresie deklaracji, co do korzystania z pomocy podwykonawców i podmiotów trzecich. W opinii Zamawiającego błąd taki można usunąć poprzez skorzystanie z uprawnienia wynikającego z​ art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i potraktować brak takiego zapisu jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Oświadczenie takie Wykonawca może składać, zmieniać, cofać na etapie składania oferty, w toku postępowania, a nawet w toku realizacji zamówienia. Oświadczenie zatem o podwykonawstwie w stosunku do oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego ma charakter wtórny i jego brak na etapie składania ofert nie pociąga za sobą tak istotnych konsekwencji prawnych jak brak oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego na etapie składania oferty. Jedynym wyjątkiem jest nadanie oświadczeniu o podwykonawstwie szczególnego znaczenia w sytuacji zastrzeżenia przez Zamawiającego osobistego wykonania umowy. Ale nie jest to również zakres przedmiotowego odwołania. Należy pamiętać, że zgodnie np. z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2755/15): „oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia, nie jest istotną zmianą treści oferty”. Z kolei w wyroku z 23 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3225/22) Izba stwierdziła, że „brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o​ części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego ​ zakresie osobistego wykonania zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w z​ 22 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2340/22)”. Artykuł 462 ust. 2 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawcy określenia w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. ​ ślad za orzecznictwem ukształtowanym pod rządami ustawy z 2004 r., ale aktualnym W ​ obecnym stanie prawnym należy przyjąć, że informacja w sprawie zakresu przewidywanego podwykonawstwa nie w wyznacza treści oferty, a niedopełnienie obowiązku podania zarówno zakresu, jak i firm podwykonawców nie jest obwarowane sankcją odrzucenia (wyrok KIO z​ 2.07.2019 r., sygn. akt KIO 1082/19). Zamawiający oświadczył, że przy konstruowaniu zapisów SW Z było, aby oświadczenie złożone przez Wykonawcę w treści Formularza Oferty nie dotyczyło sytuacji wynikającej z art. 118 ustawy Pzp odnośnie zakresu, w jakim podmiot trzeci będzie realizował zamówienie i nie jest oświadczeniem o stosunku prawnym, jaki będzie łączył Wykonawcę z podmiotem udostępniającym swój zasób. Z tych też względów, oświadczenie o braku podwykonawców Zamawiający uznał za złożone prawidłowo. W tym miejscu Zamawiający podtrzymał również argumentację przedłożoną w swojej odpowiedzi na odwołanie KIO 3327/24 odnośnie zarzutu 2 jako aktualną i pozwala sobie zacytować argumentację w tym zakresie w ramach uzupełnienia odpowiedzi na zarzut 2. Odwołujący uzasadniając podniesiony Zarzut 2, powołał się na orzecznictwo KIO, tj. wyrok KIO 1707/23, który w ocenie Zamawiającego pozostaje niejako w opozycji do innych wyroków rozpatrujących w świetle aktualnie obowiązujących przepisów znaczenie oświadczenia o​ podwykonawstwie. Zamawiający przywołał najnowsze orzecznictwo KIO z roku 2024, które w zakresie złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów tego podmiotu dla celów potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wyraziła pogląd, iż oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia. Uprawnienie Wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje bowiem ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 121 ustawy PZP Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 w punkcie XXIII. Zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania części zamówienia przez inny podmiot, aniżeli Wykonawca i zawarł postanowienia, że „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom podaje informacje o częściach zamówienia, które zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz podaje nazwy Podwykonawców w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SWZ) jeżeli są już znani. Zamawiający zbada, czy wobec wskazanych Podwykonawców niebędących podmiotem udostępniającym zasoby, zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Pzp wskazane w SW Z. Wykonawca w tym zakresie składa oświadczenia, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 1.1 SW Z dotyczące tych Podwykonawców w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu.” Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 W Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 w punkcie I​ X Zamawiający wskazał ponadto, że: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ​ stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 Zapis w SW Z Zamawiającego odzwierciedla ideę udostępnienia zasobów i możliwości korzystania z zasobów przez wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, ustanowioną w Oddziale 3 ustawy PZP w art. 118-123 ustawy PZP. Zamawiający w tym postępowaniu wykonywał czynności wyłącznie zgodnie z zawartymi ​ ustawie przepisami i stosownie do możliwości, jakie daje wykonawcom ta ustawa w zakresie korzystania z zasobów w innych podmiotów na potwierdzenie spełniania warunków. Zamawiający podkreślił, że ustawa PZP nie tylko wprowadziła mechanizm polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale wprowadziła także w art. 122 ustawy - po weryfikacji podmiotu – możliwość zastąpienia go innym podmiotem lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. w Jeżeli zatem Wykonawca BBC przedstawił Zamawiającemu na etapie postępowania i po weryfikacji jego oferty podmiot, udostępniający takie zasoby, że potwierdzone zostały warunki udziału w postępowaniu, to zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym ​ pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie – jest całkowicie niezrozumiały i bezpodstawny. Dowód: uzupełnienie oferty Wykonawcy BBC (Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27.08.2024 r. , Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 8.08.2024 r., Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług – Załącznik nr 6 do SW Z, List referencyjny z dnia 14 sierpnia 2024 r., JEDZ Juvenes Projekt Sp. z o.o. w Warszawie) – w dokumentacji zamówienia publicznego Powyższe zmiany podmiotu udostępniającego zasoby nie pozostają w sprzeczności z treścią innego artykułu 223 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego, że niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania Wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp Wykonawca jedynie nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 883/24, KIO 896/24). Należy przy tym pamiętać, że zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz aktualnym orzecznictwem Wykonawca, aby skutecznie powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, musi taką wolę wyrazić na etapie składania oferty, przy czym w toku postępowania dopuszczalna jest samodzielna zmiana takiego podmiotu przez Wykonawcę na inny lub zobowiązanie do samodzielnego wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO 2719/23 z 05.10.2023 r.). Taka wola Wykonawcy BBC w niniejszym postępowaniu została wyrażona. Zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Zamawiający może, ale nie musi wymagać złożenia oświadczenia o podwykonawstwie, co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż takie oświadczenie nie może stanowić essentialia negotii oferty i taką wykładnię tych przepisów należy przyjąć. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia przewiduje ona jedynie wskazanie przez Wykonawcę w części II: Informacje dotyczące wykonawcy, C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW wskazania Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej ​ części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?, co w ​ kontekście obowiązku złożenia już na etapie składania oferty zobowiązania podmiotu trzeciego stanowi o skuteczności w powołania się na zasoby podmiotu trzeciego. W dalszej zaś części JEDZ Wykonawca składa jedynie oświadczenie o podwykonawcach, ale na zasoby których Wykonawca nie powołuje się w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu. W świetle powyższego, uznać należy iż - powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego wyrażone w JEDZ, aby było skuteczne zgodnie z obowiązującymi przepisami musi nastąpić na etapie składania oferty, albowiem później Wykonawca na takie zasoby powoływać się nie może; - Wykonawca powołując się na zasoby podmiotu trzeciego przedkłada zobowiązanie takiego podmiotu do udostępnienia mu zasobów oraz składa JEDZ dla takiego podmiotu, - co do zasady, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, podmiot na zasoby którego Wykonawca się powołał w zakresie robót budowlanych lub usług musi brać udział w realizacji części zamówienia, co wyrażone zostaje w zobowiązaniu tego podmiotu; wymóg ten wynika wprost z przepisów ustawy (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), nie zaś z oświadczenia Wykonawcy o podwykonawstwie; - powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego z jednoczesnym złożeniem zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów dotyka w istocie materii spełniania warunków udziału ​ postępowaniu a nie kwestii podwykonawstwa. w - oświadczenie o podwykonawstwie nie ma charakteru oświadczenia woli i może być zmieniane na etapie również prowadzonego postępowania. Zamawiający wskazał, ze z całokształtu złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a więc oświadczenia w JEDZ w zakresie podmiotu na zasoby którego powołuje się Wykonawca, przedłożenia JEDZ dla tego podmiotu, a przede wszystkim zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego wprost wynikała rola tego podmiotu jako podwykonawcy w przedmiotowym zamówieniu, w sposób jednoznaczny wskazywały na wolę Wykonawcy powołania się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożone dokumenty wypełniły przesłanki skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w oparciu o art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a w świetle art. 122 ustawy Pzp oraz orzecznictwa, Wykonawca mógł samodzielnie zmienić podmiot na zasoby którego się powoływał z chwilą złożenia oferty. Zdaniem Zamawiającego tylko w tym zakresie należy wywodzić prawidłowość przedłożonych dokumentów. W ocenie Zamawiającego, złożenie oświadczenia o podwykonawstwie, będące de facto oświadczeniem wiedzy i nie stanowiącym istotnego elementu oferty, które w przedmiotowym postępowaniu sprzeczne było ze złożonym skutecznie zobowiązaniem - podmiotu trzeciego, wymagało jedynie wyjaśnienia, jako zaistniała w złożonej dokumentacji rozbieżność. Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27.08.2024 r., Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 8.08.2024 r., Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług – Załącznik nr 6 do SW Z, List referencyjny z dnia 14 sierpnia 2024 r., JEDZ Juvenes Projekt Sp. z o.o. w Warszawie potwierdzały spełnianie warunku postępowania w zakresie wymaganego doświadczenia, w tym zakresie dokumenty – po uzupełnieniach były kompletne, brak było podstaw do wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy BBC do dalszego uzupełniania. Dowód: uzupełnienie oferty Wykonawcy BBC (Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27.08.2024 r. , Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 8.08.2024 r., Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług – Załącznik nr 6 do SW Z, List referencyjny z dnia 14 sierpnia 2024 r., JEDZ Juvenes Projekt Sp. z o.o. w Warszawie) – w dokumentacji zamówienia publicznego Zamawiający wskazał, że biorąc powyższe pod uwagę, w szczególności treść art. 122 i 123 ustawy Pzp, w sytuacji gdy Wykonawca BBC przedstawił Zamawiającemu na etapie postępowania i po weryfikacji jego oferty podmiot, udostępniający takie zasoby, że potwierdzone zostały warunki udziału w postępowaniu, należy uznać, że zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie – jest całkowicie bezpodstawny. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał, że analizując dokumentację złożoną przez Wykonawcę BBC, wbrew temu co podnosi Odwołujący nie jest w stanie odnaleźć wyraźnego oświadczenia Wykonawcy o powierzeniu realizacji zamówienia w całości innemu podmiotowi. Być może oświadczenie o zakresie, jaki realizować będzie podmiot trzeci, jest dość ogólnikowe, ale Odwołujący nie podniósł tego zarzutu w odwołaniu, a więc nie jest on przedmiotem zaskarżenia. Nie można jednak z samego zobowiązania podmiotu trzeciego wywieźć, że zostanie mu powierzona realizacja zamówienia w całości, bo powierzenie realizacji jest uprawnieniem Wykonawcy a nie podmiotu trzeciego. Takie twierdzenie zatem jest zdaniem Zamawiającego rozszerzającą, ale i nieuprawnioną interpretacją zobowiązania podmiotu trzeciego dokonaną przez Odwołującego. Nie ma w dokumentacji złożonej przez Wykonawcę BBC wyraźnego oświadczenia, że całość zamówienia powierzy podmiotowi Juvenes-Projekt Sp. z o.o. Wręcz przeciwnie – ​ wyjaśnieniach RNC, Wykonawca BBC wskazuje, iż w wycenie uwzględnił również wynagrodzenie zatrudnionych w przez siebie pracowników. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby w ofercie Wykonawcy pojawia się kolejny nieznany dotychczas podwykonawca Archifach, któremu Wykonawca powierzy realizację całości zamówienia Zamawiający wskazał, że dowodzą one, iż Odwołujący zdaje się nie zauważył, albo nie chciał zauważyć, że wskazana w wyjaśnieniach RNC oferta Archifach nie ma charakteru oferty podwykonawczej w rozumieniu ustawy PZP, a jedynie ma charakter poglądowy. Stanowi rozeznanie rynku a zakres, który rzekomo ma być powierzony Archifach, to zakres o jakiego wycenę postarał się w ramach rozeznania rynkowego Wykonawca BBC. Sam Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach RNC: „Przy dokonywaniu wyceny oferty Wykonawca przeprowadził też gruntowną analizę kosztów wykonania projektu. Przy wycenie uwzględniliśmy zarówno szacunki kosztów pracy projektantów zatrudnianych przez Wykonawcę, jak i zwróciliśmy się o wycenę dzieła przez ekspertów zewnętrznych – celem porównania z niezależnymi kosztami projektowymi dla niektórych branży.” W dalszej części wyjaśnień Wykonawca przytoczył wycenę Archifach podaną w załączniku nr 1 do wyjaśnień jako porównanie jego własnej kalkulacji. Co więcej, wskazał, która kalkulacja jest wyższa lub niższa (wbrew twierdzeniom Odwołującego kolumna „relacja cenowa względem ofert” jest wypełniona). Taka analiza porównawcza ma zdaniem Zamawiającego zobrazować aktualne warunki rynkowe, nie ma zaś na celu wskazywania faktycznego podwykonawcy przy realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że nie rozumie, skąd Odwołujący wywiódł, że Archifach będzie podwykonawcą w przedmiotowym postępowaniu oraz że podobną analizę rynku usług projektowych we własnym zakresie przygotował Zamawiający i ma ona również jak ​ przypadku oferty Archifach charakter poglądowy. w Dowód: Wyjaśnienia BBC odnośnie rażąco niskiej ceny (plik Wyjaśnienia RNC BBC.pdf), Notatka z procedury rozeznania rynku – załącznik 3 do odpowiedzi W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, Zamawiający wskazał, że bardzo uważnie prześledził wyjaśnienia rażąco niskiej ceny również przez pryzmat okoliczności rynkowych i​ wywiódł następujące wnioski. Wykonawca BBC Best Building Constructions przedstawił w ocenie Zamawiającego szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaproponowanej ceny ofertowej. Wykonawca przedstawił „Kalkulacje kosztów wykonania projektu”, uwzględniającą wszystkie elementy składające się na opis przedmiotu zamówienia. Wyliczenia uwzględniają zestawienie przewidywanych kosztów usług projektowych, rezerwę, koszty ogólne oraz zysk dla firmy. Dodatkowo Wykonawca przedstawił analizę kosztów na podstawie szacowanych roboczodni (roboczogodzin) i ilości osób pracujących w zespole projektowym. Przyjęte do ustalenia ceny wynagrodzenie za pracę jednego projektanta, jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, zgodnie z Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Ponadto Wykonawca w swoim uzasadnieniu powołał się na swoje wieloletnie doświadczenie w opracowywaniu dokumentacji dla zadań inwestycyjnych, co udokumentował liczonymi referencjami, oraz przywołuje sprzyjające uwarunkowania i czynniki które wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że dodatkowo przy analizie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę BBC, Zamawiający uwzględnił znane mu tendencje rynkowe. Jak wynika z przedłożonej analizy postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, ale także innych zamawiających na rynku w sferze usług projektowych coraz częściej spotkać się można z cenami znacząco odbiegającymi od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, a ogromny rozrzut cenowy w ofertach powoduje że część takich ofert odbiega także o więcej niż 30% wartości od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Nie oznacza to jednak automatycznie, iż ceny te są rażąco niskimi. Zamawiający badając przesłanki uznania, czy oferta Wykonawcy BBC zawiera rażąco niską cenę, sam we własnym zakresie przeprowadził dodatkową analizę rynku. Na szeroko przesłane znanym Zamawiającemu wykonawcom branży projektowej zapytanie ofertowe Zamawiającego co prawda odpowiedział tylko jeden zainteresowany, ale jak się okazuje, jego oferta jest jeszcze niższa niż oferta Wykonawcy BBC, co potwierdza aktualne tendencje rynkowe. Nie można było zatem analizować wyjaśnień Wykonawcy BBC w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny w oderwaniu od aktualnych okoliczności rynkowych. Dowód: Notatka z procedury rozeznania rynku – załącznik nr 3, Analiza RNC_07.10.2024 wraz z załącznikiem nr 1 i 2 załącznik nr 5 Dla przedmiotowej inwestycji został sporządzony kosztorys inwestorski przez firmę Janowicz Architekci sp. z.o.o., w którym została oszacowana wartość prac projektowych zgodnie z​ Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych ​ programie funkcjonalno-użytkowym. Planowany koszt prac projektowych został oszacowany jako iloczyn wskaźnika w procentowego i planowanych kosztów budowlanych. Wskaźnik procentowy [W%] został przyjęty zgodnie z Tabelą 1 Rozporządzenia w zależności od wartości planowanych kosztów i kategorii złożoności projektowanego obiektu (Kategoria złożoności określona na podstawie Tabeli 2 Rozporządzenia, przyjęta dla obiektu: Zdrowie i opieka społeczna: budynki centrów medycznych z zapleczem diagnostycznym, hospitalizacja, budynki ośrodków rehabilitacyjnych, domy uzdrowiskowe z zapleczem rehabilitacyjnym) i​ powiększony ze względu na to iż planowana inwestycja jest rozbudową (zgodnie z​ Rozporządzeniem). Zgodnie z kosztorysem inwestorskim szacowana wartość prac projektowych (zgodnie z​ rozporządzeniem) wyniosła brutto: 3 838 796, 46 zł. Wartość zamówienia w przedmiotowym przetargu (3 000 000,00 zł brutto) została oszacowana na podstawie szacunkowej wartości prac projektowych zawartą w kosztorysie inwestorskim przy uwzględnieniu wyłączenia ceny projektu koncepcyjnego 15% (Inwestor jest w posiadaniu projektu koncepcyjnego) i kwota została zaokrąglona do pełnej wartości. Wydaje się zatem, że metoda współczynnikowa przyjęta przez Zamawiającego, jako najbardziej obiektywna metoda ustalenia wartości szacunkowej prac projektowych, nie ma swojego odzwierciedlenia w aktualnej rzeczywistości rynkowej w usługach projektowych. Nawet oferta Odwołującego znacząco odbiega od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT - plasuje się wręcz na granicy potencjalnie rażąco niskiej ceny (około 77 % wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT): oferta Odwołującego - 1 881 000,00 zł netto, 2 313 630,00 zł brutto, ustalenie wartości zamówienia metodą współczynnikową przez Zamawiającego – 2 439 024,39 zł netto, 3 000 000 zł brutto. Dowód – wniosek o wszczęcie postępowania, oferta Odwołującego, WYCENA ROBÓT - załącznik nr 4 Całokształt zatem złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę BBC, doświadczenie własne Zamawiającego w zakresie otrzymywanych ofert na realizację usług projektowych, w tym analiza rynkowa każe przyjąć, iż oferta Wykonawcy BBC nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w piśmie z 7 listopada 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów Odwołującego jako bezpodstawnych. Izba ustaliła, Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach przedsięwzięcia „Rozbudowa Gdyńskiego Centrum Onkologii w Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni”. Pismem z 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, ​ tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty Wykonawcy mających wpływ na wysokość ceny w ofertowej, przedstawionej w toku przedmiotowego postępowania. 31 lipca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia zastrzegając zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2 września 2024 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Od powyższej czynności odwołanie 11 września 2024 r. wniósł wykonawca TPF i zarzucił Zamawiającemu: a) naruszenie przepisu art. 18 ust. 1 – 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBC jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; b) naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. 27 września 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po replice Odwołującego z 30 września 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Postanowieniem z 1 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze. 15 października 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty Przystępującego ​ zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. w 16 października 2024 r. Zamawiający ponownie wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. Izba uznała za niezasadny zarzut nr 1 odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. w Stosowanie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 30 września 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie wniesione 11 września 2024 r. przez Odwołującego i unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie przepisu art. 18 ust. 1 – 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBC jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; - naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie w kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu, odrzucenie oferty BBC, ewentualnie – wezwanie wykonawcy BBC do uzupełnienia wykazu usług, ponowną ocenę ofert. Zamawiający ujawnił informacje zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazując, że mogą one być udostępnione po upływie terminu przewidzianego na wniesienie środków ochrony prawnej, nie wykonał dalszych czynności wskazanych w żądaniu odwołania. Mając na uwadze brzmienie przepisu art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że nie ulega wątpliwości, że zamawiający pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania, jest on uprawniony do tego, aby dokonując czynności w postępowaniu wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach i weryfikować każdą okoliczność mogącą wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet wtedy, gdy wynik czynności nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. W takim wypadku, przepisy ustawy Pzp przewidują możliwość powtórnego zakwestionowania czynności wykonanych przez zamawiającego niezgodnie z żądaniami odwołania uprzednio przez niego uwzględnionego. Przepisy, które regulują procedurę odwoławczą, w tym przepis art. 522 ustawy Pzp, nie zmieniają zasad zgodnie z którymi zamawiający jest zobowiązany do oceny ofert ​ postępowaniu z poszanowaniem przepisów regulujących proces udzielenia zamówienia publicznego. Stanowisko w powyższe zostało wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ 24 marca 2022 r., sygn. akt KIO 651/22, które skład orzekający w pełni aprobuje. Zamawiający uznał, że konieczne było ponowne pochylenie się nad kwestią oświadczenia wykonawcy o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i oświadczenia o braku podwykonawstwa, ale także, że powinien dokonać dodatkowej analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba uznała, że takie działanie Zamawiającego nie stanowiło naruszenia przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący nie został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od czynności Zamawiającego wykonanych niezgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Wobec powyższego, Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1. Za zasadny Izba uznała zarzut nr 2 odwołania, wskazany przez Odwołującego jako zarzut ewentualny. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt VI WARUNKI UDZIAŁU ​ POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO w ppkt 2 wskazał: W W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również należycie wykonuje co najmniej 2​ zamówienia na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto. W pkt IX WYKONAWCY POLEGAJĄCY NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW w ppkt 2​ Zamawiający przewidział: 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 118 ust. 1-3 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przystępujący w swojej ofercie – Formularzu oferty w pkt 6 oświadczył, że zamówienie wykonana samodzielnie. dowód: oferta Przystępującego z 18 lipca 2024 r. – w aktach postępowania. Jednocześnie Przystępujący w Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, który stanowił Załącznik nr 2 do SW Z wskazał, że będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w część IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych w części V. Do oferty Przystępującego zostało dołączone zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby BBC Best Building Consultants Nadzory i doradztwo budowlane, w którym wykonawca wskazał, że wykona zamówienie w zakresie: Podwykonawstwa i doradztwa w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, w której udostępnienie doświadczenia jest wymagane. Po zmianie podmiotu, który użyczył Przystępującemu zasoby, nowy podmiot – Juvenes-Projekt Sp. z o.o. wskazał podobny zakres wykonania zamówienia: Podwykonawstwo i​ doradztwo w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, w której udostępnienie doświadczenia jest wymagane. Stosownie do przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powyższe oznacza, że wykonawca, który w składanej ofercie powołuje się na zasoby – doświadczenie podmiotu trzeciego musi mieć na uwadze fakt, iż podmiot, który udostępnił zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia musi wykonać usługi, do realizacji których było wymagane to doświadczenie. Podmiot, który udostępnił Przystępującemu zasoby w postaci doświadczenia w celu wykazania przez niego warunku udziału w Postępowaniu, w związku z powyższym, musiał uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca. Z oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby – Juvenes-Projekt Sp. z o.o. wynikało wprost, że zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczyły w zakresie: Podwykonawstwa i doradztwa w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, w której udostępnienie doświadczenia jest wymagane. Tymczasem Przystępujący oświadczył, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. Wobec powyższego, Izba uznała, że oświadczenie Przystępującego, złożone w Formularzu ofertowym w punkcie 6 było jednoznaczne i wynikało z niego, że Przystępujący wykona samodzielnie usługi stanowiące przedmiot zamówienia, a zatem konieczne było wykazanie przez tego wykonawcę doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt VI WARUNKI UDZIAŁU ​ POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA pkt 1 ppkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia. W Jednakże Izba nie nakazała Zamawiającemu wezwania Przystępującego, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu usług, ponieważ jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w tym zakresie stanowi, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wobec powyższych okoliczności, zarzut nr 2 odwołania okazał się uzasadniony. Zarzut nr 3 odwołania podlegał oddaleniu z uwagi na następujące okoliczności: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący wskazywał, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy. Przystępujący w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – Juvenes Projekt Sp. z​ o.o., który miał obowiązek uczestniczenia w realizacji zamówienia. Z wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny wynikało, że podwykonawcą będzie tylko Archifach Group Sp. z o.o. Zgodnie z ofertą podwykonawczą, załączoną do wyjaśnień RNC podwykonawca miał wykonać całość zamówienia. Obie firmy w oświadczeniach wskazywały, że wykonają całość zamówienia. Izba rozpoznając odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 miała na uwadze następujące okoliczności: – Odwołujący jako zasadniczy zarzut podniósł zaniechanie Zamawiającego wezwania Przystępującego do uzupełnienia Wykazu usług z uwagi na brak wykazania samodzielnie przez Przystępującego posiadania doświadczenia w celu wykazania warunku udziału ​ Postępowaniu; w – zarzut nr 3 odwołania – oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z​ przepisami ustawy art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest niedopuszczalne z mocy ww. przepisu – nie został wskazany przez Odwołującego jako podlegający rozpoznaniu na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania. Izba dostrzegła sprzeczność zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 3 odwołania, na którą wskazywał również Odwołujący, podkreślając, że powyższe wynika ze sprzeczności samej oferty Przystępującego; – Przystępujący oświadczył na rozprawie, że wykonawca Archifach Group Sp. z o.o. nie był rozważany przez Przystępującego jako podwykonawca; – z oświadczenia wykonawcy Juvenes – Projekt Sp. z o.o. nie wynikał fakt, iż wykonawca zobowiązał się, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że wykona całość zamówienia; – Przystępujący w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny wskazał, że w cenie oferty uwzględniono koszt pracy projektantów, których zatrudnia. Z uwagi na powyższe okoliczności, Izba uznała odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 za niezasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 4 odwołania, Izba wskazuje: 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 224 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że w świetle art. 224 ust. 2, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o​ należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający zwracił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Oferta złożona przez Przystępującego ​ sposób znaczący odbiegała cenowo od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, w ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający, zwrócił się o udzielnie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wskazał, że Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający poprosił o szczegółowe wskazanie przyczyn i okoliczności mających wpływ na obliczenie ceny ofertowej podanej w ofercie i wskazał, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami, miały na celu wykluczenie, w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a także wykluczenie podejrzenia o nierzetelność kalkulacji Wykonawcy grożącą nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem ww. zamówienia lub też świadomego działania w celu złożenia oferty z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznaczałoby to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji dostawy. 31 lipca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Załączniki do wyjaśnień stanowiły oferta Archifach Group Sp. z o.o. oraz protokoły odbiorów i referencje dotyczące projektów z Tabeli nr 1 i 2. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosowanie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w zakresie zarzut nr 4, Izba miała na uwadze przede wszystkim treść Wezwania Zamawiającego z 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielnie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w Wezwaniu podkreślił, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami, miały na celu wykluczenie, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a także wykluczenie podejrzenia o nierzetelność kalkulacji Wykonawcy grożącą nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem ww. zamówienia lub też świadomego działania w celu złożenia oferty z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Izba dokonując oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień doszła do przekonania, że wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie Przystępującego ceny. Izba przyznała rację Odwołującemu, że część informacji z wyjaśnień Przystępującego miała charakter ogólny, Przystępujący wskazał na następujące „sprzyjające okoliczności przedstawienia korzystnej oferty cenowej”: posiadanie przez Wykonawcę kompletnej kadry, posiadanie wewnętrznych procedur i doświadczenia projektowego, zaangażowanie w prowadzone procesy projektowe, co powala na optymalizację kosztów stałych i zwiększenie nadzoru nad procesem projektowania, przy jednoczesnym zachowaniu rzetelności jakościowej i czasowej, posiadanie przez Wykonawcę marki i rzetelność, gwarantujących możliwość optymalnego skrócenia wykonania przedmiotu zamówienia, który obniżył ostateczną cenę oferty. Przystępujący nie wyjaśnił jednak, w jaki sposób powyższe okoliczności wpłynęły na wysokość ceny oferty. Jeśli chodzi o koszty pracownicze, to Przystępujący w podejściu 2 określił koszt netto pracodawcy na kwotę 50,00 złotych i oświadczył, że członkowie zespołu projektowego są zatrudnieni na podstawie umów cywilnoprawnych lub umów B2B na wyłączność, jednak nie wykazał, że jest to stawka rynkowa i przedstawił żadnych dowodów w powyższym zakresie. Przystępujący oświadczył również, że zapoznał się ze średnimi wynagrodzeniami na poszczególnych stanowiskach projektantów (branża: konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, drogowa, architektoniczna) i te dowody dowodziły, że wynagrodzenia, które otrzymują projektanci zatrudnieni przez Przystępującego są wyższe niż średnie zarobki ​ Polsce na ich stanowiskach. w W powyższym zakresie Przystępujący powołał się na dowody, jednak nie załączył ich d​ o wyjaśnień. Przystępujący w piśmie z 31 lipca 2024 r. oświadczył, że na potwierdzenie wyjaśnień ​ zakresie kosztów pracowniczych załącza średnie rynkowe pensje projektantów w ​ poszczególnych branżach. Jednakże powyższe informacje nie zostały załączone do wyjaśnień. w Przystępujący przywołał również w wyjaśnieniach okoliczność swojego zaangażowania ​ inicjatywę zatrudniania osób z niepełnosprawnościami by pomóc im w aktywizacji, zatrudniania osób z w niepełnosprawnościami na pełen etat, co daje to możliwość otrzymania dofinansowania, które znacząco zmniejsza koszty pracodawcy oraz dodatkowej oszczędność przy realizacji projektu/zamówienia. Jednak Przystępujący poza powyższymi ogólnymi twierdzeniami nie przedstawił jakichkolwiek informacji, które wskazywałyby na możliwość uzyskania oszczędności przy realizacji zamówienia oraz nie uwzględnił powyższej okoliczności w przedstawionej kalkulacji kosztów pracowniczych. Izba stwierdziła także, że Przystępujący przywołując koszty związane bezpośrednio i​ pośrednio z wykonywaniem projektu wskazał na zestawienie własnych cen z cenami zaproponowanymi przez podwykonawców, które miały obrazować realność kosztorysu Przystępującego, jednakże do wyjaśnień takich ofert nie dołączył. W ocenie Izby jako oferty podwykonawcy nie należało traktować oferty Archifach Group Sp. z o.o., ponieważ na rozprawie 13 listopada 2024 r. Przystępujący oświadczył, że Archifach Group nie jest podwykonawcą. Izba ustaliła także, że w Tabeli nr 1 – Zestawienie przewidywanych koszów usługi, Przystępujący określił w odniesieniu do poszczególnych branż: architektura, konstrukcja, branża sanitarna, branża elektryczna, branża drogowa cenę netto za całość. W ocenie Izby w tabeli zabrało wyliczeń dotyczących chociażby, jak wskazywał Odwołujący k​ osztów w zakresie rękojmi, czy wykazania osób administracyjnych zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i przedstawienia dowodów w tym zakresie. Odnosząc się do dowodów wskazanych w wyjaśnieniach, Izba stwierdziła, że Tabela nr 1 – Zestawienie projektów BBC z odchyleniem powyższej 30% oraz Tabela nr 2 – Zestawienie Projektów BBC wraz z Protokołami odbioru i referencjami z innych postępowań nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wraz z dowodami muszą uzasadniać cenę oferty z​ łożoną w Postępowaniu. Celem dowodów jest bowiem usunięcie wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Izba pominęła dowody w postaci dokumentów załączonych do pisma Przystępującego z​ 7 listopada 2024 r., mając na uwadze fakt, iż wszelkie dowody mające na celu uzasadnienie zaoferowanej w ofercie ceny nie powinny być składane dopiero w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny nie były jednoznaczne, rzetelne i wyczerpujące, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, nie zostały do nich załączone dowody, nie tylko takie, które Przystępujący większych problemów mógł uzyskać i dołączyć do wyjaśnień, ale również te, na które Przystępujący powoływał się wprost w treści wyjaśnień. Wobec powyższych okoliczności, Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w kształcie, w jakim zostały przedstawione Zamawiającemu nie mogły usunąć jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała ostatni z zarzutów odwołania za uzasadniony. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministró…

…Sygn. akt:KIO 883/24 KIO 896/24 WYROK Warszawa, dnia 2 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 883/24), B.w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 896/24), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 883/24 - wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 2.uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 883/24 - wykonawcy Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 896/24 - wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, orzeka: KIO 883/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. KIO 896/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt:KIO 883/24 KIO 896/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa al. Śmigłego-Rydza na odcinku od skrzyżowania z ul. Dąbrowskiego do skrzyżowania z ul. Broniewskiego i ul. Niższej na odcinku od skrzyżowania z ul. Broniewskiego do skrzyżowania z ul. Śląską wraz z budową pętli tramwajowo-autobusowej przy skrzyżowaniu ul. Niższej i ul. Śląskiej”, numer referencyjny: ZIM-DZ.2621.15.2023, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 198619486 z dnia 13 października 2023 roku. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 883/24 W dniu 18 marca 2024 roku Odwołujący – wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Trakcja” lub „Trakcja”) działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego: odrzucenia oferty złożonej przez Trakcja na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp, wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie („Strabag”) oraz – ewentualnie - zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie prac lub robót, które faktycznie wykonają podwykonawcy w ramach zakresów określonych w treści Formularza Oferty. Odwołujący Trakcja zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Trakcja z uwagi na jej niezgodność z przepisami ustawy Pzp (tj. art. 462 ust. 1 Pzp) polegającą na rzekomym zamiarze powierzenia podwykonawcom do wykonania całości przedmiotu zamówienia, pomimo że, jak wynika zarówno z treści oferty Odwołującego Trakcja oraz udzielonych wyjaśnień, nigdy nie było to zamiarem lub intencją Odwołującego Trakcja, w szczególności zaś nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez niego oświadczeniach i dokumentach, 2)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Strabag w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta złożona przez Odwołującego Trakcja, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego odrzucenia oferty Trakcji. Odwołujący Trakcja podniósł także następujące zarzuty ewentualne: 3)art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zastosowania względem oferty złożonej przez Trakcję procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 223 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, jaka część prac lub robót – w ramach zakresów wskazanych w pkt 11 Formularza Oferty złożonego przez Odwołującego oraz załączniku nr 1 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 2 lutego 2024 r. – ma zostać wykonana przez podwykonawców; 4)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Trakcja wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Trakcja, dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Trakcja (w tym wezwanie Trakcji do złożenia podmiotowych środków dowodowych), a ewentualnie: wezwanie Trakcji do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, w zakresie zamiaru powierzenia podwykonawcom konkretnych części zamówienia w ramach zakresów wskazanych w pkt 11 Formularza Oferty oraz załączniku nr 1 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 2 lutego 2024 r. złożonych przez Trakcję. Trakcja podała, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z treścią Pzp oferta złożona przez Trakcję zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym uzyskałby on zamówienie objęte Postępowaniem. W uzasadnieniu zarzutów Trakcja przytoczyła stan prawny dotyczący możliwości zlecenia części zamówienia podwykonawców. Wskazała, że ustawodawca (zarówno krajowy, jak i unijny) nie zdecydował się na określenie (zdefiniowanie) pojęcia „części” zamówienia poprzez odwołanie się do określonego procentu zakresu całego zamówienia, co oznacza, że pozostawił on wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówieni swobodę w kształtowaniu relacji z potencjalnymi podwykonawcami. Ponadto podkreślił doniosłą rolę udziału podwykonawców w realizacji zamówień oraz odpowiadający jej nadrzędny charakter uprawnienia generalnych wykonawców do zlecania części zamówienia, a także pozytywny wpływ na konkurencyjność inwestycji publicznych, w szczególności poprzez zaangażowanie małych i średnich przedsiębiorstw. Odwołujący Trakcja zwrócił także uwagę, że uprawnienie do zlecania podwykonawcom doznaje ograniczenia jedynie w art. 121 Pzp, z którego dyspozycji Zamawiający nie skorzystał, nie zastrzegając kluczowych zadań do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zdaniem Trakcji, obecnie nie może on więc stawiać tak zaostrzonych wymagań, skutkujących odrzuceniem oferty, na tym etapie Postępowania, ponieważ takie działanie godzi w zasady związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący Trakcja dostrzegł, że stanowisko Zamawiającego co do zasadności odrzucenia jego oferty opiera się w bardzo dużej mierze na stanowisku wyrażonym przez J. E. Nowickiego w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych (wyd. V, Warszawa 2023, art. 462.). Komentarz odsyła do wyroków oraz stanowisk, które przywołał Zamawiający w swoim piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Przywołane stanowisko odnosi się jednak zasadniczo do zagadnienia powierzenia podwykonawcom całości zamówienia, zaś Trakcja zwróciła uwagę, że w Postępowaniu z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia – sam Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego dostrzega, że Odwołujący nie zamierza zlecić podwykonawcom całości zamówienia. Trakcja zwróciła także uwagę na zróżnicowanie poglądów doktryny i orzecznictwa co do dopuszczalności (czy też zakazie) powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, jednocześnie podkreślając że kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest stwierdzenie, że Trakcja nie zamierza zlecić całości zamówienia podwykonawcom. Trakcja podkreśliła, że nie jest sporne między stronami, iż zamierza on wykonać ok. 6,25% prac i robót objętych zakresem zamówienia. Dalej, skoro ustawodawca nie określił (procentowo czy też kwotowo) minimalnego poziomu zaangażowania wykonawcy w osobiste wykonanie prac składających się na przedmiot zamówienia, to ustalenie, że Odwołujący Trakcja wykona ponad 6% zamówienia samodzielnie przekreśla całkowicie możliwość uznania, że całość zamówienia zostanie zlecona podwykonawcom. Zamawiający dopuszcza się w tym zakresie rażącej nadinterpretacji przepisów Pzp. Odwołujący Trakcja podkreśli, że zamierza on ponieść także koszty ogólne budowy oraz wykonać naprawy gwarancyjne, co szacuje na ok. 5.85%. Do kosztów ogólnych należy zaliczyć m.in. koszt zatrudnienia kadry (kierownika budowy, kierowników robót, inżynierów budowy), obsługi administracyjno-prawnej kontraktu (rozliczeniowiec, materiałowiec, prawnik), koszty zaplecza budowy, wynajmu placów składowych oraz biura budowy. Naprawy gwarancyjne są zaś związane m.in. z usunięciem wad stwierdzonych w wykonanych robotach budowlanych. Są to koszty obligatoryjne dla Odwołującego. Sumując wartości procentowe wskazane powyżej należy stwierdzić, że Trakcja zrealizuje minimum ponad 12,10% prac i robót objętych kontraktem. Jednocześnie podkreśla, że zakres ten może ulec zwiększeniu, bowiem może on samodzielnie wykonać część lub cały zakres prac wskazanych do realizacji przez podwykonawców w formularzu oferty. W konsekwencji, mając na uwadze przywołane powyżej orzecznictwo oraz treść przepisów Pzp, należy stwierdzić, że Trakcja ma zamiar wykonać samodzielnie znaczną część zamówienia. Trakcja zwróciła także uwagę na kwestie związane z korzystaniem z potencjału podmiotu trzeciego oraz z wykorzystaniem zasobów Mosty Łódź S.A. w Postępowaniu. Powyższe powoduje, że Trakcje nie może wykonać samodzielnie robót zastrzeżonych do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby (w związku z udostępnieniem potencjału na okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu). Trakcja przedstawiła tabelaryczne zestawienie obrazujące zakres: l.p. Zakres procentowy prac zleconych Mosty Łódź (Podmiotowi Udostępniającemu Zasoby) 75,41% 1 2 3 4 5 6 Roboty drogowe (z wyłączeniem rozbiórek) - koszty bezpośrednie Roboty torowe - koszty bezpośrednie Oświetlenie uliczne - koszty bezpośrednie Sieć trakcyjna - koszty bezpośrednie Odwodnienie torowiska - koszty bezpośrednie Odwodnienie jezdni - koszty bezpośrednie 28,25% 33,74% 1,59% 5,53% 5,53% 0,77% Odwołujący Trakcja podkreślił także aspekt wykładni wyjaśnień, której dokonał Zamawiający i zajął stanowisko, że w razie stwierdzenia jakichkolwiek niezgodności w treści oferty wykonawcy (które mogłyby przykładowo skutkować koniecznością odrzucenia złożonej przez niego oferty) prymarnym obowiązkiem Zamawiającego jest co najmniej wezwanie wykonawcy (Odwołującego) do złożenia wyjaśnień. Innymi słowy Zamawiający, przed odrzuceniem oferty (w szczególności tej, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu) zobowiązany jest do rzetelnego ustalenia, czy takie działanie jest zasadne i mieści się w ramach granic wyznaczonych przez przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 Pzp. Odniósł się także do wątku związanego z wyjaśnieniami ceny oraz wskazał, że pomimo tego, że w treści wezwania Zamawiający wprost zapytał o okoliczności związane z zakresem zamówienia, który Trakcja zamierza wykonać samodzielnie, to w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający bazuje nie na przywołanej powyżej odpowiedzi, lecz na (skrajnie niekorzystnej) wykładni wyjaśnień udzielonych w kontekście ceny ofertowej (dokonując w tym zakresie nawet własnych wyliczeń, bez udziału Trakcji jako autora oferty). Trakcja zajęła także stanowisko, że zakres prac, który może zostać powierzony podwykonawcom, ma w Postępowaniu charakter wyłącznie informacyjny – a nie jakby sugerował to Zamawiający „wiążący” i jednoznaczny, co umożliwia odrzucenie oferty w trybie art. 226 Pzp. Ponadto podkreślił, że Strabag również zamierza korzystać z podwykonawców w znacznej części przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Z kolei jeszcze inny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia poprzestał na stwierdzeniu, iż podwykonawcom powierzy następujący zakres prac i robót (który składa się praktycznie na całość zamówienia). Trakcja dostrzegła, że Zamawiający względem ww. podmiotów nie przeprowadził ani procedury wyjaśniającej określonej dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp ani nie dokonał odrzucenia złożonych przez nich ofert, mimo że wypełnili oni formularz ofertowy w sposób zbliżony do tego, jak uczynił to Odwołujący. W dniu 21 marca 2024 r., wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 22 marca 2024 r., wykonawca Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (O.B.) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 27 marca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Podkreślił, że Zamawiający przyjmuje, zgodnie z aktualną linią orzeczniczą, że wykonawca nigdy nie powinien powierzać całości zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom, odmiennie od stanowiska Odwołującego Trakcja, który taką możliwość dopuszcza. Wskazał, że wykonawcy mogą powierzyć podwykonawcom dowolne części zamówienia, również w bardzo szerokim zakresie, jednak swoboda ta nie jest absolutna, lecz ograniczona przepisami prawa - art. 462 ust 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 27 Pzp. Zamawiający szeroko przytoczył poglądy orzecznictwa oraz doktryny w zakresie zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, wyszczególniając także opinie przeciwne. Zaakcentował jednocześnie, że jego zdaniem, tak wydzielone marginalne prace, które Trakcja zadeklarowała do osobistego wykonania są wystarczające do uznania, że mimo wszystko doszło do powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wydzielenie „części” jest pozorne, bo całość zamówienia, realizują inni podwykonawcy, a rola Trakcji S.A. zostanie sprowadzona jedynie do realizacji minimalnego zakresu robót, oraz nadzoru, koordynacji kontraktu, prowadzenia zaplecza budowy, biura budowy oraz finansowania wynagrodzeń, gwarancji). Zamawiający określił powyższe jako pełnienie roli „wydmuszki”. Porównał także wartość 6,35 % zamówienia do całości jego wartości. Zamawiający zaakceptował, że na etapie wyjaśnień Odwołujący dostrzegł własny błąd polegający na powierzeniu całości zamówienia podwykonawcom i niejako próbował go konwalidować, co stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty. Przyrównując zakres zadeklarowanych do przekazania podwykonawcom branż do Tabeli elementów scalonych w Formularzu ofertowym ustalił, że udział Trakcji jako wykonawcy jest pozorny, zaś udział osobistej realizacji będzie znikomy. Przedstawił tabelaryczne zestawienia obrazujące powyższe. Podkreślił nadto, że przez sam fakt, że Zamawiający nie zastrzegł osobistego obowiązku realizacji określonych zadań (art. 121 Pzp) nie wynika, że w przypadku zamówienia na roboty budowlane możliwe jest odróżnienie robót budowlanych od innych czynności procesu budowlanego (finansowanie, nadzór, koordynacja) i zakwalifikowanie tych drugich jako „cześć”, która w przypadku, gdy całość robót budowlanych (wykonawstwo) będzie realizowana przez podwykonawców, wystarczy do przyjęcia, że nie doszło do niedozwolonego powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Zamawiający na bazie przepisów o poleganiu na zasobach trzecich i orzecznictwie wydanym na ich podstawie przytoczył argumentację, że skoro od podmiotu trzeciego (który ma odpowiednią wiedzę i doświadczenie) wymaga się osobistego udziału, czyli faktycznego wykonywania robót budowlanych, to tym bardziej takiego faktycznego udziału wymagać należy od wykonawcy, któremu przypadać będzie pozostały zakres robót. W niniejszej sprawie Trakcja polega na wiedzy i doświadczeniu Mostów S.A., ale ta cześć robót budowlanych, która nie przypada Mostom S.A. jest przekazana innym podwykonawcom. Trakcja S.A. zachowała marginalną ilość robót, a tym samym „wykonawstwo” Odwołującego w ramach inwestycji jest pozorne, zaś Zamawiający nie ma żadnej pewności, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot doświadczony. Zamawiający przytoczył także orzecznictwo, zgodnie z którym dane dotyczące podwykonawstwa stanowią element oferty, a tym samym każda zmiana tych informacji, po terminie składania ofert, jest niedozwoloną zmianą oferty. Przytoczył w tym zakresie definicję oferty oraz odwołał się do przepisów unijnych. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymali dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący Trakcja wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ofert przystępującego Strabag oraz innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu na fakt funkcjonującej praktyki rynkowej w zakresie wypełniania formularza oferty w zakresie podwykonawcy. KIO 896/24 W dniu 18 marca 2024 roku Odwołujący – Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Balzola” lub „O.B.”) działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego i odrzucenie jej ze względu na rzekomą niezgodność z przepisami Pzp oraz warunkami zamówienia z uwagi na przekroczenie dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa w realizacji przedmiotu zamówienia. Balzola zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp poprzez niezasadne uznanie, że treść oferty Balzola jest niezgodna z przepisami ustawy, ponieważ przewidziany w pkt III.11 Formularza oferty 95-procentowy zakres zaangażowania podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia jest zbyt wysoki biorąc pod uwagę ograniczenie z art. 462 ust. 1 Pzp, podczas gdy z przepisu tego wynika jedynie ograniczenie zakresu podwykonawstwa do części przedmiotu zamówienia, bez sprecyzowania jak duża część może być przez nich faktycznie wykonana, co dopuszcza zamiar podzlecenia przez Odwołującego nawet przeważającej części przedmiotu zamówienia podmiotom trzecim, pod warunkiem, że zakres wykonywanych przez nich prac nie będzie odpowiadał całości przedmiotu zamówienia oraz że prace te nie będą stanowić części przedmiotu zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 16 1) i 3) Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego Balzola jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz, że O.B. dokonał sprzecznej z warunkami zamówienia zmiany pierwotnej treści oferty oraz, że w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 2 lutego 2024 r. próbował dostosować jej treść do wymagań określonych w Pzp poprzez wskazanie, że przewidziany w pkt III.11 Formularza oferty 95-procentowy zakres podwykonawstwa w ramach realizacji przedmiotu zamówienia stanowi jedynie maksymalny próg ich zaangażowania, podczas gdy Balzola w treści pkt III.11 Formularza oferty zobowiązany był jedynie do wstępnego poinformowania Zamawiającego o przewidywanym zakresie zaangażowania podwykonawców, która to informacja nie jest wiążąca na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, a także nie stanowi części merytorycznej oferty, tylko fakultatywną informację co do planowanego zakresu podzlecenia części przedmiotu zamówienia. Podnosząc powyższe zarzuty, Balzola wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 8 marca 2024 r. dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Balzola, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego Balzola i uznanie jej za niepodlegającej odrzuceniu. O.B. podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta została uznana za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) Pzp. Zamawiający podejmując jednak tą decyzję w sposób nieprawidłowy zinterpretował ograniczenie zakresu podwykonawstwa z art. 462 ust. 1 Pzp, w związku z czym jego decyzja była bezpodstawna i powinna ulec unieważnieniu. W uzasadnieniu zarzutów Balzola podał, że w dokumentacji Postępowania Zamawiający nie dokonał na mocy art. 121 Pzp zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia, pozostawiając tym samym dowolność wykonawcom w strategii oraz strukturze wykonania planowanego Zamówienia, ograniczoną wyłącznie przepisami prawa. Nie zgodził się, jakoby zamierzał powierzyć całość zamówienia podwykonawcom. Podkreślił, że Zamawiający celowo powołuje się jedynie na te fragmenty orzecznictwa, które są dla niego rzekomo korzystne, wybiórczo powołując się na orzecznictwo Izby, które ma uzasadniać tezę Zamawiającego o rzekomej niezgodności oferty z przepisami zamówienia. Przytoczył orzecznictwo Izby i sądów powszechnych dotyczące instytucji podwykonawstwa. O.B. zarzucił, że Zamawiający ignoruje fakt, że duże inwestycje dotyczące robót budowlanych, takie jak ta będąca przedmiotem Zamówienia, są przedsięwzięciami złożonymi, w których zasadniczą rolą wykonawców jest koordynacja podwykonawców odpowiedzialnych za liczne szczegółowe elementy inwestycji. Korzystanie z usług podwykonawców nie oznacza braku doświadczenia czy możliwości realizacji zamówienia, ponieważ umiejętność doboru oraz zorganizowania odpowiednich przedsiębiorców do wykonania danej części robót stanowi kluczową zdolność wykonawców. Balzola ponadto wskazał, że Zamawiający błędnie zinterpretował oświadczenie zawarte w pkt. III.11 Formularza oferty. W pkt III.11 Formularza oferty Balzola jedynie poinformował Zamawiającego, że zamierza zlecić część takiego zamówienia podwykonawcom, tj. odpowiadającą 95% jego zakresowi. Z informacji tej nie wynika natomiast w żaden sposób, że O.B. zamierza podzlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcom (tj. 100% jego zakresu), czy też że jest to sztywna i niezmienialna skala ich zaangażowania. Zdaniem Balzola w ofercie wskazano jedynie górną granicą planowanego do powierzenia podwykonawcom zakresu prac, nie podając przy tym szczegółowych danych, ponieważ informacje zawarte w pkt III.11 Formularza oferty mają na obecnym etapie Postępowania charakter wyłącznie informacyjny i niewiążący, zaś 95% to nie jest to samo, co 100%. Dodatkowo Balzola zaakcentował różnicę pomiędzy „całym zamówieniem”, a „całym zakresem robót”, ponieważ realizacja zamówienia nie sprowadza się bowiem wyłącznie do wykonania „konkretnych robót budowlanych”, ale obejmuje również cały proces realizacji zamierzenia budowlanego, w tym kwestie organizacyjne, techniczne czy zaopatrzeniowe. O.B. zakwestionował też, jakoby wyjaśnieniami zmienił treść oferty, co skutkowało odrzuceniem z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dostrzegł jednocześnie, że w żadnym miejscu uzasadnienia tej decyzji nie wskazał, jaki konkretny warunek zamówienia został naruszony przez działanie Odwołującego. Podkreślił, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga wykazania, że oferta jest niezgodna z merytorycznymi wymaganiami dotyczącymi cech oferowanego przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania, jasno określonymi w dokumentach zamówienia, a niezgodność ta ma charakter niewątpliwy i niepodlegający poprawieniu. Podkreślił także, że ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania, ma charakter informacyjny i jednocześnie przytoczył orzecznictwo w tym aspekcie. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie przewidział w treści SW Z wymogu osobistego wykonania przez wykonawców pewnych kluczowych zadań, co oznacza, że dane podawane w pkt III.11 Formularza oferty należało traktować wyłącznie informacyjnie i w sposób niewiążący. O.B. stoi na stanowisku, że posiadał oraz wciąż posiada możliwość modyfikowania zakresu podwykonawstwa, zarówno zwiększając, jak i zmniejszając jego zakres, pod warunkiem jednak, aby nie zlecić podmiotom trzecim całości przedmiotu zamówienia (tj. 100%), co mogłoby być potraktowane jako naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp, oraz aby nie dotyczyło to zadań zastrzeżonych w trybie art. 121 Pzp (co jednak nie miało miejsce w ramach Postępowania). Zamawiający nie miał zatem racji twierdząc jakoby Odwołujący wskazując w treści wyjaśnień, że przewidziany 95% udział podwykonawców traktuje jako maksymalny próg, który może ulec zmianie, dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty. W dniu 21 marca 2024 r., Strabag zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 27 marca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przytoczył tożsamą argumentację, jak w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 883/24. Obrazując tabelarycznie zakres prac, podkreślił, że Balzola Polska sp. z o.o. nie będzie samodzielnie wykonywać żadnych robót budowlanych. Zdaniem Zamawiającego, tak wydzielone czynności pozostawione dla wykonawcy są wystarczające do uznania, że mimo wszystko doszło do powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wydzielenie „części” jest pozorne, bo całość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane - realizują inni podwykonawcy, a rola Balzola sprowadzi się zdaniem Zamawiającego jedynie do: figurowania jako „wydmuszka” w dokumentach, oraz do koordynacji, nadzoru i kontaktu z Zamawiającym. Zdaniem Zamawiającego, żadne z w/w czynności nie dotyczą faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia tj. żadna z tych czynności nie jest realizacją robót budowlanych. Należy pamiętać, że przedmiotem zamówienia jest natomiast robota budowlana określona głównym kodem CPV: 45000000-7. Podkreślił, że Zamawiający ma na celu rozbudowę drogi wraz pętlą tramwajowo - autobusową i tym samym poszukuje wykonawcy robót budowlanych, a nie inwestora zastępczego – koordynującego i zarządzającego robotami drogowymi, ponieważ to inwestor zastępczy na podstawie umowy z inwestorem bezpośrednim realizuje za niego wszystkie czynności, które ten winien wykonać w ramach procesu budowlanego, czyli koordynuje, nadzoruje, prowadzi logistykę przedsięwzięcia etc. Zamawiający zakwestionował także rozróżnienie „całości zamówienia” od „całości robót” i na przykładzie orzeczenia wskazanego przez Balzola dostrzegł różnice w stanie faktycznym względem niniejszej sprawy, a mianowicie formułę „zaprojektuj i wybuduj”. Nie zgodził się z logiką takiej argumentacji, gdzie w zamówieniu na roboty budowlane wydziela się sztucznie „roboty budowlane sensu stricte” i „pozostałe roboty/prace” i przez te drugie rozumie się nadzór, koordynację, procedury techniczne, dostawy etc. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa al. Śmigłego-Rydza na odcinku od skrzyżowania z ul. Dąbrowskiego do skrzyżowania z ul. Broniewskiego i ul. Niższej na odcinku od skrzyżowania z ul. Broniewskiego do skrzyżowania z ul. Śląską wraz z budową pętli tramwajowo-autobusowej przy skrzyżowaniu ul. Niższej i ul. Śląskiej. W ramach przedmiotowego zadania do obowiązków przyszłego wykonawcy należeć będzie wykonanie kompleksowych, wielobranżowych robót budowlanych związanych m.in. z budową lub przebudową ulic, torowisk tramwajowych, chodników, ścieżek pieszo-rowerowych oraz urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) został określony w załącznikach do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) sporządzonej dla zadania. W dokumentach zamówienia Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia mającego za przedmiot roboty budowlane (art. 121 Pzp). Zamawiający nie zastrzegł badania podmiotowego podwykonawców (art. 462 ust. 5 i nast. Pzp). W treści Formularza oferty, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SW Z, w pkt III.11 zostało wskazane miejsce na złożenie przez wykonawców oświadczenia dotyczącego zaangażowania podwykonawców w realizacji określonych części zamówienia, gdzie wykonawcy mieli wskazać firmę podwykonawcy (jeśli jest znana) oraz opis części zamówienia, które będą zlecone podwykonawcom ze wskazaniem ich przewidywanej wartości/zakresu. W toku Postępowania Zamawiający wezwał Trakcję w dniu 26 stycznia 2024 roku, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zakresu podwykonawstwa. Trakcja w dniu 2 lutego 2024 roku złożyła wyjaśnienia, w którym z zakresie realizacji zamówienia siłami własnymi oświadczyła, że cały zakres prac wskazany w pkt 11 formularza ofertowego zostanie wykonany przez podwykonawców z zastrzeżeniem prac poniżej, które Trakcja wykona siłami własnymi: 1.Prace rozbiórkowe - część: a.Zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej, b.Rozbiórki konstrukcji jezdni (z wyłączeniem frezowania nawierzchni bitumicznej), c.Rozbiórki konstrukcji chodników, opasek, ścieżek rowerowych i zjazdów, d.Rozbiórki ław betonowych krawężników, oporników i obrzeży, e.Rozbiórki ogrodzeń i wygrodzeń chodnikowych. 2.Wycinki drzew i krzewów – część (przesłana oferta podwykonawcy zawiera również ten zakres): a.Wycinki drzew i krzewów (z wyłączeniem transportu dłużyc), b.Ręczne ścinanie i karczowanie rzadkich krzaków i podszycia. 3.Przebudowa kolizji elektroenergetycznych (przesłana oferta podwykonawcy zawiera również ten zakres): a.Kolizje elektroenergetyczne nN. Zamawiający wezwał także Balzola, w dniu 26 stycznia 2024 roku, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w tożsamym zakresie. Balzola w dniu 2 lutego 2024 roku złożył wyjaśnienia, informując Zamawiającego w zakresie drugiej części wezwania, że wykona on osobiście następujące zadania: 1)zapewni wszystkie koszty finansowe, w tym pozyskanie gwarancji; 2)poniesie koszty ogólne, w tym koszty kadry zgodnie z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego w SW Z, zapewni koordynację robót budowlanych, a także udostępni know how i zapewni uzgodnienia z zarządcami uzbrojenia podziemnego oraz służbami miejskimi w zakresie kolizji; 3)zakupi materiały kosztogenne – w tym m.in. szyny, płyty torowe, masy zalewowe, słupy trakcyjne, czy maty wibroizolacyjne (koszty w tym zakresie będzie ponosił zgodnie z Załącznikiem nr 5 do niniejszych Wyjaśnień), co ważne przykładowo w zakresie robót torowych ok. 80% kosztu stanowić będą koszty zakupu materiałów, w przypadku których Wykonawca sam dokona tych zakupów oraz skoordynuje niezbędne dostawy oraz harmonogram wbudowania tychże materiałów); 4)zapewnił własne referencje - nie podwykonawcze; 5)przeprowadzi całkowite rozliczenie kontraktu z Zamawiającym oraz z podwykonawcami; 6)poniesie całość odpowiedzialności gwarancyjnej jakości po wykonanych przez siebie oraz podwykonawcach pracach; 7)uzgodni projekty technologiczne; 8)dokona wyceny oraz przeprowadzi roboty dodatkowe na rzecz Zamawiającego; 9)uzgodni rozwiązania zamienne z projektantem oraz inżynierem lub Zamawiającym. Zamawiający w dniu 8 marca 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucił oferty Trakcji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp i Balzola na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Zarówno w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 883/24, jak i KIO 896/24, Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że każde odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Oba odwołania zostały uwzględnione w całości, zaś Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi na tożsamość zarzutów odwołania dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp (zarzut nr 1) oraz art. 239 ust. 1 Pzp (zarzut nr 2) w przypadku KIO 883/24, jak również naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp - w przypadku KIO 896/24 (zarzut nr 1.1), oraz zbliżony stan faktyczny dla obu Odwołujących, motywy rozstrzygnięcia zostaną omówione łącznie, poniżej. Tytułem uwag ogólnych należy wskazać, że instytucja podwykonawstwa, jest uregulowana w art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przewidzianą w ww. przepisie możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Trzeba także podkreślić, że możliwość skorzystania z podwykonawców jest jednym z nadrzędnych uprawnień wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie wpływa na konkurencyjność inwestycji publicznych, w szczególności poprzez zaangażowanie małych i średnich przedsiębiorstw. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia, jeśli zamawiający przewidział taki obowiązek. Ponadto, zgodnie z art. 121 Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Przedmiotowa kwestia stanowi warunek zamówienia i w doniosły sposób modyfikuje sposób oceny treści oferty i jej zgodności z SW Z oraz przepisami prawa. Istotnym jest w przedmiotowej sprawie, że Zamawiający z tegoż uprawnienia nie skorzystał. Izba podkreśla także, że zgodnie z art. 462 ust. 8 Pzp, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiotem, który zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne. Na kanwie niniejszej sprawy poza sporem była kwestia zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Istota sporu sprowadzała się do interpretacji, czy zarówno Odwołujący Trakcja, jak i Balzola, zadeklarowali powierzenie całości, czy też części zamówienia podwykonawcom, co Strony interpretowały odmiennie. W okolicznościach sprawy, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił oświadczenia wykonawców, sprowadzając ich rolę do marginalnej i ubocznej. Stanowisku takiemu przeczy zarówno treść oświadczeń zawartych w formularzach ofert, jak i późniejszych wyjaśnień. Przede wszystkim, każdy z Odwołujących, we własnym zakresie pozostawił do realizacji czynności związane z prowadzeniem przedmiotowego zamówienia, polegającego na wykonaniu robót budowlanych, takie jak przykładowo finansowanie kosztów ogólnych, zapewnienie gwarancji, kadry zarządzającej budową, zaplecza budowy – co ogólnie można sprowadzić do faktycznego prowadzenia inwestycji budowlanej. Dodatkowo, Odwołujący Trakcja zadeklarował także wykonanie części robót budowlanych. Izba w tym zakresie za nieprawidłowe uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby była to marginalna, nieznacząca rola. Prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Jest to proces wymagający koordynacji, uzgodnień z wieloma podmiotami, jego dokumentowania i dokonywania szeregu czynności przewidzianych przepisami, ale i wynikającymi z istoty tego procesu. Nie można zatem tak, jak to czynił Zamawiający, sprowadzać inwestycji budowlanej do samych tylko robót budowlanych, których chronologiczne fizyczne wykonanie zagwarantuje sukces w postaci osiągnięcia zamierzenia budowlanego. Sam Zamawiający, sięgając chociażby do projektowanych postanowień umowy, wskazał w § 2, że wykonawca zobowiązany jest na własny koszt w ramach przedmiotu umowy do szeregu czynności niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, a nie wpisujących się stricte w robotę budowlaną, takich jak przykładowo do: obsługi laboratoryjnej dla wykonywania badań przewidzianych STWiORB, zapewnienia obsługi geodezyjnej, nadzoru archeologicznego i wykonania interwencyjnych badań archeologicznych, nadzoru saperskiego i nadzoru ornitologicznego (jeśli będą wymagane na podstawie odrębnych przepisów), wykonania i uzgodnienia z organem zarządzającym ruchem projektu tymczasowej organizacji ruchu, aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, naprawienia na swój koszt wszelkich wyrządzonych szkód wyrządzonych z winy wykonawcy, zorganizowania i zabezpieczenia terenu robót itd. Zgodnie z § 4 PPU,wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy z materiałów własnych (nowych), zapewni kompetentne kierownictwo, pracowników i sprzęt niezbędny do wykonania robót w zakresie zapewniającym prawidłowe pod względem jakościowym i terminowe wykonanie przedmiotu umowy. Wszystkie powyższe obowiązki towarzyszą faktycznej realizacji robót budowlanych i składają się na całość przedmiotu zamówienia, ale także – stanowią jego potrzebny i dostrzegalny element. Izba co do zasady podziela stanowisko, m.in. wyrażone w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r. (sygn. akt KIO 2971/20, KIO 2976/20), utrzymanym w mocy następnie przez wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 5 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 11/21), które sprowadza zarządzanie realizacją umowy i wystawianie faktur do marginalnego udziału w realizacji zamówienia, o tyle podkreślić należy, że stanowisko to nie dotyczyło robót budowlanych, lecz usług z obszaru IT. Okoliczność ta zgoła odmiennie rzutuje na interpretację realizacji zamówienia, ponieważ w przypadku usług, jeśli cały ich zakres został powierzony podwykonawcy, rola wykonawcy jako strony umowy staje się rzeczywiście marginalna i uboczna. W przypadku z kolei robót budowlanych, tak jak Izba wskazała powyżej, realizacja zamówienia, oprócz fizycznych robót budowlanych, obejmuje również cały, szeroko ujęty proces realizacji zamierzenia budowlanego, w tym kwestie organizacyjne, techniczne czy zaopatrzeniowe. Stanowisko Zamawiającego naruszało prawo wykonawcy do posługiwania się podwykonawcami i nie znajdowało uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy – każdy z wykonawców ponosi odpowiedzialność za realizację całego zamówienia, jak również będzie koordynował wykonanie wszystkich prac. Za niepotrzebne w tym zakresie Izba uznaje sprowadzanie zakresu zaangażowania podwykonawcy do procentowego odzwierciedlenia wartości – istota sprowadza się do oceny, jaki faktycznie zakres został powierzony i nie musi on zostać wyrażony w najprostszym matematycznym ujęciu, które nie oddaje ani doniosłości roli prowadzenia budowy, ani stosunku robót budowlanych sensu stricte, do pozostałych czynności podejmowanych w ramach realizacji inwestycji. Podsumowując, co do odwołania KIO 883/24, Izba uznała, że zarzuty odwołania oznaczone jako główne, tj. numerem 1 oraz 2 w petitum potwierdziły się, zaś odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości. Co do zarzutów ewentualnych, jako podniesionych na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównych, Izba nie orzekała. Co do odwołania KIO 896/24, także z powyższych przyczyn Izba uznała, że zarzut odwołania oznaczony w petitum numerem 1.1, potwierdził się. Co do zarzutu nr 1.2, tj. dotyczącego naruszenia art. 266 ust. 1 pkt. 5 Pzp (w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 16 1) i 3) Pzp), Izba wskazuje, że zarzut ten nie potwierdził się. Nie istnieje w przedmiotowym Postępowaniu warunek, z którym oferta Balzola byłaby niezgodna – Zamawiający nie zastrzegł, która z części zamówienia ma zostać wykonana osobiście, a tym samym pozostawił wykonawcom dowolność (limitowaną przepisami prawa powszechnie obowiązującego) co do części zamówienia. Izba ponadto stoi na stanowisku, że oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SW Z (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 Pzp oraz następne, w ramach których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu. Potwierdzają to także projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik do SW Z w Postępowaniu, zgodnie z którymi zmiana podwykonawcy nie stanowi zmiany umowy (§ 7 PPU), jak również przewidziany jest tryb zgłaszania podwykonawców i dalszych podwykonawców i inne kwestie związane z tą instytucją. W konsekwencji, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści – a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Warto także wskazać, że zgodnie z art. 123 Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. W okolicznościach sprawy Izba nie dostrzega także, aby O.B. zmienił swoje oświadczenie zawarte pierwotnie w formularzu oferty – wobec sposobu skonstruowania informacji o zamiarze powierzenia określonych robót, należy postawić, że niewskazane w tejże części formularza ofertowego części zamówienia, oznacza, że dany wykonawca – przynajmniej na dzień jego składania – zamierza tę część wykonać samodzielnie. Z powyższych powodów Izba uznała, że także odwołanie o sygn. akt KIO 896/24 podlegało uwzględnieniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła wpis oraz stosownie do pkt 2 uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt rachunków, obejmujących wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2069/23 WYROK z dnia 3 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie 1 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lipca 2023 r. przez odwołującego Adamietz spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, który działa w imieniu i na rzecz Województwa Opolskiego, przy udziale DROG-BUD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, kwotę 1 347 zł 90 gr (słownie: tysiąc trzysta czterdzieści siedem złotych dziewięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu dojazdu oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa jako koszt poniesiony przez Odwołującego. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 2069/23 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, który działa w imieniu i na rzecz Województwa Opolskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Modernizacja drogi wojewódzkiej nr 423 na odcinku Rozwadza - Zdzieszowice”, nr postępowania: WP.3211.30.2023. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 9 maja 2023 r. nr 2023/BZP 00206860/01. W postępowaniu tym Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej: „Odwołujący”) 17 lipca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez uznanie, że odpowiedzi udzielone przez Odwołującego z dnia 31 maja 2023 r.; dnia 19 czerwca 2023 r. oraz 28 czerwca 2023 r. nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 4.4.1. SW Z i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego tj. Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, poprzez uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 4.4.1. SW Z, pomimo, że wykazał spełnienie tego warunku doświadczenia przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego tj. PD TRAKT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Kluczborku oraz udowodnił, że ww. podmiot trzeci wykona roboty drogowe, do realizacji których Zamawiający wymagał tego doświadczenia oraz, że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter realny, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zmiana przez Odwołującego, oświadczenia z dnia 29 maja 2023 r. złożonego przez PD TRAKT spółka z ograniczoną odpowiedzialności sp. k. z siedzibą w Kluczborku stanowi zmianę treści oferty, podczas gdy tego rodzaju zmiana nie stanowi zmiany treści oferty, a poprawienie zakresu w odniesieniu do planowanego zaangażowania podwykonawców, w sytuacji, gdy status podwykonawcy jest przypisany podmiotowi trzeciemu znanemu na etapie składania ofert, nie wpływa na zmianę treści świadczenia wykonawcy, tym samym oferta Odwołującego nie została zmieniona, zatem nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z ustawą; 4)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez DROG-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie przedstawił oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)ponowną ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący wyjaśnił, że go oferta jest pierwszą ofertą, która została najwyżej oceniona w kryteriach oceny ofert. W przypadku, gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów prawa i nie odrzuciłby oferty Odwołującego, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Wskutek błędnej decyzji Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania kontraktu i osiągnięcia z tego tytułu zysku, co bezpośrednio naraża Odwołującego na poniesienie szkody. Ad zarzutów odwołania dotyczących niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący temu obowiązkowi sprostał, a Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego stawiając dodatkowe wymogi na etapie weryfikacji ofert, niewynikające z SW Z. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z, przy czym nie jest to dopuszczalne po złożeniu ofert przez oferentów, na etapie badania ofert, a ponadto jest to obwarowane dodatkowymi wymogami określonymi w art. 137 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, iż formułując warunek udziału w postępowaniu Zamawiający odniósł się do wykonania nawierzchni warstwy ścieralnej z SMA o powierzchni co najmniej 5000 m2 i oraz wartości zrealizowanych robót drogowych wskazując na kwotę 3.000.000,00 zł. Zamawiający nie wymagał doświadczenia w realizacji konkretnych robót drogowych, poza wykonaniem nawierzchni warstwy ścieralnej z SMA wskazanej w pkt 4.4.1.b. Tym samym, poza wykonaniem prac związanych z wykonaniem nawierzchni warstwy ścieralnej z SMA, nie można było zidentyfikować konkretnego zakresu prac, które miałyby być powierzone do wykonania podwykonawcy (udostępniającemu swoje doświadczenie), jako konieczne do wykonania z uwagi na wymagane zdolności. Okoliczność ta w przedmiotowym stanie faktycznym winna mieć, zdaniem Odwołującego, istotne znaczenie dla oceny zobowiązania podmiotu trzeciego, oświadczenia Wykonawcy z formularza oferty i złożonych wyjaśnień treści oferty. Odwołujący wskazał, że roboty drogowe, polegające przede wszystkim na budowie lub naprawie nawierzchni dróg bądź warstw znajdujących się pod nawierzchnią, zaliczane są do inżynieryjnych robót budowlanych. Brak jest jednak jednolitej definicji pojęcia robót drogowych. Obejmować one mogą różny zakres. Odwołujący podkreślił, iż na żadnym etapie, ani w SW Z, ani w wyjaśnieniach do SW Z nie wskazano definicji robót drogowych, zatem bezpodstawne jest twierdzenie Zamawiającego, sformułowane dopiero na etapie weryfikacji ofert, jakoby podmiot udostępniający zasoby miałby wykonać całość prac. Takie twierdzenie stoi w opozycji zarówno do idei udostępniania zasobów wskazanej w art. 118 – 123 ustawy Pzp, jak i postanowień SW Z. Założeniem instytucji udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, zarówno w poprzednim jak i obecnym stanie prawnym, jest wsparcie sektora małych i średnich przedsiębiorstw oraz umożliwienie udziału w postępowaniach przetargowych mniej doświadczonym wykonawcom. Zdaniem Odwołującego, SW Z nie definiuje pojęcia„robót drogowych”. Nie sposób uznać, że każdorazowo w zakres prac drogowych wchodzą np. prace rozbiórkowe, położenie krawężników, oznakowanie, oznakowanie pionowe czy wykonanie zieleni. Wobec powyższego, nie można domniemywać, że Zamawiający wymagając doświadczenia w wykonaniu prac drogowych wymagał doświadczenia w wykonaniu prac rozbiórkowych, położeniu krawężników, oznakowaniu, oznakowaniu pionowym czy wykonaniu zieleni. Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 6 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1337/22 przy braku identyfikacji konkretnego rodzaju prac wymaganego doświadczenia, samo zapewnienie udziału w realizacji robót budowlanych przez cały okres realizacji inwestycji było wystarczającym przyrzeczeniem oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. Ponadto Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 8 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2597/18. Zdaniem Odwołującego zakres prac wskazany w zobowiązaniu złożonym przez PD TRAKT w dniu 29 maja 2023 r. obejmuje realizację robót drogowych w standardowym zakresie, w szczególności nawierzchni warstwy ścieralnej z SMA, której wykonanie stanowiło warunek udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, przy braku identyfikacji konkretnego rodzaju prac wymaganego doświadczenia w SW Z, samo zapewnienie udziału w realizacji robót budowlanych w zakresie wskazanym w zobowiązaniu podmiotu trzeciego powinno być uznane za wystarczające przyrzeczenie oddania Odwołującemu przez PD TRAKT do dyspozycji niezbędnych zasobów. Odwołujący wskazał, że w dotychczasowym orzecznictwie Izba reprezentowała pogląd, że jeżeli wykonawca oświadczył, że będzie realizował przedmiot zamówienia z zastosowaniem potencjału podmiotów udostępniających zasób, a nie samodzielnie, to oznacza to tyle, że bez zasobów takich podmiotów sam nie jest w stanie wykonać zamówienia. Wobec tego, jeżeli zatem wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie przy podwykonawstwie podmiotów udostępniających zasób, to tym bardziej może on skorzystać z połączonej wiedzy i doświadczenia tych podmiotów, które umożliwią należyte wykonanie zobowiązania. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie może wymagać, że 100% zamówienia w zakresie robót wykona nie wykonawca, lecz wyłącznie podmiot trzeci udostępniający zasoby. Podkreślić należy, że ani polski, ani unijny ustawodawca nie wymagają , by podmiot użyczający doświadczenie musiał wykonać zamówienie w całym zakresie. Ideą udzielenia zasobów jest to, aby również wykonawca, który uzyskuje zamówienie w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego, nabył doświadczenie w zakresie realizacji zamówienia. Udział w wykonywaniu zamówienia przez podmiot trzeci powinien być więc rozumiany jako realizacja, co najmniej części świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący podniósł, że procentowy widział PD TRAKT przy założeniu wykonania zakresu prac wskazanego w zobowiązaniu z dnia 29 maja 2023 r., doprecyzowanego oświadczeniem z dnia 19 czerwca 2023 r., złożonym na wezwanie Zamawiającego, wynosi 79,82 %, co niewątpliwie nie jest wartością symboliczną, a w okolicznościach przedmiotowego zamówienia oraz po analizie postawionych warunków udziału w postępowaniu, pozwala twierdzić, że jest wartością odpowiednią, pozwalającą na uznanie warunku udziału w postępowaniu za spełniony. Odwołujący wskazał, że w przypadku robót budowlanych zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 3 PZP powinno zawierać oświadczenie co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym zakresie oświadczenie PD TRAKT z dnia 29 maja 2023 r. zawierało wymagane informacje. Wobec powyższego brak jest podstaw nieuznania wyjaśnień Odwołującego za wystarczające, ani do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Ad zarzutu błędnego odrzucenia oferty Odwołującego w związku z niezgodnością treści oferty z ustawą. Odwołujący wskazał, że w doktrynie prezentowane jest stanowisko, że jeżeli zaangażowanie podmiotu trzeciego przybiera formę podwykonawstwa, to ewentualna zmiana oświadczenia w formularzu ofertowym może być dokonana na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a wiec jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Tego rodzaju zmiana nie stanowi treści oferty, ponieważ przez treść oferty należy co do zasady rozumieć zakres świadczenia objętego zamówieniem, a nie wprowadzanie zmian w treści formularza oferty. Poprawienie zakresu w odniesieniu do planowanego zaangażowania podwykonawców, w sytuacji, gdy status podwykonawcy jest przypisany podmiotowi trzeciemu znanemu na etapie składania ofert, nie wpływa na zmianę treści świadczenia wykonawcy. Odwołujący wskazał też, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w sytuacji, gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację zamówienia, nie na zasadzie pomocy w jego wykonaniu, a poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 ustawy Pzp szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie wykonania robót budowlanych. Nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawców nie dyskwalifikuje oferty. Jak wynika z art. 122 ustawy Pzp przepisy dopuszczają możliwość wprowadzania zmian co do podmiotów, które mają wykonywać zamówienie w charakterze podmiotów trzecich. W tych okolicznościach poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi istotnej zmiany w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i jest dopuszczalne. Ponadto wskazać należy, że w przypadku, kiedy treść oświadczenia o podwykonawstwie nie jest zgodna z zakresem podwykonawstwa wynikającego z udostepnienia doświadczenia, zasadnym jest skorzystanie przez zamawiającego z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień z art. 223 ust. 1 PZP służy bowiem do wyjaśnienia niejasności w treści oferty, a zgodnie z pytaniem niejasna jest kwestia podwykonawstwa wskazanego w ofercie. Oświadczenie w tym zakresie oraz udostępnienie doświadczenia, wskazują bowiem każde na inny jego zakres. Także w takim przypadku, zmiana oświadczenia dotyczącego zakresu robót mających zostać wykonane przez podmiot udostępniający nie stanowi zmiany oferty. Wobec powyższego brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ad zarzutu naruszenia wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w konsekwencji wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób wadliwy – nie wybrał najkorzystniejszej oferty, gdyż Przystępujący nie przedstawił oferty najkorzystniejszej. Ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący, a jak wskazano powyżej, nie podlegała ona odrzuceniu. W konkluzji należy stwierdzić, że Odwołujący dowiódł, że podmiot udostepniający zasoby, który spełnia warunki udziału w postępowaniu wykona roboty drogowe do realizacji, których Zamawiający wymagał doświadczenia. Wobec powyższego Zamawiający, wbrew przepisom Ustawy, bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający, wbrew przepisom Ustawy oraz bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego i wadliwie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. W złożonej pismem z 31 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca DROG-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołani, piśmie Przystępującego z 31 lipca 2023 r., jak i podczas rozprawy. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, został zgodnie z pkt 4.4.1 określony następująco: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum: a)jedno zadanie w zakresie robót drogowych* o wartości co najmniej 3.000.000,00 PLN brutto na drodze o parametrach co najmniej klasy G**, b)nawierzchnie warstwy ścieralnej z SMA o powierzchni co najmniej 5000 m2 na jednym zadaniu. Roboty określone w podpunkcie b) mogą być wykonane w ramach zadania określonego w podpunkcie a). * – zamawiający poprzez roboty drogowe będzie rozumiał budowę, przebudowę, rozbudowę, modernizację lub odnowę dróg o parametrach co najmniej klasy G**. ** – w przypadku zadań zrealizowanych poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej na drogach o równoważnych parametrach. Zamawiający z pojęcia roboty drogowe wyłącza remonty dróg i zadania, w których robotami podstawowymi była budowa kanalizacji sanitarnej. Za drogę zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1693 – tekst jednolity z późn. zm.). Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej świadectwa przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru robót lub innego równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się świadectwa przejęcia).” W pkt 4.5 Zamawiający opisał poleganie na potencjale podmiotów trzecich w sposób następujący: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych lub o których mowa w punktach od 4.1 do 4.4 powyżej oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, o których mowa w punkcie 4.8 poniżej. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnione zasoby podmiot ten nie ponosi winy. 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w punkcie 1 powyżej nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 7. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w punkcie 2 powyżej, potwierdza że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 8. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w punkcie 5.1 SW Z także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 9. Na wezwanie zamawiającego wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Prawo zamówień publicznych, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punkcie 5.5 SW Z potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do wykluczenia z postępowania (do podmiotów udostępniających zasoby stosuje się odpowiednio postanowienia punktów od 5.6 do 5.7 SW Z) oraz właściwych, odpowiednich do udostępnianego zasobu (zasobów) dokumentów wskazanych w punkcie 5.4 SWZ. 10. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” W pkt 9.3.1 SWZ Zamawiający wskazał następujący zakres przedmiotu zamówienia: „Przedmiotowe przedsięwzięcie obejmuje swym zakresem: a)modernizację drogi wojewódzkiej nr 423 od km 38+445 do km 39+280,00 – ok, 0,835km oraz od km 40+318,73 do km 40+598,73 – ok.0,28 km, b)klasa techniczna G, c)wycinkę drzew, d)wykonanie nasadzeń zastępczych, e)budowę poboczy gruntowych ulepszonych o szerokości min. 1,25m, f)przebudowę i budowę zjazdów publicznych i indywidualnych, g)odtworzenie lub profilowanie rowów drogowych, h)modernizację oznakowania pionowego i poziomego Szczegółowy zakres zamówienia zawarty jest w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót.” W załączniku nr 4 do SW Z, Zamawiający określił wzór zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby na potrzeby realizacji zamówienia. W treści tego załącznika, podmiot udostępniający miał m.in. złożyć następujące oświadczenie: „1. Oświadczam, że: a) udostępniam wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie (należy szczegółowo określić): ............................................................................................................ .................................................................................................................................................. b) sposób i okres udostępniania przeze mnie zasobów i ich wykorzystania przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: .................................................................................................................................................. c) jako podmiot udostępniający zasoby, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą w następującym zakresie: ..................................................................................................................................................” Oferty w tym postępowaniu o zamówienie zostały złożone przez 5 wykonawców, w tym przez Odwołującego i Przystępującego. Na podstawie formularza oferty Odwołującego, Izba ustaliła, że pkt 10 ma nastęujące brzmienie: „10. Oświadczamy, że przedmiot zamówienia zamierzamy wykonać: a) siłami własnymi*, b) z udziałem podwykonawców*: ............................................................................................. .................................................................................................................................................. (część zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, podać nazwy albo imiona i nazwiska ewentualnych podwykonawców, jeżeli są znani)” Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. PD TRAKT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kluczborku (data podpisu elektronicznego 29 maja 2023 r.) na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, o następującej treści: „zobowiązuję się do udostępnienia swoich zasobów: zdolność techniczna lub zawodowa (…) 1. Oświadczam, że: a) udostępniam wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie (należy szczegółowo określić): naszą wiedzę i doświadczenie, uzyskane podczas realizacji inwestycji polegającej na: - budowie drogi klasy GP pn. „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na odcinku DK 42 Ligota Górna-Biadacz”, o wartości 3.156.380,53 zł (brutto) – referencje z dnia 08.05.2019 r. - wymianie nawierzchni DK nr 46 pn. „Wymiana nawierzchni drogi krajowej nr 46 odc. od km 40+100 do km 40+446 i od km 43+933 do km 44+040 oraz drogi krajowej nr 46c - obw. Otmuchowa od km 0+000 do km 3+405 o dł. 3,850 km”, o wartości 2.595.801,19 PLN brutto, w ramach której wykonaliśmy nawierzchnie warstwy ścieralnej z SMA o powierzchni ponad 53 tys. m2; zakończone w październiku 20219 r. b) sposób i okres udostępniania przeze mnie zasobów i ich wykorzystania przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Udział naszej firmy w realizacji zamówienia, polegający na wykonaniu części robót budowlanych w zakresie robót drogowych oraz nawierzchni warstwy ścieralnej z SMA, przez cały okres realizacji niezbędny do wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Oświadczamy, iż stosunek, jaki będzie łączył naszą firmę z Wykonawcą, będzie miał charakter umowy podwykonawczej. c) jako podmiot udostępniający zasoby, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą w następującym zakresie: realizacja części robót budowlanych w zakresie robót drogowych oraz nawierzchni warstwy ścieralnej z SMA.” Pismem z 31 maja 2023 r., wobec sposobu wypełnienia pkt 10 formularza ofertowego Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp czy wykonawca wykona zamówienie siłami własnymi czy z udziałem podwykonawców, a jeżeli tak to w jakiej części. Odwołujący na powyższe odpowiedział pismem z 31 maja 2023 r., w którym wyjaśnił, że sposób wypełnienia pkt 10 w ofercie jest omyłkowy. Odwołujący wskazał, że zamierza podzlecić podwykonawcom następujący zakres prac: częściowo roboty drogowe oraz nawierzchniowe – firma PD TRAKT zgodnie ze wskazaniami zobowiązania do udostepnienia zasobów oraz oznakowanie – podwykonawca nie jest jeszcze znany. Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 12 czerwca 2023 r., wezwał Odwołującego m.in. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia nowego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, tj. PD TRAKT, z wyszczególnieniem jaki konkretnie zakres części robót budowlanych w zakresie robót drogowych zgodnie z pkt 4.4.1 ppkt a) oraz w zakresie warstwy ścieralnej z SMA , zgodnie z pkt 4.4.1 ppkt b) będzie wykonywał podmiot udostępniający zasoby. W ocenie Zamawiającego z oświadczenia wynika, że podmiot PD TRAKT udostępni swoje zasoby polegające na wykonaniu części robót budowlanych, jednak w treści zobowiązana nie sprecyzowano w jakiej części roboty zostaną wykonane przez podmiot udostępniający zasoby. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący uzupełnił załącznik nr 4 tj. zobowiązanie PD TRAKT o następującej treści: „Zobowiązuję się do realizacji zadania polegającej na wykonaniu części robót budowlanych z wyszczególnieniem zakresu prac przedstawionych w tabeli poniżej: (…)”. Następnie pismem z 26 czerwca 2023 r., Zamawiający wskazał, że w jego ocenie nie zostało wykazane, aby PD TRAKT spełniał warunki udziału w postępowaniu, ponieważ z uzupełnionego zobowiązania tego podmiotu nie wynika aby miał on wykonać zamówienie w części odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, wobec powyższego ustalenia Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ze 122 ustawy Pzp do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziały w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący złożył Zamawiającemu poprawiony wykaz PD Trakt – załącznik nr 4 do SW Z z następującą poprawią/zmienioną treścią: „(…) c) jako podmiot udostępniający zasoby, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą w następującym zakresie: realizacja robót budowlanych w zakresie: a) Przygotowanie terenu pod budowę: − Roboty rozbiórkowe, − Roboty ziemne w korpusie drogowym, − Nasypy, b) Roboty drogowe: − Stabilizacja i podbudowy, − Krawężniki, − Nawierzchnie (w tym warstwa SMA), − Przepusty pod zjazdami, − Pobocza, − Humusowanie, − Zieleń. (…)” Ponadto został zmieniony tj. rozszerzony zakres wskazany w tabeli. Zamawiający pismem z 10 lipca 12023 r. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, podając uzasadnienie. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, przywołanych w podstawie prawnej zarzutów odwołania. art. 118 ust. 2 ustawy Pzp 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c), pkt 3 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; art. 239 ust. 1 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. W pierwszej kolejności oceniając poszczególne czynności Zamawiającego podjęte wobec oferty Odwołującego na etapie badania i oceny ofert, a opisane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z 10 lipca 2023 r., stwierdzić należy że Zamawiający prawidłowo ocenił załączone do oferty Odwołującego zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. PD TRAKT sporządzone na wzorze stanowiącym załącznik 4 do SW Z (data podpisu 29 maja 2023 r.). Jest bezsporne, że Odwołujący powołał się na potencjał tego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1 w pełnym zakresie, tj. w zakresie wskazanym zarówno pod literą a) jak i pod literą b). Natomiast z treści tego zobowiązania wprost wynika, że podmiot ten zrealizuje częściowo roboty budowlane w zakresie robót drogowych oraz nawierzchni warstwy ścieralnej SMA. Słusznie więc dostrzegł Zamawiający, że warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 4.4.1 litera a) dotyczył wykonania jednego zadania w zakresie robót drogowych o wartości co najmniej 3.000.000 PLN brutto na drodze o parametrach co najmniej klasy G. Słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, że tuż pod opisem warunku wskazał, że przez roboty będzie rozumiał budowę, przebudowę, rozbudowę, modernizację lub odnowę dróg o parametrach klasy G. Zamawiający odesłał też do definicji „drogi” zawartej w ustawie z dnia 21 marca 1985 r, o drogach publicznych. Natomiast z treści zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby wykona częściowo roboty budowlane, nie natomiast że wykona je w zakresie w jakim udostępnił swój potencjał. Podniesiona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania okoliczność jakoby w treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie wyspecyfikował zakresu rzeczowego, jaki wchodzi w roboty drogowe nie ma w tej sprawie, w ocenie Izby, znaczenia. Brak takiego wyspecyfikowania skutkuje tym, że Zamawiający musi przyjąć, jako spełniające warunek, doświadczenie polegające na wykonaniu jednego zadania w zakresie robót drogowych (…) bez względu na zakres rzeczowy składający się na robotę budowlaną mającą wykazać spełnienie warunku. Natomiast w odniesieniu do oceny realności udostępnionego zasobu podmiotu trzeciego taki sposób sformułowania warunku oznacza w ocenie Izby, że podmiot trzeci musi uczestniczyć w realizacji zamówienia na każdym jego etapie w zakresie wykonania robót drogowych. Nie oznacza to jednocześnie, jak podnosi Odwołujący, że podwykonawca musi zatem wykonać cały zakres (100%) zamówienia. Nie taki jest cel powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Natomiast aby takie udostępnienie zasobów miało charakter realny, podwykonawca który udostępnił swoje zasoby celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powinien brać udział w realizacji zamówienia na każdym jego etapie w zakresie w jakim udostępnił swój potencjał, tj. w przypadku warunku opisanego w pkt 4.4.1 litera a) w zakresie wykonania całości robót drogowych, innymi słowy na każdym etapie ich wykonania. Powyższe wynika wprost z treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie podkreślić należy, że z przepisu tego nie wynika, aby taki podmiot miał zrealizować ten zakres samodzielnie albo wykonać całe zamówienie. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie w jakim odnosi się ono do prawidłowości zobowiązania (podpis z 19 czerwca 2023 r.) uzupełnionego na pierwsze wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że w zobowiązaniu tym oświadczenie o wykonaniu części robót budowlanych w zakresie robót drogowych oraz nawierzchni warstwy ścieralnej zostało przez TD TRAKT podtrzymane, został tylko dodany w pkt 3 zakres rzeczowy, który, jak jest miedzy stronami bezsporne, nie uwzględnia takich pozycji z części kosztorysu ofertowego jak wymagania ogólne, roboty pomiarowe, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne w korpusie drogowym, nasypy, krawężniki, zieleń. O ile można się zgodzić z Odwołującym, że np. zieleń nie jest elementem koniecznym dla prawidłowego zrealizowania zadania polegającego na wykonaniu robót drogowych, o tyle już w przypadku takich prac jak roboty ziemnie w korpusie drogowym, nasypy czy krawężniki w ocenie Izby nie można wywieźć takiego twierdzenia. Stąd też zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo ocenił uzupełnione zobowiązanie PD TRAKT, gdyż nie wynika z treści tego zobowiązania, że zasoby będą udostępnione w sposób realny, ponieważ podmiot ten nie zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia w zakresie w jakim udostępnił swój potencjał, lecz zobowiązał się do wykonania części robót budowlanych w zakresie robót drogowych, tj. w zakresie węższym niż udostępniony potencjał. Potwierdzeniem powyższego jest również pośrednio okoliczność, że w zobowiązaniu uzupełnionym na wezwanie z 26 czerwca 2023 r. PD TRAKT wskazał już pełny zakres robót drogowych. Zamawiający zatem prawidłowo wezwał Odwołującego pismem z 26 czerwca 2023 r. w trybie art. 122 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu PD TRAKT innym podmiotem lub podmiotami albo do wykazania, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazane w pkt 4.4.1 litera a) i b) SW Z. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący jednak nie uzupełnił zobowiązania innego podmiotu/podmiotów ani nie wykazał że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu lecz ponownie złożył Zamawiającemu z własnej inicjatywy kolejne zobowiązani PD TRAKT, w treści którego podmiot ten wskazał: „Udział naszej firmy w realizacji zamówienia, polegający na wykonaniu roboty budowlane w zakresie: robót rozbiórkowych, robót ziemnych, nasypów, warstw stabilizacji oraz podbudów, krawężników, nawierzchni (w tym warstwy SMA), przepustów, poboczy, humusowania oraz zieleni., przez cały okres realizacji niezbędny do wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Oświadczamy, iż stosunek, jaki będzie łączył naszą firmę z Wykonawcą, będzie miał charakter umowy podwykonawczej.” W literze c) tego zobowiązania wskazano natomiast: „realizacja robót budowlanych w zakresie: a) Przygotowanie terenu pod budowę: − Roboty rozbiórkowe, − Roboty ziemne w korpusie drogowym, − Nasypy, b) Roboty drogowe: − Stabilizacja i podbudowy, − Krawężniki, − Nawierzchnie (w tym warstwa SMA), − Przepusty pod zjazdami, − Pobocza, − Humusowanie, − Zieleń.” Zatem treść uzupełnionego zobowiązania na drugie wezwanie jest inna niż zobowiązania przedstawionego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, co pośrednio potwierdza w ocenie Izby, że zobowiązanie podpisane 19 czerwca 2023 r., nie zapewniało realnego udostępnienia potencjału podmiotu PD TRAKT, skoro kolejne zobowiązanie, podpisane 28 czerwca 2023 r. przedstawia inny zakres zaangażowania wobec dwóch wcześniejszych zobowiązań. Nie jest przy tym jednak trafna ocena dokonana przez Zamawiającego wobec zobowiązania podpisanego 28 czerwca 2023 r., zgodnie z którą stanowi ono zmianę treści oferty. Izba wskazuje, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie stanowi treści oferty lecz jest to dokument podmiotowy, składany w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w celu oceny realnego charakteru udostępnienia tych zasobów. Zasadnie wobec tego został podniesiony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, jednak z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców, odwołanie nie mogło z tego powodu zostać uwzględnione. Przechodząc natomiast do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zakresie w jakim odnosi się on do poprawienia samego formularza ofertowego, zarzut jest bezpodstawny, gdyż uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego z 10 lipca 2023 r. nie odnosi się do tej kwestii. Z uzasadnienia czynności wynika bowiem wyraźnie, że ocena ta dotyczy zobowiązania podpisanego 28 czerwca 2023 r., i złożonego w odpowiedzi na wezwanie z 26 czerwca 2023 r., co potwierdza stwierdzenie zawarte w tym uzasadnieniu, zgodnie z którym: „Wobec powyższego akceptacja zmiany treści zobowiązania podmiotu PD TRAKT Sp. z o.o. Sp. k. oznaczałby akceptację zmiany treści złożonej oferty, co jest sprzeczne z treścią art. 223 ustawy Pzp.”. Tym samym ocena ta nie dotyczy sytuacji związanej z wypełnieniem pkt 10 formularza oferty. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp jako odnoszący się w uzasadnieniu odwołania do zaniechania poprawienia pkt 10 formularza oferty jest chybiony, gdyż kwestia związana z wypełnieniem pkt 10 formularza oferty nie była podstawą faktyczna odrzucenia oferty, tj. nie została wskazana w uzasadnieniu z 10 lipca 2023 r. Niemniej jednak sama czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa, gdyż Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 26 czerwca 2023 r. nie udzielił adekwatnej odpowiedzi, tj. nie zastąpił podmiotu PD TRAKT innym podmiotem/podmiotami ani nie wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisany w pkt 4.4.1 litera a) i b) SW Z. Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie ponownie uzupełnił zobowiązanie PD TRAKT (z własnej inicjatywny, gdyż wezwanie tego nie dotyczyło), składając tym samym trzecie zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów celem wykazania realnego charakteru tego udostępnienia. Takie samodzielne uzupełnienie w okolicznościach tej sprawy jest w ocenie Izby niedopuszczalne, ponieważ narusza zasadę jednokrotnego uzupełnienia danego dokumentu/oświadczenia. Szansę wykazania realnego charakteru zobowiązania PD TRAKT, Odwołujący otrzymał przy wezwaniu z 12 czerwca 2023 r., czego zaniechał w odpowiedzi na to wezwanie. Konsekwencją powyższego jest niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego można by również uzupełnić o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, gdyż niewątpliwie Odwołujący nie złożył w odpowiedzi na wezwanie z 26 czerwca 2023 r. dokumentów/oświadczeń o które został wezwany. Izba nie podziela też stanowiska Odwołującego, że wezwanie z 26 czerwca 2023 r. było zbędne, ponieważ zobowiązanie uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie z 12 czerwca 2023 r. było wystarczające. Izba we wcześniejszej części uzasadnienia wskazała ocenę uzupełnionego zobowiązania w odpowiedzi na wezwanie z 12 czerwca 2023, dlatego w tym miejscu Izba ograniczy się jedynie do zwrócenia uwagi, że argumentacja ta jest ponadto na tym etapie postępowania o tyle spóźniona, że Odwołujący zaniechał zaskarżenia wezwania z 26 czerwca 2023 r. z treści którego powziął informację o ocenie uzupełnionego zobowiązania w odpowiedzi na wezwanie z 12 czerwca 2023 r. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym samo zapewnienie udziału w realizacji robót budowlanych przez cały okres realizacji inwestycji było wystarczającym przyrzeczeniem oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, Izba ponownie wskazuje, że w zobowiązaniu podmiotu PD TRAKT z 19 czerwca 2023 r., zapewnienie tego udziału odnosiło się tylko do części robót drogowych, tj. nie odnosiło się do całego zakresu, w jakim potencjał tego podmiotu został Odwołującemu udostępniony. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z §5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1928/23 WYROK z dnia 21 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 lipca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2023 r. przez wykonawcę PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławkuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku w i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na rzecz zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………..…………………. Sygn. akt KIO 1928/23 Uzasadnienie Zamawiający Województwo Kujawsko – Pomorskie w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, pn. „Odnowa nawierzchni DW 269 na odc. Chodecz-Wola Adamowa od km 40+042 do km 45+540 dł. 5,498 km”, nr referencyjny: ZDW.N4.363.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00188306. Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej ustawa Pzp lub Pzp). W dniu 4 lipca 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp— poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania oraz zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu z powołaniem na zasoby podmiotu trzeciego i konsekwentnie przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do wykonania części zamówienia - około 56% - w charakterze podwykonawcy, tj. w części w której zakres robót dotyczy robót wskazanych w warunku, czyli wykonania nawierzchni bitumicznej, co powoduje, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, która to czynność powinna doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W dniu 24 kwietnia 2023 roku Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie. Jego przedmiotem jest odnowa nawierzchni DW 269 na odc. Chodecz — Wola Adamowa od km 40 + 042 do km 45 + 540 dł. 5,498 km. W zakres zamówienia wchodzą w szczególności następujące elementy robót: 1)Frezowanie nawierzchni, 2)Rozebranie konstrukcji jezdni, 3)Ścinka poboczy, 4)Wykonanie konstrukcji jezdni, 5)Naprawa krawędzi jezdni, 6)Wykonanie w-wy wyrównawczej MMA AC16W, 7)Ułożenie siatki przeciwspękaniowej szklanej, 8)Wykonanie w-wy wiążącej MMA AC16W, 9)Wykonanie w-wy ścieralnej SMA 8, 10)Odnowa i regulacja zjazdów na posesje i w pola, 11)Remont przepustów pod drogą wojewódzką, 12)Regulacja poboczy, 13)Reprofilacja rowów, 14)Odtworzenie oznakowania pionowego i poziomego. W treści SWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: 4.2) warunki dotyczące zdolności zawodowej: 1) Doświadczenie zawodowe: wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie — należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie co najmniej dwóch zamówień obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi w technologii porównywalnej tj. wykonanie nawierzchni bitumicznych o wartości każdego zamówienia nie mniejszej niż 8 000 000 00 zł brutto z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane. Widzimy zatem, że w treści warunku Zamawiający odnosi się bezpośrednio do doświadczenia Wykonawcy zdobytego przy wykonaniu nawierzchni bitumicznych. W celu spełnienia niniejszego warunku Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego — B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. oraz przedłożył zobowiązanie, z którego wynika, że zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu wykonanie części zamówienia w charakterze podwykonawcy. Jako że podmiot trzeci w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, który wymagał doświadczenia w wykonaniu nawierzchni bitumicznych, Odwołujący zamierzał zlecić podmiotowi trzeciemu wykonanie wszystkich warstw nawierzchni bitumicznych. Wynika to bezpośrednio z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 19 czerwca 2023 roku, gdzie Odwołujący wskazał, że zakres rzeczowy jaki zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu to: 1. ppkt- 4) Wykonanie konstrukcji jezdni w tym m.in. ułożenie podbudowy z betonu asfaltowego, oczyszczenie i skropienie nawierzchni i warstw konstrukcyjnych, wykonanie warstwy profilowej, 2.ppkt 5 Naprawa krawędzi jezdni* 3.ppkt 6 Wykonanie w-wy wyrównawczej MMA AC16W, 4.ppkt Ułożenie siatki przeciwspękaniowej szklanej, 5.ppkt 8 Wykonanie w-wy wiążącej MMA AC16W, 6.ppkt 9 Wykonanie w-wy ścieralnej SMA 8, 7. ppkt 10 Odnowa i regulacja zjazdów na posesje i w pola. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że stanowi to ok. 56% zakresu zamówienia. Wyjaśnieniami z dnia 27 czerwca 2023 roku Odwołujący podtrzymał powyższe. Mimo tego, w dniu 29 czerwca 2023 roku Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy z postępowania wskazując, że podmiot trzeci nie będzie wykonywał wystarczającej ilości robót, aby uznać, że realnie udostępnił on swoje zasoby. Twierdzenia Zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia sprowadzają się do tego, że zdaniem Zamawiającego wskazany przez Odwołującego zakres robót powierzony podwykonawcy nie odpowiada robotom, jakie są najistotniejsze z punktu widzenia postawionego warunku: „Należy podkreślić, że roboty drogowe, składające się na odnowę drogi przedstawione w dokumentacji projektowej, stanowiące przedmiot zamówienia tworzą pewną technologiczną i funkcjonalną całość podlegającą odbiorowi. Zakres powierzonych robót PUZ nie obejmuje m.in. wykonania: warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem Cl warstwy mrozoochronnej z mieszanek związanych spoiwami hydraulicznymi C3M, podbudowy kruszywa łamanego C90/3 0/3 1,5 na których są wykonywane kolejne warstwy nawierzchni. Prace te są dla prawidłowego wykonania zamówienia niezwykle istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego. Wykonawca więc, musi posiadać w tej dziedzinie odpowiednie doświadczenie. oraz dysponować odpowiednim parkiem maszynowym i doświadczonym personelem, aby wykonać te roboty poprawnie, w zgodzie z dokumentacją i sztuką budowlaną.” Powyższe twierdzenia Zamawiającego są jednak nadinterpretacją SW Z dokonaną na etapie po złożeniu oferty przez Wykonawców, co jest na tym etapie niedopuszczalne. W treści warunku Zamawiający wskazał bowiem wyłącznie na doświadczenie w wykonaniu nawierzchni bitumicznej, a nie w całym zakresie niniejszego zamówienia (tj. zarówno w zakresie innych warstw niż nawierzchnia bitumiczna, jak też w zakresie wszelkich pozostałych robót, np. rozebrania konstrukcji jezdni, regulacji poboczy, reprofilacji rowów itd.). Zamawiający w treści warunku jednoznacznie odwołał się do doświadczenia w wykonaniu nawierzchni bitumicznych — a ten zakres zamówienia opisany w warunku stanowi trochę ponad połowę zakresu całego zamówienia. Pozostała część nie została objęta postawionym warunkiem. Jak wskazał Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach - wszystkie roboty związane z wykonaniem nawierzchni bitumicznych Odwołujący zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby. Jak słusznie uznał Zamawiający zakres robót przewidzianych do wykonania przez podmiot trzeci nie obejmuje zatem wykonania innych robót poza wykonaniem nawierzchni bitumicznych, w tym m.in. warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem, warstwy mrozochronnej czy podbudowy z kruszywa, bowiem warunek udziału w postępowaniu, który spełnia podmiot trzeci wskazywał wyłącznie na doświadczenie w wykonywaniu nawierzchni bitumicznych — inne prace. o których teraz pisze Zamawiający nie były wskazane w warunku udziału w postępowaniu, a zatem nie istnieje obowiązek zlecenia ich do wykonania przez podmiot trzeci. Nie ma zatem powodów do kwestionowania tego, że Odwołujący chce własnymi siłami wykonać wszystkie roboty poza wykonaniem nawierzchni bitumicznych, bowiem podmiot trzeci spełniający warunek udziału w postępowaniu zrealizuje 100% robót opisanych w warunku, tj. związanych z wykonaniem nawierzchni bitumicznych, a Odwołujący pozostały zakres co do którego nie postawiono wymagań w zakresie doświadczenia. Wskazać należy, że wartość oferty Odwołującego to 14 746 616,60 zł - z czego wartość robót związanych z wykonaniem nawierzchni bitumicznych według kosztorysu ofertowego wynosi 8 591 329,27 zł brutto, co stanowi 58% tego zamówienia. W treści warunku Zamawiający ustanowił pułap doświadczenia na poziomie 8 mln zł, podczas gdy szacował zamówienie na ponad 14 mln zł — a zatem nie można uznać, że postawiony warunek w sposób rzeczowy czy wartościowy wypełnia cały przedmiot za mówienia, bowiem jak widzimy z samego szacowania, istnieje jeszcze cały zakres innych robót, które nie stanowią „wykonania nawierzchni bitumicznej” Konsekwentnie — opierając się właśnie na wyliczeniach co do proporcji, jaką wykonanie nawierzchni bitumicznej stanowi w całym zakresie zamówienia - w wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że podmiot trzeci wykona całość prac związanych z nawierzchnią bitumiczną. Zamawiający w treści odrzucenia wskazuje wprost, że skoro warunek dotyczył całości zamówienia to podmiot spełniający warunek powinien realizować zamówienie w odniesieniu do całości. Podkreślamy jednak, że jak wskazano wyżej - Zamawiający nie postawił warunku w odniesieniu do całego zamówienia, a wyłącznie w odniesieniu do wykonania nawierzchni bitumicznej, co stanowi nieco ponad połowę wartości tego zamówienia. Mamy zatem cały szereg innych prac, które nie mieszczą się w zakresie postawionego warunku. W tym zakresie nie mieszczą się m.in. właśnie roboty związane z wykonaniem warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem, warstwy mrozochronnej czy podbudowy z kruszywa, które jak wskazał Zamawiający są „niezwykle istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego". Odwołujący zwraca zatem uwagę, iż ten zakres nie został opisany przez Zamawiającego w treści warunku, a zatem nie ma żadnego powodu dla uznania, że zakres ten musi wykonywać podmiot trzeci. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią Szczegółowych Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych w zakresie pkt 8.2 przewidziany jest odbiór robót zanikających zakryciu, który „polega na finalnej ocenie ilości i jakości wykonywanych Robót, które w dalszym procesie realizacji ulegną zakryciu". Innymi słowy odbiorowi podlega każda z warstw drogi, a zatem to, że na wskazanych przez Zamawiającego warstwach (niewykonywanych przez podmiot trzeci, a przez Odwołującego), będą układane kolejne będące warstwami nawierzchni bitumicznej nie ma żadnego znaczenia dla prawidłowości wykonania samej nawierzchni bitumicznej, bowiem prawidłowość wykonania każdej z warstw poprzedzających będzie podlegała weryfikacji podczas odbiorów częściowych i tylko prawidłowo wykonane roboty zostaną przez Zamawiającego odebrane. Co istotne — sam Zamawiający w treści odrzucenia przywołał szereg orzeczeń, w których znajdziemy m.in. następujące twierdzenia: KIO 342/21 Jeżeli zaś wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane, Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. Jednakże w takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczanego potencjału, ustawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. Możliwości polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniany zasób jest potrzebny. co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. KIO 3545/20 Dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który nie wykazał posiadania doświadczenia w ramach 2 robót określonych w warunku udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Za błędny należy uznać argument Odwołującego, że stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców inne traktowanie wykonawców występujących jako konsorcjum a inne wykonawców korzystających z zasobów podmiotu trzeciego, […] Ustawodawca zatem pozostawia kwestię uregulowania sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców w konsorcjum do decyzji zamawiającego, natomiast przepis art. 22a ust. 4 ustawy PZP nie pozostawia zamawiającemu "luzu” decyzyjnego, określając, że udostępnienie potencjału jest dopuszczalne. jeżeli podmiot udostępniający zrealizuje zamówienie w zakresie w jakim udostępnia swe zasoby, Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy PZP znalazła zresztą odbicie w SIW Z, [...]. Mając na uwadze tak sformułowane przepisy ustawy oraz SIW Z to właśnie dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wykazał posiadania doświadczenia w ramach 2 robót określonych w warunku udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. KIO 1174/20 Odwołujący zaoferował realizację zamówienia, powierzając zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot udostępniający zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane warunkiem udziału w postępowaniu. Użycie zwrotów: zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, udział w realizacji w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 5.1.1.2. SIW Z. Wniosek taki, potwierdza również treść formularza ofertowego w którym Odwołujący wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. doradztwo, konsultacje i nadzoru, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału w postępowaniu. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści złączonego zobowiązania wynika, że podwykonawca zrealizuje zamówienie. Z orzeczeń tych jednoznacznie wynika, że podmiot trzeci musi realizować takie roboty jakie stanowiły istotę postawionego warunku i niedozwolone jest powierzenie Wykonawcy zakresu węższego. Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że Odwołujący prawidłowo określił, że podmiot trzeci będzie wykonywał około 56% robót, bowiem to właśnie taki zakres odpowiada treści postawionego warunku, który spełnił podmiot trzeci. To zatem przy wykonywaniu takiego zakresu Zamawiający wymagał posiadania stosownego doświadczenia. Wykonanie nawierzchni bitumicznej w niniejszym postępowaniu to właśnie trochę ponad połowa zamówienia, zaś pozostały zakres nie został objęty warunkiem. Podmiot trzeci będzie wykonywał roboty w zakresie ok. 56% zamówienia, tj. ok. 8 258 105,30 zł (podczas gdy warunek został postawiony na poziomie właśnie 8 mln zł). Również rzeczowo podmiot ten będzie wykonywał wszystkie roboty, które są istotą wykonania nawierzchni w technologii bitumicznej — co wynika z zakresu prac wskazanych w wyjaśnieniach. Wskazujemy, że również art. 118 ust. 2 ustawy Pzp odnosi się do tego, że podmiot trzeci ma wykonywać roboty, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Przepis ten ma na celu spowodowanie, że udział podmiotu trzeciego będzie realny. Przede wszystkim przepis ten jest jednak istotny z punktu widzenia jego materialnego brzmienia, nie sprowadza się do powierzenia podmiotowi trzeciemu całego zakresu robót stanowiących przedmiot zamówienia, bowiem takie działanie jest niedopuszczalne m.in. z uwagi na brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, który przewiduje możliwość zlecenia podwykonawcy realizacji części — a nie całości — zamówienia. Przepis art. 118 ust. 2 ustawy PZP wprost odnosi się do realizacji robót, przy realizacji których wymagane są zdolności - a więc do zakresu wskazanego w warunku, a nie do całego zakresu zamówienia. W niniejszej sprawie podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania zakresu robót socjalistycznych, tj. tych przy realizacji których wymagane jest doświadczenie opisane przez Zamawiającego w treści warunku (przy wykonaniu nawierzchni bitumicznej), a zatem w sposób zgodny z przywołanym przepisem. Odwołujący podkreśla, że fakt posłużenia się doświadczeniem podmiotu trzeciego celem spełnienia warunków nie oznacza, że całość robót opisanych w SW Z ma wykonywać podmiot trzeci. Pogląd taki byłby sprzeczny z istotą złożenia oferty przez Wykonawcę i udziału Wykonawcy w postępowaniu przetargowym, bowiem sprowadzałby rolę Wykonawcy jedynie do podmiotu który koordynuje realizację zamówienia publicznego, a nie wykonuje zawartą umowę. Taka wykładnia byłaby wprost sprzeczna z przepisami prawa oraz orzecznictwem. Zamawiający nie ma zatem prawa do oczekiwania, że to podmiot trzeci zrealizuje całość czy niemal całość zamówienia, a do tego zdaje się dążyć Zamawiający. W wyroku z dnia 14 marca 2023 roku, KIO 539/23, Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie uznała, że wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy, iż zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany Wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Nie może być zatem tak, że jeśli Wykonawca powołuje się na zasoby podmiot trzeciego to w konsekwencji zmuszony jest do powierzenia podwykonawcy realizacji całość zamówienia publicznego. Byłoby to sprzeczne z przepisami prawa. Ustawa Pzp wprawdzie wymaga bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia przez podmiot, na zasobach którego polega Wykonawca, ale nie przesądza, że ma to być realizacja całości, a tej części którą obejmuje warunek. W wyroku KIO 212/21 Izba jednoznacznie stwierdziła, że podmiot, na zdolności którego powołuje się Wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności. Jednocześnie jednak jego udział nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości wykonywanych robót budowlanych. W niniejszej sprawie podmiot trzeci wykona ponad połowę zakresu zamówienia, a zatem nie można uznać, że jego udział jest symboliczny. W rozpoznawanej sprawie KIO 212/21 dążono de facto do tego, aby w treści zobowiązania podmiotu trzeciego został wymieniony cały zakres rzeczowy przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu zdaje się dążyć do tego samego. Takie stanowisko Izba uznała jednak za niezasadne ponieważ prowadziłoby do nieuprawnionego zrównania warunków udziału w postępowaniu z zakresem przedmiotowym zamówienia. W niniejszej sprawie podmiot trzeci wykona ponad połowę zakresu całego zamówienia — przy czym jest to ta kluczowa część zamówienia, dla której wymagane jest posiadanie doświadczenia opisanego w warunku. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że podmiot trzeci wykona zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 2 ustawy Pzp roboty, do realizacji których wymagane było doświadczenie opisane w warunku. Pozostały zakres robót Odwołujący wykona własnymi siłami. Jak wskazaliśmy Zamawiającemu już w złożonych wyjaśnieniach, Odwołujący posiada własne zdolności techniczne i zawodowe oraz bogate własne doświadczenie zawodowe w realizacjach robót branży drogowej, w konsekwencji czego w zakresie nieobjętych warunkiem z powodzeniem może realizować zamówienie siłami własnymi. Na zakończenie Odwołujący wskazuje, że niezrozumiałe są dla niego twierdzenia o rzekomym wystąpieniu przesłanki wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty poprzez próbę zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący składając wyjaśnienia jednoznacznie bowiem wskazywał, że posiada doświadczenie, ale nie w zakresie wzmaganym warunkiem. Wynika to wprost z treści wyjaśnień, gdzie wskazano, że „Wykonawca podkreśla, że na etapie składania oferty nie przedkładał własnych referencji - nie z uwagi na brak doświadczenia własnego, ale z uwagi na określony w treści SW Z wymóg, który opierał się na powtarzalności doświadczenia, tj. posiadania dwóch robót o określonych wartościach” oraz wskazał, że „Wykonawca skorzystał z doświadczenia podmiotu trzeciego, który jako podmiot posiadający całość doświadczenia będzie realizował znaczny zakres prac, do wykonania których to doświadczenie jest wymagane, zaś w pozostałym zakresie zamówienie wykonywać może Wykonawca, który również jest podmiotem doświadczonym”. Przedstawienie referencji z innych prac miało pokazać Zamawiającemu, że Wykonawca posiada doświadczenie w kontraktach drogowych i z powodzeniem może wykonać prace, które nie zostały objęte warunkiem. Próba interpretacji, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu jest wręcz niedorzeczne biorąc pod uwagę, że Odwołujący konsekwentnie powoływał się na realizacje podmiotu trzeciego, których Zamawiający nie zakwestionował. Zastanawiające jest przy tym, że Zamawiający wskazał, że przesłanka wykluczenia z uwagi na rzekomą próbę wprowadzenia w błąd będzie podstawą odrębnej weryfikacji w przypadku odwołania — jednak Zamawiający nie zastosował tej przesłanki i odrzucił ofertę Odwołującego wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a zatem zakończył czynności badania i oceny ofert i tylko w tym zakresie zakwestionował ofertę Odwołującego. Tylko w tym zakresie Odwołujący składa zatem odwołanie, bowiem to ten przepis stanowi podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, w dniu 14 lipca 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutu odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 19 lipca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił przystąpienie wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej Przystępujący) zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za skuteczne. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione po terminie. W ocenie Izby, Odwołanie dążyło do podważenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanej w dniu 29 czerwca 2023 r. i argumentacja Odwołania skupiała się na tej czynności. Faktem jest, że ze względu na stan faktyczny zaistniały w niniejszej sprawie Odwołujący odwoływał się do czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, kto rej to czynności Odwołujący nie podważał w toku postępowania lecz, w ocenie Izby, okoliczność ta mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia postepowania odwoławczego, nie przesądza o terminowości wniesienia odwołania. Słusznie również wskazywał Odwołujący, iż pełne wskazanie podstaw odrzucenia nastąpiło dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tej sytuacji wniosek o odrzucenie odwołania podlegał oddaleniu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy opisany przez odwołującego odpowiada prawdzie. Uzupełniająco Izba wskazuje, iż Odwołujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Co do wykazanego doświadczenia i spełniania przez nie opisanego w SW Z warunku dotyczącego zdolności zawodowej pomiędzy stronami sporu nie było. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 14 czerwca 2023 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień zakresu realizacji zamówienia przez podwykonawcę firmę B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., będący jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby. Zamawiający wskazał, iż użyte w formularzu oferty określenie jest nieprecyzyjne i zażądał wyjaśnień i uszczegółowienia co Odwołujący rozumie pod pojęciem roboty branży drogowej oraz do wskazania procentowego zaangażowania podwykonawcy firmy B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. w realizację zamówienia. Odwołujący w dniu 19 czerwca 2023 r. udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie wskazując zakres robót który zamierza powierzyć podwykonawcy i dodatkowo załączając uszczegółowione zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. ww. podwykonawcy. Zamawiający w dniu 22 czerwca 2023 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazując w szczególności, ze po analizie przedłożonych wyjaśnień i dokumentów – Zamawiający ocenił, że zarówno procentowe zaangażowanie jak i powierzenie częściowe niektórych elementów robót powoduje, że pozostałe roboty będzie wykonywał wykonawca który nie posiada doświadczenia w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SWZ. W dniu 27 czerwca 2023 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawiając w niej argumentację i stanowisko. Jednocześnie Odwołujący wskazał na własne doświadczenie stwierdzając przy tym, że nie wskazywał go na potwierdzenie spełniania warunku ze względu na konieczność wykazania się doświadczeniem powtarzalnym (dwie roboty) w sytuacji gdy on posiada doświadczenie w realizacji jednej realizacji odpowiadającej postawionemu warunkowi udziału. W dniu 29 czerwca 2023 r., Zamawiający, poinformował wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawiając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie faktyczne: W prowadzonym postępowaniu Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia określił, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunek doświadczenia zawodowego określony w następujący sposób: - wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie co najmniej dwóch zamówień obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi w technologii porównywalnej tj. wykonanie nawierzchni bitumicznych o wartości każdego zamówienia nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł brutto z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane. Wykonawca PGTB Sp. z o.o. w treści oferty w pkt. X –sposób realizacji zamówienia, wskazał, że powierzy podwykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. realizację części robót związanych z przedmiotem zamówienia: cześć robót branży drogowej. Do oferty dołączono również zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. (dalej: PUZ), z którego wynika, że podmiot ten będzie występował jako podwykonawca i jednocześnie będzie udostępniał swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca PGTB Sp. z o.o. przedłożył podmiotowe środki dowodowe. Z przedłożonego wykazu robót wynika, że Wykonawca będzie korzystał w całości z doświadczenia PUZ – na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Oświadczenie Wykonawcy zawarte w formularzu oferty wskazywało, że PUZ wykona jedynie część robót drogowych, w sytuacji w której B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. spełnia w całości warunek doświadczenia zawodowego. Należy zaznaczyć, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z uwagi na brak określenia, jaką część robót drogowych Wykonawca ma zamiar powierzyć do wykonania podmiotowi posiadającemu doświadczenie, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w dniu 14.06.2023 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie złożonego w formularzu ofertowym oświadczenia i precyzyjnego oraz szczegółowego wskazania zakresu realizacji zamówienia przez PUZ B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D.. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca sprecyzował zakres robót, który ma zamiar powierzyć PUZ: 1. ppkt 4) Wykonanie konstrukcji jezdni w tym m.in. ułożenie podbudowy z betonu asfaltowego, oczyszczenie i skropienie nawierzchni i warstw konstrukcyjnych, wykonanie warstwy profilowej, 2. ppkt 5 Naprawa krawędzi jezdni, 3. ppkt 6 Wykonanie w-wy wyrównawczej MMA AC16W, 4. ppkt 7 Ułożenie siatki przeciwspękaniowej szklanej, 5. ppkt 8 Wykonanie w-wy wiążącej MMA AC16W, 6. ppkt 9 Wykonanie w-wy ścieralnej SMA 8, 7. ppkt 10 Odnowa i regulacja zjazdów na posesje i w pola. Jednocześnie Wykonawca określił poziom zaangażowania Podwykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. w realizację zamówienia na poziomie 56 %. Wykonawca w załączeniu do wyjaśnień przedłożył również uszczegółowione zobowiązanie PUZ, wskazujące tożsamy zakres robót do wykonania. W przypadku wykazywania przez Wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu za pomocą zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający zobowiązany jest zweryfikować czy udostępnione przez podmiot udostępniający zasoby pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czy wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Po analizie złożonych dokumentów oraz oświadczeń Zamawiający uznał, że Wykonawca powierzając PUZ jedynie część robót nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie kwestionuje, że Wykonawca będzie dysponował zasobami PUZ – ponieważ podmiot zobowiązał się do wykonania części robót drogowych w ramach umowy podwykonawczej. W drugiej kolejności Zamawiający w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby ocenia zakres powierzenia robót podmiotowi udostępniającemu zasoby oraz czy potwierdza on spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, że roboty drogowe, składające się na odnowę drogi przedstawione w dokumentacji projektowej, stanowiące przedmiot zamówienia tworzą pewną technologiczną i funkcjonalną całość podlegającą odbiorowi. Zakres powierzonych robót PUZ nie obejmuje m.in. wykonania: warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem C1,5/2, warstwy mrozochronnej z mieszanek związanych spoiwami hydraulicznymi C3/4, podbudowy z kruszywa łamanego C90/3 0/31,5 na których są wykonywane kolejne warstwy nawierzchni. Prace te są dla prawidłowego wykonania zamówienia niezwykle istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego. Wykonawca więc, musi posiadać w tej dziedzinie odpowiednie doświadczenie, oraz dysponować odpowiednim parkiem maszynowym i doświadczonym personelem, aby wykonać te roboty poprawnie, w zgodzie z dokumentacją i sztuką budowlaną. Powierzenie wykonania fundamentalnego elementu robót Wykonawcy nie posiadającemu doświadczenia może doprowadzić w sposób oczywisty do nienależytego wykonania całej konstrukcji jezdni. Zatem układanie warstw wierzchnich przez PUZ na nieprawidłowo wykonanych dolnych warstwach konstrukcyjnych nie zagwarantuje, że zostaną one wykonane w sposób właściwy i nie zapewni, że wybudowany obiekt będzie posiadał oczekiwaną przez Zamawiającego trwałość w okresie jego użytkowania. Reasumując w przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego Wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Oznacza to, że zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby w wykonanie wąskiego zakresu prac może wypełniać omawianą regułę, ale nie musi. Takie wnioski płyną m.in. z wyroku KIO z 21 czerwca 2021 r. (KIO 1323/21).Oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia musi dokonać sam zamawiający, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także inne aspekty właściwe dla powierzanego zakresu, jak pracochłonność wykonywania prac. Jeżeli Zamawiający postawił warunek doświadczenia odnoszący się do całego zamówienia a Wykonawca w zakresie owego warunku odnoszącego się do całego zamówienia, powołał się na zdolności innego podmiotu, to zgodnie z art. 118 ust. 2, podmiot ten powinien bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości, nie zaś w deklarowanych 56% robót drogowych – Zamawiający podkreśla ponownie, iż o negatywnej ocenie zaangażowania PUZ w udział w robotach nie świadczy wyłącznie sam % zaangażowania (jednak w ocenie Zamawiającego jest on niewystarczający), a również i przede wszystkim zakres powierzonych robót – co łącznie przesądza, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO:Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być uznane za wystarczające. (por. wyrok z dnia 22 marca 2021 r., sygn. akt KIO 341/21, wyrok z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20 , wyrok z dnia 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1174/20 oraz wyroki KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17. W każdym przypadku należy dokonać indywidualnie oceny – czy powierzona część zamówienia – potwierdza spełnienie warunku doświadczenia. W tym celu Zamawiający z należytą starannością ustalił stan faktyczny i przeprowadził analizę przedłożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Reasumując, oceniając niniejszą sprawę, Zamawiający podkreśla, że powierzenie podmiotowi dysponującemu doświadczeniem jedynie części robót drogowych (nawierzchniowych) z pominięciem najistotniejszego elementu tj. dolnych warstw konstrukcyjnych, na których układana jest nawierzchnia – przesądza o tym, że roboty będzie wykonywał Wykonawca, który nie posiada doświadczenia wymaganego dla udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie zasad równego traktowania Wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a przede wszystkim podstawowej zasady – że zamówienia publiczne powinny być wykonywane wyłącznie przez podmioty gwarantujące ich należyte wykonanie. Z uwagi na treść art. 122 ustawy, który umożliwia Wykonawcy samodzielne wykazanie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w dniu 22.06.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót i przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca PGTB Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie przedstawił argumentację, że PUZ nie musi wykonać 100 % zamówienia, jednocześnie podtrzymując oświadczenie, że PUZ będzie wykonywał roboty jako podwykonawca. Ponadto przedłożył uzupełniony wykaz robót o drobne roboty, które wykonywał samodzielnie na rzecz różnych Zamawiających oraz jedną robotę na rzecz MCC S.A. o wartości przekraczającej 8 000 000,00 zł – wskazując, że jest samodzielnie podmiotem doświadczonym. W ocenie Zamawiającego treść referencji, okres trwania umowy oraz brak wskazania nawet miejsca wykonania zamówienia w Wykazie, ani drogi na której roboty były rzekomo wykonywane – świadczy o tym, że była to ramowa umowa, na wiele drobnych zadań o być może charakterze drogowym, wykonywanych w ramach stałej współpracy na szeregu różnych inwestycji. Takie działanie Wykonawcy samodzielnie stanowi przesłankę wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia oferty poprzez próbę zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 7 lub 8 ustawy, Rozdział VII pkt 2 SW Z) – co w przypadku odwołania może być podstawą odrębnej weryfikacji. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w toku badania oferty uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – ani samodzielnie, ani za pomocą podmiotu udostępniającego zasoby. Zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o dokumentację ww. postępowania, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów oraz rozpoznała odwołanie w zakresie podniesionych zarzutów (art. 555 Pzp). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp uznając, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący formułując zarzut podnosił naruszenie przez Zamawiającego art.16 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. Pzp odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych, a także art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Bezsporną dla stron była okoliczność, iż Odwołujący samodzielnie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Zoraz że w takich okolicznościach uprawniony był do polegania na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów na podstawie 118 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Bezsporne było również, iż podmiot który udostępnia zasoby w postaci doświadczenia zobowiązany jest do wykonania robót do realizacji których te zasoby są wymagane, co zapewnia realizację zamówienia przez podmiot posiadający odpowiednie określone w warunkach udziału doświadczenie. Słusznie wskazywał Zamawiający, iż w przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres jego zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Spór de facto dotyczył zakresu wymaganego zaangażowania podmiotu udostępniającego, w realizację robót dla których zasoby były wymagane i wynikał z różnego rozumienia opisanego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z warunku udziału. Zamawiający uznał, iż po analizie złożonych dokumentów oraz oświadczeń Odwołujący powierzając B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. jedynie część robót, zakreśloną wyjaśnieniami oraz złożonym uzupełnionym zobowiązaniem, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że zakres powierzonych robót podmiotowi udostępniającemu nie obejmuje m.in. wykonania: warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem Cl warstwy mrozoochronnej z mieszanek związanych spoiwami hydraulicznymi C3M, podbudowy kruszywa łamanego C90/3 0/3 1,5 na których są wykonywane kolejne warstwy nawierzchni, a które to prace te są dla prawidłowego wykonania zamówienia niezwykle istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślał, że powyższe twierdzenia Zamawiającego są nadinterpretacją SW Z dokonaną na etapie po złożeniu oferty przez Wykonawców, co jest na tym etapie niedopuszczalne. Odwołujący wywodził, iż w treści warunku Zamawiający wskazał bowiem wyłącznie na doświadczenie w wykonaniu nawierzchni bitumicznej, a nie w całym zakresie niniejszego zamówienia (tj. zarówno w zakresie innych warstw niż nawierzchnia bitumiczna, jak też w zakresie wszelkich pozostałych robót, np. rozebrania konstrukcji jezdni, regulacji poboczy, reprofilacji rowów itd.). W ocenie Odwołującego, Zamawiający w treści warunku jednoznacznie odwołał się do doświadczenia w wykonaniu nawierzchni bitumicznych — a ten zakres zamówienia opisany w warunku stanowi trochę ponad połowę zakresu całego zamówienia. Pozostała część robót, w ocenie Odwołującego, nie została objęta postawionym warunkiem. Jak wskazał Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach - wszystkie roboty związane z wykonaniem nawierzchni bitumicznych Odwołujący zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby. Odwołujący potwierdził, że słusznie uznał Zamawiający, że zakres robót przewidzianych do wykonania przez podmiot trzeci nie obejmuje zatem wykonania innych robót poza wykonaniem nawierzchni bitumicznych, w tym m.in. warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem, warstwy mrozochronnej czy podbudowy z kruszywa. Jednakże Odwołujący stał na stanowisku, że warunek udziału w postępowaniu, który spełnia podmiot trzeci wskazywał wyłącznie na doświadczenie w wykonywaniu nawierzchni bitumicznych, a podmiot trzeci spełniający warunek udziału w postępowaniu zrealizuje 100% robót opisanych w warunku, tj. związanych z wykonaniem nawierzchni bitumicznych. Tym samym, Odwołujący uznał, iż spełnił warunek udziału w postępowaniu. Oceniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy w pierwszej kolejności odwołać się do treści spornego warunku. Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z„o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunek doświadczenia zawodowego: - wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie co najmniej dwóch zamówień obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi w technologii porównywalnej tj. wykonanie nawierzchni bitumicznych o wartości każdego zamówienia nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł brutto z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane.” W ocenie Izby stanowisko Odwołującego wynika z błędnego rozumienia warunku udziału. W tym zakresie Izba uznała za prawidłowe rozumienie warunku udziału w postępowaniu przedstawione przez Zamawiającego i uzasadnione w odpowiedzi na odwołanie, iż warunek doświadczenia wykazywany przez Odwołującego za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego dotyczył wykonania zamówień dotyczących drogi w technologii porównywalnej, a sformułowanie „tj. wykonanie nawierzchni bitumicznych” dotyczyło doprecyzowania technologii, a nie zakreślenia wymaganego doświadczenia. Słusznie wywodził Zamawiający, że wykazując doświadczenia wykonawcy nie wykazywali robót polegających na wykonaniu nawierzchni bitumicznej oraz nie odnosili wartości wykazywanych robot do wartości stricte nawierzchni bitumicznych lecz wykazywali wykonanie całego zadania ze wszystkimi elementami niezbędnymi do wykonania robót obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi i to wartość tych robót wskazywali jako wartość zamówienia referencyjnego. Odwołujący w swej argumentacji odnosi się wyłącznie do elementu warunku w postaci nawierzchni bitumicznych pomijając jego wcześniejsze elementy, w związku z tym analogicznie Odwołujący interpretuje zakres wymaganego przepisami zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. W ocenie Izby, jak już wskazano powyżej, stanowisko to jest błędne. W postawionym warunku Zamawiający wymagał legitymowania się przez wykonawcę wykonaniem i ukończeniem dwóch zamówień obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi w technologii porównywalnej o określonej wartości każdego z zamówień. Za technologię porównywalną Zamawiający uznał wykonanie nawierzchni bitumicznych. W związku z tym Zamawiający, wobec przedstawionego przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego i określonego w nim zakresu prac które będzie wykonywał ten podmiot słusznie uznał, iż podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w pełnym zakresie w jakim udostępniał swoje zdolności na potwierdzenie spełniania warunku, gdyż nie będzie zaangażowany w realizację elementów robót istotnych dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, zestawiając treść zobowiązania B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., którego celem jest udowodnienie Zamawiającemu, że Odwołujący realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z, w ocenie Izby nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza, że Odwołujący będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane. Jak już wskazano powyżej, treść zobowiązania złożonego do oferty, a także uzupełnionego w toku postępowania, w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym powyższym warunkiem zamówienia. Umożliwienie Odwołującemu korzystania z udostępnionych zasobów bez zaangażowania podmiotu udostępniającego w pełnym zakresie w jakim udostępnia zasoby nie stanowi potwierdzenia, że podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści załączonego zobowiązania wynika, że podwykonawca zrealizuje zamówienie w zakresie adekwatnym do udostępnionych zasobów. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca weźmie udział w realizacji robót, do których zdolności są wymagane, jednak zważywszy na to, że podwykonawca w treści zobowiązania wskazał roboty do których realizacji się zobowiązał, a które nie pokrywają się z warunkiem udziału określonym w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z, to należy przyjąć, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia będzie ograniczony jedynie to przywołanych w zobowiązaniu robót. Powyższe ustalenie jednoznacznie wskazuje, że nie został dochowany wymóg określony w 118 ust. 2 Pzp, a co za tym idzie Odwołujący nie wykazał spełniania warunków w postępowaniu. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. Jednocześnie powyższe skutkuje uznaniem, iż oceniając ofertę Odwołującego oraz dokonując czynności w postępowaniu Zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 Pzp. Mając powyższe na uwadze, należy zauważyć, że konieczność realizacji robót w zakresie odpowiadającym udostępnionym zasobom, nie oznacza konieczności realizacji całego zamówienia. Jednakże zaangażowanie w realizację robót podmiotu udostępniającego zdolności (podlegające każdorazowo ocenie Zamawiającego) musi być na tyle znaczące, żeby pozwalało na uznanie, iż gwarantuje ono prawidłową realizację zamówienia. Podmiot udostępniający w szczególności powinien brać udział w realizacji robót, które były objęte warunkiem. Ponadto, jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący w toku postępowania odwoławczego, w zakres zamówienia wchodzą również zadania inne niż objęte udostępnionymi zdolnościami. Jednocześnie nalży zwrócić uwagę, iż Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 122 Pzp. Jednakże wezwania tego nie wykonał, ani też nie zaskarżył tej czynności Zamawiającego jako wadliwej. Wobec tego czynność ta pozostaje w mocy. Czynność wezwania jak każda inna czynność w postępowaniu podlega zaskarżeniu, a zaniechanie w tym zakresie rodzi negatywne skutki procesowe dla Odwołującego. Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 311/23 WYROK z dnia 16 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Michał Pawłowski Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2023 r. przez wykonawcę P. D. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Usługi Budowlano – Transportowe P. D. z siedzibą w miejscowości Dzwonowo 20c, 78-630 Człopa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin) przy udziale wykonawcy P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budowa i Utrzymanie Dróg „EKO BUD” P. B. z siedzibą w Szczecinku, ul. Piłsudskiego 1, 78-400 Szczecinek zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 311/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P. D. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Usługi Budowlano – Transportowe P. D. z siedzibą w miejscowości Dzwonowo 20c, 78-630 Człopa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. D. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Usługi Budowlano – Transportowe P. D. z siedzibą w miejscowości Dzwonowo 20c, 78-630 Człopa tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy P. D. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Usługi Budowlano – Transportowe P. D. z siedzibą w miejscowości Dzwonowo 20c, 78-630 Człopa na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin) kwotę 4 631 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset trzydzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu i parkingu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... Sygn. akt KIO 311/23 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zimowe utrzymanie dróg administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie w sezonach 2023-2027 (4 sezony zimowe) z podziałem na 2 części”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 września 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 170-482178. W dniu 24 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w zakresie części 1 oferty wykonawcy P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budowa i Utrzymanie Dróg „EKO BUD” P. B. z siedzibą w Szczecinku, zwanego dalej „wykonawcą EKO BUD”, jako najkorzystniejszej. W dniu 3 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca P. D. prowadzący działalność gospodarczą po firmą Usługi Budowlano – Transportowe P. D. z siedzibą w miejscowości Dzwonowo, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające na: 1) nieodrzuceniu oferty wykonawcy „EKO BUD”; 2) wyborze oferty wykonawcy EKO BUD w zakresie części 1 zamówienia; 3) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego w zakresie części 1 zamówienia; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia oferty wykonawcy EKO BUD jako niezgodnej z ustawą, bowiem przewidującej realizację zamówienia w całości przez podwykonawcę „POLDRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i jednoczesnym oświadczeniu o samodzielnym wykonaniu zamówienia przez wykonawcę EKO BUD; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe ich zastosowanie i nieuprawnione przyznanie wykonawcy EKO BUD w zakresie kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (pkt 21.1.3. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ) maksymalnej liczby punktów (tj. 10), co doprowadziło do wyboru oferty EKO BUD, którą Zamawiający z ww. względów w sposób nieuprawniony uznał za najkorzystniejszą w zakresie ww. kryterium oceny ofert; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1, art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia oferty wykonawcy EKO BUD pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazanego w postanowieniu pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ, którego spełnienie wykazywał poprzez powołani się na doświadczenie podmiotu udostępniającego ten zasób, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia oferty EKO BUD i wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu pomimo, że: a) wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazanego w postanowieniu pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty tego wykonawcy; b) wykonawca ten, składając wyjaśnienia w ramach pisma z dnia 16 stycznia 2023 r. oraz załączonych do niego dokumentów, bezprawnie wpływał na czynności zamawiającego w zakresie oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, podając nieprawdziwe informacje mające świadczyć o spełnianiu przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazanego w postanowieniu pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ; c) wykonawca ten co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające świadczyć o spełnianiu przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazanego w postanowieniu pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - a co za tym idzie, wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania; 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „ZNKU”, w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia oferty wykonawcy EKO BUD jako zawierającej rażąco niski koszt lub cenę, a nadto złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ZNKU ze względu na dopuszczenie się sprzecznej z dobrymi obyczajami i naruszającej interesy innych wykonawców oraz Zamawiającego manipulacji cenowej; 6) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta wykonawcy EKO BUD jest ofertą najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy w zakresie części 1 zamówienia, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w zakresie części 1 zamówienia, mimo, że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy EKO BUD, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy EKO BUD oraz nakazanie Zamawiającemu – w zakresie części 1 zamówienia: powtórzenia czynności badania i oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a następnie powtórzenia kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w wyniku ponownego badania i oceny ofert, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.: Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w zakresie części 1 zamówienia, zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 5 na str. 2 formularza oferty zamierza: „powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „POLDRÓG Warszawa” Sp. z o. o. – wykonanie usługi polegającej na zimowym utrzymaniu dróg, tj. odśnieżaniu, zapobieganiu śliskości, likwidacja śliskości na drodze wykonywane w sezonie zimowym (zgodnie z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby)”, a zatem całość przedmiotu zamówienia powierzona zostanie podwykonawcy. Jednocześnie jednak z formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, zwanego dalej „JEDZ” wynika, że oświadcza on, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Powyższe oznacza, że w treści oferty występuje co najmniej wewnętrzna sprzeczność co do oświadczeń, która powinna zostać przez Zamawiającego rozstrzygnięta na etapie czynności badania i oceny ofert. Nie jest bowiem możliwe skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego bez jednoczesnego zawarcia z nim umowy podwykonawczej. Jednocześnie, zgodnie z oświadczeniem zawartym w złożonym przez wykonawcę EKO BUD wraz z ofertą formularzu 3.2. (Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia) „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oświadczyła, że zrealizuje usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg - określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2.4.1. IDW, tj. odśnieżanie, zapobieganie śliskości, likwidacja śliskości na drodze wykonywane w sezonie zimowym w zakresie w jakim udostępnia wykonawcy EKO BUD wiedzy i doświadczenia w wykonaniu usługi zimowego utrzymania dróg, do realizacji której wymagane są zdolności określone przez Zamawiającego w pkt. 8.2.4.1. IDW. Co więcej, z oświadczenia zawartego w formularzu 3.2. z dnia 07 listopada 2022 r. wynika, że sposób i okres udostępnienia przez POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. oraz wykorzystania zasobów tej spółki, o których mowa w zobowiązaniu zawartym w formularzu zostanie określony w umowie podwykonawczej zawartej na cały okres realizacji zamówienia dot. Części 1. Z powyższego oświadczenia wprost wynika, że „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykona całe zamówienie zamiast EKO BUD. Zgodnie z treścią oświadczenia „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. w Warszawie, odnosi się to do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Z powyższego wynika, że wykonawca EKO BUD zamierza powierzyć podwykonawcy (i jednocześnie podmiotowi, na którego zasoby się powołuje) wykonanie całości zamówienia. Powyższe oznacza, że oferta wykonawcy EKO BUD jest niezgodna z ustawą Pzp, albowiem podwykonawca nie może wykonać za wykonawcę całości (tj. 100%) przedmiotu zamówienia, a jedynie określoną jego część, co wynika wprost z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W Jednocześnie w formularzu JEDZ oświadcza, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Nie ma jednak innej możliwości udostępnienia przez podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp (tu „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) danemu wykonawcy (tu EKO BUD) zasobu w postaci doświadczenia, jak udział tego podmiotu w realizacji zamówienia i to w zakresie odnoszącym się bezpośrednio do udzielanego doświadczenia, które obejmuje całość przedmiotu zamówienia. Nie ma więc innej możliwości, jak tylko wzięcie przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie udziału w wykonaniu całości zamówienia w jego pełnym zakresie. To z kolei jest na gruncie przepisów ustawy Pzp zakazane, albowiem prowadzi do sytuacji, w której jeden podmiot bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaś – jeśli oferta tego podmiotu zostanie wybrana przez Zamawiającego w postępowaniu – faktycznie wykonywać zamówienie będzie inny podmiot, który nie brał udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie złożył oferty, co prowadzi do fikcji wykonywania zamówienia przez wykonawcę, którego oferta zostałaby w ten sposób wybrana. Wykonawca EKO BUD zamierza powierzyć wykonanie całości zamówienia (w pełnym zakresie jego przedmiotu, którym jest zimowe utrzymanie dróg) innemu podmiotowi, który musi przyjąć rolę podwykonawcy. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że wykonawca EKO BUD nie dysponuje wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem w wykonaniu przedmiotu zamówienia (nie określonych zadań, fragmentów, czy też konkretnych czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, ale właśnie jednolitego przedmiotu zamówienia, którym jest zimowe utrzymanie dróg), a zatem całość zamówienia wykonać musiałby podmiot trzeci, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a jednocześnie podmiot ten zobowiązał się wykonać całość zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W analizowanym przypadku oznacza to, że „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którą w ocenie wykonawcy EKO BUD dysponuje, jako wykonawca wcześniejszego zamówienia, doświadczeniem wymaganym w pkt 8.2.4.1. IDW, w przypadku, gdy wykonawca EKO BUD powołał się na jej doświadczenie w celu wykazania spełnienia ww. warunku, musiałaby wziąć udział w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca. Odwołujący podniósł także, że „Posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W przeciwnym razie powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego miałoby jedynie „papierkowy” charakter, tj. służyłoby tylko formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez faktycznego zaangażowania udostępnionego potencjału na etapie realizacji zamówienia” (por. wyr. KIO z 7.4.2022 r. KIO 782/22, Legalis; wyr. KIO z 22.3.2022 r., KIO 650/22, Legalis; wyr. KIO z 18.5.2021 r., KIO 939/21, Legalis).” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, komentarz do art. 118, Legalis). Art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp określa precyzyjnie wymagania co do treści zobowiązania podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, które mają na celu zagwarantowanie rzeczywistego dostępu do tych zasobów. Analizując treść zobowiązania złożonego przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie stwierdzić należy, że wykonawca EKO BUD nie wykazał, że zasoby ww. podmiotu zostaną mu udostępnione w sposób realny, rzeczywisty. Ogólny charakter treści podanych w zobowiązaniu do oddania zasobów ww. podmiotu nie prowadzi do wykazania spełnienia wymagań treściowych wynikających z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Nie jest przede wszystkim wiadome jakie konkretnie zasoby przedsiębiorstwa „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zostaną udostępnione wykonawcy EKO BUD i w jakim zakresie. Zasób „wiedzy i doświadczenia w wykonaniu usługi zimowego utrzymania dróg” podlega udostępnieniu poprzez – jak to już zauważono powyżej – udostępnienie konkretnych zasobów przedsiębiorstwa, a także jego składników, w postaci np.: sprzętu, kadry, zasobów organizacyjnych, itp. Samo zaś ogólne sformułowanie wskazujące na zobowiązanie się do udostępnienia: „wiedzy i doświadczenia w wykonaniu usługi zimowego utrzymania dróg, do realizacji której wymagane są zdolności określone przez Zamawiającego w pkt. 8.2.4.1 Tom I IDW” nie może zostać uznane za wystarczające. Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD nie wykazał w toku postępowania o udzielenie zamówienia, że P. B. posiada doświadczenie zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 21.1.3. IDW – Tom I SWZ w pracy przy usługach związanych z zimowym utrzymaniem dróg jako koordynator/nadzorujący/kierownik usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg klasy min. G, o łącznej długości dróg co najmniej 80 km w odniesieniu do ilości sezonów doświadczenia na potrzeby kryteriów oceny ofert. Jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert, zgodnie z pkt 21.1.3. IDW są kwalifikacje zawodowe (Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K)) dotyczące doświadczenia osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika at. Zimowego Utrzymania Dróg– doświadczenie w pracy jako koordynator/nadzorujący/kierownik usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg klasy min. G, o łącznej długości dróg co najmniej 80 km. Zamawiający na podstawie oświadczeń zawartych w formularzu 2.2. złożonym przez wykonawcę EKO BUD wraz z ofertą (Kryteria pozacenowe dot. Części 1 zamówienia) oraz złożonego przez wykonawcę EKO BUD w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego uznał, że wskazana w ww. dokumentach osoba, tj. P. B. posiada doświadczenie obejmujące 5 sezonów doświadczenia (25 miesięcy) i tym samym przyznał wykonawcy EKO BUD maksymalną ilość punktów (10 pkt) w ramach oceny tego kryterium. Takie doświadczenie nie wynika jednak z oświadczeń wykonawcy EKO BUD wynikających z ww. dokumentów. Mając na uwadze postanowienia pkt 21.1.3. SWZ (w tym zmienione – przez Zamawiającego), Zamawiający uznał, że sezon zimowy to okres co najmniej 5 pełnych miesięcy trwający od dnia 01 października danego roku do 30 kwietnia roku następnego. Tymczasem ww. dokumenty złożone przez wykonawcę EKO BUD nie pozwalają stwierdzić, by tak samo sezony zimowe (jeśli chodzi o zakres czasowy trwania jednego sezonu) zostały określone w przypadku zamówień, które zostały wymienione w złożonych przez wykonawcę EKO BUD dokumentach w postaci formularza 2.2. (Kryteria pozacenowe Dot. Części 1 zamówienia) oraz Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Z ww. wykazu nie sposób dokonać ustaleń, jak Zamawiający w przypadku wskazanych w nim zamówień określili czas trwania sezonu zimowego i czy czas jego trwania pokrywa się z czasem trwania sezonu zimowego wedle definicji przyjętej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zatem Zamawiający nie miał podstaw by dokonać oceny oferty wykonawcy EKO BUD w zakresie omawianego kryterium, a tym bardziej przyznać temu wykonawcy maksymalnej liczby 10 pkt w ramach kryterium oceny ofert w zakresie kwalifikacji zawodowych personelu. Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł m.in., że „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w ramach złożonego przez wykonawcę EKO BUD wraz z ofertą formularza 3.2. (Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia) zobowiązała się jako podmiot udostępniający zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp „do oddania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) zadania obejmującego swoim zakresem usługę polegającą na zimowym utrzymaniu dróg o klasie min, G o łącznej wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (dla części 1) - zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z pkt. 8.2.4.1 Tom I -IDW)” do dyspozycji wykonawcy EKO BUD. Ze złożonego przez wykonawcę EKO BUD w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Wykazu usług z dnia 13 grudnia 2022 r. wynika, że spełnienie wskazanego w pkt 8.2.4.1. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej przez Zamawiającego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia „w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: a) 1, 2 lub 3 zadań obejmujących swoim zakresem usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg o klasie drogi min. G o łącznej wartości co najmniej: - dla części 1 – 10 000 000,00 PLN brutto”. Wykonawca EKO BUD zamierza wykazać, posługując się doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ze złożonego przez wykonawcę ramach zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019” o całkowitej wartości zadania: 52 157 051,17 zł brutto wykonała w ramach jednego zadania czynność zimowego utrzymania dróg o klasie A i GP o łącznej wartości 16 361 988,10 zł. Zamawiający wezwał wykonawcę EKO BUD (w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. Zamówienie nie zostało wykonane samodzielnie przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, lecz zostało wykonane przez ten podmiot wspólnie z innymi wykonawcami w ramach Konsorcjum w składzie: „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (1% zakresu robót), Pol- Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (98,5% zakresu robót) i RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych z siedzibą w Chojnicach (0,5% zakresu robót). W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę EKO BUD warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wezwał wykonawcę EKO BUD o wyjaśnienie zakresu i wartości prac wykonanych przez każdego z członków Konsorcjum wskazanych w ww. zadaniu. Wykonawca EKO BUD do wyjaśnień złożonych w dniu 16 stycznia 2023 r. załączył oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 16 stycznia 2023 r., zgodnie z którym „Znaczny upływ czasu pomiędzy zawarciem umowy konsorcjum a umową realizacyjną, zaangażowanie partnera konsorcjum PolDróg Piła Sp. z o.o. w realizację innych kontraktów inwestycyjnych oraz utrzymaniowych (m.in. GDDKiA Poznań – Całoroczne utrzymanie Rejonu Chodzież) sprawił, że Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. nie angażował się w realizacje prac na ww. kontrakcie, a całość prac została wykonana przez POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., z wyjątkiem prac polegających na odbiorze, transporcie i utylizacja martwych zwierząt, które zostały powierzone trzeciemu członkowi konsorcjum tj. „Rakarnia Skup Zwierząt Padłych oraz odpadów poprodukcyjnych”.”. Oświadczenie powyższe nie może stanowić miarodajnego dowodu pozwalającego Zamawiającemu uznać, że całość prac w ramach ww. zamówienia, którego dotyczyć ma rzekomo zdobyte przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykonał właśnie ten podmiot. Co więcej Zamawiający dysponował innymi dowodami – obiektywnymi (w przeciwieństwie do oświadczenia z dnia 16 stycznia 2023 r. złożonego przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie). Z wezwania z dnia 11 stycznia 2023 r. skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy EKO BUD wynika, że Zamawiający dysponował bowiem umową konsorcjum zawartą między Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. oraz „Rakarnia Skup Zwierząt Padłych oraz odpadów poprodukcyjnych” na potrzeby wspólnej realizacji przez te podmioty zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019”. Z § 8 ust. 1 tej umowy wprost wynikało natomiast, że udział „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. w wykonaniu zamówienia wynosi ledwie 1%, a zatem nie może być mowy, by podmiot ten wykonał w ramach ww. zamówienia usługi łącznej wartości co najmniej 10 000 000,00 PLN brutto (a co najwyżej o wartości 163 619,88 zł – biorąc pod uwagę wartość zamówienia, tj. 52 157 051,17 zł brutto). Nie jest przy wiadome w jaki sposób obliczono te wartości, skoro wątpliwości Zamawiającego nie wzbudziła także sprzeczność pomiędzy kwotami w dokumentach EKO BUD, tj., że: - ze złożonego przez EKO BUD w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Wykazu usług z dnia 13 grudnia 2022 r. wynika, że całkowita wartość zamówienia, pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019” wynosi: 52 157 051,17 zł brutto, z czego „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. miała wykonać jedno zadanie dotyczące czynności zimowego utrzymania dróg o łącznej wartości 16 361 988,10 zł (przy czym nie wiadomo czy jest to wartość zadania czy tylko prac rzekomo wykonanych przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o.), ale już w - wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023 roku jest mowa o wykonaniu całości prac przez POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., z wyjątkiem prac polegających na odbiorze, transporcie i utylizacji martwych zwierząt, które zostały powierzone trzeciemu członkowi konsorcjum tj. „Rakarnia Skup Zwierząt Padłych oraz odpadów poprodukcyjnych”, a to wobec rzekomego „nie angażowania się w realizacje prac na ww. kontrakcie konsorcjanta: Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. – spółki pozostającej w grupie kapitałowej z POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. Zatem w ramach zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019” o całkowitej wartości zadania: 52 157 051,17 zł brutto POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. wykonała w ramach jednego zadania czynność zimowego utrzymania dróg o klasie A i GP o łącznej wartości 16 361 988,10 zł czy też wartość tego zadania wynosiła 16 361 988,10 zł, z czego POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. mogła wykonać jedynie część zamówienia, gdyż faktyczny zakres usług pozostałego konsorcjanta: „Rakarnia Skup Zwierząt Padłych oraz odpadów poprodukcyjnych”, wyniósł 490.736,00 zł brutto. Nadto z Wykazu robót wynika, że prace które w ramach tego zamówienia wykonywała POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. nie są zgodne z deklarowanym rzekomo zdobytym doświadczeniem, tj. nie polegały na zimowym utrzymaniu dróg o klasie drogi min. G, ale na utrzymaniu dróg o klasach: A i GP – łącznie. Nie jest zatem wiadome jaki procent wartości utrzymywanych dróg mógł dotyczyć tras o wymaganej klasie. Co najważniejsze: EKO BUD nie wykazał także, by umowa konsorcjum uległa jakimkolwiek zmianom – w tym w zakresie postanowień § 8 ust. 1, a zatem oświadczenie o rzekomym „nie angażowaniu się w realizacje prac na ww. kontrakcie konsorcjanta: Pol- Dróg Piła Sp. z o.o. uznać należy za gołosłowne i niewiarygodne, tym bardziej, że złożone przez podmiot trzeci w stosunku do pozostających w grupie kapitałowej spółek: POLDRÓG Warszawa Sp. z o.o. i Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., tj. przez EKO BUD. Zamawiający zaniechał należytej oceny okoliczności co do których powziął uzasadnione wątpliwości, zaś EKO BUD, którego obciążał ciężar dowodu w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wyjaśnił wątpliwości w tym zakresie. Zamawiający nie był zatem uprawniony do uznania, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW został przez wykonawcę EKO BUD spełniony. Co więcej, z opinii z dnia 19 maja 2020 r. wystawionej przez GDDKiA Oddział w Warszawie złożonej przez wykonawcę EKO BUD wraz z pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. wynika, że zamówienie na podstawie umowy 85/2013 z dnia 11.07.2013 r. realizowały trzy podmioty, tj. „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o., „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. i RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych, a nie dwa podmioty – bez udziału „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o. Nadto z ww. referencji nie wynika, jaki był udział poszczególnych konsorcjantów realizacji zamówienia, ani jakiego rodzaju czynności wykonywał każdy z konsorcjantów, ani też jaka była wartość robót wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów. Nadto do pisma z dnia 16 stycznia 2023 r. wykonawca EKO BUD załączył oświadczenie dalszego konsorcjanta, tj. „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o., zgodnie z którym w ramach konsorcjum firm „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o., „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. i RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych, nie realizowała faktycznie żadnych robót w zakresie wykonania umowy nr 85/2013 z dnia 11.07.2013 r. Jest to dowód niewiarygodny, co do którego Zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, a do tego dowód nieobiektywny. Wątpliwości Zamawiającego powinien wzbudzić choćby fakt, że podmiot, który zgodnie z § 8 ust. 1 umowy konsorcjum miał wykonać 98,5% zakresu robót oświadcza, iż w ogóle nie brał udziału w realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że oświadczenie z dnia 16 stycznia 2023 r. pochodzące od spółki „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o. podpisał w jej imieniu E. B., który załączył do oświadczenia udzielone mu przez J. B. pełnomocnictwo. Z pełnomocnictwa wynika, że E. B. jest umocowany do: „do podejmowania wszelkich czynności faktycznych i prawnych związanych z zawieraniem wszelkich umów przez „POL-DRÓG PIŁA" Sp. z o.o. związanych z prowadzoną przez nią działalnością do kwoty nieprzekraczającej jednorazowo wysokości 5.000.000,00 PLN. Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje ponadto umocowanie do zaciągania w imieniu reprezentowanej Spółki zobowiązań w kwocie nieprzekraczającej jednorazowo wysokości 5.000.000,00 PLN oraz do podejmowania innych czynności faktycznych i prawnych oraz do składania oświadczeń woli, które mogą skutkować powstaniem po stronie reprezentowanej Spółki zobowiązań nieprzekraczających wymienionej powyżej kwoty.” Z powyższego wynika, że udzielone pełnomocnictwo nie obejmuje składania oświadczeń o treści zawartej w piśmie z dnia 16 stycznia 2023 r. Nie może więc stanowić dowodu potwierdzającego, że „POL-DRÓG” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykonała w ramach umowy nr 85/2013 z dnia 11.07.2013 r. roboty polegające na zimowym utrzymaniu dróg i do tego o wartości 16 361 988,10 zł, jak wynika z wykazu usług z dnia 13 grudnia 2022 r. Z zestawień faktur wystawionych przez POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. w latach 2013-2019 dla GDDKiA o. Warszawa i złożonych przez wykonawcę EKO BUD wraz z wyjaśnieniami z dnia 16 stycznia 2023 r. nie wynika treść tych faktur. Nie sposób ustalić, czy dotyczą one realizacji zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019”. Nie można także na podstawie tych wykazów określić, jak następował podział kwot zapłaconych na podstawie faktur zawartych w wykazie pomiędzy konsorcjantów, tj. „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o., „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. i RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego (co wynika z wezwania z dnia 11 stycznia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp skierowanego do EKO BUD) to właśnie wystawca faktur z wykazów złożonych wraz z pismem wykonawcy EKO BUD z dnia 16 stycznia 2023 r., a więc spółka „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. była liderem konsorcjum. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że wystawiała faktury Zamawiającemu GDDKiA Oddział w Warszawie. Jako lider konsorcjum prowadziła rozliczenia między Zamawiającym a wszystkimi wykonawcami tworzącymi konsorcjum. Nie było tak, by każdy z konsorcjantów rozliczał się z GDDKiA Oddział w Warszawie odrębnie – stosunkowo do udziału w realizacji zamówienia. Zamawiający nie zbadał zatem stanu faktycznego we własnym zakresie, ani też wykonawca EKO BUD nie dostarczył dowodów, by wykazać, że podmiot na którego zasób w postaci doświadczenia się powołuje spełnia związany z tym zasobem warunek udziału w postępowaniu. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. jako lider konsorcjum rozliczała się Zamawiającym – GDDKiA Oddział w Warszawie i jako jedyny spośród konsorcjantów podmiot wystawiała faktury na rzecz tego Zamawiającego. Nie powinna zatem dziwić ilość faktur, czy wartość na jaką opiewają. To nie dowodzi jednak, że spółka ta wykonała całość zamówienia w ramach umowy nr 85/2013 z dnia 11.07.2013 r. Dowody zaoferowane przez EKO BUD wraz z pismem z dnia 16 stycznia 2023 r. nie pozwalają wykazać jaki spółka ta miała udział w wykonywaniu zamówienia a jedynie ewentualnie, że wystawiała w imieniu wszystkich konsorcjantów faktury za wykonanie zamówienia, a zatem faktury te obejmują wynagrodzenie wszystkich konsorcjantów, które następnie było dzielone między poszczególnych konsorcjantów wedle faktycznego udziału w wykonaniu zamówienia (w tym np. wedle podziału procentowego z § 8 umowy konsorcjum przytoczonej w piśmie POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z 16 stycznia 2023 r). Przedstawione przez wykonawcę EKO BUD w dniu 16 stycznia 2023 r. wyjaśnienia i dowody nie potwierdzają faktu wykonania przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. w ramach wcześniejszego zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019”, ani czynności o charakterze zimowego utrzymania dróg, ani ich wartości deklarowanej przez wykonawcę EKO BUD. Wykonawca EKO BUD wyjaśnienia w tym zakresie składał w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, EKO BUD nie mogą one zostać ponownie uzupełnione a Zamawiający nie może ponownie wezwać tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Reasumując podniósł, że dokumenty i oświadczenia wykonawcy EKO BUD złożone wraz z ofertą powinny wywołać wątpliwości u Zamawiającego w zakresie wartości wykonanych usług, zwłaszcza w sytuacji kiedy Zamawiający wiedział o tym, że w realizacji zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019” brało udział trzech konsorcjantów. Nadto wątpliwości tych nie mogły rozwiać oświadczenia wykonawcy EKO BUD i dokumenty złożone przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wbrew przepisom Pzp rozstrzygnął istniejące i nieusunięte przez wykonawcę EKO BUD wątpliwości w zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na korzyść wykonawcy EKO BUD. Odnośnie zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD w toku postępowania dopuścił się czynów o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 ustawy Pzp. Nastąpiło to w związku z podejmowaniem przez wykonawcę EKO BUD czynności w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazanego w postanowieniu pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ. W tym celu wykonawca EKO BUD, a także podmiot mający udostępnić wykonawcy zasoby w zakresie doświadczenia, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o., złożyły w treści JEDZ oświadczenia, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Nadto, EKO BUD wraz z pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. złożył Wykaz usług z dnia 13 grudnia 2022 r. mający świadczyć o rzekomym spełnianiu przez podmiot udostępniający zasoby warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wyżej. Co więcej EKO BUD złożył wraz z pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Dokument zawierający tożsame oświadczenie złożył także w odniesieniu do „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. Jednocześnie, gdy Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do spełniania przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ, składając oświadczenia zawarte w piśmie z dnia 16 stycznia 2023 r. oraz dokumenty w nim zawarte, wraz z innymi podmiotami, które złożyły oświadczenia w tych dokumentach zawarte wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu i z naruszeniem prawa doprowadził Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w rezultacie do wyboru jego oferty, mimo, że powinna ona zostać odrzucona. Odnośnie zarzutu nr 5 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD dopuścił się manipulacji cenowej oraz zastosował nierynkową, rażąco niską stawkę pracy sprzętu w pozycjach nr 3 i 9 w załączniku 1b oferty cenowej oraz zaniżył ceny jednostkowe tego samego asortymentu robót. W pozycjach 1, 2 i 3 mieszczą się bowiem różne odcinki tej samej drogi S-11 o takim samym przekroju drogowym i standardzie, a mimo to w pozycjach 1 i 2 wykonawca EKO BUD zastosował stawki dla jedno-, dwu- oraz trzy- i więcej krotnej pracy sprzętu znacząco odbiegające od stawki zastosowanej w pozycji 3. Stawki w pozycji 3 (odpowiednio 100,00 zł; 105,00 zł oraz 110,00 zł) stanowi o zastosowaniu stawek nierynkowych, rażąco niskich, a jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu cen dumpingowych i manipulacji stawkami wpływający na wysokość ceny ofertowej. Porównując stawki z pozycji 1, 2 i 3 kosztorysu wskazać należy, że są to odcinki tej samej drogi o takim samym przekroju, tj. 2 jezdnie. Brak jest wiec uzasadnienia do różnicowania stawki odcinkowej za 1 km/doba pracy sprzętu (jedno-, dwu- i więcej - krotnej). A ponadto skoro odcinek drogi S-11 wskazany w poz. 3 zostanie oddany do użytkowania dopiero w 2026 r. (zgodnie z informacją zawartą w kosztorysie: „Odcinek drogi krajowej planowany do oddania w użytkowanie dla ZZDW w roku 2026”), należałoby zakładać, że praca sprzętu w tym czasie będzie droższa niż jest w tej chwili, a zatem stawka powinna być wręcz wyższa niż dla dróg istniejących i oddanych do użytku obecnie, które wykonawca będzie obsługiwać bezpośrednio po zawarciu umowy z Zamawiającym. Poprzedni bowiem odcinek drogi DK11 zostanie zastąpiony srogą ekspresową S11, a zatem wykonanie usług w jego obszarze musi być droższe (a nie tańsze), gdyż dojdą tam do utrzymania 2 węzły i zamiast utrzymania 24 km jezdni konieczne będzie utrzymanie aż 2 jezdni po 2 pasy ruchu + utwardzonych poboczy. Zakres zamówienia zatem znacznie wzrośnie. Być może zatem doszło do sytuacji, w której wiedza o powyższym nie została uwzględniona w ofercie albo – jak w podniesionym zarzucie – wprost doszło do świadomego zaniżenia tej ceny, w celu pokrzywdzenia konkurentów. Takie same okoliczności wynikają z analizy porównawczej odcinków dróg wskazanych w pozycjach 6 i 9 kosztorysu. Tu także mamy do czynienia z tą samą drogą (nr 20) ale na różnych odcinkach, których przekrój (1 jezdnia) oraz standard ZUD są tożsame. Mimo to wykonawca EKO BUD zastosował rażąco odmienne stawki za pracę sprzętu dla każdego z dwóch ww. odcinków tej samej drogi, przy czym odcinek drogi wskazany w pozycji 9 zostanie oddany do użytku w roku 2025 („Odcinek drogi krajowej planowany do oddania w użytkowanie dla GDDKiA w roku 2025”), a zatem stawki rynkowe z pewnością będą wyższe niż obecnie. Być może zatem doszło do sytuacji, w której wiedza o powyższym nie została uwzględniona w ofercie albo – jak w podniesionym zarzucie – wprost doszło do świadomego zaniżenia tej ceny, w celu pokrzywdzenia konkurentów. Jak wskazuje się w orzecznictwie „różnice pomiędzy cenami poszczególnych wykonawców są elementem gry rynkowej, a kalkulacje cen w różnych postępowaniach nie muszą być oparte o tożsame ceny jednostkowe, co nie wyklucza jednak sytuacji, uwzględniając zwłaszcza aktualne uwarunkowania związane z powszechnym wzrostem cen, w której okoliczności te mogą, a nawet powinny mieć wpływ na ocenę Zamawiającego danej oferty i powzięcie przez niego wątpliwości w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.” (wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2022 r. w sprawie KIO 1543/22). Odnośnie zarzut nr 6 Odwołujący podniósł m.in., że naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w opisanych w zarzutach poprzednich spowodowało, że oferta Odwołującego nie została wybrana, zaś w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuściwszy się naruszeń przepisów wskazanych w ww. zarzutach, prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy EKO BUD, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza albowiem poza wykonawca EKO BUD jedynie Odwołujący złożył ofertę na wykonanie części 1 zamówienia. Treść złożonej przez Odwołującego oferty wskazuje, że spełnia on wszystkie ustanowione przez Zamawiającego w SWZ warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie nie zachodzą w stosunku do Odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania wskazane w SWZ. W przypadku odrzucenia oferty wykonawcy EKO BUD, oferta Odwołującego zostałby najwyżej oceniona, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone przez Zamawiającego w pkt 21 IDW (Tom I rozdział 1 SWZ) postępowania oraz fakt, iż Odwołujący otrzymał najwyższą (maksymalną) przewidzianą przez Zamawiającego w SWZ liczbę punktów w zakresie wszystkich pozacenowych kryteriów oceny ofert, a nadto poza Odwołującym i wykonawcą EKO BUD żaden inny wykonawca nie złożył oferty na wykonanie cz. 1 zamówienia. . Zamawiający w dniu 6 lutego 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: W dniu 7 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca P. B., zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 14 lutego 2023 r. (pismem z dnia 13 lutego 2023 r.) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego (wykonawcy EKO BUD) złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy EKO BUD do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego (wykonawcy EKO BUD) wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego (wykonawcę EKO BUD) do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego (wykonawcę EKO BUD) Odwołującego i złożone dowody, tj.: 1) Oświadczenie POL-DRÓG Piła Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2023 r. 2) Oświadczenie POL-DRÓG Piła Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2023 r. 3) Aneks nr 1 do umowy konsorcjum z dnia 23 sierpnia 2012 r. 4) Oferta wykonawcy EKO BUD. 5) Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 6) Tabela Elementów Rozliczeniowych (roboty zasadnicze) – wyciąg z oferty Odwołującego. 7) Zbiorcze zestawienie kosztów – kosztorysy ofertowe wykonawcy EKO BUD i Odwołującego. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 ustawy Pzp (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 8.2.4.1. Tomu I Rozdział 1 SWZ „Instrukcja dla Wykonawców”, zwaną dalej „IDW”, wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać się w zakresie „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: a) 1, 2 lub 3 zadań obejmujących swoim zakresem usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg o klasie drogi min. G o łącznej wartości co najmniej: - dla części 1 – 10 000 000,00 PLN brutto” Przy czym „Jako „jedno zadanie” należy rozumieć usługi zrealizowane w ramach jednej umowy.”. Wykonawca EKO BUD w formularzu „Oferta”, pkt 5 (str. 2) wskazał, że zamierza: „powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. – wykonanie usługi polegającej na zimowym utrzymaniu dróg, tj. odśnieżaniu, zapobieganiu śliskości, likwidacja śliskości na drodze wykonywane w sezonie zimowym (zgodnie z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby)”. Wykonawca EKO BUD złożył także „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” (formularz 3.3.) z dnia 7 listopada 2022 r., w treści którego „POL-DRÓG Warszawa” zobowiązał się „do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) zadania obejmującego swoim zakresem usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg – o klasie min, G o łącznej wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (dla części 1) – zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z pkt. 8.2.4.1 Tom I – IDW)”. Jednocześnie oświadczył w punkcie c), że „zrealizuje usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg – określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2.4.1 Tom I – IDW, tj. odśnieżanie, zapobieganie śliskości, likwidacja śliskości na drodze wykonywane w sezonie zimowym”. Wykonawca EKO BUD w złożonym JEDZ - część II „Informacje dotyczące wykonawcy”, punkt C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” odpowiedział „Tak”. Natomiast w części II „Informacje dotyczące wykonawcy”, punkt D „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” odpowiedział „Nie”. Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD w sposób nieuprawniony zamierza powierzyć cały przedmiot zamówienia do realizacji podwykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Wykonawca może jednak wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, korzystając z zasobów innych podmiotów na zasadach określonych w przepisach ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym wykonawca EKO BUD celem wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu usługi polegającej na zimowym utrzymaniu dróg a więc celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu skorzystał z zasobów podmiotu trzeciego, tj. „POL-DRÓG Warszawa”. Wykonawca EKO BUD w formularzu „Oferty”, pkt 5 podał bowiem, że zamierza „powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia”. Jako podwykonawcę wskazał podmiot udostępniający zasoby, tj. „POL DRÓG Warszawa” i odwołał się jednocześnie do treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca ten w treści złożonego zobowiązania zobowiązał się bowiem „do oddania zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) zadania obejmującego swoim zakresem usługę polegającą na zimowym utrzymaniu dróg (…) o łącznej wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (dla części 1) – zdolności technicznej lub zawodowej”. Nadto oświadczył „c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie usługi polegającej na zimowym utrzymaniu dróg, tj. odśnieżaniu, zapobieganiu śliskości, likwidacja śliskości na drodze wykonywane w sezonie zimowym”. A więc zobowiązał się do realizacji części zadań (części zamówienia) a nie - jak twierdzi Odwołujący - całości zamówienia. Podnieść przy tym należy, że przepisy ustawy Pzp (art. 462 ust. 1 ustawy Pzp) przewidują, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca może więc z tego uprawnienia w sposób dowolny korzystać, chyba że Zamawiający ograniczy taką możliwość. W tym postępowaniu sytuacja taka nie ma miejsca. Zamawiający w treści dokumentów dotyczących tego postępowania takiego ograniczenia i odpowiedniego zastrzeżenia nigdzie nie zawarł. Wykonawca mógł więc część zamówienia powierzyć podwykonawcy, który w tym przypadku jest jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby wykonawcy EKO BUD. Z treści zobowiązania jednoznacznie bowiem wynika jaki zakres podmiot udostępniający zasoby będzie realizował. A ponadto – jak wynika z SST pkt 1.3. – poza tymi czynnościami wyspecyfikowanym w treści zobowiązania wykonawca zobowiązany jest także do realizacji i innych zadań związanych z realizacją przedmiotu tego zamówienia. Treść zobowiązania w sposób jednoznaczny wskazuje, że wykonawca będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia. Tym samym potwierdza realność udostępnienia i realizację usługi w zakresie zgodnym z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca EKO BUD nie przewiduje bowiem podwykonawcy w innym zakresie niż wskazany w zobowiązaniu podmiotu trzeciego a jednocześnie w zakresie odpowiadającym doświadczeniu wymaganym przez Zamawiającego w postawionym warunku udziału w postępowaniu. Co więcej z oświadczenia złożonego przez „POL – DRÓG Warszawa” także wynika, że podmiot udostępniający potencjał potwierdza „zamiar faktycznego udziału w realizacji zamówienia (…) w zakresie odpowiadającym treści warunku udziału w postępowaniu, który określony został w pkt 8.2.4.1 Tom I IDW co do jego wartości oraz zakresu rzeczowego”, dodając że „ze złożonego zobowiązania wynika, że nie przewiduje realizacji całości zadania”. Brak było również podstaw do wypełnienia punktu D JEDZ, gdyż z jego tytułu jednoznacznie wynika, że chodzi o zamieszczenie „informacji dotyczących podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”. Skoro więc wykonawca EKO BUD nie będzie korzystał z podwykonawców innych niż podmioty udostępniające zasoby to nie miał obowiązku – co wprost wynika z tego punktu - udzielić twierdzącej odpowiedzi. Nie może być więc mowy o wewnętrznej sprzeczności w treści oferty wykonawcy EKO BUD. Tym samym stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp (zarzut nr 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ, rozdział 21 „Kryteria oceny ofert”, pkt 21.1. podał, że „przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena (C) - 60 % = 60 pkt Emisja spalin (E) - 30 % = 30 pkt Kwalifikacje zawodowe personelu (K) - 10 % = 10 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu.(…) 21.1.3. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K) W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 10 punktów, na podstawie doświadczenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy na Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Punkty zostaną przyznane za każdy sezon zimowy doświadczenia (trwające co najmniej 5 pełnych miesięcy w okresie od 1 października danego roku do 30 kwietnia roku następnego), w następujący sposób: Liczba sezonów doświadczenia - 2 sezony doświadczenia (10 miesięcy) 0 pkt - 3 sezony doświadczenia (15 miesięcy) 3 pkt - 4 sezony doświadczenia (20 miesiące) 6 pkt - 5 sezonów doświadczenia (25 miesięcy) 10 pkt W przypadku, gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane” Wykonawca P. B. złożył formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe”, w którym wyspecyfikował 7 zadań, tj.: 1. Zadanie 1 „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2016-2020 /cztery sezony zimowe/ w administracji GDDKiA Oddział w Szczecinie – „Zimowe utrzymanie drogi nr 20 na odcinku Szczecinek – Czaplinek – administrowanych przez Rejon w Szczecinku” (umowa nr 14/18/Z-1/2016 z dnia 21.11.2016 r.)” - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 21.11.2016 – 30.04.2020”. 2. Zadanie 2 „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2016-2020 /cztery sezony zimowe/ w administracji GDDKiA Oddział w Szczecinie – „Zimowe utrzymanie drogi nr 11 na odcinku Sokolnik – Szczecinek gr. Rejonu oraz drogi nr 20 a odcinku Szczecinek – Biały Bór, administrowanych przez Rejon w Szczecinku” (umowa nr 14/17/Z-1/2016 z dnia 21.11.2016 r.) - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 21.11.2016-30.04.2020”. 3. Zadanie 3 „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, zadanie nr 7 Szczecinek (DW 171 w km 31+330 – 44+310 oraz DW 172 w km 18+760 - 25+760, 26+600 – 27+930, 29+840 – 42+950) (umowa nr 353/8-3/5/2020 z dnia 20.11.2020 r.) - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 20.11.2020-11.03.2021”. 4. Zadanie 4 „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, zadanie - Z7 - Szczecinek (zamówienie z art. 305 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania zakończonego ZZDW-6.381.114.2020.8.3.5 umową nr 353/8-3/5/2020) (umowa nr 51u/8-3/5/2021 z dnia 17.02.2021 r.) - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…):12.03.2021-30.04.2021”. 5. Zadanie 5 „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, zadanie - Z7 - Szczecinek (DW 171 w km 31+330 – 44+310 oraz DW 172 w km 18+760 - 25+760, 26+600 – 27+930, 29+840 – 42+950) (umowa nr 387/8-3/5/2021 z dnia 23.11.2021 r.) - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 23.11.2021-30.04.2023 (trwa nadal)”. 6. Zadanie 6 „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2020-2023 /3 sezony zimowe/ w administracji Oddziału GDDKiA w Szczecinie – część 13 zamówienia obejmująca zimowe utrzymanie drogi nr S-11 na odcinku Obwodnicy m. Szczecinek oraz drogi krajowej nr 11 na odcinku od Ronda R5 obwodnicy m. Szczecinek do gr. woj. administrowanych przez Rejon Szczecinek (umowa nr PTiMD/DT/5/2020 z dnia 07.10.2020 r.) - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 07.10.2020-30.04.2022”. 7. Zadanie 7 „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2020-2023 /3 sezony zimowe/ w administracji Oddziału GDDKiA w Szczecinie – część 13 zamówienia obejmująca „Zimowe utrzymanie drogi krajowej nr 2- na odcinku Szczecinek – Biały Bór – granica woj. administrowanym przez Rejon Szczecinek” - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 07.10.2020-30.04.2022”. W ramach tego kryterium wykonawca P. B. otrzymał maksymalną ilość punktów, tj. 10. Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD nie wykazał, że P. B. posiada doświadczenie zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 21.1.3. IDW – Tom I SWZ. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zamawiający jednoznacznie wskazał w SWZ, że dla uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” należy złożyć formularz i przedstawić w nim informacje potwierdzające doświadczenie w pracy przy usługach związanych z zimowym utrzymaniem dróg na wskazanym zadaniu/zadaniach oraz podać: nazwę zadania, rodzaj usługi, klasę drogi/ulicy (*G/*GP/*S/*A), długość drogi, stanowisko/stanowiska, czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług) oraz Zamawiającego na rzecz, którego zadanie zostało wykonywane. Wykonawca dla wykazania się wymaganym doświadczeniem powinien więc wykazać się realizacją tego rodzaju usług, przy czym dla potrzeb tego postępowania Zamawiający przyjął, że sezon zimowy trwa co najmniej 5 pełnych miesięcy w okresie od 1 października danego roku do 30 kwietnia roku następnego. Wykonawca EKO BUD złożył formularz wypełniony w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego, wykazując realizację siedmiu usług. Spośród tych usług Zamawiający – jak wyjaśnił w złożonej odpowiedzi na odwołanie – dla zadania 1 zaliczył 4 sezony zimowe, dla zadania 2 zaliczył 4 sezony zimowe, dla zadania 5 zaliczył 1 sezon zimowy, dla zadania 6 zaliczył 2 sezony zimowe i dla zadania 7 zaliczył także 2 sezony zimowe. Natomiast nie zaliczył doświadczenia uzyskanego przez wykonawcę w ramach zadania 3 i 4, gdyż w odniesieniu do tych usług nie było pełnego sezonu zimowego trwającego co najmniej 5 pełnych miesięcy w okresie od 1 października danego roku do 30 kwietnia roku następnego. Oznacza to więc, że wykonawca wykazał doświadczenie zgodne z wymaganiami wskazanego kryterium, za które otrzymał maksymalną ilość punktów, tj. 10. W formularzu podał bowiem wymagane przez Zamawiającego informacje, w tym czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług) i na tej podstawie możliwe było przyznanie punktów w ramach tego kryterium. W kontekście powyższego a więc wymaganych przez Zamawiającego w formularzu i następnie uzyskanych informacji a także definicji sezonu zimowego przyjętej dla potrzeb tego konkretnego postępowania brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że doświadczenie wykazane przez EKO BUD jako doświadczenie posiadane przez Pana P. B. nie wynika ze złożonego formularza. Nieuprawnionym jest także – podnoszone przez Odwołującego na rozprawie – odniesienie wykazywanego doświadczenia do definicji sezonu zimowego w postępowaniach, na które wykonawca powoływał się w złożonym formularzu. Definicja jak przyjął Zamawiający była bowiem na tyle szeroka aby możliwym było powoływanie się nie tylko na doświadczenie uzyskane w realizacji usług na rzecz GDDKiA, ale także na rzecz innych Zamawiających. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1, art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 8.2.4.1. Tomu I Rozdział 1 SWZ „Instrukcja dla Wykonawców”, zwaną dalej „IDW”, wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać się w zakresie „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: a) 1, 2 lub 3 zadań obejmujących swoim zakresem usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg o klasie drogi min. G o łącznej wartości co najmniej: - dla części 1 – 10 000 000,00 PLN brutto” Przy czym „Jako „jedno zadanie” należy rozumieć usługi zrealizowane w ramach jednej umowy.”. Zamawiający, pismem z dnia 5 grudnia 2022 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę EKO BUD m.in. do złożenia „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) a) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Okres 7 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca EKO BUD złożył „Wykaz usług”, w treści którego wskazał: „Nazwa Wykonawcy (podmiotu), wykazującego spełnianie warunku – POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. (podmiot udostępniający zasoby) Nazwa i adres Zamawiającego/ Zleceniodawcy (Odbiorcy) - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. Pełna nazwa zadania (zamówienia)/wartość zadania brutto - „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019”. Charakterystyka zamówienia / Informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 8.2.4) 1) IDW – „całkowita wartość zadania: 52 157 051,17 zł brutto”. Data wykonania (dzień/ m-c/ rok) – „wykonanie zimowego utrzymania dróg o klasie A i GP o łącznej wartości 16 361 988,10 zł (jedno zadanie) 05.05.2019”. Zamawiający, pismem z dnia 11 stycznia 2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę EKO BUD do złożenia wyjaśnień złożonego dnia 14.12.2023 r. wykazu usług. W treści pisma Zamawiający wskazał m.in., że wykonawca EKO BUD w wykazie usług podał usługę wykazującą spełnianie warunku realizowaną przez „POLDRÓG Warszawa” (podmiot udostępniający zasoby). Tymczasem „z wiedzy Zamawiającego wynika, że zadanie to zostało wykonane wspólnie z innymi wykonawcami, tj. Konsorcjum w składzie: 1. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o., ul. Arkuszowa 7, 01-934 Warszawa 2. Pol- Dróg Piła Sp. z o.o., ul. Wawelska 106, 64 – 920 Piła 3. RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych Lipienice, ul. Gdańska 6, 59-620 Chojnice. Nadto dodał, że z zawartej umowy konsorcjum do ww. zadania wynika podział zakresu robót w następujący sposób: „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. – 1% zakresu robót, Pol- Dróg Piła Sp. z o.o. – 98,5% zakresu robót oraz RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych – 0,5% zakresu robót. Wobec powyższego wezwał wykonawcę EKO BUD o wyjaśnienie zakresu i wartości prac wykonanych przez każdego z członków Konsorcjum wskazanych w ww. zadaniu. W odpowiedzi na powyższe wykonawca EKO BUD, pismem z dnia 16 stycznia 2023 r., podał m.in., że „zgodnie jednak z rzeczywistą realizacją przedmiotu umowy (…) wszelkie prace, z wyjątkiem utylizacji martwych zwierząt, realizowane były wyłącznie przez spółkę „POL-DRÓG Warszawa”. Na potwierdzenie powyższego złożył dokumenty, tj.: zestawienie faktur wystawionych przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. dla GDDKiA o/Warszawa za zrealizowany przez siebie zakres robót w roku 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 i roku 2019, wyjaśnienia w sprawie zakresu prac podmiotu udostępniającego zasobu, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. odnośnie zakresu i wartości prac wykonanych przez niego w ramach konsorcjum na referencyjnym zadaniu oraz oświadczenie spółki „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o. odnośnie braku realizacji jakichkolwiek prac w ramach konsorcjum na referencyjnym zadaniu. Dokumenty wystawione przez spółki „POL-DRÓG Warszawa” oraz „POL-DRÓG Piła” – jak dalej wskazał wykonawca EKO BUD - zostały podpisane przez osoby posiadające umocowanie do ich reprezentowania. Odwołujący zakwestionował doświadczenie podmiotu trzeciego, którego doświadczeniem wykazywał się wykonawca EKO BUD celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Wykonawca EKO BUD, co jest bezsporne, dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu posłużył się doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci, tj. „POL DRÓG Warszawa”. W złożonym „Wykazie usług” wyspecyfikował bowiem usługę zrealizowaną przez „POL DRÓG Warszawa”. Usługa ta realizowana była w ramach konsorcjum „POL DRÓG Warszawa”, „POL DRÓG Piła” oraz RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych, którego liderem był „POL DRÓG Warszawa”. Z umowy konsorcjum z dnia 23 sierpnia 2012 r. wynika, że „POL DRÓG Warszawa” miała wykonywać 1% zakresu robót objętych kontraktem, „POL DRÓG Piła” 98,5% oraz RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych 05%. Umowa ta została zmieniona aneksem nr 1 z dnia 29 lipca 2013 r., w którym ustalono, że realizacja robót objętych kontraktem odbywać się będzie zgodnie ze wskazanym w nim podziałem robót, tj. POL DRÓG Warszawa” będzie wykonywać 99,0% zakresu robót, „POL DRÓG Piła” 0,5% oraz RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych 0,5%. Na powyższe wskazują także wyjaśnienia wykonawcy EKO BUD z dnia 16 stycznia 2023 r. , w których wykonawca podał ,że „umowa na realizacje prac została zawarta 11.07.2013 roku. Znaczny upływ czasu pomiędzy zawarciem umowy konsorcjum a umową realizacyjną, zaangażowanie partnera konsorcjum Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. w realizację innych kontraktów inwestycyjnych oraz utrzymaniowych (m.in. GDDKiA Poznań – Całoroczne utrzymanie Rejonu Chodzież) sprawił, że Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. nie angażował się w realizacje prac na ww. kontrakcie., a całość prac została wykonana przez POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., z wyjątkiem prac polegających na odbiorze, transporcie i utylizacja martwych zwierząt, które zostały powierzone trzeciemu członkowi konsorcjum tj. „Rakarnia Skup Zwierząt Padłych oraz odpadów poprodukcyjnych”. Także „POL DROG Piła” oświadczył (oświadczenie z dnia 16 stycznia 2023 r.), że w ramach wskazanego wyżej konsorcjum „nie realizował faktycznie żadnych robót w zakresie wykonania umowy nr 85/2013 z dnia 11.07.2013 r., której przedmiotem było „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019”. Cały zakres prac, poza utylizacją martwych zwierząt, zrealizowała „POL-DRÓG Warszawa”. Oznacza to więc, że „POLDRÓG Warszawa” realnie wykonywała referencyjną usługę w zakresie pozwalającym na posługiwanie się doświadczeniem w takim zakresie jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. Faktyczne zrealizowanie zakresu robót wskazanego w złożonym „Wykazie usług” potwierdza także zestawienie faktur wystawionych przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. dla GDDKiA o/Warszawa za zrealizowany przez siebie zakres robót w roku 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 i roku 2019 oraz oświadczenia spółki „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o. z dnia 16 stycznia 2023 r. i 10 lutego 2023 r., w których wystawca ich oświadczył, że „spółka nie realizowała faktycznie żadnych robót w zakresie wykonania umowy” referencyjnej odnośnie braku realizacji jakichkolwiek prac w ramach konsorcjum na referencyjnym zadaniu. Oświadczenia w imieniu „POL-DRÓG Piła” zostały podpisane przez E. B., który działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez J. B. Oświadczenie złożone przez E. B. jest niewątpliwie oświadczeniem wiedzy, gdyż składając je E. B. przekazał informacje, które nie tylko, że nie wywołują żadnych skutków prawnych, ale stanowią uzewnętrznienie treści intelektualnych przez niego posiadanych i przekazanych następnie innemu podmiotowi lub podmiotom, co w tym stanie faktycznym niewątpliwie miało miejsce. Nie stanowi bowiem oświadczenia woli, które ma miejsce wówczas, gdy dana osoba komunikuje swoją wolę wywołania określonego skutku prawnego (np. zawarcie umowy, aneksowanie umowy, czy też rozwiązanie umowy), ale i jednostronnych czynności prawne, jak np. spisanie testamentu, czy złożenie oświadczenia o odrzuceniu spadku. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że „POL DRÓG Warszawa” faktycznie realizował referencyjne zadanie. O doświadczeniu członka konsorcjum – jak słusznie podniósł Zamawiający – decyduje realny udział w realizacji zamówienia a ten w odniesieniu do „POL DRÓG Warszawa” został wykazany. Tym samym stwierdzić należy, że wykonawca EKO BUD potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 ustawy Pzp (zarzut 4 odwołania) wobec niepotwierdzenia się zarzutu 3, nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp (zarzut 5 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ, rozdział 17 „SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY” podał: „17.1. Cena Oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorysy ofertowe (…), zakładka zał.1b (usługi zasadnicze: praca sprzętu), (…), zamieszczone w Tomie IV niniejszej SWZ (osobno dla każdej części). 17.2. Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w formularzach. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto. Stawkę odcinkową za 1 km/doba w zał.1b należy wypełnić jako ceny jednostkowe netto dla pozycji pracy sprzętu jednokrotnej, dla pozycji dwukrotnej oraz dla pozycji trzy i więcej krotnej. Wartości należy zsumować a otrzymany wynik wpisać w wierszu „RAZEM” dla Wartości zadania za 1 sezon zimowy netto, Wartości zadania za 4 sezony zimowe netto oraz dla Wartości zadania za 4 sezony zimowe brutto. (…)”. Wykonawca EKO BUD w „Kosztorysie Ofertowym (usługi zasadnicze: praca sprzętu) Część 1) – obejmująca „Zimowe utrzymanie drogi nr S-11, 11, 20, 25 administrowanych przez Rejon Szczecinek”, stanowiącym załącznik nr 1.a. do SWZ” w poz. 3 i 9 podał stawkę odcinkową za 1km/dobę dla: - poz. 3 „praca sprzętu jednokrotna 100, praca sprzętu dwukrotna 105, praca sprzętu* 3 i więcej krotna 110”, - poz. 9 „praca sprzętu jednokrotna 100, praca sprzętu dwukrotna 105, praca sprzętu* 3 i więcej krotna 110”. Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD dopuścił się manipulacji cenowej oraz zastosował nierynkową, rażąco niską stawkę pracy sprzętu oraz zaniżył ceny jednostkowe tego samego asortymentu robót. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zamawiający wymagał od wykonawców wypełnienia kosztorysów ofertowych, w tym podania w wyszczególnionych pozycjach formularza cen jednostkowych netto pracy sprzętu jednokrotnej, dwukrotnej oraz 3 i więcej krotnej. W taki też sposób, sposób wymagany przez Zamawiającego, wykonawca EKO BUD wypełnił złożony kosztorys. Dla poz. 3 i 9 podał kwoty 100, 105 i 110 zł. Pozycje te dotyczą odcinków drogi, które zostaną oddane do użytku dopiero w 2025 i 2026 r. Usługa na tych odcinkach – jak wskazał wykonawca EKO BUD – będzie realizowana za pomocą sprzętu będącego jego własnością, który został już zamortyzowany i posiada normę EURO 4. Odwołujący za podobną kwotę realizuje obecnie usługę na rzecz tego Zamawiającego (kwoty wskazanych pozycji z oferty Odwołującego były nawet niższe niż zaoferowane obecnie przez wykonawcę EKO BUD, a po zwaloryzowaniu o 20% są nadal niższe od zaoferowanych przez wykonawcę EKO BUD). Poddaje jednak w wątpliwość możliwość realizacji zamówienia za kwotę zaoferowaną przez wykonawcę EKO BUD w tych pozycjach. Odwołujący nie wykazał przy tym jakie miałyby być ceny zaoferowane w tych pozycjach aby możliwe było wykonanie zamówienia, jak również tego, że wskazane ceny nie dają możliwości wykonania usługi na wskazanych odcinkach drogi. Poza przypuszczeniami i wątpliwościami („należałoby założyć”, „być może zatem doszło”) nie przedstawił żadnych argumentów i dowodów okoliczność tę potwierdzających. Tymczasem to Odwołujący się wykonawca powinien wykazać zasadność podniesionego zarzutu. Sam fakt, że wycena uwzględnia różny poziom marży w poszczególnych świadczeniach – jak słusznie podniósł wykonawca EKO BUD - nie stanowi jeszcze o złożeniu oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Ani SWZ, ani też obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na wykonawcę obowiązku dokonania takiej samej wyceny tego samego rodzaju prac na każdym etapie realizacji zamówienia. Wykonawca kalkulując cenę oferty, w tym także jej poszczególnych elementów, ma bowiem pełną swobodę w ukształtowaniu ceny z uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego i możliwości realizującego zamówienie wykonawcy. A ponadto – jak wskazał wykonawca EKO BUD - w kwestionowanych pozycjach wartość jego oferty jest wyższa od wartości oferty Odwołującego. Wynosi ona bowiem 11 431 159,98 zł brutto a oferta Odwołującego w analogicznych pozycjach (pracy sprzętu trzy i więcej krotnej) wynosi 10 233 678,72 zł brutto. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp (zarzut 6 odwołania), wobec niepotwierdzenia się zarzutów 1 - 5 odwołania, nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. .U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………..….... 30 …

…Sygn. akt: KIO 1938/22 WYROK z dnia 19 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (Plac Celebry Papieskiej 1, 09-400 Płock), przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (Plac Celebry Papieskiej 1, 09-400 Płock) kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1938/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 25 lipca 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest: „Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią o długości 400 m” na Stadionie Miejskim w Płocku, przy ul. Sportowej 3”. Nr sprawy: MOSiR 4/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP z dnia 2022-05-27, nr 2022/BZP 00182236. Wykonawca - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej podał, że wnosi odwołanie w zakresie niezasadnego wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (.....) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także w zakresie zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w konsekwencji powyższego również 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, b) w konsekwencji powyższego także odrzucenie oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. z postępowania, 2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Wykonawca wskazał, że (...) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem oferta Odwołującego jest na drugim miejscu w zakresie cen złożonych ofert, w sytuacji w której cena jest jednym kryterium wyboru. Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku wezwał Wykonawcę Gardenia Sport sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, jednakże zdaniem Odwołującego Zamawiający winien jest odrzucić ofertę tego Wykonawcy bez wezwania. Odwołujący ma zatem interes w żądaniu unieważnienia czynności wezwania oraz nakazaniu odrzucenia oferty już na tym etapie, bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania to Odwołujący znajdzie się na pierwszym miejscu w zestawieniu złożonych ofert i będzie miał lepszą pozycję negocjacyjną na dalszych etapach postępowania. Tym samym Odwołujący na obecnym etapie może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia w konsekwencji czego bez wątpienia posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu podał w szczególności: Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu 27 maja 2022 roku. Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło trzech Wykonawców: 1. Odwołujący, 2.Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 3. Wykonawca Gardenia Sport sp. z o.o. Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, tj. na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Z uwagi na to, Zamawiający dokonał oceny ofert i w dniu 24 czerwca 2022 roku poinformował o wstępnej punktacji przyznanej ofertom, a także wskazał że nie odrzucił żadnej z ofert oraz zaprosił wszystkich Wykonawców do negocjacji. Z taką decyzją nie zgodził się Odwołujący, który powołał się na okoliczność, że „w wariancie drugim zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie którejkolwiek przesłanki wymienionej w art. 226 ust. 1 n.p.z.p. (...)." Tak więc Zamawiający w wariancie II trybu podstawowego ma obowiązek zbadać oferty złożone przez Wykonawców w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu pod kątem podstaw odrzucenia określonych w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na to, już na obecnym etapie uznać należało, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. mimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie w dniu 28 czerwca 2022 roku. W dniu wyznaczonej rozprawy (tj. 20 lipca 2022 roku) w toku posiedzenia Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz wstępnego badania i oceny ofert z dnia 24 czerwca 2022 roku. Zamawiający wskazał, że powtórzy czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i zaprosi do negocjacji. W tej sytuacji Izba w sprawie KIO 1733/22 zobligowana była do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie istniała już czynność, która stanowiła podstawę do wniesienia odwołania. W toku posiedzenia Odwołujący dowiedział się ponadto, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku wezwał Wykonawcę Gardenia Sport sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z czym jednakże nie można się zgodzić. I. Zamawiający w wystosowanym w dniu 19 lipca 2022 roku wezwaniu wskazał, że „na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 11 września 2019 r.) wzywa do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącym udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego”. Działanie takie jest nieuprawnione, bowiem wskazać należy, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Aby możliwe było wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp musimy mieć zatem sytuację, że Wykonawca: 1. nie złożył określonego dokumentu, 2. złożony dokument jest niekompletny, 3. złożony dokument zawiera błędy. Z żadną z takich sytuacji nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. 1. Po pierwsze wskazać należy, że Zamawiający nie postawił w SWZ wymagania, aby Wykonawca składał jakiekolwiek oświadczenie dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu. Jedynym dokumentem składanym w tym zakresie jest zobowiązanie podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy Wykonawca polega na zdolnościach tego podmiotu przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W treści SWZ nie ma żadnego dokumentu, którego złożenie było w tym zakresie wymagane i którego Wykonawca nie złożył. Nie istnieje zatem przesłanka numer 1 do wezwania, tj. sytuacja gdy „Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. Złożenie na wezwanie Zamawiającego jakiegokolwiek dodatkowego oświadczenia przez Wykonawcę będzie sprzeczne zarówno z przepisami ustawy jak i z zapisami SWZ, która nie formułowała żadnego takiego obowiązku. 2. Jedynym dokumentem wymaganym przez Zamawiającego było zobowiązanie podmiotu trzeciego, które zostało złożone i nie można powiedzieć, aby było ono niekompletne, tj. nie zawierało jakichś stron czy postanowień. Całość dokumentu jest spójna i jest bez wątpienia całością, jaka miała być złożona. Odpada zatem druga z przesłanek do wezwania, tj. okoliczność, że złożone dokumenty „są niekompletne”. 3. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez Zamawiającego w SWZ wymagań. Bez wątpienia zarówno treść zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i treść oświadczenia złożonego przez Wykonawcę Gardenia w ofercie są ze sobą spójne i tożsame. Nie można zatem mówić o tym, że dokument zawiera jakiekolwiek błędy, skoro jest w całości pełny, jasny i konsekwentny ze złożoną ofertą. Odpada zatem trzecia z przepisowych przesłanek do wezwania, tj. gdy dokumenty „zawierają błędy”. W konsekwencji, patrząc na treść przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp bez wątpienia nie zaistniała żadna z przesłanek do wezwania Wykonawcy Gardenia do uzupełnienia dokumentu w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu. Złożone w tym zakresie wraz z ofertą dokumenty przez Wykonawcę Gardenia są spójne, pełne i jasne a zatem jakiekolwiek wezwanie do złożenia, poprawienia czy uzupełnienia tych dokumentów jest nadużyciem Zamawiającego. Oświadczenie o podwykonawstwie należało złożyć w pkt. V formularza oferty i takie oświadczenie zostało złożone, jest ono jasne i czytelne i nie podlega zmianie, tylko dlatego, że fakt zadeklarowania wykonania całości przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę skutkuje odrzuceniem oferty. Tym bardziej należy zaskarżyć czynność wezwania, że musiałoby dojść do zmiany treści oferty, czego ustawa nie dopuszcza. Wskazać należy, że w tym postępowaniu Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: (...). Warunek ten na polskim rynku spełniają tylko dwaj Wykonawcy - Odwołujący oraz Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., który również złożył ofertę w tym postępowaniu. Żaden inny Wykonawca nie posiada doświadczenia w budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej w okresie ostatnich 5 lat. Potwierdzeniem tego faktu jest zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych prowadzone przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, które można znaleźć pod linkiem: (...). Bez wątpienia, do wykonania niniejszego zamówienia wymagane jest doświadczenie, bowiem celem postępowania jest uzyskanie świadectwa PZLA dla obiektu - i to świadectwa klasy III. Takich obiektów w Polsce jest naprawdę niewiele, bowiem aby zdobyć taką klasę obiektu sportowego trzeba spełnić szereg wyśrubowanych wymagań. Z tego względu doświadczenie przy realizacji tego typu obiektów jest bardzo ważne, bowiem każde uchybienie skutkować może nieprzyznaniem świadectwa klasy III dla obiektu. Bez wątpienia doświadczenia w realizacjach tego typu nie ma podmiot Gardenia, który w Polsce na technologii wymaganej w tym postępowaniu wybudował tylko obiekty kat. VA, a zatem dużo niższej niż oczekiwana w tym postępowaniu. Z tego względu Wykonawca Gardenia sp. z o.o. startując w niniejszym postępowaniu musiał powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który ten warunek spełni. Wykonawca posłużył się więc doświadczeniem Wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A.: INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Ul. Ludw ika Idzikow skiego 16, 00 710 Warszaw a w następującym zakresie: - wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania: jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 m, w technologii oferowanej nawierzchni (Fuli PUR), gdzie zrealizowany obiekt otrzymał świadectwo PZLA, oraz jednej roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA, polegającą na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce, III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami. - osoba, która będzie skierowana do kierowania robotami: posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa lub odpowiadające im uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa oraz posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowie/przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w kategorii III. wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu). Biorąc pod uwagę regulację art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawca Gardenia sp. z o.o. musi zaangażować podmiot trzeci udostępniający doświadczenie do realizacji zamówienia, bowiem w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca Gardenia sp. z o.o. poszedł jednak o wiele dalej, bowiem zarówno z treści oferty: 2) sposób udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia: podwykonawstwo - czynny udział w wykonania przedmiotu zamówienia, udział przez cały okres realizacji zadania. 3) w odniesieniu do udostępnianych przeze mnie zasobów, w zakresie wskazanym w pkt. 1, zrealizuję roboty budowlane w następującym zakresie/ nie będę realizować robót: wykonanie robót budowlanych, do realizacji których udostępnione zdolności są wymagane tj.: Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią oraz wykonanie pozostałych urządzeń lekkoatletycznych. Potwierdzamy, że stosunek łączący nas z Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do wskazanych zasobów. Oświadczam, Ze zrealizuję roboty w zakresie, w jakim udostępniam swoje zasoby. - wynika, że to podmiot trzeci, tj. TAMEX Obiekty Sportowe S.A. wykona całość przedmiotu zamówienia. Takie oświadczenie wynika zarówno z treści oferty, jak i z dokumentów podmiotu trzeciego i jest ze sobą spójne i jasne - nie można więc mówić o konieczności uzupełnienia czy zmiany tych dokumentów, skoro wyraźnie widać intencję Wykonawców do złożenia określonego oświadczenia woli. Nie ma tutaj mowy o oświadczeniu niezłożonym, złożonym niekompletnie czy błędnie, bowiem jasno i precyzyjnie można odczytać wolę Wykonawcy oraz podmiotu trzeciego. W tym miejscu wskazać należy także, że oświadczenie złożone w tym zakresie w ofercie jest wiążące i nie podlega uzupełnieniu czy zmianie. Jakakolwiek zmiana powyższego przez Wykonawcę w drodze wyjaśnień czy uzupełnień prowadziłaby bowiem do zmiany treści oferty w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia i naruszała wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Przepis art. 128 ust. 1 p.z.p. nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej przez Wykonawcę w zakresie jej przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny oferty. „Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych” (.). W niniejszej sprawie jakakolwiek zmiana złożonych dokumentów prowadzić będzie do zmian merytorycznych, bowiem treść przedłożonych wraz z ofertą dokumentów jest jasna - całość zamówienia wykona podmiot trzeci. Jeśli więc Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie „uzupełni” dokument poprzez wskazanie, że to jednak on będzie realizował zamówienie w większej części to nie dojdzie do formalnego uzupełnienia dokumentu a do jego merytorycznej zmiany, co jest niedopuszczalne. Z tego względu wskazać należy, że oferta Wykonawcy Gardenia powinna zostać odrzucona w postępowania a jakiekolwiek wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego. Nadużyciem Zamawiającego był sam fakt teoretycznego uwzględnienia pierwszego odwołania i unieważnienia czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia (o czym Odwołujący dowiedział się dopiero na posiedzeniu przed KIO w sprawie 1733/22), bowiem Zamawiający teoretycznie cofnął swoje czynności, jednakże nadal dopuszcza się naruszenia prawa, zmuszając Odwołującego do wnoszenia kolejnych odwołań niejako w tej samej sprawie - w sytuacji w której już pierwsze odwołanie mogło zostać rozpoznane merytorycznie przez Izbę i wydane rozstrzygnięcie wiązałoby strony. Takiego rozstrzygnięcia Zamawiający zapewne się obawia, stąd uniemożliwił rozpoznanie sprawy, ale de facto nadal kontynuuje analogiczne działanie jak to stanowiące podstawę zaskarżenia w pierwszej sprawie. W tym miejscu podnieść należy także niejako na wyrost, że również wezwanie na podstawie art. 122 ustawy Pzp nie będzie miało racji bytu w niniejszej sprawie, bowiem przepis ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego (spełniania przez niego warunków), która w tej sprawie nie jest kwestionowana. Kwestionowany jest udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza zastosowanie wskazanego unormowania (KIO 447/22). II. Odnosząc się do konieczności odrzucenia oferty wskazać należy, że przedmiotem zamówienia zgodnie z działem III SWZ jest realizacja I etapu inwestycji pod nazwą: Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią o długości 400 m na Stadionie Miejskim w Płocku, przy ul. Sportowej 3. Zarówno w treści oferty jak i w treści zobowiązania podmiotu trzeciego wpisano, że Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. zrealizuje „przebudowę stadionu lekkoatletycznego z bieżnią oraz wykonanie pozostałych urządzeń lekkoatletycznych”, a zatem dokładnie to co stanowi przedmiot zamówienia. Wykonawca Gardenia nie dokonał żadnego wyłączenia, co do zakresu zamówienia realizowanego przez TAMEX czy w żaden inny sposób nie zamanifestował, że samodzielnie wykona jakikolwiek zakres zamówienia - wręcz przeciwnie z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że to ten podmiot wykona całość zamówienia opisaną jako przebudowa obiektu lekkoatletycznego z bieżnią. Nawet gdyby Wykonawca Gardenia sp. z o.o. zamierzał koordynować, nadzorować czy wykonywać drobne prace (np. sanitarne czy inne) to nadal stanowi to zaledwie mały ułamek zamówienia, mający znaczenie wręcz marginalne. W praktyce wykonanie 99% całości zamówienia przed podmiot trzeci nie różni się niczym od powierzenie podmiotowi trzeciemu całości zamówienia. Takie działanie jest bez wątpienia niezgodne z przepisami ustawy Pzp, która w art. 462 ust. 1 wskazuje, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy - część, a nie całość zamówienia. Stanowisko takie jest niekwestionowane w doktrynie i orzecznictwie: KIO 1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20: „Nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy”. KIO 862/18: „Określenie «część zamówienia» należy rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia «części» zamówienia. Biorąc pod uwagę cel p.z.p., można by było dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką wykonawca powierza podwykonawcy, nie powinna stanowić większości zamówienia publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane jako obejście ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury”. W dniu 5 maja 2021 roku Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok o sygn. akt XXIII Zs 11/21, w którym również potwierdził prawidłowość powyższego rozumowania, tj. rozstrzygnięcia KIO, zawartego w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r. o sygn. akt 2971/20, 2976/20, w którym Izba podniosła, że „zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom”. Co istotne Izba wskazała także, że „Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę czynności jak: zarządzanie realizacją umowy, organizacja i koordynacja prac podwykonawców, dbanie o prawidłową realizację prac, rozliczanie godzin usług dodatkowych, udział w czynnościach odbiorowych z Zamawiającym, organizacja spotkań projektowych, wystawianie faktur, przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o przepływy finansowe, obsługa prawna projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie ewentualnych roszczeń nie mają bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu niniejszego zamówienia (...). Powyższe czynności mają charakter poboczny względem zasadniczego przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie nie spowoduje, że Wykonawca nabędzie określone doświadczenie umożliwiające mu w przyszłości udział w kolejnych zamówieniach zbliżonych rodzajowo do niniejszego”. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie Wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego Wykonawcę przedmiotu zamówienia. Tym samym w orzecznictwie KIO już pod rządami przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp2004, który był odpowiednikiem aktualnie obowiązującego art. 462 ust. 1 ustawy Pzp został wypracowany pogląd, zgodnie z którym Zamawiający może powierzyć podwykonawcom jedynie część zakresu rzeczowego, zaś wyłączona jest możliwość powierzenia całości zamówienia. W realiach niniejszej sprawy ma to znaczenie również dlatego, że podmiot trzeci, któremu Wykonawca Gardenia sp. z o.o. zamierza zlecić całość zamówienia samodzielnie również złożył ofertę w postępowaniu. W konsekwencji Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. mógł de facto złożyć dwie oferty w postępowaniu - z różnymi, znacznie różniącymi się cenami, którymi może wpływać na przebieg zamówienia w trybie negocjacji. Bez wątpienia stanowi to naruszenie konkurencyjności postępowania. W tych okolicznościach powstaje również pytanie o uczciwość Wykonawców, bowiem bez wątpienia Wykonawcy znali swoje ceny ofertowe jeszcze przed złożeniem ofert skoro Wykonawca TAMEX udostępniał Wykonawcy Gardenia swoje doświadczenie w całości. Wykonawcy uzgodnili zatem ceny w taki sposób, aby jeden z Wykonawców był tańszy, a drugi droższy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8 sierpnia 2022 r.) wniósł (...) o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (...) Dnia 28 czerwca 2022r. Wykonawca Gretasport I. S. wniosła odwołanie od czynności postępowania o zamówienie publiczne poprzez zarzucenie naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. (.) Na skutek ww. odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie wyznaczyła rozprawę na dzień 20 lipca 2022r. W dniu 19 lipca 2022r Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz badania i oceny ofert i wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. W związku z powyższym w dniu 20 lipca 2022r. na rozprawie w KIO doszło do umorzenia postępowania. Dowód: postanowienie KIO o umorzeniu postępowania. Na skutek ww. odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie wyznaczyła rozprawę na dzień 20 lipca 2022r. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz badania i oceny ofert i wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. W związku z powyższym w dniu 20 lipca 2022r. na rozprawie w KIO doszło do umorzenia postępowania. Dowód: postanowienie KIO o umorzeniu postępowania. Na tę czynność Odwołujący ponownie złożył odwołanie i zarzucił: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 2) w konsekwencji powyższego również art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawca Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, Zamawiający podał, (.) że na rozprawie w dniu 20 lipca 2022r. znając stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie Odwołujący miał możliwość kontynuować rozprawę poprzez popieranie odwołania, którego nie wycofał, a tym samym dążyć do rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Zamawiającego skoro doszło do umorzenia postępowania to czynności podjęte przez Zamawiającego w dniu 19 lipca 2022 r. były zgodne z prawem zamówień publicznych. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie wskazać na art. 462 ust. 1 ustawy PZP. Przepis ten zgodnie z dyrektywą UE oraz utrwalonym orzecznictwem TSUE rzeczywiście dopuszcza powierzenie Podwykonawcy części zamówienia. Wynika to faktu ,że Podwykonawca ma pomagać Wykonawcy zamówienia w realizacji umowy. Stąd, aby każdy z nich spełnił swoją rolę w postępowaniu powierzenie określonej części zamówienia Podwykonawcy jest zasadne i logiczne. Na powyższą okoliczność Odwołujący się przytoczył obszernie orzecznictwo KIO. Dodatkowo należy także wskazać, że Zamawiający ma prawo (nie obowiązek) żądać wskazania jaką cześć zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcy. Uprawnienie to choć żądane na etapie składania oferty nie stanowi przyczyny odrzucenia oferty w przypadku uchybienia przez Wykonawcę wskazania powyższego. Przede wszystkim dlatego, że zgodnie z art. 124 ustawy PZP wskazanie przez Wykonawcę jaka część zamówienia będzie realizowana przez Podwykonawcę stanowi podmiotowy środek dowodowy. Natomiast zgodnie z art. 128 ustawy PZP podmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu lub poprawieniu w przypadku braku kompletności, błędów czy ich nie wykazania. Takie ujęcie przez Ustawodawcę podmiotowych środków dowodowych miało służyć odformalizowaniu postępowania o zamówienie publiczne , gdzie praktyka wielu lat stosowania ustawy PZP pokazała jak często Zamawiający dokonują odrzucenia oferty z powodów formalnych a nie merytorycznych. Zresztą zreformowanie systemu zamówień publicznych w 2019r. miało poprawić sprawność wybierania Wykonawcy oraz odformalizować system celem zwiększenia dostępności Wykonawców do zamówień publicznych. W niniejszej sprawie wszystkie oświadczenia złożone przez Wykonawcę: Gardenia Sport sp. z o.o. (...) zarówno w formularzu oferty, jak i w oświadczeniach złożonych do oferty mają charakter ogólny. Nie wynika z nich czy wskazana część dla podmiotu trzeciego to rzeczywista część powierzona podmiotowi trzeciemu czy jest to tylko nazwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Zamawiający powinien powyższy środek dowodowy uzupełnić na podstawie art. 128 ustawy PZP. W drugiej kolejności Zamawiający pragnie wskazać art. 118 ust. 1 ustawy PZP. Na uwagę zasługuje umieszczenie zapisu art. 118 ust. 1 ustawy PZP w Oddziale 3 Udostępnienie zasobów nie zaś w Rozdziale 5 Podwykonawstwo. Należy uznać, że Ustawodawca jest racjonalny więc tworząc przepisy ustawy PZP zapewne miał coś na uwadze skoro nie połączył przepisów o udostępnianiu zasobów podmiotu trzeciego wraz z przepisami o podwykonawstwie. Pomimo, że udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego w umowie o roboty budowlane powoduje de facto podwykonawcze realizowanie umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. No właśnie choć mamy podwykonawstwo w obu przypadkach to jednak cel istnienia art. 118 i art. 462 ustawy PZP jest zupełnie inny. Zapis art. 118 ustawy PZP służy użyciu podmiotu trzeciego, na którego zasoby może powołać się Wykonawca, do spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dodatkowo art. 118 ust. 1 ustawy PZP wskazuje, że Wykonawca może skorzystać z tego zapisu w stosownych sytuacjach, w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części. Tymczasem zapis art. 462 Ustawy PZP nie pozwala Podwykonawcy spełniać warunku udziału w postępowaniu a jedynie wykonywać część zamówienia. Oczywiście art. 118 ust. 2 ustawy PZP żąda wykonywania przez podmiot trzeci robót budowlanych, do realizacji których powołano się na zasoby podmiotu trzeciego i w tym zakresie podmiot trzeci staje się niejako podwykonawcą. Gardenia Sport sp. z o.o. we wszystkich dokumentach postępowania powoływała się na korzystnie z zasobów podmiotu trzeciego, który będzie podwykonawcą. I tylko w takim ujęciu należy rozważać udział podwykonawcy jako podmiotu trzeciego w ofercie Gardenii. Jak z tego wynika Gardenia najpierw pragnęła spełnić warunek udziału w postępowaniu poprzez wykazanie zasobów podmiotu trzeciego a następnie w konsekwencji art. 118 ust. 1 ustawy PZP nazwała ten podmiot podwykonawcą zgodnie z art. 118 ust.2 ustawy PZP. Art. 118 ustawy nie odsyła do art. 462 ustawy PZP ani nie zawęża spełnienia warunku udziału w postępowaniu do jakiejkolwiek części zamówienia publicznego. Wręcz przeciwnie art. 118 ust. 1 jak widać wyżej mówi o konkretnym zamówieniu lub jego części. Oznacza to, że jeżeli podmiot trzeci zostanie wykazany na spełnienie danego warunku udziału w postępowaniu to w tym zakresie wykonuje zamówienie publiczne. W ocenie Zamawiającego może to być i 80% zamówienia. Przepis ten ma zastosowanie, gdy wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu i w celu zwiększenia swoich zdolności podmiotowych opiera się na zdolnościach podmiotu trzeciego. Przepis ten nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom tak jak stanowi art. 462 ustawy PZP. Alt. 118 służy otwieraniu zamówień publicznych na jak najszerszy krąg konkurencji z korzyścią nie tylko dla wykonawców ale również dla zamawiających — komentarz do ustawy PZP str. 455 publikacja Urząd Zamówień Publicznych 2021. Zatem patrząc na zapis art. 118 ust. 1 ustawy PZP jako samodzielną podstawę prawną ubiegania się o udzielenie zamówienia należy stwierdzić, że nie można dokonać takiego prostego przełożenia tego zapisu na art. 462 ustawy PZP jak uczyniono to w odwołaniu. Bowiem takie rozumienie art. 118 ust. 1 ustawy PZP wypacza sens jego powstania i założeń oraz zawęża konkurencję. Jeśli, bowiem zapis art. 118 ust. 1 ustawy PZP miałby służyć ograniczeniu go tylko do części zamówienia wówczas nie byłoby mowy o możliwości uzupełniania przez Wykonawców swego doświadczenia zasobami innych podmiotów. Odwołujący się powołuje się również na fakt, że warunek udziału w postępowaniu jest tak skonstruowany, że tylko dwa podmioty mogą go spełnić. No cóż przedmiotowe postępowanie jest specyficzne z uwagi na charakter jakiemu ma służyć czyli wyposażeniu stadionu miejskiego. Roboty budowlane w obrębie przedmiotu jakim jest stadion obwarowane są przepisami federacji sportowych, które uniemożliwiają Zamawiającemu na swobodę ich wyboru i zastosowania. Tak było również w tym przypadku. Wymogi projektu technicznego nie pozostawiają żadnego pola manewru dla budowli typu stadion. Zamawiający nie dokonał skonstruowania warunku udziału w postępowaniu celem zawężenia konkurencji tylko przyjął taki warunek z uwagi na obowiązujące go przepisy prawa i wymogi techniczne dla procedowanego obiektu. Jak łatwo zauważyć czytając SWZ oraz dokumentację postępowania spełnienie warunku powołując się na zasoby podmiotu trzeciego Wykonawca nie będzie realizował 100% zamówienia podmiotem trzecim. Przedmiotowy warunek obejmuje około 60% zamówienia i w tej części podmiot trzeci będzie na etapie realizacji umowy podwykonawcą. W art. 7 pkt 27 Ustawy PZP ustawodawca jednoznacznie zdefiniował umowę o podwykonawstwo jako umowę zawieraną w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W definicji tej nie ma mowy o obligatoryjnym powiązaniu podwykonawstwa z udostępnianiem zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rozważania w tej kwestii odnajdziemy w wyroku KIO 1916/21: „Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że podmiot taki udostępniać będzie swój potencjał celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w publikacji Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że (Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp». Jeżeli zatem wykonawca M. nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, nie był zobowiązany do przedstawienia ani zobowiązania określającego zakres oddawanych do dyspozycji wykonawcy zasobów i sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego podmiotu, ani oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu podpisanego przez taki podmiot, ani podmiotowych środków dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu. Nie były więc w takiej sytuacji konieczne jakiekolwiek działania samego zamawiającego związane z uzyskaniem od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania czy też innych dokumentów”. W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych lub usług, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 ustawy PZP). Oznacza to, że zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby w wykonanie wąskiego zakresu prac może wypełniać omawianą regułę, ale nie musi. Takie wnioski płyną m.in. z wyroku KIO 1323/21). Oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia musi dokonać sam zamawiający, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także inne aspekty właściwe dla powierzanego zakresu, jak pracochłonność wykonywania prac. Na aktualnie obowiązującym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego brak podstaw do odrzucenia oferty Gardenii Sp. z o.o.: „Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby wadliwe wykazanie potencjału zawodowego przystępującego miało powodować konieczność wykluczenia go z przetargu. Na zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada właściwą zdolności podmiotową do udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wzywano wykonawcy do uzupełnienia w tym zakresie, a zamawiający ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy PZP (aktualnie art. 128 ust. 1 ustawy PZP), aby w sytuacji, gdy złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, wezwać przystępującego do uzupełnienia w tym przedmiocie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. I dopiero brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację przystępującego z postępowania. Wskazał na wyrok KIO 341/21 podnosząc: Odwołujący zmierza wprost do odrzucenia oferty Wykonawcy bez możliwości zastosowania jakiegokolwiek przepisu ustawy PZP celem uzupełnienia lub wyjaśnienia informacji związanych z udziałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Zamawiającego jest to bezpodstawne twierdzenie , ponieważ odrzucenie oferty może mieć miejsce w sytuacji absolutnej i bezspornej niezgodności oferty z SWZ oraz dotyczyć musi rzeczy nieusuwalnych w treści oferty. Niezgodność musi mieć charakter merytoryczny a nie formalny - orzeczenia KIO 173/09, 2478/13. Jednocześnie KIO uznało ,że podanie w formularzu oferty danych dotyczących podwykonawców nie może stanowić treści oferty w rozumieniu ustawy PZP a tym samym stanowi takie element oferty, który może uleć zmianie - KIO 192/17, 234117: „O zasadności czynności odrzucenia oferty nie może świadczyć podniesiona przez Zamawiającego okoliczność, że Odwołujący nie wykazał precyzyjnie zakresu robót budowlanych, które zamierza powierzyć podwykonawcy.” Na żadnym etapie złożonej oferty oraz załączników do oferty Wykonawca nie złożył jednoznacznego i bezspornego oświadczenia, że podmiot trzeci wykona ponad 90% zamówienia. Twierdzenia Odwołującego w tym przedmiocie są gołosłowne, wynikają z domysłów i nadinterpretacji. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2022 r. wskazał na następujące okoliczności: 1. Zamawiający w dniu 24 czerwca 2022 r. zawiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zaproszeniu do negocjacji. W pierwszym odwołaniu, z dnia 28 czerwca 2022 roku, Odwołujący wskazał: Stosownie do treści art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem oferta Odwołującego - zgodnie z informacją o wstępnej punktacji przyznanej ofertom z dnia 24 czerwca 2022 roku - otrzymała drugą w kolejności liczbę punktów (87). W informacji z dnia 24 czerwca 2022 roku wynika, że Zamawiający poinformował, że nie odrzucił żadnej z ofert oraz zakwalifikował wszystkich Wykonawców do negocjacji. Jednakże zdaniem Odwołującego Zamawiający winien już na tym etapie odrzucić ofertę Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (która otrzymała największą ilość punktów we wstępnej punktacji - 100). Odwołujący ma zatem interes w żądaniu (Fragment odwołania z dnia 28 czerwca 2022 r.) 2. Odwołujący zatem czynność zaproszenia do negocjacji traktuje jako moment zakończenia badania i oceny ofert. Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji oraz wstępnego badania i oceny ofert. INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI ZAPROSZENIA DO NEGOCJACJI ORAZ BADANIA I OCENY OFERTY. Zamawiający - MOSIR sp z o o dokonuje unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji wstępnego badania i oceny ofert dokonanej w dniu 24 06 2022 r Zamawiający powtórzy czynności badania I oceny ofert zlo2onych w przedmiotowym postępowaniu i zaprosi do negocjacji. (Czynność Zamawiającego z dnia 19 lipca 2022 r.) 3. Zamawiający na chwilę obecną prowadzi w dalszym ciągu badanie i ocenę ofert. Do dnia dzisiejszego etap ten nie został zakończony. Zamawiający może podjąć dowolne czynności w postępowaniu i dopiero od tych czynności przysługiwać będzie wykonawcy odwołanie. Zarzut nr 2 (zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego) jest zatem przedwczesny i powinien podlegać odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W kontekście zasadności odrzucenia odwołania w tym zakresie Przystępujący zwraca uwagę na postanowienie KIO 905/16: „Odnosząc się do kwestii związanej z przedmiotem zaskarżenia oraz terminem wniesienia odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego, poparty również przez Przystępującego, o przedwczesności wniesionego odwołania utożsamianego z wymogiem formalnym odnoszącym się do konieczności dochowania terminu na jego wniesienie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)”. 4. W ocenie Przystępującego również zarzut nr 1 (dotyczący czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów) jest przedwczesny. Odwołujący o czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów dowiedział się w wyniku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą. Czynność ta nie dotyczy Odwołującego, a Przystępującego. Zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępniane są po zakończeniu badania i oceny ofert. Przepis ten ma gwarantować m.in. realizację zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Sam zarzut nie został powiązany z żadną czynnością mającą wpływ na wynik postępowania. Dlatego w ocenie Przystępującego również zarzut nr 1 jest przedwczesny na obecnym etapie postępowania”. Dalej wskazał: „Z daleko idącej ostrożności, nawiązując do zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (.) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 5. Nie są prawdziwe twierdzenia Odwołującego, iż „Zamawiający nie postawił w SWZ wymagania, aby Wykonawca składał jakiekolwiek oświadczenie dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu. Jedynym dokumentem składanym w tym zakresie jest zobowiązanie podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy Wykonawca polega na zdolnościach tego podmiotu przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W treści SWZ nie ma żadnego dokumentu, którego złożenie było w tym zakresie wymagane i którego Wykonawca nie złożył”. 6. Przystępujący wskazuje, że Zamawiający obok zobowiązania podmiotu trzeciego, wymagał złożenia oświadczenia własnego wykonawcy, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SWZ. Tytuł drugiej części tego formularza to „Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów”. Treść oświadczenia przygotowanego przez Zamawiającego otrzymała następujące brzmienie: INFORMACJA WZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: w następującym zakresie: (wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu). (miejscowość, data) (podpis elektroniczny osoby upoważnionej) (Fragment załącznika nr 3 do SWZ) (.) 7. Przystępujący nie miał zatem żadnych wątpliwości, jaki dokument został wskazany przez Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 19 lipca 2022 r. Zamawiający wskazał wprost na „oświadczenie wykonawcy dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Przystępujący, który zapoznał się z dokumentami zamówienia, nie miał wątpliwości na jakie oświadczenie wskazał Zamawiający. 8. Przystępujący wskazuje także, iż powody wezwania do uzupełnienia dokumentów były jasne. Pierwotnie złożone oświadczenie miało następującą treść: INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Ul. Ludwika Idzikowskiego 16, 00-710 Warszawa w następującym zakresie: - wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania: jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowei o długości dystansu 400 metrów i promieniu 06,5 m, w technologii oferowanej nawierzchni (Fuli PUR), gdzie zrealizowany obiekt otrzyma! świadectwo PZLA, oraz jednej roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA polegającą na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce. III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V. rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami. - osoba, która będzie skierowana do kierowania robotami: posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa lub odpowiadające im uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa oraz posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowiey'przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w kategorii III. wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu). Warszawa, 15.06.2022r. ........................................................ (miejscowość, data) (podpis elektroniczny osoby upoważnionej) 9. W pierwotnie złożonym oświadczeniu Przystępujący zacytował jedynie brzmienie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący nie wskazał realnego zakresu prac podwykonawcy. Należy zauważyć, iż załącznik nr 3 zawierał jednoznaczne pouczenie: „wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu”. Zamawiający rozumiał zatem pojęcie zakresu nie jako powtórzenie warunku udziału w postępowaniu, ale wskazanie części zamówienia jakie zostaną wykonane przez podmiot trzeci, co jest spójne i koresponduje z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów. Reasumując, z wezwania wynika konkretna wadliwość pierwotnego oświadczenia, tzn. Zamawiający wymagał wskazania konkretnego zakresu jaki wykona podmiot trzeci, pierwotne oświadczenie wskazywało jedynie jakie doświadczenie posiada podmiot trzeci, jednak nie wskazywało konkretnie zakresu jaki zostanie wykonany przez podmiot trzeci. Dla Przystępującego wezwanie było zatem zrozumiałe. 10. Z ostrożności Przystępujący wskazuje, że obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie zarówno naruszenia przepisów ustawy Pzp, jak i wpływu lub możliwości istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro według Odwołującego czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczyła dokumentu niewymaganego treścią SWZ, to czynność ta nie ma żadnego wpływu na proces badania i oceny ofert, a zatem na wynik postępowania. Z odwołania w żaden sposób nie wynika, jak unieważnienie czynności wezwania do złożenia dokumentów, miałoby wpłynąć na wynik postępowania (w tym przypadku zaproszenie do negocjacji), czy też na ocenę podmiotową oferty Przystępującego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 11. Oferta złożona przez Przystępującego nie zakłada realizacji całości zamówienia przez Podwykonawcę. Zakres podwykonawstwa opisany w formularzu oferty nie stanowi całości zamówienia. Żaden dokument ofertowy nie zawiera oświadczenia, iż całość zamówienia zostanie zrealizowana przez podwykonawcę. Tym samym, odwołanie jest bezprzedmiotowe. Przystępujący wykona samodzielnie istotne elementy zamówienia 12. W pierwszej kolejności Przystępujący wyjaśnia, iż przed wyborem oferty najkorzystniejszej nie był wzywany do wyjaśnienia kwestii związanej z zakresem podwykonawstwa. Przystępujący wyjaśnia zatem, iż zarówno Opis przedmiotu zamówienia (Dział III ust. 1 pkt 1-3) , jak i projekt umowy (§ 1 ust. 2 pkt 1-3) wskazują na trzy główne elementy zamówienia: 2. W zakres przedmiotu zamówienia, wskazanego w ust. 1, wchodzi: 1) przebudowa bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 metrów wraz z bieżnią prostą ośmiotorową o długości 130 m; poszerzenie strefy bezpiecznej bieżni do szerokości zgodnej z przepisami PZLA i IAAF, 2) przebudowa infrastruktury lekkoatletycznej, w tym zakup i montaż elementów wyposażenia, które należy wmontować w gruncie, 3) wykonanie jnfrąstmktui^_ęlekti^ęznej_j_sanitąmei w zakresie dot. przebudowywanej infrastruktury lekkoatletycznej. 13. W formularzu ofertowym Przystępującego wskazano następujący zakres podwykonawstwa: L.p. Nazwa i adres Podwykonawcy Zakres prac powierzonych Podwykonawcy Podwykonawcą będzie firma Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z 1 udostępniająca zasoby: bieżnią oraz wykonanie pozostałych TAMEX Obiekty Sportowe S.A. urządzeń lekkoatletycznych. 14. Nie może być zatem żadnych wątpliwości, że trzeci z głównych elementów zamówienia wyodrębnionych przez Zamawiającego tj. wykonanie infrastruktury elektrycznej i sanitarnej nie został wskazany w formularzu ofertowym jako objęty podwykonawstwem. Jest to element istotny i wyodrębniony przez Zamawiającego w umowie. Podkreślenia wymaga, że dwa pierwsze elementy wskazane przez Zamawiającego tj. przebudowa bieżni ośmiotorowej oraz przebudowa infrastruktury lekkoatletycznej zostały wskazane w formularzu ofertowym. Reasumując, Przystępujący z pewnością wykona infrastrukturę elektryczną i sanitarną, czyli element istotny i wyodrębniony przez Zamawiającego. Z żadnego dokumentu ofertowego nie wynika, iż właśnie te prace (elektryczne i sanitarne) zostaną wykonane przez podwykonawcę Przystępującego. 15. Zakres podwykonawstwa opisany w formularzu oferty nie stanowi całości zamówienia. Zakres prac, jaki Przystępujący zamierza wykonać samodzielnie oprócz prac elektrycznych i sanitarnych obejmuje także m.in.: • Przygotowanie zaplecza budowy • Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego, nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy asfaltowej wraz z utylizacją urobku. • Wykonanie chodników • Przyłącze wodociągowe • Kanalizację deszczową • Odwodnienie liniowe • Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego • Ogrodzenie bieżni • Dokumentację powykonawczą 16. Z żadnego dokumentu ofertowego nie wynika, że powyższe elementy zamówienia zostaną wykonane przez podwykonawcę. Powyższe elementy są znaczące dla prawidłowego przedmiotu zamówienia. Przykładowo, należy zwrócić uwagę na prace rozbiórkowe, gdzie wobec tylko tego elementu, wykonawcy. Przed upływem terminu składania ofert, zadali kilka pytań (pytanie 8 oraz 11 z dnia 8 czerwca 2022 r., pytanie 1, 2, 4, 5, 13, 17 z dnia 14 czerwca 2022 r.). Trudno zatem przyjąć, że prace rozbiórkowe są elementem nieistotnym i pomijalnym. 17. W ocenie Przystępującego nie ma żadnych przesłanek do przyjęcia, aby zakres prac wymagany przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu utożsamiać z zakresem prac objętych przedmiotem zamówienia. Takich zapisów nie sposób odnaleźć w SWZ. Brak jest w SWZ jakichkolwiek zapisów pozwalających na stwierdzenie, iż zakres postawionych przez Zamawiającego warunków należy odnieść jednocześnie do całościowego zakresu przedmiotowego zamówienia. W ocenie Przystępującego odróżnić należy warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca, gdyż Zamawiający nie musi oczekiwać i w tym konkretnym wypadku nie żądał wykazania się przez wykonawcę identycznym zakresem prac, który został przewidziany do wykonania w ramach zamówienia publicznego. 18. W odwołaniu wskazano: „Wykonawca Gardenia nie dokonał żadnego wyłączenia, co do zakresu zamówienia realizowanego przez TAMEX czy w żaden inny sposób nie zamanifestował, że samodzielnie wykona jakikolwiek zakres zamówienia”. Przystępujący wskazuje, że żadne postanowienie SWZ nie obligowało do „manifestowania” jakie części zamówienia wykona samodzielnie. Zamawiający nie wymagał takich informacji, a wzory dokumentów nie zawierały miejsca na postulowaną przez Odwołującego „manifestację”. 19. Z ostrożności dodać należy, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. Nie oznacza to jednak, że podwykonawca udostępniający zasoby ma obowiązek wykonać wszystkie roboty stanowiące przedmiot zamówienia. Takie założenie całkowicie wykluczyłoby z udziału w jego realizacji samego wykonawcę, który dysponuje przecież innym potencjałem koniecznym do realizacji zamówienia (personel, warunki finansowe, etc.). Wobec powyższego dla Przystępującego jasnym jest, że o ile podwykonawstwo podmiotu udostępniającego zasoby jest koniecznym elementem takiego udostępnienia, to jednak stanowczo zaprzecza, aby podwykonawstwo to miało wymiar 100% przedmiotu zamówienia. Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odpowiadają jednie dwóm pierwszym z trzech wydzielonych w umowie elementów zamówienia. Przystępujący jest zatem w pełni uprawniony do wykonania infrastruktury elektrycznej i sanitarnej. Przystępujący spełnia samodzielnie część warunków udziału w postępowaniu. 20. Niezależnie od powyższego Przystępujący podnosi, że z uwagi na sposób prowadzenia przez Zamawiającego procedury w trybie podstawowym Przystępujący na obecnym etapie postępowania nie miał jeszcze możliwości przedstawienia wykazu osób oraz wykazu robót, składanych w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący w załączeniu przedstawia: - wykaz osób, - wykaz robót wraz z referencjami, które zamierza przedstawić w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie określonym w Rozdziale VI ust. II pkt 3 SWZ. Przedmiotowe dokumenty są także spójne z uzupełnionym przez Przystępującego oświadczeniem dotyczącym udziału podmiotu trzeciego oraz załączonym zobowiązaniem. 21. Z załączonych dokumentów wynika, że Przystępujący spełnia samodzielnie warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym tj. Przystępujący samodzielnie zapewni osobę posiadającą uprawnienia budowlane oraz posiada ponad 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowie/przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w jednej z następujących kategorii: I, II, III, IVa, Va. To zatem kierownik budowy skierowany przez Przystępującego będzie odpowiedzialny za realizację szeregu czynności opisanych w dokumentacji projektowej. Tym samym, nie sposób uznać, że Przystępujący nie będzie wykonywał zamówienia w żadnym zakresie. 22. Dalej, z załączonych dokumentów wynika także, iż Przystępujący spełnia samodzielnie warunek określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b) SWZ tj. dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie jednej (1) roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA, polegającej na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce, III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V. rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami Przystępujący posiada przedmiotowe doświadczenie i deklaruje, że wykona samodzielnie roboty w tym zakresie. Reasumując, Przystępujący samodzielnie dostarczy i zamontuje osprzęt sportowy, w tym: skocznie do skoku w dal i trójskoku, skoku o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem oraz rów z wodą, co jest zgodne z brzmieniem uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów. Przystępujący wskazuje, że zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu i wyjaśnieniu, w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, zatem może zostać skorygowane (poprawione) na etapie po złożeniu przez Wykonawców Wykazu robót oraz Wykazu osób. 23. Odnosząc się jedynie z ostrożności do kwestii wskazywania w formularzu ofertowym zakresu prac podwykonawczych wskazujemy, że w orzecznictwie KIO już dawno przesądzono i obecnie przyjmuje się jednolicie, że wskazanie zakresu prac (czyli części zamówienia), które będą wykonane przez podwykonawcę, ma charakter wyłącznie informacyjny i wszelkie braki czy błędy w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty”. Tytułem przykładu wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyrokach o sygn. akt: KIO 2826/15; KIO 606/18; KIO 2336/17; KIO 1528/17; KIO 234/17. (.). 24. Reasumując, twierdzenia Odwołującego o rzekomym powierzeniu podwykonawcy realizacji całości zamówienia są całkowicie bezpodstawne. Przystępujący wskazał szeroki zakres prac które wykona samodzielnie, które to prace nie zostały wskazane w formularzu oferty do wykonania przez podwykonawcę. Ponadto, formułowane w odwołaniu zarzuty i twierdzenia Odwołującego są zdecydowanie przedwczesne, bowiem w niniejszym postępowaniu, z uwagi na tryb jego prowadzenia, nie doszło w ogóle do zastosowania procedury wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosząc zatem odwołanie nie mógł posiadać wiedzy co do tego, w jaki sposób Przystępujący będzie wykazywał spełnianie warunków udziału, lecz bazował wyłącznie na wyrwanej z kontekstu, zawartej w formularzu ofertowym informacji co do zakresu prac, jakie Przystępujący jedynie zamierzał przeznaczyć do wykonania przez podwykonawcę”. Izba ustaliła i zważyła co następuje: W odwołaniu z dnia 25 lipca 2022 r. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego (1) w zakresie niezasadnego wezwania wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także (2) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wskazując, że niezasadne wezwanie wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (wykonawca Gardenia) spowodowało nieuprawnione uzupełnienie przez wykonawcę oświadczenia dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego również doszło, zdaniem wykonawcy, do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (.) z postępowania, w sytuacji gdy ten wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, b) odrzucenie oferty wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. z postępowania, Zaskarżone wezwanie zostało skierowane do Przystępującego - wykonawcy Gardenia w dniu 19 lipca 2022 r. i ten w odpowiedzi przedstawił wyjaśnienia w dniu 20 lipca. Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że zarzuty podlegają rozpoznaniu na rozprawie, nie znalazła bowiem podstaw do odrzucenia odwołania, także co do zarzutu drugiego, jak wnioskował Przystępujący. W tym przypadku Izba miała na uwadze kluczowy zarzut dotyczący wezwania wykonawcy Gardenia w dniu 19 lipca br, co miało skutkować naruszeniem art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp z powodu podjęcia zaskarżonej czynności w miejsce odrzucenia oferty, co z kolei miało skutkować naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp z powodu zaniechania dokonania żądanej czynności. Rozpoznając zarzuty w zakresie podniesionym w odwołaniu i wskazanym powyżej, Izba uznała, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. W wezwaniu z dnia 19 lipca 2022 r. Zamawiający podał: (.) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (. ) wzywa do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącym udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego. W związku z toczącym się postępowaniem przez KIO w wyniku odwołania Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. (.) Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz badania i oceny ofert i dokonał powtórzenia czynności poprzez żądanie uzupełnienia dokumentów”. Wykonawca Gardenia w odpowiedzi (pismo z dnia 21 lipca 2022 r.) podał: (.) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lipca 2022 r. w załączeniu przekazuję: 1. Oświadczenie wykonawcy dotyczące udziału podmiotu trzeciego, 2. Zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ponadto, przedstawiamy zakres prac jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy oraz wskazujemy zakres jaki będziemy wykonywali samodzielnie. 1) Prace, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. : • Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia. 2) Zakres prac, jaki zamierzamy wykonać samodzielnie: Pozostały zakres zamówienia, w szczególności: o Przygotowanie zaplecza budowy o Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego, nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy asfaltowej wraz z utylizacją urobku. o Wykonanie chodników • Przyłącze wodociągowe • Kanalizację deszczową • Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego • Ogrodzenie bieżni Dostarczenie i zamontowanie osprzętu sportowego, w tym: skoczni do skoku w dal i trójskoku, skok o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem, rów z wodą • • Infrastruktura elektryczna i sanitarna • Dokumentację powykonawczą (.). Izba jednocześnie miała na uwadze, że Zamawiający skierował do wykonawcy Gardenia co do złożonego oświadczenia, także - podobne - wezwanie w piśmie z dnia 29 czerwca 2022 r. w którym podał: „W odniesieniu do stawianego w odwołaniu z dnia 28 czerwca 2022 r., złożonego przez firmę P.W. GRETASPORT I. S., zarzutu dotyczącego zamierzenia powierzenia przez Państwa firmę podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości ww. przedmiotu zamówienia, prosimy o: dokładne określenie zakresu, jaki zamierzacie Państwo powierzyć Podwykonawcy, wskazanie zakresu, jaki będziecie Państwo wykonywać samodzielnie. Jednocześnie proszę o wskazanie celu, jakim kierowali się Państwo przy określaniu podziału zakresów ww. prac.(.) Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 30 czerwca br) wyjaśnił: (.) w nawiązaniu do pisma Zamawiającego z dnia 29.06.2022 r. znak MOSiR/285/DA/2022 i w odniesieniu do prośby o dokładne określenie zakresu prac jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy oraz wskazanie zakresu jaki będziemy wykonywali samodzielnie, w imieniu Gardenia Sport Sp. z o. o. wskazujemy: 1) Prace, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. : • Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia 2) Zakres prac, jaki zamierzamy wykonać samodzielnie: • Przygotowanie zaplecza budowy • Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego, nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy asfaltowej wraz z utylizacją urobku. • Wykonanie chodników • Przyłącze wodociągowe • Kanalizację deszczową • Odwodnienie liniowe • Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego • Ogrodzenie bieżni Dostarczenie i zamontowanie osprzętu sportowego, w tym: skoczni do skoku w dal i trójskoku, skok o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem, rów z wodą • • Dokumentację powykonawczą Jednocześnie nadmieniamy, że w treści zobowiązania Tamex Obiekty Sportowe S.A. do oddania Wykonawcy zasobów zostały zacytowane w całości sformułowane przez Zamawiającego w SWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania zdolności technicznych lub zawodowych (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a oraz b). Pragniemy wskazać, że warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b) oraz c) SWZ Wykonawca spełnia samodzielnie, a co za tym idzie, zakres prac wynikający z tego warunku udziału będzie wykonany przez nas samodzielnie. Wskazujemy, że ww. sposób wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu chcieliśmy zaprezentować w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie określonym w Rozdziale VI ust. II pkt 3 SWZ tj. w Wykazie robót (wraz z dowodami określającymi, czy te roboty zostały wykonane należycie) oraz Wykazie osób. Wezwanie takie nie miało jednak jeszcze miejsca, z uwagi na rodzaj zastosowanej procedury (tryb podstawowy z możliwością prowadzenia negocjacji). Pragniemy również wskazać, że zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu i wyjaśnieniu, w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, zatem może zostać skorygowane (poprawione) na etapie po złożeniu przez Wykonawców Wykazu robót oraz Wykazu osób. (.). „W zakończeniu dodatkowo wskazujemy, że jednym z celów złożenia Zamawiającemu oferty przetargowej w niniejszym postępowania była chęć realizacji przedmiotowego zamówienia i zdobycia doświadczenia przy budowie bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów, we współpracy z Tamex Obiekty Sportowe S.A. Prawdą bowiem jest, co zostało zresztą podkreślone w odwołaniu wniesionym przez wykonawcę GRETASPORT I. S., że warunek określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, na polskim rynku spełniają tylko dwa podmioty - GRETASPORT I. S. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. Z tych względów odwołanie wniesione przez GRETASPORT I. S. traktujemy jako próbę dyskredytacji i dyskwalifikacji Wykonawcy, w celu niedopuszczenia kolejnego wykonawcy mogącego nabyć doświadczenie przy budowie bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów, a w konsekwencji ochrony i zamknięcia duopolu na polskim rynku wykonawców realizujących bieżnie ośmiotorowe a tym samym ograniczenie konkurencyjności w kolejnych postępowaniach”. Izba, mając na uwadze postanowienia SWZ i formularzy nr 3 i 6 oraz treść formularzy załączonych do formularza oferty przez wykonawcę Gardenia i treść wezwań z 29 czerwca br i z 19 lipca 2022 r. oraz wyjaśnienia jakie zostały udzielone przez wykonawcę (z dnia 30 czerwca i 23 lipca) stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Gardenia zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim firma TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w tym postępowaniu uczestniczy w charakterze podmiotu trzeciego, o którym stanowi art. 118 ustawy Pzp. Rola i zadania takiego podmiotu są w ustawie Pzp definiowane szerzej, aniżeli pełnienie zadań podwykonawcy. Izba zwraca uwagę na art. 118 ustawy Pzp, który nie definiuje roli tego podmiotu przez pryzmat art. 462 ust.1 Pzp. W myśl ust. 1 art. 118: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych”. Przepis ten ma zatem zastosowanie, gdy wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu i tym w celu opiera się, w stosunkach z zamawiającym, na zdolnościach podmiotów trzecich, z których zasobów zamierza skorzystać (udostępnienie zasobów). Przepis ten w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp, aczkolwiek udostępnienie zasobów, co do zasady, może łączyć się (aczkolwiek nie w każdym przypadku) z powierzeniem realizacji części zamówienia podmiotowi trzeciemu na zasadzie podwykonawstwa. Na powyższe wskazuje art. 118 jego ust. 4, który wymaga gwarancji rzeczywistego dostępu do takich zasobów, a nie podwykonawstwa. W myśl tego przepisu: „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Wykonawca Gardenia zarówno w formularzach złożonych w terminie wyznaczonym dla składania ofert jak i w późniejszych wyjaśnieniach przedstawił - tak jak wymagano w SWZ i w zakresie kierowanych do wykonawcy wezwań - stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantujący rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu udostępniającego Tamex. Natomiast z żadnego z dokumentów nie wynika, że zamiarem wykonawcy Gardenia było powierzenie temu podmiotowi realizacji zamówienia w całości. Izba zwraca uwagę, że przedmiot zamówienia zgodnie z punktem SWZ - Opis przedmiotu zamówienia (Dział III ust. 1 pkt 1-3) obejmuje trzy główne elementy: 1) przebudowę bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 metrów wraz z bieżnią prostą ośmiotorową o długości 130 m; poszerzenie strefy bezpiecznej bieżni do szerokości zgodnej z przepisami PZLA i IAAF, 2) przebudowę infrastruktury lekkoatletycznej, w tym zakup i montaż elementów wyposażenia, które należy wmontować w gruncie, 3) wykonanie infrastruktury elektrycznej i sanitarnej w zakresie dot. przebudowywanej infrastruktury lekkoatletycznej. 1) w pkt V. formularza ofert wykonawca Gardenia podał: V. Zamówienie zrealizujemy samodzielnie/przy udziale Podwykonawców (niepotrzebne skreślić). Nazwa Podwykonawcy i zakres zamówienia, której wykonanie zamierzam/y powierzyć Podwykonawcy: L.p. Nazwa i adres Podwykonawcy Zakres prac powierzonych Podwykonawcy Podwykonawcą będzie firma udostępniająca zasoby: Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z 1 bieżnią oraz wykonanie pozostałych urządzeń TAMEX Obiekty Sportowe S.A. lekkoatletycznych. Ul. Ludw ika Idzikow skiego 16, 00-710 W arszaw a Z kolei w oświadczeniu z 15.06.22 odniósł się do warunku udziału w postępowaniu podając w części: Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Ul. Ludwika Idzikowskiego 16, 00-710 Warszawa w następującym zakresie: - wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania: jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 m, w technologii oferowanej nawierzchni (Full PUR), gdzie zrealizowany obiekt otrzymał świadectwo PZLA, oraz jednej roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA, polegającą na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce, III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V. rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami. - osoba, która będzie skierowana do kierowania robotami: posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa lub odpowiadające im uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa oraz posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowie/przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w kategorii III. „ - odpowiadając na instrukcję podaną poniżej w nawiasie (wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu)”. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 czerwca 2022 r. wskazał na prace jakie zamierza powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. (Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pór, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia) oraz wskazał na prace jakie wykonawca Gardenia zamierza wykonać samodzielnie. Zaznaczył również, że (.) w treści zobowiązania Tamex Obiekty Sportowe S.A. do oddania Wykonawcy zasobów zostały zacytowane w całości sformułowane przez Zamawiającego w SWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania zdolności technicznych lub zawodowych (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a oraz b). Pragniemy wskazać, że warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b) oraz c) SWZ Wykonawca spełnia samodzielnie, a co za tym idzie, zakres prac wynikający z tego warunku udziału będzie wykonany przez nas samodzielnie. W oświadczeniu z kolei z dnia 21.07.22 podał: „W odniesieniu do udostępnianych przeze mnie zasobów, w zakresie wskazanym w pkt. 1, zrealizuję roboty budowlane w następującym zakresie/ nie będę realizować robót: wykonanie robót budowlanych, do realizacji których udostępnione zdolności są wymagane tj.: Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia” Izba zgodziła się z Odwołującym, że kierowanie wezwania w dniu 19 lipca br było zbędne, ale z innego powodu Izba wnioskuje, aniżeli Odwołujący. Otóż wskazane powyżej dokumenty dowodzą, że Zamawiający na dzień 19 lipca dysponował kompletną wiedzą o zakresie prac jakie będzie realizował wykonawca Tamex, a jaki zakres wykona wykonawca Gardenia. Wskazane wskaźniki procentowe przede wszystkim nie były wymagane wg SWZ. Izba także zwraca uwagę na cytowany powyżej art. 118 ust. 4 Pzp, który także nie wymaga ujęcia procentowego zakresu prac jakie wykonuje podmiot trzeci. Dodatkowo Izba wskazuje, że w stanie faktycznym tej sprawy wobec zarzutów kierowanych do oferty wykonawcy Gardenia już w odwołaniu z dnia 28 czerwca 2022r. możliwe było zastosowanie procedury z art. 128 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie na dalszym etapie stosowanie procedury opartej na ust. 4 tego przepisu, a nie jego ust.1. Zarzuty bowiem kierowane były w dalszym ciągu wobec zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, który to dokument podlega uzupełnieniu i podobnie wyjaśnieniu. Niemniej jednak wskazanie takiej podstawy prawnej w wezwaniu z dnia 19 lipca 2022 r. pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie i mogło być zastosowane przez Zamawiającego - w tym stanie faktycznym - z tzw. ostrożności . Odnośnie drugiego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Gardenia z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 3 Pzp, Izba wskazuje, że przepis ten stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy (.). Ustalenia Izby - jak już wskazywano - nie potwierdziły argumentacji, że wykonawca Gardenia zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, niezgodnie z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp,. Izba ponadto, z uwagi na podnoszą w uzasadnieniu zarzutów argumentację o możliwym złożeniu przez wykonawcę TAMEX Obiekty Sportowe S.A. de facto dwóch ofert w postępowaniu - z różnymi, znacznie różniącymi się cenami, którymi może wpływać na przebieg zamówienia w trybie negocjacji, wskazuje na regułę wynikającą z art. 555 ustawy Pzp. Zgodnie z tą regułą: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. W tym odwołaniu zarzuty skierowano wobec oferty wykonawcy Gardenia i dotyczą one naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i w takim zakresie zostały one rozpoznane przez Izby. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). 32 …

…Sygn. akt: KIO 3213/24 WYROK z dnia 30 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 roku przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szkołę Główną Handlową w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1) ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 3) Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Regułach orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ERBUD Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: KIO 3213/24 UZASADNIENIE Szkoła Główna Handlowa w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa zabytkowego budynku „A” na terenie Kampusu Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 24”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zmianami, dalej: Pzp), którego przedmiotem są roboty budowlane. Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 113032-2024 OJ S 39/2024 z dnia 23 lutego 2024 r. Dnia 2 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie na podstawie art. 513 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegające na: 1) Wyborze jako najwyżej ocenionej, a zatem najkorzystniejszej, oferty ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Spółka ZABBUD”) dokonanej pismem Zamawiającego datowanym na 20 sierpnia 2024 r., a opublikowanym na stronie prowadzonego postępowania w dniu 21 sierpnia 2024 r.; 2) Zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a. Spółki ZAB-BUD; b. Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Spółka BUDIMEX”); c. Climamedic Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowej z siedzibą w Regułach (dalej jako: „Spółka CLIMAMEDIC”); d. PRK 7 Nieruchomości Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Spółka PRK7”). 3) Zaniechaniu wykluczenia wykonawców i odrzucenia ich ofert: a. Spółki ZAB-BUD; b. Spółki BUDIMEX; c. Spółki CLIMAMEDIC; d. Spółki PRK7. 4) Ewentualnie zaniechaniu wezwania: a. Spółki ZAB-BUD do uzupełnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że wskazany kierownik budowy posiada wymagane 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a kierownicy robót instalacyjnych – posiadają odpowiednio wymagane 5 lub 3 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w odpowiednim zakresie – każdy; b. Spółki ZAB-BUD do złożenia wykazu robót budowlanych lub innych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby faktyczną wartość robót polegających na: „przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych była nie mniejsza niż 45.000.000 zł brutto”; c. Spółki ZAB-BUD do uzupełnienia oraz Spółki PRK 7 do uzupełnienia zobowiązania do oddania zasobów przez podmiot trzeci. 5) Zaniechaniu obligatoryjnego wezwania Spółki ZAB-BUD, a także Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC oraz Spółki PRK7 do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny istotnych części składowych ceny (zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ), które w świetle zasad wynikających z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów bądź to zaniechaniu odrzucenia ofert ww. wykonawców na zasadach art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp; 6) Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazywał na naruszenia: 1. art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) lub art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 7) Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie obligatoryjnego wezwania Spółki ZAB-BUD, a także Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC oraz Spółki PRK7 do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny istotnych części składowych ceny (zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ), które, w świetle zasad wynikających z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów bądź to zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców na zasadach art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, tj.: a) w ofercie Spółki ZAB-BUD – pozycja nr: 1.2.2 Szacht windowy żelbetowy jest o 39%, 1.2.4 Konstrukcje pod urządzenia, pomosty (konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 91%, 1.2.5 Piwnice (konstrukcje żelbetowe i stalowe) o 95%, 1.2.6 Poziom 0 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 83%, 1.2.7 Poziom +1 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe) jest o 82%, 1.2.8 Poziom +2 Antresola (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 82%, 1.2.9 Poziom +3 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe) jest o 77%, 1.4 Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3 w zakresie posadzek i sufitów, w szczególności izolacje podposadzkowe, posadzki cementowe, posadzki żywiczne, posadzki płytkowe, posadzki z wykładziny z tworzyw sztucznych, posadzki z parkietu, sufity kasetonowe jest o 54%, 1.5 Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3 w zakresie robót murowych i okładzin ścian, w szczególności ścianki działowe, tynki wewnętrzne, izolacje pionowe, licowanie ścian płytkami, malowanie farbami powierzchni wewnętrznych tynków jest 52%, 1.6 Elewacja zewnętrzna, w szczególności odbicie tynków z zaprawy wapiennej, naprawa powierzchni murów, spoinowanie murów z cegły zabytkowej, odsalanie kamienia, uzupełnienie tynków zewnętrznych, szpachlowanie ścian, odsłonięcie fundamentów, naprawa fundamentów, izolacja pionowa fundamentów, zasypanie fundamentów, przebudowa czerpni i wyrzutni, wykonanie warstw podbudowy i nawierzchni jest o 64%, 1.9 Wyposażenie, w szczególności wycieraczki systemowe, identyfikacja wizualna, daszek szklany, poręcze ścienne, szatnia półautomatyczna, dźwig osobowy jest o 56%, 7 Instalacje sygnalizacji pożarowej SAP jest o 54%, niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; b) w ofercie Spółki BUDIMEX – pozycja nr: 1.1 Roboty ziemne - wykopy i zasypki jest o 93%, 1.2.5 Piwnice (konstrukcje żelbetowe i stalowe) o 79%, 1.3 Roboty wykończeniowe na poziomie -1, w szczególności izolacje poziome metodą iniekcji, posadzki cementowe, izolacje pod posadzkowe, posadzki żywiczne, posadzki płytkowe jest o 52%, 1.5 Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3 w zakresie robót murowych i okładzin ścian, w szczególności ścianki działowe, tynki wewnętrzne, izolacje pionowe, licowanie ścian płytkami, malowanie farbami powierzchni wewnętrznych tynków jest 53% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; c) w ofercie Spółki CLIMAMEDIC – pozycja nr: 1.9 Wyposażenie, w szczególności wycieraczki systemowe, identyfikacja wizualna, daszek szklany, poręcze ścienne, szatnia półautomatyczna, dźwig osobowy jest o 56% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; d) w ofercie Spółki PRK7 – pozycja nr: 1.7 Dach, w szczególności izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe, pokrycie dachu, ścianki działowe, ocieplenie ścian budynków, wyprawa elewacyjna cienkowarstwowa, obróbki z blachy jest o 58% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 lub 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Spółka ZAB-BUD, tj. wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub innych dokumentów lub oświadczeń, ewentualnie poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wykazu osób lub innych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby, że: a) osoba kierownika budowy (p. D. M.) zdobyła: „co najmniej 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej”, b) osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.) zdobyła: „co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,” c) osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.) zdobyła: „co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,” d) osoba Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (p. M. G.) zdobyła: „co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych”, a nadto, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia przez Spółkę ZAB-BUD wykazu robót budowlanych lub innych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby faktyczną wartość robót polegających na: „przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych była nie mniejsza niż 45.000.000 zł brutto”, w sytuacji, gdy Spółka ZAB-BUD wykazała doświadczenie wskazujące na wykonanie robót, w skład których wchodziły oprócz: „przebudowy”, nadto: „rozbudowa” i „nadbudowa” Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Krakowie, co prowadzi do wniosku, że Spółka ZAB-BUD nie wykazała wartości robót polegających tylko na „przebudowie lub remoncie” w ramach całości wykonanych robót, a w konsekwencji nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu. 3. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłowe przyznanie Spółce ZABBUD 12 punktów za pozacenowe kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika budowy”, pomimo, że z treści Załącznika nr 5, składanego wraz z ofertą Spółki ZAB-BUD dla wykazania doświadczenia koniecznego dla zdobycia dodatkowych punktów za ww. kryterium pozacenowe nie wynika, że osoba kierownika budowy zdobyła „doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie” na obiektach o wymaganych parametrach w zakresie każdego z trzech wykazanych obiektów budowlanych, ponieważ w wykazie tym brak jest informacji na temat okresu doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy przez p. D. M. na każdym z wymienionych zadań, a jednocześnie informacja ta nie podlega uzupełnieniu, stosownie do art. 223 ust. 1 Pzp, 4. art. 109 ust. 1 pkt 8) lub pkt 10) w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Spółki ZABBUD i odrzucenia jej oferty, pomimo że w sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8) albo pkt 10) Pzp, ponieważ Spółka ZAB-BUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub która zataiła te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych albo która w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez oświadczenie, że: - osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.) zdobyła: „doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,” a - osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.) zdobyła: „doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,”, poprzez wykazanie doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu zadania pt.: „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych funkcji, wraz z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji projektu w zakresie obiektu przy ul. Roosevelta 15” w zakresie kierowania robotami o każdej ze specjalności była wyższa niż 20.000,000,00 złotych brutto, gdy tym czasem z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że cała wartość tego zadania inwestycyjnego była niższa niż 20.000,000,00 złotych brutto i wynosiła 15.721.703,79 złotych brutto, a w konsekwencji osoby te nie mogły kierować „robotami budowlano-instalacyjnymi, odpowiednio sanitarnymi albo elektrycznymi o wartości nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto” – każda z nich, a nadto wartość samych jedynie „robót budowlanoinstalacyjnych” nie mogła przekraczać 20.000.000,00 zł brutto w każdej z branż (tj.: „instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych” oraz „instalacji elektrycznych”), skoro w zakres zamówienia wchodziły jeszcze inne rodzaje robót i dostaw wyposażenia oraz pozostałe zakresy robót i usług budowlanych. 5. art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) Pzp (a w przypadku Spółki PRK 7 także art. 7 pkt 27) Pzp) w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty: 5.1 Spółki ZAB-BUD, pomimo iż Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. w zakresie wykazu wykonanych robót oraz zaświadczeń (referencji) dla nich wystawionych), co wynika z treści: a) zobowiązania do oddania do dyspozycji Spółki ZAB-BUD zasobów wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia, złożonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa Kraków" Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, którego treść jest zbyt ogólna i lakoniczna aby można było uznać, że oddanie zasobów ma charakter realny, a nie pozorny, iluzoryczny; b) braku wskazania w ofercie Spółki ZAB-BUD, że zamierza korzystać z podwykonawstwa w zakresie robót ogólnobudowlanych, konserwatorskich, wykończeniowych i instalacyjnych oraz robót ziemnych, rozbiórkowych, zagospodarowania terenu, które to roboty zamierza wykonać: „przy udziale podwykonawców”, których nazwy i dane (firm) nie są znane na tym etapie postępowania, a zatem innych niż Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A., któremu z kolei nie zamierza powierzyć do wykonania żadnych robót, a zamierza korzystać z jego wiedzy i doświadczenia co czyni złożone zobowiązanie do oddania do dyspozycji Spółki ZAB-BUD zasobów wiedzy i doświadczenia iluzorycznym i pozornym. 5.2 Spółki PRK7, pomimo iż Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. w zakresie wykazu wykonanych robót oraz zaświadczeń (referencji) dla nich wystawionych), co wynika z treści: a) zobowiązania do oddania do dyspozycji Spółki PRK7 zasobów wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia, złożonego przez PTB NICKEL Sp. z o.o. z siedzibą w Jelonku koło Poznania, którego treść jest zbyt ogólna i lakoniczna aby można było uznać, że oddanie zasobów ma charakter realny, a nie pozorny, iluzoryczny; b) braku wskazania w ofercie Spółki PRK7, w jakim konkretnie przedmiocie i zakresie (rzeczowym i wielkości, ilości) zamierza korzystać z podwykonawstwa na: „część robót budowlano – instalacyjnych”, które to roboty zamierza wykonać: „przy udziale podwykonawców:” „PTB NICKEL Sp. z o.o., Jelonek k/Poznania 62-002 Suchy Las, ul. Obornicka 6B”, przy czym jednocześnie wskazania w zobowiązaniu do oddania zasobów na zamiar przejęcia do wykonania całości zamówienia, co czyni złożone zobowiązanie do oddania do dyspozycji Spółki ZABBUD zasobów wiedzy i doświadczenia iluzorycznym i pozornym oraz sprzecznym z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, tj. art. 7 pkt 27) Pzp. 6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Spółki BUDIMEX, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu, a nadto nie złożył oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, tj. nie skorzystał z procedury tzw. self-cleaning w zakresie opisania wskazania wszystkich przypadków, w których doszło do naruszenia obowiązków zawodowych, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zaś złożone w załączeniu do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp dotyczą przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a zatem nie są wystarczające do wykazania, że Spółka BUDIMEX nie podlega wykluczeniu z postepowania. 7. art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty: 7.1 Spółki CLIMAMEDIC, mimo że treść tej oferty jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie w jakim oferta Spółki CLIMAMEDIC nie obejmuje wyceny aż trzech kolumn, zatytułowanych łącznie: „Szacunkowa wartość robót i kwoty wynagrodzenia przysługujące Podwykonawcom”, a zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ, gdzie należało podać ceny każdej z pozycji od 1 do 16 w kolumnie nr 5 (NETTO [PLN]), kolumnie nr 6 (VAT [%]), kolumnie nr 7 (BRUTTO [PLN]), a w konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez ww. Wykonawcę ponieważ nie jest możliwe zastosowanie Rozbicia Cenowego Oferty zgodnie z celem, któremu ma służyć; 7.2 Spółki KRP 7, mimo że treść tej oferty jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie w jakim oferta Spółki KRP7 nie obejmuje wyceny wiersza nr 1 Roboty budowlane, zawartego w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ, gdzie należało podać ceny każdego z wierszy od 1 do 16, a w konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę, ponieważ nie jest możliwe zastosowanie Rozbicia Cenowego Oferty zgodnie z celem, któremu ma służyć. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Spółki ZAB-BUD, 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców: Spółki ZAB-BUD, Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC, Spółki PRK7 po uprzednim ich wykluczeniu lub na podstawie innych podanych przesłanek odrzucenia, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów podmiotowych (w możliwym do uzupełnienia lub wyjaśnienia zakresie) oraz 4. nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów podano, że w dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Spółki ZAB-BUD. Z pisma wynika jednocześnie, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert wykonawców: Spółki ZAB-BUD, Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC, Spółki PRK7, a w konsekwencji zaniechał ewentualnego wezwania wykonawców do uzupełnienia lub wyjaśnienia w możliwym zakresie treści złożonych ofert lub dokumentów podmiotowych lub wykluczenia wykonawców, których treść oferty nie podlega wyjaśnieniu lub uzupełnieniu. Zarzut nr 1 – naruszenie przepisów art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) lub art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 7) Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp Każdy z wykonawców czyli ZAB-BUD, BUDIMEX, CLIMAMEDIC oraz PRK7 dopuścił się złożenia w załączniku nr 4 do SWZ – „Rozbiciu Cenowym Oferty” (dalej także jako: „RCO”), istotnych cen jednostkowych (części składowych ceny) w sposób, który winien skutkować bądź odrzuceniem ofert z powodu zaoferowania rażąco niskiej części składowej ceny bądź wezwaniem przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, mających na celu obalenie domniemania, że złożone istotne części składowe ceny są rażąco niskie. Powyższe wynika wprost z art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 1 pkt 2) Pzp, które wskazują na obowiązek Zamawiającego wezwania do wyjaśnień mających na celu obalenie domniema złożenia oferty z rażąco niską istotną częścią składową ceny, w przypadku, gdy część cen jednostkowych (istotnych części składowych ceny) musi wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, skoro każdorazowo są one niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tej sytuacji wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi poprawność każdej z istotnych części składowych ceny jawi się jako obligatoryjne. Odwołujący dokonał obliczenia polegającego na sporządzeniu tabeli z ostateczną wartością (po poprawieniu przez Zamawiającego omyłek pisarskich i rachunkowych) istotnych części składowych każdej z pięciu złożonych ofert i ustalił wskaźniki procentowe, o które dane istotne części składowe ofert cenowych są niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W oparciu o opisane wyżej obliczenia Odwołujący ustalił, że każdy z czterech konkurencyjnych wykonawców zaoferował istotne części składowe ceny. W odniesieniu do ceny każdego z Wykonawców „istotne części składowe” ceny ofert wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawcy wycenili „istotne części składowe” swoich cen ofertowych, niżej o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen dla tych części składowych wynikających ze wszystkich złożonych ofert. W skrajnych przypadkach (np.: BUDIMEX w pozycji 1.1 Roboty ziemne -wykopy i zasypki) ich wyceny wynoszą około 7% wartości średniej arytmetycznej cen dla tych części składowych wynikających ze wszystkich złożonych ofert. W tych przypadkach, w ocenie Odwołującego nie ma możliwości racjonalnego wyjaśnienia okoliczności uzasadniających zaoferowanie tak niskich „istotnych części składowych” cen ofertowych. Możliwe jest zatem, że konkurencyjni wykonawcy, którzy zaoferowali tak niskie „istotne części składowe” swoich cen ofertowych popełnili błąd lub niepodlegającą poprawieniu omyłkę rachunkową w obliczeniu „istotnej części składowej” swojej ceny ofertowej bądź to celem ich działania było zakłócenie uczciwej konkurencji. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XII. pkt 8. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”): „Treść oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a zgodnie z postanowieniami rozdział XV. SWZ: „1 . W celu obliczenia ceny oferty, wykonawca wypełnia formularz oferty, stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ oraz załącznik nr 4 do SWZ – Rozbicie cenowe oferty, które stanowi integralną część oferty. 2. W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ należy wpisać łączną cenę (brutto) w pkt. 1 formularza oferty, wynikającą z sumy brutto Rozbicia cenowego oferty stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W ten sposób obliczona łączna ryczałtowa cena brutto podana w złotych jest ceną ofertową i służyć będzie do porównania złożonych ofert. 3. Integralną częścią oferty jest także zawarte w Załączniku Nr 4 do SWZ – Rozbicie Cenowe Oferty. W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako element niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych.” Z powyższym wprost korespondują postanowienia rozdziału XVII SWZ, gdzie w punkcie 3 lit. e) wskazuje się na obowiązki związane z zawarciem umowy, tj.: „3 . W celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca, którego ofertę wybrano, jako najkorzystniejszą przed podpisaniem umowy: (…) e) przedstawia Tabelę Cen Jednostkowych, o której mowa we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ,” Tabela Cen Jednostkowych jest faktycznie rozwinięciem Rozbicia Cenowego Oferty, co opisano w postanowieniach projektu umowy, w której definiuje się pojęcia: „Rozbicia Cenowego Oferty” – paragraf 1 pkt 49), „Tabeli Cen Jednostkowych” – pkt 52). Nadto w projekcie umowy o „Rozbiciu Cenowych Oferty” jest mowa o faktycznym znaczeniu RCO, tj. w: - paragrafie 1 pkt 29) i paragrafie 14 ust. 6 i ust. 7 lit. a) i b) oraz ust. 9. i 10. w zakresie znaczenia ww. RCO dla odbiorów częściowych, - paragrafie 3 ust. 5. w zakresie znaczenia RCO dla sporządzenia i stosowania harmonogramów, - paragrafie 13 ust. 1. I ust. 2. lit. a) i b) w zakresie warunków płatności częściowych, - paragrafie 20 ust. 7 lit. b) i e) w zakresie rozliczeń z podwykonawcami, - paragrafie 29 ust. 4., 5. i 13. – 15., w zakresie zmian umowy i sporządzania kosztorysów różnicowych, rozliczania robót zamiennych, robót dodatkowych lub robót zaniechanych lub rozbijania RCO na pozycje częściowe, w związku ze zmianami umowy. Zatem podane w RCO ceny jednostkowe stanowią istotne części składowe ceny, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji – w razie jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności obliczonych istotnych części składowe ceny, rozważyć należy bądź to zastosowanie procedury wezwania opisanej szczegółowo w art. 224 wraz z opisem zakresu i przedmiotu wyjaśnień oraz dowodów składanych przez wezwanego wykonawcę albo od razu zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 7) wobec przyjęcia założenia, że tak zaniżone istotne części składowe ceny mają na celu uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej poprzez konieczność zachowania podanych w RCO cen i stosowania ich na wypadek opisanych wyżej postanowień Umowy, co ma wymierne przełożenie na przepływy finansowe w trakcie realizacji zamówienia, na procedury zmiany umowy czy kontraktację podwykonawców. Zarzut nr 2 – naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 lub 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp Z treści oferty ZAB-BUD uzupełnionej za pismem z dnia 05 sierpnia 2024 r. o dalsze dokumenty podmiotowe wynika, że Spółka ZAB-BUD dysponuje osobami: - Kierownika budowy (p. D. M.), - Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.), - Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.), - Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (p. M. G.), którzy winni wykazywać się zdobyciem 7, 5 lub 3 letniego doświadczenia zawodowego (liczonego od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu danymi robotami budowlanymi w danej specjalności. Z wykazu osób nie wynika jednak jakie to konkretnie doświadczenie w kierowaniu danymi robotami budowlanymi w danych specjalnościach zdobyła każda ze zgłoszonych osób. W to miejsce Spółka ZAB-BUD złożyła blankietowe oświadczenia, z których treści nie można wywnioskować nic poza powtórzeniem warunku udziału w postępowaniu. Podobnie ZAB-BUD potraktował kwestię wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Warunkiem, którego spełnienie należało wykazać jest wykazanie się doświadczeniem w należytym wykonaniu: „co najmniej jednej roboty budowlanej polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto”. ZAB-BUD wskazał na robotę „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie”, o łącznej wartości wykonanych robót wynoszącej 60 133 010,41 zł brutto, z blankietowym odniesieniem się do wartości robót, o których mowa w opisie warunku udziału w postępowaniu. Konieczność potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na skonkretyzowaniu i zindywidualizowaniu opisywanych doświadczeń zawodowych osób, które mają być skierowane do realizacji zamówienia, tak aby podane przez wykonawców informacje były możliwe do oceny pod kątem przydatności danego doświadczenia zawodowego dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i możliwe do zweryfikowania pod katem rzetelności ich przedstawienia. Wątpliwości budzi podana informacja na temat wysokości robót związanych z przebudową wykazanego Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie. W szczególności, gdyby wartość ta została obliczona dokładnie, to w wykazie przedstawiono by konkretną kwotę, a nie powtórzono brzmienie warunku udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 – naruszenie przepisów art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1-3 Pzp W postępowaniu zastosowano, oprócz kryterium dotyczącego „Ceny” o wadze 88%, także kryterium pozacenowe: „Doświadczenie Kierownika Budowy”, którego waga wynosi 12% na 100% punktów możliwych do uzyskania za obydwa kryteria. Dla zdobycia punktów za kryterium pozacenowe należało złożyć wraz z ofertą „wypełniony załącznik nr 5 do SWZ – „Doświadczenie Kierownika Budowy” w kryteriach oceny ofert”. Zamawiający pouczył jednocześnie w postanowieniach rozdziału VIII. pkt 10., że: „Jeżeli wykonawca dołączy do oferty wypełniony załącznik nr 5 do SWZ, stanowić on będzie integralną część oferty, natomiast w przypadku nie złożenia lub nie wypełnienia załącznika nr 5 do SWZ wykonawca otrzyma 0 punktów w kryteriach oceny ofert.”. Zasady przyznawania punktów za kryterium opisano w rozdziale XVI. W pkt 2), gdzie wskazano, że: „Zamawiający przyzna 4 punkty za każde dodatkowe pełnienie funkcji Kierownika Budowy ponad wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zawarte w treści rozdziału VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ.” (…) „Wykonawcy powinni opisać w tabeli doświadczenie Kierownika Budowy w taki sposób, aby jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. Nie podanie wszystkich informacji niezbędnych do jednoznacznej oceny doświadczenia w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań w kryteriach oceny ofert skutkować będzie nie przyznaniem punktów za każdy niedostatecznie opisany nadzór.” Zatem w Załączniku nr 5 należało precyzyjnie opisać doświadczenie danej osoby wraz ze wskazaniem wszystkich elementów treściowych koniecznych dla wykazania zdobytego doświadczenia na tyle jednoznacznie, aby możliwe było przyznanie dodatkowych punktów za opisane kryterium pozacenowe. Warunek opisany w rozdziale VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ stanowi: „b1) Kierownik budowy – wymagania: (…) - doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto.” Z treści złożonego przez ZAB-BUD załącznika nr 5 nie wynika, że p. D. M. pełnił daną funkcję przez dany okres czasu wynoszący minimum 7 miesięcy i obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Wobec braku podania jakiejkolwiek informacji na temat okresu czasu pełnienia funkcji kierownika budowy, tym bardziej informacji o uzyskaniu w tym okresie pozwolenia na użytkowanie punkty za kryterium pozacenowe nie mogą zostać przyznane. Zarzut nr 4 – naruszenie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8) lub pkt 10) w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp Zadanie pt.: „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych funkcji, wraz z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji projektu w zakresie obiektu przy ul. Roosevelta 15” miało wartość 15.721.703,79 złotych brutto, a obejmowało znacznie szerszy przedmiot i zakres robót niż tylko „roboty budowlano-instalacyjne”. W tej sytuacji nie było możliwe wykonanie (i kierowanie lub nadzorowanie) w ramach zadania inwestycyjnego robót branży sanitarnej oraz elektrycznej o wartości po 20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż, tj. sanitarnej oraz elektrycznej. W tej sytuacji wskazanie w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia: i p. M. R. - osoby Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, który miał zdobyć: „doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,” oraz - p. R. S. - osoby Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, który miał zdobyć: „doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,”, obydwaj na tym samym przywołanym zadaniu pt.: „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – (…)”, prowadzi do wniosku, że jednocześnie wykonywanych: robót budowalno-instalacyjnych (w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) oraz robót budowalno-instalacyjnych (w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) nie mogło być na tym zadaniu inwestycyjnym aż tyle, aby ich rozdzielna wartość wynosiła nie mniej niż po 20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż, tj. sanitarnej oraz elektrycznej. Nie można, składając ofertę, o powyższym nie wiedzieć. W tej sytuacji możliwe jest - albo świadome wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie Wykonawca spełnia warunki udziału w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - albo przedstawienie przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarzut nr 5 - naruszenie przepisów art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) Pzp (a w przypadku Spółki PRK 7 także art. 7 pkt27) Pzp) w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp Spółka ZAB-BUD oraz Spółka PRK7, korzystają z zasobów podmiotu trzeciego dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawcy do swoich ofert załączyli dokument: „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” wypełniony przez podmioty, które użyczyły im zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wiedzy i doświadczenia, celem wykazania spełniania warunku udziału o brzmieniu: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności j'est krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto oraz zakończone podpisaniem świadectwa przejęcia robót, protokołu odbioru bądź innego dokumentu równoważnego potwierdzającego należyte wykonanie robót oraz potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.” Żaden z wykonawców w ocenie Odwołującego nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na niewykazanie realności udostępnionych zasobów - żadne z przedłożonych zobowiązań nie spełnia wymagań wynikających z przepisu art. 118 ust. 4 Pzp. Nie wykazano, czy na etapie realizacji zamówienia, rzeczywiście Wykonawca będzie dysponował udostępnionymi zasobami, ani w jakim zakresie. Z załączonych dokumentów nie wynika, co faktycznie udostępnił każdy z podmiotów, ani w jakim zakresie będzie brał udział w realizacji zamówienia. W związku z powyższym udostępnienie ma charakter jedynie pozorny. W zobowiązaniach podmiotów użyczających zasoby brak jest jakichkolwiek informacji na temat powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz zakresu planowanego powierzenia. Nadto nieokreślony i niesprecyzowany „udział w realizacji zamówienia”, który realizowany będzie przez podmiot udostępniający, nie wyczerpuje dyspozycji art. 118 ust. 2 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu: „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Przedłożone zobowiązania w żaden sposób nie odnoszą się do faktycznego wykonania przez podmiot trzeci posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie robót budowlanych, wskazując jedynie na enigmatyczny „udział w realizacji zamówienia”. Przeciwnie, treść zobowiązania wskazuje na taką właśnie pozorność dysponowania zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia i wykazywanymi na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, do której wyeliminowania dążył Ustawodawca wprowadzając wymagania art. 22a ust. 1-4 Pzp w art. 118 ust. 2 Pzp. Spółka ZAB-BUD: Wykonawca ten nie mógł w sposób wiarygodny skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu, który użyczył mu zasobów, tj. Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A., ponieważ w punkcie 8 podpunkcie 2) Formularza ofertowego, w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia siłami własnymi albo przy udziale podwykonawców opisał bardzo ogólnie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, ale: 1) części te nie są doprecyzowane co do zakresu i wielkości lub wartości, co czyni złożone oświadczenie blankietowym; 2) w kolumnie poświęconej wskazaniu nazwy (firmy) podwykonawcy, który miałby wykonywać dane roboty, nie ma wzmianki o podmiocie, który użyczył ZABBUD zasobów wiedzy i doświadczenia. W to miejsce zaś ZABBUD wskazał na zamiar powierzenia opisanych robót podwykonawcom, którzy nie są jeszcze znani na tym etapie postępowania, a zatem podwykonawcom innym niż znane Spółce Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A. Skoro zatem Przedsiębiorstwo nie będzie podwykonawcą ZAB-BUD w zakresie wykonywania robót wymagających wiedzy i doświadczenia wykazanych złożonym „Zobowiązaniem do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” oraz listem referencyjnym wystawionym na Przedsiębiorstwo to znaczy, że „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” nie jest rzeczywiste, a jedynie pozorne, formalne. Treść zobowiązania nie pozwala na ustalenie, że wyczerpuje ono wymagania art. 118 ust. 2 – 4 Pzp, a w konsekwencji, że ma ona wartość dowodową w sprawie. W szczególności „Zobowiązanie” nie spełnia wymagań dotyczących potwierdzenia, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: W przypadku zobowiązania podpisanego przez osoby działające za Przedsiębiorstwo zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby powinien wskazywać na te zdolności techniczne lub zawodowe, które w wyniku swoich doświadczeń nabyło Przedsiębiorstwo, a które następnie udostępni Spółce ZAB-BUD. Tymczasem zastosowany opis na to nie wskazuje. Nie jest wiadome jakie to konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia mają zostać udostępnione, skoro w zobowiązaniu powtarza się brzmienie warunku udziału w postępowaniu, a nie wspomina się o zdobytym doświadczeniu zawodowym lub technicznym, które ma być przedmiotem udostępnienia. 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Tu opis powinien wskazywać na zdobyte umiejętności i doświadczenia, które Przedsiębiorstwo wykorzysta podczas realizacji zamówienia poprzez przyjęcie roli podwykonawcy, tak aby udostępnienie zasobów nie było pozorne czy formalne. Jednak w tym konkretnym przypadku nie jest to możliwe, ponieważ Spółka ZAB-BUD nie zamierza korzystać z podwykonawstwa Przedsiębiorstwa w zakresie robót, które umie wykonywać Przedsiębiorstwo, a które powinny polegać na wykonaniu: „przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto”. Wręcz przeciwnie, ZAB-BUD zamierza powierzyć roboty „ogólnobudowlane” i „instalacyjne” o nieznanym wprawdzie przedmiocie, zakresie i wartości, do wykonania innym niż podmiot podwykonawcom, których nazw jednak jeszcze nie zna. Także okres czasu na jaki Przedsiębiorstwo udostępnia swoje, bliżej niesprecyzowane, zasoby wiedzy i doświadczenia opisany został w sposób na tyle lakoniczny, że niewiele z tego wynika w zakresie wykazania spełniania warunków udziału. Podmiot ten zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia: „przez czas niezbędny do jego wykonania”, a zatem nie wiadomo konkretnie jak długo ma to trwać i co się przez to rozumie. Nie jest to wiadome i nie wynika to z żadnego z dokumentów składających się na ofertę Spółki ZAB-BUD lub uzupełnionych w toku czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji nie jest jasne użycia jakich zasobów wymaga od Przedsiębiorstwa złożenie takiego oświadczenia, z jakim wiąże się kosztem lub nakładem pracy. 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Wobec oświadczenia wprost, że ZAB-BUD zamierza powierzyć roboty „ogólnobudowlane” i „instalacyjne” podwykonawcom innym niż Przedsiębiorstwo, których nazw jednak jeszcze nie zna, logicznym jest, że nie może powierzyć Przedsiębiorstwu żadnych robót, do wykonania, których konieczne są wiedza i doświadczenie Przedsiębiorstwa. Skoro roboty te zostaną powierzone podwykonawcom, których nazw ZAB-BUD jeszcze nie zna, to nie może powierzyć ich jednocześnie znanemu jej Przedsiębiorstwu. Powyższe czyni zobowiązanie, odczytywane łącznie z formularzem oferty, dokumentami, których analiza prowadzi do wniosku o ich nieprzydatności dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia lub wprost prowadzi do wniosku, że dowodzą one, że Spółka ZAB-BUD warunku wiedzy i doświadczenia spełnić nie może, skoro zobowiązanie pozostaje w sprzeczności z formularzem oferty w zakresie rzeczywistego korzystania z doświadczeń Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A. przez Spółkę ZAB-BUD. Spółka PRK7: W tym przypadku także nie zostało skutecznie wykazane, że zasoby wiedzy i doświadczenia PTB NICKEL Sp. z o.o. z siedzibą w Jelonku koło Poznania zostaną skutecznie udostępnione Spółce PRK7. 1. W ofercie Spółki PRK7 zawarto wprawdzie odniesienie do PTB NICKEL w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia przy udziale podwykonawców, ale zakres opisanego podwykonawstwa przedstawiony został na tyle nieostro, że nie stanowi faktycznie żadnej informacji o dokładnym przedmiocie, wielkości, zakresie oraz ilości i wartości robót budowlano – instalacyjnych, które miałyby być przedmiotem powierzenia do wykonania podwykonawcom, w tym przede wszystkim PTB NICKEL Sp. z o.o. Lakoniczne sformułowania nie przedstawiają żadnej wartości poznawczej i dowodowej. W konsekwencji nie można porównać opisanych robót możliwych do powierzenia podwykonawcom z robotami, w wykonaniu których PRK7 postanowiła skorzystać z wiedzy i doświadczenia PTB NICKEL. Nie wiadomo zatem, które konkretnie prace i o jakim stopniu złożoności wykona udostępniający zasobu PTB NICKEL Sp. z o.o. Nie jest także znana ich wartość, co być może w większym stopniu pozwoliłoby na ocenę czy rzeczywiście Spółka PRK7 w sposób rzeczywisty skorzysta z zasobu wiedzy i doświadczenia tego podmiotu. 2. Poddając analizie treść „Zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” podpisana przez PTB NICKEL, dokument ten nie spełnia wymagań dotyczących potwierdzenia, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: Zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby w ogóle nie został opisany. Powinien on wskazywać na te zdolności techniczne lub zawodowe, które w wyniku swoich doświadczeń nabyło PTB NICKEL, a które następnie udostępni Spółce PRK7. Tymczasem w zobowiązaniu przez zakres udostępnienia rozumie się: „zdolność zawodową”, co pozbawione jest jakiejkolwiek wartości dowodowej dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie jest zatem wiadome jakie to konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia mają zostać udostępnione, skoro używa się tak ogólnego sformułowania, a nie wspomina się o zdobytym przez PTB NICKEL doświadczeniu zawodowym lub technicznym, które ma być przedmiotem udostępnienia. 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Tu opis powinien wskazywać na konkretne zdobyte umiejętności i doświadczenia, które PTB NICKEL wykorzysta podczas realizacji zamówienia poprzez przyjęcie roli podwykonawcy celem wykonania tych robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane, tak aby udostępnienie zasobów nie było pozorne. PTB NICKEL zobowiązuje się na podstawie umowy podwykonawczej zrealizować „roboty budowlane polegające na wykonaniu zamówienia”. Powyższe, oznacza, że sposób, a de facto zakres skorzystania z zasobów PTB NICKEL sprowadza się do powierzenia podmiotowi całości robót stanowiących „wykonanie zamówienia”, co także jest niedopuszczalne w świetle zasad korzystania z podwykonawstwa na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych, tj. wprost sprzeciwia się definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 7 pkt 27) Pzp. 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Oświadczenie o realizacji robót, których dotyczy sformułowany warunek udziału w postępowaniu jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony PTB NICKEL oświadcza, że: zrealizuje „roboty budowlane polegające na wykonaniu zamówienia”, co wskazuje na całość przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony wskazuje na: „część robót budowlano instalacyjnych” by ostatecznie złożyć oświadczenie o treści stanowiącej skopiowanie treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. Powyższe czyni zobowiązanie, odczytywane łącznie z formularzem oferty, dokumentami, których analiza prowadzi do wniosku o ich nieprzydatności dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia lub wprost prowadzi do wniosku, że dowodzą one, że Spółka PRK7 warunku wiedzy i doświadczenia spełnić nie może, skoro zobowiązanie ma charakter nierzeczywisty. Zarzut nr 6 - naruszenie przepisów art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp Spółka BUDIMEX zawarła w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia dwa oświadczenia następującej treści: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź • Tak ONie Proszę je opisać Wyjaśnienia w załączeniu Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? OTak •Nie Proszę je opisać - winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź •Tak ONie Zatem BUDIMEX dopuściła się dwóch naruszeń fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 Pzp. Pierwsza z nich dotyczy naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez podanie nie odpowiadających rzeczywistości i mających lub mogących mieć wpływ na ocenę warunków uczestnictwa lub spełnienie kryteriów oceny danych, dokumentów, próbek, lub wzorów, które nie są zgodne ze specyfikacją lub oferent nie dostarczy ich w terminie. W tym zakresie Spółka BUDIMEX przedstawia w ramach procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Zostały one szczegółowo opisane w załączonym do oferty dokumencie: „Informacja o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury selfcleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.” Procedurę self-cleningu opisano na kartach 8 – 11 ww. „Informacji”. Niezależnie jednak od powyższego, BUDIMEX oświadcza także, że oprócz naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp dopuściła się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, poprzez opisane przez nią konkretne przypadki: - rozwiązania umowy przed terminem, co dotyczy 3 umów w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego; - naliczenia kar umownych lub odszkodowań, co dotyczy 4 umów w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Spółka BUDIMEX zaprzecza jakoby którekolwiek z opisanych przypadków kwalifikowała jako przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Podsumowując mamy do czynienia z sytuacją, w której Spółka BUDIMEX oświadcza, że: „W związku z opisanymi powyżej okolicznościami, przypadek ten w żadnej mierze nie może być zakwalifikowany jako wypełniający przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Został wymieniony w celu utrzymania pełnej transparentności działalności BUDIMEX, świadcząc tym samym o skuteczności wdrożonej Spółce procedury self-cleaning. ” Znamienne w tej sytuacji jest jednak to, że procedury self-cleaning dla okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp Spółka BUDIMEX nie przedstawia. Nie ma przy tym znaczenia w jaki sposób Spółka BUDIMEX subiektywnie ocenia zaistniałe przypadki naliczenia kar umownych lub odszkodowań (lub rozwiązaniem umów przed terminem) i czy kwalifikuje je jako wypełniające przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp czy też nie. Jeżeli dany podmiot składa oświadczenie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, że zachodzą w stosunku do niego dwie osobne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp i o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, to jedyną procedurą uniknięcia wykluczenia z postępowania w tej sytuacji jest opracowanie i wdrożenie oraz stosowanie dwóch osobnych procedur, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp na wypadek każdej z wyżej opisanych przesłanek wykluczenia, tj. jednej procedury self-cleaning na potrzeby art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp i drugiej procedury self-cleaning na potrzeby art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp lub nawet jednej procedury, ale naprawiającej skutki i zapobiegającej przed wystąpieniem w przyszłości zdarzeniom związanym z naliczeniem kar umownych lub odszkodowań lub rozwiązaniem umów przed terminem, a nie jedynie dotyczącej procedury ofertowania. Nie można bowiem przyznawać, jak czyni to BUDIMEX, że zachodzi wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp przesłanka wykluczenia, a jednocześnie oświadczać, że można uniknąć wykluczenia poprzez samodzielną cenę, że ta przesłanka nie zachodzi, co wynika z subiektywnej oceny stopnia zawinienia, stopnia przyczynienia się, okoliczności danej sprawy związanej z rozwiązaniem umowy przed terminem lub naliczeniem kar umownych lub odszkodowań, gdzie Spółka BUDIMEX ocenia swoje własne działania i zaniechania. Konsekwencją złożenia oświadczenia, że zachodzą przesłanki wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp jest stworzenie dla każdej z nich odpowiadającej ich potrzebom procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp – w przeciwnym razie nie należy oświadczać o występowaniu przesłanek wykluczenia, które się następnie kwestionuje. Odnosząc się zaś do zdania: „Został wymieniony w celu utrzymania pełnej transparentności działalności BUDIMEX, świadcząc tym samym o skuteczności wdrożonej w Spółce procedury self-cleaning.”, stwierdzić należy, że BUDIMEX nie opracowała takiej procedury self-cleaning, która odnosiłaby się do okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a zatem procedura opracowana na potrzeby zapobiegania okolicznościom przewidzianym w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp nie mogła skutecznie chronić BUDIMEX przed wykluczeniem z przyczyn dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Okoliczności te, a w konsekwencji i działania naprawcze i zapobiegawcze, tj. procedury self-cleaning są zasadniczo różne. „Informacja o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.” wskazuje na takie działania zapobiegawcze, które odnoszą się tylko do opisanych, zindywidualizowanych okoliczności, które wystąpiły w przypadku Spółki BUDIMEX, tj.: - nie doszło do szkody, gdyż do wykluczenia Spółki BUDIMEX doszło przed udzieleniem zamówienia; - Spółka BUDIMEX wyczerpująco wyjaśniła fakty i okoliczności związane z naruszeniem; - Spółka BUDIMEX podjęła określone działania organizacyjne i kadrowe, poprzez zerwanie powiązań i relacji biznesowych, reorganizację personelu wraz z kontynuacją szkoleń dotyczących przetargów na terenie Czech, usprawnianie systemu sprawozdawczości i kontroli, utrzymywanie struktur nadzoru i audytu, wprowadzanie regulacji nakierowanych na wyeliminowanie możliwości powtórzenia podobnych sytuacji w przyszłości – oczywistym jest jednak, że przez „podobne sytuacje” rozumie się sytuacje dotyczące wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp. Nadto, analiza sytuacji związanej z wystąpieniem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp doprowadziła do wyciągnięcia konkretnych wniosków dotyczących przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp. Podobnie dalsze szczegółowo opisane działania naprawcze i zapobiegawcze, takie jak szkolenia dla pracowników pionów ofertowania z zakresu ofertowania w Czechach, pozostałe szkolenia dla pracowników uczestniczących z procesie ofertowania, zmierzają w kierunku zapobieżenia okolicznościom związanym z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp), a nie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp). W tym drugim przypadku bowiem konieczne jest wprowadzenie kompletnie innych procedur, związanych z wykonywaniem umów w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego, a nie z pozyskiwaniem zamówień publicznych. Zarzut nr 7 - naruszenie przepisów art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp Na temat faktycznego znaczenia Rozbicia Cenowego Oferty, tj. załącznika nr 4 do SWZ Odwołujący wypowiedział się szerzej w uzasadnieniu zarzutu nr 1. W tym miejscu Odwołujący podtrzymuje to uzasadnienie, jako mające zastosowanie także w zakresie tego zarzutu. Treść oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji Warunków Zamówienia a Rozbicie cenowe oferty stanowi integralną część oferty. Przypomnienia wymaga także pouczenie zawarte w SWZ, zgodnie z którym: „W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako element niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych”. Faktycznie bowiem bez podania opisanych cen istotnych części składowych ceny oferty nie będzie możliwe – w razie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Spółki CLIMAMEDIC, gdyż jej wybór nie pozwoli na zastosowanie postanowień umowy dotyczących, m.in.: - paragrafu 1 pkt 29) i paragrafu 14 ust. 6 i ust. 7 lit. a) i b) oraz ust. 9. i 10. w zakresie znaczenia ww. RCO dla odbiorów częściowych, - paragrafu 3 ust. 5. w zakresie znaczenia RCO dla sporządzenia i stosowania harmonogramów, paragrafu 13 ust. 1. I ust. 2. lit. a) i b) w zakresie warunków płatności częściowych, paragrafu 20 ust. 7 lit. b) i e) w zakresie rozliczeń z podwykonawcami, - paragrafu 29 ust. 4., 5. i 13. – 15., w zakresie zmian umowy i sporządzania kosztorysów różnicowych, rozliczania robót zamiennych, robót dodatkowych lub robót zaniechanych lub rozbijania RCO na pozycje częściowe, w związku ze zmianami umowy. Ad. 7.1. Zaniechanie podania cen istotnych części składowych ceny oferty Spółki CLIMAMEDIC ma praktyczne znaczenie i w ten sposób wprost skutkuje brakiem możliwości wyboru oferty CLIMAMEDIC, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji oferta powinna zostać odrzucona. Ad. 7.2. W przypadku firmy PRK7 zaniechanie wycenienia RCO dotyczy, jednego wiersza: 1. Roboty budowlane. Zamawiający w sposób nieuprawniony poprawił wadę oferty Spółki PRK7 poprzez samodzielne skalkulowanie przez Zamawiającego cen jednostkowych, które wpisał następnie w kolumnach 5, 6 i 7 scalonego wiersza: „Całkowita wartość robót”. W efekcie wartość oferty Spółki KRP7 zmniejszyła się o 213.230,47 złotych. Jednocześnie Zamawiający zaniechał poprawienia RCO oferty Spółki KRP7 w zakresie scalonej kolumny: „Szacunkowa wartość robót i kwoty wynagrodzenia przysługujące Podwykonawcom”. Powyższe skutkuje pozostawieniem takiej samej wartości kwot przeznaczonych na wynagrodzenie podwykonawców przy zmianie kwot podstawowego wynagrodzenia Spółki KRP7. W konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę, ponieważ nie jest możliwe zastosowanie Rozbicia Cenowego Oferty zgodnie z celem, któremu ma służyć; Końcowo podano, że termin do wniesienia odwołania, został zachowany, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie interes prawny w uzyskaniu zamówienia jest niewątpliwy. W razie bowiem uprawomocnienia się kwestionowanych czynności Zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narazi Odwołującego na szkodę. Oferta Odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania zostanie bowiem najwyżej oceniona przy uwzględnieniu wszystkich kryteriów oceny ofert przewidzianych przez Zamawiającego, a zatem, jeśli odwołanie zostanie uwzględnione, Zamawiający powinien dokonać wyboru jego oferty. Nadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie zostanie udzielone Odwołującemu. Z powyższych względów Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy: 1) ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 3) Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Regułach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła poszczególnych wykonawców jako Przystępujących. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Poszczególni Przystępujący złożyli stanowiska pisemne wraz z dowodami, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zarzut nr 1. Według art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z rozdziałem XV SWZ (Sposób obliczenia ceny oferty) w celu obliczenia ceny oferty, wykonawca wypełniał formularz oferty, stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ oraz załącznik nr 4 do SWZ - Rozbicie cenowe oferty, które stanowiło integralną część oferty. W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ należało wpisać łączną cenę (brutto) w pkt. 1 formularza oferty, wynikającą z sumy brutto Rozbicia cenowego oferty stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W ten sposób obliczona łączna ryczałtowa cena brutto podana w złotych jest ceną ofertową i służyć będzie do porównania złożonych ofert. Integralną częścią oferty było także zawarte w Załączniku Nr 4 do SWZ - Rozbicie Cenowe Oferty. W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako element niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych. Cena podana w formularzu ofertowym - Załącznik nr 3 do SWZ miała uwzględniać wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności ponieść należy, iż zarzut sformułowany w odwołaniu ma charakter wysoce blankietowy. Zarzut, oprócz przywołania z ofert poszczególnych wykonawców kilku lub kilkunastu pozycji Rozbicia Cenowego Oferty nie zawiera uzasadnienia merytorycznego. Odwołujący w żaden sposób nie próbuje nawet wykazać, że pozycje wskazywane w poszczególnych ofertach mają istotny charakter dla wykonania przedmiotu zamówienia, czy też, że zaniżenie ceny danej pozycji wpływa na możliwość należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, każdą z pozycji RCO należałoby uznać za istotną. Takie zaś twierdzenia wydają się nieuprawnione. Odwołujący koncentruje uwagę na znaczeniu dokumentu Rozbicia Cenowego Oferty dla przyszłej umowy, jako stanowiącego podstawę do rozliczenia poszczególnych rodzajów robót budowlanych, na podstawie którego tworzy się Tabelę Cen Jednostkowych. Zamawiający nie zaprzecza, iż dokument RCO ma znaczenie dla oceny ceny oferty, nie marginalizuje jego znaczenia, jednak celnie podkreśla, że nie stanowi on szczegółowego kosztorysu ofertowego, a jedynie pokazuje wstępnie w jaki sposób poszczególni wykonawcy dokonali alokacji środków w ramach konkretnych pozycji. Przy czym istotne jest, że Zamawiający nie narzucił reguł wypełnienia tego dokumentu i nie określił w sposób konkretny jakie rodzaje prac ujęto w poszczególnych pozycjach RCO. Tylko pobieżna analiza tego dokumentu w poszczególnych ofertach rodzi wniosek, że wycena prac dla poszczególnych kategorii miała charakter indywidualny i zależała od koncepcji przyjętej przez danego wykonawcę. Odwołujący nie zaprzeczył, że możliwe jest przenikanie się pozycji w ramach wycenianych w niej prac i nie było jednego, z góry narzuconego, wzorca ujęcia poszczególnych robót i ich kosztów w danej pozycji RCO. Dlatego też za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego w piśmie przygotowawczym, w postaci umowy wiążącej Odwołującego z Zamawiającym i 8 zgłoszeń podwykonawców. Jak celnie zauważył Przystępujący Budimex w piśmie procesowym RCO ma być podstawą rozliczenia „rodzajów robót budowalnych”, a nie rozliczenia jednostkowego pozycji. Gdyby uznać twierdzenia odwołania za zasługujące na uwzględnienie, to każda z pozycji RCO stanowiłaby istotną część składową dla przedmiotu zamówienia. Tymczasem pozycje kwestionowane przez Odwołującego stanowią minimalny procent robót dla danej grupy prac albo ich cena w ofercie samego Odwołującego jest dużo niższa niż u innych wykonawców. Przykłady takich pozycji podał zarówno Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również pozostali Przystępujący w pismach procesowych. Celem wyodrębnienia istotnych cen składowych dla przedmiotu zamówienia jest ustalenie istotności ich wysokości przekładającej się na możliwość należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie posłużył się tak zdefiniowaną kategorią „istotnych części składowych dla przedmiotu zamówienia” ale zastosował (i to wybiórczo) proste podejście arytmetyczne, bez uzasadnienia merytorycznego. Warto także zwrócić uwagę, że Odwołujący w żądaniach wnosił o odrzucenie ofert, podczas gdy żaden z wykonawców nie był dotychczas przez Zamawiającego wzywany do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, odrzucenie oferty z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny musi być poprzedzone wezwaniem do złożenie wyjaśnień i umożliwieniem danemu Wykonawcy przedstawienia choćby przyjętego sposobu kalkulacji oraz wyjaśnienia okoliczności, które wypłynęły na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Dlatego też Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a zarzut ten należało uznać co najmniej za przedwczesny. Jeżeli zaś Odwołujący kategorycznie twierdził, że oferty podlegają odrzuceniu, ponieważ ceny składowe są zaniżone, to powyższe winien wykazać. Tymczasem Odwołujący nie podjął nawet próby analizy przywoływanych dla poszczególnych ofert z RCO cen w odniesieniu do ich zaniżenia ze względu na rodzaj robót składających się na daną pozycję. Dla uznania zasadności zarzutu nie jest wystarczające samo przywołanie wysokości ceny dla danej pozycji i stwierdzenie, że wysokość ta powinna budzić wątpliwości. Przekroczenie progu różnicy 30% dla danej pozycji nie jest wystarczające do odrzucenia oferty. W przypadku badania wpływu istotnych części składowych na wykonanie przedmiotu zamówienia w przepisie nie ma mowy o arytmetycznym podejściu. Wystraczające jest wykazanie, że dana część ceny jest istotną częścią składową dla wykonania przedmiotu zamówienia i wykazanie jakie wątpliwości jej wysokość powinna budzić u Zamawiającego. Żadnej z tych okoliczności nie wykazano w odwołaniu. Żaden z uczestników sporu, jak również Izba nie zaprzecza, że weryfikacja istotnych części składowych ceny ofertowej jest dopuszczalna i uzasadniona na gruncie przepisów ustawy Pzp. W przedmiotowej sytuacji nie mamy jednak do czynienia z „weryfikacją”, ponieważ Odwołujący ograniczył się do wskazania pozycji w ofertach Przystępujących, natomiast zabrało merytorycznej analizy tych pozycji. Końcowo zauważyć również należy, iż odwołanie nie zawiera uzasadnienia dla zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 7 ustawy Pzp. Zarzuty te są puste merytorycznie, Odwołujący ograniczył się do przywołania przepisu, nie przedstawiając jakiegokolwiek uzasadnienia wystąpienia przesłanek nakazujących odrzucenie oferty z powodów wskazanych w przywołanych przepisach ustawy Pzp. Nie wykazano również naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ ten przepis odnosi się do ceny całkowitej oferty, której to Odwołujący w stosunku do żadnego z Przystępujących nie kwestionował. Odwołujący jedynie posiłkowo zastosował próg 30% do wyliczeń przy zarzucie dotyczącym istotnych części składowych. Ponadto zastosowanie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, a w przedmiotowej sprawie okoliczności wynikające z przywołanej regulacji ustawowej nie występowały. Zarzut nr 2 i zarzut nr 3 oraz zarzut nr 4 Według SWZ o zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, w tym: - dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto oraz zakończone podpisaniem świadectwa przejęcia robót, protokołu odbioru bądź innego dokumentu równoważnego potwierdzającego należyte wykonanie robót oraz potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; - b) dysponuje zespołem składającym się z min. 5 osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, które będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia: b1) Kierownik budowy – wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r.poz. 840. z póź. zm.), - co najmniej 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, - doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b2) Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych –wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840 z póź. zm.), - co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b3) Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840 z póź. zm.), - co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b4) Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych –wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840. Z póź. zm.), - co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, - doświadczenie w kierowaniu robotami telekomunikacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji telekomunikacyjnymi w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b5) Kierownik robót w specjalności inżynieryjnej drogowej posiadający uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi bez ograniczeń związanymi z obiektem budowalnym określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.). Uwaga: a) Zamawiający dopuszcza możliwość łączenia w/w funkcji przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno z w/w wymagań. b) Wszyscy kierownicy wskazani w pkt 5) lit. b muszą być czynnymi członkami Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. c) Doświadczenia zawodowe ustala się, licząc lata kalendarzowe łącznie z rokiem uzyskania uprawnień. Przystępujący ZAB-BUD złożył Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazał zadanie Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie, wykonane na rzecz tego podmiotu przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa-Kraków” SA z siedzibą w Krakowie, w latach od 10.04.2017 r. do 30.11.2020 r., wartość robót wynosiła 60 133 010,41 zł brutto (w tym przebudowa ponad 45 000 000,00 zł brutto ). Jako podstawę dysponowania wskazano zasoby innych podmiotów. Wraz z wykazem złożono referencje, które potwierdzały dane z Wykazu. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu wyraził jedynie „wątpliwości” co do wysokości kwoty przypadającej na wykonanie robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto. Odwołujący nawet nie sprecyzował, na czym owe wątpliwości miałyby polegać. Nie przedstawiono dowodów, z których wynikałoby, że wartość robót wymaganych warunkiem została zaniżona, wynosi mniej niż Zamawiający wymagał w warunku. Biorąc pod uwagę, że z referencji wynika, iż na zadaniu wykonano prace ogólnobudowlane, instalacje sanitarne (wod.-kan, c.o., ciepła technologicznego, klimatyzacja i wentylacja, gazy medyczne), wewnętrzne instalacje elektryczne, instalacje niskoprądowe (DSO iSSP), zewnętrzne instalacje wod - kan. oraz zagospodarowanie terenu, sam zakres rzeczowy wyczerpuje praktycznie w całości wymaganie Zamawiającego do posiadania doświadczenia w wykonaniu robót instalacyjno-budowlanych. Skoro więc wartość wszystkich robót wynosiła 60 133 010,41 zł, trudno nawet dywagować, iż wartość dla robót budowlano-instalacyjnych mogła być niższa niż 45 000 000,00 zł. W przypadku Wykazu osób Przystępujący ZAB-BUD wskazał osoby dla poszczególnych stanowisk i przy wymaganiach ustalonych w warunku wskazał zadania referencyjne, na których dane osoby uzyskały wymagane doświadczenie z okresem pełnienia funkcji i wartością robót, przy czym powtórzono w wykazie brzmienie warunku udziału co do wymaganej wartości robót i wymaganej liczby lat doświadczenia. Ponownie podkreślić należy, iż Odwołujący nie podważa prawdziwości żadnego ze złożonych oświadczeń. Z odwołania nie wynika, że Przystępujący ZAB-BUD poświadczył nieprawdę lub próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd przy opisie liczby lat posiadanego doświadczenia zawodowego przez osoby wskazane do pełnienia określonych funkcji. Z żadnego zapisu SWZ czy innych dokumentów postępowania, w tym wzorów Wykazów, nie wynika, by Zamawiający wymagał szczegółowego rozpisania posiadanego doświadczenia na poszczególne lata. Poza tym, przy każdej z osób ZAB-BUD podał numer uprawnień i datę ich uzyskania, na podstawie których to danych można ustalić ile lat doświadczenia zawodowego posiada dana osoba. Celem Zamawiającego nie było uzyskanie szczegółowych życiorysów dla każdej z osób, ze szczegółowym rozpisaniem przebiegu kariery zawodowej. Daty uzyskania uprawnień wskazują, że każda z osób z Wykazu dysponuje znacząco wyższą liczbą lat wykonywania zawodu, niż wymagał tego Zamawiający. Jeżeli zaś Odwołujący uważał inaczej i dysponował materiałem dowodowym, z którego wynikałoby odmiennie niż z Wykazu, to winien taki materiał przedstawić. Poza tym Wykonawca ZAB-BUD zastosował się wprost do wzoru dokumentu przygotowanego przez Zamawiającego, gdzie także powtórzono brzmienie warunku udziału co do wymaganej liczby lat doświadczenia, a rolą wykonawcy było jedynie wskazanie projektów referencyjnych, wartości tych projektów (o ile była istotna dla warunku udziału) i wskazanie, że dana osoba jest czynnym członkiem izby zawodowej. Tym samym wykonawcy nie byli zobligowani do podania informacji w wykazie osób w sposób wskazywany przez Odwołującego, możliwe było przedstawienie wymaganych informacji w każdy sposób dogodny i wiarygodny dla Wykonawcy. Warto także podkreślić, że Zamawiający ustalił wymaganie dysponowania odpowiednim doświadczeniem zawodowym w rozbudowany sposób. Zamawiający wymagał posiadania uprawnień budowlanych w danej specjalności, następnie wymagał liczby lat ogólnego doświadczenia zawodowego (i tu właśnie nie wymagał szczegółowości) oraz wymagał doświadczenia przy realizacji robót o opisanym charakterze, gdzie należało podać dane o wykonanych pracach, ich wartości oraz czasie trwania. W ocenie Izby Przystępujący ZAB-BUD zastosował się do tych wymagań. Zamawiający ustalił w postępowaniu pozacenowe kryteria oceny ofert, w tym oceniał doświadczenie kierownika budowy (12%). Zamawiający podał, że przyzna 4 punkty za każde dodatkowe pełnienie funkcji Kierownika Budowy ponad wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zawarte w treści rozdziału VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ, czyli „doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto”. W celu dokonania oceny w kryterium należało wypełnić tabelę „Doświadczenie Kierownika Budowy w kryteriach oceny ofert” (załącznik nr 5 do SWZ). Wykonawca miał opisać w tabeli doświadczenie w taki sposób, aby jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. Nie podanie wszystkich informacji niezbędnych do jednoznacznej oceny doświadczenia w świetle postawionych wymagań w kryteriach oceny ofert skutkować będzie nie przyznaniem punktów za każdy niedostatecznie opisany nadzór. Do oceny w tym kryterium Zamawiający przyjął doświadczenie Kierownika Budowy bez ograniczeń czasowych. Zgodnie z wzorem dokumentu należało podać zakres, nazwę i adres obiektu, nazwę, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego, wartość robót budowlanych, których dotyczył nadzór). ZAB-BUD złożył załącznik nr 5, gdzie wskazał Pana D.M. i następujące doświadczenie: 1) Zakres: Przebudowa Bloku Operacyjnego i Centralnej Sterylizatorni w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym w Warszawie” Nazwa i adres obiektu: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny w Warszawie, ul Banacha 1 A Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny w Warszawie, ul Banacha 1 A Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, których dotyczył kontrakt: 27.000.000,00 zł brutto; 2) Zakres: „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego Szpitala na pięciu kondygnacjach wraz z dostawą wyposażenia ” Nazwa i adres obiektu: SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Norberta Barlickiego, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 ŁÓDŹ Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Norberta Barlickiego, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 ŁÓDŹ Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, których dotyczył kontrakt: 37 379 766,21zł brutto (w tym przebudowa ponad 20 000 000,00 mln brutto ); 3) Zakres: Przebudowa i rozbudowa budynku „C”, rozbiórka istniejącego i budowa nowego łącznika komunikacyjnego pomiędzy budynkiem „B” i „C”, przebudowa podziemnego łącznika technicznego pomiędzy budynkiem „B” i „C” oraz przebudowa części budynku „B” związana z budową nowego dźwigu szpitalnego w SPWSZ w Szczecinie Nazwa i adres obiektu: Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, których dotyczył kontrakt: Przebudowa ponad 25 000 000,00 zł brutto. Na wstępie Izba podziela stanowisko przedstawione przez Przystępującego ZAB-BUD w piśmie procesowym, że Odwołujący nie wykazał interesu i możliwości poniesienia szkody w kwestii przedmiotowego zarzutu. Nawet bowiem nieprzyznanie ZAB-BUD punktów w ramach ustalonego kryterium nie pozwoli Odwołującemu uzyskać zamówienia, zatem zasadność lub niezasadność tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co samo w sobie prowadzi do oddalenia zarzutu jako niezasadnego. Następnie ponownie pokreślić należy, iż ZAB-BUD wypełnił załącznik nr 5 zgodnie z wymogami ustalonymi przez Zamawiającego. W dokumencie wymagano podania zakresu, nazwy i adresu obiektu, danych kontaktowych zamawiającego i wartości robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, której dotyczył kontrakt. Dla Izby ustalony krąg informacji jest logiczny względem treści warunku, bowiem należało przedstawić takie doświadczenie, w którym każdorazowo okres pełnienia funkcji wynosił minimum 7 miesięcy, ponieważ tak stanowił warunek główny, natomiast pozostałe cechy warunku udziału referowały do elementów przedmiotowych dla zadania inwestycyjnego (charakter robót, ich wartość). Odwołujący ponownie nie zakwestionował prawdziwości danych przedstawionych w zestawieniu, odnośnie do długości wykonywania funkcji przez wskazaną osobę. W wykazie nie wymagano także wskazania, czy i kiedy inwestycja uzyskała pozwolenie na użytkowanie. W ocenie Izby nie są to informacje trudne do pozyskania, ponieważ wszystkie wymienione projekty są dużymi inwestycjami dla budynków użyteczności publicznej, z pewnością wykonywanymi w reżimie ustawy Pzp, poza tym możliwy jest dostęp w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej do dokumentów takich jak dzienniki budowy danej inwestycji, wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie i inne. Odwołujący zarzut sformułował bazując na swoich dywagacjach. Jeżeli chodzi o inwestycję podaną przez ZAB-BUD jako doświadczenie nabyte przez Pana M.R. i Pana R.S. w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, czyli „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych funkcji, wraz z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji projektu w zakresie obiektu przy ul. Roosevelta 15” wartość : 21 952 023,13 zł brutto, w tym 20 906 000 zł brutto wartość robót budowlano – instalacyjnych, to po pierwsze Izba podziela interpretację warunku przedstawioną w piśmie procesowym przez ZAB-BUD. Zdaniem Izby treść warunku dla wartości prac referowała do łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto, a nie jak podnosił Odwołujący do wartości po 20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż, tj. sanitarnej oraz elektrycznej. Wystarczające jest w tym zakresie zastosowanie literalnej wykładni zapisów SWZ, z których wynika, że wolą Zamawiającego było, aby łączna wartość prac o określonym charakterze wynosiła określoną warunkiem kwotę [„(…) obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto (...)’’]. Zatem Odwołujący dokonał nadinterpretacji znaczenia pojęć przyjętych w warunku. Takie rozumienie warunku, jak wskazuje Przystępujący oraz Izba, jest właściwe także przy zastosowaniu wykładni celowościowej. Skoro Zamawiający zamierza wykonać przedmiot zamówienia w postaci gotowego budynku, którego wartość określił na 43 117 661,21 zł brutto za wykonanie wszystkich prac, to ustalenie wymagania dla każdej z branż na poziomie 20 000 000 zł byłoby wymaganiem nieproporcjonalnym i nadmiernym. Co do wartości całości prac i wartości prac budowlano – instalacyjnych dla zadania referencyjnego, Odwołujący nie wyjaśnił na czym opiera tezy przedstawione w odwołaniu. Odwołujący operuje kwotami, które nie wynikają z wykazu złożonego przez Przystępującego ani z innych dokumentów składających się na ofertę czy przedstawionych w ramach podmiotowych środków dowodowych. W opozycji do sytuacji wynikającej z odwołania, ZAB-BUD spójnie i wiarygodnie wyjaśnił w jaki sposób obliczono ogólną wartość inwestycji i wartość prac budowlano-montażowych. Przystępujący wskazał, że na zadaniu miało miejsce kilkukrotne aneksowanie pierwotnej umowy, ostatecznie zaś doszło do podpisania ugody i jako finalnie poziom osiągnęło wynagrodzenie dla wykonawcy. Przystępujący wyjaśnił także jaką kwotę w ramach zadania referencyjnego przeznaczono na zakup wyposażenia, a także wskazał, że kwota ta została odjęta od wartości głównej. Za logiczne Izba uznała również wyjaśnienia Przystępującego, że w momencie składania podmiotowych środków dowodowych wiedział jaka kwota wynikała będzie z zawartej 1 lipca 2024 roku ugody. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie sprecyzowano jednak w jaki sposób ZAB-BUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które uzasadniałby tezy odwołania. Co więcej zarzut zbudował na zasadzie alternatywy, nie precyzując, czy działania Przystępującego miały charakter zawiniony, czy wykonawca działał na zasadzie lekkomyślności lub niedbalstwa. Nie jest wiadomym, czy to Izba, czy Zamawiający ma wybrać, czy działania danego podmiotu wypełniają dyspozycję jednego bądź drugiego przepisu. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się nawet, czy ZAB-BUD działał w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. O ile działanie noszące cechy lekkomyślności lub niedbalstwa polegają na nieumyślności, a więc na niezamierzonym działaniu strony, o tyle działanie w sposób umyślny Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, musi danemu Wykonawcy udowodnić. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że Przystępujący działał w sposób celowy, z winy umyślnej, dążąc do wystąpienia po jego stronie rażącego niedbalstwa. Skoro zaś przedstawione informacje nie spełniały kryterium informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd, to nie mogły one rzutować na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut nr 5 Z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Według art. 118 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W ocenie Odwołującego w przypadku wykonawców ZAB-BUD oraz PRK7 udostępnienie zasobów ma charakter pozorny. Odwołujący uważa, że żaden z Wykonawców nie wykazał, czy na etapie realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie dysponował udostępnionymi zasobami, ani w jakim zakresie. Z załączonych dokumentów nie wynika, co faktycznie udostępnił każdy z podmiotów, ani w jakim zakresie będzie brał udział w realizacji zamówienia. Przystępujący ZAB-BUD złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie. Z dokumentu wynika, że podmiot oddaje do dyspozycji Wykonawcy niezbędne zasoby, tj. zdolności techniczne: doświadczenie przy realizacji polegającej na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto (co określono jako zakres zobowiązania). Następnie podmiot trzeci wskazuje, że udostępnienie będzie obowiązywało na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (okres). Potem podmiot trzeci oświadcza, że „będziemy brali udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca w zakresie następujących robót/prac ogólnobudowlanych, wykończeniowych i instalacyjnych oraz udzielając doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji zamówienia” (zakres). Co do sposobu wykorzystania zasobów podano, że „będziemy brali udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca oraz udzielając doradztwa i konsultacji; Wykonawca jest uprawniony do korzystania z podmiotu trzeciego jako podwykonawcy, a także doradcy i konsultanta”. Podmiot trzeci zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia przez cały czas niezbędny do jego wykonania. Zaznaczono, że Wykonawca może korzystać z udostępnianych zasobów przez cały okres niezbędny do realizacji zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane, których zdolności dotyczą, w następującym zakresie: prace ogólnobudowlane, wykończeniowe i instalacyjne do realizacji których udostępnione doświadczenie jest wymagane oraz udzielając doradztwa i konsultacji (art. 118 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp). Na końcu złożonego zobowiązania znalazło się także twierdzenie, że podmioty łączy umowa o podwykonawstwo oraz doradztwo i konsultacje. Owszem, jak zauważył w odwołaniu Odwołujący, w pkt 8 formularza ofertowego ZAB-BUD oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona przy udziale podwykonawców (część robót ogólnobudowlanych, konserwatorskich, wykończeniowych i instalacyjnych, roboty ziemnie, rozbiórkowe, zagospodarowanie terenu) ale nie podano nazw podwykonawców, zaznaczając, że nie są oni znani na tym etapie postępowania. Jednocześnie Odwołujący całkowicie pomija pozostałą treść formularza ofertowego i inne dokumenty złożone w terminie składania ofert. Z pkt 6 formularza wynika, że Przystępujący będzie korzystał przy potwierdzeniu spełniania warunku udziału z zasobów podmiotu…

…Sygn. akt: KIO 2371/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę, AKPE Group sp. z o.o. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez ADM Serwis sp. z o.o. w Chorzowie przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie: A)po stronie Zamawiającego, Developer i Recykling sp. z o.o. w Zabrzu B)po stronie Odwołującego, ENERGOKON-PLUS sp. z o.o. w Sosnowcu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2371/25 Uzasadnienie Zamawiający, ADM Serwis sp. z o.o. w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest: „Wykonanie rozbiórek budynków i obiektów oraz elementów zagospodarowania terenu kompleksu stadionu Ruch Chorzów przy ul. Cichej 6 w Chorzowie – Etap I”, wewnętrzny identyfikator: 1/TP/20-25. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 marca 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00167648. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 9 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy AKPE Group sp. z o.o. w Katowicach (dalej: „AKPE”, „Odwołujący”) od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Developer i Recykling sp. z o.o. w Zabrzu (dalej: „DiR”, „Przystępujący), 2)zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy, z uwagi na rażąco niską cenę oraz niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia, przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DiR, jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP i art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DiR jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy DiR złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a przede wszystkim nie odniósł się do całości wezwania, nie przedstawił rzetelnych kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie wykazał aby kalkulując cenę przyjął koszty wynagrodzenia minimalnego za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, nie wykazał zgodności oferty z przepisami w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie, nie przedstawił dowodów potwierdzających, że ww. wykonawca skalkulował w cenie oferty koszty utylizacji odpadów oraz nie skalkulował kosztów pracy sprzętu wymaganego do wykonania przedmiotu zamówienia, w konsekwencji doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z postanowieniami Działu III pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w zw. z § 8 ust. 8 Wzoru Umowy (Załącznik nr 5 do SW Z), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DiR, w sytuacji gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. przyjęta przez DiR stawka robocizny wynosząca 40,00 zł za roboczogodzinę (pomniejszona o koszty pośrednie 10% i zysk 5%) jest niezgodna z § 3 i 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (dalej jako: „Rozporządzenie w sprawie wynagrodzenia”), pomimo tego, że Zamawiający postawił wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia osób przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy i wymagał, aby wykonawca przestrzegał obowiązków i wymagań wynikających z przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 4.art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DiR jako niezgodnej z przepisami ustawy PZP, bowiem przyjęta przez tego wykonawcę stawka robocizny wynosząca 40,00 zł za roboczogodzinę, o której mowa w wyjaśnieniach tego wykonawcy (pomniejszona o koszty pośrednie 10% i zysk 5%) jest niezgodna z Rozporządzeniem w sprawie wynagrodzenia, 5.art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DiR, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ jej istotne elementy, w postaci wskazanych w wyjaśnieniach tego wykonawcy części składowych ceny, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, zostały wycenione poniżej poziomu wymaganego w Rozporządzeniu w sprawie wynagrodzenia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania oraz jego uwzględnienie odwołania, a także nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty wykonawcy DiR, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Na rozprawie dnia 10 lipca 2025 r. Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów i złożył fakturę na kwotę brutto 4.428 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, w kontekście zarzutu pierwszego dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie DiR, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia udzielone przez tego wykonawcę w piśmie z 12 maja 2025 r. nie odpowiadają treści wezwania zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 7 maja 2025 r., gdyż: 1)zawierają sprzeczne oświadczenia dotyczące: -uwzględnienia w cenie oferty „Kosztów pracy ujętych w kalkulacjach kosztów stanowiących załącznik do niniejszego pisma”, albowiem do pisma stanowiącego wyjaśnienia wykonawca DiR nie załączył żadnych bardziej szczegółowych kalkulacji, -uwzględnienia w cenie oferty kosztów pracy, które „nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę”, albowiem stawka roboczogodziny 40,00 zł/rbh pomniejszona o zysk (5%) oraz koszty pośrednie (10%) wynosi w rzeczywistości 34,00 zł + VAT za 1 roboczogodzinę (40,00 zł = 5% - 10%), co stanowi wartość niższą od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2025 roku; 2)nie potwierdzają zgodności zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie: -stawka godzinowa (40,00 zł za 1 rbh) wynikająca z wyjaśnień DiR (po odjęciu kosztów pośrednich 10% i zysku 5%) nie potwierdza, że cena oferty uwzględnia obowiązek zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Cena nie zawiera również wszelkich kosztów utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę tj. kosztu składek ZUS płaconych przez pracodawcę, kosztu pracy w godzinach nocnych, kosztu ewentualnego urlopu, kosztu ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego itp.; 3)nie odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, w tym zawartego w Załącznikach nr 6, 7, 8 i 9 do SW Z. W szczególności, DiR nie potwierdził uwzględnienia w cenie oferty następujących kosztów: -zatrudnienia kierownika budowy, kierowników robót branżowych i projektanta, -opracowania projektów technicznych, -obsługi geodezyjnej, w tym wykonania inwentaryzacji geodezyjnej, -organizacji placu budowy (ogrodzenie, zaplecze socjalne dla pracowników, media, ochrona), -utrzymanie czystości dróg publicznych stanowiących dojazd do placu budowy, -transport maszyn, -odzyskania materiałów (zabytkowa konstrukcja stalowa, krzesełka z trybuny) oraz transportu ww. materiałów w miejsce wskazane przez Zamawiającego, -transportu oraz opłat za składowanie odpadów z rozbiórek z opłatą za korzystanie ze środowiska -materiały bitumiczne (brak kosztów utylizacji odpadów porozbiórkowych), -zakupu materiałów budowlanych (elektrycznych, sanitarnych, płyty warstwowej do zabezpieczenia kotłowni i inne), -wykonywania wszelkich czynności dodatkowych wynikających z przyjętej technologii wykonania robót. Ponadto, są nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne i nie są merytoryczne. W ocenie Odwołującego, wykonawca DiR nie dołączył do wyjaśnień żadnych istotnych dowodów. Zauważył, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnej wzmianki w odniesieniu do kosztów zatrudnienia kadry inżynierskiej, co stanowi o pominięciu kosztów w obliczonej przez Odwołującego kwocie 46.500,00 zł. Podniósł, że w kalkulacji DiR pominął koszty obsługi geodezyjnej szacowane przez Odwołującego na ok. 7.000,00 zł netto, co skutkuje brakiem budżetu na inwentaryzację stanu instalacji podziemnych istniejących w obszarze planowanych robót oraz brakiem możliwości sfinansowania inwentaryzacji powykonawczej wykonanych prac. Wskazał, że w wyjaśnieniach, wykonawca DiR wymienił kilka czynników cenotwórczych, w tym pracę sprzętu, pracę ludzi, wywóz i utylizację odpadów, których suma stanowi cenę oferty, przy czym w kosztach oferty ujęto zysk (5 %) oraz koszty pośrednie (10 %). Powyższe oznacza dla Odwołującego, że w celu ustalenia rzeczywistej wysokości kosztu przyjętego do kalkulacji ceny w ofercie DiR należy każdą z pozycji kosztorysowych pomniejszyć o 15% (zysk + koszty pośrednie). Wnioskując w ten sposób przedstawił własne obliczenia poszczególnych kosztów składających się na cenę ofertową Przystępującego. Wskazał ponadto, że założenie Przystępującego, że zrealizuje zamówienie przy udziale zaledwie 5 pracowników, w tym operatorów maszyn jest nierealne w założonym przez Zamawiającego terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy, gdyż zdaniem Odwołującego potrzeba do tego 25 osób, co z kolei wiąże się z koniecznością poniesienia większych kosztów, tj. o 260.000,00 zł + VAT. Podkreślił, że wykonawca DiR w wyjaśnieniach zupełnie pominął – niezbędne do wykonania zamówienia – koszty pracy dźwigu oraz transportu elementów odzyskowych konstrukcji stalowej, a także koszty ręcznego demontażu 1.200 szt. krzesełek stadionowych. Pominął także koszty zabezpieczenia kotłowni, niepodlegającej rozbiórce Odwołujący podniósł, że oszacowane przez Przystępującego koszty robót przygotowawczych i zaplecza budowy są zaniżone, tak samo jak koszty przebudowy instalacji elektrycznej i koszty robót budowlanych instalacji ciepłowniczej pozostającej kotłowni, jak też koszty transportu i utylizacji ziemi pochodzącej z rozbiórki wałów ziemnych (nasypów). Co do tych ostatnich, to Odwołujący w oparciu o własne założenia obliczył, że szacunkowe koszty transportu przyjęte przez Przystępującego stanowiłyby nieopłacalny koszt od 1,16 do 1,45 mln zł netto, czyli 23–28 zł/m³, przy ponad 1.100 kursach, dużej odległości i braku ładunku powrotnego transport. Z kolei, przyjęta przez Przystępującego stawka w kwocie jest całkowicie nierealna ekonomicznie i niemożliwa do zastosowania przy aktualnych warunkach rynkowych. Dodał, że otrzymał od firmy, która miałaby świadczyć usługi transportu na rzecz Przystępującego, ofertę na odbiór, transport i zagospodarowanie urobku z wykopu za cenę jednostkową 78 zł za 1 m3. Odnosząc się do kosztów robocizny podał, że stawka przyjęta przez wykonawcę DiR, tj. 40,00 zł/rbh pozostaje na poziomie niewystarczającym do zapewnienia, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wykonawca zatrudni pracowników ogólnobudowlanych w oparciu o umowę o pracę. Jak wskazał bowiem, zgodnie z kalkulacją minimalnej stawki godzinowej załączonej do wyjaśnień DiR, wysokość minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie w 2025 r. nie powinna być niższa niż 39,19 zł zł/rbh, zaś odejmując zysk 5% i koszty pośrednie 10% należy przyjąć, że rzeczywiste nakłady, jakie cena oferty DiR pozwala ponieść pracodawcy z tytułu zatrudniania pracowników wynoszą 34,00 zł + VAT za 1 rbh. W efekcie, Odwołujący uważa, że tak skalkulowana stawka robocizny nie uwzględnia: kosztów dojazdu pracowników na teren rozbiórki, kosztów delegacji, ewentualnych kosztów zakwaterowania i wyżywienia pracowników w delegacji, a co za tym idzie wykonawca DiR nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto, zdaniem wykonawcy AKPE Group sp. z o.o., Przystępujący nie wziął pod uwagę minimalnego wynagrodzenia za pracę w prawidłowej wysokości, tj. 39,19 zł/rbh z uwzględnieniem kosztów pracodawcy. Podkreślił, że skalkulowanie ceny oferty z uwzględnieniem stawki roboczogodziny poniżej wyznaczonego prawem wynagrodzenia minimalnego, należy uznać za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, a dodatkowo jako niezgodność z przepisami ustawy (art. 224 ust. 3 pkt 4) PZP) oraz czyn nieuczciwej konkurencji, naruszający interes Odwołującego, bowiem osiągnięta w ten sposób niższa cena oferty DiR zadecydowała o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Podkreślił, że w jego ocenie, założona przez Przystępującego cena nie pokrywa racjonalnych kosztów realizacji zamówienia i wskazuje na próbę uzyskania zamówienia poniżej kosztów jego wykonania, co narusza zasady uczciwej konkurencji i może prowadzić do nienależytego wykonania umowy. Na koniec dodał, że zasadny jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ENERGOKON-PLUS sp. z o.o. w Sosnowcu, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. W odpowiedzi z dnia 7 lipca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, podnosząc, że wykonawca DiR faktycznie poinformował że w kosztach ujęto prace sprzętu i 5 pracowników przy stawce 40 zł, zysk 5% oraz koszty pośrednie na poziomie 10%, jednak nie wskazał, że w ramach stawki 40 zł zawarte są również zysk oraz koszty pośrednie. Ponadto, zdaniem Zamawiającego odpowiadając na wezwanie, wykonawca nie był zobligowany do szczegółowego wykazania poszczególnych kosztów, lecz do ich uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty w ramach odpowiednich części realizacji zamówienia. Jak wskazał, wszystkie elementy dotyczące kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia, w tym m.in. zatrudnienie kadry technicznej, opracowanie projektów technicznych, obsługa geodezyjna, organizacja placu budowy, transporty, utylizacja odpadów czy zakup materiałów budowlanych, zostały ujęte w ramach przyjętej struktury kosztorysowej, przyporządkowane do odpowiednich pozycji realizacyjnych. Uznał, że pod uwagę należy wziąć również oświadczenie wykonawcy, że wziął pod uwagę wszystkie czynniki, które składają się na koszty z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa dotyczących m.in. minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz aspektów związanych z ochroną środowiska, a także zawarł w cenie zysk, jednocześnie deklarując, iż jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać niniejsze zamówienie. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił z kolei wykonawca Developer i Recykling sp. z o.o. w Zabrzu. Pismem z dnia 7 lipca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości, podnosząc, że wszystkie elementy cenotwórcze wskazane przez Odwołującego, a niewymienione w wyjaśnieniach Przystępującego zostały uwzględnione jako składowe innych kosztów wskazanych w wyjaśnieniach. Podkreślił, że w wyjaśnieniach z 12 maja 2025 r. wskazał, że w przedstawionych przez niego kosztach uwzględniono zysk (5%) oraz koszty pośrednie (10%), tj. łącznie 15% natomiast nie wskazał, że wskaźnik ten odnosi się do każdej pozycji cenowej w równej mierze, bowiem wskaźnik ten został przyjęty jako średni, ogólnie stosowany narzut cenowy przy ryczałtowym wynagrodzeniu, odnoszący się do wszystkich składników cenotwórczych. Wyjaśnił, że oznacza to, że wskaźnik procentowy zysku i kosztów pośrednich różni się w zależności od poszczególnych elementów ceny oferty. Podkreślił, że stawka roboczogodziny przyjęta w ofercie uwzględnia wszelkie koszty pracodawcy. Ponadto, wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie był zobowiązany do przedkładania zawartych z pracownikami umów czy dokumentów płacowych, skoro Zamawiający ich nie żądał. Wyjaśnił, w którym miejscu uwzględnił koszty pośrednie wskazane przez Odwołującego. Wskazał, że odpowiedział na wezwanie Zamawiającego zgodnie z jego zakresem, przedstawiając zarówno ogólne uwarunkowania wpływające na poziom ceny, jak i szczegółowe dane umożliwiające ocenę czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W piśmie, Przystępujący przedstawił wyliczenia przyjętych w ofercie kosztów bezpośrednich. Zarzucił Odwołującemu, że ten kwestionując przyjętą przez Przystępującego liczbę 5 pracowników nie przedstawił ani analizy harmonogramu, ani technologii wykonania, które miałyby przemawiać za jego tezą. W odniesieniu do zaniżenia kosztów transportu i utylizacji ziemi (urobku z nasypu) wskazał, że zaoferowana cena w tym zakresie jest realna, w dowód czego przedstawił oświadczenia i oferty wykonawców, w tym ZK s.c. K. Ż., G. Ż.. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Prezes Izby dostrzegł braki formalne odwołania w postaci niedołączenia dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania Odwołującego, który to brak został uzupełniony zgodnie z wezwaniem i w odpowiednim terminie. W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazując na możliwość poniesienia szkody, podał że w wyniku zarzucanych naruszeń może ponieść szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 17 ofert, w tym: ofertę Odwołującego z ceną brutto: 2.067.000,00 zł, ofertę SFW FOREST W.F. z ceną brutto 897.900,00 zł, ofertę Spec-bud Świętek Arkadiusz z ceną brutto 1.746.600,00 zł, ofertę Przystępującego z ceną brutto: 999.760,00 zł, ofertę Langeo Group sp. z o.o. w Łodzi z ceną brutto 1.987.000,00 zł ofertę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach z ceną brutto 2.458.770,00 zł oraz ofertę PPUHT STALBET2 A.S. w Rudzie Śląskiej z ceną brutto: 1.201.719,00 zł. Zgodnie z Działem XV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), do porównania ofert Zamawiający przyjmuje ceny ofert z podatkiem VAT. Kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej jest zatem: Cena – waga kryterium 100%. Dnia 4 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Developer i Recykling sp. z o.o. w Zabrzu i przyznał temu wykonawcy 100 pkt. Odwołujący otrzymał 48,37 pkt, zaś kolejno Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach otrzymał 40,66 pkt. Oferty wykonawców: PPUHT STALBET2 A.S., Spec-bud Świętek Arkadiusz, SFW FOREST W.F. zostały odrzucone m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 PZP, zaś oferta Langeo Group sp. z o.o. w Łodzi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 PZP, bowiem wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Jak wskazano w Dziale III SW Z, przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na realizacji ETAPU I robót budowlanych, zgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym, w którego zakres wchodzi wykonanie rozbiórek budynków i obiektów oraz elementów zagospodarowania terenu kompleksu stadionu Ruch Chorzów przy ul. Cichej 6 w Chorzowie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania Zamawiającego względem przedmiotu zamówienia zostały określone w Załącznikach do SW Z, tj. Wzór umowy stanowiący załącznik nr 5 do SW Z, Dodatkowe wymogi opisu przedmiotu zamówienia stanowiące załącznik nr 6 do SW Z, Dokumentacja projektowa stanowiąca załącznik nr 7 do SW Z, Specyfikacja technicznego wykonania i odbioru robót budowlanych, stanowiąca załącznik nr 8 do SWZ oraz Przedmiar robót budowlanych, stanowiący załącznik nr 9 do SWZ. Zgodnie z art. 95 ust. 1 PZP, Zamawiający wymaga od wykonawcy (lub podwykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 27) PZP) zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności polegające na fizycznym wykonywaniu prac związanych z wykonywaniem robót budowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem, tj.: roboty rozbiórkowe i zabezpieczające, roboty ogólnobudowlane, roboty montażowe i instalacyjne. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: do 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, przy czym roboty rozbiórkowe na terenie kompleksu nie mogą rozpocząć się wcześniej niż 30 marca 2025 r. (Dział IV SWZ). W Dziale XIV SW Z Zamawiający wskazał na sposób obliczenia ceny, tj. 1. Wykonawca za realizację przedmiotu zamówienia poda cenę brutto w sposób określony w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SW Z). 2. Ustala się wynagrodzenie ryczałtowe. Cena oferty będzie ostateczna i nie będzie podlegać zmianie choćby zwiększył się zakres świadczeń i zmieniły koszty poszczególnych jego składników. Oznacza to, że wykonawca skalkuluje wszystkie ryzyka jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy oraz że przewidzi właściwą organizację dla poprawnego i terminowego zrealizowania przez wykonawcę zakresu rzeczowego robót. Cenę oferty należy obliczyć i skalkulować w oparciu o załączniki do SW Z wymienione w pkt. 2 Działu III SW Z. Zamawiający nie wymaga załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Załączony do SW Z i przekazany wykonawcom przedmiar robót budowlanych (załącznik nr 9 do SW Z) jest jedynie materiałem pomocniczym (tj. przedmiar poglądowy, orientacyjny) i należy go interpretować łącznie z pozostałą częścią dokumentów zamówienia stanowiącą opis przedmiotu zamówienia. 3. W cenie oferty należy uwzględnić wszelkie należności wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia, tj. wynagrodzenie wykonawcy powinno obejmować m.in.: -Prace przygotowawcze – obejmujące skompletowanie wymaganej dokumentacji, organizację personelu, dokonanie zgłoszenia robót, zabezpieczenie i oznakowanie terenu oraz opracowanie Projektu Technologii Robót, -Odcięcie, przebudowa oraz przeniesienie mediów z uwzględnieniem konieczności zapewnienia dalszego funkcjonowania części kompleksu, -Przeprowadzenie robót rozbiórkowych zgodnie z przyjętą technologią, z zachowaniem wymaganych środków bezpieczeństwa oraz ochrony środowiska, -Prace porządkowe na terenie objętym rozbiórką, obejmujące usunięcie gruzu, utylizację odpadów, niwelację oraz przygotowanie terenu do dalszego zagospodarowania, -Sporządzenie dokumentacji powykonawczej po przeprowadzonych pracach rozbiórkowych, obejmującej inwentaryzację zrealizowanych robót, protokoły odbioru oraz raporty dotyczące gospodarowania odpadami. Dnia 7 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy DiR wezwanie do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 224 ust. 1 PZP, w tym złożenia dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty. Treść wezwania miała charakter standardowy, ogólny. Jedyną kwestią, jakiej uszczegółowienia domagał się Zamawiający była kwestia podania kosztu przyjętych w kalkulacji ceny elementów składowych wymienionych przez Zamawiającego oraz udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy i jaki wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny mają w szczególności okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1 do 8 ustawy PZP. Wykonawca DiR udzielił odpowiedzi dnia 12 maja 2025 r., w ramach której opisał okoliczności kalkulacji oferty, wyjaśnił wpływ okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 pkt 1-8 PZP na sposób wyliczenia ceny, umieścił własną kalkulacje oferty i dołączył dowody w postaci, m.in. ofert cenowych. Pismem z dnia 22 maja 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę DiR do doprecyzowania wyjaśnień w ten sposób, aby przyporządkował poszczególne koszty elementów składowych ceny, wskazane w wyjaśnieniach (wszystkie elementy) do elementów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 07 maja 2025 r., tak aby suma tych elementów stanowiła cenę oferty. Wykonawca DiR złożył w odpowiedzi dodatkowe wyjaśnienia przedstawiając kalkulację ofertową ujętą w sposób, jaki oczekiwał Zamawiający. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowody w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 2 lipca 2025 r., w tym w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz zmianami, -Oferty wykonawców, -Informacja o otwartych ofertach z 29 kwietnia 2025 r., -Informacja z otwarcia ofert z dnia 2 kwietnia 2025 r., -Wezwanie do Developer i Recykling sp. z o.o. z 7 maja 2025 r. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, -Wezwanie Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z dnia 4 kwietnia 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej 2)dokumenty złożone przez Odwołującego, załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie, na fakty wskazane przez stronę: -Oferta nr KA/OF/25/00756 na materiały elektryczne, -Oferta nr OS-FKA/65/06/2025 na materiały wodne, -Broszura informacyjna dotycząca dźwigu marki MERLO S.P.A., -Faktura nr FV/2025/4/19 na usługę transportową wraz z trzema dokumentami W Z, wydrukiem ze strony internetowej facebook.pl oraz otomoto.pl, -Korespondencja mailowa z 5-6 czerwca 2025 r. z Firmą „ZK” s.c., -Oferta na wywóz i utylizację gruzu i urobku z 10 lipca 2025 r. od TRANSBUD-WULKAN Z.W. sp. z o.o., -Wydruk z BDO dot. Usługi Transportowe J.M., -Oferta Usługi Transportowe J.M. z 2 stycznia 2025 r., -Oświadczenie o współpracy BM Recykling sp. z o.o. z 31 grudnia 2025 r., -Pismo z 4 lutego 2025 r. złożone przez Developer i Recykling sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Likwidacja obiektów budowlanych przy szybie Jas I dla SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Jastrzębiu-Zdroju KWK „Jas-Mos- Jastrzębie III” Ruch „Jastrzębie III”, -Przykładowe wyliczenie minimalnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce w 2025 r. – opracowanie własne, -Dokumentacja fotograficzna obejmująca 7 zdjęć, -Kosztorys inwestorski z 20 marca 2025 r. 3)dokumenty złożone przez Przystępującego, załączone do pisma procesowego, na fakty wskazane przez uczestnika: -Informacja sprzedawcy dot. zużycia paliwa koparki z dnia 23 stycznia 2025 r., -Oferta na wykonanie operatów geodezyjnych z 2 stycznia 2025 r., -Faktura nr 28/2025 r. na geodezyjną inwentaryzację powykonawczą, -Korespondencja mailowa z 3 i 4 czerwca dot. usługi geodezyjnej, -Faktury dot. dostaw, -Oferta S2246921 dot. HDS, -Protokół Jednostki Inspekcyjnej akredytowanej Urzędu Dozoru Technicznego z wykonania czynności dozoru technicznego w zakresie urządzenia wózek widłowy jezdniowy, -Tabela – opracowanie własne, -Oferta najmu sprzętu budowlano-montażowego nr 01-25-0026-Q01-CH, -Cennik złomu Firma ZK K.G. Ż., -Cennik Firma Handlowo-Usługowa „MAG” s.j. M. Kierszoniuk i wspólnicy, -Aktualne ceny skupu złomu, -Wydruk ze strony internetowej allegro.pl z dnia 3 lipca 2025 r., -Oferta na dostawę płyt warstwowych, -Wyjaśnienia Firma ZK K.G. Ż., -Decyzja z 20 marca 2024 r. -Wniosek w zakresie przetwarzania odpadów Firma ZK K.G. Ż. wraz z potwierdzeniem odbioru, -Oferta WIREX WSZOŁA sp.k. z 16 kwietnia 2025 r., -Oferta IVEC Sp. z o.o. z 15 kwietnia 2025 r. na wywóz i utylizację urobku, -Oferta Usługi Transportowe J.M. z 16 kwietnia 2025 r. na wywóz gruzu, wywóz i przywóz ziemi oraz kruszywa. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Developer i Recykling sp. z o.o. z uwagi na wskazane przez Odwołującego okoliczności i w oparciu o podane w petitum odwołania przepisy, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 224 ust. 6 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, zaś wyjaśnienia tego wykonawcy odpowiadają na wezwanie Zamawiającego i jako takie wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę i koszt. Ponadto, treść oferty Developer i Recykling sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, a także przepisami PZP. Izba nie stwierdziła również, by oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W istocie, Odwołujący nie wykazał naruszeń wskazanych w zarzutach odwołania. Przechodząc do pierwszej podstawy odrzucenia oferty, jaką Odwołujący uczynił brak wystarczających – jego zdaniem – wyjaśnień Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pamiętać przy tym należy, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 PZP). Izba zapoznała się z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 7 maja 2025 r., treścią udzielonej przez Przystępującego odpowiedzi z dnia 12 maja, kolejno treścią wezwania z dnia 22 maja do doprecyzowania wyjaśnień oraz odpowiedzią z dnia 23 maja 2025 r. i nie stwierdziła, by tak jak uznał Odwołujący, wyjaśnienia zawarte w tych pismach zawierały istotne sprzeczności, nie potwierdzały zgodności zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy w zakresie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, czy też nie odnosiły się do opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśnienia Developer i Recyklng sp. z o.o. w pełni odpowiadają na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. poruszają każdą kwestię, której wyjaśnienia wymagał Zamawiający. W wezwaniu z dnia 7 maja Zamawiający zwrócił się bowiem do Odwołującego ze wskazaniem na potrzebę wykazania przez wykonawcę, że jest on w stanie należycie zrealizować zamówienie bez ponoszenia strat, w szczególności w zakresie kosztów pracy oraz do wykazania zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP. Ponadto, zgodnie z wezwaniem Przystępujący powinien uwzględnić w wyjaśnieniach koszt przyjętych w kalkulowaniu ceny oferty elementów składowych, tj. rozbiórki budynku klubowego B1 wraz z zabezpieczeniem pomieszczenia wymiennikowi i zachowaniem elementów stalowych, rozbiórki trybun ziemnych wraz z murami oporowymi, schodami i fundamentami, demontażu trybun betonowych wraz z nasypem, utylizacji materiałów z rozbiórki gruz/stal/inne oraz budowy drogi tymczasowej. Wg wezwania, wykonawca powinien również udzielić odpowiedzi na pytanie, czy i jaki wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny mają w szczególności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1 do 8 PZP czynniki. Biorąc to pod uwagę, w istocie treść wezwania w zasadzie nie wyróżnia się w swej treści spośród ogólnych, standardowych wezwań do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i nie stanowi wymogu złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień, niż w zakresie wynikającym z ogólnej regulacji art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 i ust. 4 PZP. Jedynym uszczegółowieniem generalnego wymogu wskazania na sposób wyliczenia ceny lub koszty i wykazania, że cena nie jest rażąco niska, jest wskazany przez Zamawiającego w owym wezwaniu wymóg, by wykonawca podał koszty wykonania zadań składających się na przedmiot zamówienia. Weryfikując treść wyjaśnień z dnia 12 lipca nie sposób uznać, że którąkolwiek z tych kwestii wykonawca Developer i Recykling sp. z o.o. pominął lub potraktował ogólnikowo, czy też by generalnie rzecz biorąc nie zdołał potwierdzić, że jest w stanie należycie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w ofercie. Odwołujący podkreślał w odwołaniu, że Przystępujący nie potwierdził w wyjaśnieniach zgodności zaoferowanej ceny z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu, wskutek uznania, że przyjęta przez tego wykonawcę stawka roboczogodziny 40,00 zł po odjęciu kosztów pośrednich 10% i zysku 5% wskazuje na brak możliwości zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, czego wymaga Zamawiający w stosunku do pracowników ogólnobudowlanych (art. 95 ust. 2 PZP). Na marginesie wskazaćnależy, że Odwołujący nie kwestionował, że stawka 40 zł brutto za roboczogodzinę jest stawką prawidłową, uwzględniającą przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. Niemniej, pomimo wskazania w wyjaśnieniach Przystępującego, że w cenie uwzględnił on koszt roboczogodziny właśnie w kwocie 40 zł brutto, Odwołujący uznał, że stawka ta powinna zawierać w sobie również zysk 5% i koszty pośrednie 10%, a zatem w wynikałoby z tego, że Przystępujący w rzeczywistości przyjął stawkę 34 zł, która jest mniejsza niż minimalna stawka wynikająca z Rozporządzenia o minimalnym wynagrodzeniu z uwzględnieniem kosztów pracodawcy, tj. brutto 39,19 zł za 1 roboczogodzinę. Taki wniosek nie wynika jednak z wyjaśnień wykonawcy Developer i Recykling sp. z o.o. W pkt VI wyjaśnień wyraźnie wskazano bowiem na kwotę stawki i jej składowe, tj. wynagrodzenie bezpośrednie pracownika (kwota netto do wypłaty), koszty ponoszone przez pracownika (składka na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne i zaliczka na podatek dochodowy) oraz koszty ponoszone przez pracodawcę (składka na ubezpieczenie społeczne, Fundusz Pracy i FGŚP). Nie wymieniono tam takich składowych jak zysk 5% i koszty pośrednie 10%. Z wyjaśnień zaś wynika, że zysk 5% i koszty pośrednie 10% ujęto w kosztach robót dla części I. Cytując treść wyjaśnień Przystępującego: „W kosztach ujęto pracę sprzętu i 5 pracowników przy stawce 40 zł, zysk 5% oraz koszty pośrednie na poziomie 10%.” – nie sposób przyjąć, jak to bezpodstawnie uczynił Odwołujący, że zysk i koszty pośrednie Przystępujący uwzględnił również w stawce 40 zł za roboczogodzinę. Przystępujący podał wszak, że pracę 5 pracowników ujęto przy stawce 40 zł, a oprócz tego w kosztach ujęto zysk i koszty pośrednie. Wniosek, na którym Odwołujący oparł zarzuty odwołania stanowi zatem całkowicie nieuprawnioną nadinterpretację wyjaśnień wykonawcy Developer i Recykling sp. z o.o. Nadto, Odwołujący utrzymywał, że cena oferty DiR nie zawiera również wszelkich kosztów utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę tj. kosztu składek ZUS płaconych przez pracodawcę, kosztu pracy w godzinach nocnych, kosztu ewentualnego urlopu, kosztu ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, itp., lecz faktu tego nie wykazał, wprost przeciwnie powołał się na wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce w 2025 r. dołączone do wyjaśnień wykonawcy DiR, potwierdzające, że kalkulacja stawki wynagrodzenia przyjętego przez tego wykonawcę w kwocie 40 zł brutto za 1 godzinę, tj. o 81 groszy ponad minimalną stawkę 39,19 zł – zawiera wszystkie te koszty. Izba stwierdziła zatem, że wykonawca DiR potwierdził w ten sposób zgodność zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. oraz z 2023 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W efekcie, należy również uznać, że oferta wykonawcy Developer i Recykling sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP, skoro jest zgodna z przepisami PZP, czy też art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, skoro jej treść nie jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by przyjęta przez DiR stawka robocizny wynosząca 40,00 zł za roboczogodzinę powinna być pomniejszona o koszty pośrednie 10% i zysk 5%, a co za tym idzie tak obliczona kwota stawki za roboczogodzinę 34,00 zł jest niezgodna z § 3 i 4 Rozporządzenia w sprawie wynagrodzenia, gdyż nie pozwala na zatrudnienie pracowników ogólnobudowlanych na podstawie umowy o pracę, pomimo tego, że Zamawiający postawił wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia osób przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy. Co zaś się tyczy twierdzenia zawartego w odwołaniu, że wyjaśnienia nie odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności zawartego w Załącznikach nr 6 do 9 SW Z, przez to, że nie potwierdzają uwzględnienia w cenie oferty m.in. kosztów zatrudnienia kierownika budowy, kierowników robót branżowych i projektanta, transportu maszyn, obsługi geodezyjnej itd. podkreślić należy, iż wskazania sposobu obliczenia i uwzględnienia tych kosztów Zamawiający nie wymagał. Pamiętać należy, że w ramach niniejszego zamówienia przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe, przy którym co do zasady nie jest ważna struktura wewnętrzna, tj. ceny za poszczególne składowe zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe jest jedno i z góry określone za całe zamówienie (wyrok z 22 lutego 2024 r., sygn. KIO 370/23). Nadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, do wyjaśnień dołączono stosowne dowody. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie jest zobowiązany do udowodnienia wysokości każdego poszczególnego kosztu uwzględnionego w cenie, taki wymóg nie wynika z przepisów PZP. Przepis art. 224 ust. 6 PZP stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Za dowód uznaje się również kalkulacje i zestawienia własne opracowane przez wykonawcę składającego wyjaśnienia. Do wyjaśnień DiR z 12 maja dołączono zaś wykaz środków trwałych, dowody na potwierdzenie kosztów paliwa, oferty na utylizację odpadów, na materiały, kalkulację roboczodniówki ofertowej, oferty sprzętowe. Wykonawca DiR nie był zobowiązany do przedłożenia dowodów na zatrudnienie pracowników ogólnobudowlanych na podstawie umowy o pracę za wynagrodzeniem minimalnym, nie jest to bowiem kwestia, która bez przedstawienia dowodu wydaje się mało wiarygodna, skoro Przystępujący przedstawił wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce w 2025 r., którą przyjął na potrzeby argumentacji sam Odwołujący. Co więcej, żadne postanowienie SW Z nie wymagało od wykonawcy zatrudniania pracowników na potrzeby realizacji zamówienia – już na etapie ofertowania. Odnosząc się do argumentów odwołania dotyczących pominięcia lub niedoszacowania bezpośrednich kosztów wykonania zamówienia wskazać należy, iż powyższego Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił. Nie udowodnił również, by Przystępujący nie był w stanie uwzględnić w kosztach pośrednich pozostałych kosztów, takich jak koszty zatrudnienia kadry kierowniczej, obsługi geodezyjnej inwestycji, kosztów demontażu krzeseł stadionowych, pracy dźwigu i transportu elementów odzyskowych konstrukcji stalowej. W istocie, Izba zgodziła się z argumentacją Przystępującego, iż założenia przyjęte w odwołaniu co do wysokości tych kosztów, potrzebnej liczby pracowników, niezbędnej liczby roboczogodzin, wynikają z przyjętej przez Odwołującego technologii wykonania, nienarzuconej przez Zamawiającego, która może różnić się od technologii przyjętej przez Przystępującego, a co za tym idzie powodować zróżnicowanie kosztów składających się na ofertę. Kwestionując zatem wartość oferty Przystępującego, Odwołujący powinien był odnosić się do założeń co do sposobu realizacji zamówienia przez Przystępującego, a nie przedstawiać własne koncepcje w tym względzie i na tej podstawie kalkulować koszty. Bynajmniej, Odwołujący nie zdołał udowodnić, że Przystępujący zamierza zrealizować zamówienie w sposób sprzeczny z warunkami zamówienia. Kluczowym zarzutem Odwołujący uczynił zarzut dotyczący nieuzasadnionego zaniżenia kosztów transportu i utylizacji ziemi pochodzącej z rozbiórki wałów ziemnych (nasypów). Uznał bowiem, że koszt przyjęty przez Przystępującego nie jest w stanie pokryć rzeczywistych kosztów takiego zadania, na co złożył dowody przede wszystkim w postaci ofert złożonych przez firmy, z którymi współpracuje Przystępujący. Faktycznie, przedstawione w tych ofertach stawki są dużo większe niż stawki, którymi posługuje się wykonawca DiR na gruncie niniejszego zamówienia, niemniej nie świadczy to w ocenie Izby o tym, że wykonawca ten zaoferował rażąco niską cenę, lecz o tym, że ma on ustalone zasady współpracy i wypracowane upusty. DiR przyznał, że transport odpadów odbędzie się do miejscowości Kędzierzyn-Koźle oddalonej od Chorzowa o ok 80 km. W pozostałym zakresie założenia przyjęte przez Odwołującego do obliczeń realnego, w jego ocenie, kosztu transportu były błędne – skoro nie uwzględniały faktu współpracy DiR z Firma „ZK” S.C. i obniżonych dzięki temu kosztów usług. Jak wynika bowiem z oferty załączonej do wyjaśnień, DiR i Firma „ZK” s.c. łączy długoletnia umowa na świadczenie usług (zawarta 2 stycznia 2020 r.), zaś oferta została przedstawiona po przeprowadzonych rozmowach, w wyniku ustaleń. Ustalenia te skutkowały zaoferowaniem obniżonej ceny za wywóz i utylizację urobku i gruzu. Z oferty wynika również, że wywóz będzie połączony z dostawami, co pozwoli na ominięcie kosztów transportu i wpłynie również na obniżenie zaoferowanej stawki, czego nie uwzględnił w swoich obliczeniach i argumentacji Odwołujący. W efekcie, w ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowania przyjętego przez DiR kosztu wywozu i utylizacji urobku i gruzu. Wyliczenia Odwołującego wskazujące na dużo wyższy koszt nie są przekonujące, bowiem nie uwzględniają uwarunkowań i ustaleń DiR i jego stałego usługodawcy. W ten sposób wykonawcy konkurują pomiędzy sobą ceną. Przepis art. 16 pkt 1 PZP zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu, jako generalnej zasady zamówień publicznych. Wykonawca DiR w wyjaśnieniach, załączając ofertę Firma ZK s.c. K. Ż., G. Żurawki potwierdził, że mógł skalkulować koszt wywozu i utylizacji gruzu i urobku na poziomie wskazanym w ofercie i wyjaśnieniach. Przechodząc do ostatniej z podstaw odrzucenia oferty, jaką zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zastosować wobec oferty Przystępującego, tj. art. art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, należy wskazać, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał istnienia ww. okoliczności. Przede wszystkim, Izba nie stwierdziła, by oferta Przystępującego zawierała rażąco niska cenę, a właśnie przez pryzmat rażąco niskiej ceny, Odwołujący uzasadniał konieczność odrzucenia oferty DiR, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazać należy, że Odwołujący nie przedstawił szerszego uzasadnienia powyższego zarzutu, toteż Izba uznała go za bezzasadny. W efekcie nie doszło do naruszenia art. 239 ust. 1 PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DiR jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. Zamawiający był w pełni uprawniony, na podstawie dokonanych przez siebie czynności oceny i badania ofert, do wyboru oferty Developer i Recykling sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Oznacza to również, że zachowane zostały w niniejszym postępowaniu zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, tj. zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasada przejrzystości i zasada proporcjonalności. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3229/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 18 listopada 2021 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z w Olsztynie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury z w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 3229/21 Uzasadnienie Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z w Olsztynie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa hali remontowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Łomży. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwaną dalej ustawą P.z.p. W dniu 2 listopada 2021 roku przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: (1) wykluczenia odwołującego z postępowania; (2) odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego; (3) zaniechania zaproszenia odwołującego do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy P.z.p.: (1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w związku z okolicznościami, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., gdy tymczasem, z przedłożonej przez odwołującego dokumentacji jednoznacznie wynika, że taka procedura nie miała miejsca, co doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (2) art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 109 ust. 3 oraz 405 ust. 8 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, że skoro do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 110 ust. 2 i 3 P.z.p., to uzasadniony jest automatyzm w postaci zastosowania sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który przeprowadził procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. wskazuje jedynie na niestosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie generuje sankcji w postaci automatycznego wykluczenia z postępowania), z kolei art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p. (obligatoryjnie) oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. (fakultatywnie) wskazują na konieczność poprzedzenia decyzji o wykluczeniu z postępowania dodatkową analizą w zakresie proporcjonalności (art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p.) oraz interesu ogólnego (art. 405 ust. 8 Pzp), której to analizy zamawiający nie przeprowadził; (3) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.; a w konsekwencji (4) art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; (2) unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego; (3) dokonanie ponownego badania i oceny wniosków (z uwzględnieniem wniosku odwołującego) oraz zaproszenia odwołującego do złożenia oferty; (4) ewentualnie; przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.; Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który, gdyby zamawiający nie wykluczył odwołującego, skutkowałby zaproszeniem odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu. Bezpodstawne czynności zamawiającego uniemożliwiają zatem odwołującemu uzyskanie zamówienia. Tym samym odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Stwierdził, że decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania jest podjęta w oparciu o błędnie zinterpretowany stan faktyczny, a w szczególności, bazując na rzekomym przeprowadzeniu przez odwołującego procedury samooczyszczenia w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., która to okoliczność nigdy nie miała miejsca. Odwołujący stwierdził, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wyjaśnienia odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Wyjaśnienia te zostały (skutecznie) objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zauważył, że okolicznością kluczową w kontekście niniejszej sprawy jest to, że samooczyszczenia, jako procedura sanacyjna (naprawcza) ma zastosowanie jedynie do tych przypadków, w których zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko to było wielokrotnie wyrażane przez składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 139/17). Odwołujący zauważył, że obszerne wyjaśnienia, które załączył do złożonego wniosku, pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że w stosunku do odwołującego nie zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na str. 3 wyjaśnień (pkt II ppkt 1) wskazane zostało: „PORR podkreśla, że w stosunku do spółki nie wystąpiły podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 nPzp, tj. nie miała miejsce sytuacja, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji”. Identycznej treści informacja znalazła się na kolejnej stronie wyjaśnień (pkt II ppkt 4). W dalszej części pisma wykazane zostały szczegółowo okoliczności przemawiające za brakiem ziszczenia się w stosunku do Odwołującego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Już zatem w oparciu o powyżej przywołane okoliczności uznać należy, że stanowisko zamawiającego oparte jest na całkowicie wadliwej tezie (zgodnie z którą odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Odwołujący wskazał na adnotację ujętą w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (załącznik nr 1e do s.w.z.). W jego treści rzeczywiście zawarta została informacja o podleganiu wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Odwołujący wyjaśnił, że informacja ta została zawarta omyłkowo. Pozostaje ona w całkowitej sprzeczności z wyjaśnieniami, które do wniosku załączył odwołujący (a z których wynika brak spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Oświadczeniu przeczą również czynności podejmowane przez odwołującego (w szczególności brak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia). Z ostrożności odwołujący podkreślił, że, jeśli zamawiający miał wątpliwości w związku ze sprzecznymi oświadczeniami odwołującego względem zaistnienia podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., to wątpliwości te powinien wyjaśnić w ramach procedury, o której mowa w art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. (co czyni zasadnym również ewentualny zarzut postawiony w tym zakresie). Odwołujący wskazał, że samo oświadczenie o podstawach wykluczenia jest okolicznością irrelewantną z perspektywy zasadności wykluczenia odwołującego. Zamawiający wskazał bowiem w uzasadnieniu wykluczenia na art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a przepis ten mówi jedynie o braku zastosowania art. 110 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. (a zatem, niezależnie od treści składanego oświadczenia w zakresie podstaw wykluczenia, nadal kluczowe jest ustalenie czy wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia). Odwołujący stwierdził, że w treści wyjaśnień składanych wraz z wnioskiem szczegółowo wyjaśnił motywacje, jakimi kierował się składając oświadczenie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. (zostały one szczegółowo wykazane również w piśmie skierowanym do Zamawiającego w związku z wnioskiem o rewizję decyzji). Mówiąc najkrócej - oświadczenie to podyktowane było wytycznymi wynikającymi z części orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych, z którego wynika obowiązek restrykcyjnego traktowania oświadczeń składanych zamawiającym w kontekście przeszłości kontraktowej wykonawców. Zgodnie z tym orzecznictwem wykonawca powinien umożliwić zamawiającym samodzielne zbadanie czy dane okoliczności (związane z trudnościami w realizacji historycznych kontraktów) skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W myśl tych wyroków - to nie do wykonawcy należy ocena czy negatywna historia kontraktowa wyczerpuje przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., obowiązkiem wykonawcy jest złożenie zamawiającemu informacji pozwalających przeprowadzić ocenę w tym zakresie. Jest to szczególnie istotne w kontekście prawdziwości informacji przedstawianych zamawiającemu i ryzyka wykluczenia z postępowania z uwagi na brak notyfikowania zamawiającym istotnych okoliczności z przeszłości kontraktowej wykonawcy. Odwołujący podkreślił dodatkowo, że tezie zamawiającego, zgodnie z którą odwołujący przeprowadził self-cleaning w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. całkowicie przeczą również czynności podejmowane (a raczej nie podejmowane) przez odwołującego. Jak wynika bowiem z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., wykonawca przeprowadzający procedurę samooczyszczenia musi podjąć szereg działań, w tym, w szczególności, przedsięwziąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Jeśli zatem odwołujący przeprowadziłby self-cleaning w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., to możliwe byłoby zidentyfikowanie tych działań. Tymczasem z treści przedstawionych zamawiającemu dokumentów nie wynika, aby jakiekolwiek działania w tym zakresie (pozwalające na postawienie tezy o przeprowadzeniu przez odwołującego selfcleaningu w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.) zostały podjęte. Tym samym stanowisko zamawiającego uznać należy za błędne i nieuzasadnione. Odwołujący podkreślił, że za niedopuszczalną uznać należy rozszerzającą wykładnię przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zdaje się zapominać, że czynności takie jak wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty czy wniosku najdalej ingerują w interes wykonawcy, pozbawiają go bowiem możliwości uzyskania zamówienia. Oznacza to, że wszelkie okoliczności mające znaczenie w kontekście zastosowania tak daleko idącej sankcji muszą zostać ustalone ponad wszelką wątpliwość (a ewentualne wątpliwości w tym zakresie rozstrzygać należy na korzyść wykonawcy). Analiza okoliczności zaistniałych w postępowaniu prowadzi do wniosku, że zamawiający w sposób dowolny i rozszerzający traktuje podstawy prawne regulujące sankcję wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kluczowe w tym kontekście pozostaje, wykazane powyżej, błędne ustalenie zamawiającego w zakresie przeprowadzenia w postępowaniu procedury samooczyszczenia. Odwołujący podkreślił, że stanowisko zamawiającego jest błędne również z innego powodu. Uzasadniając decyzję o wykluczeniu odwołującego, zamawiający powołał się na brzmienie art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. Przepis ten stanowi, że do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II (postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne) z wyjątkiem m. in. art. 110 ust. 2 i 3 Pzp (a więc przepisów o samooczyszczeniu). Zamawiający pomija jednak, że z przepisu tego (ani z żadnego innego) nie wynika, że konsekwencją niestosowania przepisów o samooczyszczeniu jest automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył, że biorąc pod uwagę przywołaną powyżej dyrektywę zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów regulujących wykluczenie wykonawcy z postępowania, art. 395 ustawy P.z.p. nie powinien być traktowany jako podstawa do zastosowania sankcji wykluczenia. Przepis ten należy traktować jedynie jako nakaz pominięcie procedury samooczyszczenia. O tym jednak czy wykonawca podlega wykluczeniu zamawiający powinien zdecydować w oparciu o pozostałe przepisy działu II ustawy P.z.p., a także odrębne regulacje, które znajdą zastosowanie do postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odwołujący zauważył, że zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia badania podstaw wykluczenia w świetle art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Na uwagę zasługuje, że zamawiający był najwyraźniej świadomy istnienia tej normy, wszak w treści s.w.z. przytoczył jej treść (Rozdział VII, str. 10 s.w.z.). Nic nie wskazuje jednak, aby przeprowadził jakąkolwiek analizę w tym zakresie. Po drugie, odwołujący wskazał, że przepisy ustawy P.z.p. w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyznaczają autonomiczną podstawę prawną umożliwiającą odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie bowiem z art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p., zamawiający może odstąpić od odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego zachodzą podstawy wykluczenia, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym. Zamawiający przewidział taką możliwość, nie zbadał jednak, czy w stosunku do odwołującego nie zachodzą okoliczności uzasadniające odstąpienie od wykluczenia z postępowania. Po trzecie, odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż ten postępuje w sposób niekonsekwentny. Z jednej bowiem strony posługuje się automatyzmem w zakresie podejmowania decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania (uznając, że wykluczenie to jest uzasadnione przeprowadzeniem procedury samooczyszczenia - która zresztą w ogóle nie miała miejsca). Z drugiej natomiast pomija, że z opracowanej przez siebie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że wystąpienie przesłanek z art. 109 ustawy P.z.p. nie powinno skutkować automatycznym wykluczeniem. Z treści oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp (załącznik nr 1e do s.w.z.) wprost wynika bowiem, że wykonawca może złożyć informację o wystąpieniu jednej z przesłanek wykluczenia: „Oświadczam/-y, że zachodzą w stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. ................. ustawy Pzp (należy podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród obligatoryjnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 2 ustawy Pzp i spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 405 ust. 2 pkt 2-7 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 ustawy Pzp)”. Skoro więc zamawiający dopuszcza złożenie oświadczenia tej treści, to logiczne jest, że wskazany powyżej automatyzm uznać należy za niedopuszczalny. W przeciwnym razie tak skonstruowany formularz uznać należałoby za nielogiczny (a zamawiający powinien żądać jednoznacznego oświadczenia o braku zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania). Treść opracowanego przez zamawiającego formularza w sposób bezsporny koresponduje zatem z przywołanymi powyżej przepisami (art. 109 ust. 3 oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p.) i, w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, powinna skłonić zamawiającego do zbadania zasadności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. W ocenie odwołującego, niezależnie zatem od błędnego ustalenia w zakresie procedury samooczyszczenia, które poczynił zamawiający, dopuszcza się on również wadliwej (oraz sprzecznej z opracowaną przez siebie dokumentacją) interpretacji przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2021 roku wniósł o: 1) oddalenie odwołania, 2) przyznanie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Zamawiający wskazał, że przesłanki fakultatywne to podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, mające zastosowanie tylko wtedy, gdy zostały przewidziane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zatem zastosowanie przesłanek fakultatywnych zależy od decyzji zamawiającego. Dobrowolne podstawy wykluczenia z postępowania powinny zostać wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np. specyfikacji warunków zamówienia). W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców z uwagi na zaistnienie przesłanki fakultatywnej (m.in. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Kiedy zamawiający podejmie decyzję o wprowadzeniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to „dobrowolność” w korzystaniu z nich zostaje ograniczona. Skoro bowiem wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę ustawowo nieobowiązkową, ale przewidzianą w dokumentacji postępowania, zamawiający powinien go wykluczyć. W przeciwnym razie zasadne byłoby postawienie zamawiającemu zarzutu niezachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców — jednej z zasad, na których opiera się system zamówień publicznych. Zamawiający zauważył, że wbrew twierdzeniom odwołania do odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie doszło z powodu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, a z uwagi na stwierdzenie przez zamawiającego, że w stosunku do odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia, o jakiej mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Wbrew twierdzeniom odwołania, zamawiający nie przyjął automatyzmu w postaci zastosowania sankcji odrzucenia wniosku w stosunku do wykonawcy, który zastosował procedurę samooczyszczenia. Zamawiający stwierdził, że dokonał analizy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., oraz przyjął, że do procedury samooczyszczenia wykonawca przystąpił jedynie z „ostrożności”, gdyż jak to sam wskazał w dokumencie „Wyjaśnienia PORR” — stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa — miał obowiązek notyfikacji zdarzeń będących konsekwencją naruszenia obowiązków kontraktowych, które dają możliwość dokonania oceny podstaw wykluczenia z postępowania, mimo, że odwołujący „nie czuje się winny” oraz jego zdaniem nie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy (str. 2-3 Wyjaśnień PORR). Zamawiający podniósł, że zapoznał się z treścią każdego z punktów ww. dokumentu i uznał, że to okoliczności notyfikowane przez odwołującego uzasadniały odrzucenie wniosku o udział w postępowaniu, a nie jak twierdzi odwołujący fakt przeprowadzenia procedury „samooczyszczenia”. Zamawiający zauważył, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien dawać gwarancję rzetelnego wykonania zamówienia. Zdaniem zamawiającego odwołujący tej gwarancji nie daje. Z informacji udostępnionej w postępowaniu wynika, że w przeszłości wielokrotnie nie wykazał się odpowiednią rzetelnością, dlatego trudno, aby dziś można było uznać, iż sytuacja się nie powtórzy. W tych warunkach według zamawiającego odwołujący nie może być dopuszczony do udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewidział zastosowanie wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Wykluczenie odwołującego jest związane z nienależytym wykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówień publicznych z przyczyn obciążających wykonawcę. Do przyczyn leżących po stronie wykonawcy zalicza się wszelkie działania zawinione, jak też takie, co do których umowa wskazywała na przejecie za nie odpowiedzialności przez wykonawcę. Zamawiający zauważył, że z wyjaśnień odwołującego wynika, że okoliczności dotyczą znacznej ilości umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. Zauważył, że odwołujący wskazał także, że jego notyfikacja nie wymienia tych uchybień, gdzie kary umowne były niższe, a uchybienia drobniejsze. Zamawiający podniósł, że jest świadomy, że nie każde nienależyte wykonanie będzie stanowiło podstawę do wykluczenia, ale tylko takie, które wskazuje na utratę rzetelności wykonawcy. Sam odwołujący wskazuje jednak na osiem przypadków, gdzie naliczone kary umowne są znaczne, jak również są lub były przedmiotem sporów sądowych lub zawarto w tym zakresie ugodę. Analiza tych przypadków wskazuje, że nie tylko doszło do nienależytego wykonania zobowiązań z powodu okoliczności zależnych od odwołującego (doszło do skutecznego naliczenia kary za sytuacje, w których umowa przyjmuje odpowiedzialność wykonawcy, kara została potrącona, ostatecznie zawarto ugodę, lub ta jest procedowana), ale sposób zakończenia tych sporów, bądź próba ich rozwiązania, wskazuje na odpowiedzialność wykonawcy co do zasady. Ponadto zamawiający podkreślił, że jak wynika z notyfikacji odwołującego w wyniku nienależycie wykonanych umów podjęte zostały określone czynności prawne i zaistniały już określone skutki. Zatem w każdej ze wskazanych przez odwołującego sytuacji zamawiający nie miał wątpliwości, że nadają one znaczenia dla oceny, czy wobec odwołującego powstały okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. W konsekwencji brak było podstaw do zastosowania procedury wyjaśniającej z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. w zakresie okoliczności, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający zauważył, że podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. jest odpowiednikiem poprzednio obowiązującej dobrowolnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp. Zachodzi między nimi jednak delikatna różnica - otóż od 1 stycznia 2021 r. wykluczenie jest możliwe także w razie „długotrwałego” nienależytego wykonywania umowy. Jednak — na co zwraca uwaga doktryna - ta odmienność nie powinna jednak powodować odczuwalnych różnic w stosowaniu prawa, ponieważ długotrwałe naruszenia w realizacji umowy zwykle przekładają się na znaczne (istotne) jej naruszenie. Analiza notyfikowanych okoliczności bez wątpienia wskazuje, że mają one charakter istotny, co także przyznaje sam odwołujący w pkt Il. 4 (i) „Wyjaśniań PORR”, skoro doszło do naliczenia kar umownych o znacznej wartości. Ponadto w przeciwieństwie do art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp nie jest już konieczne zasądzenie odszkodowania przez sąd, wystarczy wystąpienie tego skutku w drodze dobrowolnej zapłaty odszkodowania, w tym również na podstawie zawartej ugody. Zamawiający wskazał, że w art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p. przewidziano uprawnienie zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Artykuł 109 ust. 3 ustawy P.z.p. wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka (w odniesieniu do przesłanki pierwszej) lub gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej). Ustawa nie odpowiada jednak, ile wynosi „niewiele” zaległości daniny publicznoprawnej ani na podstawie jakich kryteriów ocenić zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, pomimo ogłoszenia jego upadłości. Zamiast tego przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice są trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę komplikuje to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter oczywisty. Zamawiający stwierdził, że pomocniczo warto w tym kontekście zwrócić uwagę, że o „oczywistości” bogato wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza, chociaż miało to miejsce w orzecznictwie odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Przykładowo KIO stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Zdaniem zamawiającego z tego rodzaju oczywistą nieproporcjonalnością w tym przypadku nie ma do czynienia. Wniosek ten płynie ponownie z analizy informacji przekazanych przez odwołującego. Wprawdzie odwołujący w odwołaniu podnosi, że jest stroną wielu umów realizowanych w ramach zamówień publicznych, jednak nie zmienia to faktu, że aż w ośmiu kontraktach miały miejsce zdarzenia, z którymi umowa wiązała przejecie za nie odpowiedzialności przez odwołującego, które według samego odwołującego nie mają charakteru drobnych przewinień. Zdaniem zamawiającego tylko w przypadku tych drobnych uchybień ewentualne wykluczenie wykonawcy za którekolwiek z nich, mogłoby zostać uznane za oczywiście nieproporcjonalne. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający podkreślił, że do wykluczenia odwołującego doszło nie z powodu przeprowadzenia procedury (z ostrożności) samooczyszczenia, a wyłącznie z powodu uznania przez zamawiającego, że zachodzi podstawa z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający dopiero na tej podstawie uznał, że wobec trybu prowadzonego postępowania procedura sanacyjna nie ma zastosowania. Analiza przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy P.z.p. wynika wyłącznie z faktu przyznania przez odwołującego, że miały miejsce delikty, które mogą zostać ocenione w ten sposób, że wymagają samooczyszczenia. I pomimo, że odwołujący stwierdza, że w jego ocenie nie zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., to zamawiający doszedł do przeciwnych wniosków. W pkt 13 uzasadnienia odwołania odwołujący sam podkreślił, że wskazane informacje miały umożliwić zamawiającemu samodzielne zbadanie, czy dane okoliczności skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy, bo to nie do wykonawcy należy ocena czy negatywna historia kontraktowa wyczerpuje przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający, odnosząc się na koniec do zarzutu naruszenia art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p., podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującego przeprowadził analizę pod kątem tego, czy odstąpienie od odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu byłoby uzasadnione interesem ogólnym. Na gruncie przesłanki interesu ogólnego w doktrynie podkreśla się, że w istocie chodzi o interes publiczny. Zastosowanie tego przepisu wymaga jednak oceny pod kątem zasady równego traktowania. W tym kontekście zdaniem zamawiającego przesłanka interesu ogólnego mogłaby mieć znaczenie dla odstąpienia od odrzucenia wniosku odwołującego przykładowo w sytuacji, gdy byłby on jedynym wykonawcą, który ubiegał się o udział w postępowaniu. Tymczasem wnioski o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożyło 13 wykonawców, z których aż pięciu uzyskało maksymalną liczbę punktów. Trudno zatem przyjąć, aby w tym wypadku jakikolwiek inny interes niż interes samego odwołującego mógłby przemawiać za rezygnacją z jego wykluczenia go z postępowania. W takiej sytuacji zamawiający byłby natomiast narażony na zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i nierównego traktowania ze strony pozostałych wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, co następuje: Postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy P.z.p. (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Zgodnie z rozdz. XV ust. 3 s.w.z.: Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu musi zawierać według poniższej kolejności: 1) Spis treści - wykaz dokumentów zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (z załącznika do s.w.z.) z podaniem numerów stron wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) Wypełniony wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (z załącznika do SWZ), 3) Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ), 4) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przewidzianym w SWZ, 5) Oświadczenie Wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej albo o przynależności do tej samej grupy kapitałowej (z załącznika do SWZ), 6) Informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy P.z.p., 7) Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, 8) Zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, 9) Odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 10) Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ), 11) Dokument potwierdzający, że Wykonawca jest wpisany do właściwego rejestru zawodowego lub handlowego, 12) Aktualna koncesja na prowadzenie działalności w zakresie usług technicznej ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, polegającego na montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, 13) Dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z dowodem opłaty składki ubezpieczeniowej, 14) Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, 15) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (z załącznika do SWZ) wraz z dokumentami potwierdzającymi informacje zawarte w Wykazie, zgodnie z SWZ, 16) Dokument potwierdzający akredytację bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego, 17) Wykaz wykonanych robót budowlanych (z załącznika do SWZ) wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót budowlanych, 18) Oświadczenie w zakresie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, składane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (z załącznika do SWZ), 19) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, składane na podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ), 20) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji tych podmiotów, 21) Podmiotowe środki dowodowe dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z SWZ, 22) Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy, jeżeli wniosek składa Pełnomocnik. Wśród fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania zamawiający wymienił przepisy z art. 109 ust. 1, za wyjątkiem art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. (Rozdział VII specyfikacji warunków zamówienia s.w.z.). W rozdz. VII s.w.z str. 10 zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p., zamawiający przewiduje możliwość odstąpienia od odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 405 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym. Zamawiający przewidział, że do złożenia ofert zaprosi maksymalnie pięciu wykonawców (Rozdział XIII ust. 2 s.w.z.). W postępowaniu złożonych zostało 13 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7. Odwołujący jednocześnie złożył wyjaśnienia odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 13 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 27 ustawy Pzp. Wykonawca PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa - Lider Konsorcjum w dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 10 ustawy Pzp. Wykonawca dołączył do ww. Oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw. „samooczyszczenia”. W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt a stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie mają zastosowania w prowadzeniu tego typu postępowań, Wykonawcy nie mogą dokonać „samooczyszczenia” w przypadku stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp. Wobec powyższego Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 w zw. z art. 111 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 22 października 2021 roku zamawiający dokonał korekty informacji z dnia 13 października 2021 roku i poinformował o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2at 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 27 ustawy Pzp. Wykonawca PORR S A . , ul, Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa — Lider Konsorcjum w dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 10 ustawy Pzp. Wykonawca dołączył do ww. Oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa: przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw. „*samooczyszczenia" W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art, 395 ust. 1 pkt a stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie mają zastosowania w prowadzeniu tego typu postępowań, Wykonawcy nie mogą dokonać „samooczyszczenia" w przypadku stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp, Wobec powyższego Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, a złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Pzp. Jako uzasadnienie prawne zamawiający przytoczył treść następujących przepisów ustawy P.z.p.: art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 111 pkt 4, art. 110 ust. 1, 2 i 3, art. 395 ust. 1 lit. a, art. 146 ust. 1 pkt lit. a. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami. Dokonując oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba pominęła tę część argumentacji zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, której zamawiający nie przytoczył w informacji o wykluczeniu odwołującego i odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 22 października 2021 roku. Izba wskazuje, że ocenia zgodność z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego, które zostały podane do wiadomości odwołującego, zgodnie z art. 147 ustawy P.z.p. Argumentacja zamawiającego, która została podniesiona w odpowiedzi na odwołanie, w sposób znaczny wykracza poza treść tej informacji, zatem nie mogła zostać wzięta pod uwagę przy rozpoznawaniu odwołania. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, o którym mowa w art. 109. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 (Dział II) ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Posłużenie się przez ustawodawcę w art. 405 ust. 2 ustawy P.z.p. sformułowaniem „zamawiający może wykluczyć” wskazuje, iż zawarte we wskazanym przepisie przesłanki wykluczenia (w tym przesłanka zawarta w pkt. 5) są przesłankami fakultatywnymi, które zamawiający może, lecz nie musi zastosować w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1- 5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. W przypadku wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. przewidział dla wykonawcy możliwość uniknięcia wykluczenia z postępowania poprzez wdrożenie instytucji tzw. „samooczyszczenia”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2- 5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a tiret pierwsze, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262. W rozpoznawanym przypadku zamawiający w Rozdziale VII s.w.z. wymienił podstawy wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1, za wyjątkiem art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Tym samym zamawiający był uprawniony do wykluczenia wykonawcy, wobec którego zaszły okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Jednocześnie wykonawca nie mógł uniknąć wykluczenia wykorzystując instytucję „samooczyszczenia” wskazaną w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w związku z okolicznościami, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., gdy tymczasem, z przedłożonej przez odwołującego dokumentacji jednoznacznie wynika, że taka procedura nie miała miejsca, co doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba uznała wskazany wyżej zarzut za nieuzasadniony. Izba dokonała analizy treści informacji z dnia 22 października 2021 roku o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z dokonanej analizy nie wynika, że podstawą wykluczenia odwołującego był fakt przeprowadzenia przez niego procedury samooczyszczenia. Zamawiający wyraźnie wskazał, że podstawą wykluczenia odwołującego jest art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy P.z.p., a złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy P.z.p. Jednocześnie w informacji zamawiający podał, że informację o zaistnieniu wobec odwołującego okoliczności uzasadniających wykluczenie go z postępowania powziął z załączonego do wniosku oświadczenia odwołującego, który wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy P.z.p. Zamawiający w istocie podał w informacji, że odwołujący dołączył do oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw. „samooczyszczenia”, do czego nie był uprawniony z uwagi na brak możliwości dokonania samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, niemniej jednak zamawiający nie wskazał tej okoliczności jako podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 109 ust. 3 oraz 405 ust. 8 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, że skoro do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 110 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., to uzasadniony jest automatyzm w postaci zastosowania sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który przeprowadził procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. wskazuje jedynie na niestosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie generuje sankcji w postaci automatycznego wykluczenia z postępowania), z kolei art. 109 ust. 3 Pzp (obligatoryjnie) oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. (fakultatywnie) wskazują na konieczność poprzedzenia decyzji o wykluczeniu z postępowania dodatkową analizą w zakresie proporcjonalności (art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p.) oraz interesu ogólnego (art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p.), której to analizy zamawiający nie przeprowadził. Jak już wyżej wskazano, Izba nie dopatrzyła się w informacji z dnia 22 października 2021 roku podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania w postaci zastosowania przez niego procedury samooczyszczenia. W tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja uzasadniająca oddalenie pierwszego zarzutu odwołania. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający nie dokonał obligatoryjnej analizy w zakresie proporcjonalności, do której zobowiązuje go art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., Izba wskazuje, że - po pierwsze - decyzja o odstąpieniu od wykluczenia należy do uznania zamawiającego. Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego w tym przepisie stanu faktycznego, dokonać - w ramach uznania - wyboru jednego z dopuszczalnych następstw prawnych. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a niewykluczeniem z postępowania. Zamawiający jednakowoż obowiązany jest ocenić, czy wykluczenie jest w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest zwrotem niedookreślonym. Wystąpienie tego pojęcia nieostrego pozostawia po stronie zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym wypadku uznać stan faktyczny za istniejący. Należy też zaznaczyć, że zamawiający, zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p., obowiązany jest do zachowania proporcjonalności przez cały czas prowadzenia postępowania. Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał oceny, czy wykluczenie odwołującego jest w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Nie wiadomo jednak, na jakiej podstawie odwołujący wysnuł taką tezę. Odwołujący nie wykazał, że badał dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia pod kątem zaniechania takiej analizy. Jeżeli - w ocenie odwołującego - tego rodzaju informacja winna była znaleźć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego wniosku - to odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 147 ustawy P.z.p., nakazującego zamawiającemu podania faktycznych i prawnych podstaw dokonywanych przez niego czynności. Wreszcie - odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie proporcjonalności przy wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający obowiązany był każdorazowo przed wykluczeniem wykonawcy przeprowadzić analizę w zakresie interesu ogólnego, o którym mowa w art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. Z treści wskazanego przepisu wynika konieczność przeprowadzenia takiej analizy wówczas, gdy zamawiający chce skorzystać z uprawnienia do odstąpienia od odrzucenia wniosku wykonawcy, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia. Odstąpienie od odrzucenia wniosku nie jest obowiązkiem zamawiającego nawet, gdy przewidział on stosowne zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu. Dopiero zamiar skorzystania z tego uprawnienia wymaga od zamawiającego tego rodzaju badania. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby złożenie przez niego oświadczenia, w którym potwierdził on, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., było irrelewantne z perspektywy wykluczenia odwołującego. W ocenie Izby oświadczenie to było kluczowe dla stwierdzenia, czy odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania. Podkreślić należy, że zamawiający w rozdz. XV ust. 3 s.w.z. określił dokumenty, jakie winien zawierać wniosek wykonawcy. Zamawiający nie wymagał składania innych dokumentów niż wymienione w tym rozdziale. W pkt. 3 zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (z załącznika do s.w.z.). Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. W konkretnym postępowaniu oświadczenie powinno obejmować tylko te informacje, które są konieczne do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji określonych na potrzeby konkretnego postępowania. Jak wynika z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji składa się w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie to jest podmiotowym środkiem dowodowym, który zamawiający obowiązany jest ocenić zgodnie z ustalonymi przez siebie warunkami przetargu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, dla oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. nie wymagał złożenia żadnego innego dokumentu poza oświadczeniem z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący złożył oświadczenie, z którego wynika, że podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Dodatkowo dołączył dokumenty niewymagane w postępowaniu, które miały wskazywać na to, iż takiemu wykluczeniu nie podlega. Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może żądać od wykonawców wyjaśnień”, co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), w którym posłużono się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. W rozpoznawanej sytuacji Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości po stronie zamawiającego, który - wobec jasnego oświadczenia odwołującego w zakresie istnienia przesłanek do jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. - wykluczył wykonawcę z postępowania. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 23 …

…Sygn. akt KIO 3786/23 WYROK Warszawa, dnia 3 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4F SERVICE FOR FOUNDRIES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gostyniu, „KOMMUNALSERVICE VORNKAHL POLSKA” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tczewiepostępowaniu w prowadzonym przez zamawiającego AQUANET SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego MYCELA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Starej Wiśniewce orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4F SERVICE FOR FOUNDRIES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gostyniu, „KOMMUNALSERVICE VORNKAHL POLSKA” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tczewie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4F SERVICE FOR FOUNDRIES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gostyniu, „KOMMUNALSERVICE VORNKAHL POLSKA” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tczewie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3786/23 UZASADNIENIE: AQUANET SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą Poznaniu w (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie dla zamówienia sektorowego pn: „Usługa zagospodarowania (przetwarzanie) ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05) w odległości do 300 km od terenu Centralnej Oczyszczalni Ścieków w Koziegłowach w ilości 30 000 Mg z podziałem na 4 Pakiety”, nr referencyjny: Z/31/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień sektorowych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 czerwca 2023 r. pod numerem: 2023/S 117-365341. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S4F SERVICE FOR FOUNDRIES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gostyniu, „KOMMUNALSERVICE VORNKAHL POLSKA” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tczewie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 18 grudnia 2023 r. wnieśli w zakresie pakietu 2, pakietu 3 i pakietu 4 odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty 9 dla Pakietów 2, 3 i 4 oraz wyborze jako najkorzystniejszych: oferty nr 3 w zakresie pakietu 2; oferty nr 3 w zakresie pakietu 3 oraz oferty nr 6 w zakresie pakietu 4 tego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych” lub poprzez odrzucenie oferty Odwołujących, z uwagi na rzekome niespełnienie przez „wykonawcę” warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy analiza przedstawionych dokumentów pozwala na ocenę, że nie jest prawdą, iż „wykonawca” (za którego należy uważać Odwołujących oraz zgłoszonego podwykonawcę) nie spełnia wszystkich warunków przetargu; zarazem, uzasadnienie zaskarżonej czynności zostało sporządzone w sposób nieprecyzyjny i niekompletny, naruszający wymogi art. 253 ust. 1 pkt Pzp, albowiem Zamawiający twierdząc, że „Wykonawca” nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, odwoływał się do dokumentów dotyczących tylko jednego z konsorcjantów, ignorując przedstawione dokumenty, dotyczące drugiego konsorcjanta oraz zgłoszonego podwykonawcy, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołujących, z uwagi na rzekomą niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy zarzucana niezgodność stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która powinna zostać poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp, c)naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór w postępowaniu ofert, które nie były najkorzystniejsze; gdyby bowiem Zamawiający nieprawidłowo nie odrzucił oferty złożonej przez Odwołujących, to oferta Odwołujących byłaby najkorzystniejsza w odniesieniu do pakietów nr 2, 3 i 4. Na wypadek, gdyby Wysoka Izba uznała, że wskazana omyłka nie miała charakteru „oczywistej omyłki pisarskiej”, o jakiej mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp, to omyłkę tę należałoby uznać za inną omyłkę, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W związku z powyższym, z ostrożności, zarzucam również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Pzp, poprzez to, że Zamawiający, pomimo zaistnienia w ofercie omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (wpisanie wielokrotnie wyższego wolumenu osadów, który zostanie skierowany do poszczególnych miejsc zagospodarowania osadów niż wolumen objęty danym pakietem i podany przy obliczaniu wynagrodzenia Odwołujących, stanowiło oczywistą niezgodność z dokumentami zamówienia), nie wykonał obowiązku wynikającego z art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 PZP i nie poprawił wskazanej omyłki, po uprzednim zwróceniu się do Wykonawcy o zgodę na jej poprawienie. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietów 2, 3 i 4 przetargu nieograniczonego o nr Z/31/2023; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: - badania i oceny ofert, - wyboru oferty najkorzystniejszej, 4)nakazanie Zamawiającemu, aby podczas badania dokonał (w trybie art. 223 ust. 2 Pzp) poprawienia omyłki, jaka znalazła się w ofercie nr 9 (złożonej przez Odwołujących), poprzez wpisanie w pkt 8 tej oferty, w kolumnie pod nazwą „Wolumen osadów [mg] który zostanie skierowany w dane miejsce zagospodarowania odpadów” w rubryce trzeciej (Gmina Nekla — podwykonawca): a)w odniesieniu do pakietu nr 2, liczby: „9 998" w miejsce omyłkowo wpisanej liczby: „29 998”, b)w odniesieniu do pakietu nr 3, liczby: „4 998" w miejsce omyłkowo wpisanej liczby: „29 998”. c)w odniesieniu do pakietu nr 4, liczby: „4 998” w miejsce omyłkowo wpisanej liczby: „29 998”. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący złożyli ofertę dotyczącą wszystkich pakietów objętych postępowaniem. W swej ofercie dotyczącej tego pakietu wskazali cenę (niższą od ceny podanej w ofercie uznanej przez Zamawiającego za „najkorzystniejszą”) w odniesieniu do prawidłowej ilości osadów objętych zamówieniem w ramach danego pakietu i prawidłowo wskazali cenę jednostkową. Prawidłowość wyliczenia ceny oferty dla poszczególnych pakietów potwierdził Zamawiający. Natomiast w tabelach znajdujących się pkt 8 oferty (w odniesieniu do każdego z pakietów) w kolumnie „Wolumen osadów [mg] który zostanie skierowany w dane miejsce zagospodarowania odpadów” omyłkowo podano wielokrotnie większą ilość osadów, niż wolumen danego pakietu (i niż wskazano to w ofercie przy określaniu ceny). Zamawiający nie poprawił wskazanej omyłki, jako oczywistej omyłki pisarskiej. Zamawiający nie zwrócił się też do Odwołujących o zgodę na poprawienie wskazanej omyłki (jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia) i nie dokonał jej poprawy. Zamawiający zarzucił niezgodność odrzuconej oferty z warunkami zamówienia. Niezgodność miała polegać na tym, że opisując ofertę dotyczącą poszczególnych pakietów zamówienia, Odwołujący prawidłowo określili cenę i wielkość zamówienia (10 000 Mg dla pakietu nr 2, 5 000 Mg dla pakietu nr 3 i 5 000 Mg dla pakietu nr 4), jednak w dalszej części oferty, przy opisie wolumenu osadów, jakie mają trafić do jednego z miejsc składowania, podawano omyłkowo wielkość 29 998 Mg (a więc wielokrotnie przekraczającą wolumen zamówienia w ramach danego pakietu). Oczywistość omyłki wynika z porównania prawidłowo określonej wielkości zamówienia objętego ofertą, przy wskazaniu ceny za wykonanie zamówienia, z oczywiście omyłkowo wskazaną wartością wolumenu osadów, który zostanie skierowany do poszczególnych miejsc zagospodarowania odpadów. Jest oczywiste, że skoro Odwołujący prawidłowo określili cenę i wielkość zamówienia (np. 5 000 Mg przy pakiecie nr 4), to podanie w dalszej części oferty wielokrotnie wyższego wolumenu osadów, jakie mają trafić do jednego z miejsc składowania, było oczywistą omyłką pisarską. Na wypadek gdyby Wysoka Izba uznała, że wskazana omyłka nie miała charakteru „oczywistej omyłki pisarskiej”, o jakiej mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp, to omyłkę tę należałoby uznać za inną omyłkę, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W związku z powyższym, z ostrożności, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Pzp. Należy przy tym zaznaczyć, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów dotyczących oczywistej omyłki pisarskiej, ewentualnie innej omyłki, było już podstawą odwołań złożonych przez Odwołujących od rozstrzygnięcia wydanego przez Zamawiającego w dniu 15 września 2023 r. Zamawiający w całości uwzględnił złożone odwołania i unieważnił swoje rozstrzygnięcie. Obecnie powołanie się zatem na ten sam argument, co do którego Zamawiający uwzględnił poprzednie odwołanie, jest zupełnie niezrozumiałe i nielogiczne. Odwołujący przytoczył treść art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2202/22. Gdyby przyjąć, że wskazana omyłka nie miała charakteru „oczywistej omyłki pisarskiej” wówczas zastosowanie znalazłby art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący przytoczył treść ww. przepisu oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1820/22. W ocenie Odwołujących, treść złożonej oferty jednoznacznie wskazywała na to, że wartość „29 998 Mg” została wpisana w trzeciej rubryce kolumny „Wolumen osadów [mg/] który zostanie skierowany w dane miejsce zagospodarowania odpadów” oczywiście omyłkowo. Fakt, że wielkość ta przekraczała wielokrotnie wielkość Zamówienia w ramach poszczególnych pakietów oraz ilość osadów, od jakich została obliczona cena całkowita w ofercie, pozwalał na jednoznaczną ocenę, że w rzeczywistości wolą Odwołujących było podanie w tej kolumnie liczby: 4 998 Mg (w odniesieniu do pakietów nr 3 i 4) oraz liczby: 9 998 (w odniesieniu do pakietów nr 2). Istniała zatem możliwość poprawienia tej omyłki w trybie wskazanym w art. 223 ust. 2 Pzp. Wobec powyższego, Zamawiający był obowiązany skorzystać z tej możliwości. Priorytetem dla Zamawiającego powinno być pozyskanie najkorzystniejszej oferty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 240 PZP Kwestia godzin nocnych odbioru osadów Zamawiający w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia (czynności) wskazał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił się o przekazanie pewnych dodatkowych dokumentów (uzupełnień), potwierdzających zdolność do wykonania zamówienia. Bezsporne jest (i wynika to z treści wskazanego uzasadnienia), że wszystkie żądane przez Zamawiającego dokumenty zostały przekazane. Dokumenty te dotyczyły zarówno obu konsorcjantów, jak i podwykonawcy zgłoszonego w ofercie. Należy przy tym zaznaczyć, że w treści zaskarżonego rozstrzygnięcia, odnosząc się do odrzuconej oferty nr 9, Zamawiający konsekwentnie posługiwał się sformułowaniem „Wykonawca” wprost wziętym z Prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie rozróżniał przy tym w treści tego uzasadnienia poszczególnych podmiotów wchodzących w skład konsorcjum. W efekcie, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia tezy Zamawiającego, jakoby „Wykonawca” nie spełniał wymogów udziału w postępowaniu, są nieprawdziwe, gdyż Zamawiający oparł je jedynie na części przedstawionej dokumentacji, dotyczącej jednego z Odwołujących, ignorując pozostałą część dokumentacji (dotyczącą drugiego Odwołującego i zgłoszonego podwykonawcy). W szczególności, Zamawiający odwołał się do wymogu wynikającego ze „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia”, w którym wskazano, że: „Zamawiający będzie dostarczał osady do Wykonawcy/Podwykonawcy przez cały tydzień (dni robocze, soboty, niedziele i święta) w ciągu całej doby.” . Jak twierdzi Zamawiający, przedstawione przez Odwołujących dokumenty mają rzekomo wskazywać na to, że „Wykonawca” ma możliwość odbierania osadów jedynie w okresie od godz. 6:00 do godz. 22:00. Jest to oczywiście nieprawdziwe stwierdzenie, wynikające ze niezrozumiałego zignorowania przez Zamawiającego znacznej części dokumentacji zgormadzonej w aktach postępowania. W rzeczywistości, ograniczenie godzin w których mogą być odbierane osady, przewidziano w decyzji dotyczącej tylko jednego z Odwołujących. W dodatku, chodzi o konsorcjanta, który ma odebrać jedynie niewielką część osadów (!). Tymczasem, pozostałe podmioty współpracujące w ramach konsorcjum nie mają takich ograniczeń. W szczególności, decyzja podwykonawcy, który ma odbierać (zgodnie z ofertą) najwięcej osadów, przewiduje możliwość ich odbioru przez całą dobę. Skoro ofertę złożyło konsorcjum kilku podmiotów, to ocena spełnienia wymogów udziału w postępowaniu nie może się ograniczać do tylko jednego z tych podmiotów, nie wiadomo w jaki sposób wybranego przez Zamawiającego. Co równie istotne, stanowisko Zamawiającego jest również wprost sprzeczne z Opisem przedmiotu zamówienia, na który sam Zamawiający się powołuje. W opisie tym, w zakresie wymogu odbioru osadów przez całą dobę, wyraźnie wskazano nie tylko „Wykonawcę”, ale również Podwykonawców. Tym samym, jest oczywiste, że Odwołujący („Wykonawca”) spełniają wymóg zapewnienia odbioru osadów przez całą dobę, jeżeli podmioty współpracujące w ramach konsorcjum Odwołujących mają możliwość zapewnienia takiego odbioru, przy czym dla wykonania zamówienia nie ma żadnego znaczenia to, czy możliwość takiego odbioru mają wszystkie te podmioty, czy tylko niektóre z nich, byle tylko możliwość takiego odbioru była faktycznie zapewniona. Idea uczestnictwa w przetargach publicznych konsorcjów sprowadza się właśnie do tego, że podmioty, które osobno mogłyby nie spełniać wszystkich wymogów uczestnictwa w postępowaniu, mogą je spełnić łącząc siły i działają wspólnie. Dzięki temu postępowanie jest bardziej konkurencyjne i nie prowadzi do wykluczenia mniejszych podmiotów, na rzecz wielkich korporacji. Jeżeli z punktu widzenia danego zamówienia, istotne jest zapewnienie jakiejś zdolności, to nie jest konieczne aby zdolność te posiadali wszyscy członkowie konsorcjum i ich podwykonawcy, ale zdolność ta zostanie zapewniona, nawet jeśli choć jeden z tych podmiotów będzie ją posiadał. Odwołujący na potwierdzenie powyższego przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3763/21. Odwołujący wskazał, że podmioty wymienione w odrzuconej ofercie legitymują się możliwością odbioru osadów. Jednakże Zamawiający nie może wymagać, aby wszystkie one legitymowały się również zdolnością do odbioru tych osadów w nocy, jeżeli możliwość taką posiada przynajmniej jeden ze wskazanych podmiotów. W niniejszej sprawie istotne jest zatem to, że możliwość odbioru osadów w nocy posiada ten podmiot, do którego ma trafić zdecydowana większość osadów. Kwestia ilości odbieranych osadów Oczywiście niezasadne jest również twierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawca” nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu, gdyż decyzja wydana przez Starostę Wrzesińskiego dla podwykonawcy zgłoszonego w odrzuconej ofercie pozwala na przyjęcie jedynie 20.000 Mg osadów. Twierdzenie to jest oczywiście błędne z wielu powodów: 1)postępowanie aktualnie obejmuje zamówienie na pakiety w łącznym wolumenie 20.000 Mg osadów, a więc nawet gdyby wszystkie osady dostarczane były do tego jednego podwykonawcy (a nie ma tak być), to i tak Odwołujący („Wykonawca”) spełnialiby wymogi udziału w postępowaniu; 2)Zamawiający po raz kolejny ignoruje fakt, że ocena zdolności „Wykonawcy” (Odwołujących działających w ramach konsorcjum) do realizacji zamówienia, musi obejmować wszystkie podmioty wchodzące w skład konsorcjum, a nie tylko jednego podwykonawcę. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zarzut uczyniony Odwołującym przez Zamawiającego, co do nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu byłby już i tak całkowicie nieaktualny (nawet gdyby miał jakiekolwiek podstawy faktyczne). Zamawiający podzielił zamówienie na 4 pakiety i dokonywał osobnych rozstrzygnięć co do każdego z tych pakietów. Co istotne, Zamawiający nie prowadził w istocie w tym zakresie jednego postępowania, gdyż swoje rozstrzygnięcia, odnośnie różnych pakietów, wydawał w różnych terminach. I tak, w dniu 15 września 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w odniesieniu do pakietów nr 1, 2 i 4. Pakiet nr 3 nie został objęty rozstrzygnięciem z września 2023 r. Czynność Zamawiającego została zaskarżona odnośnie wyboru najkorzystniejszej oferty, ale wyłącznie odnośnie pakietów nr 2 i 4. W zakresie objętym odwołaniem (odnośnie pakietów nr 2 i 4) Zamawiający unieważnił swoją czynność. Zarazem, rozstrzygnięcie dotyczące zamówienia w zakresie pakietu nr 1 nie zostało zaskarżone i nie zostało unieważnione. W rezultacie, rozstrzygnięcie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 1 uprawomocniło się, a postępowanie w tym zakresie zostało zakończone. Tym samym, obecnie prowadzone postępowanie dotyczy wyłącznie zamówienia obejmującego pakiety nr 2, 3 i 4. Łączny wolumen odpadów objętych tym zamówieniem wynosi zatem 20.000 Mg. Jak wskazał sam Zamawiający w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, już sam podwykonawca Odwołujących ma pozwolenie uprawniające do przyjęcia 20.000 Mg odpadów. A przecież należy pamiętać, że odrzuconą ofertę złożyło konsorcjum. Przykładowo, Odwołujący Kommunal Service Vornkahl Polska Sp. z o.o. posiada pozwolenie uprawniające do przyjęcia aż 40.000 Mg osadów. Nawet gdyby zatem przyjąć (co nie znajduje uzasadnienia we wskazanej ofercie), że wszystkie odpady objęte zamówieniem trafiłyby do jednego podwykonawcy, to i tak Odwołujący spełnialiby przesłanki udziału w postępowaniu. Jedynie na marginesie należy zaznaczyć, że Zmawiający ponownie popełnia ten sam błąd (już wyżej opisany w niniejszego uzasadnienia), a mianowicie analizując odrzuconą ofertę skupia się tylko na jednym z podmiotów wymienionych w tej ofercie, ignorując pozostałe podmioty wchodzące w skład konsorcjum. Jest to oczywiście nieprawidłowe zachowanie. Należy zaznaczyć, że wskazanie w ofercie tego, w jakim zakresie osady będą trafiały do poszczególnych podmiotów, miało charakter informacyjny (i nie wpływało choćby na przyznanie punktów do oceny oferty). Wskazanie to nie miało charakteru wiążącego, skoro warunki postępowania dopuszczają możliwość zgłoszenia nowych podwykonawców na etapie realizacji zamówienia (patrz 13 wzoru umowy. stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ). Kluczowe znaczenie dla oceny tego, czy „Wykonawca” spełnia warunki udziału w postępowaniu ma to, czy ma on możliwość odbioru osadów w takiej ilości, jakiej dotyczy postępowanie. W tym przypadku Odwołujący mają możliwość odbioru wielokrotnie większej ilości osadów, niż wskazana w zamówieniu. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że „Wykonawca” (Odwołujący) spełnia wymogi udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP Odwołujący zarzucił naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie przez Zamawiającego wyboru ofert, które nie były najkorzystniejsze na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając bowiem fakt, że do odrzucenia oferty Odwołujących doszło niezgodnie z przepisami, to oferta Odwołujących okazałaby się najkorzystniejsza (uzyskałaby najwyższą liczbę punktów). W złożonej pismem z 28 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: W dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego ofert dla Pakietu 2, 3, 4 z Postępowania: 1. na podstawie: - art 226 ust. 1 pkt 2) b) Ustawy PZP, ponieważ oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postepowaniu; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie: Zamawiający w dniu 13.10.2023 roku, w piśmie nr DW/RP/526/97168/2023, wezwał Wykonawcę w trybie art. 126 ust. 2 PZP do złożenia w terminie do dnia 24.10.2023 roku podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, określonego w pkt 9.2. lit a) specyfikacji warunków zamówienia, tj.: - aktualnej decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych – kod odpadu 19 08 05), udzieloną w formie decyzji przez właściwy organ, zgodnie z art. 41 Ustawy o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779, t.j. z późniejszymi zmianami) lub pozwolenia zintegrowanego wydanego na podstawie art. 181 ust.1 pkt 1) oraz art. 201 ust.1 ustawy Prawo Ochrony Środowiska wraz ze wszystkimi zmianami danej decyzji. Wykonawca w wyznaczonym terminie przesłał Decyzję nr DROŚ-SO.7222.24.2015.AŁ z dnia 30.06.2015 r., udzieloną przez Marszałka Województwa Pomorskiego oraz Decyzję – Zmianę Pozwolenia Zintegrowanego nr DROŚS.7222.36.2019/2020.AŁ z dnia 04.06.2020r., udzieloną również przez Marszałka Województwa Pomorskiego. Wykonawca nie załączył do przesłanych dokumentów zmiany decyzji DROŚ-S.7222.32.2016.AŁ z dnia 02.11.2016r., o której mowa w Decyzji z dnia 04.06.2020 r. W przedłożonej decyzji znajdują się następujące zapisy: - w pkt. II.1 pn.: „Opis instalacji do przetwarzania odpadów” „Odpady oddawane przetwarzaniu dostarczane są na teren kompostowni transportem własnym lub zewnętrznym–w kontenerach luba za pomocą samochodów samowyładowczych. Zakład posiada dwa własne samochody ciężarowe (pojemność kontenera do 40 m3). Praca w zakładzie odbywa się na dwie zmiany od poniedziałku do piątku w godz. Od 6.00 do 22.00, w ciągu których może być maksymalnie 30 transportów samochodami ciężarowymi; dodatkowo możliwe jest 5 transportów w sobotę lub niedzielę. Jednocześnie codziennie (poniedziałek-niedziela) realizowane są dostawy odpadów ciągnikiem ze ZWiK-u (Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Tczewie) w ilości do 15 transportów na dobę. Część odpadów dostarczana jest również przez osoby fizyczne”. - w pkt. IV pn.: „Techniczne i organizacyjne metody ochrony środowiska jako całości” „W kontekście zmniejszenia uciążliwości hałasowej Zakład nie prowadzi działalności w godzinach nocnych, czyli od 22.00 do 6.00. W tym czasie nie są prowadzone dostawy realizowane przez transport zewnętrzny, a przede wszystkim nie działają ładowarki i nie są prowadzone prace związane z przerzucaniem pryzm”. Wyżej wymienione zapisy są niezgodne z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia (pkt. 3.1 OPZ) przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „Zamawiający będzie dostarczać osady do Wykonawcy/Podwykonawcy przez cały tydzień (dni robocze, soboty, niedziele i święta) w ciągu całej doby”. Zgodnie z powyższym, przedłożona przez Wykonawcę decyzja nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie ma On możliwości odbioru osadów przez cały tydzień w ciągu 24 godz. na dobę. W Formularzu Ofertowym Wykonawca zobowiązał się do zagospodarowania 1 Mg odpadów, a więc do również do gotowości odbioru odpadów w ciągu 24h/7dni w tygodniu. Wobec powyższego Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem nr DW/RP/526/109202/2023 z dnia 17.11.2023 r. do uzupełnienia brakującego w/w podmiotowego środka dowodowego do dnia 22.11.2023 r. W wyznaczonym terminie Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił brakującą decyzję DROŚS.7222.32.2016.AŁ z dnia 02.11.2016 r., o której mowa w Decyzji z dnia 04.06.2020 r. Uzupełniona decyzja również zawiera powyższe zapisy, zgodnie z którymi Wykonawca nie ma możliwości odbioru osadów w godzinach nocnych. Dodatkowo Wykonawca złożył pismo, w którym stwierdza, że OPZ jest jedynie załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia i nie stanowi jego integralnej części, a punkt 3.1 OPZ nie określa warunków udziału w postępowaniu tylko jak wskazuje nazwa „3. Informacje dla Wykonawców”, pełni charakter informacyjny. W piśmie Wykonawca informuje Zamawiającego, że Jego podwykonawcy są zdolni przyjąć osady przez cały tydzień (dni robocze, soboty, niedziele i święta) w ciągu całej doby. Wykonawca w złożonych Formularzach Ofertowych w pkt. 3. 3) złożył następujące oświadczenie: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z SW Z, w tym także ze wzorem Umowy, szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia i uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do przygotowania niniejszej oferty. W przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia Umowy zgodnej z niniejszą Ofertą, na warunkach określonych w SW Z oraz w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, a przed zawarciem Umowy do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy”. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 5 do SW Z, a więc jest jego integralną częścią, która to z kolei stanowi integralną część wzoru Umowy. Wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu - Wykonawca nie może posiłkować się zdolnościami swoich podwykonawców, a ze złożonych na wezwanie wyjaśnień wynika, że przystępując do przedmiotowego postepowania zamierzał je realizować niezgodnie z OPZ z uwagi na brak decyzji, która umożliwia całodobowy odbiór osadów. Dodatkowo Zamawiający stwierdza, że Wykonawca: ·w pkt. 3.8) /pn.: Informacje do oceny Ofert/ w każdym złożonym Formularzu Ofertowym, tj. dla Pakietu 1, Pakietu 2, Pakietu 3 i Pakietu 4, Wykonawca zaoferował trzy różne miejsca zagospodarowanie osadów, rozdzielając je w następujący sposób: 1.Kommunal Service Vornkahl Polska Sp. z o.o. /współrzędne geograficzne: 54.115967, 18.809974/ – 1 Mg 2.Zakład Gospodarki Komunalnej w Wilczynie /współrzędne geograficzne: 52.498150,18.184848/ - 1 Mg 3.Gmina Nekla /współrzędne geograficzne: 52.372584,17.379391/ - 29 998 Mg ·na wezwanie z dnia 13.10.2023 r. nr DW/RP/526/97168/2023, Wykonawca oprócz swojej Decyzji, zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów wskazanych w postępowaniu, złożył również Decyzje wydane dla wskazanych przez siebie Podwykonawców, tj. Zakładu Gospodarki Komunalnej w Wilczynie oraz Gminy Nekla. Decyzja nr W B.6233.6.2022 z dnia 18.01.2023 r., wydana przez Starostę Wrzesińskiego dla Gminy Nekla zezwala na zagospodarowanie jedynie 20 000 Mg osadów. W związku z powyższym wskazanie przez Wykonawcę, że Gmina Nekla może zagospodarować 29 998 Mg jest niezgodne ze stanem faktycznym. Należy domniemywać, że gdyby Wykonawca został wybrany dla wszystkich 4 Pakietów, na które złożył Oferty, to pomimo wskazania Podwykonawców do realizacji zamówienia w ilości 29 999 Mg /Wykonawca deklarował zagospodarowanie zaledwie 1 Mg osadu/, to i tak Ci Podwykonawcy nie są w stanie przyjąć pełnego zakresu osadów. Tym samym zadeklarowany sposób realizacji jest niezgodny z warunkami zamówienia, co również skutkuje odrzuceniem oferty. 2. na podstawie art 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy PZP, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie: W pkt. 16 SW Z pn.: „O pis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem Wag tych kryteriów ora sposobu oceny ofert”, Zamawiający wyraźnie wskazał, że jako ofertę najkorzystniejszą wybierze ofertę z najniższym kosztem, a w skład kosztu wchodzą: - zaoferowana cena brutto przez Wykonawcę za zagospodarowanie 1 Mg osadu (punkt 3 ppkt 1 Formularza Oferty), - zaoferowane przez Wykonawcę miejsce zagospodarowania osadu (odległość od miejsca wytworzenia do miejsca zagospodarowania), - zaoferowany przez Wykonawcę wolumen osadu do zagospodarowania w danym miejscu (tj. dane z tabeli numer 8 formularza oferty). Punkty zostaną przyznane w oparciu o oświadczenie Wykonawcy złożone na Formularzu Oferty w pkt 3.1) i pkt 3.8). Przedmiotowe postępowanie zostało podzielone na 4 Pakiety, z których każdy dotyczy określonej ilości osadów do zagospodarowania, tj.: Pakiet 1 – 10 000 Mg /postępowanie w zakresie Pakietu 1 – zostało rozstrzygnięte/ Pakiet 2 – 10 000 Mg Pakiet 3 – 5 000 Mg Pakiet 4 – 5 000 Mg. Wykonawcy składając ofertę na wybrane przez siebie Pakiety mieli do dyspozycji różne Formularze Ofertowe, w których Zamawiający dokładnie wskazał ilość osadów do zagospodarowania w danym Pakiecie. Wykonawca w złożonej Ofercie: - w pkt. 3.1) w Formularzu Ofertowym dla Pakietu 2 /10 000 Mg/ poprawnie wpisał cenę bruttoza zagospodarowanie 1 Mg osadu oraz cenę całkowitą brutto Oferty za wykonanie całości zamówienia, tj. zagospodarowanie 10 000 Mg osadów; - w pkt 3.1) w Formularzach Ofertowych dla Pakietów 3 i 4 /każdy Pakiet - 5 000 Mg/ poprawnie wpisał cenę brutto za zagospodarowanie 1 Mg osadu oraz cenę całkowitą brutto Oferty za wykonanie całości zamówienia, tj. zagospodarowanie 5 000 Mg osadów; - w pkt. 3.8) /pn.: Informacje do oceny Ofert/ w każdym złożonym Formularzu Ofertowym, tj. dla Pakietu 2, Pakietu 3, Pakietu 4, Wykonawca zaoferował trzy różne miejsca zagospodarowanie osadów, rozdzielając je w następujący sposób: 1.Kommunal Service Vornkahl Polska Sp. z o.o. /współrzędne geograficzne: 54.115967, 18.809974/ – 1 Mg 2.Zakład gospodarki Komunalnej w Wilczynie /współrzędne geograficzne: 52.498150,18.184848/ - 1 Mg 3.Gmina Nekla /współrzędne geograficzne: 52.372584,17.379391/ - 29 998 Mg Podsumowując: Wykonawca wyliczył prawidłowo cenę Oferty za każdy z podanych wyżej Pakietów z osobna, w zależności od ilości osadów do zagospodarowania w danym Pakiecie, natomiast nieprawidłowo wpisał ilości osadów do zagospodarowania, podając w Formularzach Ofertowych dla tych Pakietów ilość 30 000 Mg. Powyższe jest niezgodne z treścią SW Z oraz nie pozwala Zamawiającemu obliczyć kosztu Oferty dla poszczególnych Pakietów: 2, 3, 4. Wykonawca w złożonych w dniu 25.09.2023 r. w odwołaniach do Krajowej Izby Odwoławczej dla Pakietów 2 i 4 / KIO 2817/23 i KIO 2815/23/ zarzucił Zamawiającemu, że nie poprawił błędnie wpisanej w Formularzach Ofertowych ilości osadów jako oczywistą omyłkę pisarską lub inną omyłkę. Zamawiający nie ma możliwości ingerowania w treść oferty oraz negocjowania z Wykonawcą w jaki sposób chciałby On swoją omyłkę poprawić. Działania takie są niezgodne z przepisami Ustawy PZP. W ocenie Zamawiającego nie ma możliwości poprawy tegoż błędu Wykonawcy oraz nie widzi możliwości podstawienia do wzoru, który wylicza ilość punktów w kryterium oceny ofert następujących wolumenów osadów, tj.: 1 Mg, 1 Mg i 29 998 Mg. Powyższe spowodowałoby, że Wykonawca otrzymałby najwyższą ilość punktów spośród innych Ofert w danym Pakiecie, a więc najmniej korzystną w tym postępowaniu /najwyżej oceniana jest Oferta z najniższą ilością punktów/, a dodatkowo absurdalnym byłoby wyliczanie kryterium oceny ofert dla 120 000 Mg osadów, bo celem Zamawiającego jest zagospodarowanie we wszystkich Pakietach 30 000 Mg osadów. 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp (kwestia oczywistej omyłki) W formularzach ofert, stanowiących załączniki 1a-1d do specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”), w pkt 8, Zamawiający, wymagał od wykonawców złożenia niezbędnych informacji, które będą stanowiły podstawę do późniejszej oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Wykonawcy zostali zobligowani do złożenia swoistych oświadczeń, w których mieli wskazać: a)Nazwę wykonawcy, b)Współrzędne geograficzne miejsca zagospodarowania osadu, zgodnie z posiadaną decyzją w tym zakresie, c)Wolumen osadów skierowanych do zagospodarowania, d)Metodę odzysku lub unieszkodliwiania. Biorąc powyższe pod uwagę, należy jasno stwierdzić, iż informacje zawarte w tym punkcie formularza oferty, stanowią treść tej oferty, na podstawie której zamawiający dokona jej oceny. Bezspornym pozostaje fakt, iż Wykonawca w złożonych formularzach ofert, w pkt 8 wpisał błędne ilości osadów do zagospodarowania, wskazując ilości obejmujące całość zamówienia, a nie poszczególne jego części, tak jak wymagał tego Zamawiający. W związku z tym treść jego oferty, wskazana w tym punkcie okazała się niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający powinien poprawić tą błędną treść na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, jako ewentualną oczywistą omyłkę pisarską lub na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, jako ewentualną inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Oczywistość omyłki powinna prowadzić do pewnego automatyzmu, nie wymagającego jakichkolwiek dodatkowych czynności po stronie Zamawiającego, poprawienie takiej omyłki powinno niejako narzucać się samo, być widoczne na pierwszy rzut oka. W ocenie Zamawiającego, trudno mówi o oczywistości w tym przypadku, gdyż bez konsultacji z Wykonawcą nie byłby tego w stanie zrobić. W przypadku poprawy innej omyłki, Zamawiający również zmuszony byłby dokonać swoistych konsultacji z wykonawcą w jaki sposób miałby poprawić tą omyłkę i co było jego prawdziwą intencją. Na koniec Odwołujący podnosi argument, iż przedmiotowe rozstrzygnięcia były już przedmiotem wcześniejszego odwołania i stwierdza, że Zamawiający w całości uwzględnił złożone wcześniej odwołanie. Niestety w tej kwestii argumentacja Odwołującego nie do końca zgadza się ze stanem faktycznym. Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. unieważnił swoją czynność wyboru ofert najkorzystniejszych dla pakietów 2 i 4. Jednak stwierdzić należy, z całą stanowczością, iż Zamawiający nigdzie nie uwzględnił złożonego wcześniej odwołania w całości. Tym samym należy odróżnić uwzględnienie odwołania (czyli czynności Zamawiającego potwierdzającej wskazane w odwołaniu zarzuty, od czynności polegającej na unieważnieniu określonych czynności, ale bez uwzględnienia odwołania, a zatem przyznania racji Odwołującemu). 2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 240 Odwołujący, w treści swojego odwołania, doskonale przytoczył zapisy opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), będącego integralną częścią SW Z. Tak, Zamawiający potwierdza i jak najbardziej podtrzymuje zapisy dotyczące całodobowego dostarczania osadów Wykonawcy. Składając Formularz Oferty Wykonawcy złożyli też oświadczenia potwierdzające, iż zapoznali się ze wszystkimi zapisami SW Z i będą realizować zamówienie zgodnie z jej wymogami. Warunek dotyczący całodobowego dostarczania osadów, jest warunkiem zamówienia, określonym przez Zamawiającego w OPZ i odpowiada legalnej definicji takiego warunku znajdującej się w art. 7 pkt 29 Pzp. Warunek ten, jak jasno wynika z treści złożonych ofert przez Odwołującego, nie został spełniony przez jednego z konsorcjantów, który na Formularzach Ofert został wskazany jako ten, który będzie odbierał 1 Mg osadów w każdym pakiecie. Wykonawca doskonale znał przedmiotowy warunek zamówienia i nie mógł go opacznie zrozumieć, gdyż jest on jednoznaczny i wskazuje jasno, że tak ma być realizowane zamówienie. Nie część zamówienia, nie fragment zamówienia, ale zamówienie, a więc całość, nawet jego najmniejsza część. Pomimo tego sam z własnej nie przymuszonej woli wskazał do realizacji jego niewielkiej części podmiot, który, jak sam przyznaje Odwołujący, nie spełnia tego warunku zamówienia. Wskazanie tego podmiotu w punkcie 8 Formularzy Ofert dla poszczególnych Pakietów, jasno wskazuje, że w tej niewielkiej części zamówienia, Wykonawca zamierza je realizować niezgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. Wobec powyższego, Zamawiający nie miał wyjścia i musiał ofertę Wykonawcy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie można również tracić z pola widzenia tego, że warunki udziału w postępowaniu tworzy się w związku z przedmiotem danego konkretnego zamówienia. Nie można zatem dokonywać interpretacji warunków w oderwaniu od tego, co jest przedmiotem zamówienia, czyli całodobowy obowiązek przyjmowania odpadów. Ponadto Odwołujący zdaje się zapominać o solidarnej odpowiedzialności wszystkich podmiotów tworzących Konsorcjum. Wreszcie warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności do prowadzenia określonej działalności gospodarczej (odbiór odpadów jest w Polsce działalnością reglamentowaną) muszą być spełnione przez Wykonawców tworzących Konsorcjum, a nie podwykonawców, albowiem w tym zakresie ustawodawca na podstawie art. 118 PZP nie pozwala na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego w tym zakresie. Odnośnie kwestii ilości osadów to Zamawiający w pełni podtrzymuje swoje stanowisko, iż Odwołujący, składając oferty na całość zamówienia, a więc na wszystkie 4 Pakiety, obejmujące łącznie 30 000 Mg, i określając w pkt. 8 Formularzy Ofert, podmioty, które będą realizować zamówienie, powinien zagwarantować dla tych podmiotów możliwość realizacji całości zamówienia. Z przedłożonych przez Odwołującego Ofert, jasno wynika, iż zdecydowaną większość przedmiotu zamówienia, bo aż 29 998 Mg ma realizować Gmina Nekla (niezależnie od tego, że nie jest konsorcjantem tylko podwykonawcą, a zatem nie można oceniać tej decyzji w kontekście postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu). Niestety decyzja przedstawiona przez Odwołującego, wystawiona na Gminę Nekla, jasno wskazuje, iż podmiot ten może zagospodarować jedynie 20 000 Mg. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż to sam Odwołujący, składając oferty na poszczególne części, obejmujące całość zamówienia, wskazał, iż tak będzie realizowany przedmiot zamówienia, co stanowiło podstawę do oceny ofert Odwołującego przez Zamawiającego. W związku z tym, iż podmiot, który został wskazany przez Odwołującego do realizacji zdecydowanej większości zamówienia, tak naprawdę nie jest w stanie go zrealizować, gdyż nie posiadał decyzji zezwalającej na jego realizację, to Zamawiającemu nie postało nic innego jak odrzucić ofertę Odwołującego, stosownie do zapisów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący w swoim odwołaniu, nie istnieją podstawy prawne do tego, aby relatywizować zdolności Wykonawcy w kontekście okoliczności, które zadziały się w Postępowaniu (Odwołujący próbuje w odwołaniu wskazać, że aktualnie powinny być brane pod uwagę tylko trzy pakiety, albowiem Pakiet nr 1 został już wcześniej rozstrzygnięty. Ocena dokumentów i zdolności Wykonawcy musi się odnosić do wszystkich części, w których złożył oferty, a nie tylko do części, w których ma potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. Wykonawca MYCELA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Starej Wiśniewce zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 28 grudnia 2023 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Odwołującego, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, odpowiedzi na ww. wezwania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MYCELA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Starej Wiśniewce. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający AQUANET SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postepowanie dla zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest usługa zagospodarowania (przetwarzanie) ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05) w odległości do 300 km od terenu Centralnej Oczyszczalni Ścieków w Koziegłowach w ilości 30 000 Mg z podziałem na 4 Pakiety. Pakiet nr 1 Usługa zagospodarowania (przetwarzanie) ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05) (dalej „Osady”) w odległości do 300 km (drogami dostosowanymi do transportu ciężarowego) od terenu Centralnej Oczyszczalni Ścieków w Koziegłowach, 62-028 Koziegłowy ul. Gdyńska 1, w ilości 10 000 Mg. Pakiet nr 2 Usługa zagospodarowania (przetwarzanie) ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05) (dalej „Osady”) w odległości do 300 km (drogami dostosowanymi do transportu ciężarowego) od terenu Centralnej Oczyszczalni Ścieków w Koziegłowach, 62-028 Koziegłowy ul. Gdyńska 1, w ilości 10 000 Mg. Pakiet nr 3 Usługa zagospodarowania (przetwarzanie) ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05) (dalej „Osady”) w odległości do 300 km (drogami dostosowanymi do transportu ciężarowego) od terenu Centralnej Oczyszczalni Ścieków w Koziegłowach, 62-028 Koziegłowy ul. Gdyńska 1, w ilości 5 000 Mg. Pakiet nr 4 Usługa zagospodarowania (przetwarzanie) ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05) (dalej „Osady”) w odległości do 300 km (drogami dostosowanymi do transportu ciężarowego) od terenu Centralnej Oczyszczalni Ścieków w Koziegłowach, 62-028 Koziegłowy ul. Gdyńska 1, w ilości 5 000 Mg. Przedmiot Zamówienia nie obejmuje załadunku oraz transportu. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawarto w załączniku nr 5 do SWZ. Zgodnie z Rozdziałem 7 pkt 7.1. ppkt 2) SW Z „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego prowadzenia określonej działalności gospodarczej, Wykonawca winien posiadać: a) aktualną decyzję zezwalającą na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych-kod odpadu 19 08 05) udzielone w formie decyzji przez właściwy organ, zgodnie z art. 41 Ustawy o odpadach lub pozwolenia zintegrowanego wydanego na podstawie art. 181 ust.1 pkt 1) oraz art. 201 ust.1 ustawy Prawo Ochrony Środowiska wraz ze wszystkimi zmianami danej decyzji. Zamawiający wymaga zdolności do zagospodarowania osadów ściekowych o kodzie odpadu 19 08 05: Pakiet 1 w ilości 10 000 Mg, zgodnie z limitem przewidzianym w posiadanej decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 19 08 05. Pakiet 2 w ilości 10 000 Mg, zgodnie z limitem przewidzianym w posiadanej decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności wzakresie przetwarzania odpadów o kodzie 19 08 05. Pakiet 3 w ilości 5 000 Mg, zgodnie z limitem przewidzianym w posiadanej decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 19 08 05. Pakiet 4 w ilości 5 000 Mg, zgodnie z limitem przewidzianym w posiadanej decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 19 08 05. W przypadku składania oferty na kilka Pakietów, Wykonawca musi się wykazać posiadaniem decyzji zezwalającej na zagospodarowanie osadów ściekowych w ilości odpowiadającej co najmniej ilości stanowiącej sumę ilości z poszczególnych Pakietów.” Zgodnie z pkt 7.2. „Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia”/„nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa w rozdziale 9.” Zgodnie z pkt 7.3. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 7.1. powinni spełniać łącznie wszyscy Wykonawcy.” Treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść decyzji o udzieleniu zezwolenia, treść uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego przytoczone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie odpowiadają rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Poza sporem był fakt wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Poza sporem był również fakt, że w odpowiedzi na ww. wezwania Odwołujący przedłożył następujące dokumenty: 1.skan Decyzji Marszałka Województwa Pomorskiego z dnia 30 czerwca 2015 r., DROŚ-SO.7222.24.2015.AŁ, o udzieleniu Spółce Kommunalservice Vornkahl Polska Sp. z o.o. z Tczewie pozwolenia zintegrowanego; 2.Decyzję Marszałka Województwa Pomorskiego z dnia 4 czerwca 2020 r., DROŚ-S.7222.36.2019/2020.AŁ zmieniającą decyzję wskazaną w pkt 1; 3.Decyzję Starosty Konińskiego z dnia 19 stycznia 2022 r., W S.6233.21.2021 o udzieleniu zezwolenia Zakładowi Gospodarki Komunalnej z siedzibą w Wilczynie; 4.Decyzję Starosty Wrzesińskiego z dnia 18 stycznia 2023 r., WB.6233.6.2022 o udzieleniu zezwolenia na przetwarzanie odpadów podmiotowi Gmina Nekla. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 listopada 2023 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący przedłożył następujące dokumenty: 1.Wyjaśnienia z dnia 21 listopada 2023 r. 2.Decyzję Marszałka Województwa Pomorskiego z dnia 2 listopada 2016 r., DROŚ-SO.7222.32.2016.AŁ zmieniającą decyzję z dnia 30 czerwca 2015 r., DROŚ-SO.7222.24.2015.AŁ. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego gdyż nie były one przez Strony, Uczestnika postępowania kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. I. Zarzut oznaczony lit. a) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołujących, z uwagi na rzekome niespełnienie przez „wykonawcę” warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy analiza przedstawionych dokumentów pozwala na ocenę, że nie jest prawdą, iż „wykonawca” (za którego należy uważać Odwołujących oraz zgłoszonego podwykonawcę) nie spełnia wszystkich warunków przetargu; zarazem, uzasadnienie zaskarżonej czynności zostało sporządzone w sposób nieprecyzyjny i niekompletny, naruszający wymogi art. 253 ust. 1 pkt Pzp, albowiem Zamawiający twierdząc, że „Wykonawca” nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, odwoływał się do dokumentów dotyczących tylko jednego z konsorcjantów, ignorując przedstawione dokumenty, dotyczące drugiego konsorcjanta oraz zgłoszonego podwykonawcy Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 7 pkt 30) ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 7 pkt 27) ustawy Pzp przez umowę podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Całkowicie niezrozumiałe i przeczące zdrowemu rozsądkowi są twierdzenia Odwołującego, że za wykonawcę należy uważać Odwołujących oraz zgłoszonego podwykonawcę. Ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mianowicie: S4F SERVICE FOR FOUNDRIES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gostyniu, „KOMMUNALSERVICE VORNKAHL POLSKA” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tczewie. Izba nie wie jak zgłoszony podwykonawca może być wykonawcą skoro, jak sama nazwa wskazuje, jest „podwykonawcą”. Swojego stanowiska w tym zakresie Odwołujący nie uzasadnił. Nie zasługują również na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający odwołał się do dokumentów dotyczących tylko jednego z konsorcjantów, ignorując przedstawione dokumenty, dotyczące drugiego konsorcjanta oraz zgłoszonego podwykonawcy. Odwołujący na wezwania Zamawiającego z dnia 13 października 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył następujące dokumenty: 5.skan Decyzji Marszałka Województwa Pomorskiego z dnia 30 czerwca 2015 r., DROŚ-SO.7222.24.2015.AŁ, o udzieleniu Spółce Kommunalservice Vornkahl Polska Sp. z o.o. z Tczewie pozwolenia zintegrowanego; 6.Decyzję Marszałka Województwa Pomorskiego z dnia 4 czerwca 2020 r., DROŚ-S.7222.36.2019/2020.AŁ zmieniającą decyzję wskazaną w pkt 1; 7.Decyzję Starosty Konińskiego z dnia 19 stycznia 2022 r., W S.6233.21.2021 o udzieleniu zezwolenia Zakładowi Gospodarki Komunalnej z siedzibą w Wilczynie; 8.Decyzję Starosty Wrzesińskiego z dnia 18 stycznia 2023 r., WB.6233.6.2022 o udzieleniu zezwolenia na przetwarzanie odpadów podmiotowi Gmina Nekla. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 listopada 2023 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący przedłożył następujące dokumenty: 3.Wyjaśnienia z dnia 21 listopada 2023 r. 4.Decyzję Marszałka Województwa Pomorskiego z dnia 2 listopada 2016 r., DROŚ-SO.7222.32.2016.AŁ zmieniającą decyzję z dnia 30 czerwca 2015 r., DROŚ-SO.7222.24.2015.AŁ. Warto przypomnieć, Zakład Gospodarki Komunalnej oraz Gmina Nekla nie wchodzą w skład konsorcjum. Wskazane podmioty są podwykonawcami. Jak już wyjaśniono wyżej podwykonawcy nie są wykonawcami. Odwołujący nie przedłożył żadnej decyzji odnośnie drugiego z wykonawców/konsorcjantów, tj. S4F SERVICE FOR FOUNDRIES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gostyniu. Izba nie wiem, dokumenty jakie dotyczące drugiego konsorcjanta Odwołujący miał na myśli. Odwołujący dokumentów tych nie wskazał. ·Odbiór osadów 24/7 Idąc dalej, tym razem odnosząc się do uzasadnienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, w którym to Zamawiający wskazuje, że przedłożona przez Odwołującego decyzja nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż Odwołujący nie posiada możliwości odbioru osadów przez cały tydzień w ciągu 24 godzin na dobę, Izba wskazuje, co następuje: 1)Nie wiedzieć czemu Odwołujący z niezwykłym uporem głosi tezy, że skoro podwykonawca Gmina Nekla, zgodnie z decyzją, może odbierać osady 24 godziny na dobę, to znaczy, że Odwołujący spełnia warunki udziału. Izba ponownie wskazuje, że należy odróżnić wykonawcę (w tym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, np. w ramach konsorcjum) od podwykonawcy. Odwołujący formułując odwołanie nie zapoznał się w sposób prawidłowy z własną ofertą. Odwołujący w treści odwołania wskazuje: „skoro ofertę złożyło konsorcjum kilku podmiotów, to ocena spełnienia wymogów udziału w postępowaniu nie może ograniczać się do tylko jednego z tych podmiotów (…)” – w skład konsorcjum Odwołującego wchodzą dwa podmioty (Gmina Nekla nie jest konsorcjantem, jest podwykonawcą). Nie wiadomo zatem jakie podmioty Odwołujący ma na myśli. Dalej, „jeżeli podmioty współpracujące w ramach konsorcjum Odwołujących mają możliwość zapewnienia takiego odbioru (…)”. Ponownie, Gmina Nekla nie współpracuje w ramach konsorcjum. Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że lider konsorcjum S4F SERVICE FOR FOUNDRIES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gostyniu ma możliwość zapewnienia odbioru 24 godziny na dobę. Odwołujący w tym zakresie powołuje się wyłącznie na decyzję podwykonawcy Gminy Nekla. W konsekwencji powyższego, Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego. 2)Niejako na marginesie, gdyby Odwołujący prawidłowo skonstruował odwołanie powyższy zarzut byłby zasadny. Odwołujący słusznie zauważył, czemu dał wyraz w wyjaśnieniach z dnia 21 listopada 2023 r., że w pkt. 7.1. (warunek udziału w postępowaniu) nie znajduje się żadne odniesienie do wymogu funkcjonowania instalacji 24h przez 7 dni w tygodniu. Izba co do zasady podziela ww. stanowisko Odwołującego. W doktrynie i judykaturze sformułowana została reguła określająca następującą kolejność różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa, wykładnia systemowa, wykładnia funkcjonalna (celowościowa). Izba podziela stanowisko, że nie można odchodzić od wykładni językowej na rzecz innych wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia byłyby odczytywane wbrew nadanemu im brzmieniu, powodując brak zaufania niezbędnego w obrocie gospodarczym. Warunki udziału w postępowaniu muszą w jasny i jednoznaczny sposób określać obowiązki wykonawców w postępowaniu. Ich prawdziwej treści nie może doszukiwać w pozostałych dokumentach postępowania. Mimo powyższego, Izba ww. zarzutu nie mogła uwzględnić. Art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nie wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne nie mogą być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest rzeczą Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. ·Ilość odbieranych osadów Tym razem to twierdzenia Zamawiającego są niezrozumiałe. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp, oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty wskazuje: „Dodatkowo Zamawiający stwierdza, że Wykonawca ow pkt. 3.8) /pn.: Informacje do oceny Ofert/ w każdym złożonym Formularzu Ofertowym, tj. dla Pakietu 1, Pakietu 2, Pakietu 3 i Pakietu 4, Wykonawca zaoferował trzy różne miejsca zagospodarowanie osadów, rozdzielając je w następujący sposób: (…) 3. Gmina Nekla /współrzędne geograficzne: 52.372584,17.379391/ - 29 998 Mg ona wezwanie z dnia 13.10.2023 r. nr DW/RP/526/97168/2023, Wykonawca oprócz swojej Decyzji,zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów wskazanych w postępowaniu, złożył również Decyzje wydane dla wskazanych przez siebie Podwykonawców, tj. Zakładu Gospodarki Komunalnej w Wilczynie oraz Gminy Nekla. Decyzja nr W B.6233.6.2022 z dnia 18.01.2023 r., wydana przez Starostę Wrzesińskiego dla Gminy Nekla zezwala na zagospodarowanie jedynie 20 000 Mg osadów. W związku z powyższym wskazanie przez Wykonawcę, że Gmina Nekla może zagospodarować 29 998 Mgjest niezgodne ze stanem faktycznym. Należy mniemać, że gdyby Wykonawca został wybrany dla wszystkich 4 Pakietów, na które złożył Oferty, to pomimo wskazania Podwykonawców do realizacji zamówienia w ilości 29 999 Mg /Wykonawca deklarował zagospodarowanie zaledwie 1 Mg osadu/, to i tak Ci Podwykonawcy nie są w stanie przyjąć pełnego zakresu osadów. Tym samym zadeklarowany sposób realizacji jest niezgodny z warunkami zamówienia, co również skutkuje odrzuceniem oferty.” Po pierwsze, Zamawiający nie wskazał z którym konkretnie postanowieniem oferta w przytoczony wyżej zakresie jest niezgodna. Po drugie, podmiotowe środki dowodowe zostały złożone na potwierdzenie spełniania warunków udziału przez Odwołującego. Izba odsyła również do postanowień umowy w tym zakresie. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, Izba wskazuje, co następuje: 1)Odwołujący twierdzi, że postępowanie aktualnie obejmuje zamówienie na pakiety w łącznym wolumenie 20 000 Mg osadów, a więc nawet gdyby wszystkie osady dostarczane były do tego jednego podwykonawcy (…) to i tak Odwołujący spełnialiby wymogi udziału w postępowaniu - Zamawiający wskazuje w treści uzasadnienia „zadeklarowany sposób realizacji jest niezgodny z warunkami zamówienia, co również skutkuje odrzuceniem oferty” – z kolei Odwołujący odnosi się do spełniania warunku udziału. Dalej, Odwołujący twierdzi: W pkt 7.1 ppkt 2 lit a) SW Z Zamawiający wskazał: „W przypadku składania oferty na kilka Pakietów, Wykonawca musi się wykazać posiadaniem decyzji zezwalającej na zagospodarowanie osadów ściekowych w ilości odpowiadającej co najmniej ilości stanowiącej sumę ilości z poszczególnych Pakietów.” Jak powyższe postanowienie ma się do podwykonawcy oraz do twierdzeń Odwołującego odnośnie rozstrzygniętego pakietu tego Odwołujący nie uzasadnił. Zamawiający również nie pokusił się o przedstawienie argumentacji jak ww. postanowienie ma się do podwykonawcy Gminy Nekla i uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako: zadeklarowany sposób realizacji jest niezgodny z warunkami zamówienia, co również skutkuje odrzuceniem oferty. Z przedłożonej przez Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego, Decyzji Marszałka Województwa Pomorskiego z dnia 4 czerwca 2020 r. (poz. 116) wynika, że spółka Kommunalservice Vornkahl Polska Sp. z o.o. posiada pozwolenie uprawniające do przetworzenia 40 000 Mg osadów. Powyższe nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Potwierdziła się bowiem jedna z podstaw faktycznych odrzucenia, co musiało skutkować oddaleniem odwołania w całości. ·Naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający nie naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający wypełnił dyspozycję wskazanego przepisu. Poinformował niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz podał uzasadnienie faktyczne i prawne. II. Zarzut oznaczony lit. b) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołujących, z uwagi na rzekomą niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy zarzucana niezgodność stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która powinna zostać poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1), pkt 3) ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Izba podziela stanowisko Odwołującego o możliwości poprawienia omyłki w zakresie wolumenu osadów wskazanego w tabeli przy podwykonawcy Gminy Nekla jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zmiana wolumenu osadu nie miałaby charakteru istotnego. Na podstawie treści oferty, biorąc pod uwagę poszczególne pakiety, ilość osadów jak również obliczoną przez Odwołującego cenę całkowitą, jest możliwość ustalenia jaka powinna być prawidłowa wartość wolumenu w spornej pozycji. Argumentacja Zamawiającego w tym zakresie nie zasługuje na aprobatę. Powyższe nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Potwierdziła się bowiem jedna z podstaw faktycznych odrzucenia, co musiało skutkować oddaleniem odwołania w całości. III. Zarzut oznaczony lit. c) - naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór w postępowaniu ofert, które nie były najkorzystniejsze; gdyby bowiem Zamawiający nieprawidłowo nie odrzucił oferty złożonej przez Odwołujących, to oferta Odwołujących byłaby najkorzystniejsza w odniesieniu do pakietów nr 2, 3 i 4. Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.” Naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust 1 ustawy Pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty nie stosuje, lub stosuje w sposób nieprawidłowy kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 773/24 WYROK Warszawa, dnia 22 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.S., prowadzącego w Trzcinnie działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych, T.S. oraz M.P., prowadzącą w Niekursku działalność gospodarczą pod firmą M.P., Zakład Usług Leśnych w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa z siedzibą w miejscowości Człopa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.S., prowadzącego w Trzciance działalność gospodarczą pod firmą Usługi „EKO-LAS” P.S.oraz W.S., prowadzącego w Dzierżążnie Wielkim działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych, W.S. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.S., prowadzącego w Trzcinnie działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych, T.S. oraz M.P., prowadzącą w Niekursku działalność gospodarczą pod firmą M.P., Zakład Usług Leśnych i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.S., prowadzącego w Trzcinnie działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych, T.S. oraz M.P., prowadzącą w Niekursku działalność gospodarczą pod firmą M.P., Zakład Usług Leśnych tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 520 zł 00 gr (słownie: pięćset dwadzieścia złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem noclegu, kwotę 1.626,79 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sześćset dwadzieścia sześć złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.S., prowadzącego w Trzcinnie działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych, T.S. oraz M.P., prowadzącej w Niekursku działalność gospodarczą pod firmą M.P., Zakład Usług Leśnych na rzecz Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa z siedzibą w miejscowości Człopa kwotę 5 746 zł 79 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset czterdzieści sześć złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu i dojazdu na posiedzenie Izby. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 773/24 Uzasadnie nie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Człopa w roku 2024 – pakiet 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 października 2023 r., Dz.U. S: 208-653827. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 8 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T.S., prowadzący w Trzcinnie działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych, T.S. oraz M.P., prowadząca w Niekursku działalność gospodarczą pod firmą M.P., Zakład Usług Leśnych, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2. lit. b) Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp przez uznanie, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia i podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu, z powodu niezapewnienia udziału podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu przedmiotu zamówienia, podczas gdy w sposób należyty wykazał on spełnienie warunku w postaci doświadczenia poprzez zagwarantowanie realnego uczestnictwa p. M.H. w realizacji usług z zakresu szkółkarstwa i nasiennictwa; 2)art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania go do udzielenia wyjaśnień odnośnie zobowiązania M.H. do udostępnienia zasobów, względnie do poprawienia tego dokumentu, podczas gdy w niniejszej sprawie nie doszło do wyczerpania procedury jednokrotnego wyjaśnienia lub poprawienia złożonych dokumentów, a zatem odrzucenie jego oferty było co najmniej przedwczesne; 3)art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania P.S. i W.S. do poprawienia treści Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami z wymaganymi uprawnieniami, podczas gdy ze złożonych Dokumentów Zamówienia nie wynika, jaka jest podstawa dysponowania przez ww. wykonawców wymienionymi przez nich osobami. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty P.S. i W.S., a następnie powtórzenia czynności badania ofert. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 7.1.4.a).II.b) SW Z, Zamawiający oczekiwał, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie w ramach pakietu II zadeklarowali, że dysponują doświadczeniem w postaci zrealizowania usługi z zakresu gospodarki szkółkarskiej i nasiennictwa o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że celem wykazania spełnienia tego warunku, złożył wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia pochodzące od P.B.. Pismem z dnia 27 listopada 2023r. Zamawiający poinformował go, że otrzymał zawiadomienie P.B. o wycofaniu tego zobowiązania. W rezultacie Nadleśnictwo wezwało go do ponownego wykazania spełnienia rzeczonego warunku poprzez wskazanie innego podmiotu lub posłużenie się przez niego zasobem własnym. Odwołujący wskazał, że udzielił odpowiedzi w dniu 30 listopada 2023r., wraz z którym złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów pochodzące od innego podmiotu trzeciego, tj. p. M.H.. Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Nadleśnictwa, jest to dokument, który gwarantuje udział wskazanego przedsiębiorcy w realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego wykładnia tego dokumentu przeprowadzona w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego oferty jest błędna, powierzchowna i nie uwzględnia całej treści deklaracji złożonej przez podwykonawcę. Odwołujący argumentował, że jak słusznie wskazuje Nadleśnictwo, zgodnie z art. 118 ust. 2 p.z.p., w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zdaniem odwołującego, prawidłowo także Zamawiający wywodzi, że istota tego przepisu polega na unikaniu fasadowego udostępniania zasobów. Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie nie mamy, wbrew konkluzjom Nadleśnictwa, do czynienia z pozorowaną współpracą jego i podmiotu udostępniającego zasoby. Zdaniem odwołującego zobowiązanie M.H. do udostępnienia zasobów zostało złożone w piśmie z dnia 30 listopada 2023r. Zdaniem odwołującego p. H. w sposób jednoznaczny i stanowczy oświadczył w nim: „(…) deklaruję i zobowiązuję się do tego, że wezmę realny i rzeczywisty udział w wykonaniu umowy o zamówienie, tak aby moje doświadczenie zostało faktycznie wykorzystane i aby potwierdziło fakt spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.” Według odwołującego już tylko ten fragment dokumentu w sposób dostateczny przesądza, że udostępnienie zasobów odbyło się zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 2 p.z.p. Okazuje się bowiem, iż podwykonawca miał pełną świadomość treści tego przepisu i konieczności włączenia się przez niego w realizację umowy z Nadleśnictwem. Dlatego gotowość w tym zakresie wyartykułował jasno, w sposób korespondujący z obowiązującym prawem. Zdaniem odwołującego p. H. dał w rezultacie w rzeczonym dokumencie niewątpliwy dowód swojej chęci i powinności zaangażowania w prowadzenie szkółki leśnej, a nie tylko symulowania współpracy z nim. Według odwołującego, pozostała treść omawianego dokumentu kompleksowo dopełnia wiążącą i skuteczną prawnie deklarację p. H.. Otóż ten wykonawca dokładnie opisał, jaki warunek udziału w postępowaniu będzie spełniony z jego pomocą: „zobowiązuję się na zasadzie art. 118 (…) udostępnić (…) moje zdolności techniczne i zawodowe w zakresie doświadczenia w wykonywaniu usług z zakresu gospodarki leśnej polegające na pracach z zakresu gospodarki szkółkarskiej o łącznej wartości przekraczającej 200 000,00 zł brutto (…)”. P. H. oświadczył także, że: „Zobowiązuję się do umożliwienia Wykonawcy współpracy ze mną na każdym etapie umowy, na każde wezwanie.” W tym celu przedsiębiorca zadeklarował udostępnienie zasobów kadrowych i sprzętowych w celu umożliwienia Konsorcjum należytej realizacji umowy o zamówienie. W dalszej części pisma p. H. oświadczył, że: „W wykonywaniu zamówienia będę uczestniczył (…) w całym czasie trwania umowy.” oraz że „Wykonawca będzie miał w tym okresie nieograniczony dostęp do udostępnionego mu mojego zasobu wyżej opisanego.” Odwołujący argumentował, że wbrew zarzutom Zamawiającego, trudno o bardziej kompleksową, pełną i stanowczą deklaracją współpracy. Uważał, że zobowiązanie złożone przez niego w sposób całościowy wypełnia dyspozycję art. 118 ust. 2. p.z.p., bowiem powoduje, że w zakresie, w jakim zamówienie obejmuje prowadzenie szkółki leśnej, zajmie się tym osoba posiadająca wymagane doświadczenie, zgodnie z jej własną deklaracją i intencją. Zdaniem odwołującego Zamawiający błędnie przyjmuje, że z treści złożonego zobowiązania wynika, iż p. H. nie będzie jego podwykonawcą, a zatem nie zapewni rzeczywistego wsparcia. Powyższa konkluzja jest nielogiczna, wewnętrznie sprzeczna i nie znajduje potwierdzenia w treści samego dokumentu p. H.. Zdaniem odwołującego, zakres współpracy deklarowanej przez podmiot udostępniający zasoby jest całościowy zarówno co do: - przedmiotu zamówienia (wyraźne nawiązanie do warunku udziału w postępowaniu), jak i - czasu jego realizacji (wyraźna deklaracja świadczenia usług przez okres umowy z zamawiającym). W efekcie, dostępność podwykonawcy jest wszechstronna i rzeczywista. Dają temu najlepiej wyraz sformułowania własne p. H. zawarte w piśmie, takiej jak: „realny”, „rzeczywisty”, „faktycznie”, „na każdym etapie”, „na każde wezwanie”, „w całym czasie trwania”, „nieograniczony”. Odwołujący argumentował, że słowa użyte przez p. H. oznaczają niewątpliwie zapewnienie obecności zasobów (kompetencji) jego przedsiębiorstwa tam, gdzie te zasoby będą potrzebne. Podwykonawca jasno w tym zakresie stwierdził, że prace na szkółce leśnej będą realizowane z udziałem jego kadry i sprzętu, a zatem z wykorzystaniem tych zasobów, w których faktycznie urzeczywistnia się wymagane doświadczenie. Według odwołującego oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie w pracach szkółkarskich oznacza bowiem nic innego, jak posiadanie zdolności i umiejętności przez poszczególnych pracowników oraz samego właściciela firmy. Te właśnie osoby, jak oświadczył p. H., znajdą się na terenie Nadleśnictwa Człopa wtedy, kiedy konieczne będzie realizowanie czynności na szkółce. Kompetencje w omawianym zakresie oznaczają również posiadanie dostępu do ewentualnie wymaganego sprzętu, co także zadeklarował p. H., chociaż w tym zakresie Zamawiający sformułował odrębny warunek udziału w postępowaniu, nie będący przedmiotem niniejszego odwołania. Tak szczegółowo scharakteryzowane zasady uczestnictwa p. H. w zamówieniu oznaczają skuteczne uchylenie się od zarzutu pozorności współpracy i wymierne urzeczywistnienie wymagań ustawodawcy wynikających z art. 118 ust. 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby powstało w oparciu o wzór, którego autorem jest sam Zamawiającym. Otóż w pkt 9.4.1) SW Z wskazano, że w przypadku polegania na potencjale firmy zewnętrznej, wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą jej zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Miało to być oświadczenie, które „potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Nadleśnictwo zaoferowało niewiążący wzór takiego dokumentu, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Odwołujący wskazał, że jest to skądinąd załącznik wykorzystywany we wszystkich postępowaniach z zakresu usług leśnych, przez wszystkie Nadleśnictwa. Właśnie tym wzorem posłużyło się Konsorcjum, w efekcie czego dokument złożony Nadleśnictwu zawiera wszystkie wymagane elementy. W przypadku p. H. doszło przy tym wręcz do mocniejszego, jeszcze bardziej stanowczego podkreślenia zamiaru i zobowiązania prawdziwego uczestnictwa w wykonaniu zamówienia. Taki efekt wywołują następujące stwierdzenia zawarte w deklaracji z dnia 30 listopada 2023r.: „W związku z powyższym deklaruję i zobowiązuję się do tego, że wezmę realny i rzeczywisty udział w wykonaniu umowy o zamówienie, tak aby moje doświadczenie zostało faktycznie wykorzystane i aby potwierdziło fakt spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.” Zdaniem odwołującego doszło do modyfikacji wzoru zaproponowanego przez Nadleśnictwo w kierunku, który jeszcze lepiej wypełnia dyspozycję omawianej normy prawnej. Według odwołującego Zamawiający wydaje się dyskwalifikować jego ofertę z tego powodu, że p. H. nie zadeklarował, że będzie jego podwykonawcą. Zdaniem odwołującego żaden przepis prawa nie wymaga, aby słowo „podwykonawstwo” znalazło się w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów. Konieczność współpracy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem udostępniającym doświadczenie na zasadzie podwykonawstwa jest słusznym przekonaniem wynikającym z dorobku doktryny prawa. Takie poglądy są jednak wyrażane nie tyle w kontekście posługiwania się konkretną terminologią (i brakiem możliwości użycia innej, zamiennej), ale w kontekście unikania pozorności współpracy. Zdaniem odwołującego, z taką pozornością nie mamy w niniejszej sprawie do czynienia. Pan H. nie mógł bowiem zadeklarować niczego więcej, ponad to, co wskazał, aby dać lepszy wyraz swojemu, spodziewanemu zaangażowaniu w prace na szkółce. Zdaniem odwołującego decyzja Zamawiającego pomija przy tym całkowitym milczeniem dodatkowy komunikat ze strony niego, który padł w powyższym zakresie. Otóż w piśmie przewodnim z dnia 30 listopada 2023r., do którego dołączono zobowiązanie M.H., lider odwołującego poinformował jasno, że: „Wskazany podmiot będzie moim podwykonawcą w ramach realizacji Państwa zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy.” Zdaniem odwołującego zestawienie powyższej jego deklaracji z treścią oświadczenia p. H. nie pozostawia wątpliwości co do skuteczności udostępnionego potencjału. Zdaniem odwołującego Zamawiający bezpodstawnie obciąża go użyciem słowa „umowa o współpracy”, jako definiującego podstawę prawną włączenia się podwykonawcy w zamówienie. Otóż tak scharakteryzowana przyszła jego relacja i p. H. nie dyskwalifikuje skuteczności zobowiązania. Istota rzeczy polega bowiem nie na tytułowaniu umowy łączącej wykonawcę i podwykonawcę, ale na ustaleniu, jaka jest treść takiego kontraktu oraz jakie wzajemne prawa i obowiązki będzie on generował. Umowa mogłaby się wszakże nazywać „umową o świadczenie usług”, „umową zlecenia”, „umową o powierzeniu prac”, „umową biznesową” lub wręcz po prostu „umową”. Podmioty gospodarczą mogą w tym zakresie przyjąć dowolną terminologię, podczas gdy rozstrzygającym będzie ustalenie rzeczywistego celu i zakresu kooperacji. W ten sposób urzeczywistnia się skądinąd stosowanie art. 65 § 2 k.c. Tym samym, odpowiadając na zastrzeżenia Nadleśnictwa dotyczące przyjętego nazewnictwa należy dojść do wniosku, że są one bezzasadne i świadczą o powierzchowności oceny Zamawiającego. P. H. zaoferował bowiem taką pomoc w realizacji zamówienia, która odpowiada wymogom art. 118 ust. 2 p.z.p. W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący podniósł, że w przypadku uznania, że oświadczenie M.H. budzi wątpliwości (czemu Odwołujący zaprzeczał), zarzuca dodatkowo Zamawiającemu, że zaniechał wezwania go do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści tego dokumentu lub umożliwienia mu poprawienia lub uzupełnienia jego treści. Zdaniem odwołującego przepisy art. 128 ust. 1 i art. 128 ust. 4 Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, tj. zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy bez umożliwienia mu poprawienia wadliwego dokumentu lub wyjaśnienia jego treści. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że procedura naprawcza opisana w art. 128 ust. 1 i 4 p.z.p. dotyczy także treści zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby. Zdaniem odwołującego, Zamawiający bezprawnie zaniechał przeprowadzenia procedury naprawczej odnośnie treści zobowiązania M.H.. Przy tym, wbrew twierdzeniom Nadleśnictwa, w postępowaniu nie wystąpił przypadek wyczerpania jednokrotnego wezwania do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia. Odwołujący argumentował, że wezwanie, które wpłynęło do niego, dotyczyło wszakże samego sposobu dalszego wykazywania przez niego doświadczenia (wymiany podmiotu udostępniającego zasoby lub zaoferowania własnego zasobu). Pismo z dnia 27 listopada 2023r. nie dotyczyło tego, jaki jest zakres współpracy deklarowanej przez podwykonawcę i na ile realnie ten podwykonawca deklaruje swoje zaangażowanie. Zdaniem odwołującego nie mamy zatem do czynienia z tożsamością przedmiotu wątpliwości Nadleśnictwa wyrażonych w listopadzie i tych, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji. Gdyby Zamawiający zwrócił się do niego w sprawie wątpliwości co do treści zobowiązania, nie naruszyłby dyspozycji art. 128 p.z.p. Zdaniem odwołującego konieczność złożenia nowego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby wynikła z okoliczności niezależnych od niego. Jak bowiem poinformowało Nadleśnictwo, pierwotnie zgłoszony podwykonawca P.B. wycofał się ze współpracy, nie zawiadamiając o tym skądinąd samego odwołującego. Według odwołującego, w takich okolicznościach, przyjmując za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, poniósłby on negatywne konsekwencje w postaci utraty prawa do poprawienia dokumentów tylko z przyczyny zewnętrznej i przez siebie niezawinionej. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że niezależnie od zastrzeżeń dotyczących odrzucenia swej oferty, wskazuj, że również wybór oferty konkurencyjnej obarczony jest proceduralnym błędem. Zgodnie z treścią pkt. 7.1.4).c SW Z, Zamawiający wymagał zadeklarowania dysponowania określoną liczbą osób posiadających stosowne uprawnienia. W pkt. 9.1.a) SW Z Nadleśnictwo wskazało przy tym, jakie informacje w tym zakresie powinny zostać ujawnione w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia. Co się tyczy zasobów kadrowych, wykonawcy zostali zobowiązani do wskazania podstawy dysponowania wymienionymi osobami. Zamawiający zapowiadał także konieczność złożenia wykazu osób jako jednego z podmiotowych środków dowodowych, w którym również konieczne było wskazanie podstawy dysponowania (pkt 9.2.d) SW Z). W przypadku zwycięskiego konsorcjum Zamawiający odstąpił jednak od tego wymogu na zasadzie art. 127 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Nadleśnictwo miało tym bardziej obowiązek starannego dopilnowania treści oświadczeń, o których mowa w art. 125 p.z.p. Odwołujący podniósł, że w Jednolitych Europejskich Dokumentach Zamówienia złożonych przez p. S. i Szczudło wymieniono nazwiska osób celem wykazania spełnienia wymaganego warunku dotyczącego personelu. Wbrew dyspozycji SW Z, nie wiadomo jednak, na jakiej podstawie konsorcjanci dysponują tymi osobami. Obydwaj oferenci posłużyli się bowiem przy podanych nazwiskach słowami „własny”, które w żaden sposób nie charakteryzują podstaw współpracy. W rezultacie Zamawiający nie uzyskał wymaganych informacji, a mimo tego zrezygnował z żądania złożenia wykazu osób oraz uznał ofertę za najkorzystniejszą. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.S., prowadzący w Trzciance działalność gospodarczą pod firmą Usługi „EKO-LAS” P.S. oraz W.S., prowadzący w Dzierżążnie Wielkim działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych, W.S.. Wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania zamawiającego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 118 Pzp stanowi: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Człopa w roku 2024. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział: 3.1. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia 7) Przedmiot zamówienia został podzielony na części („Pakiet”) Pakiet 1 – leśnictwa: Borowik, Jeleni Róg; Pakiet 2 – leśnictwa: Brzeźniak, Dzicza (Szkółka Dzicza), Grodzisko, Przelewice; Pakiet 3 – leśnictwa: Zamkowy Las, Mielęcin; Pakiet 4 – leśnictwa: Jagolice, Raczyk, Zielony Stok; Pakiet 5 – leśnictwa: Mokrzyca, Wołowe Lasy. 7.1. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): II) dla Pakietu 2 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 700 000,00 zł brutto, w tym: a) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac z zakresu gospodarki szkółkarskiej i nasiennictwa o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto. Wykonawca może wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie tego punktu: 1) na podstawie jednej kompleksowej umowy, lub 2) na podstawie kilku umów spełniających wymogi określone w niniejszym warunku udziału w postępowaniu, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; c) Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: II) dla Pakietu 2 a) co najmniej 17 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; W przypadku, gdy Wykonawca deklaruje posiadanie 2 szt. maszyn typu harwester (informację o posiadaniu należy podać w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ) powyższy warunek zostanie uznany za spełniony, przy dysponowaniu co najmniej 8 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką i 2 osobami operatorami harwestera, które posiadają zaświadczenie kwalifikacyjne Urzędu Dozoru Technicznego. b) co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 1 osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającą odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. d) 1 osobą – kierowcą ciągnika; e) co najmniej 3 osobami do pracy na szkółce. 7.5. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, warunek określony w 7.1. ppkt 4) lit a) SW Z co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. ppkt 3) i 4) SW Z, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane w pkt 6.1.-6.4. SWZ względem Wykonawcy. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 9.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1.-6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: a) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. (…) W JEDZ należy podać następujące informacje: - na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia – informacje nt. ilości (1) osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, (2) osób nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadających dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa oraz (3) osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, (4) a w przypadku pozyskania drewna na pozycjach z systemem mieszanym (pozyskanie drewna na pozycjach cięć, na których dopuszczalne jest wykorzystanie maszyn wielooperacyjnych) również operatorów harwesterów, jeżeli Wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą harwesterów (5) w przypadku Pakietu 2: osób do kierowania ciągników oraz osób do pracy na szkółce które należy podać w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ. We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie. 9.2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami wykaz, o którym mowa wyżej dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), 9.4. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 4) SW Z) lub sytuacji finansowej (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 3) SW Z) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 4) SW Z) lub sytuacji finansowej (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 3) SW Z) podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą: 1) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa wyżej, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Niewiążący wzór zobowiązania do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 6 do SWZ; 9.24. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 57 z późn. zm.), o ile Wykonawca wskazał w JEDZ dane umożliwiające dostęp do tych środków, 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert w zakresie pakietu nr 2 do zamawiającego wpłynęła oferta odwołującego i oferta przystępującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą dokumenty JEDZ. W Jednolitych Europejskich Dokumentach Zamówienia złożonych przez p. S. i p. Szczudło wymieniono nazwiska osób celem wykazania spełnienia wymaganego warunku dotyczącego personelu. Obydwaj wykonawcy posłużyli się przy podanych nazwiskach słowami „własny”, na określenie zasobu. (por. ww. dokumenty JEDZ, złożone wraz z ofertą przystępującego). Ustalono także, że odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia pochodzące od P.B., Usługi Leśne. (por. zobowiązanie, złożone wraz z ofertą odwołującego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 20 listopada 2023 r. Zamawiający otrzymał oświadczenie P.B. z 19.11.2023 r., z którego treści wynikało, że podmiot ten nie wyraża zgody na wykorzystanie przez odwołującego pierwotnie udostępnionego zasobu w żadnym zakresie, w żadnym postępowaniu, oraz że nie będzie brał udziału w realizowaniu usług, których wskazane zdolności dotyczą. (por. ww. oświadczenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 27 listopada 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 122 Pzp wystąpił do odwołującego z żądaniem zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) SW Z dla Pakietu 2. Zamawiający w wezwaniu poinformował odwołującego, że otrzymał zawiadomienie P.B. o wycofaniu jego zobowiązania. (por. ww. wezwanie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący w dniu 30 listopada 2023 r. złożył zobowiązanie z dnia 30.11 2023r. do udostępnienia zasobów pochodzące od innego podmiotu trzeciego, tj. p. M.H., M.H. Forest. W zobowiązaniu tym złożono następujące oświadczenia: oświadczam, że zobowiązuję się, na zasadzie art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) udostępnić wykonawcy przystępującemu do postępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Człopa w roku 2024” Pakiet 2 („Postępowanie”),, tj. Konsorcjum Wykonawców: w składzie 1) Zakład Usług Leśnych T.S., Trzcinno 4/3, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych M.P., ul. Poznańska 7, 64-980 Niekursko (dalej: „Wykonawca”), następujące zasoby: - moje zdolności techniczne i zawodowe w zakresie doświadczenia w wykonywaniu usług z zakresu gospodarki leśnej polegające na pracach z zakresu gospodarki szkółkarskiej o łącznej wartości przekraczającej 200 000,00 zł brutto na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następującego warunku udziału w Postępowaniu: „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (…) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) na podstawie jednej lub większej liczby umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac z zakresu gospodarki szkółkarskiej i nasiennictwa o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto” opisane w SWZ w pkt 7.1 . ppkt 4 lit a dla Pakietu 2. Wykonawca będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: zostaną mu oddane będące w mojej dyspozycji zasoby na potrzeby realizacji zamówienia nr SA.270.2.6.2023_08_01 w zakresie prac szkółkarskich. Zobowiązuję się do umożliwienia Wykonawcy współpracy ze mną na każdym etapie umowy, na każde wezwanie. Zobowiązuje się, że udostępnię Wykonawcę swoje zasoby kadrowe i sprzętowe w celu umożliwienia Wykonawcy należytej realizacji umowy o zamówienie publiczne. W wykonywaniu zamówienia będę uczestniczył w następującym czasie i zakresie: w całym czasie trwania umowy. Wykonawca będzie miał w tym okresie nieograniczony dostęp do udostępnionego mu mojego zasobu wyżej opisanego. W związku z powyższym deklaruję i zobowiązuję się do tego, że wezmę realny i rzeczywisty udział w wykonaniu umowy o zamówienie, tak aby moje doświadczenie zostało faktycznie wykorzystane i aby potwierdziło fakt spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Z Wykonawcą będzie nas łączyła umowa o współpracy w zakresie realizacji wyżej opisanych usług. W piśmie z dnia 30 listopada 2023 r. odwołujący oświadczył także, że „Wskazany podmiot będzie moim podwykonawcą w ramach realizacji Państwa zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy.” (por. pismo odwołującego z dnia 30 listopada 2023 r. wraz z załącznikami, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z dnia 27 lutego 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: Wykonawca nie posiadając własnego doświadczenia umożliwiającego wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia skorzystał z możliwości, jaką daje art. 118 ust. 1 PZP polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca załączył do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww. zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby w ww. oświadczeniu wskazał, iż udostępnia Wykonawcy: „zdolności techniczne i zawodowe w zakresie doświadczenia w zakresie wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac z zakresu gospodarki szkółkarskiej o łącznej wartości przekraczającej 200 000,00 zł brutto”. Dnia 20 listopada 2023 r. tj. 6 dni od otwarcia ofert, Zamawiający otrzymał oświadczenie ww. podmiotu, z którego treści wynikało, że podmiot ten nie wyraża zgody na wykorzystanie przez Wykonawcę pierwotnie udostępnionego zasobu w żadnym zakresie, w żadnym postępowaniu, oraz że nie będzie brał udziału w realizowaniu usług, których wskazane zdolności dotyczą. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2023 r., na podstawie art. 122 PZP, wystąpił do wykonawcy z żądaniem zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) pkt II) SWZ. Wykonawca w terminie wyznaczonym na dokonanie uzupełnienia, przedłożył zobowiązanie nowego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, w postaci zdolności technicznych i zawodowych w zakresie doświadczenia w wykonywaniu usług z zakresu gospodarki leśnej polegających na pracach z zakresu gospodarki szkółkarskiej o łącznej wartości przekraczającej 200 000,00 zł brutto, a także pozostałe dokumenty dla nowego podmiotu, takie jak Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5K Rozporządzenia 833/2014 składane na podstawie art. 125 ust. 5 PZP, formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Znaczącym w niniejszej sprawie jest, że zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 2 PZP w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie Zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek. W przypadku zasobu dotyczącego doświadczenia zarówno prawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy wprowadzili daleko idące ograniczenia, a mianowicie dopuszczalność polegania na takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe sprowadza się w praktyce do obowiązku zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania zamówienia. Celem wprowadzenia tych regulacji było ograniczenie zjawiska handlu referencjami, przepisy te służą jednak także zapewnieniu Zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Z uzupełnionego zobowiązania nie wynika, aby zamówienie miało być zrealizowane zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 2 PZP tj. że podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, do realizacji których udostępniane zdolności są wymagane. Brak tych informacji powoduje, że Zamawiający nie może przyjąć realności udostępnienia zasobów tego podmiotu, a tym samym że Wykonawca będzie dysponował tymi zasobami w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby w swoim zobowiązaniu wskazał, że z Wykonawcą będzie go łączyć tylko współpraca oraz że udostępni Wykonawcy swoje zasoby kadrowe i sprzętowe, podczas gdy podmiot udostępniający zasoby powinien być podwykonawcą Wykonawcy co najmniej w zakresie adekwatnym do udostępnianych w ramach doświadczenia zasobów i okoliczność ta powinna wynikać z dokumentu zobowiązania (podmiot udostępniający zasoby powinien oświadczyć, że zrealizuje jako podwykonawca albo wspólnie z Wykonawcą usługi z zakresu gospodarki leśnej z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu o wartości adekwatnej do zakresu, w jakim wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia). Z przepisów wynika jednoznacznie, że konieczność zrealizowania przez podmiot trzeci usługi lub roboty budowlanej jako podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu zamówienia, do realizacji której był wymagany udostępniany zasób. Reasumując, wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Zobowiązanie się podmiotu udostępniającego zasoby jedynie do współpracy i udostępnienie sprzętu oraz ludzi nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że Wykonawca ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 PZP, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby zobowiązał się jedynie do współpracy oraz udostępnienia sprzętu oraz pracowników, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Wykonawca, wobec wycofania zobowiązania pierwszego z podmiotów udostępniającego zasoby, miał możliwość samodzielnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub powołanie się na zasoby nowego podmiotu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zdecydował się na poleganie na zasobach nowego podmiotu. Powyższe oznacza, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a Zamawiający jednocześnie nie ma możliwości ponownego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia informacji i dokumentów w tym zakresie, wobec wyczerpania jednokrotnej procedury w tym zakresie. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut art. 226 ust. 1 pkt 2. lit. b) Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp przez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia i podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu, z powodu niezapewnienia udziału podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu przedmiotu zamówienia, podczas gdy odwołujący w sposób należyty wykazał spełnienie warunku w postaci doświadczenia poprzez zagwarantowanie realnego uczestnictwa p. M.H. w realizacji usług z zakresu szkółkarstwa i nasiennictwa. Jak wynikało z warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.1. 4) a II SW Z zamawiający wskazał, że warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): II) dla Pakietu 2 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 700 000,00 zł brutto, w tym: a)zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac z zakresu gospodarki szkółkarskiej i nasiennictwa o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto. Jednocześnie w pkt 7.5. SW Z zamawiający wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane. Powyższe było odzwierciedlaniem wymogu wynikającego z art. 118 ust. 2 Pzp. Ponieważ zaś warunek odnosił się do usługi z zakresu gospodarki leśnej polegającej na wykonywaniu prac z zakresu gospodarki szkółkarskiej i nasiennictwa, to odwołujący powinien zapewnić, aby podmiot trzeci wykonał ww. usługi. Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący nie zapewnił aby podmiot trzeci, na którego zasoby doświadczenia się powoływał, zrealizował usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Wbrew twierdzeniom odwołującego, z treści zobowiązania podmiotu trzeciego, pana p. M.H., M.H. Forest nie wynikało, aby podmiot ten zobowiązał się do wykonania usług polegających na wykonywaniu prac z zakresu gospodarki szkółkarskiej i nasiennictwa. Z treści zobowiązania wynikało jedynie, że pan M.H. zobowiązuję się zaledwie do udostępnienia odwołującemu swoich zasobów kadrowych i sprzętowych w celu umożliwienia Wykonawcy należytej realizacji umowy o zamówienie publiczne. Zaś stosunek, jaki miał łączyć p.H. z odwołującym, został w zobowiązaniu określony jako umowa współpracy. Jak wynikało z powyższego, treścią zobowiązania p.H. nie było zatem zawarcie z odwołującym umowy o podwykonawstwo w odniesieniu do usług z zakresu gospodarki szkółkarskiej i nasiennictwa. Powyższego nie zmieniał fakt, że w zobowiązaniu tym podmiot trzeci zawarł szereg zapewnień o realnym udziale w wykonaniu zamówienia. Jednocześnie bowiem podmiot ten uszczegóławiał, że owe zapewnienia dotyczą nieograniczonego dostępu do udostępnianego zasobu, który został zdefiniowany we wcześniejszej części zobowiązania jako jedynie udostępnienie zasobu kadrowego i sprzętowego. Z kolei oddanie do dyspozycji odwołującemu jedynie zasobów kadrowych i sprzętowych było równoznaczne z tym, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji zamówienia, bowiem przekaże odwołującemu jedynie ww. potencjał. Jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, oświadczenie o treści „deklaruję i zobowiązuję się do tego, że wezmę realny i rzeczywisty udział w wykonaniu umowy o zamówienie, tak aby moje doświadczenie zostało faktycznie wykorzystane i aby potwierdziło fakt spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.”, nie niosło za sobą żadnych konkretnych informacji o tym, iż współpraca z odwołującym przybierze charakter podwykonawstwa ani jakiej części zamówienia to podwykonawstwo ma dotyczyć. Jak wynika z art. 4 pkt 27) Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jak wynika z ww. przepisu treścią umowy o podwykonawstwo jest zatem zobowiązanie do wykonania przez podwykonawcę określonej części zamówienia. To podwykonawca zatem zobowiązany jest osobiście wykonać określoną część zamówienia przy pomocy także swoich zasobów kadrowych i sprzętowych. Takich elementów przyszłej umowy o podwykonawstwo próżno było jednak szukać w treści zobowiązania p.H.. Przeciwnie, jeśli - jak utrzymuje odwołujący w odwołaniu - część zamówienia bezpośrednio miałby wykonywać podmiot trzeci M.H. Forest M.H., to nie zobowiązałby się on do udostępnienia odwołującemu swoich zasobów kadrowych oraz sprzętowych, gdyż te zasoby kadrowe i sprzętowe byłyby wykorzystywane przez sam podmiot trzeci – jako podwykonawcę - podczas wykonywania określonej części przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie może się także powoływać na okoliczność, że w swym piśmie przewodnim z dnia 30 listopada 2023 r., do którego załączono zobowiązanie p.H., odwołujący określił ten podmiot swym podwykonawcą. Jak wynika z art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp, to z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W ślad za art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp na obowiązek zawarcia takiej deklaracji w treści samego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby zwrócił uwagę także zamawiający w pkt 9.4. SW Z. W tej sytuacji za niewystarczające należało uznać oświadczenie samego odwołującego zawarte w piśmie przednim z dnia 30 listopada 2023 r. Oświadczenie to pochodziło bowiem od zupełnie innego podmiotu, niż pan H.. Wobec powyższego zarzut nr 1 okazał się chybiony. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści zobowiązania. W ocenie Izby wezwanie do wyjaśnień można byłoby wystosować, gdyby istniejąca, pozytywna treść zobowiązania budziła jakieś wątpliwości. W analizowanej sprawie, jak wskazano wcześniejszej, w zobowiązaniu p.H. brakowało jego podstawowej deklaracji do wykonania określonej części przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy odwołującego, a więc obligatoryjnego elementu zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. Zdaniem Izby, wezwanie do wyjaśnień mogłoby zostać wystosowane, gdyby tego rodzaju element znalazł się w treści zobowiązania, a jedynie budził wątpliwości. Brak tego rodzaju nie podlegał zatem wyjaśnieniu w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia prawidłowego zobowiązania celem wykazania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń składanych celem wykazania warunku stanowi wyjątek od zasady niezmienialności takich dokumentów. Z tego powodu wskazuje się, że przepisy o wzywaniu do uzupełniania dokumentów muszą być interpretowane w sposób ścisły. W orzecznictwie Izby akcentuje się w konsekwencji, że zamawiający uprawniony (i jednocześnie zobowiązany) jest do wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów celem wykazania danego warunku tylko jednokrotnie. Zdaniem Izby zamawiający trafnie wskazał w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, że w analizowanej sprawie procedura wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania spornego warunku została już raz wykorzystana. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący celem wykazania tego samego warunku udziału wraz z ofertą pierwotnie złożył zobowiązanie innego podmiotu trzeciego - Usługi Leśne P.B.. Jednakże już po złożeniu oferty przez odwołującego, 20 listopada 2023 r. Zamawiający otrzymał oświadczenie P.B. z 19.11.2023 r., z którego treści wynikało, że podmiot ten nie wyraża zgody na wykorzystanie przez odwołującego pierwotnie udostępnionego zasobu w żadnym zakresie, w żadnym postępowaniu, oraz że nie będzie brał udziału w realizowaniu usług, których wskazane zdolności dotyczą. W konsekwencji w dniu 27.11.2023 r. Zamawiający w trybie art. 122 Pzp prawidłowo wezwał odwołującego do zastąpienia ww. podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie gospodarki szkółkarskiej oraz nasiennictwa oraz złożenia dokumentów wymaganych w SW Z w przypadku powołania się na potencjał nowego podmiotu trzeciego. Pismem z dnia 30.11.2023 r. odwołujący zastąpił dotychczasowy podmiot trzeci nowym podmiotem trzecim M.H. Forest M.H. oraz przedłożył wadliwe, jak się okazało, zobowiązanie tego podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że wezwanie do oświadczeń i dokumentów mogłoby zostać powtórzone tylko w sytuacji, gdyby pierwsze wezwanie okazało się wadliwe lub niepełne. Powyższe wynika z faktu, że procedura wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów musi być prawidłowa. W analizowanej sprawie pierwsze wezwanie z dnia 27 listopada 2023 r., jakie zamawiający wystosował do odwołującego, okazało się prawidłowe i pełne. Skoro podmiot pierwotnie udostępniający zasoby odwołującemu oświadczył, że nie podtrzymuje swej zgody na udostępnienie odwołującemu swych zasobów, to zamawiający działając na podstawie art. 122 Pzp prawidłowo wezwał odwołującego do samodzielnego wykazania warunku lub zastąpienia tego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim udostępniającym zasoby. Prawidłowości tego stanowiska nie zmienia fakt wskazania przez zamawiającego przepisu art. 122 Pzp jako podstawy prawnej wystosowanego wezwania do uzupełniania dokumentów z dnia 27 listopada 2023 r. Jak wskazuje się bowiem powszechnie w orzecznictwie Izby, przepis art. 122 Pzp nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku do podstawy przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp. Powyższe wynika z faktu, że przepis art. 122 Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 Pzp, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do poprawienia treści Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami z wymaganymi uprawnieniami, podczas gdy ze złożonych Dokumentów Zamówienia nie wynika, jaka jest podstawa dysponowania przez ww. wykonawców wymienionymi przez nich osobami. Stan faktyczny okazał się niesporny między stronami. Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt 7.1.4 lit. c dla pakietu nr 2 wymagał od wykonawcy dysponowania określonymi osobami. Jednocześnie, celem wstępnego wykazania tego warunku zamawiający wymagał w pkt 9.1. a SW Z złożenia dokumentu JEDZ, w którym należało m.in. podać informację o „podstawie dysponowania” osobami. Analogicznej informacji zamawiający wymagał także w treści wzoru wykazu osób, do którego odsyłał pkt 9.2. lit. d SWZ. Nie było także sporne, że przystępujący złożył wraz z ofertą dokumenty JEDZ. W Jednolitych Europejskich Dokumentach Zamówienia złożonych przez p. S. i p. Szczudło wymieniono nazwiska osób celem wykazania spełnienia wymaganego warunku dotyczącego personelu. Obydwaj wykonawcy posłużyli się przy podanych nazwiskach słowami „własny”, na określenie zasobu. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w oparciu o dokumenty JEDZ przystępującego nie można ustalić, na jakiej podstawie konsorcjanci dysponują tymi osobami, wskazywanymi celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1.4. lit. c SW Z. Argumentował, że obydwaj oferenci posłużyli się bowiem przy podanych nazwiskach słowami „własny”, które nie charakteryzują podstaw współpracy. Izba stwierdziła, że oba dokumenty, to jest dokument JEDZ i wykaz osób, służyły wykazaniu warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.1.4 lit. c SW Z. W treści tego warunku zaś zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się dysponowaniem określonymi osobami, nie wykluczając jednak żadnej podstawy dysponowania. Dostrzeżenia wymagało, że użycie przez przystępującego słowa „własny” na określenie podstawy dysponowania osobami wskazanymi w JEDZ oznaczało, że było to dysponowanie bezpośrednie przez przystępującego ww. osobami, w odróżnieniu od dysponowania pośredniego, w którym zasób taki byłby udostępniany przystępującemu przez podmiot trzeci. Dysponowanie bezpośrednie oznacza zaś stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie którymi wykonawca się powołuje. Jak wskazuje się w opinii UZP, na jaką powołał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, takim stosunkiem prawnym bezpośrednio łączącym wykonawcę z osobami może być umowa o pracę, umowa o świadczenie usług, umowa przedwstępna itd. Jednocześnie użycie słowa „własny” na określenie zasobu oznaczało, że nie jest to dysponowanie pośrednie, z którym - na zasadzie pkt 9.4 SW Z - łączyłby się obowiązek załączenia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia takiego zasobu. Ponieważ w treści warunku udziału w postępowaniu próżno było szukać ograniczenia co do niektórych bezpośrednich podstaw dysponowania osobami, a jednocześnie wiadomo było, że nie jest to dysponowanie pośrednie, z którym łączyłby się dodatkowy obowiązek złożenia zobowiązania, to informacje podane przez przystępującego w dokumencie JEDZ okazały się, w okolicznościach danej sprawy, wystarczające celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1.4 lit. c SW Z. Niezależnie bowiem jaka byłaby to podstawa dysponowania bezpośredniego osobami wskazanymi przez przystępującego w JEDZ, to każda z nich prowadziła do wniosku, że warunek jest wykazany. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp należało uznać za chybiony. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby w kwocie 1.626,79 zł, koszty noclegu pełnomocnika zamawiającego w kwocie 520 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1856/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ​W IKO SYSTEM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kieleckiej 41A lokal 8 (02-530 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dzwola z siedzibą w Dzwoli pod numerem 168 (23-304 Dzwola) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W IKO SYSTEM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Dzwola, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1856/23 Uzasadnie nie Gmina Dzwola, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Przebudowa i adaptacja budynku z przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalno-społecznych w gminie Dzwola” o numerze referencyjnym: ZP.271.4.2023, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 marca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00134785/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 12 lipca 2023 r. wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: w - wyborze oferty wykonawcy R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jarosz Rafał; - odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w związku z art. 223 ust. 1 Pzp i art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 239 Pzp i art. 16 pkt 1) Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, a w konsekwencji bezzasadny wybór oferty wykonawcy R.J.. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - dokonanie ponownej oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert). W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w dniu 23 czerwca 2023 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający podał na dwie podstawy tej czynności, z których żadna – zdaniem odwołującego – nie zasługiwała na uwzględnienie. Zarzut 1 – odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający odrzucił jego ofertę stwierdzając, że zamierza on powierzyć całość zamówienia podwykonawcom. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i​ wskazał, że nie zawarł w ofercie oświadczenia o zamiarze powierzenia podwykonawcom wykonania całości zamówienia, a jedynie roboty budowlane – poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że roboty budowlane nie wyczerpują całego zakresu zamówienia. Zamówienie obejmuje również innego rodzaju świadczenia (dostawy, usługi). Zarazem spośród samych robót wyłączony został z zakresu podwykonawstwa montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Jednocześnie powyższe działanie nie jest pozorne, ani nie stanowi obejścia prawa. Obejście prawa polega na takim ukształtowaniu treści czynności prawnej, że z formalnego punktu widzenia nie sprzeciwia się ona przepisom prawa, ale w rzeczywistości zmierza do osiągnięcia celów zakazanych przez prawo. Odwołujący wyjaśnił, że nie zamierza powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcom i nigdy to nie nastąpi. Zatem nielegalny cel, który rzekomo chce osiągnąć odwołujący, nie istnieje. Zaakceptowanie stanowiska zamawiającego byłoby równoznaczne z przyjęciem tezy, że istnieje ustawowo określony minimalny zakres zamówienia, który musi zrealizować osobiście wykonawca. Tymczasem żaden przepis tego nie wskazuje. Oznacza to, iż nawet najmniejszy element wykonywany osobiście wyklucza automatycznie możliwość uznania, że całość zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że nie zawarł w ofercie oświadczenia o zamierza powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, ani nie zamierza faktycznie, na etapie realizacji, dążyć do osiągnięcia celu w postaci powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. W związku z tym jego oferta nie jest sprzeczna z Pzp ani nieważna na gruncie kodeksu cywilnego. Zarzut 2 – odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający odrzucił jego ofertę stwierdzając, że w wyniku złożonego w ramach wyjaśnień oświadczenia doszło do : a) zmiany treści oferty; b) uniemożliwienia zamawiającemu oceny skuteczności transferu zasobów doświadczenia realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby. Zdaniem odwołującego, stanowisko zamawiającego było oczywiście bezpodstawne. ​W pierwszej kolejności odwołujący stwierdził, że na gruncie art. 223 ust. 1 Pzp nie ma możliwości dokonania zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. Zatem nawet gdyby wykonawca zmierzał do takiej modyfikacji (co w niniejszej sprawie nie ma miejsca), to jakakolwiek czynność mająca na celu uzyskanie tego efektu nie może wywoływać skutków prawnych. Odwołujący nie mógł zatem naruszyć art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że oferta obejmuje udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i to pozostaje niezmienne. Istotą zobowiązania do udostepnienia zasobów jest wykazanie, że wykonawca ma do nich rzeczywisty dostęp. Zobowiązanie nie zastępuje umowy o podwykonawstwo, której rolą jest precyzyjne ustalenie warunków realizacji robót przez podmiot trzeci, która to umowa podlega notyfikacji zamawiającego. Na marginesie jedynie odwołujący podniósł, że historia korespondencji dosyć wyraźnie pokazuje, że zamawiający „szukał haka” na wykonawcę. Liczył bowiem, że odwołujący złoży wyjaśnienie na gruncie zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym oświadczy, iż podmiot trzeci wykona całość zamówienia. W ocenie odwołującego, zamawiający nie sprecyzował dlaczego otrzymane zobowiązanie kwestionuje. Odwołujący zauważył, że w decyzji o odrzuceniu opiera się wyłącznie na wyjaśnieniach wykonawcy, a nie treści zobowiązania. W ogóle się do niej nie odnosi. Kwestionuje realność udostępnienia zasobów, ale nie wiadomo dlaczego. Zobowiązanie jest oświadczeniem podmiotu trzeciego. Aby podważyć jego realność z punktu widzenia art. 118 ust. 4 Pzp należy wskazać, czego brakuje w tym oświadczeniu. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji w tym kierunku. Tymczasem zgodnie ze wspomnianym zobowiązaniem podmiot udostępniający zasoby zadeklarował: 1. Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu „Przebudowa i adaptacja budynku z​ przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalnospołecznych w gminie Dzwola” – przez cały okres realizacji zamówienia; 2. Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia, w tym w szczególności: 1) aranżacja wnętrza budynku polegająca na: - przebudowa wewnętrznej klatki schodowej; - wykonanie windy dla osób niepełnosprawnych; - wykonanie drugiej klatki schodowej prowadzącej z parteru na poddasze; - aranżacja wnętrza parteru (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych); - aranżacja wnętrza pietra (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych); 2) zagospodarowanie terenu polegające na: - podniesienie terenu przed budynkiem w celu likwidacji schodów zewnętrznych; - wykonanie nawierzchni utwardzonej pod drogę, zjazdy i parkingi; - wykonanie terenów zielonych z nasadzeniami drzew; - wykonanie śmietnika systemowego w południowej części działki; - wykonanie wiaty pod fotowoltaikę nad miejscami parkingowymi w południowej części działki; 3. Oświadczył, że jako podmiot, na zdolności którego wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Zdaniem odwołującego z powyższego wynikało jednoznacznie, że ma gwarancję udziału ​ realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w najszerszym możliwym zakresie. Podmiot trzeci zobowiązał się wobec w odwołującego, że wykona wszystkie niezbędne roboty z obszaru aranżacji wnętrza budynku czy zagospodarowania terenu. Tego zobowiązania ​ szczególności nie może zmienić żadne oświadczenie odwołującego. Wyjaśnienia z 5 czerwca 2023 r. oznaczają li w tylko tyle, że docelowy zakres prac powierzany podwykonawcy będzie sprecyzowany w stosownych umowach podlegających kontroli zamawiającego. Jeśli wykonawca, pomimo zobowiązania jakie otrzymał, nie powierzy podmiotowi trzeciemu prac pozwalających uznać, że realnie bierze on udział w realizacji zamówienia w stopniu adekwatnym do warunków udziału w postępowaniu, to zamawiający podejmie stosowne kroki prawne. Nieuprawnione jest jednak twierdzenie, że z zobowiązania nie wynika dysponowanie odpowiednimi zasobami. W tych okolicznościach uznanie, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, tudzież nie złożył odpowiednich oświadczeń lub dokumentów, jest bezpodstawne. Podobnie jak bliżej nie określona niezgodność oferty z Pzp (zamawiający nie sprecyzował na czym owa niezgodność polega). Zwłaszcza na obecnym etapie postępowania, kiedy odwołujący nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Należy wszak podkreślić, że zobowiązanie które zostało zakwestionowane może być zbędne (bezprzedmiotowe). Dopiero w momencie otrzymania podmiotowych środków dowodowych zamawiający będzie mógł stwierdzić, czy warunki udziału w postępowaniu są wykazywane poprzez zasoby podmiotu trzeciego, czy indywidualnie przez wykonawcę (odwołującego). Z tej perspektywy naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego jawi się jako prima facie bezpodstawne (zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia adekwatnego do tych przepisów – jakich warunków nie spełnia wykonawca, w jakim punkcie naruszono Pzp itp.). W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 11 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o: w 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od odwołującego na jego rzecz zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnik, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 lipca 2023 r., w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 10 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, złożone w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 18 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie przekazaną zamawiającemu w dniu 25 maja 2023 r.; - wezwanie z dnia 29 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie przekazaną zamawiającemu w dniu 5 czerwca 2023 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty z dnia 23 czerwca 2023 r. Izba ustaliła co następuje. Odwołujący w formularzu ofertowym (rozdział X pn. Sposób realizacji zamówienia) ​ pozycji Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: wskazał – wszystkie w roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Ponadto w rozdziale IV formularza ofertowego przy pytaniu o treści: Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów. W przypadku odpowiedzi TAK obowiązek załączenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów: odwołujący zaznaczył odpowiedź – TAK. Odwołujący wraz z​ ofertą nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp m. in. do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. Treść wezwanie w tym zakresie prezentowała się następująco: Zamawiający wzywa Wykonawcę do : (…) 3) złożenia zobowiązań podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, uwzględniającego treść art. 118 PZP (wymóg wynikający z pkt 9.4 SWZ) z​ uwzględnieniem art. 118 ust. 2 zgodnie z którym cyt. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający wskazuje, ze wykorzystanie zasobów o których mowa w art. 118 ustawy musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem Zamawiającego. Wykonawca ma zaś obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, ze dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie będzie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (wyrok KIO, sygn. akt: KIO 2245/17). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający jednocześnie informuje, że obowiązkiem wykonawcy będzie zgłoszenie podmiotów udostępniających zasoby jako podwykonawców na etapie realizacji umowy ​ zakresie ujętym w zobowiązaniu - w celu zagwarantowania realności transferu doświadczenia podmiotu w udostępniającego zasoby. Realizacja przedmiotu zamówienia przez wykonawcę bez udziału podmiotu udostępniającego zasoby w sposób wskazujący na obejście przepisów o warunkach udziału w postępowaniu będzie traktowana jako rażące naruszenie obowiązków umownych wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył m. in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia złożone. W treści zobowiązania podmiot trzeci wskazał: Oświadczam(y), iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Zdolności techniczne lub/i zawodowe: Referencje potwierdzające doświadczenie ​ wykonaniu – w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert – co najmniej dwóch robót budowlanych, z w których każda: polegała na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 4 000,00 m3 oraz miała wartość minimum 4 000 000,00 zł brutto. b) sposób i okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu „Przebudowa i adaptacja budynku z​ przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalnospołecznych w gminie Dzwola” – przez cały okres realizacji zamówienia. c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia, w tym w szczególności: 1) aranżacja wnętrza budynku polegająca na: - przebudowa wewnętrznej klatki schodowej - wykonanie windy dla osób niepełnosprawnych - wykonanie drugiej klatki schodowej prowadzącej z parteru na poddasze - aranżacja wnętrza parteru (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych) - aranżacja wnętrza pietra (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych) 2) zagospodarowanie terenu polegające na: - podniesienie terenu przed budynkiem w celu likwidacji schodów zewnętrznych - wykonanie nawierzchni utwardzonej pod drogę, zjazdy i parkingi - wykonanie terenów zielonych z nasadzeniami drzew - wykonanie śmietnika systemowego w południowej części działki wykonanie wiaty pod fotowoltaikę nad miejscami parkingowymi w południowej części działki. d) jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający pismem z dnia 18 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia czy w związku z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby zamierza powierzyć mu wykonanie całości zamówienia. Odwołujący w odpowiedzi na powyżej wskazane pismo wyjaśnił, że W odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 maja br. wyjaśniam, że wykonawca nie zamierza powierzać podwykonawcy (podmiotowi udostępniającemu zasoby) realizacji całości zamówienia. Zobowiązany zadeklarował udział w wykonaniu wszystkich koniecznych prac, co dowodzi realności udostępnienia niezbędnych zasobów w celu wykazania warunków udziału. Nie oznacza natomiast, że taki będzie ostateczny wymiar powierzonych robót. Podmiot zobowiązany wykona przede wszystkim stricte roboty budowlane , o wartości min. 4 000 000 zł. Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 do potwierdzenia, że związku z treścią odpowiedzi z dnia 25.05.2023. i​ oświadczeniem wyrażonym w złożonej ofercie - podmiot udostępniający zasoby wykona wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia i umową poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, które wykona samodzielnie wykonawca. Odwołujący w odpowiedzi na powyżej wskazane pismo wyjaśnił m. in., że Biorąc pod uwagę fakt, iż w ramach niniejszego postępowania Wykonawca zamierza wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zasoby (zdolności techniczne lub zawodowe) oddane mu do dyspozycji przez innego przedsiębiorcę (podmiot udostępniający) zasadnym jest przyjęcie, że realizację kluczowych elementów zamówienia Wykonawca powinien powierzyć temu podmiotowi udostępniającemu jako podwykonawcy. Wskazuję jednak, że szerokie ujęcie zakresu udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia nie jest równoznaczne z powierzeniem temu podmiotowi wykonania zamówienia w całości. Użycie w treści zobowiązania sformułowania „​ w szczególności” oznacza, że wymienione tam elementy robót stanowią katalog otwarty, zaś ostateczne sprecyzowanie zakresu robót powierzonych do wykonania podwykonawcy zostanie ustalone na etapie realizacji zamówienia. Nadmieniam również, że wymienione w treści zobowiązania podmiotu udostępniającego roboty związane z aranżacją wnętrza budynku czy zagospodarowaniem terenu nie stanowią kompletnego zakresu świadczenia Wykonawcy, gdyż zakres ten opisuje dokumentacja techniczna, STWiOR, ekspertyza pożarowa czy też przedmiary, zaś elementy wymienione ​ rozdziale 4.2 SWZ mają charakter ogólny i pomocniczy. w W konsekwencji, dążąc do najpełniejszego wyjaśnienia kwestii stanowiących przedmiot wezwania z dnia 29 maja 2023 r. wskazuję, iż związku z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawca zamierza powierzyć mu wykonanie robót budowlanych o wartości min. 4 000 000,00 zł, w tym w szczególności robót budowlanych wymienionych w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego. Podmiot ten zobowiązał się wobec Wykonawcy w szerokim zakresie wziąć udział w realizacji zamówienia, przy czym ostateczny zakres tego udziału będzie zależał od decyzji Wykonawcy uzależnionej od bieżących potrzeb realizowanej inwestycji. W związku z koniecznością zapewnienia prawidłowego transferu zdolności technicznych lub zawodowych udostępnionych przez podmiot udostępniający Wykonawca podejmie czynności zmierzające do powierzenia ww. podmiotowi jako podwykonawcy kluczowych robót budowlanych, w tym robót rozbiórkowych i konstrukcyjnych związanych z aranżacją wnętrza budynku. Udział przerobu podmiotu udostępniającego w realizacji ww. robót wyniesienie nie mniej niż 4 000 000,00 zł, zaś w pozostałym zakresie roboty te Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami bądź też przy udziale innych podwykonawców (należy podkreślić, że nie każdy podwykonawca jest jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby). Projektowane zasady podziału prac pomiędzy Wykonawcę a podmiot udostępniający spowodują, że najważniejsze elementy zamówienia zostaną wykonane wspólnie przez Wykonawcę i podmiot udostępniający, co zagwarantuje skuteczne zaangażowanie zasobów podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia. Odnosząc się do dostrzeżonej przez Zamawiającego różnicy w sformułowaniu zakresu prac, jakie Wykonawca zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby, wyrażonej ​ wyjaśnieniach z dnia 24 maja 2023 r., gdzie Wykonawca wskazał, że „nie zamierza powierzyć podwykonawcy w (podmiotowi udostępniającemu zasoby) realizacji całości zamówienia. Zobowiązany zadeklarował udział w wykonaniu wszystkich koniecznych prac, co dowodzi realności udostępnienia niezbędnych zasobów w celu wykazania warunków udziału. Nie oznacza natomiast, że taki będzie ostateczny wymiar powierzonych robót. Podmiot zobowiązany wykona przede wszystkim stricte roboty budowlane, o wartości min. 4 000 000 zł” w stosunku do sformułowania zawartego w sekcji X formularza oferty Wykonawcy („Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych ​ drzwiach wewnętrznych”), niniejszym wyjaśniam, iż cytowany fragment oferty (sekcja X) dotyczy wszystkich w potencjalnych podwykonawcy (z których nie wszyscy są aktualnie wybrani), a nie jednego z podwykonawców, jakim jest pod udostępniający zasoby. Powyższe wynika z faktu, że desygnaty pojęcia „podwykonawca” nie pokrywają się w pełni z​ desygnatami pojęcia „podmiot udostępniający zasoby”. Zamawiający w dniu 23 czerwca 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty o​ raz odrzucenia ofert w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jarosz Rafał.Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego, a​ także art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i​ c) Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym dla tej czynności zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z przepisami art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca może powierzyć wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Przepisy art. 462 ustawy Pzp posługują się pojęciem „części zamówienia", a więc z literalnej wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia, zaś część zamówienia nie może stanowić jego całości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „część" to element, na który dzieli się całość, dający się wyodrębnić element całości. Ustawodawca dopuścił więc powierzenie podwykonawcy jedynie pewnego elementu zamówienia, nie zaś całości. Wykładnia taka jest spójna z brzmieniem definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, gdzie określono, że jest to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100% podwykonawstwa jednego podmiotu dla zamówienia. Powyższą wykładnię przepisów art. 462 ustawy Pzp (poprzednio art. 36a) potwierdza także orzecznictwo KIO. (…) KIO w uchwale 67/17 zawarła zatem jednoznaczną wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 462 ust. 1) w zw. z art. w art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, w której wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również ​w przepis art. 16 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a nie podwykonawcy. Analogiczną wykładnię treści art. 462 ustawy Pzp wynikająca z jej literalnego brzmienia oraz wykładni celowościowej przyjmuje zamawiający. Odnosząc powyższą wykładnię przepisu art. 462 ustawy do stanu faktycznego (oferty Wykonawcy) należy wskazać, że Wykonawca jednoznacznie oświadczył, że zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy to: „wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych”. Informacja o tym, że Wykonawca ma zamiar wykonać jedynie montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, przy inwestycji, którą Wykonawca w ofercie wycenia na niemal 7 mln złotych (6 900 000,00 zł brutto) wskazuje na to, że celem Wykonawcy jest powierzenie wykonania podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres czynności, którą samodzielnie będzie wykonywał Wykonawca oraz skalę wymaganego do jej wykonania zaangażowania technicznego i kadrowego należy uznać, że jej wykonanie nie spowoduje jakiegokolwiek zaangażowania Wykonawcy w realizację zamówienia i jest sprzeczne z celem regulacji art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonanie czynności montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, jest czynnością, która w żaden sposób nie oznacza jakiegokolwiek zauważalnego zaangażowania Wykonawcy ​ realizację przedmiotu zamówienia. W efekcie należy przyjąć, że zgodnie z treścią oferty Wykonawcy - całość w przedmiotu zamówienia wykonają samodzielnie podmioty będące podwykonawcami (lub podmiot będący podwykonawcą). Treść oferty wskazująca na zaangażowanie Wykonawcy składającego ofertę w realizację dużej inwestycji w postaci wykonania montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, w tym zakresie należy uznać za oczywistą próbę obejścia przez Wykonawcę przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, a samo oświadczenie Wykonawcy umieszczone w ofercie o samodzielnym wykonaniu montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, należy uznać za działanie pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty która zasadniczo jest sprzeczna z regułą wynikającą z treści powołanego przepisu art. 462 ustawy. Zgodnie z przepisami art. 58 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który - napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej - obchodzi go ​ ten sposób, że dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku związanego z w czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z​ prawem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 Kodeksu cywilnego jest nieważna. W efekcie obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy jako niezgodnej z przepisami art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz jako nieważnej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z​ art. 58 ustawy Kodeks cywilny. (…) Wykonawca korzystając z zasobów innego podmiotu (co wynikało z treści złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy) wraz z ofertą nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 128 do złożenia ww. dokumentu. W odpowiedzi wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wskazujące na konkretny zakres prac jakie wykona on jako podwykonawca w celu realnego transferu zasobów. W zainicjowanym przez zamawiającego procesie wyjaśniania treści oferty w części dotyczącej wskazania przez wykonawcę jaki zakres prac zamierza powierzyć podwykonawcy wykonawca złożył oświadczenie cyt. „Wskazuję jednak, że szerokie ujęcie zakresu udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia nie jest równoznaczne z powierzeniem temu podmiotowi wykonania zamówienia w całości. Użycie w treści zobowiązania sformułowania „w szczególności” oznacza, że wymienione tam elementy robót stanowią katalog otwarty, zaś ostateczne sprecyzowanie zakresu robót powierzonych do wykonania podwykonawcy zostanie ustalone na etapie realizacji zamówienia”. Zamawiający stwierdza, że oświadczenie to: a) po pierwsze stanowi zmianę prezentowanego pierwotnie w szeroko rozumianej treści oferty obejmującej także zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby które wskazywało konkretny zakres prac do wykonania (narusza tym samym treść art. 223 ust. 1 ustawy); b) pod drugie uniemożliwia zamawiającemu ocenę skuteczności transferu zasobów doświadczenia realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby, a w efekcie nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób wymagany przepisami art. 118 ustawy Pzp. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO 892/22) dyspozycja art. 118 ust. 4 Pzp. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 462 ust. 1 Pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.; - art. 58 kc – § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje ​ mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością w czynność nie zostałaby dokonana.; - art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego podał dwie podstawy prawne dla tej czynności: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z​ art. 58 k.c.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w zw. z art. 58 k.c. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację kwestionującą obie ww. podstawy odrzucenia jego oferty. Izba stwierdziła, że pierwsza ze wskazanych powyżej podstaw odrzucenia została zastosowana prawidłowo przez zamawiającego. W tym zakresie warto przypomnieć, że odwołujący w treści swojej oferty oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy oznaczając zakres prac, który mają realizować podwykonawcy jako wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Zdaniem składu orzekającego zamawiający słusznie ocenił, że uwzględniając całość przedmiotu zamówienia dotyczącego właśnie zrealizowania robót budowlanych, sposób oznaczenia przez odwołującego zakresu robót jaki zamierzał powierzyć podwykonawcy jednoznacznie wskazywał, że w rzeczywistości jego celem było zlecenie mu całości przedmiotu zamówienia, trudno bowiem przyjąć, że montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych można było uznać za jakiekolwiek rzeczywiste zaangażowanie się przez odwołującego w realizację umowy. Taką samą konkluzję można było sformułować w oparciu o treść przedłożonego na wezwanie zamawiającego oświadczenia podmiotu trzeciego w przedmiocie zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. W treści tego zobowiązania określającego udział podwykonawcy przy wykonaniu zamówienia uwzględniony został cały zakreślony w SWZ przedmiot zamówienia. Ponadto opis ten opatrzono zwrotem „w szczególności”, co niewątpliwie oznaczać winno dodatkową możliwość poszerzenia zakresu prac jakie miałyby być wykonane przez podwykonawcę udostępniającego zasoby odwołującemu. Co istotne zamawiający w dniu 18 maja 2023 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty wskazując, że oznaczony przez niego zakres robót, w rzeczywistości dotyczy kompletnego zakresu świadczenia wykonawcy oznaczonego w punkcie 4.2. SWZ. ​W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący przedstawił wyjaśnienia, które należało ocenić jako co najmniej pozostające w sprzeczności z oświadczeniem wskazanym w treści samej oferty, gdzie wskazane zostało, że podwykonawcy w ramach realizacji umowy wykonają wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Tym samym złożone przez odwołującego wyjaśnienia były niespójne z​ treścią oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym. Tym samym u zamawiającego mogła pojawić się wątpliwość co do tego, jaki w rzeczywistości zakres prac ma zostać przekazany do wykonania zarówno podwykonawcy będącemu jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby, jak i całemu kręgowi ewentualnych innych podwykonawców mających pojawić się na późniejszym etapie wykonywania umowy. Efektem tych wątpliwości było kolejne wezwanie skierowane do odwołującego w dniu 29 maja 2023 r. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienie udzielone przez odwołującego na kolejne wezwanie nie mogło rozwiać wątpliwości zamawiającego. Odwołujący wskazał w nich m. in., że Udział przerobu podmiotu udostępniającego w realizacji ww. robót wyniesienie nie mniej niż 4 000 000,00 zł, zaś w pozostałym zakresie roboty te Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami bądź też przy udziale innych podwykonawców. Odpowiedź odwołującego można było interpretować w ten sposób, że zakładał on wykonanie zamówienia w całości przez podwykonawców. W tym kontekście Izba przyznała słuszność argumentacji zamawiającego, który wskazywał, że bez znaczenia było, dla oceny naruszenia przez wykonawcę dopuszczalnego zakresu powierzenia wykonywania części prac podwykonawcom, czy prace te przekazane zostaną wyłącznie jednemu podwykonawcy będącym także podmiotem udostępniającym zasoby czy też grupie podwykonawców. Tym samym uwzględniając treść oferty złożonej przez odwołującego, należało uznać, że zamierzał on, łącznie wszystkim podwykonawcom zaangażowanym w realizację przedmiotu zamówienia, powierzyć wykonanie wszystkich robót budowalnych z włączeniem jedynie montażu wykładek patentowanych w drzwiach wewnętrznych. Jednocześnie należało wskazać, że deklaracja ta była niezgodna w treścią wyjaśnień ujętych w piśmie odwołującego, stanowiącym odpowiedź na wezwanie z 29 maja 2023 r. W piśmie tym odwołujący wskazał, że Projektowane zasady podziału prac pomiędzy Wykonawcę a podmiot udostępniający spowodują, że najważniejsze elementy zamówienia zostaną wykonane wspólnie przez Wykonawcę i podmiot udostępniający, co było niezgodne z deklaracja zawartą w treści oferty. Nieuzasadniona była także argumentacja odwołującego wskazująca na rzekomo szerszy zakres zamierzonych przez niego do zrealizowania prac objętych przedmiotem zamówienia, który miał wykraczać poza montaż wkładek w drzwiach. Zakres ten miał dotyczyć dostaw czy usług uwzględnionych w umowie. Izba uznała argumentację odwołującego w tym zakresie za lakoniczną ponieważ odwołujący nie podjął nawet wysiłku sprecyzowania jakie konkretne dostawy lub usługi miał na myśli. Dodatkowo, mając na uwadze okoliczność dwukrotnego wzywania odwołującego do wyjaśnień dotyczących zakresu podwykonawstwa, przedmiotowe stanowisko Izba potraktowała jako sporządzone wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Odwołujący miał dwie szanse wyjaśnienia tej wątpliwości na etapie badania ofert i argument dotyczący wykonania dostaw i usług w tych wyjaśnieniach się nie pojawił, stąd też podnoszenie go na etapie postępowania odwoławczego zostało potraktowane jako spóźnione. Na marginesie Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wezwań kierowanych do odwołującego nie można było traktować jako „szukanie haka” na wykonawcę. W ocenie składu orzekającego wystosowane przez zamawiającego wezwania należało potraktować jako próbę wyjaśnienia nieprecyzyjnego stanowiska odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż zgodnie z​ pierwotną deklaracją ujętą w ofercie, w ramach realizacji zakresu przedmiotu umowy, odwołujący zamierzał wykonać montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, czego w rzeczywistości nie można było uznać za jakiekolwiek realne zaangażowanie ​ realizację umowy. Na marginesie można było wskazać, że takiej pozycji jak montaż wkładek patentowych w drzwiach w wewnętrznych, nie było w dokumentacji technicznej ani ​ przedmiarach dotyczących zamówienia. Jedyna informacja o tym, że drzwi miały być wyposażone w zamki z wkładką w patentową pojawiła się w projekcie wykonawczym (str. 12). Tym samym uwzględniając tak niewielki wkład odwołującego w wykonanie przedmiotu inwestycji, która całościowo w złożonej ofercie wyceniona została na blisko 7 milionów zł, uznać należało, że jego zamiarem było w rzeczywistości powierzenie wykonania całości prac objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom. Praktyka ta w ocenie składu orzekającego jest sprzeczna z przepisami Pzp, ponieważ oznaczenie zakresu prac powierzonych do wykonania podwykonawcom w sposób prezentowany przez odwołującego należało ocenić, za oczywistą próbę obejścia przez niego przepisów art. 462 ust. 1 Pzp, a​ samo oświadczenie umieszczone w ofercie o samodzielnym wykonaniu montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, za działanie pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty, która zasadniczo była sprzeczna z regułą wynikającą z treści ww. przepisu. Ponadto zgodnie z przepisami art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który – napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej – obchodzi go w ten sposób, że dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku związanego z czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z prawem (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 k.c. podlega odrzuceniu. Izba doszła do przekonania, ze zdefiniowane przez odwołującego pojęcie obejścia prawa było wadliwe, bowiem przy uznaniu jego interpretacji za słuszną, o obejściu prawa można by mówić w rzeczywistości wyłącznie ​ sytuacji jego jawnego naruszenia, tymczasem pojęcie to w swym zakresie definicyjnym uwzględnia zdarzenia, które z w pozoru zgodne są z regulacją ustawową, jednakże ich końcowy efekt jest zbieżny z sytuacją oczywistego naruszenia przepisów prawa. W ocenie składu orzekającego dokładnie takie zdarzenie miało miejsce w przedmiotowej sprawie, ​ konsekwencji czego odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 58 k.c., było uzasadnione. Dodatkowo Izba wskazała, że odwołujący na rozprawie podniósł argument odnoszący się do wyroku z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 690/19, w którym uznano za prawidłowe powierzenie podwykonawcom 98% prac wchodzących w skład realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego ww. orzeczenie nie mogło stanowić poparcia dla stanowiska odwołującego. Po pierwsze odwołujący nie był w stanie wskazać, nawet ​ dużym przybliżeniu, zakresu prac majacych zostać wykonanych samodzielnie w ramach zamówienia. Po drugie w w sprawie o sygn. akt KIO 690/19 zamawiający w postępowaniu dotyczącym tego wyroku, nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. W przedmiotowej sprawie zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, które dotyczyły zakresu podwykonawstwa. Odwołujący udzielił co prawda wyjaśnień na oba wezwania, ale nie rozwiewały one wątpliwości co do tego zakresu. W odniesieniu do drugiej podstawy odrzucenia oferty odwołującego Izba uznała, że nastąpiła ona z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów. Co prawda zamawiający miał słuszność odrzucając ofertę odwołującego w związku z ustalonym zakresem podwykonawstwa, który wynikał ze złożonych w postępowaniu dokumentów, jednakże stanowisko wskazujące, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu ​ związku z udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci było na tamten moment zbyt daleko idące. Zwłaszcza, że w odwołujący nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dopiero w momencie otrzymania podmiotowych środków dowodowych zamawiający mógł stwierdzić, czy zostaną spełnione warunki udziału ​ postępowaniu. w Tym samym Izba uznała, że odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w zw. z​ art. 58 k.c., było w okolicznościach przedmiotowej sprawy co najmniej przedwczesne. ​W związku z tym przedmiotowy zarzut potwierdził się, jednakże okoliczność ta nie miała lub nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ wcześniej opisana podstawa odrzucenia została zastosowana przez zamawiającego prawidłowo, stąd też oferta odwołującego i tak powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt:KIO 1455/24 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Grupa POW EN WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Zabrzuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Zakład Elektromechaniczny BAST Sp. J. Z. Bartas S. Stęchły z siedzibą w Radostowicach orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa POWEN WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Zabrzu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa POW EN WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Grupa POW EN WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Zabrzu na rzecz zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1455/24 UZASADNIENIE Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawy pomp zatapialnych dla TAURON Wydobycie S.A.” (znak postępowania: PZP/TW D/08402/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 grudnia 2023 r. pod numerem 00763124-2023. W dniu 26 kwietnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części nr 2 („Część nr 2 Pompy zatapialnej typu P2 lub równoważne”) i Części nr 3 („Część nr 3 Pompy zatapialne typu P3 lub równoważne”) złożył wykonawca Grupa POW EN WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1.zaniechania przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Elektromechaniczny BAST Sp. J. Z. Bartas S. Stęchły z siedzibą w Radostowicach (dalej: „BAST”) dotyczącej Części nr 2 oraz Części nr 3, jako niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz warunkami postępowania określonymi w pkt 10 SW Z oraz warunkami umowy określonymi w §7 ust. 16 pkt 2 Załącznika nr 6 do SW Z tj. zakazu realizacji zamówienia wyłącznie przez podwykonawców oraz pełnienia roli pośrednika, w sytuacji gdy z oferty BAST objętej przedmiotem zarzutów wynika jednoznacznie, iż całości dostaw objętych ofertą BAST realizowana będzie przy udziale podwykonawcy tj. firmy XYLEM WATER SOLUTION GLOBAL SERVICES AB z siedzibą w Szwecji , a tym samym BAST pełnić będzie wyłącznie rolę pośrednikiem w dystrybucji towarów firmy XYLEM WATER SOLUTION GLOBAL SERVICES AB z siedzibą w Szwecji; czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz pkt 5) ustawy Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 27) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 2.zaniechania przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia czynności odrzucenia oferty BAST dotyczącej: a.Części nr 2, w sytuacji, gdy oferta BAST jest niezgodna z warunkami zamówienia: i. określonymi w pkt IV ust. 4 Załącznika nr 5 do SW Z, tj. poprzez zaoferowanie pompy Flygt BS 2075.690 HT/233, której korpus wykonany jest ze stopu żeliwnego, w sytuacji gdy Zamawiający oczekiwał wykonania materiałowego w postaci stopu aluminium AK 9 lub równoważnego, ii. określonymi w pkt IV ust. 6 lit. a Załącznika nr 5 do SW Z, tj. poprzez zaoferowanie pompy Flygt BS 2075.690 HT/233, której wydajność maksymalna wynosi 61,2 m3/h, a wymagana przez Zamawiającego miała wynosić 65m3/h, b.Części nr 3, w sytuacji, gdy oferta BAST jest niezgodna z warunkami zamówienia: i. określonymi w pkt V ust. 7 Załącznika nr 5 do SW Z, tj. poprzez zaoferowanie pompy Flygt 2125.691, której korpus silnika wykonany jest ze stopu żeliwnego, w sytuacji gdy Zamawiający oczekiwał wykonania materiałowego w postaci stopu aluminium AK 9 lub równoważnego, ii. określonymi w pkt V ust. 4 Załącznika nr 5 do SW Z, tj. poprzez zaoferowanie pompy Flygt 2125.691, której wielkość ziaren zanieczyszczeń jakie może przepompować pompa ograniczona jest do 6mm, w sytuacji gdy Zamawiający wymaga wielkości ziaren zanieczyszczeń możliwych do przepompowania o wymiarach do 7 mm; czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, w zw. art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; ewentualnie zaniechania wezwania BAST do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zgodności przedmiotu oferty dotyczącej: a.Części nr 2 w zakresie spełniania wymagań dotyczących oczekiwanego wykonania materiałowego korpusu pompy tj. pkt IV ust. 4 Załączniku nr 5 do SW Z oraz wymagań dotyczących maksymalnej wydajności oferowanej pompy tj. pkt IV ust. 6 lit. a Załączniku nr 5 do SWZ, b.Części nr 3 w zakresie spełniania wymagań dotyczących oczekiwanego wykonania materiałowego korpusu silnika tj. pkt V ust. 7 Załącznika nr 5 do SW Z oraz wielkość ziaren zanieczyszczeń może przepompować pompa tj. pkt V ust. 4 Załączniku nr 5 do SWZ, czym Zamawiający naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 3.czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty BAST na realizację Części nr 2 oraz Części nr 3, w sytuacji, gdy z uwagi na zarzuty wskazane w ad 1 oraz ad 2 Odwołania, oferta BAST, jako niezgodna z wymaganiami postępowania określonymi w pkt IV ust. 4 oraz ust. 6 lit. a, jak również w pkt V ust. 4 i 7 Załącznika nr 5 do SW Z, winna zostać odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, oraz równego traktowania wykonawców, czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) i 2), art. 17 ust. 2 oraz art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty BAST; -odrzucenia oferty BAST stosownie do uwzględnionych zarzutów; -dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp, -a ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym z protokołu postępowania wraz z załącznikami, z dokumentów przywołanych w treści odwołania, z opinii biegłego z zakresu materiałoznawstwa na okoliczność ustalenia braku równoważności pomiędzy stopem aluminium AK9, a stopem żeliwa szarego, jaki oferuje BAST przy wykonaniu korpusu pompy zatapialnej typu P2 (oferowany produkt Flygt BS 2075.690 HT/233) oraz korpusu silnika pompy zatapialnej typu P3 (oferowany produkt Flygt BS 2075.690 H T/ 233) - w przypadku kwestionowania przez Zamawiającego braku równoważności ww. materiałów i o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania i jego uwzględnieniu, który polega na możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia za kwotę wskazaną w ofercie. W przypadku odrzucenia oferty BAST, jedyną ofertą złożona i nie podlegającą odrzuceniu ofertą na realizacje Części nr 2 oraz Części nr 3 pozostawać będzie oferta Odwołującego. Uchybienie wskazanym w petitum odwołania przepisom ustawy Pzp i nieuwzględnienie zarzutów odwołania bezpośrednio skutkować zatem będzie pozbawieniem Odwołującego uzyskania zamówienia i wyborem oferty innego wykonawcy niż Odwołujący, co w konsekwencji narazi Odwołującego na szkodę w postaci utraty wynagrodzenia, w tym zakładanego zysku, z tytułu wykonania umowy w sprawie realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 19 kwietnia 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 26 kwietnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że nie budzi żadnych wątpliwości, iż BAST nie jest producentem pomp objętych przedmiotem oferty, a tym samym składane przez niego oświadczenia stoją w rażącej sprzeczności z rzeczywistym stanem faktycznym i wprowadzają Zamawiającego w błąd, co do okoliczności realizacji Zamówienia przez BAST. Jak wynika z treści przywołanych przez Odwołującego dokumentów oraz wzoru Umowy, stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ (vide: §7 pkt 16 wzoru Umowy), zdaniem Odwołującego, Zamawiający oczekiwał wskazania Podwykonawców, w celu weryfikacji rzeczywistego Wykonawcy zamówienia oraz ustalenia realnego beneficjenta wypłacanego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, bezspornie Zamawiający oczekiwał, aby dostawcą pomp był podmiot składający ofertę, a tym samym dysponujący odpowiednim zapleczem technicznym intelektualnym i finansowym pozwalającym na wykonanie przedmiotu Umowy, wykluczając z postępowania podmioty będące wyłącznie pośrednikami w obrocie przedmiotu dostawy, a jakim to pośrednikiem jest BAST. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wyłącznym przedmiotem zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 5 do SW Z jest dostawa pomp zatapialnych o określonych przez Zamawiającego parametrach. Tym samym antycypując jako podejmowane przez BAST działania polegające na zarządzaniu realizacją umowy, organizacją i koordynacją dostaw podwykonawcy, dbanie o prawidłową realizację Zamówienia, udział w czynnościach odbiorowych, wystawianie faktur, obsługa administracyjna itp. nie mają bezpośredniego przełożenia na wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że na gruncie kontestowanej oferty BAST będzie jedynie pośrednikiem przy realizacji dostaw pomiędzy producentem a Zamawiającym, a tym samym rzeczywistym oferentem jest XYLEM WATER SOLUTION GLOBAL SERVICES AB z siedzibą w Szwecji, który nie złożył oferty w ramach prowadzonego postępowania. Mając powyższe na względzie, zdaniem Odwołującego oferta BAST winna zostać odrzucona jako niezgodna z przepisami ustawy wskazanymi w komparycji zarzutów odwołania. Odnośnie zarzutu nr 2, Odwołujący w pierwszej kolejności odwołał się do specyfikacji technicznej pompy Flygt BS 2075.690 HT/233. Z treści rzeczonego dokumentu jak również opisu przedmiotu dostawy zawartego na stronie internetowej producenta pompy wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż maksymalna wydajność w/w pompy wynosi 61,2 m3/h (171/s) -(vide: Karta Danych technicznych pompy Flygt 2075.690) , przy wymaganej 65m3/h (18,051/s) - (vide: pkt IV ust. 6a Załącznika nr 5 do SW Z), a korpus pompy Flygt BS 2075.690 wykonany jest ze stopu żeliwnego (Specyfikacja Techniczna pomp Flygt BS 2075 str. 3), przy wymaganym przez Zamawiającego stopie aluminium AK 9 lub innym równoważnym (vide: pkt IV ust. 4 Załącznika nr 5 do SWZ). Dalej Odwołujący wskazał, że z Podręcznika Instalacji, eksploatacji i naprawa pompy Flygt BS 2125.691 MT/ 231 (dostępny na stronie internetowej producenta pod adresem www.xylem.com) wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż wielkość ziaren zanieczyszczeń jakie może przepompować pompa ograniczona jest do 6mm (vide: str. 12 pkt 3.2. Podręcznika Instalacji, eksploatacji i naprawa pompy Flygt BS 2125) przy wymaganych 7 mm (vide: pkt V ust. 4 Załącznika nr 5 do SW Z), a korpus silnika wykonany jest ze stopu żeliwnego (vide: specyfikacja techniczna wygenerowana ze strony www.xylem.com dnia 19 kwietnia 2024 r.) przy wymaganym przez Zamawiającego stopie aluminium AK 9 lub innym równoważnym (vide: pkt 5 ust. 7 Załącznika nr 5 do SW Z). Odwołujący zwrócił też przy tym uwagę, że zgodnie z § 8 ust. 14 pkt 2 wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z, Wykonawca zwolniony będzie od odpowiedzialności z tytułu Gwarancji w przypadku wady spowodowanej niezgodnym z przeznaczeniem korzystaniem z dostarczonej pompy. Tym samym konsekwencją wyboru oferty BAST przy jednoczesnym dopuszczeniu jej do pracy z medium zanieczyszczonym ziarnami o wielkości 7mm na co wskazuje opis przedmiotu zamówienia, skutkować będzie faktyczną utratą przez BAST uprawnień z tytułu gwarancji jakości. Następnie Odwołujący, odnosząc się do oczekiwań Zamawiającego dotyczących wykonania materiałowego korpusu pompy oraz korpusu silnika, stwierdził, iż oferowany przez BAST stop żeliwa szarego, w żadnym wypadku nie jest materiałem równoważnym z wymaganym przez Zamawiającego stopem aluminium AK9. W składzie chemicznym żeliwa szarego znajduje się żelazo Fe oraz pierwiastki w ilościach (wg polskiej normy PN-EN 1561-2012) C - węgiel 3,0 3,2% , Si - krzem 1,8 - 2,1%, Mn - mangan 0,4-0,7%, natomiast w składzie chemicznym stopu aluminium AK9 znajduje się glin Al oraz pierwiastki w ilościach (wg polskiej normy PN-76/H-88027) Si - krzem 8,510,5%, Cu - miedź 0,3%, Mg magnez 0,25-0,4%, Mn - mangan 0,25-0,5%, Ti - tytan 0,15% oraz Zn - cynk 0,2%. Bezspornie zatem, zdaniem Odwołującego, żeliwo posiadania odmienne od aluminium właściwości fizyczne i chemiczne objawiające się następującymi i istotnymi z punktu widzenia przedmiotu zamówienia różnicami: -znacznie większą masą odlewów żeliwnych, -znaczącą korozją elementów wykonanych z żeliwa przy braku korozji elementów aluminiowych, -większą chropowatością powierzchni skutkująca pogorszeniem właściwości przepływowych, -gorszymi własnościami wytrzymałościowymi (żeliwo szare), -gorsza odpornością chemiczna, ograniczającą stosowanie żeliwa w środowisku agresywnym chemicznie, co skutkować będzie krótszą żywotnością oferowanej pompy w wykonaniu z żeliwa szarego, -mniejszą przewodnością cieplną pogarszającą odprowadzenie ciepła z silnika, co wpływa na jego żywotność Odwołujący stwierdził, iż rozwiązaniem równoważnym byłoby zastosowanie innego stopu aluminium niż AK9, który posiadałby równoważne właściwości fizyczne i chemiczne, a czego nie można powiedzieć o żeliwie szarym. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego BAST Pismem, które wpłynęło do Izby w dniu 12 maja 2024 r. BAST odniósł się do zarzutu nr 2 odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił BAST. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez BAST po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, dowody zawarte w piśmie procesowym BAST oraz dowody przedłożone na rozprawie przez Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W pkt 10.1 SW Z Zamawiający określił, że żąda wskazania przez Wykonawcę w Oświadczeniu, będącym Załącznikiem nr 1 do SW Z części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania firm tych podwykonawców w JEDZ w miejscu na to przewidzianym. W §7 ust. 16 pkt 2 Załącznika nr 6 do SW Z zawarto zapis, że Wykonawca oświadcza, iż w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia w zamian za realizację przedmiotu Umowy jest on rzeczywistym właścicielem należności, tj. w szczególności Wykonawca nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym prawnie lub faktycznie do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi. W pkt IV załącznika nr 5 do SW Z Opis przedmiot zamówienia dla Części nr 2 wskazano m. in. następujące parametry dla pomp zatapialnych typu P2 lub równoważnych: 4) Korpus pompy materiał: stop aluminium AK 9 lub równoważny, 6) Zakres pracy: a) wydajność Q=21 – 65 m3 /h. W pkt V załącznika nr 5 do SW Z Opis przedmiot zamówienia dla Części nr 3 wskazano m. in. następujące parametry dla pomp zatapialnych typu P3 lub równoważnych: 4) Wielkość ziaren zanieczyszczeń do 7 mm, 7) Korpus silnika – aluminium AK9 lub równoważny. W pkt 6.3 SW Z Zamawiający wymagał, aby oferowany produkt był zgodny z Opisem przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z. Na potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania Wykonawca załączy do oferty oświadczenie o treści zgodnej z Załącznikiem nr 7 do SWZ. W załączonym do oferty BAST Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), w części II, lit. D, na pytanie: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?, BAST udzielił odpowiedzi: Tak. W Formularzu cenowym (Załącznik nr 1a do SWZ) BAST zaoferował: -dla Części nr 2: pompę Flygt BS 2075.690 HT/233, -dla Części nr 3: pompę Flygt BS 2125.691 MT/231. W Załączniku nr 7 do SW Z (Oświadczenia wykonawcy dotyczące przedmiotu zamówienia) BAST oświadczył m. in., że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z Opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ. Następnie należy zauważyć, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wskazano, że zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wedle art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W art. 16 pkt 1) ustawy Pzp wyrażono zasadę przygotowania i przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nadto, w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie przez odrzucenia oferty BAST dotyczącej Części nr 2 oraz Części nr 3, jako niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz warunkami postępowania określonymi w SW Z, w sytuacji gdy z oferty BAST wynika, iż całości dostaw objętych ofertą BAST realizowana będzie przy udziale podwykonawcy, a tym samym BAST pełnić będzie wyłącznie rolę pośrednikiem w dystrybucji towarów, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz pkt 5) ustawy Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 27) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zauważa, że kwestiami bezspornymi pomiędzy stronami oraz uczestnikiem było to, iż: -wyłącznym przedmiotem zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 5 do SW Z jest dostawa pomp zatapialnych o określonych przez Zamawiającego parametrach, -Zamawiający żądał wskazania podwykonawców, -BAST nie jest producentem pomp objętych przedmiotem oferty w Części nr 2 i nr 3, -a także, że BAST zadeklarował w JEDZ, iż nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia żadnemu podwykonawcy. Odmiennie zaś przedstawiało się stanowisko Odwołującego względem pozostałych, co do interpretacji tego bezspornego stanu faktycznego. Odwołujący uznał bowiem, iż złożone przez BAST oświadczenie o niepowierzeniu części zamówienia podwykonawcy wprowadziło Zamawiającego w błąd, gdyż BAST będzie jedynie pośrednikiem przy realizacji dostaw pomiędzy producentem a Zamawiającym. Odwołujący przywołał przy tym zapis §7 pkt 16 wzoru Umowy, zgodnie z którym: Wykonawca oświadcza, iż w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia w zamian za realizację przedmiotu Umowy jest on rzeczywistym właścicielem należności, tj. w szczególności Wykonawca nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym prawnie lub faktycznie do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi. Stwierdzić należy po pierwsze, iż na gruncie ustawy Pzp brak jest definicji pojęcia podwykonawcy. Niemniej jednak, w przytoczonym już wyżej art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, zamieszczona została definicja umowy o podwykonawstwo, którą należy rozumieć jako umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to więc, że umowa o podwykonawstwo odnosić ma się do wykonania części zamówienia, czyli do zobowiązań wykonawcy zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego. A contrario, danej umowy nie należy uznawać za umowę o podwykonawstwo, gdy nie dotyczy obowiązków określonych w dokumentach zamówienia. Przykładowo, jak podaje się w literaturze (tak M. Jaworska (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Warszawa 2023) chodzić może o czynności administracyjne lub czynności, które wprawdzie sprzyjają realizacji zamówienia, ale ich wykonanie nie należy wprost do obowiązków wykonawcy. Po drugie, należy zgodzić się z Odwołującym, iż nie można powierzyć całości zamówienia podwykonawcy. Jednakże, Izba podkreśla, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie sposób zarazem wskazać, że producent oferowanych w postępowaniu urządzeń, czy towarów jest podwykonawcą. Jak wskazano przykładowo w wyroku KIO z dnia 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2919/13, KIO 2925/13):„jeśli wykonawca nie wskazał w ofercie podwykonawców zamówienia, a następnie na rzecz tego wykonawcy została zrealizowana dostawa określonego sprzętu przez inne podmioty, to wykonawca ten nie wskazując podwykonawcy postąpił prawidłowo”. Takie stanowisko potwierdzone zostało w wyroku KIO z dnia 8 października 2018 r. sygn. akt: KIO 1905/18: „oferowanie wyrobów innego producenta nie jest sprzeczne z oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia – producent nie jest, w rozumieniu przepisów p.z.p., ani podwykonawcą, ani podmiotem trzecim, z którego zasobów wykonawca korzysta”, jak też w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2020 r. sygn. akt: KIO 2820/20: „podwykonawcą w rzeczywistości nie jest podmiot, producent określonych wyrobów, produkowanych przez niego nie tylko na potrzeby konkretnego zamówienia”. BAST nie był zatem w obowiązku, aby wskazać producenta oferowanych pomp jako podwykonawcy biorącego udział w realizacji części zamówienia. Izba zgadza się też z Zamawiającym co do tego, iż nie należy łączyć zapisu §7 pkt 16 wzoru Umowy z kwestią podwykonawstwa. Cytowane wyżej postanowienie odnosi się stricte do otrzymywanego wynagrodzenia za zrealizowanie dostawy i oświadczenia, że wykonawca, z którym Zamawiający zawrze umowę, będzie rzeczywistym właścicielem należności, bez względu na to, czy zamierza wykonać zamówienie poprzez powierzenie części zamówienia podwykonawcy, czy też nie. Tym samym zarzut nr 1 nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut nr 2 W zakresie zarzutu nr 2, Odwołujący podniósł zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty BAST jako niezgodnej z warunkami zamówienia w Części nr 2 (poprzez zaoferowanie pompy, której korpus wykonany jest ze stopu żeliwnego, w sytuacji gdy Zamawiający oczekiwał wykonania materiałowego w postaci stopu aluminium AK 9 lub równoważnego oraz której wydajność maksymalna wynosi 61,2 m3/h, a wymagana przez Zamawiającego miała wynosić 65m3/h) i Części nr 3 (poprzez zaoferowanie pompy, której korpus silnika wykonany jest ze stopu żeliwnego, w sytuacji gdy Zamawiający oczekiwał wykonania materiałowego w postaci stopu aluminium AK 9 lub równoważnego oraz której wielkość ziaren zanieczyszczeń jakie może przepompować pompa ograniczona jest do 6mm, w sytuacji, gdy Zamawiający wymaga wielkości ziaren zanieczyszczeń możliwych do przepompowania o wymiarach do 7 mm), czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Ewentualnie Odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania BAST do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zgodności przedmiotu oferty w Części nr 2 i 3 w powyżej opisanym zakresie, czym Zamawiający naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności, dostrzec należy, iż spór w zakresie tego zarzutu, odmiennie aniżeli w przypadku zarzutu nr 1, nie miał podłoża prawnego, lecz dotyczył kwestii technicznych, ściśle związanych ze specyfiką przedmiotu zamówienia, w tym w zakresie zgodności ww. parametrów oferowanych przez BAST pomp z wymogami Zamawiającego. Odwołujący, kwestionując spełnienie wymogu wydajności oferowanej przez BAST pompy w Części nr 2, powołał się przede wszystkim na Kartę danych technicznych Flygt 2075.690 i Specyfikację techniczną BIBO 2075. Odwołujący wskazywał, że maksymalna wydajność w/w pompy wynosi 61,2 m3/h (171/s) -(vide: Karta Danych technicznych pompy Flygt 2075.690). Z kolei BAST przedstawił przeciwstawną argumentację, powołując się naSpecyfikację techniczną BS 2075 HT 3~233. Jednocześnie Odwołujący nie odniósł się w trakcie rozprawy do twierdzeń BAST, jakoby dowody przedłożone przez Odwołującego były nieaktualne. Izba stwierdza, że na Karcie danych faktycznych Flygt 2075.690 istotnie widnieje jako wskazana data sporządzenia rok 2012. Dodatkowo Izba za gołosłowne uznała przyjęcie przez Odwołującego, że BAST na potrzeby postępowania odwoławczego wygenerował nową specyfikację. Powyższe nie zostało poparte żadnym dowodem. Za przekonujące i logiczne wobec tego przyjęła Izba zajęte przez BAST na rozprawie stanowisko co do tego, iż producent pomp wraz z upływem czasu dążył do udoskonalenia swojego produktu, o czym świadczy aktualna (bo pochodząca z 2024 r.) specyfikacja techniczna pompy, z której wynika, że pompa może osiągnąć wydajność w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Izba pominęła w tym uzasadnieniu, uznając za zbędne z punktu widzenia rozstrzygnięcia, poruszane przez Zamawiającego i Odwołującego kwestie interpretacji ujętych w OPZ wymogów. Za jakkolwiek słuszne należy uznać zdanie Zamawiającego, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, tak dla potrzeb oceny tego zarzutu wystarczającym jest, iż Odwołujący nie wykazał, że oferta BAST w Części nr 2 nie spełniała wymogu wydajności pompy. Izba wskazuje też, że obliczenia własne Odwołującego nie są w żaden mierze przesądzające dla oceny zarzutu w tym zakresie, sprowadzają się jedynie do wyliczenia, że 65m3/h to 18,055 l/s. Mając to na uwadze, w ocenie Izby twierdzenia Odwołującego nie są wystarczające dla uwzględnienia zarzutu co do kwestii spełnienia parametru wydajności przez oferowaną przez BAST pompę. Przechodząc do zarzutu niespełnienia wymogu wielkość ziaren zanieczyszczeń do 7 mm przez oferowaną przez BAST pompę w Części nr 3, Odwołujący w tym celu złożył przede wszystkim Podręcznik instalacji, eksploatacji i konserwacji Flygt 2125 oraz Specyfikację techniczną BS 2125 MT3~231. Odwołujący podnosił, że wielkość ziaren zanieczyszczeń, jakie może przepompować pompa [zaoferowana przez BAST] ograniczona jest do 6mm (vide: str. 12 pkt 3.2. Podręcznika Instalacji, eksploatacji i naprawa pompy Flygt BS 2125).Po analizie przedłożonych przez Odwołującego dowodów Izba stwierdza, że faktem jest, iż na s. 12 Podręcznika, w kategorii wielkość cząsteczek dla pomp 2125.051, 2125.181, 2125.320, 2125.691 podano jednolite wymiary otworu - średnica w mm 6x50. Izba zauważyła też jednak, iż model pompy Flygt BS 2125 występuje w różnych wersjach np. BS 2125.181 HT (s. 49Podręcznika), BS 2125.320 HT (s. 50 Podręcznika), BS 2125.320 MT (s. 51 Podręcznika), BS 2125.051 HT (s. 52 Podręcznika), 2125.691 SH (s. 53 Podręcznika) i różnych klasach ciśnieniowych – MT, HT, SH (s. 12 Podręcznika). Na stronach 49-53 Podręcznika z zamieszczonymi szkicami poszczególnych wersji, podane są m. in. informacje o różnych wymiarach otworu w zależności od wersji. Wspólnym wymiarem dla każdej wersji rzeczywiście jest 6x50, natomiast poprzez dopisek or (z ang. lub), przy niektórych wersjach jest również wskazanie na inny wymiar, tj. średnicę 8 mm. Izba zauważa też, że w Podręczniku brak jest szkicu właściwego dla konkretnej wersji oferowanej przez BAST, tj. BS 2125.691 MT/231. Również szkic znajdujący się w Specyfikacji technicznej dotyczy innej wersji pompy aniżeli tej, którą zaoferował BAST, tj. BS 2125.320 MT (notabene wskazującej na wymiary 6x50 lub 8 mm). Nie sposób tym samym dojść w ocenie Izby do jakiegokolwiek przekonania, że z dokumentów tych wynika, iż jedynym dedykowanym wymiarem otworu dla oferowanej wersji przez BAST jest taka, która nie pozwala na przepompowanie ziaren do 6 mm. Ponadto, do przeciwnych ustaleń doszedł BAST, przedstawiając w piśmie procesowym szkic właśnie dla oferowanej przez siebie wersji, z którego wynika, że wymiar otworu to 6x50 lub 7 mm, co pozwala na przepompowanie ziaren do 7 mm, czego wymagał Zamawiający. Oceniając również szkic własny przedłożony przez Odwołującego jako dowód, Izba uznała, że jest to materiał o wysokim stopniu subiektywizmu, w związku z czym nie może być w żadnym stopniu przesądzający dla rozstrzygnięcia. Tym samym dowody Odwołującego nie pozwalają w ocenie Izby na potwierdzenie zarzutu w tym zakresie. Należy w tym miejscu poczynić, zdaniem Izby, uwagę natury ogólnej dla podnoszonych w ramach tego zarzutu kwestii, i ż to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To bowiem Odwołujący, a nie Zamawiający, a tym bardziej przystępujący BAST, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący. W ocenie Izby nie ma zatem żadnego uzasadnienia dla nadania większej wagi dowodom Odwołującego niż tym, jakie złożył BAST do pisma procesowego. W związku z tym, zarówno zarzuty odnoszące się do wymogu wydajności, jak też do wielkości ziaren zanieczyszczeń nie zostały wykazane przez Odwołującego w sposób dostateczny dla uznania ich przez Izbę za zasadne. Mając już powyższe na uwadze, a odnosząc się do części zarzutu zasadniczo wspólnej dla obu części zamówienia, w stosunku do których wniesiono odwołanie, tj. zaoferowania przez BAST korpus pompy (w przypadku Części nr 2) lub korpusu silnika pompy (w przypadku Części nr 3) ze stopu żeliwnego, co nie jest zdaniem Odwołującego materiałem równoważnym z wymaganym przez Zamawiającego stopem aluminium AK9, Izba wskazuje, że Odwołujący również w tym przypadku nie zdołał wykazać, iż te okoliczności zaistniały w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zauważyła, co jednakże należy wyraźnie podkreślić nie było przedmiotem odwołania, iż nie do końca jasnym okazało się dla wykonawców, co Zamawiający w tym przypadku rozumiał pod pojęciem równoważny dla wykonania korpusu pompy bądź korpusu silnika pompy ze stopu aluminium AK9. Potwierdzają to stanowiska przedstawione przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Odwołujący stwierdził, iż rozwiązaniem równoważnym byłoby zastosowanie innego stopu aluminium niż AK9, który posiadałby równoważne właściwości fizyczne i chemiczne, a czego nie można powiedzieć o żeliwie szarym. BAST podnosił z kolei, że Zamawiający nie wskazał konkretnego typu składu materiałowego, procentowego poszczególnych pierwiastków, ponieważ właściwości mechaniczne i odporność na korozję nie zależą wprost od samego składu procentowego, a jest to proces bardziej złożony. Zarazem BAST powoływał się na dużo lepsze parametry mechaniczne, częstsze zastosowanie w oddziałach górniczych zagrożonych wybuchem żeliwa aniżeli stopu aluminium. Natomiast zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający, poza użyciem w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów „lub równoważny”, zobowiązany jest wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria, które zostaną zastosowane w celu oceny równoważności. Zamawiający, przy wprowadzeniu równoważności powinien wyraźnie doprecyzować, co będzie rozumiał pod pojęciem równoważności, tak aby wykonawcy wiedzieli, jakie są oczekiwania zamawiającego. Jak podnosi się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „równoważność nie polega na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia identycznego do produktu referencyjnego. Istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego funkcjonalności określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika więc, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie, które elementy materiałów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia i opisane w sposób wskazany w treści art. 99 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych, uznaje za najistotniejsze" (tak KIO w wyroku z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 414/22). Powyższe wskazuje zatem zdaniem Izby, iż wobec braku jednoznacznego kryterium, pod którego kątem oceniana miał być równoważność materiału, z którego wykonany zostanie korpus (lub korpus silnika), nie jest zasadnym przyjmowanie jako jedynego słusznego stanowiska przyjętego przez Odwołującego. Idąc dalej, w ocenie Izby Odwołujący, przywołując w treści odwołania różnice pomiędzy żeliwem a stopem aluminium świadczące o braku równoważności, przedstawił wyłącznie własne, subiektywne zdanie, które kontestowane było równocześnie przez BAST w piśmie procesowym oraz przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie poprzez odniesienie się do porównania stopu aluminium do żeliwa (przedstawionego w pracy zbiorowej „Metaloznawstwo” pod red. Joanny Hucińskiej). Izba zwraca też uwagę, iż Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń żadnym dowodem. Odwołujący wprawdzie w treści odwołania zasygnalizował złożenie dowodu w postaci opinii biegłego z zakresu materiałoznawstwa na okoliczność ustalenia braku równoważności pomiędzy stopem aluminium AK9 a stopem żeliwa szarego, natomiast dowód ten nie został przez Odwołującego przedłożony w postępowaniu odwoławczym. Również zatem w tym przypadku, brak jest jakichkolwiek przesłanek dla potraktowania stanowiska Odwołującego jako nadrzędnego wobec stanowisk reprezentowanych przez Zamawiającego i BAST w trakcie postępowania odwoławczego. W takim stanie rzeczy uznaje się, że stanowisko Odwołującego jest niewystarczające do jednoznacznego przyjęcia, iż oferta BAST objęta była niezgodnością z warunkami zamówienia, a konkretnie w zakresie Części nr 2 niezgodnością z pkt IV.4 i IV.6a) OPZ oraz w zakresie Części nr 3 z pkt V.4 i V.7 OPZ. W konsekwencji, Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w prawidłowo nie odrzucił oferty BAST. Wobec powyższych ustaleń, również ewentualny zarzut w postaci zaniechania przez Zamawiającego wezwania BAST do wyjaśnienia treści złożonej oferty co do zgodności przedmiotu oferty w zakresie Części nr 2 z pkt IV.4 i IV.6a) OPZ oraz w zakresie Części nr 3 z pkt V.4 i V.7 OPZ nie zasługiwał na uwzględnienie, a Zamawiający tym samym nie naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzut nr 3 Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 3, tj. nieprawidłowego wyboru oferty BAST, która powinna zostać odrzucona, czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) i 2), art. 17 ust. 2 oraz art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp, to należy wskazać, iż zarzut ten jest konsekwencją zarzutów nr 1 i nr 2, a wobec oddalenia tych zarzutów, również zarzut nr 3 nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1547/22 Wyrok z dnia 4 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Paulina Rypińska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 30 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2022 r. przez wykonawcę SutcoPolska Sp. z.o.o., ul. Hutnicza 10, 40-241 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawa Sp. z.o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa przy udziale wykonawcy SIGMA S.A., Barak 6, 21-002 Jastków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Sutco-Polska Sp. z.o.o. z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1547/22 Uzasadnienie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. ul. Obozowa 43, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż wraz z projektowaniem wykonawczym urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej do segregacji odpadów surowcowych zbieranych selektywnie wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, nr postępowania: SZP.27.55.2021.LK, Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 24 grudnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym UE 2021 /S 250-660135. Odwołujący: Sutco-Polska sp. z o.o. ul. Hutnicza 10, 40-241 Katowice wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. ZARZUTY. W toku Postępowania Zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 10 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SIGMA S.A. z siedzibą w Jastkowie, dalej „Sigma”, mimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje dotyczące oceny spełniania przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do pkt 6.2.2.4.1 SWZ (doświadczenie wykonawcy) oraz pkt 6.2.2.4.2 lit a) SWZ (doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy); oraz art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8,10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie wykonawcy Sigma do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób i doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy w przypadku, gdy ww. podmiot powinien być wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na spełnienie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a w takim przypadku nie ma zastosowania procedura uzupełniania dokumentów; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów: art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Sigma, mimo iż nie wyzkazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej 6.2.2.4.2 lit a) SWZ (doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy), bowiem doświadczenie osoby wskazane w uzupełnionym we trybie art. 128 ust. 1 Pzp wykazie osób w zakresie Kontraktu nr 3 nie potwierdzenia spełniania warunku przez Sigmę; oraz ewentualnie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie wezwania Sigma do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do pkt 6.2.2.4.1 SWZ (doświadczenie wykonawcy); 2. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r („uznk”) przez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Sigma jako tajemnica przedsiębiorstwa: dane zawarte w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) stanowiący Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr IB do Części Il SWZ - Wykaz urządzeń wykorzystywanych w projekcie tabele nr od 1 do 13, pomimo że zastrzeżone przez Sigma informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu: art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sigma, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w zakresie opisanym w treści uzasadnienia odwołania. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów Sigma zawierających dane zawarte w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) stanowiący Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr IB do Części Il SWZ - Wykaz urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13; 4. odrzucenia oferty Sigma i unieważnienia czynności wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na postawie art. 128 ust. 1 Pzp (czynność z dnia 20 maja 2022 r.); 5. ewentualnie - w przypadku oddalenia odwołania w zakresie zarzutu związanego z odrzuceniem oferty wykonawcy - wezwania Sigma do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do pkt 6.2.2.4.1 SWZ (doświadczenie wykonawcy); 6. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Oferta Odwołującego jako jedyna pozostała powinna uzyskać najwyższą ilość punktów. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skuteczność wykazania interesu we wniesieniu odwołania w przypadku bezzasadności utajnienia dokumentów, potwierdziła KIO, m.in. w wyroku KIO 2446/15. UZASADNIENIE Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Sigma na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp oraz zarzut ewentualny związany z zaniechaniem wezwania Sigma do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy zgodnie z pkt „6.2.2.4.1. swz idw (zarzut cofnięty). Wskazano na wymaganie w zakresie realizacji co najmniej dwóch kontraktów postawione w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy w pkt 6.2.2.4.2 lit. a swz: „a) 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, która, (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Przedstawiciela Wykonawcy lub Dyrektora Budowy lub Menadżera Kontraktu lub funkcję równoważną do wymienionych, polegającą na zarządzaniu realizacją co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na: - dostawę i montaż instalacji sortowania odpadów komunalnych lub na - roboty budowlane dotyczące instalacji sortowania odpadów komunalnych, o wartości min. 19 000 000,00 PLN netto każdy. Minimalny wymagany okres pełnienia powyższych funkcji przy zarządzaniu realizacją każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie (...)” Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (zarzut cofnięty) Sigma wskazała dwa zamówienia - w tym jedno z nich dotyczyło projektu: „Zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów, zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz dostawa, montaż i uruchomienie tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice” - zamówienie zrealizowane w okresie 15.07.2015 r. - 12.08.2016 r. na rzecz EKO-REGION sp. z o.o. To zamówienie zostało też powołane dla wykazania doświadczenia osoby wskazanej przez Sigma na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy - Pana M. T. . W przypadku wykazu osób ww. zamówienie zostało określone jako „Kontrakt nr 1”. W dniu 2 maja 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Sigma na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie ww. zamówienia. Zamawiający powziął informację, że zamówienie dotyczące zakładu w Julkowie stanowiło dwa odrębne zamówienia realizowane w wyniku przeprowadzenia dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji zostało wykonane w oparciu o dwie umowy: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2015/S 138-254542 „Dostawa i montaż urządzeń do mechanicznego przetwarzania odpadów wraz z projektem Julków/ 2015” - wartości netto 3.699.000,00 zł; - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2015/S 009-011516 „Dostawa i montaż urządzeń do segregacji odpadów - Julków/ 2015” - o wartości netto 15.800.000,00 zł. Zamawiający wskazując na wątpliwości w odniesieniu do wykazu osób wezwał Sigmę do wyjaśnień czy zamówienie dotyczące zakładu w Julkowie było wykonane w oparciu o dwie umowy, a jeśli tak to jaki był zakres tych umów i na jaką kwotę opiewały poszczególne umowy. W odpowiedzi (pismo z dnia 5 maja 2022 r.) Sigma przyznała, że „Kontrakt nr 1 został zrealizowany w ramach jednego zadania - kontraktu na gruncie dwóch umów”. Wykonawca wskazał, że umowy były ze sobą powiązane oraz stanowią inwestycję etapową. Jednocześnie Sigma uznała, że doświadczenie zdobyte w oparciu o dwie umowy jest prawidłowe w kontekście warunku, gdyż Zamawiający nie zdefiniował jak rozumieć pojęcie kontrakt i nigdzie nie zastrzegł, że taka forma wykazania spełniania warunku może być niewłaściwa. W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający a podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwał wykonawcę Sigma do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób i osoby wskazanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że nie uznaje wyjaśnień wykonawcy, iż na potwierdzenie spełniania wymagań można było wskazać doświadczenie obejmujące dwie umowy. Zamawiający stwierdził m.in., że: a. ustawa Pzp definiuje zamówienie jako umowę (w liczbie pojedynczej) odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług (art. 7 pkt 32 Pzp); b. definicja pojęcia kontrakt, której użyto w SWZ, jak i przyjęte w obrocie gospodarczym znaczenie tego słowa jednoznacznie wskazuje, że kontrakt to umowa a nie grupa umów czy zadanie; c. mając na uwadze brzmienie pkt 2.19 i 31.1 SWZ oraz pkt 6.2.2.4.1 i 6.2.2.4.2 SWZ Zamawiający zrównuje pojęcie zamówienia z kontraktem, a zatem odrębne umowy realizowane przez wykonawcę nie mogą być uznane za jeden kontrakt - jedno zamówienie d. każda z umów dotycząca zakładu w Julkowie miała odrębny zakres (umowa nr 1 dotyczyła projektu linii dla instalacji przetwarzania odpadów a umowa nr 2 dotyczyła projektu linii dla sortowania odpadów) i stanowiła odrębne zamówienie publiczne, które mogło być udzielone innemu wykonawcy. 1 2. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Sigma powinna uzupełnić dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby Przedstawiciela Wykonawcy. W odpowiedzi z 25 maja 2022 r. Sigma po raz kolejny zakwestionowała zasadność wezwania wskazując, że dopuszczalne było posłużenie się zadaniem realizowanym w oparciu o dwie umowy w celu wykazania doświadczenia osoby Przedstawiciela Wykonawcy. Jednocześnie, wykonawca uzupełnił wykaz osób wskazując w nim także kolejne zamówienie dla Przedstawiciela Wykonawcy Pana M. T. - Kontrakt nr 3, zamówienie zrealizowane na rzecz EKOPAK sp. z o.o. Przedstawiony powyżej stan faktyczny potwierdza, iż wykonawca Sigma powinien zostać wykluczony z postępowania przede wszystkim z tego względu, iż podał zarówno w wykazie dostaw (poz. 1), jak w wykazie osób (Kontrakt 1) wprowadzające w błąd informacje sugerujące. że realizacja w zakładzie w Julkowie stanowiła zamówienie realizowane w oparciu o jeden kontrakt. W wykazie osób zamówienie zostało określone jako Kontrakt nr 1, co wskazuje, że było wykonywane w ramach jednej umowy. Okolicznością bezsporną test, że inwestycja w zakładzie w Julkowie nie była realizowana w oparciu o jeden kontrakt tylko zakres wskazany w wykazie przez Sigmę był realizowany w oparciu o dwa odrębne zamówienia. 15. Zamawiający w wezwaniu z dnia 20 maja 2022 r. opisał szeroko i wyczerpująco dlaczego doświadczenie zdobyte w oparciu o dwie umowy nie może być uznane za prawidłowe Odwołujący również wskazuje na ww. argumenty jako uzasadniające odmowę uznania doświadczenia dotyczącego zakładu w Julkowie za prawidłowe. Skoro Zamawiający literalnie w treści SWZ wskazał tak w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, iż powinno odnosić się do kontraktu, to nie sposób uznać, że ów kontrakt może być podzielony na kilka umów. Stanowisko Sigma nie tylko jest sprzeczne z literalną treścią warunku udziału w postępowaniu, ale także wypacza jego sens. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość sumowania zakresów oraz wartości kilku umów to nie ulega wątpliwości fakt, że w SWZ nie doprecyzowałby, iż poprzez zamówienie należy rozumieć kontrakt. W przypadku, gdyby to z punktu widzenia Zamawiającego nie było istotne, opis warunku dotyczyłby zakresu wymaganych dostaw i instalacji bez zastrzeżenia czy powinny być rozumiane jako kontrakt. Sigma, która z tak sformułowanym warunkiem się nie zgadza była uprawniona wnieść odwołanie na jego nieproporcjonalność na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz swz. Warunek podlega wykładni językowej, a to oznacza, że powinien być interpretowany zgodnie z jego literalną treścią - ani na korzyść ani na niekorzyść wykonawcy, a obiektywnie. Akceptacja stanowiska Sigma prowadzi natomiast do przyjęcia skrajnie korzystnej dla ww. podmiotu i niewynikającej z wykładni językowej treści warunku - tj. uznania, że kontrakt to w istocie nie umowa i może być wykazany poprzez zsumowanie dowolnej ilości umów. Innymi słowy, w ocenie Sigma (i Zamawiającego, który częściowo w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy takie stanowisko zaaprobował) można rozumieć dowolnie. Nie sposób zgodzić się z taką interpretacją - na etapie składania ofert nie można odchodzić od treści wymagań, które są wiążące tak dla wykonawców, jak i dla Zamawiającego. W wyroku KIO 1736/14 Izba stwierdziła, że „Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert”. Gdyby powyższe nie było istotne i w SWZ nie znajdowało się zastrzeżenie o konieczności odnoszenia zamówienia do kontraktu, to potencjalnie w postępowaniu mogłyby wziąć udział również inne podmioty. Skoro takie sformułowanie zostało uwzględnione w warunku zdolności technicznej i zawodowej to powinno być respektowane na etapie badania ofert. Jeżeli nawet przyjąć, iż Sigma miała wątpliwości w zakresie rozumienia warunku (choć jest on jednoznaczny dla przeciętnego odbiorcy), to powinna na etapie publikacji dokumentów zamówienia zadać właściwe pytania do treści ogłoszenia i SWZ lub zakwestionować warunek jako nadmierny, a nie dążyć do liberalizacji na etapie oceny ofert. W odniesieniu do wyroku TSUE w sprawie C-387/14 powoływanego przez wykonawcę Sigma należy zauważyć, iż w tej sprawie rozpatrywana była sprawa, w której zamawiający nie wykluczył możliwości wskazywania doświadczenia zdobytego w ramach kilku umów („Dlatego też, jeżeli - tak jak w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym możliwości powołania się na doświadczenie zdobyte przy większej liczbie zamówień nie wykluczono ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, instytucja zamawiająca pod kontrolą właściwych sądów krajowych powinna sprawdzić, czy połączone doświadczenie z dwóch umów tub z większej ich liczby, zważywszy na charakter danych prac oraz na przedmiot i cele danego zamówienia, pozwala zapewnić jego prawidłowe wykonanie”). W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie wskazał, że zamówienie należy rozumieć jak jeden kontrakt a zatem pierwszeństwo ma wykładnia literalna treści SWZ. Należy uznać, że Sigma w taki sposób opisała doświadczenie w ramach wykazu dostaw jak i wykazu osób, który nie informował, że dostawy w ramach realizacji na rzecz zakładu w Julkowie byty realizowane w oparciu o dwa kontrakty (umowy). Jak było wskazane w przypadku wykazu osób były nawet nazwane „Kontraktem nr 1”. Dopiero analiza doświadczenia przeprowadzona przez Zamawiającego doprowadziła do ujawnienia, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z jednym kontraktem ale z odrębnymi umowami dotyczącymi dwóch odrębnych (choć wykonywanych na jednym zakładzie) zamówień publicznych. Nie sposób nie uznać, że Sigma nie zdawała sobie sprawy z literalnej treści SWZ - sposób opisania ww. realizacji w wykazach wskazuje, że został on sporządzony w taki sposób celowo (w sposób sugerujący, że był to jeden kontrakt), a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (poprzez dokonanie skrajnej nadinterpretacji warunku na korzyść tego wykonawcy). Wykonawca powinien byt w wykazach wskazać, że jest to doświadczenie zdobyte w oparciu o dwie umowy, tak aby Zamawiający miał szansę ocenić ofertę zgodnie z faktycznym zakresem tego doświadczenia. Opisane powyżej okoliczności jako istotne z punktu widzenia oceny doświadczenia nie powinny być zatajone a fakt, że Zamawiający samodzielnie zorientował się o rzeczywistym zakresie doświadczenia nie zwalnia w żaden sposób wykonawcy z obowiązku przedkładania rzetelnych informacji. Profesjonalny charakter działalności wykonawcy wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp). Z całą pewnością działanie Sigma wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Informacje te dotyczą bowiem warunku udziału w postępowaniu i oceny doświadczenia wykonawcy oraz osób wskazywanych na potwierdzenie spełnienia wymagań. W przypadku uznania, że doszło do wprowadzenia w błąd i wypełnienia przesłanek wykluczenia w ww. zakresie należy uznać, że bezzasadne było wezwanie Sigma 20 maja 2022 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Nie sposób przepisu tego wykorzystywać w celu sanowania błędu wykonawcy polegającego na próbie zatajenia istotnych dla oceny spełniania warunku udziału informacji nie można zastąpić informacji nieprawdziwej prawdziwą. W przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów wskazujemy, że zamówienie wskazane w uzupełnionym w trybie art. 128 ust. 1 PZP dla Pana M. T. wykazie osób - Kontrakt nr 3 wykonane na rzecz EKOPAK sp. z o.o. nie potwierdza spełnienia wymagań. Przedmiotowe zamówienie dotyczy doświadczenia realizowanego w okresie 04.2021 r. - 04.2022 r. To oznacza,. że na dzień składania ofert (25.02.2022 r.) inwestycja nie była zakończona, a instalacja nie była w użytkowaniu. Należy wskazać, że np. w odniesieniu do doświadczenia innych osób np. - Kierownika montażu i rozruchu oraz Projektanta technologii sortowni Zamawiający wprost w treści SWZ oraz w udzielanych do SWZ odpowiedziach na pytania dopuszczał, aby instalacja była niefunkcjonująca (nie w stałym użyciu). W przypadku Przedstawiciela Wykonawcy takiego zastrzeżenia brak. Niezależnie od powyższego Przedstawiciel Wykonawcy pełni funkcję zarządzającą na całej inwestycji a warunek dotyczył kontraktu obejmującego dostawę i montaż instalacji. Nie sposób uznać, że wykonawca mógłby w tym kontekście wskazać doświadczenie, które na dzień składania ofert nie zostało zakończone. W odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 9 lutego 2022 r. zamawiający skrócił ilość nieprzerwanego doświadczenia przy konkretnym kontrakcie dla Przedstawiciela Wykonawcy z 10 do 6 miesięcy. W uzasadnieniu wniosku o zmianę SWZ jeden z wykonawców wskazał, że: Jednocześnie uważamy, iż kryterium czasu realizacji przedsięwzięcia określonego na min. 10 miesięcy nie odzwierciedla możliwości potencjalnego Wykonawcy. Podobny zakres kontraktów (projektowanie, produkcja, wykonawstwo, montaż i uruchomienie linii technologicznych o podobnych parametrach jak w postępowaniu, byliśmy w stanie wykonać w czasie krótszym, tj. ok. 6 miesięcy, co daje gwarancję wykonania zakresu przetargu w okresie dłuższym, wymaganym przez Zamawiającego. Powyższe wskazuje, że doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy interpretować jako odnoszące się do inwestycji zakończonej na dzień składania ofert. A zatem także z tego względu należy uznać, że Sigma nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę fakt, że jest to inwestycja „uzupełniona” w wykazie osób to brak jest możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia w tym zakresie. Z ostrożności, w przypadku oddalenia przez Izbę ww. zarzutów w zakresie zasadności wykluczenia wykonawcy Sigma wskazać należy, iż zasadne jest wezwanie wykonawcy Sigma do uzupełnienia wykazu dostaw - pkt 6.2.2.4.1 SWZ. Analogicznie jak w zakresie doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy Zamawiający powinien dojść do wniosku, że to samo doświadczenie dotyczące zakładu w Julkowie z poz. 1 wykazu dostaw nie powinno być wykonane w oparciu od dwie umowy. Warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie wyklucza możliwość sumowania kilku kontraktów. Nie można uznać, że jeden kontrakt może być rozumiany jako kilka umów. Skoro do takich wniosków doszedł Zamawiający w odniesieniu do tej samej inwestycji i analogicznego warunku w zakresie doświadczenia osoby na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, to konsekwentnie powinien także uznać, że również doświadczenie z poz. 1 wykazu dostaw nie spełnia wymagań określonych w SWZ. W każdym z warunków jest zastrzeżenie, że doświadczenie powinno być odnoszone do kontraktu. Zamawiający w wezwaniach do wyjaśnień z dnia 2 maja 2022 r. oraz z dnia 12 maja 2022 r. wyraźnie wskazywał na wątpliwości dotyczące także warunku z pkt 6.2.2.4.1 SWZ. Niezrozumiałe jest zatem zakwestionowanie w wezwaniu z dnia 20 maja 2022 r. wyłącznie doświadczenia dotyczącego doświadczenia osoby Przedstawiciela Wykonawcy. Warto też wskazać, że w wyniku złożonych przez Sigmę wyjaśnień brak jest informacji czy cały zakres na potwierdzenie spełniania warunku byk wykonany w ramach jednego z kontraktów (np. w zakresie wydajności czy separatorów wymienionych w tiretach i-iv pkt 6.2.2.4.1 SWZ, w odpowiedzi z dnia 16 maja 2022 r. Sigma nie wskazał, że umowa nr 2 przykładowo obejmowała także kompletację urządzeń). Można przyjąć, że gdyby tak było to nie ulega wątpliwości fakt, że w wykazie nie zostałoby wpisane doświadczenie zsumowane z dwóch odrębnych umów. Z odpowiedzi udzielanych przez Sigmę wynika, że niezbędne jest łączne wykazywania doświadczenia. Zasadne i konieczne jest zatem także wezwanie Sigma do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu dostaw. Il. Zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Sigma. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przestanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy - poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. 2. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3, jak również art. 16 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądami doktryny: „W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuje w postępowaniu z ochrony informacji, które uprzednio, poza tym postępowaniem mogły spełniać przestanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (KIO 545/ 16, KIO 563/16, KIO 561/15, KIO 1730/15). Pogląd ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów - zob. wyr. SO w Przemyślu z 11.5.2015 r., I Ca 131/15, niepubl. ” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2018 r.). 3. Stanowisko to zostało potwierdzone w orzeczeniach KIO 291 / 15, KIO 2475/16: Zgodnie z art. 1 1 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: a. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności. Zastrzeżenie przez wykonawcę Sigma całości dokumentów ujawniających dane zawarte w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) stanowiący Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr IB do Części Il SWZ - Wykaz urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13 było bezpodstawne. Z całą pewnością złożone przez Sigma wyjaśnienia tajemnicy są ogólne i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia. Odnosząc się do samego zastrzeżenia poufności dokumentów należy wskazać, że Sigma powołała bardzo ogólne okoliczności uzasadniające utajnienie dokumentów. Sformułowania wskazujące na uwzględnienie w dokumentach „unikalnych rozwiązań” czy rozwiązań „specjalistycznych, unikalnych usprawiedliwiających przypuszczenie, że inni wykonawcy mogą wykorzystać je w sposób nieuprawniony”, których ujawnienie mogłoby spowodować „zaburzenie konkurencji pomiędzy SIGMA S.A. a pozostałymi wykonawcami, którzy będą zainteresowani realizacją Etapu 2 inwestycji” nie są wystarczające do wyłączenia zasady jawności postępowania. Wyjaśnienie powinno być konkretne i nawiązujące do zastrzeganych informacji. Nie sposób zgodzić się z treścią wyjaśnień wykonawcy, który wskazuje, że ochrona tajemnicy wynika z unikalnego i specjalistycznego charakteru rozwiązania oraz faktu doboru właściwego rozwiązania do wymagań SWZ na potrzeby tego postępowania. Należy wskazać, że umiejętność doboru rozwiązania w celu spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego nie jest z automatu chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Taka umiejętność stanowi bowiem niezbędne minimum, które powinien wykazać wykonawca, aby jego oferta nie została odrzucona z postępowania. Prawidłowy dobór urządzeń do wymagań dokumentacji postępowania jest wymagany od każdego wykonawcy w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, jeżeli unikalne rozwiązanie zostało przygotowane na bazie doświadczeń na potrzeby tego postępowania, to tym bardziej nie stanowi ono tajemnicy gdyż dotyczy tego postępowania o udzielenie zamówienia i weryfikacji zgodności zaoferowanego rozwiązania w tym konkretnym postępowaniu przetargowym. Co więcej, wykonawca Sigma wskazał na specjalistyczny charakter rozwiązania, jednak nie określił nawet z jakiego rodzaju tajemnicą w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 uznk mamy do czynienia. Co równie istotne Sigma nie wskazała na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Nie każda informacja z punktu widzenia przedsiębiorstwa nawet jeżeli ma charakter techniczny lub technologiczny lub organizacyjny ma wartość gospodarczą, która jako odrębna przesłanka powinna być wykazana. Wykonawca dążąc zatem do zastrzeżenia informacji powinien także wykazać w stosunku do nich wartość gospodarczą. W złożonych wyjaśnieniach nie podała wartości gospodarczej dla żadnej z zastrzeganych informacji, a co więcej nawet do wartości gospodarczej się nie odniosła, a tym samym zastrzeżenie jawności informacji jest nieskuteczne. Lakoniczne wskazanie na możliwość zaburzenia konkurencji po odtajnieniu dokumentów ma charakter hipotetyczny i nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione. Sigma wyraziła jedynie przypuszczenie, że inni wykonawcy mogą wykorzystywać informacje w sposób nieuprawniony - nie wskazała nawet czy kiedykolwiek znajdowała się w takiej sytuacji. Nie można z definicji łączyć możliwości zapoznania się z dokumentami w celu oceny zgodności oferty wykonawcy z SWZ w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z bezprawnym wykorzystywaniem informacji przez inne podmioty. W odniesieniu do rozważań o zaburzeniu konkurencji w ramach Etapu 2 inwestycji należy wskazać ten argument za całkowicie bezzasadny. Etap 2 polegający na zwiększeniu wydajności w wyniku doposażenia instalacji (por. pkt 1.1 Załącznika nr 3 - Opis Procesu Sortowania) będzie realizowany w przyszłości w ramach odrębnego zamówienia, w ramach którego będą mogli wziąć udział wszyscy zainteresowani wykonawcy. Wykonawca nie wskazał w jaki sposób interes Sigma miałby być w takiej sytuacji naruszony. Można stwierdzić nawet, że to bezzasadne utajnienie informacji w Etapie 1 może zaburzyć konkurencję w planowanym postępowaniu w ramach Etapu 2. 1 2. Należy stwierdzić, że zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości dokumentów uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, a te również brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 KIO 477/20, Izba wprost stwierdziła, że mimo iż zastrzeżone dokumenty co do zasady potencjalnie posiadały walor tajemnicy jednak w związku z brakiem dowodów odtajnieniu podlegała cała ich treść. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu wynika, że Sigma nie wykazała, że wykonawca podjął w stosunku do zastrzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie informacji w poufności - wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych dowodów na tę okoliczność. Samo wskazanie, że cyt. „Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, w szczególności poprzez zobowiązanie wszystkich pracowników, współpracowników i osób zaangażowanych w przygotowanie Oferty do zachowania poufności, nieujawnianie ich osobom postronnym, niepublikowanie na stronie internetowej, w mediach społecznościowych czy jakichkolwiek mediach branżowych ” , bez złożenia jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie ww. twierdzeń, jest bezzasadne, ogólne i niewystarczające. Skoro wykonawca deklaruje, że stosuje w swoim przedsiębiorstwie szereg środków (w tym zobowiązania pracowników, współpracowników, wszystkich podmiotów zaangażowanych w przygotowanie oferty) to nie ulega wątpliwości, że mógł i powinien je przedstawić w toku postępowania przetargowego. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby przedstawienie samych wyjaśnień tajemnicy (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające: Poza tym nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z SWZ, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami a zatem oferta powinna być odtajniona w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jej weryfikacji ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej jeżeli część techniczna będzie zawierała do tego podstawy. Utrzymanie zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tytko art. 18 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym, zasadne i konieczne jest odtajnienie dokumentów bezzasadnie objętych poufnością przez wykonawcę Sigma. III. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Sigma z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia - zarzut ewentualny do zarzutu tajemnicy. Odwołującemu nie zostały udostępnione dokumenty dołączone do oferty Sigma. Powyższe uniemożliwia szczegółowe odniesienie się do ich treści oraz weryfikację zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami. Niemniej jednak w przypadku oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty Sigma wskazujemy, że oferta ww. wykonawcy jako niezgodna z SWZ powinna zostać od rzucona. 2. Zamawiający w treści SWZ oraz odpowiedziach na pytania postawił jednoznaczne wymagania dotyczące procesu technologicznego sortowania odpadów i oczekiwał jednoznacznych efektów technologicznych, które miała zapewnić linia oferowana przez wykonawców linia sortownicza. 3. Przykładowo Zamawiający oczekiwał: a. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytania 8 i 9 oraz wymaganiami na str. 26 OPZ Zamawiający wymagał wydzielenie w kabinie wstępnej do osobnych kontenerów o poj. min. 32 m3 : 1) Gabarytowego balastu, 2/ folii, 3) Kartonu b. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytanie 1 oraz zawarty na stronie 93 OPZ wymóg wydzielenia >80% papieru z frakcji 50/60-340 mm Zamawiający wymagał zapewnienia odzysku papieru z całego strumienia frakcji średniej, a nie tylko ze strumienia 2D po separacji balistycznej. c. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytanie 5 oraz zgodnie z odpowiedzią z dnia 04.02.2022 r. na pytanie 17 wykonawcy miał wskazać urządzenia kluczowe dla instalacji, które to urządzenia zgodnie z zapisem na str. 9 OPZ mają oferować parametry zapobiegające konieczności ich wymiany lub dublowania przy rozbudowie instalacji. d. W odpowiedzi z dnia 04.02.2022 r. na pytanie 18 Zamawiający wymaga automatycznego wydzielenia jako osobnych i niezmieszanych produktów (tj. frakcji surowcowych) przez separatory optyczne zgodnie z zapisami ujętymi w Części III SWZ OPZ Część A. Na str. 93 i 94 Części III SWZ OPZ Część A wśród parametrów gwarantowanych Zamawiający wymaga wydzielenia w procesie automatycznej segregacji: o min. 9 jednorodnych frakcji materiałowych tworzyw sztucznych o min. 2 jednorodnych frakcji metali, tj. metali żelaznych i nieżelaznych o min. 2 jednorodnych frakcji papieru, tj. karton i papier mix, o kartoników wielomateriałowych. Ponadto na str. 14 Części III SWZ OPZ Część A Zamawiający wskazuje wymagane frakcje surowcowe do wydzielenia. g. Zgodnie z pkt 3.2.B.(v) OPZ str. 14 Zamawiający wymaga wydzielenia mieszaniny frakcji materiałowych energetycznych przeznaczonych do termicznego przetwarzania i skierowania ich opcjonalnie na instalację ponowne zawrócenie do procesu celem pogłębienia poziomów odzysku frakcji utraconych na sprawnościach urządzeń. h. Zgodnie z pkt 4.3.3.4. OPZ str. 26 Zamawiający wymaga, aby separatory optyczne umożliwiały wydzielenie zarówno pozytywne, jak i negatywne tworzyw sztucznych, papieru i kartonu, PCV oraz kartoników na napojach. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytanie 2 Zamawiający oczekuje od Wykonawców wskazania jakie frakcje i na jakich urządzeniach, względnie kabinach sortowniczych zostaną wydzielone na przedstawionej przez Wykonawców instalacji. W celu weryfikacji treści ofert Zamawiający wymagał załączenia do oferty FORMULARZA TECHNICZNEGO zgodnie z Załącznik nr IB do części Il SWZ - wzór Formularza Technicznego Oferty. Zgodnie z treścią Formularza Technicznego oferta powinna obejmować schematy zamaszynowienia dla Etapu 1 oraz Etapu 2 inwestycji, jak również wykaz urządzeń wykorzystanych w projekcie oraz inne informacje pozwalające na ocenę, czy zawarte w ofercie rozwiązania spełniają wymagania określone w treści OPZ. W pkt 4 na str. 1 Formularza Oferty Technicznej Zamawiający wyraźnie wskazał, że „Zamawiający wymaga zawarcia w ofercie rozwiązań wymaganych w treści OPZ”. Jednocześnie zgodnie z pkt 12.5.3 SWZ wypełniony formularz techniczny waz ze schematem zamaszynowienia stanowił merytoryczną treść oferty. W ocenie Odwołującego wymagania techniczne nie zostały spełnione przez wykonawcę Sigma. W szczególności nie zostały najprawdopodobniej uwzględnione w Formularzu Technicznym (np. na schematach) mimo, iż stanowią one istotne z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia wymagania. W przypadku odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 9.02.2022 r. Zamawiający wskazywał nawet wprost, że oczekuje przedstawienia jakie frakcje i na jakich urządzenia (względnie kabinach sortowniczych) zostaną wydzielone. Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. I. ZARZUT nr 1 1. [Warunki udziału] Zamawiający w pkt 6.2.2.4. Części I SWZ postawił warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w zakresie odnoszącym się do doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2.2.4.1. SWZ) oraz osób skierowanych do realizacji zamówienia (pkt 6.2.2.4.2. SWZ) na funkcji: a) „Przedstawiciela Wykonawcy”, b) „Kierownika montażu i rozruchu” , c) „Projektanta technologii sortowni” , d) „Menadżera BIM” (lit. d). Po zmianie SWZ dnia 09.02.2022 r. (pismo SZP.27.55.2021.8.LK) dotyczącej warunku sformułowanego w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji „Przedstawiciela Wykonawcy” (pkt 6.2.2.4.2. a, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazaniem się: a) 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, która: (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Przedstawiciela Wykonawcy lub Dyrektora Budowy lub Menadżera Kontraktu lub funkcję równoważną do wymienionych, polegającą na zarządzaniu realizacją co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na: - dostawę i montaż instalacji sortowania odpadów komunalnych lub na - roboty budowlane dotyczące instalacji sortowania odpadów komunalnych, o wartości min. 19 000 000,00 PLN netto każdy. Minimalny wymagany okres pełnienia powyższych funkcji przy zarządzaniu realizacją każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie. 2. [Podmiotowe środki dowodowe]. Na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziału, przewidziano w pkt 7.3.1.3. i 7.3.1.4. SWZ obowiązek złożenia następujących dokumentów: a) „wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. (...) Wykaz powinien być zgodny z wymaganiami określonymi w pkt. 6.2.2.4.1. IDW i sporządzony wg wzoru Wykazu w Załączniku nr 3 do Części II SWZ. b) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności: - Przedstawiciela Wykonawcy odpowiedzialnego w szczególności za kierowanie realizacją przedmiotu zamówienia, /.../ Wzór wykazu stanowi Załącznik 4 do Części II SWZ.” 3. [Pojęcia „zamówienie” i „kontrakt” w SWZ i wzorach oświadczeń] Warunki w zakresie doświadczenia (pkt 6.2.2.4.1. SWZ) odnosiły się do wymogu wykazania się zrealizowanymi „zamówieniami” a w odniesieniu do doświadczenia osób (pkt 6.2.2.4.2 lit. a) SWZ) - doświadczenia w zarządzaniu „kontraktami”. Sformułowanie ujęte w pkt 6.2.2.4.1. SWZ „zamówienie (kontrakt)” miało na celu doprecyzowanie, iż chodzi o jedno zamówienie realizowane na rzecz jednego zamawiającego, który dostarczył w sposób kompleksowy całą instalację sortowni odpadów komunalnych. Z reguły kompleksowe dostawy instalacji realizowane są na podstawie jednego kontraktu, jednak celem Zamawiającego nie było ograniczenie wykazywania się doświadczeniem wykonawcom, którzy dostarczyli kompleksowo instalację na rzecz jednego zamawiającego, tyle że na podstawie odrębnych umów. Z tego względu, takie ograniczenie w warunku 6.2.2.4.1. SWZ się nie znalazło a Zamawiający użył pojęcia „zamówienia”. W odniesieniu natomiast do warunku pkt 6.2.2.4.2a SWZ warunek dotyczący osób delegowanych na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, został sformułowany odmiennie i ograniczał się jedynie do doświadczeniu w co najmniej 6-miesięcznym (nieprzerwanym) zarządzaniu „kontraktami” (nie „zamówieniami”) obejmującymi wskazany w warunku przedmiot zamówienia (dostawa i montaż instalacji sortowania lub roboty dotyczące instalacji sortowania) o wartości min. 19 000 000 zł netto. Zamawiający, odmiennie niż w warunku doświadczenia wykonawcy 6.2.2.4.1 SWZ, w warunku 6.2.2.4.2.a SWZ odnoszącego się do Przedstawiciela Wykonawcy nie użył sformułowania „zamówienie” jak i formułował wymóg nieprzerwanego zarządzania kontraktem, co oznaczało, iż warunek ten odnosi do zarządzania jednym kontraktem (umową). Stąd też, w ocenie Zamawiającego, z treści warunku wynikało ograniczenie możliwości wykazywania się doświadczeniem przez Przedstawiciela Wykonawcy tylko do doświadczenia zdobytego na podstawie jednego kontraktu (umowy). Powyższe nazewnictwo znalazło swój wyraz w treści wzorcowych oświadczeń. Konsekwentnie, wzór oświadczenia „Wykaz wykonanych dostaw” zobowiązywał wykonawców do podania informacji o realizowanych „zamówieniach” (Kolumna 2, 5 i 6 odpowiednio „Nazwa i przedmiot zamówienia”, „Podmiot na rzecz którego zamówienie zostało wykonane” i „Data wykonania zamówienia”) jak stanowił pkt 6.2.2.4.1. SWZ. W odniesieniu natomiast do oświadczenia osób, „Wykaz osób” przewidywał wskazanie doświadczenia osób w zakresie zarządzania „kontraktami”. Zamawiający w warunkach stosował odmienne terminy „zamówienia” oraz „kontraktu”. 4. [Podmiotowe środki dowodowe SIGMA] SIGMA w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przewidzianych w SWZ, pismem z 11.04.2022 r. (wpływ do Zamawiającego 12.04.2022 r.) złożył m.in.: 1) Oświadczenie „Wykaz wykonanych dostaw” wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do Części II SWZ wskazując w nim nazwy i przedmiot dwóch referencyjnych „zamówień” (kolumna 2), w tym w poz. 1 zamówienie w przedmiocie „Zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów, zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz dostawa, montaż i uruchomienie tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice”. Ponadto, wraz z informacją o przedmiocie zamówień, SIGMA w oświadczeniu przedstawił informacje o wydajności sortowni (kolumna 4), wyposażenia sortowni (kolumna 5), podmiotu na rzecz którego „zamówienie” zostało wykonane - „EkoRegion” Sp. z o.o. z/s w Bełchatowie (kolumna 6), daty wykonania „zamówienia” - od 15.07.2015 r. do 12 08.2016 r. (kolumna 7). 2) Referencje „Eko-Region” wykonania zamówienia z poz. 1 „Wykazu dostaw”. Treść dołączonych referencji wskazywała, iż przedmiot zamówienia realizowany był w dwóch etapach, których wartość została połączona: „Całość przedmiotu zamówienia (etap I i II) wykonana została w terminie od dnia 15 lipca 2015 roku do dnia 12 sierpnia 2016 roku. Łączna wartość wykonanych robót to 19 499 000,00 PLN netto.” 3) Oświadczenie „Wykaz osób” wg wzoru Zał 3 do Części II SWZ wskazując w poz. 1 osobę na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy z informacją o doświadczeniu zawodowym (kolumna 5). SIGMA składając oświadczenie posłużył się terminem „kontrakt” zgodnie z terminami przyjętymi we wzorze oświadczenia. SIGMA przedstawił informacje o realizowanych „kontraktach” wskazując, iż Przedstawiciel Wykonawcy posiada doświadczenie w realizacji „kontraktu” wskazanego w pkt 1 „Wykazu wykonanych dostaw” (jako „zamówienie”). Tym samym, SIGMA w treści składanych oświadczeń przyjął odmienne terminy „zamówienia” i „kontraktu”, których sam Zamawiający używał w warunkach i wzorach oświadczeń. 5. [Wątpliwości Zamawiającego] Złożony dokument referencyjny wskazywał, iż referencyjne zamówienie w pozycji 1 „Wykazu wykonanych dostaw” wskazane jednocześnie jako „Kontrakt 1” zarządzany przez wskazanego w „Wykazie osób” Przedstawiciela Wykonawcy, realizowane było w dwóch etapach. Powyższe potwierdzała dokonana przez Zamawiającego analiza ogłoszeń o udzielonych zamówieniach nr 2015/S 138-254542 z 21.07.2015 r. oraz nr 2016/S 009-011516 z 14.01.2016 r., która również wskazywała, iż referencyjne dostawy ujęte w poz. 1 „Wykazu dostaw” realizowane były na podstawie dwóch odrębnych umów. Powyższe wzbudziło wątpliwości, stąd Zamawiający 02.05.2022 r. oraz z 12.05.2022 r. wezwał SIGMA do wyjaśnienia powyższych wątpliwości. 6. [Wyjaśnienia SIGMA] W odpowiedzi SIGMA (pisma z 05.05.2022 r. i 16.05.2022 r.) wyjaśnił, iż realizowane zamówienie (kontrakt) wykonywane było w oparciu o dwie umowy tj. 1) umowę na zadanie pn. „Zaprojektowanie linii składającej się urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów oraz o dostawę, montaż i uruchomienie tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice” o wartości 3 699 000,00 PLN + VAT. 2) umowę na zadanie pn. „Zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice” o wartości 15 800 000,00 PLN + VAT. Jak wynikało z treści udzielanych wyjaśnień, obie umowy obejmowały wykonanie jednego zamówienia w dwóch etapach. Powyższe znajdowało swe jednoznaczne potwierdzenie w cytowanej treści referencji przez „Eko-Region” Sp. z o.o. 7. [Pozycja 1 w „Wykazie wykonanych dostaw” - jedno zamówienie] Na podstawie (1) treści oświadczenia „Wykaz wykonanych dostaw”, (2) treści referencji (3) treści udzielonych wyjaśnień SIGMA jak i (4) treści ogłoszeń publikowanych w DzUUE (5) treści uzupełnionego oświadczenia „Wykaz osób”, Zamawiający uznał, iż okoliczności faktyczne wskazują, iż zamówienie wskazane w pozycji 1 złożonego „Wykazu wykonanych dostaw” do którego odnosi się „Kontrakt nr 1” wskazany w „Wykazie osób” było jednym zamówieniem, tyle że realizowanym w częściach. W ocenie Zamawiającego spełnione zostały przesłanki definiujące jedno zamówienie a więc przesłanki tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej, tyle że formalnie realizacja obu etapów zamówienia miała miejsce na podstawie dwóch odrębnych umów. 1) Przesłanka przedmiotowa. Jak wynika z treści ogłoszeń o zamówieniu obie umowy dotyczą „podobnego” przedmiotu realizowanego dla tego samego zamawiającego („EkoRegion Sp. z o.o. Przedmiotem pierwszej umowy było: „Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do wykonania projektu linii składającej się urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów oraz do dostawy, montażu i uruchomienia tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących - w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice.” Kod CPV: 42417200 Przenośniki, 43411000 Maszyny sortujące i przesiewające. (pkt II.1.5. i II.1.6. ogło o zamówieniu z 27.05.2015 r.. Natomiast przedmiotem drugiej umowy było „Wykonanie przez Wykonawcę projektu linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz do dostawy, montażu, uruchomienia i przeprowadzenia pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących - w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie,” Kod CPV: 42417200 Przenośniki, 43411000 Maszyny sortujące i przesiewające, 51500000 Usługi instalowania maszyn i urządzeń. (pkt II.1.5. i II.1.6. ogło z 24.10.2015 r. nr 2015/S 207-375369). Przedmiot obu umów realizowany był w tym samym miejscu - Zakład/Instalacja Przetwarzania Odpadów w Julkowie, gm. Skierniewice - na terenie planowanego do wybudowania budynku hali sortowni (pkt II.1.2 ww. ogłoszeń). 2) Przesłanka czasowa. Postępowania były wszczęte w tym samym czasie - publikacja obu ogłoszeń o zamówieniu odpowiednio w dniach 25.05.2015 r. oraz 24.10.2015 r. 3) Przesłanka podmiotowa. Obie części zamówienia skierowane były do tej samej grupy przedsiębiorców, którzy w zakresie swej działalności oferowali wykonanie jednego jak i drugiego przedmiotu zamówienia, o czym świadczy choćby fakt, iż obie części zamówienia pozyskał ten sam wykonawca. 8. [Uzasadnienie uznania warunków za spełnione przez SIGMA] 1) Odnośnie warunku doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2.2.4.1 SWZ) - dotyczy zarzutu cofniętego. 2) Odnośnie warunku doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy (pkt 6.2.2.4.2.a SWZ). W odpowiedzi na argumentację Odwołującego ewentualnego zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pzp (pkt 27 uzasadnienia odwołania) wskazującą na brak konsekwencji Zamawiającego, który w analogicznej sytuacji wezwał do uzupełnienia „Wykazu osób” uznając, iż jego doświadczenie jest niewystraczające, Zamawiający chciałby wskazać na różnice pomiędzy warunkiem doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2.2.4.1. SWZ a warunkiem dotyczącym doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy (pkt 6.2.2.4.2. lit. a) SWZ). Zamawiający w warunku pkt 6.2.2.4.2a dotyczącym Przedstawiciela Wykonawcy nie użył terminu „zamówienie” jak i formułował wymóg nieprzerwanego zarządzania kontraktem, co oznaczało, iż warunek ten odnosi do zarządzania jednym kontraktem (umową). Stąd też, w ocenie Zamawiającego, z treści warunku wynikało ograniczenie możliwości wykazywania się doświadczeniem przez Przedstawiciela Wykonawcy tylko do doświadczenia zdobytego na podstawie jednego kontraktu (umowy). Z tego powodu Zamawiający uznał, iż SIGMA nie potwierdziła spełnienia warunku zarządzania kontraktem (umową), którego wartość wynosiła minimum 19 000 000 zł netto, albowiem wartość poszczególnych umów stanowiących przedmiot zamówienia wskazanego w poz. 1 „Wykazu osób” była niższa niż kwota wskazana w warunku. Konsekwentnie, Zamawiający zobligowany był wezwać SIGMA do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 pzp (wezwanie z dnia 20.05.2022 r. znak: SZP.27.55.2021.23.LK). 9. [Zarzut główny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 - dalej: „zarzut główny”] W odniesieniu do zarzutu głównego w związku z wprowadzeniem w błąd przy przedstawianiu informacji że spełnia ww. warunki, Odwołujący dopatruje się podstaw wykluczenia SIGMA z postępowania z tego względu, iż SIGMA „podał zarówno w Wykazie dostaw (poz. 1), jak w Wykazie osób (Kontrakt 1) wprowadzające w błąd informacje sugerujące, że realizacja w zakładzie w Julkowie stanowiła zamówienie realizowane w oparciu o jeden kontrakt. W wykazie osób zamówienie zostało określone jako jeden Kontrakt nr 1, co wskazuje że było wykonane w ramach jednej umowy.” (pkt 14 uzasadnienia odwołania) Aby wykluczyć wykonawcę z postępowania w oparciu o jedną z podstaw prawnych, Odwołujący zobowiązany jest wykazać łączne spełnienie przesłanek ujętych w w zarzucie odwołania przepisów. 10. [Wprowadzenie w błąd] Przesłanką konieczną dla zastosowania przywołanych podstaw wykluczenia jest przedstawienie informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd. Mając na względzie orzecznictwo, Zamawiający, oceniając czy informacje wykonawcy wprowadzają go w błąd, powinien ograniczyć się do ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. SIGMA podając informację o wykonawstwie jednego „zamówienia” (pkt 1 „Wykazu wykonanych dostaw”) oraz przywołując to zamówienie jako Kontrakt nr 1 w „Wykazie osób”, które realizowane było w dwóch etapach (informacja wynikająca z treści referencji) podał informacje prawdziwe. Powyższe potwierdziła analiza ogłoszeń o zamówieniach. Wprawdzie SIGMA nie podał informacji o „umowach” stanowiących części wskazanego przedmiotu „zamówienia”, niemniej jednak SWZ jak i wzorcowe dokumenty nie formułowały jednoznacznie obowiązku podania informacji w stosunku do „umowy”. Warunki udziału odnosiły się do „zamówienia”. Złożony „Wykaz dostaw” i „Wykaz osób”, jest odpowiedzią na sformułowane przez Zamawiającego wymaganie w takim brzmieniu, jak interpretował je SIGMA. Z tego powodu, nie było podstaw do stosowania sankcji przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. Zamawiający podkreśla także, iż treść referencji wskazywała, iż zamówienie realizowane jest w dwu etapach. Stwierdzenie tego faktu zostało dokonane w oparciu o dokumenty przedstawione przez SIGMA. Potwierdzenie realizacji zamówienia na podstawie dwóch umów zostało potwierdzone. Nawet, gdyby hipotetycznie założyć - z czym Zamawiający się nie zgadza - że SIGMA nie złożyła informacji o umowach stanowiących podstawę wykonania zamówienia (kontraktu) w sposób nieprawidłowy, SIGMA nie ponosi w tym zakresie winy z uwagi na treść warunku SWZ pkt 6.2.2.4.1. i treść wzorcowego oświadczenia „Wykaz dostaw”, które nie odnosiły się do wymogu realizacji wymaganych dostaw na podstawie „umowy” lecz „zamówienia”. W stosunku do warunku 6.2.24.2.a (Przedstawiciel Wykonawcy) niezależnie od formułowanego przez Zamawiającego stanowiska utożsamiającego „kontrakt” z „umową”, wywiedzenie zasady dokonywania oceny spełniania wymogu posiadania doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy w oparciu o „umowę” wymagało od wykonawców zastosowania zabiegów interpretacyjnych, których wynik może być błędny i nie zawsze zbieżny z wynikiem wykładni Zamawiającego. Pojęcie „kontraktu” nie zostało zdefiniowane wprost w SWZ przez to Zamawiający dopuszcza sytuację, w której wykonawcy przedstawiając informacje dotyczące doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku, działali w błędnym przekonaniu, iż informacje te potwierdzają spełnienie warunków. Z tego powodu, trudno wykonawcy przypisać winę w sformułowaniu Wykazu, który odnosił się do realizacji „zamówienia” złożonego z dwu umów, a nie w odniesieniu do poszczególnych umów. Pogląd ten znajduje swe uzasadnienie w orzecznictwie. Zatem odpadają podstawy wykluczenia tego wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. Niezależnie od powyższego nie została spełniona kolejna przesłanka „istotnego wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” wynikająca z braku informacji o dwu umowach stanowiących podstawę dla wykonania referencyjnego zamówienia wskazywanego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” jak i w pkt 1 „Wykazu osób”. Normy zawarte w pkt art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 nakazują ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd „istotny”. W odniesieniu do warunku dot. Przedstawiciela Wykonawcy (pkt 6.2.2.4.2.a SWZ) ocena umów przez Zamawiającego doprowadziła do wniosku, iż „Wykaz osób” wymaga uzupełnienia, co SIGMA uczyniła wskazując, iż osoba wskazana na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, poza wskazanymi w pierwotnym oświadczeniu „Wykaz osób”, zrządzała także innym (trzecim) „kontraktem”, który potwierdzał spełnianie warunków o których mowa w pkt 6.2.2.4.2.a SWZ. Tym samym, ta sama osoba wskazana na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, spełniała warunek. W tych okolicznościach wykluczenie SIGMA stanowiłoby środek nieproporcjonalny do znaczenia informacji dotyczących poszczególnych umów stanowiących „zamówienie”. 13. Wobec braku podstaw do wykluczenia SIGMA na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp, Zamawiający miał tym samym podstawy prawne do wezwania SIGMA na podstawie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełniania „Wykazu osób” (pismo z 20.05.2022 r.). 14. [Zarzut ewentualny - naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp - zaniechanie wykluczenia] Odwołujący w pkt 25 uzasadnienia odwołania zarzuca nie wykazanie spełnienia warunku udziału określonego w pkt 6.2.2.4.2a SIWZ przez osobę wskazaną na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy z tego powodu, iż zamówienie wskazane w uzupełnionym „wykazie osób” wykonane na rzecz EKOPAK Sp. z o.o. nie potwierdza spełnienia warunków albowiem doświadczenie w nieprzerwanym zarządzaniu kontraktem przez okres 6 miesięcy odnosi się do kontraktu realizowanego w okresie 04.2021 - 04.2022 r., a więc częściowo po upływie terminu składania ofert (25.02.2022 r.). Zgodnie z pkt 6.2.2.4.2.a SWZ w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji „Przedstawiciela Wykonawcy” Zamawiający oczekiwał wykazaniem się: 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, która: (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Przedstawiciela Wykonawcy /.../ lub funkcję równoważną polegającą na zarządzaniu realizacją co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na: - dostawę i montaż instalacji sortowania odpadów komunalnych lub na - roboty budowlane dotyczące instalacji sortowania odpadów komunalnych, o wartości min. 19 000 000,00 PLN netto każdy. Minimalny wymagany okres pełnienia powyższych funkcji przy zarządzaniu realizacją każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie. Tym samym, brak jest zastrzeżenia, aby sprawowanie funkcji zarządzania kontraktem ograniczało się do kontraktu zakończonego czy też dotyczyło instalacji funkcjonującej (będącej w użyciu). Wymóg ciągłego 6-miesięcznego zarządzania kontraktem odnosił się do określonych rodzajowo kontraktów, natomiast z warunku SWZ nie wynika aby wymóg sprawowania funkcji zarządzenia kontraktem dotyczył całego okresu w którym kontrakt obowiązywał. Wbrew stanowisku Odwołującego w pkt 19 uzasadnienia odwołania o konieczności literalnego czytania warunków, Odwołujący uzasadniając w pkt 25 zarzut, odchodzi od literalnego brzmienia warunków udziału (pkt 6.2.2.4.2.a)-c) SWZ). Odwołujący powołuje się na treść innych warunków, sformułowanych w odniesieniu do pozostałych funkcji, tj. „Kierownika montażu i rozruchu” pkt 6.2.2.4.2. lit. b) SWZ) oraz „Projektanta technologii sortowni” (pkt 6.2.2.4.2. lit. c) SWZ), wskazując, iż skoro w warunku dotyczącym tych funkcji znalazło się zastrzeżenie, iż instalacja może nie funkcjonować (nie być w stałych użyciu), to brak takiego zastrzeżenia w odniesieniu do funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oznacza, iż warunek należy interpretować jako odnoszący się do inwestycji zakończonej na dzień składania ofert. W kontekście takiego argumentu istotne jest również przywołanie warunków odnoszących się do funkcji „Kierownika montażu i rozruchu” oraz „Projektanta technologii sortowni”. Zgodnie z pkt 6.2.2.4.2. lit. b) i c) SWZ: b) 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Kierownika montażu i rozruchu, która: (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Kierownika montażu i rozruchu oraz uczestniczyła w próbach eksploatacyjnych przy realizacji co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na dostawę instalacji sortowni odpadów komunalnych spełniającej wymagania określone w warunku, o którym mowa w pkt 6.2.2.4.1. z wyłączeniem konieczności spełniania wymagania, iż kontrakt obejmował również wykonanie wykonawczego projektu technologicznego instalacji oraz wymagania, aby instalacja sortowni odpadów była aktualnie funkcjonująca (będąca w stałym użyciu). Minimalny wymagany okres pełnienia funkcji Kierownika montażu i rozruchu przy realizacji każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie. Warunek odnoszący się do funkcji Przedstawiciela wykonawcy nie odwoływał się do instalacji spełniającej wymogi określone w warunku doświadczenia wykonawcy o którym mowa w pkt 6.2.2.4.1. SWZ, a więc instalacji funkcjonującej. Tym samym, dokonanie takiego zastrzeżenia w warunku dotyczącym Przedstawiciela Wykonawcy było zbędne, inaczej niż w odniesieniu do funkcji pozostałych. Zamawiający nie sformułował także warunku, aby pełnienie funkcji przy zarządzaniu kontraktów dotyczyło całego kontraktu lub poszczególnych etapów. Zamawiający określił jedynie, iż doświadczenie w zarządzaniu dotyczyć ma kontraktów dotyczących określonego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zauważa, iż w celu zapewnienia konkurencji w dniu 09.02.2022 r. dokonał zmiany warunku 6.2.2.4.1.a) swz przez obniżenie warunku zarządzania kontraktem o wartości oraz skróceniu okresu zarządzania kontraktem do 6 miesięcy. Zmiany nie należy utożsamiać z potwierdzeniem wykładni SWZ zaprezentowanych w pytaniu jednego z wykonawców. Tym samym, mając na względzie, iż SIGMA wykazał w stosunku do Przedstawiciela Wykonawcy spełnienie warunku pkt 6.2.2.4.2. lit. a) SWZ, Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu ewentualnego odwołania. 15. [Zarzut ewentualny - naruszenie art. 128 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ZamPublU - zaniechanie wezwania do uzupełnienia] Podstawę dla oceny spełnienia warunków stanowią wymogi SWZ. Zamawiający uzasadnił motywy którymi kierował się uznając spełnienie przez SIGMA warunku doświadczenia. Zamawiający nie miał podstaw prawnych do stwierdzenia braku środków dowodowych, co rodziłoby obowiązek wezwania do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. II. ZARZUT nr 2 Odwołujący upatruje naruszenia zasady jawności postępowania (art. 18 ust. 1 pzp) i wskazał na naruszenie jedynie zasady udzielania zamówień publicznych z, określonymi w jej ramach, ustawowymi wyjątkami. Odwołujący nie podniósł formalnego zarzutu naruszenia przepisów materialnych pzp związanych z dostępem do dokumentacji postępowania - protokołu i jego załączników, tj. art. 74 ust. 1 i 2 w związku art. 73 ust. 1 pzp oraz przepisami Rozporządzenia w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołane przepisy pzp stanowią konkretny przejaw realizacji zasady jawności postępowania i ustanawiają - z jednej strony określone uprawienia, które w tym zakresie ustawodawca przypisał wykonawcom, a z drugiej strony konkretne obowiązki przypisane zamawiającym. Zasada jawności postępowania, poprzez dookreślenie sposobu dostępu do dokumentacji postępowania, znajduje swoją emanację właśnie w przywołanych przepisach pzp i Rozporządzenia w sprawie protokołu, których naruszenia w postaci konkretnego zarzutu odwołania Odwołujący nie podniósł. Bez odniesienia się do zasad udostępniania dokumentacji i naruszenia w tym zakresie konkretnych obowiązków, nie można mówić o poprawnym sformułowaniu zarzutów co do naruszenia zasady jawności. Odwołujący, formułując samodzielnie zarzut naruszenia zasady jawności i nie łącząc go z zarzutem związanym z zaniechaniem realizacji konkretnych obowiązków wynikających z art. 74 ust. 1 i 2 w związku art. 73 ust. 1 pzp i przepisów Rozporządzenia, de facto nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych. Biorąc pod uwagę powyższe już tylko z tego względu przedmiotowy zarzut odwołania powinien zostać oddalony jako niezasadny. 2. Odnosząc się formalnie do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zakresie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazanych elementów oferty Przystępujący wskazano, że zarzut jest spóźniony. Otwarcie ofert miało miejsce 25 lutego 2022 r. Odwołujący zwrócił się o udostępnienie oferty wraz z załącznikami w dniu 2 marca 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi 7 marca 2022 r., gdzie wskazał, że przekazuje ofertę w części jawnej, a więc w zakresie niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa: „Treść: Dzień dobry, w odpowiedzi na Państwa wniosek o udostępnienie oferty wykonawcy SIGMA S.A., Barak 6, 21-022 Jastków, w załączeniu przesyłam część jawną oferty złożonej przez w. Wykonawcę. Uprzejmie proszę o potwierdzenia otrzymania korespondencji”. 7 marca 2022 r. Zamawiający przekazał również zał 10 do oferty SIGMA, który zawierał uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów i informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym już 7 marca 2022 r. r. Odwołujący miał świadomość, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych zawartych w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr 1B do Części II SWZ i w wykazie urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13, zostało ocenione przez Zamawiającego za skuteczne i prawidłowe. Gdyby tak nie było, Zamawiający udostępniłby przedmiotowe załączniki do oferty. Zamawiający wprost oświadczył Odwołującemu, że przekazuje mu jawną treść oferty. Powyższe potwierdza, że już w tym dniu Zamawiający zakończył czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do oferty SIGMA i od tego dnia Odwołujący miał wiedzę co do tego, jakie informacje ujęte w ofercie SIGMA Zamawiający ocenił za skutecznie zastrzeżone. Zamawiający nie dał żadnych podstaw do uznania, że kwestia ta nie została przez niego ostatecznie rozstrzygnięta, czy też, że będzie ona jeszcze podlegać dalszemu badaniu. Zamawiający wprost udzielił odpowiedzi, że udostępnia ofertę w części jawnej. Zamawiający ocenił zastrzeżenie przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, czemu dał wyraz w odpowiedzi na wniosek SUTCO o udostępnienie z dnia 7 marca 2022 r. Od tego dnia zaczął więc biec termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia Odwołującemu załącznika do oferty w postaci danych zawartych w schemacie zamaszynowienia oraz w treści Załącznika nr 1B do Części II SWZ i w wykazie urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13 złożonych przez SIGMA. W zakresie, który dotyczy przedmiotowej sprawy, termin na wniesienie odwołania określa art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ZamPublU. Z uwagi na upływ przedmiotowego terminu w dniu 17 marca 2022 r., zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 ZamPublU w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy ZamPublU w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez nieudostępnienie Odwołującemu ww. dokumentów SIGMA należy uznać za spóźniony. W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu ziściły się przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący SUTCO powziął informacje o zaniechaniu udostępnienia mu zastrzeżonych elementów oferty już w dniu 7 marca 2022 r., co powoduje, że omawiany zarzut stawiany na obecnym etapie, należy uznać za spóźniony. Jedynie na wypadek nieuznania przez Izbę ww. argumentacji, jest spóźniony, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący kwestionuje ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa SIGMA z opisanych niżej powodów. W ocenie Odwołującego skuteczność zastrzeżenia schematu i wykazu urządzeń jako tajemnicy przedsiębiorstwa dyskwalifikuje fakt, że SIGMA: a. złożyła „lakoniczne i ogólne zastrzeżenie”, które nie jest zdaniem Odwołującego wystarczające do wyłączenia zasady jawności; b. nie określiła charakteru informacji, które miały podlegać ochronie; c. nie wykazała wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji; d. nie załączyła do uzasadnienia tajemnicy dowodów w postaci dokumentów własnych na podejmowanie deklarowanych w nich środków zabezpieczających poufność zastrzeganych informacji. e. zastrzegła całość schematu zamaszynowienia i wykazu urządzeń, podczas gdy „może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający wskazuje, że z dochowaniem należytej staranności dokonał czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności ocenił również zasadność i skuteczność zastrzeżenia przez każdego z wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu zaznaczyć należy, że: 1) zarówno SIGMA, jak i SUTCO dokonali zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do schematu zamaszynowienia (3D) dla Etapu I oraz Etapu II i wykazu rządzeń wykorzystanych w projekcie zgodnie z formularzami maszyn i urządzeń wg załączonych wzorów do załącznika nr 1B do Części II SWZ. 2) zarówno SIGMA, jak i SUTCO powołali się w swoich wyjaśnieniach na techniczny, technologiczny charakter informacji, które nie powinny podlegać ujawnieniu z uwagi na objęte ich tajemnicą przedsiębiorstwa; 3) zarówno SIGMA, jak i SUTCO zastrzegli całość schematu zamaszynowienia i wykazu urządzeń. Zamawiający dokonał badania oświadczeń i doszedł do uzasadnionego wniosku, że obydwaj wykonawcy skutecznie zastrzegli objęte oświadczeniem informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe oświadczenia są w istocie analogiczne i brak jest podstaw do stawienia zarzutu nierównego traktowania wykonawców, czy zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Zamawiającego, zastrzegane informacje mają charakter techniczny i technologiczny. Wykonawca wskazuje bowiem wprost, że chodzi o unikalne rozwiązania odnoszące się do układu linii technologicznej i dedykowane rozwiązania sprzętowe „sprawdzone we wcześniejszych realizacjach” oraz dobrane do niniejszego postępowania przy uwzględnieniu jego parametrów. W wyjaśnieniach wskazano, że wykonawca SIGMA, bazując na zrealizowanych wcześniej kontraktach, zaoferował - przygotowany pod potrzeby Zamawiającego uzewnętrznione w SWZ w Postępowaniu - schemat układu linii technologicznej zbudowany w oparciu o dobrane indywidualnie specjalistyczne urządzenia. To zadaniem wykonawcy było więc autorskie zaprojektowanie technologiczne instalacji, dobór poszczególnych urządzeń i ich ilości, sposobu ich połączenia w ciągu technologicznym3. Nie mamy tutaj więc do czynienia ze zwykłą odpowiedzią na zdefiniowane precyzyjnie potrzeby zamawiającego, ale z ofertą mającą charakter autorski, gdyż przedmiotowy schemat zamaszynowienia będzie stanowił podstawę do przygotowania na etapie realizacji zamówienia projektu technologicznego instalacji, zaś tabele sprzętowe określają rodzajowo urządzenia, którymi hala ma być zabudowana. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym (pkt 10 uzasadnienia zarzutu odwołania), że wykonawca zobowiązany był do wskazania, a wręcz udowodnienia konkretnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Należy zaznaczyć, że wykazanie, iż określone informacje mają wartość gospodarczą nie sprowadza się co do zasady do wskazania skonkretyzowanej wartości wyrażonej w określonej sumie pieniężnej. Wykazanie wartości gospodarczej określonych informacji nie wymaga wskazywania Zamawiającemu określonej kwoty, czy też udowadniania takiej wartości. Oczywistym jest, że nie jest możliwym na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (tj. a priori, przed ujawnieniem i poniesieniem strat) wskazanie precyzyjnej kwoty, w jakiej wyraża się wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną argumentację, jak również treść wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy SIGMA, nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby nie wykazano przesłanki dotyczącej charakteru informacji, w szczególności nie wykazano, aby informacje posiadały wartość gospodarczą. Odnosząc się z kolei do kwestii rzekomego obowiązku przedkładania dowodów potwierdzających stosowane działania (pkt 12-13 uzasadnienia zarzutu odwołania), procedury mające na celu zachowanie informacji w tajemnicy, Zamawiający wskazuje, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy ZamPublU nie nakazuje wykonawcy udowodnić zamawiającemu zaistnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - zgodnie z tym przepisem wykonawca ma jedynie wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe oznacza, że każdorazowo oczekiwanie od wykonawcy złożenia w takim przypadku konkretnych dowodów nie jest wymagane. Pojęcie „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy, a którym posługuje się ustawodawca, nie może być zdaniem Zamawiającego utożsamiane z pojęciem „udowodnienie”, ponieważ takie podejście do przedmiotowego zagadnienia przeczyłoby zasadzie racjonalnego ustawodawcy, który w pzp posługuje się zarówno pojęciem „wykazanie”, jak i „udowodnienie”. Ww. definicje wskazują więc na obowiązek podjęcia rozsądnych działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Uznaje się, że muszą one być „odpowiednie” i „rozsądne” w danych okolicznościach. Również sam Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa schematu i wykazów urządzeń nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających podjęcie środków mających na celu utrzymanie informacji w tajemnicy. 4. W zakresie zarzutu ewentualnego do zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia schematu i wykazu urządzeń, tj. zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty SIGMA z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia Zamawiający odnosząc się do postawionych zarzutów, wskazuje, że zgodnie z pkt 12.5. SWZ wskazano zawartość oferty. Zamawiający w ramach oferty wymagał złożenia Załącznika nr 1B do Części II SWZ - wzór Formularza Technicznego Oferty. Wykonawca SIGMA złożył ofertę, która jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. SIGMA złożył Formularz A, w którym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ oraz zgodnie z Formularzem cenowym i Formularzem Technicznym, jak również zadeklarował, spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Wykonawca SIGMA oświadczył jednocześnie, że zapoznał się z SWZ i przyjął warunki tam określone do stosowania i ścisłego przestrzegania. Ponadto, zgodnie z wytycznymi SWZ, Wykonawca SIGMA złożył wypełniony w sposób prawidłowy Formularz cenowy oferty (przygotowany zgodnie ze stosownym wzorem), a także wypełniony Formularz techniczny oferty (według wzoru określonego w Załączniku 1B do Części II SWZ) wraz ze schematem zamaszynowienia hali. Co istotne, przedstawiony przez Wykonawcę SIGMA schemat zamaszynowienia spełnia wszystkie wymagania postawione dla tego dokumentu w Formularzu Technicznym, tj.: - stanowi schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego stanowiącego załącznik nr 05A do OPZ); przedstawia rozmieszczenie urządzeń hali i zawiera rozmieszczenie wszystkich urządzeń będących przedmiotem oferty; - zawiera rozwiązania przedstawiające układ linii technologicznej dla zakresu dostaw będącego przedmiotem zamówienia Etapu 1, tj. dla wydajności instalacji wynoszącej 30 000 Mg/rok oraz dla Etapu 2 inwestycji, po zrealizowaniu którego moc przerobowa wzrośnie do docelowej wartości 60.000 Mg rocznie. - zawiera miejsce umieszczenia i wielkość bufora na przyjęcie odpadów wraz ze wskazaniem jego powierzchni oraz lokalizację bram hali koniecznych do obsługi instalacji technologicznej. Jednocześnie wykonawca wymagane tabele zawierające określenie oferowanych urządzeń i ich parametrów, zgodnie z wzorami. W tabelach wykonawca uzupełnił wszystkie wymagane dane. W oparciu o informacje Zamawiający dokonał weryfikacji wskazanych urządzeń pod względem spełnienia wymagań ujętych w pkt. 4.3.2.1 OPZ, Zamawiający stwierdził, że zaoferowane przez Wykonawcę SIGMA urządzenia spełniają wymagania. Twierdzenia, wedle których na schemacie zamaszynowienia hali powinny być przedstawione jeszcze inne informacje, niewynikające z opisu wymagań, które schemat niniejszy ma spełniać, są nieuprawnione i nie znajdują podstawy w SWZ. Niezależnie od powyższego, informujemy, iż oferta spełnia parametry kwestionowane w pkt 3 uzasadnienia zarzutu odwołania. Wskazują na to schematu, tabele i deklaracje wykonawcy. SUTCO przedstawia własną interpretację postanowień SWZ oderwaną od ich literalnego brzmienia, jakoby wykonawcy mieli prezentować na schemacie jeszcze jakieś dodatkowe elementy wynikające z OPZ, poza tymi, które w opisowej części Formularza Technicznego ujął Zamawiający. Takich wymagań Zamawiający nie sformułował. Na obecnym etapie wskazywanie przez Odwołującego, że jego zdaniem na schemacie powinny znaleźć się jeszcze wybrane przez niego elementy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia jest nieuprawnione. Co więcej, niezrozumiałe jest dlaczego akurat te, wybrane przez Odwołującego elementy, miałyby się tam znaleźć, a nie inne, wynikające z OPZ, czy odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego. Gdyby przyjąć optykę Odwołującego, w dokumentach technicznych, czy schemacie zamaszynowienia, wykonawcy powinni potwierdzać wszystkie wymagania OPZ. Zdaniem Zamawiającego jest to o tyle błędne, że elementem świadczenia, które oferuje wykonawca jest wykonanie projektu technologicznego sortowni. Skoro wykonanie projektu technologicznego sortowni stanowi przedmiot zamówienia, to Zamawiający nie może wymagać jego wykonania już na etapie składania ofert, a do tego w istocie sprowadzają się zarzuty Odwołującego. Zamawiający określił cel, jaki przyświecał mu przy żądaniu schematu zamaszynowienia - oczekiwał m.in. potwierdzenia, że wszystkie planowane urządzenia tworzące ciąg technologiczny zmieszczą się w hali (również w przypadku realizacji Etapu 2). Nie było natomiast celem Zamawiającego potwierdzanie wszystkich, czy wybranych elementów i wymagań OPZ poprzez ujmowanie określonych dodatkowych informacji, rysunków, czy danych na przedmiotowym schemacie zamaszynowienia. Te szczegółowo wskazywać będzie dopiero projekt technologiczny, który w toku realizacji umowy opracuje wykonawca. Na marginesie, wskazać należy, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób mieszany, ujmując w nim nie tylko poszczególne wymogi co do danych urządzeń, ale również określając precyzyjnie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, które ma osiągnąć instalacja. Brak spełniania tych gwarantowanych wymagań wydajnościowych przez zaprojektowaną przez Wykonawcę instalację, skutkować będzie nieodebraniem przedmiotu zamówienia. Treść oferty wykonawcy referująca do ogółu wymagań określonych w warunkach zamówienia, w tym OPZ stanowiących ich część, potwierdza spełnienie przez wykonawcę SIGMA parametrów wydajnościowych. Zamawiający jasno opisał i wylistował dokumenty i oświadczenia, które składają się na treść oferty, jak również sformułował precyzyjne wymagania co do ich treści i formy. Wymogom tym sprostał wykonawca SIGMA, tym samym brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia z uwagi na niespełnianie wymagań określonych w OPZ. Na potwierdzenie powyższego. Oferta może zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp m.in. wówczas, gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób, czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu . Tym samym podstawą odrzucenia oferty ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia jest niezgodność oferty z postanowieniami SWZ o charakterze merytorycznym. Zamawiający, aby miał obowiązek skorzystania z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, musi w pierwszej kolejności ustalić bezsporną treść oferty oraz jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości treść warunków zamówienia jako wzorca, do którego porównywać będzie można treść oferty. Kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości oceny ofert przez zamawiającego mają więc warunki zamówienia określone w SWZ. To bowiem SWZ jest podstawowym dokumentem zamówienia kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. SWZ jest dokumentem zamówienia, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Podkreślić jednakże należy, że interpretacja zapisów SWZ winna być dokonana w oparciu o całość zapisów zawartych w dokumencie, nie zaś na podstawie wybranych przez wykonawcę fragmentów, wyrwanych z kontekstu całego dokumentu . Dla odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że treść złożonej oferty jest z nimi niezgodna. Niewystarczające jest powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami jednoznacznie na to wskazującymi . Jednocześnie treść oferty wykonawcy należy odczytywać, uwzględniając, że wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią warunkami zamówienia . Odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest z nimi niezgodna, przy czym określające warunki zamówienia postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w wykładni postawień zawartych w SWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie można bowiem interpretować w sposób rozszerzający, co oznacza, że odrzucenie oferty wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy. Mając na względzie z uwagi na brak podstaw do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ZamPublU, wnoszę o oddalenie zarzutu jako całkowicie niezasadnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Sigma S.A. w Jastkowie i wniósł o oddalenie odwołania i pozostawienie bez rozpoznania zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa lub jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, że kontrakt nr 1 oraz kontrakt nr 2 został zrealizowany w ramach jednego zadania - kontraktu na gruncie dwóch umów, z których wartość umowy nr 1 wynosiła 3 6999 000 zł + vat, a drugiej 15 800 000 + vat. Wskazane umowy są funkcjonalnie połączone biorąc pod uwagę m.in. przedmiot zamówienia i w obrocie występują jako jedno zamówienie publiczne (zadanie-kontrakt) - stanowiąc inwestycję etapowa. Tym samym, nie było możliwe wykonanie zamówienia w całości, zgodnie z dokumentacją, stanowiącą jedną - funkcjonalną całość - na gruncie wykonania jedynie jednego etapu. Dla osiągnięcia faktycznej realizacji zamówienia publicznego (zadania) - konieczne było ukończenie obu etapów inwestycji. Wskazał, iż brak jest podstaw do twierdzenia, iż z treści dokumentacji postępowania wynika, że jedną umowę należy postrzegać jako jedno zamówienia. W żadnym punkcie specyfikacji czy załączników zamawiający nie wyjaśnił, co należy rozumieć pod pojęciem „zamówienia”, a obecne zdefiniowanie na tym etapie godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W IDW w słowniczku nie opisano pojęcia zamówienia bądź kontraktu. Na etapie oceny ofert nie ma możliwości interpretacji postanowień SWZ i to na niekorzyść wykonawców, a warunki udziału w postępowaniu winny być czytane literalnie. W ocenie przystępującego nie można postrzegać jednej umowy jako jednego zamówienia na gruncie dokumentacji przedmiotowego postępowania. Wskazano na wyrok KIO 21/18 i TSUE Esaprojekt z 4 maja 2017 r. Uznał, że skoro zamawiający ani nie wyjaśnił pojęcia „zamówienia”, ani nie wyłączył możliwości powoływania się na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie należy mieć na uwadze zamówienie z racji swojej charakterystyki powstałe na gruncie wieloetapowych inwestycji które nie stanowią odrębnego zadania, zatem funkcjonalne połączenie umów w ramach konkretnych etapów składa się na jedno zadanie inwestycyjne. W ocenie przystępującego błędna jest analiza odwołującego w zakresie utożsamiania pojęcia umowy, kontraktu oraz zamówienia. Przypomniał brak definicji tych pojęć i fakt, że zmawiający nie wyłączył możliwości powoływania się na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie. Wobec tego nie ma podstaw do twierdzenia o jakimkolwiek wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Przystępujący bezpośrednio wskazał, że przedłożone pierwotnie oświadczenie zostało zrealizowane w ramach jednego zadania, zamówienia - na podstawie dwóch umów. Wykonawca nigdy nie ukrywał faktu, że zamówienie stanowiło funkcjonalnie połączoną całość na gruncie dwóch odrębnych umów. Podkreśla, że sposób jego działania przesądza, że nie można mu przypisać zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa tj. winy umyślnej lub nieumyślnej. Przytoczył treść warunku z pkt 6.2.2.4.2a stwierdzając, że wskazano w nich m.in. wartość nieprzerwany okres pełnienia funkcji i brak zapisów, które wskazywałyby na konieczność, aby przedmiotowe instalacje znajdowały się na etapie funkcjonowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. Skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego po jego stronie uczestnika o formalnych brakach zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk dotyczącego zaniechania ujawnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę przystępującego zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Słusznie zauważył zamawiający, że odwołujący sformułował zarzut podając jako podstawę prawną przepis art. 18 ustanawiający zasadę jawności w systemie zamówień publicznych bez wskazania przepisu art. 73, 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. W ocenie Izby twierdzenie o braku powołania wskazanych przepisów materialnych związanych z dostępem do dokumentacji mające stanowić podstawę oddalenia zarzutu jako niezasadnego, jest nieprawidłowe. Stwierdzić należy, że przepis art. 18 jest przepisem prawa materialnego i stanowi samodzielną podstawę oceny zachowań zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie fakt oznaczenia przepisu jako zasady udzielania zamówień nie odbiera mu przymiotu przepisu prawa materialnego, który może, a w sprawie rozpoznawanej został, wskazany jako przepis prawa naruszony zaniechaniem zamawiającego. Odnosząc się do kolejnego formalnego zastrzeżenia w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk zamawiający stwierdził, że zarzut jest spóźniony wobec faktu, że oferty otwarto 25 lutego 2022 r, odwołujący zwrócił się o udostępnienie oferty wraz z załącznikami w dniu 2 marca 2022 r., a zamawiający udzielił odpowiedzi 7 marca 2022 r. o treści: „Dzień dobry, w odpowiedzi na Państwa wniosek o udostępnienie oferty wykonawcy SIGMA S.A., Barak 6, 21-022 Jastków, w załączeniu przesyłam część jawną oferty złożonej przez w. Wykonawcę. Uprzejmie proszę o potwierdzenia otrzymania korespondencji”. 7 marca 2022 r. Zamawiający przekazał również zał 10 do oferty SIGMA, który zawierał uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów i informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie zamawiającego, 7 marca 2022 r. r. odwołujący miał świadomość, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych zawartych w schemacie zamaszynowienia Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr 1B do Części II SWZ i w wykazie urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13, zostało ocenione przez zamawiającego za skuteczne i prawidłowe. „Gdyby tak nie było, Zamawiający udostępniłby przedmiotowe załączniki. Zamawiający wprost oświadczył Odwołującemu, że przekazuje mu jawną treść oferty. Powyższe potwierdza, że już w tym dniu Zamawiający zakończył czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do oferty SIGMA i od tego dnia Odwołujący miał wiedzę co do tego, jakie informacje ujęte w ofercie SIGMA Zamawiający ocenił za skutecznie zastrzeżone. Zamawiający nie dał żadnych podstaw do uznania, że kwestia ta nie została przez niego ostatecznie rozstrzygnięta, czy też, że będzie ona jeszcze podlegać dalszemu badaniu. Zamawiający wprost udzielił odpowiedzi, że udostępnia ofertę w części jawnej. Zamawiający ocenił zastrzeżenie przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, czemu dał wyraz w odpowiedzi na wniosek SUTCO o udostępnienie z dnia 7 marca 2022 r. Od tego dnia zaczął więc biec termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia Odwołującemu /.../ W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu ziściły się przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący SUTCO powziął informacje o zaniechaniu udostępnienia mu zastrzeżonych elementów oferty już w dniu 7 marca 2022 r., co powoduje, że omawiany zarzut stawiany na obecnym etapie, należy uznać za spóźniony.” (cytaty z odpowiedzi na odwołanie). Skład orzekający nie podziela powyższego stanowiska zamawiającego. Fakt udostępnienia części oferty ze sformułowaniem w piśmie przewodnim „przesyłam część jawną oferty” nie przesądza, zdaniem Izby o fakcie przeprowadzenia przez zamawiającego oceny zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i podjęciu decyzji o odmowie udostępnienia takich informacji. W kontekście sytuacyjnym, czasowym i zacytowanej treści pisma wnioskowanie przedstawione przez zamawiającego Izba ocenia jako nadmierny. Nie ma oczywiście podstaw do oczekiwania, że zamawiający miałby użyć wprost słowa „odmawiam” lub jego synonimu, jednakże fakt przekazania części treści bez skomentowania powodu wykonania takiej czynności, jest niewystarczający do uznania czynności za zakończoną i ostateczną w stosunku do treści wniosku. Zatem termin podniesienia zarzutu w tym zakresie rozpoczął bieg wraz z decyzją o wyniku postępowania tj. wyboru oferty najkorzystniejszej i został dochowany. W konsekwencji zasadne jest odniesienie się do zarzutu przedmiotowo. W tym zakresie skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego i jego uzasadnienie co do zasadności i zakresu zastrzeżenia przez przystępującego wykonawcę informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji niezasadność zarzutu o zaniechaniu zamawiającego udostępnienia informacji zastrzeżonych. Kolejny zarzut dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w zakresie odnoszącym się do doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (pkt 6.2.2.4.2. SWZ) na funkcji „Przedstawiciela Wykonawcy” Izba uznaje za niezasadny w kontekście wymogów swz, przedstawionych prac referencyjnych, rozumienia pojęć użytych w specyfikacji ( zamówienie, kontrakt) i ich odniesienia do charakteru prac, w tym etapowości, tożsamości stron umowy, za dopuszczalne uznać należało doświadczeniem wykonawcy, który dostarczył kompleksowo instalację na rzecz jednego zamawiającego, tyle że na podstawie odrębnych umów. Izba oddala zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 wobec niewykazania spełniania przesłanek zawartych przepisie ustawy pzp, w tym wprowadzenia w błąd, złożenia nieprawdziwych informacji, strony podmiotowej w postaci braku winy wykonawcy. Stwierdza się brak podstaw do wykluczenia wykonawcy, a w konsekwencji także do wezwania u uzupełnienia dokumentów wobec wykazania wymaganego doświadczenia. W zakresie pozostałych zarzutów określonych jako ewentualne skład orzekający oddala je jako niezasadne i niedowiedzione. Z zastrzeżeniem stanowiska w części wstępnej dotyczącego oceny formalnej wniosku o udostępnienie dokumentacji ofertowej, Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 839/23 Sygn. akt: KIO 864/23 WYROK z dnia 14 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A.w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie (sygn. akt KIO 839/23) B.w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach (sygn. akt KIO 864/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. A. Grucy CMPK z siedzibą w Otwocku przy udziale: A.wykonawcy Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 839/23 po stronie zamawiającego B.wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 864/23 po stronie zamawiającego C.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 864/23 po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołania; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​o zamówienie A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. ​z siedzibą lidera w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 839/23) i wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​w Michałowicach (sprawa o sygn. akt KIO 864/23), i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie(sprawa o sygn. akt KIO 839/23) i kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach (sprawa ​ o sygn. akt KIO 864/23), tytułem wpisu od odwołań; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą lidera ​ w Warszawie na rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. prof. A. Grucy CMPK z siedzibą w Otwocku kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 839/23) i od wykonawcy: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach na rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. prof. ​ A. Grucy CMPK z siedzibą w Otwockukwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 864/23). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 839/23 Sygn. akt: KIO 864/23 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. A. Grucy CMPK z siedzibą w Otwocku (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, ​na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Projekt i budowa Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz projekt i​ budowa Łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym im. prof. Adama Grucy CMKP w Otwocku”, numer referencyjny: w DZP.26.136.2022 (dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej większej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 15 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 220-632666. W dniu 17 marca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Warbud”); odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie(dalej „odwołujący 1” lub „Konsorcjum A.”) oraz poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych i pisarskich w jego ofercie; odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach (dalej „odwołujący 2” lub „Climamedic”). Konsorcjum A. w dniu 27 marca 2023 r. wniosło odwołanie wobec czynności ​i zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu (sprawa o sygn. akt KIO 839/23). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XIV SW Z zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” oraz Formularza Cenowego poprzez niezgodne z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) zastosowanie ww. regulacji i dokonanie interpretacji postanowień SW Z i Formularza cenowego w oderwaniu od ich literalnego brzmienia, co skutkowało poprawieniem omyłki rachunkowej i pisarskiej w ofercie (Formularzu cenowym) odwołującego 1; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego 1 jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z warunkami zamówienia podczas, gdy nie doszło do spełnienia się przesłanek odrzucenia oferty ​na podstawie tych przepisów; 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego 1 bez wskazania szczegółowego uzasadnienia faktycznego, w tym bez wskazania z jakiego powodu zamawiający nie dokonał w ofercie odwołującego 1 poprawienia innej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a także bez uzasadnienia faktycznego powodów odrzucenia oferty odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp; ewentualnie, na wypadek gdyby Izba nie podzieliła jego stanowiska co do zarzutu nr 1, także naruszenie: 4.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie dokonania poprawienia w ofercie odwołującego 1 innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ​z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w zakresie udziału procentowanego prac projektowych i nadzoru autorskiego w stosunku do robót budowlanych. Zarzucając powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp; 3.unieważnienia poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych dokonanych ​w ofercie odwołującego 1 przez zamawiającego w dniu 17 marca 2023 r.; oraz, na wypadek gdyby Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego 1 co do żądania nr 3 powyżej, odwołujący 1 sformułował żądanie ewentualne: 4.dokonania w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czynności poprawienia innych omyłek w ofercie odwołującego 1 polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, które nie powodują istotnych zmian w treści jego oferty (Formularz cenowy oraz Formularz ofertowy), w sposób opisany w odwołaniu. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty Konsorcjum Adamiezt w pierwszej kolejności wskazał, że zamawiający po upływie terminu składania ofert w postępowaniu, ​ dniu 2 lutego 2023 r. dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie, w n​ a podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przy czym odwołujący 1 zgodził się, że powyższe zostało dokonane zgodnie z postanowieniami dokumentacji przetargowej oraz zasadami matematyki. Następnie, w dniu 17 marca 2023 r., zamawiający kolejny raz zawiadomił Konsorcjum A. o dokonaniu poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych i pisarskich w jego ofercie. Tym razem sposób, w jaki zamawiający dokonał poprawienia oczywistych omyłek, jest sprzeczny z postanowieniami Rozdziału XIV SW Z oraz wzorem Formularza Cenowego dotyczącego sposobu obliczenia ceny oferty, a także zasadami logiki. Odwołujący 1 argumentował, że wykładnia postanowień Rozdziału XIV pkt 4 SW Z dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty, zaprezentowana przez zamawiającego ​ zawiadomieniu o poprawieniu omyłek z dnia 17 marca 2023 r., jest niezgodna z jej literalnym brzmieniem. Przedmiotem w zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, które zgodnie z​ Rozdziałem III ust. 1 SW Z obejmują wykonanie w formule zaprojektuj i wybuduj, na podstawie programu funkcjonalnoużytkowego oraz szczegółowej koncepcji wielobranżowej inwestycji, obejmującej w szczególności wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych wraz z zagospodarowaniem terenu i małą architekturą do uzyskania pozwolenia na użytkowanie Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych (zwanego dalej „Centrum”) wraz z projektem i budową łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym im. prof. Adama Grucy CMKP w Otwocku (zwanego dalej „Łącznikiem”) i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Łącznika. W ramach powyższego przedmiotu zamówienia zamawiający wyodrębnił 2 zadania, każde polegające na wykonaniu odpowiednio: Zadanie 1 - robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych; Zadanie 2 - robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J. Zamówienie nie zostało podzielone na części, natomiast wykonawcy mieli wskazać osobne ceny w Formularzu Cenowym za wykonanie każdego zadania polegającego na realizacji robót budowlanych, a następnie zsumować je i wskazać otrzymaną sumę w Formularzu Ofertowym w „Tabeli C - OFEROWANA CENA" w wierszu 1 „Roboty budowlane, prace projektowe, nadzór autorski Razem tabela nr 1 poz. 1.3+2.3". Suma pozycji wykazanej w wierszu 1 pn. „Roboty budowlane, prace projektowe, nadzór autorski Razem tabela nr 1 poz. 1.3+2.3" oraz 2 pn. „Wyposażenie stałe, instalacja gazów medycznych Razem tabela nr 2 poz. 3.8” (suma pozycji z Tabeli 2 zawartej w Formularzu Cenowym) stanowiły cenę oferty. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że zamawiający w Rozdziale XIV pkt 4 i 5 SW Z wprost opisał sposób obliczenia ceny oferty, wskazując: „4. **Zamawiający ustala wartość brutto prac projektowych - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego za realizację odpowiednio: a) dokumentacja projektowa i nadzory Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych do 5,00% (≤ 5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych; b) dokumentacja projektowa i​ nadzory łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J do 5,00% (​ ≤ 5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J. 5. Zamawiający wymaga, aby wykonawca ​ formularzu ofertowym wskazał procentowy udział dokumentacji projektowej i nadzorów inwestorskich w zadaniach tj. w odrębnie dla Centrum i odrębnie dla Łącznika (ostatnia kolumna w formularzu cenowym). Procentowy udział w zadaniu powinien zostać podany zgodnie z​ zastosowanym wyliczeniem i wytycznymi opisanym w pkt 4”. Zdaniem odwołującego 1 z powyższych postanowień, które należy interpretować łącznie, literalnie wynika, że procentowa wartość kosztu dokumentacji projektowej i nadzorów nie może przekroczyć 5% wartości odpowiednio kosztu robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz kosztu robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J tj. zadania 1 oraz zadania 2. Zamawiający w ust. 4 wskazał, że wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego nie może przekroczyć 5% wartości robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J. Natomiast w ust. 5 wskazał, ż​ e wykonawcy w swoich ofertach zobowiązani są do podania procentowego udziału dokumentacji projektowej i nadzorów inwestorskich (co należy rozumieć jako prace projektowe i nadzory autorskie, o których mowa w ust. 4 w zadaniach, które to sformułowanie „zadanie” należy rozumieć, zgodnie z postanowieniami ust. 4, jako roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz roboty budowlane Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J tj. zadanie 1 oraz zadanie 2. Odwołujący 1 wskazał, że postanowienia ust. 4 i 5 należy interpretować łącznie. Taka interpretacja prowadzi do jednoznacznych wniosków, że: (1) pod pojęciem „zadanie" należy rozumieć całość robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia i których zakres zawiera również prace projektowe i nadzór autorski; (2) wartość procentową prac projektowych i nadzoru autorskiego należy wyliczyć w odniesieniu do całkowitej wartości „zadania”, które t​ o „zadanie” należy rozumieć jako przedmiot zamówienia. Prawidłowość powyższej interpretacji wprost potwierdza sposób, w jaki zamawiający skonstruował Formularz Cenowy (załącznik nr 1a do SW Z). Z literalnej wykładni postanowień SW Z oraz Formularza Cenowego wynika, że w ramach każdego z zadań, których przedmiotem jest realizacja robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych (zadanie 1) oraz robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem ​ -J (zadanie 2), wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego stanowić ma do 5% wartości danego zadania. H Dalej odwołujący 1 odniósł się do tego w jaki sposób zamawiający rozumiał powyższe postanowienia, na co wskazuje treść zawiadomienia o poprawieniu omyłki z dnia 17 marca 2023 r. oraz zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego 1. Zdaniem zamawiającego zapisy SW Z należy rozumieć w sposób odmienny tj. iż limit wynagrodzenia za prace projektowe i nadzór autorski w wysokości 5% należy odnosić nie do całego zadania, a do jego węższego zakresu tj. robót budowlanych. Odwołujący 1 podkreślił w tym miejscu, że jest t​ o interpretacja niezgodna z literalnym brzmieniem dokumentacji postępowania, ale także sprzeczna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z zacytowanych powyżej fragmentów SW Z oraz Formularza Cenowego wywieść można, w ocenie odwołującego 1, wyłącznie wnioski jak poniżej. Zamawiający jako zadanie 1 zdefiniował roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych, a jako zadanie 2 - roboty budowlane Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J. Odnosząc się do zadania 1 to zamawiający wskazał w ust. 4, że wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego ma wynosić do 5% wartości robót budowlanych Budowy Centrum NaukowoDydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych, a w kolejnym ust. zamiennie nazwał „roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych” określeniem „zadanie”. Ponadto, z​ budowy Tabeli w Formularzu cenowym wprost wynika, że zadanie 1 stanowią roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych, z którego następnie zamawiający wyodrębnił 2 elementy, w celu wyliczenia wartości prac projektowych i nadzoru autorskiego w stosunku do całego zadania tj. roboty budowlane oraz prace projektowe i nadzory autorskie. Odwołujący 1 podkreślił, że gdyby punktem odniesienia do obliczenia 5% nie miało być całe zadanie, lecz wyłącznie wykonanie robót budowlanych - to nie tylko postanowienia Rozdziału XIV SW Z, ale i sposób sformułowania Tabeli wyglądałby zupełnie inaczej. Przede wszystkim o tym, że wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego należy odnosić do wartości całego zadania, świadczy to, że w kolumnie 1.1 Zamawiający wskazał „roboty budowlane", a nie „roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych", a to do nich (czyli do „zadania”) w SW Z każe się odnosić zamawiający, obliczając procentową wartość prac projektowych. Kolejnym elementem wskazującym, że wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego należy odnosić do wartości całego zadania, jest sposób budowy kolumny nr 7 o nazwie „% Udział w zadaniu (dokładność do dwóch miejsc po przecinku)", która służy potwierdzeniu, że prace projektowe i nadzory autorskie nie przekraczają 5% wartości całego zadania, co wynika z Rozdziału XIV ust. 5 SWZ. Kolumna n​ r 7 zawiera 3 wiersze, które wykonawcy powinni uzupełnić w ramach każdego zadania -​ pozostawiono puste pola do wypełnienia, nie zostały one zaczernione, przekreślone itp. (tak jak zostało to np. wskazane w kolumnie 4 wers 1.3 i 2.3, gdzie zamieszczono wyraźne oznaczenie, że wersów tych nie należy uzupełniać - „Xxxx” i „xxxx”). Brak jest również w opisie uzupełnienia Formularza Cenowego, w zakresie tej kolumny informacji, że np. pole X (1.2. i​ 2.2) należy wypełnić, a pole Y (1.1., 1.3., 2.1., 2.3.) pozostawić puste. Nie było to zresztą ​ żaden sposób uzasadnione, biorąc pod uwagę, że w pozostałych kolumnach (poza wyraźnie oznaczoną kolumną nr 4) w wskazane wyżej wersy należało uzupełnić. Gdyby zatem celem zamawiającego było, aby wykonawcy uzupełnili jedynie kolumnę 7 wiersz 1.2, to nazwa kolumny nr 7 powinna na to jednoznacznie wskazywać. Ponadto ​ takim przypadku niepotrzebne byłoby wstawienie wierszy nr 1.1. i 1.3 w kolumnie nr 7, bądź też wiersze te zostałyby w jednoznacznie oznaczone jako niepodlegające wypełnieniu (​ np. analogicznie do kolumny 4 poprzez umieszczenie oznaczenia „xxxx” lub podobnego). Wykonawca był zatem zobowiązany do uzupełnienia całego Formularza Cenowego, z​ a wyjątkiem wersu 1.3. i 2.3. w kolumnie nr 4, ponieważ te zostały wyraźnie wyłączone. Wykonawca nie powinien domyślać się, w jaki sposób uzupełnić Formularz cenowy, gdyż t​ o na zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym również opisu sposobu obliczenia ceny i wypełnienia dokumentów przetargowych. Zamawiający nie wskazał, że wiersz 1.1. w kolumnie nr 7 powinien zostać uzupełniony jako 100%, od którego należy wyliczyć procentową wartość prac projektowych i​ nadzoru autorskiego, gdyż byłoby to sprzeczne z dokumentacją postępowania - sposobem przygotowania Formularza Cenowego, a także sposobem obliczenia ceny oferty wskazanym w SW Z oraz zasadami logiki. Wprost przeciwnie, zamawiający dodał w Tabeli dodatkowy wiersz 1.3, który nazwał „Razem” i który podlega sumowaniu do 100,00% wartości zadania ​ kolumnach nr 3, 5, 6 i 7. Odwołujący 1 podkreślił, że zasadą w Formularzu Cenowym było sumowanie wartości w wskazanych w wierszach 1.1. i 1.2 oraz 2.1. i 2.2. w kolumnach nr 3, 5 i​ 6. Gdyby w przypadku wartości, które wykonawcy mieli uzupełnić w kolumnie nr 7, zasada miała być odmienna zamawiający powinien to wprost wskazać w SW Z oraz w Formularzu Cenowym np. poprzez zaczernienie lub przekreślenie pól 1.1, 1.3 w kolumnie nr 7. Budowa Tabeli wprost przesądza więc o tym, że pojęcie „roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych” jest tożsame z pojęciem „zadanie”. Odwołujący 1 zaznaczył, że inna interpretacja powyższej Tabeli przeczyłaby zasadom logiki. W przypadku wypełnienia kolumny nr 7 w sposób, który przedstawił zamawiający ​ zawiadomieniu z dnia 17 marca 2023 r., wykonawca nie jest w stanie uzyskać wartości procentowych, które w odpowiadałyby wartościom kwotowym wskazanym w kolumnie nr 6. Jednocześnie sposób przygotowania wierszy w kolumnie nr 7 wprost wskazuje, że wszystkie powinny zostać uzupełnione przez wykonawcę. Analogiczna sytuacja zachodzi w zakresie zadania 2, które zostało tak samo rozpisane w Tabeli oraz SWZ. Zdaniem odwołującego 1 ze sformułowań SW Z i wzoru Formularza Cenowego jednoznacznie wynika, że zamawiający stosował pojęcie „zadanie” i „roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych”/ „roboty budowlane Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J” zamiennie, nadając im to samo znaczenie. Przypomniał również, że zgodnie z art. 7 pkt 21 ustawy Pzp poprzez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz.Urz, W E L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Podkreślał, że ustawa Pzp jako lex specialis posiada własną definicję robót budowlanych, które w swoim zakresie zawierają również prace projektowe, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z definicją robót budowlanych znajdującą się w art. 2 pkt 8 ustawy Pzp należy przez to pojęcie rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego. Zatem robotą może być osiągnięcie celu zakładanego dla prac budowlanych, jakim jest kompleksowe wykonanie pewnego zamierzenia inwestycyjnego, obejmujące swym zakresem również prace projektowe (​ tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2680/19). Odwołujący 1 wskazywał, że w niniejszym postępowaniu zamawiający nie zawarł ​w dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że wyłącza stosowanie definicji robót budowlanych zawartej w ustawie Pzp, na potrzeby sposobu kalkulacji ceny oferty, ani nie wskazał odmiennych definicji robót budowlanych na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wprost przeciwnie, sposób opisu przedmiotu zamówienia, opis sposobu obliczenia ceny oferty oraz sformatowanie Tabeli w Formularzu Cenowym świadczy o tym, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu art. 7 pkt 21 ustawy Pzp. Dalej odwołujący 1 zauważył, że w niniejszym postępowaniu wpłynęło 6 ofert i aż 4 wykonawców uzupełniło Formularz Cenowy w sposób zgodny z SW Z (opisany przez odwołującego), tj. obliczając udział procentowy prac projektowych i nadzoru autorskiego ​ zadaniu jako odsetek od wartości zadania. Z powyższego wynika, że sposób interpretacji postanowień dokumentacji w postępowania przedstawiony powyżej przez odwołującego 1, jest zgodny ze sposobem interpretacji dokonanym przez pozostałych (prawie wszystkich) wykonawców. Natomiast aż 5 wykonawców uzupełniło wszystkie wiersze (1.1., 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 2.3) w kolumnie 7 Formularza Cenowego. Powyższe fakty wskazują na okoliczność, ż​ e prezentowany przez zamawiającego sposób interpretacji SW Z - jest nieprawidłowy. Zamawiający, poprawiając omyłki w dniu 17 marca 2023 r., zastosował sposób interpretacji postanowień dotyczący sposobu obliczenia ceny oferty, który nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia w postanowieniach dokumentacji postępowania. Odwołujący 1 podkreślił także, że niewypełnienie wiersza 1.1 i 1.3 oraz 2.1 oraz 2.3 ​ kolumnie 7 Tabeli zawartej w Formularzu Cenowym przez wykonawców stanowiłoby niepełne wypełnienie oferty, w w sposób niezgodny z SW Z. Tymczasem zamawiający, dokonując poprawienia omyłek w ofercie odwołującego 1 w dniu 17 marca 2023 r., poprzez dokonanie przekreśleń w wierszach 1.1 i 1.3 oraz 2.1 i 2.3 w kolumnie 7 Tabeli zawartej ​ Formularzu Cenowym i wstawienia znaku, dokonał de facto modyfikacji Formularza Cenowego po terminie składania w ofert, do czego nie był uprawiony, gdyż zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Odwołujący 1 przytaczał w tym miejscu treść Komentarza do ustawy Pzp, wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza wskazując, że zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może, ​ uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści SW Z, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. w Potwierdza to, w ocenie odwołującego 1 również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tak np.wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1398/22. Ponadto odwołujący 1 argumentował, że zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty, w sposób tożsamy ze zwyczajowo przyjętym sposobem przygotowywania dokumentacji postępowania na roboty budowlane, które swoim zakresem obejmują również wykonanie prac projektowych tj. wskazując, że wartość prac projektowych podlega wyliczeniu w stosunku d​ o wartości całego zamówienia, a nie innego „wycinka" przedmiotu zamówienia. W tym miejscu wskazywał przykładowe postępowania, w których zamawiający przyjęli sposób obliczenia ceny tożsamy jak w niniejszym postępowaniu: (1) postępowanie prowadzone ​ trybie przetargu nieograniczonego w formule zaprojektuj i wykonaj na Budowę siedziby Świętokrzyskiego Oddziału w Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Kielcach przy ul. M. Langiewicza, numer referencyjny: WAG.SSZP.261.1.1.2021;(2) postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w formule zaprojektuj i wykonaj n​ a zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn.: Centrum Innowacyjnych i Zrównoważonych Technologii Ogrodniczych (CIZTO), numer referencyjny: 1/ZP/2022; (​ 3) postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę budynku szpitala - Centrum Kardiologii Ambulatoryjnej z częścią mieszkalną, budynku technicznego wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną, wraz z budową instalacji fotowoltaicznej oraz rozbiórkami budynków na terenie Narodowego Instytutu Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego w Warszawie, numer referencyjny: ZP.098.2022; (4) postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na Rozbudowę Szpitala KCZ Sp. z o.o. w Krapkowicach - etap I, numer referencyjny: ZP.272.1.2023.; (5) postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego na potrzeby Polskiej Akademii Nauk, numer referencyjny: ZZP.261.21.2020. Odwołujący 1 wywodził, iż czynności interpretacyjne powinny być dokonywane również w oparciu o obowiązujące zwyczaje. Skoro zasadą jest, że wartość procentową kalkuluje się od wartości zamówienia, a nie jakiegoś jego innego „wycinka”, a także SW Z jak i Formularz Cenowy wprost wskazują, że właśnie taki sposób obliczenia ceny zamawiający opisał ​ dokumentacji, to brak jest jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że intencja zamawiającego była inna, w niż to co wyraził wprost w dokumentacji. Odwołujący 1 wskazywał, że treść SW Z podlega interpretacji stosownie do przepisu art. 65 S 1 Kodeksu Cywilnego jako oświadczenie woli zamawiającego, określające reguły postępowania. Podkreślił, że dla ustalenia sensu treści SW Z dosłowne brzmieniezapisu nie ma waloru absolutnego, ponieważ interpretacja SW Z musi uwzględniać także kontekst, w jakim dokumentacja postępowania jest formułowana, a także zwyczaje handlowe danej branży, której zamówienie dotyczy. ​ ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że Z ​ zakresie interpretacji dokumentacji postępowania, należy kierować się najbardziej prawdopodobnym jej rozumieniem w przez ogół odbiorców, poprzez których należy rozumieć grono potencjalnych uczestników danego postępowania specjalistów w danej branży (​ w niniejszym przypadku 5 na 6 wykonawców uzupełniło wszystkie wiersze kolumny nr 7, a 4 wykonawców obliczyło wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego od wartości całości robót budowlanych). W tym miejscu odwołujący 1 przytoczył tezy wyroku KIO z dnia 1​ 4 stycznia 2010 r., sygnatura akt: KIO/UZP 1648/09 orazwyroku KIO z dnia 20 października 2014 r. (sygn. akt: KIO 2048/14, KIO 2058/14, KIO 2060/141) z których wynikało, ż​ e interpretacji należy dokonywać, kierując się przede wszystkim jej bezpośrednim brzmieniem i najbardziej prawdopodobnym rozumieniem przez ogół odbiorców. W dalszej części odwołujący 1 stwierdzał również, że obowiązki zamawiającego ​w zakresie przygotowania postępowania polegają m. in. na sporządzeniu dokumentacji postępowania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). Fakt, że to zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za treść SWZ, determinuje wykładnię ich postanowień w ten sposób, i​ ż podmiot składający oświadczenie (zamawiający) powinien ponosić konsekwencje nieprecyzyjnego sformułowania (tak: Prawo cywilne - część ogólna. Tom 2; red. prof. dr hab. Zbigniew Radwański, prof. dr hab. Adam Olejniczak, rok 2019, wyd. 3; Krzysztof Mularski, Zbigniew Radwański Rozdział II. Wykładnia oświadczeń woli [Legalis]). Teza ta zbieżna jest z​ utrwaloną w orzecznictwie KIO i Sądów Okręgowych zasadą, że wątpliwości co do niejasnych postanowień SW Z, rozstrzygać należy na korzyść wykonawcy. Zgodnie z​ jednolitym orzecznictwem Izby, niejasności postanowień dokumentacji postępowania n​ ie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji tego, że zamawiający nieprecyzyjnie sformułował postanowienia dokumentacji. W tym miejscu odwołujący 1 przywołał szereg orzeczeń n​ a poparcie swojego stanowiska: wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 lipca 2015 r., sygnatura akt: I C 2/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2021 r., sygnatura akt: KIO 1520/21; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 maja 2020 r., sygnatura akt: XXIII Ga 1548/19. Odwołujący 1 podkreślał następnie, że przyjęcie sposobu interpretacji dokumentacji postępowania, przedstawionego w zawiadomieniu o poprawieniu oczywistych omyłek przez zamawiającego w dniu 17 marca 2023 r. za prawidłowy, doprowadziłoby do sytuacji, w której w sposób nieuprawniony doszłoby do modyfikacji treści SW Z po składaniu ofert, co jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. W przypadku, w którym postanowienia dokumentacji przetargowej z uwagi na braki i nieprecyzyjne sformułowania, pozwalają na uzupełnienie Formularza Cenowego na 2 sposoby, zamawiający w oparciu o utarte orzecznictwo KIO, powinien uwzględnić oba sposoby uzupełnienia Formularza Cenowego przez wykonawców i​ uznać je za prawidłowe. Zauważył ponadto, że w toku oceny przedmiotowej sprawy należy mieć na uwadze niekonsekwencję w postępowaniu zamawiającego polegającą na tym, że ​ dniu 17 marca 2023 r. zamawiający przedstawił sposób wypełnienia Formularza Cenowego, zgodnie z którym w procentową wartość prac projektowych i nadzoru należy liczyć w odniesieniu do wartości wycinka robót budowlanych, a nie całego zadania. Natomiast w Formularzu Cenowym kolumnie nr 7 nadał nazwę „% Udział w zadaniu (dokładność do dwóch miejsc po przecinku)” (a nie % Udział prac projektowych i nadzoru autorskiego w robotach budowlanych) i zastosował sumowanie procentowe do 100,00 %, która to wartość 100,00 % powinna znaleźć się w wierszu 1.3 / 2.3 „Razem”. Powyższe świadczy o tym, że sam zamawiający, na etapie przygotowywania dokumentacji postępowania przyjął, że wartość „100,00 %” stanowi całe zadanie, a nie jego część w postaci wycinka robót budowlanych. Sposób obliczenia wartości procentowej prac projektowych, który przestawił zamawiający jest również niezgodny z​ podstawowymi zasadami matematyki. W przypadku dokonywania obliczeń polegających n​ a ustaleniu procentowej wartości danego przedmiotu, oblicza się go w odniesieniu d​ o wartości 100,00 %, stosując inne proporcje wartości (nie wyliczając ze 100,00 %), nie sposób uzyskać prawidłowego wyniku. Odwołujący 1 wskazywał również na brak konsekwencji u zamawiającego w kwestii prawidłowego sposobu uzupełnienia Formularza Cenowego. W przypadku oferty wykonawcy Climamedic, zamawiający nie dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej i pisarskiej w treści oferty. Powyższe świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Odwołujący 1 odbiera to również jako wykazanie przez zamawiającego braku wiedzy na temat tego, jak prawidłowo powinien zostać uzupełniony Formularz Cenowy, skoro sam zamawiający nie dokonał poprawienia oczywistych omyłek w ten sam sposób u​ wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Dalej odwołujący 1 wskazywał również, że zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty jako podstawę prawną wskazał art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Przypomniał, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający ma obowiązek poinformowania równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Tymczasem zamawiający, w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego 1, n​ ie wskazał szczegółowego uzasadnienia faktycznego, ograniczając się do stwierdzenia, ż​ e w ocenie zamawiającego, oferta odwołującego 1 jest niezgodna z Rozdziałem XIV ust. 4 i​ 5 SW Z. Zamawiający zaniechał zatem wskazania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego powodów odrzucenia oferty, co skutkuje naruszeniem przepisów art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego 1, zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO, uzasadnienie takie powinno znaleźć się w zawiadomieniu o odrzuceniu i umożliwiać analizę przyczyn podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego (tak w wyroku KIO z dnia 12 października 2022 r., sygn. akt: KIO 2522/22). Odwołujący 1 argumentował dalej, że uzasadnienie faktyczne, które przedstawił zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty, w istocie ma charakter pozorny, pozbawione jest jakiejkolwiek analizy faktycznego ziszczenia się przesłanek odrzucenia oferty, a także możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przypomniał, ​że zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, stanowi nie uprawnienie, lecz obowiązek zamawiającego. Przepis ten bowiem ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że zamawiający nie może uchylić się od jego zastosowania. Ewentualna czynność polegająca na odrzuceniu oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia czy zawierającej błędy w obliczeniu ceny winna być poprzedzona analizą przesłanek z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zaś zaniechanie tej czynności stanowić może nie tylko czynność sprzeczną z prawem, ale także prowadzić do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty. Zamawiający powinien odrzucić ofertę tylko, jeśli niezgodność z​ dokumentacją postępowania jest zasadnicza i nieusuwalna, na zamawiającym spoczywa bowiem obowiązek poprawienia rozbieżności, które nie mają istotnego charakteru. Odwołujący 1 zauważył również, że zamawiający nie zastrzegł w dokumentacji postępowania rygoru odrzucenia oferty wykonawcy, który w sposób niezgodny z Rozdziałem XIV SW Z uzupełni Formularz Cenowy. Powyższe wskazuje, że ograniczenie wartości prac projektowych i nadzoru do wartości 5,00 % robót ma wyłącznie charakter instrukcyjny, a nie merytoryczny i w związku z powyższym nie powinno skutkować odrzuceniem oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, która to przesłanka przewiduje odrzucenie oferty niezgodnej - pod względem merytorycznym - z warunkami zamówienia. Wobec powyższego, nie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i​ 10 ustawy Pzp. Zamawiający zdaje się również pomijać, iż przesłanka odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczy konkretnych niezgodności oferty z​ warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (tak Komentarz do art. 226 ustawy Pzp pod red. Jaworska 2022, wyd. 4; podobnie w wyroku KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt: KIO 2721/22). W niniejszej sprawie zamawiający kwestionuje sposób obliczenia ceny oferty, który nie ma charakteru merytorycznego i podlega ewentualnemu poprawieniu jako inna omyłka, w związku z czym brak jest podstaw do ewentualnego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W zakresie przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, odwołujący 1 przypomniał, że podstawą do jej zastosowania jest błąd w obliczeniu ceny. Liczne orzecznictwo KIO wskazuje, że w przypadku, gdy błąd jest niewielki i można go usunąć w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, oferta nie powinna podlegać odrzuceniu (tak Izba w wyroku z dnia 1​ 8 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 35/23). Dodatkowo, zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, powinno zostać poprzedzone analizą możliwości dokonania poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że ekonomika postępowania uzasadnia analizę możliwości poprawienia w ofercie błędów, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty, gdyż celem postępowania jest wybór oferty (tak w wyroku KIO z dnia z dnia 17 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1423/22; wyroku KIO z​ dnia 27 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1820/22. Odwołujący 1 zaznaczył, że odrzucenie jego oferty nie zostało poprzedzone stosowną analizą. Jednocześnie, z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła prezentowanego przez niego stanowiska w zakresie zarzutu nr 1, odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny oraz jako żądanie ewentualne wskazał, ż​ e zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłki w jego ofercie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku zatem, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska dotyczącego interpretacji postanowień dokumentacji przetargowej w zakresie sposobu obliczenia ceny zaprezentowanego przez odwołującego 1, lecz przyjęła z​ a prawidłowy sposób interpretacji zaprezentowany przez zamawiającego, to odwołujący 1 podnosił, iż Formularz Cenowy oraz Formularz Ofertowy powinien podlegać poprawieniu n​ a podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający powinien dokonać poprawienia innej omyłki w ten sposób, że wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego powinien obliczyć jako 5,00 % wartości prac projektowych wskazanych odpowiednio w wierszach 1.1 dla zadania 1 i 2.1 dla zadania 2. Następnie powinien dokonać ponownego sumowania wartości wskazanych ​w kolumnach nr 3, 5, 6 w wierszach 1.1. i 1.2 oraz 2.1 i 2.2 i wskazać je w wierszach 1.3 dla zadania 1 i 2.3 dla zadania 2. Zamawiający powinien również poprawić wartości procentowe wskazane w kolumnie nr 7 w taki sposób, że pracom projektowym i nadzorowi autorskiemu przypisać 5 % udział w każdym zadaniu. Kolejnym krokiem zamawiającego powinno być poprawienie w Formularzu Ofertowym wartości brutto w wierszu „Roboty budowlane, prace projektowe, nadzór autorski Razem tabela nr 1 poz. 1.3+2.3”, których wartość wynika z sumy wartości wskazanych w wierszach 1.3 i 2.3 w kolumnie 6, oraz poprawić wartość brutto, która stanowi wynik sumowania wierszy 1 i 2, w wierszu „Razem”. Odwołujący 1 wskazał, ż​ e oczywiste jest, iż zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłek w ten sposób, ż​ e wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego obliczy jako 5,00 % wartości robót budowlanych, gdyż - jak wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty - wykonawcy nie mogli wskazać wartości wyższej niż 5,00 %. Jednocześnie wartość prac projektowych na poziomie 5,00 % jest wartością graniczną, którą ustalił zamawiający. W tym miejscu odwołujący 1 wskazał, za wyrokiem KIO z dnia 6 marca 2020 r., sygn. akt: KIO 388/20, dotyczącym podobnego stanu faktycznego jak w niniejszej sprawie, że na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania możliwości poprawienia innej omyłki. Przypomniał również cel wprowadzenia do ustawy Pzp normy prawnej art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw wskazano bowiem: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie d​ o poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu z​ e względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia ​ myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień w n​ a roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art 87 ust 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust 2 Pzp. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z​ wykonawcami”. Odwołujący 1 przywoływał również definicję innej omyłki, wskazaną w wielu wyrokach KIO, np. wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 987/22; wyroku z dnia 5 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 959/09, gdzie zwracano uwagę, że pojęcie "innej omyłki nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności oferty z SIW Z. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie”. Z kolei słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego (wyd. naukowe PWN) definiuje omyłkę jako spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu. Odwołujący 1 wskazywał dalej, że w sytuacji gdy okoliczności sprawy nie wskazują inaczej, zasadnym jest twierdzenie, że wykonawcy składają oferty w dobrej wierze, z​ zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnych z dokumentami zamówienia, a ewentualne nieścisłości powinny zostać poprawione zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dopóki zastosowanie tego trybu nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty, którą należy ocenić w konkretnych okolicznościach sprawy. Ocenie pod kątem istotności podlega wpływ dokonanej zmiany na całość oferty i zakres przedmiotu zamówienia. Z kolei ​ orzecznictwie Izby, jak również sądów okręgowych dopuszcza się możliwość poprawienia oferty w zakresie jej w istotnych elementów „essentialia negotii", w tym również całkowitej ceny oferty (tak wyrok KIO z dnia 24 listopada 2010 r., sygnatura akt: KIO 2490/10; wyrok KIO z​ dnia 28 września 2010 r., sygnatura akt: KIO 1978/10). Odwołujący 1 zauważył, że na skutek poprawienia innej omyłki w jego ofercie, doszłoby do następującej zmiany ceny oferty: oferta odwołującego 1 wynosiła 61 628 646,09 zł brutto (wartość po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w dniu 2 lutego 2023 r.), z kolei na skutek dokonania poprawienia innej omyłki, wartość oferty brutto wynosić będzie 61 492 872,90 zł. Jest to różnica w cenie o zaledwie 135 773,19 zł. brutto, która to wartość jest wartością znikomą, mając na uwadze wartość złożonej oferty i stanowi 0,002 % oferty. Dla porównania, w wyroku KIO z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 925/17, KIO 933/17 stwierdzono: „Izba uznała poprawienie omyłek w ofercie przystępującego za zgodne z ustawą przede wszystkim z powodu ich nieistotnego charakteru. Omyłki, co do których zamawiający nie znalazł podstaw do ustalenia ich wartości w ilości i wartości odpowiednio: dwie w części ​I - 79.967,75 zł. ok. 0,407 % ceny oferty oraz w części drugiej - 84.161,94 zł - 0,411 % ceny oferty, nie są istotne, zarówno w odniesieniu do liczby wszystkich pozycji kosztorysu, ceny ofert przystępującego, jak i ze względu na merytoryczna zawartość tych pozycji”. Odwołujący 1 podkreślał przy tym, że poprawienie innej omyłki i obniżenie ceny oferty nie wpłynie w żaden sposób na ranking ofert, a także pozwoli zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty korzystniejszej ekonomicznie (zaznaczył, że oferta wykonawcy Warbud jest droższa od oferty odwołującego o ponad 6 000 000,00 zł. brutto, a więc jest o prawie 10,00 % droższa niż oferta odwołującego 1, co ma niebagatelne znaczenie dla zamawiającego, będącego podmiotem zobowiązanym do stosowania dyscypliny finansów publicznych) i​ udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy dającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia, co powinno być celem przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Swoje odwołanie w dniu 27 marca 2023 r. wniósł także wykonawca Climamedic (sprawa o sygn. akt KIO 864/23), zarzucając zamawiającemu, że ten prowadząc postępowanie naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego 2, który nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych oraz z tej przyczyny, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia pomimo, że wykonawca złożył te dokumenty a jego oferta jest zgodna z SWZ; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Warbud pomimo, że nie spełnia ona wymagań SWZ w zakresie określonym ​w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 2 i dokonania ponownej oceny i badania ofert, z​ uwzględnieniem oferty odwołującego 2 oraz odrzucenie oferty Warbud. Climamedic na wstępie zwrócił uwagę, że zamawiający w piśmie z 17 marca 2023 r. nie wyjaśnił, których konkretnie przedmiotowych środków dowodowych odwołujący 2 nie złożył. Zamawiający stwierdził jedynie, że w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie złożył wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Z tego powodu zarzut podlega uwzględnieniu, gdyż zamawiający nie wykazał, aby podstawa odrzucenia zaistniała. W świetle postawionych wymagań OPZ i odpowiedzi na pytania wykonawców, ​w ocenie odwołującego 2, złożone oświadczenie autoryzowanego dystrybutora było wystarczające, gdyż skutecznie potwierdzało fakt spełniania wymagań SW Z. Zaznaczył jednocześnie, że przedmiotowym środkiem dowodowym był załącznik nr 9 do SW Z, którego treści odwołujący 2 nie kwestionuje. To z niego wynikało spełnianie wymagań OPZ. Natomiast dowód w postaci oświadczenia dystrybutora był dokumentem dodatkowym, który miał upewnić zamawiającego o spełnianiu wymagań OPZ. Ponadto, zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego 2, uznając nie spełnianie następujących wymagań: Lampy Master 1 / 2, pkt 9 - brak potwierdzenia - złożono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora, pkt 14 - brak potwierdzania natężenie światła ENDO (w załączniku nr 9 podano 10%), pkt 21- brak potwierdzenie materiału - tworzywa sztucznego, pkt 25 - brak jednoznacznego potwierdzenia funkcjonalności panelu w zakresie lampy i kamery; Lampy Master 2 / 2, pkt 3 (Okablowanie ukryte pod osłoną z tyłu monitora) -​ brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr; Lampy Student 1 / 2, pkt 9 - brak potwierdzenia - złożono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora, pkt 13 - brak potwierdzania natężenie światła ENDO (w załączniku nr 9 podano 10%), pkt 21 - brak potwierdzenie materiału - tworzywa sztucznego, pkt 24 brak jednoznacznego potwierdzenia funkcjonalności panelu w zakresie lampy i kamery; Lampy Student 2 / 2, pkt 3 (Okablowanie ukryte pod osłoną z tyłu monitora) - brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr Kolumny, pkt 10 - brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr, pkt 11 - brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr, pkt 28 brak potwierdzenia wykonania ze stali malowanej proszkowo - brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr, pkt 30 -​ brak potwierdzenia wykonania ze stali malowanej proszkowo, brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr. Zamawiający w toku postępowania wezwał Climamedic do złożenia wyjaśnień i uzyskał obszerne wyjaśnienia w zakresie każdego z ww. punktów, czego jednak nie wziął pod uwagę w rozstrzygnięciu. Zamawiający uzyskał ponadto uzupełnienia, o które wzywał. W zakresie dotyczącym wymagań dla Lampy Master 1 / 2, Pkt 9, odwołujący 2 przypomniał, że treść zaoferowanego parametru brzmiała: „Tak, Lampa Operacyjna, w której istnieje możliwość wymiany pojedynczych punktów świetlnych za pomocą dedykowanego narzędzia z dostępem od góry czaszy po wcześniejszym zdjęciu górnej pokrywy”. Wykonawca złożył oświadczenie autoryzowanego dystrybutora o spełnianiu tego parametru, działającego w imieniu producenta. Jest to parametr ściśle serwisowy i dotyczy takiego działania. ​Na potrzebę zweryfikowania powyższej czynności mogło zostać przedstawione oświadczenie producenta o spełnianiu tego parametru, ale zamawiający w sposób autokratyczny uznał, ż​ e dystrybutor nawet autoryzowany nie ma mocy oświadczeń woli i jednocześnie zakończył proces oceny. Odwołujący 2 wskazał, że oświadczenie dystrybutora stanowi niejako wyraz oświadczenia pełnomocnika producenta (poprzez proces autoryzacji) i z tego powodu nie można mu odmówić zgodności z SW Z. Nie zmieniają tego również odpowiedzi na pytania, z​ których zanegowanie takiej możliwości wprost nie wynika. Z koeli w pkt 14 treść zaoferowanego parametru brzmiała „Tak, Regulacja natężenia oświetlenia z panelu sterowniczego umieszczonego na każdej z czasz w zakresie 30 - 100%. Oświetlenie endoskopowe włączane jest z głównego sterownika (tablet) oraz panelu sterowniczego na czaszy lampy i wynosi 10% natężenia maksymalnego lampy”. Parametr widoczny w załączonym katalogu jest parametrem ustawialnym serwisowo mieszczącym się w zakresie wymagań, ponadto katalog jest dokumentem poglądowym zaś wiążącym materiałem jest wyciąg z dokumentów serwisowych i instrukcji serwisowych w którym pokazany jest cały zakres oświetlenia ENDO wynoszący < 10%. Odwołujący 2 przedstawił ​ odwołaniu skan instrukcji obsługi, wskazujący na spełnienie spornego wymagania. Wskazał ponadto, że opis w folderze w dotyczący tego parametru w ostatnich latach, na skutek zmian produktu, był modyfikowany. Dodał także, że parametr oświetlenia ENDO, rzeczywiście umieszczony w folderze poglądowym i faktycznie wynosi < 5 %, skoro jest parametrem mniejszym i znacznie poszerzającym zakres tegoż oświetlenia ponad przedział zaznaczony jako 10%, najwyraźniej stanowi o możliwości spełnienia tego parametru. Jest więc de facto parametrem lepszym, korzystniejszym, co jak zadeklarował odwołujący 2 postara się wykazać w toku postępowania odwoławczego. W zakresie wymagań opisanych w pkt 21, odwołujący 2 przypomniał, że treść zaoferowanego parametru brzmiała „Tak, lampa operacyjna w której matryce osłonięte są osłoną wykonaną z wysokiej jakości tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i środki dezynfekcyjne.” Przedmiotowe środki dowodowe zostały przetłumaczone w taki sposób, iż określono w nich osłony jako szyby wewnętrznego i zewnętrznego pierścienia LED w rozumieniu, że dotyczy to materiału transparentnego (przezroczystego). Przedstawił w treści odwołania skan dodatkowego tłumaczenia, mówiącego o osłonach matryc diodowych. Stwierdził, że tłumaczona instrukcja ze względu na wieloznaczność angielskojęzycznych pojęć nie musi się wpisywać idealnie w proces „wyłapywania” słówek jako niezgodnych i nie jest w swoim przedmiocie opisem materiału. Odwołujący 2 kwestionował profesjonalizm oceniania produktu przez zamawiającego, skoro ten od lat jest znany na rynku zauważając, że badanie i ocena ofert nie polega na łapaniu wykonawcy na słówkach, lecz powinna opierać się na jednoznacznie złożonych oświadczeniach. Dalej cytował treść zaoferowanego parametru w pkt 25. Brzmiała ona: „Tak, Lampy wyposażone w dotykowy sterownik lamp i kamery, z możliwością instalacji na kolumnie chirurgicznej / artroskopowej, zapewniający sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: włączanie / wyłączanie; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: powiększenie/ pomniejszenie; obrót 360 stopni; wyostrzanie obrazu automatyczne i manualne; jasność automatyczna i manualna; automatyczny balans bieli; stop klatka.” Wskazał, że parametr tak opisany jest spełniony, na potwierdzenie czego przedstawiał materiał dowodowy wyjaśniający wątpliwości zamawiającego: sterowanie funkcjami lampy; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego. Do odwołania załączył rozszerzone wyciągi z instrukcji obsługi wyjaśniające poszczególne funkcje. Przedstawił także dodatkowy materiał potwierdzający spełnienie wymagań odnoszących się do sterowania funkcjami kamery: wyostrzanie obrazu automatyczne i manualne (podano funkcję regulacji ostrości lecz nie wskazano czy jest ona automatyczna i manualna); jasność automatyczna i manualna; regulacji ostrości. Zaznaczył, że zamawiający otrzymał komplet dokumentów załączonych w drodze wyjaśnień tj. m.in. kart ze zdjęciami sterownika, obrazowanych za pomocą piktogramów i​ korespondujących z nimi opisów. Jako argument w zakresie spełnienia wymagań odnośnie Lampy Master 2 / 2 Pkt 3 -​ Okablowanie ukryte pod osłoną z tyłu monitora, zaprezentował rysunek przedstawiający mocowanie monitora wraz z zaznaczonym elementem służącym do zamaskowania monitora. Zaznaczył również, że zamawiający na drodze postępowania nie określił w jaki sposób mają być potwierdzone parametry takiego typu i nie nałożył wymogu przedstawiania zdjęć takiego rozwiązania wskutek czego należy stwierdzić, że rozwiązanie potwierdzone w tabeli musi pozostać zrealizowane ze wszystkimi konsekwencjami. W ocenie odwołującego 2 zamawiający oparł się na własnych interpretacjach i dokonał odrzucenia oferty tylko z powodu subiektywnego przekonania. Co do wymagań w zakresie Lampy Student 1 / 2, treść zaoferowanego parametru opisanego w pkt 9 brzmiała „Tak, Lampa Operacyjna, w której istnieje możliwość wymiany pojedynczych punktów świetlnych za pomocą dedykowanego narzędzia z dostępem od góry czaszy po wcześniejszym zdjęciu górnej pokrywy”. Wykonawca złożył oświadczenie autoryzowanego dystrybutora o spełnianiu tego parametru działającego w imieniu producenta. Jest to parametr ściśle serwisowy i dotyczy takiego działania. Zadeklarował, że na potrzebę zweryfikowania powyższej czynności zostanie przedstawione oświadczenie producenta o​ spełnianiu tego parametru. Z kolei w pkt 13, treść zaoferowanego parametru brzmiała „Tak, Regulacja natężenia oświetlenia z panelu sterowniczego umieszczonego na każdej z czasz w zakresie 30 - 100%. Oświetlenie endoskopowe włączane jest z głównego sterownika (tablet) oraz panelu sterowniczego na czaszy lampy i wynosi 10% natężenia maksymalnego lampy”. Parametr widoczny w załączonym katalogu jest parametrem ustawialnym serwisowo mieszczącym się w zakresie wymagań, ponadto katalog jest dokumentem poglądowym wiążącym materiałem jest wyciąg z dokumentów serwisowych i instrukcji serwisowych w którym pokazany jest cały zakres oświetlenia ENDO wynoszący < 10 %. Przedstawił, jako potwierdzenie swojego stanowiska, skan instrukcji obsługi. Climamedic wskazał następnie, że w odrzuceniu oferty z powodu braku spełnienia parametru opisanego w pkt 21, zamawiający powołał się na parametr mówiący o osłonie matrycy diodowej wykonanej z tworzywa sztucznego. Natomiast zgodnie z załącznikiem nr 9 do SW Z w Lampie Student 1/2 punkt 21 opisuje inny parametr „Czasza o konstrukcji zwartej, jednoczęściowej tj. bez fizycznych przerw i odstępów pomiędzy częściami czaszy.” Niemniej jednak, wyjaśniając wątpliwość osłon tworzywowych w których zaoferowany parametr brzmiał następująco „Tak, lampa operacyjna w której matryce osłonięte są osłoną wykonaną z​ wysokiej jakości tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i środki dezynfekcyjne.” wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe zostały przetłumaczone jako szyby wewnętrznego i zewnętrznego pierścienia LED w rozumieniu, że dotyczy to materiału transparentnego (przezroczystego). Przedstawił również skan dodatkowego tłumaczenia mówiącego o osłonach matryc diodowych. W odniesieniu do tego wymagania, podobnie jak ​ pkt 21 - Lampy Master 1 / 2 widać, że zamawiający przy ocenie pomija fakt, że przywołuje niewłaściwy punkt, to niejako w czekał na sposobność użycia słowa „szyba” jako tłumaczenia instrukcji, obrazującego swoistość osłony, a nie materiał wykonania. Dalej odnosił się do wymagań z pkt 24, cytując treść zaoferowanego parametru ​ brzmieniu: „Tak, Lampy wyposażone w dotykowy sterownik lamp i kamery, z możliwością instalacji na kolumnie w chirurgicznej / artroskopowej, zapewniający sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: włączanie / wyłączanie; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: powiększenie/ pomniejszenie; obrót 360 stopni; wyostrzanie obrazu automatyczne i manualne; jasność automatyczna i manualna; automatyczny balans bieli; stop klatka.” Następnie odwołujący 2 wskazał dowody na potwierdzenie spełniania ww. wymogu w zakresie dotyczącym sterowania funkcjami lampy: zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego, załączając rozszerzone wyciągi z instrukcji obsługi wyjaśniające poszczególne funkcje. Załączył także dodatkowy materiał potwierdzający, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia żądane parametry. Zamawiający kwestionował również spełnienie wymagań odnośnie Lampy Student 2​ / 2, Pkt 3 - Okablowanie ukryte pod osłoną z tyłu monitora. Odwołujący 2 zaprezentował ​ treści odwołania rysunek przedstawiający mocowanie monitora wraz, z zaznaczonym elementem służącym do w zamaskowania monitora. W odniesieniu do wymagań dotyczących Kolumn Pkt 10 i 11, zamawiający zarzucił brak potwierdzenia parametru jako, że kolumna ma przekrój kwadratu. Tymczasem, zgodnie z załączonym w wyjaśnieniach wycinku katalogu pokazującego dokładne rodzaje kolumn i ich wymiarów wynika że kolumna „L” ma przekrój kwadratu tj. 310 mm x 310 mm. Na potwierdzenie powyższych twierdzeń przedłożył wycinek katalogu oraz wyciąg z instrukcji obsługi. W zakresie wymagań opisanych w pkt 28 i 30, odwołujący 2 zadeklarował, iż w celu potwierdzenia materiału wykonania oraz sposobu malowania jest gotowy zaprezentować fizycznie półkę. Dodatkowo, na potrzeby zweryfikowania powyższego parametru, zadeklarował, że przedstawione zostanie oświadczenie producenta. Climamedic przedstawił także argumentację potwierdzającą, że zamawiający z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zaniechał odrzucenia oferty Warbud. Wskazywał, ż​ e oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z SW Z w poniższym zakresie: dotyczy Załącznika nr 9 do SW Z, modyfikacja z dnia 21 grudnia 2022 r., punkt 10 wykonawca potwierdził „TAK, profil konstrukcyjny konsoli z kanałem dla przewodów elektrycznych oraz dla przewodów gazowych. Instalacja wodna poprowadzona na zewnątrz kolumny. Urządzenie w pełni bezpieczne dla personelu i spełniające wymogi bezpieczeństwa potwierdzone deklaracją zgodności.” W kolejnym etapie zamawiający wezwał wykonawcę dnia 2 lutego 2023 r. d​ o uzupełnienia oraz wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych, jako że punkt 10 tabeli nie miał potwierdzenia. Wykonawca w dniu 9 lutego 2023 r. złożył wyjaśnienia, dołączając jako załącznik kartę katalogową produktu, stworzoną przez producenta na potrzeby postępowania (sformułowania techniczne identyczne z tabelą załącznika nr 9 do SW Z), wyjaśniając punkt 10 jako parametr który brzmi „Profil konstrukcyjny konsoli z kanałem dla przewodów elektrycznych oraz dla przewodów gazowych. Instalacja wodna poprowadzona n​ a zewnątrz kolumny (niezależnie od kolumny; instalacja wodna nie stanowi części składowej urządzenia).” Stwierdzenie, że instalacja wodna nie stanowi części składowej urządzenia pozwala przypuszczać, że nie będzie ona zintegrowana z kolumną, ponadto wykonawca nie wskazał na żadnym z projektów i rysunków kolumny miejsca prowadzenia, czy też zamontowania tej instalacji. Zdaniem odwołującego 2 to ewidentnie wskazuje na brak certyfikacji takiego rozwiązania przez producenta, o czym sam wspomina w podnoszonym punkcie i stwierdzeniu. W takiej sytuacji nie pozwala to na jednoznaczne zweryfikowanie potwierdzenia tego parametru. Dodatkowo Climamedic zwrócił uwagę, że zamawiający odrzucił ofertę firmy Erbud, która zaoferowała ten sam model kolumny, między innymi za brak potwierdzenia tegoż właśnie parametru, a co za tym idzie zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, powinien był potraktować równo wszystkich w tej samej sytuacji, w tym odrzucić Warbud. Odwołujący 2 przywoływał również oświadczenia złożone przez wykonawcę Warbud ​ Załączniku nr 9 do SW Z - modyfikacja z dnia 21 grudnia 2022 r. W punkcie 12 wykonawca potwierdza „TAK. Gniazda w gazowe montowane na ściance kanału z przewodami gazowymi umieszczone w pionowym rzędzie”. Dalej, w punkcie 13 wykonawca potwierdza „TAK. Gniazda elektryczne, wyrównania potencjału oraz teletechniczne montowane w pionowym rzędzie na ściance kanału z przewodami elektrycznymi.” W punkcie 14 z kolei potwierdza: „TAK. Możliwość wyboru przez zamawiającego miejsca montażu poszczególnych gniazd elektrycznych oraz gazowych - do wyboru montaż na ściankach bocznych lub na ściance tylnej.” Analizując te punkty, w ocenie Climamedic, zamawiający powinien dostrzec, że wykluczają się one nawzajem, ponieważ w punkcie 12 i 13 Warbud wskazuje jak poszczególne gniazda mają być zainstalowane (wskazując na odseparowanie branży gazów medycznych od branży elektrycznej), po czym w punkcie 14 daje możliwość rzekomego wyboru miejsca instalacji przez zamawiającego, pomijając fakt iż w pkt 13 i 14 wyraźnie pozbawia zamawiającego takiego wyboru. Wymóg wyraźnie był: „Możliwość wyboru przez zamawiającego miejsca montażu poszczególnych gniazd elektrycznych oraz gazowych” i ten nie wskazywał na jakiekolwiek ograniczenia w tym zakresie, podczas gdy potwierdzenie „tak”, wraz z tak dopisanym komentarzem, podąża w kierunku ograniczenia zamawiającemu pełnej możliwości rozmieszczenia gniazd gazowych oraz elektrycznych w dowolnej konfiguracji. Ponadto w punkcie 13 Warbud wskazuje dokładnie miejsce instalacji i sposób rozmieszczenia gniazd elektrycznych, wyrównania potencjału oraz teletechnicznych, co jest niezgodne z przedstawioną ofertą a dokładnie rysunkami z załącznika nr 9 do SW Z oraz złożonymi wyjaśnieniami, na których gniazda elektryczne i teletechniczne umieszczone są n​ a bocznych ścianach w pionowych rzędach, natomiast gniazda wyrównania potencjału zostały zainstalowane na ścianie tylnej w poziomym rzędzie razem z gniazdami gazowymi, c​ o jest niezgodne z potwierdzonym parametrem w punkcie 13 tabeli dotyczącej kolumn z​ załącznika nr 9 do SWZ. Zdaniem odwołującego 2 powyższe ewidentnie wskazuje n​ a niezgodność i luźne traktowanie zapisów SWZ. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W o​ sygn. akt: KIO 839/23 po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Climamedic, z kolei do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 864/23 po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Warbud, po stronie odwołującego swoje przystąpienie zgłosiło Konsorcjum A.. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. Wykonawca Warbud zaprezentował swoje stanowisko w piśmie procesowym z 11 kwietnia 2023 r., w którym odniósł się do zarzutów w zakresie, w jakim odwołujący w sprawie KIO 864/23 podnosił, że treść jego oferty jest niezgodna z treścią SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pisma procesowego złożonego przez wykonawcę Warbud, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk odwołujących się wykonawców i przystępujących do postępowań odwoławczych, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołania przejawia się ​w następujący sposób. Odwołujący się wykonawcy złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się ​o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Warbud. Wybór ten był skutkiem pozytywnej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz, przyznania ofercie najwyższej liczby punktów. Z kolei oferty odwołujących się zostały odrzucone a zamawiający, w ich ocenie nie sprostał wymaganiom podania uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności. Climamedic kwestionował także prawidłowość oceny oferty złożonej przez Warbud, która ​ jego opinii powinna zostać odrzucona. w W okolicznościach niniejszej sprawy, każdy z wykonawców może doznać szkody ​w wyniku naruszenia wskazywanych przez nich przepisów ustawy Pzp, gdyż w razie dokonania powtórnej oceny ofert mają szansę być wybrani w tym postępowaniu, zawrzeć umowę, zrealizować zamówienie a w rezultacie na osiągnięcie zysku z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Konsorcjum Adamiezt, złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SW Z jest wykonanie w formule zaprojektuj i wybuduj na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego oraz szczegółowej koncepcji wielobranżowej inwestycji, obejmującej w szczególności wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych wraz z zagospodarowaniem terenu i małą architekturą do uzyskania pozwolenia na użytkowanie Centrum Naukowo -​ Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych (zwanego dalej „Centrum”) wraz z projektem i​ budową łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym im. prof. Adama Grucy CMKP w Otwocku (zwanego dalej „Łącznikiem”) w i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Łącznika. W Rozdziale VIII przewidział jakie przedmiotowe środki dowodowe ma obowiązek przedstawić wykonawca wraz z ofertą, w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanego wyposażenia stałego. Zamawiający zażądał złożenia: 1) Deklaracji zgodności - dokument wystawiany przez producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela; 2) Kart katalogowych producenta potwierdzających parametry zaoferowanego wyposażenia stałego, zgodnie z załącznikiem nr 9 do SW Z. Wskazał ponadto, że w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, wezwie do ich złożenia lub uzupełnienie w wyznaczonym terminie. Zgodnie z Rozdziałem XII, w którym zawarto opis sposobu przygotowania oferty, wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia, wraz z ofertą między innymi: (i) Formularza cenowego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1A do SW Z; (ii) Wyposażenia stałego - tabelę parametrów technicznych stanowiącą Załącznik nr 9 do SW Z; (iii) Przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdz. VIII SW Z. Przy tym zamawiający zaznaczył, że Załącznik nr 9 do SW Z stanowi treść oferty i w związku z tym nie podlega uzupełnieniu. Brak tego dokumentu miał stanowić o nieważności złożonej oferty. Z kolei w Rozdziale XIV pkt 4 SW Z zamawiający opisał sposób, w jaki wykonawca powinien obliczyć cenę oferty. Wskazał w pierwszej kolejności, że wykonawca określa cenę realizacji zamówienia na załączonym do SW Z formularzu cenowym i ofertowym. Dalej zaznaczył, że zamawiający nie dopuszcza modyfikacji formularza cenowego i ofertowego przez wykonawców w innym zakresie niż wskazano w wyjaśnianiach SWZ. Opisując sposób wypełnienia Formularza cenowego Tabela nr 1 - roboty budowlane, prace projektowe, nadzór autorski wyjaśnił, że łączna cena ofertowa brutto w tabeli nr 1 powinna zostać obliczona przez wykonawcę na podstawie wypełnionej tabeli formularza cenowego w następujący sposób: a) podać w formularzu wartość netto oddzielnie dla Budynku Centrum w zakresie robót i odrębnie w zakresie prac projektowych i nadzorów autorskich (**Uwaga pkt 4); b) podać w formularzu wartość netto oddzielnie dla Łącznika w zakresie robót i odrębnie w zakresie prac projektowych i nadzorów autorskich (**Uwaga pkt 4); c) obliczyć wartość podatku VAT dla każdej pozycji oddzielnie mnożąc wartość netto przez stawkę podatku VAT (**Uwaga pkt 4); d) następnie obliczyć wartość brutto dla każdej pozycji oddzielnie poprzez dodanie wartości netto do wartości podatku VAT (**Uwaga pkt 4). Z kolei w Formularzu cenowym Tabela nr 2 - wyposażenie stałe, instalacja gazów medycznych łączna cena ofertowa brutto w tabeli nr 2 miała zostać obliczona przez wykonawcę na podstawie wypełnionej tabeli formularza cenowego w następujący sposób: Poz. od 3.1 do 3.5: a) podać w formularzu wartość jednostkową netto za szt.; b) następnie obliczyć wartość netto mnożąc wartość jednostkową netto przez liczbę szt.; c) następnie obliczyć wartość podatku VAT mnożąc wartość netto przez stawkę podatku VAT; d) następnie obliczyć wartość brutto poprzez dodanie wartości netto do wartości podatku VAT. Poz. 3.6, 3.7: e) podać w formularzu wartość netto za łączny koszt kompletnej instalacji; f) następnie obliczyć wartość podatku VAT mnożąc wartość netto przez stawkę podatku VAT; g) następnie obliczyć wartość brutto poprzez dodanie wartości netto do wartości podatku VAT. W Formularzu ofertowym łączna cena ofertowa brutto powinna zostać podana przez wykonawcę na podstawie wypełnionej tabeli formularza cenowego w następujący sposób: a​ ) wartość brutto dla poz. 1.3 i poz. 2.3 z tabeli nr 1A formularza cenowego; b) wartość brutto dla poz. 3.8 z tabeli nr 2 z tabeli nr 1A formularza cenowego; c) łączną wartość brutto - suma poz. 1 i 2 z formularz ofertowego. W Uwadze w pkt 4 oznaczonej ** zamawiający zastrzegł, że ustala wartość brutto prac projektowych - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego za realizację odpowiednio: a​ ) dokumentacja projektowa i nadzory Centrum Naukowo - Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych do 5,00% (≤5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych; b) dokumentacja projektowa i​ nadzory łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J do 5,00% (​ ≤5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J. W pkt 5 zaznaczył, że wymaga, aby wykonawca ​ formularzu ofertowym wskazał procentowy udział dokumentacji projektowej i nadzorów inwestorskich w zadaniach tj. w odrębnie dla Centrum i odrębnie dla Łącznika (ostatnia kolumna w formularzu cenowym) Procentowy udział w zadaniu powinien zostać podany zgodnie z​ zastosowanym wyliczeniem i wytycznymi opisanym w pkt 4 (opis powyżej, jako Uwaga). W formularzu cenowym, który stanowił załącznik nr 1A do SWZ oraz Załącznik nr 2 ​do umowy wykonawcy zobligowani byli wypełnić dwie tabele. Dla oceny zarzutów niniejszego odwołania istotna jest konstrukcja Tabeli nr 1 - roboty budowlane, prace projektowe, nadzór autorski. Podzielono ją na dwie części. W pierwszej zatytułowanej „Budowa Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych” wykonawcy mieli podać w wierszach 1.1 (roboty budowlane) i 1.2 (prace projektowe i nadzory autorskie*): wartość netto, wartość podatku VAT, wartość brutto oraz % Udział w zadaniu (dokładność do dwóch miejsc po przecinku). Wiersz 1.3 opisany jako „Razem” zawierać miał wyliczenia. Druga część nosiła tytuł „Budowa łącznika pomiędzy budynkiem Kiniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J”. Wykonawcy mieli podać w wierszach 2.1 (roboty budowlane) i 2.2 (prace projektowe i nadzory autorskie*): wartość netto, wartość podatku VAT, wartość brutto oraz % Udział w zadaniu (dokładność do dwóch miejsc po przecinku). Wiersz 2.3 opisany jako „Razem” zawierać miał wyliczenia. Jednocześnie pod Tabelą nr 1 w formularzu cenowym zamawiający dopisał: *Zamawiający ustala wartość brutto prac projektowych - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego za realizację odpowiednio: dokumentacja projektowa i nadzory Centrum Naukowo - Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych do 5,00% (≤5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych - dokumentacja projektowa i nadzory łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J do 5,00% (≤ 5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem ​ -J. H Skład orzekający ustalił również, że zapisy SW Z były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, w tym między innymi w odpowiedzi na pytanie nr 122 (pismo z 21 grudnia 2022 r. - 4 tura odpowiedzi) na pytanie o treści: Dotyczy SW Z. Czy zamawiający zamiast: „VIII Wykaz przedmiotowych środków dowodowych: 1. Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanego wyposażenia stałego żąda złożenia wraz z ofertą wymienionych poniżej przedmiotowych środków dowodowych: 1) Deklaracji zgodności - dokument wystawiany przez producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela. 2) Karty katalogowe producenta potwierdzające parametry zaoferowanego wyposażenia stałego zgodnie załącznikiem nr 9 do SW Z 2. W sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienie w wyznaczonym terminie” wyrazi zgodę na: „VIII Wykaz przedmiotowych środków dowodowych: 1. Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanego wyposażenia stałego żąda złożenia wraz z ofertą wymienionych poniżej przedmiotowych środków dowodowych: 1) Deklaracji zgodności -​ dokument wystawiany przez producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela. 2) Karty katalogowe producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela potwierdzające parametry zaoferowanego wyposażenia stałego zgodnie załącznikiem nr 9 d​ o SW Z 2. W sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienie w wyznaczonym terminie” ? Uzasadnienie: ​Ze względu na skomplikowanie wymagań opisanych w SW Z nie wszystkie parametry są potwierdzone w folderach i katalogach producenckich. Część wymagań jest opisana ​w poufnych dokumentach np. instrukcjach serwisowych oraz instalacyjnych, których nie można udostępniać. Potwierdzenie wymaganych parametrów przez autoryzowanego przedstawiciela na terenie kraju, który posiada dostęp do wszystkich dokumentów dotyczących urządzenia, powinno być traktowane równoważnie. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający nie wyraża zgody. Ponadto Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, w tym oferta Warbud z ceną brutto za realizację zamówienia: 67 937 166,00 zł.; Konsorcjum A. z​ ceną 61 726 158,82 zł. brutto; Climamedic z ceną brutto: 67 637 641,65 zł. Climamedic złożył wraz z ofertą załącznik nr 9, w którym zadeklarował jakimi parametrami charakteryzują się wymagane przez zamawiającego urządzenia. Wykonawca przedłożył ponadto, na potwierdzenie spełniania tych parametrów szereg dokumentów przedmiotowych, z których miało wynikać, że deklarowane przez niego wielkości i cechy -​ zostały spełnione. Pismem z 2 lutego 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Climamedic do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych w zakresie: 1) Deklaracji zgodności dla zaoferowanego urządzenia VidiaPort Springarm MD 26; 2) Deklaracji zgodności dla zaoferowanego urządzenia TP 7000. Jednocześnie, powołując się na przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj. 3) Kart katalogowych producenta, potwierdzających parametry zaoferowanego wyposażenia stałego zgodnie załącznikiem nr 9 do SWZ (​ w przypadku dokumentu w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski). Opisał, iż brak jest w ofercie dokumentów potwierdzających parametry wskazane poniżej: LAMPY MASTER 1/2 pkt: 2 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenie, dokument nie został zweryfikowany, pkt 3 - brak potwierdzenia, pkt 6 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 8, 9 - brak potwierdzenia, pkt 10 ,11 - brak potwierdzenia sposobu regulacji, pkt 12 - brak potwierdzenia, pkt 13,14 - brak potwierdzenie informacji na temat panelu regulacyjnego i sterownika, pkt 16, 17, 18, 21, 24, 25 - brak potwierdzenia, pkt 26 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 27, 29 - brak potwierdzenia. LAMPY MASTER 2/2 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 8 - brak potwierdzenia następujących parametrów: Wejście sygnału:1 x DisplayPort, 2 x HDMI, USB C, Wyjście słuchawkowe, Jasność: 400 cd/m², Kontrast statyczny: 3000:1 Czas reakcji: 4ms Kąty widzenia: 178°/178°. LAMPY STUDENT 1/2, pkt: 2 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 3 - brak potwierdzenia, pkt 6 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 8, 9 - brak potwierdzenia, pkt 10, 11 - brak potwierdzenia sposobu regulacji, pkt 12 - brak potwierdzenia, pkt 13 - brak potwierdzenia informacji na temat panelu regulacyjnego i sterownika, pkt 15, 16, 17, 20, 23, 24 - brak potwierdzenia, pkt 25 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 26, 28 - brak potwierdzenia. LAMPY STUDENT 2/2, pkt 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 8 - brak potwierdzenia następujących parametrów: Wejście sygnału: 1​ x DisplayPort, 2 x HDMI, USB C, Wyjście słuchawkowe, Jasność: 400 cd/m², Kontrast statyczny: 3000:1, Czas reakcji: 4ms Kąty widzenia: 178°/178°). KOLUMNY pkt 3, 4, 6 - brak potwierdzenia, pkt 7 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 9, 10, 11, 15 - brak potwierdzenia, pkt 16,17,19 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 20, 22, 26 - brak potwierdzenia, pkt 28 - brak potwierdzenia następujących parametrów: wykonanie ze stali malowanej proszkowo z frontem bez uchwytu z funkcją samo - domykania i możliwością zmiany wysokości jej położenia ze skokiem co 2 cm., pkt 30 brak potwierdzenia, pkt 31 - brak potwierdzenia, że szyny są szynami DIN. Zamawiający przypomniał ponadto, że nie dopuścił dokumentów w języku obcym. Jeżeli dokument będzie sporządzony w języku obcym, dokument taki należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski (SW Z pkt XII ppkt 23). Dokumenty złożone w języku obcym bez tłumaczenia traktowane są tak, jakby nie zostały złożone. Pouczył jednocześnie wykonawcę, że nieuzupełnienie ww. dokumentów będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp oraz zatrzymaniem wadium o ile zajdą przesłanki, o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. W piśmie z 9 lutego 2023 r. Climamedic złożył obszerne wyjaśnienia, prezentując oferowane parametry sprzętu na rysunkach oraz przedstawiając fragmenty kart katalogowych, z treści których wynikać miało spełnianie deklarowanych wielkości. Dodatkowo, dla potwierdzenia powyższego, przedłożył oświadczenia Autoryzowanego Dystrybutora oferowanego w załączniku nr 9 do SWZ sprzętu. Ponadto, jak ustaliła Izba, w toku postępowania zamawiający, pismem z 2 lutego ​2023 r. poinformował Konsorcjum A., iż działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonuje poprawienia omyłki rachunkowej w jego ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek. W formularzu cenowym w tabeli nr 2 poprawiono: poz. 3.5 wartość netto z 461 779,32 na 371 489,76 wartość podatku VAT z 36 942,35 na 29 719,18 wartość brutto z 498 721,67 na 401 208,94; poz. 3.8 wartość netto z 4 507 261,24 na 4​ 416 971,68 wartość podatku VAT z 660 928,73 na 653 705,56 wartość brutto z 5 168 189,97 na 5 070 677,24 W formularzu ofertowym wiersz C - oferowana cena poz. 2 wartość brutto z​ 5 168 189,97 na 5 070 677,24 w poz. Razem z 61 726 158,82 na 61 628 646,09. Następnie pismem z 17 marca 2023 r., poinformował odwołującego 1 o poprawieniu omyłki rachunkowej i pisarskiej, powołując się na przepis art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że wykonawca był zobowiązany do obliczenia wartości procentowej zgodnie z wytycznymi opisanymi w pkt XIV.5 SW Z, zawierającym odniesienie do pkt XIV.4 SW Z a następnie obliczoną wartość procentową był zobowiązany wpisać do tabeli formularza cenowego. Wykonawca w tabeli nr 1 w poz. 1.2 wskazał wartość brutto prac projektowych i​ nadzorów autorskich dot. budowy Centrum Naukowo - Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych w wysokości 2 643 702,42 zł, co stanowi 5,25% wskazanej przez wykonawcę wartości robót budowlanych dot. budowy Centrum NaukowoDydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych (50.332.293,71 zł). Wykonawca jednakże nieprawidłowo obliczył, a następnie omyłkowo wpisał w tabelkę procentowy udział wartości brutto prac projektowych i nadzorów autorskich w stosunku do wartości robót budowlanych. W związku z powyższym zamawiający dokonał poprawiania oczywistej omyłki rachunkowej (niewłaściwe obliczenie %) i jednocześnie pisarskiej (wpisanie niewłaściwej wartości) poprawiając, w formularzu cenowym w ostatniej kolumnie, w poz. 1.2 wartość z 4,99% na 5,25%. Wykonawca w tabeli nr 1 w poz. 2.2 wskazał wartość brutto prac projektowych i nadzorów autorskich dotyczących budowy dla Łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J w wysokości 178.842,00 zł. c​ o stanowi 5,26% wskazanej przez wykonawcę wartości robót budowlanych dotyczących budowy Łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J (3.403.130,72 zł). Wykonawca jednakże nieprawidłowo obliczył, a następnie omyłkowo wpisał w tabelkę procentowy udział wartości brutto prac projektowych i nadzorów autorskich w stosunku d​ o wartości robót budowlanych. W związku z powyższym zamawiający dokonał poprawiania oczywistej omyłki rachunkowej (niewłaściwe obliczenie %) i jednocześnie pisarskiej (wpisanie niewłaściwej wartości), poprawiając w formularzu cenowym w ostatniej kolumnie w poz. 2.2 wartość z 4,99% na 5,26%. Ponadto, z uwagi na brak wymogu w SWZ, zamawiający wykreślił wskazany przez wykonawcę udział procentowy w poz. 1.1. i 1.3 oraz 2.1 i 2.3 w tabeli nr 1 ​ formularzu cenowym. W załączeniu zamawiający przekazał poprawiony formularz cenowy. w W tym samym dniu zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Warbud jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie odrzucił oferty złożone przez Konsorcjum A. oraz Climamedic. W piśmie skierowanym do odwołującego 1 wskazał, że jego oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał, że w pkt XIV ppkt 4 SW Z oraz w formularzu ofertowym ustalił górną granicę wyceny prac projektowych i nadzorów dla obu zadań tj. (…) 4. **Zamawiający ustala wartość brutto prac projektowych - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego za realizację odpowiednio: a) dokumentacja projektowa i nadzory Centrum Naukowo-Dydaktycznego i​ Ćwiczeń Kadawerowych do 5,00% (≤5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy Centrum NaukowoDydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych b) dokumentacja projektowa i nadzory łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J do 5,00% (≤5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J 5. Zamawiający wymaga, aby wykonawca w formularzu ofertowym wskazał procentowy udział dokumentacji projektowej i​ nadzorów inwestorskich w zadaniach tj. odrębnie dla Centrum i odrębnie dla Łącznika (ostatnia kolumna w formularzu cenowym). Procentowy udział w zadaniu powinien zostać podany zgodnie z zastosowanym wyliczeniem i wytycznymi opisanym w pkt 4. (…) Wykonawcy byli zobowiązani do podania wartości brutto prac projektowych i nadzorów zgodnie z wytycznymi opisanymi w pkt XIV.4 SWZ, obliczenia wartości procentowej zgodnie z​ wytycznymi opisanymi w pkt XIV.5 SWZ zawierającym odniesienie do pkt 4 (XIV.4 SWZ), a​ następnie obliczoną wartość procentową byli zobowiązani wpisać do tabeli formularza cenowego. Zamawiający w SW Z w sposób jednoznaczny określił jaki warunek powinna spełniać cena za prace projektowe i nadzory autorskie. Dodatkowo zamawiający w formularzu cenowym pod tabelą nr 1 wskazał wymagania dotyczące ceny (wartości brutto) za prace projektowe i nadzory dla każdego z zadań odrębnie poprzez odniesienie oznaczone znakiem specjalnym „*” zawarte w poz. „1.2 Prace projektowe i nadzory autorskie” oraz poz. „2.2 Prace projektowe i nadzory autorskie”. Podana przez wykonawcę cena za usługi projektowe jest niezgodna z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego w SW Z. Wartość prac projektowych i nadzorów autorskich dla Centrum została skalkulowana na poziomie 2​ 643 702,42 co stanowi 5,25% wartości robót budowlanych Centrum. Wartość prac projektowych i nadzorów autorskich dla Łącznika została skalkulowana na poziomie 1​ 78 842,00 co stanowi 5,26% wartości robót budowlanych Łącznika. Oznacza to, że sposób przyjęcia wyceny prac projektowych i nadzorów autorskich jest niezgodny z warunkiem określonym w SW Z i jednocześnie stanowi błąd w obliczeniu ceny, gdyż zamawiający wymagał by wartości brutto prac projektowych i nadzorów nie przekraczały 5% wartości robót budowlanych w poszczególnych zadaniach. Wykonawca nie zastosował się do reguł ustalonych w treści SW Z i postąpił niezgodnie z nimi, wyliczając wartość usług projektowych od wartości robót budowalnych, powiększonych o wartość usług projektowych i nadzorów autorskich, co jest niezgodne z podstawowym (co do ceny) założeniem zamawiającego poczynionym w niniejszym postępowaniu. Ponadto zamawiający informuje, że z uwagi n​ a literalne brzmienie art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów dotyczących złożonej oferty. Z kolei z informacji z 17 marca 2023 r., skierowanej do wykonawcy Climamedic wynika, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych oraz treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca: a) nie złożył wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, b​ ) złożone przedmiotowe środki dowodowe są niezgodne z pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z, c) złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zadeklarowanych przez wykonawcę wymagań i zaoferowanych parametrów technicznych wyposażenia stałego, wymienionego ​ załączniku nr 9 do SW Z wyposażenie stałe - kolumna „Parametry oferowane”. Zamawiający, zgodnie z w pkt VIII.1 ppkt w 2) SW Z wymagał, na potwierdzenie zgodności zaoferowanego wyposażenia stałego, następujących dokumentów (przedmiotowych środków dowodowych): 1) Deklaracji zgodności - dokument wystawiany przez producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela. 2) Kart katalogowych producenta potwierdzających parametry zaoferowanego wyposażenia stałego zgodnie załącznikiem nr 9 do SW Z. Na ich podstawie zamawiający weryfikował, czy zaoferowane wyposażenie stałe spełnia wymagane parametry techniczne i funkcjonalne. Zamawiający określił sposób oceny przedmiotowych środków dowodowych zarówno w pkt VIII.1 ppk 2) SW Z (…) potwierdzających parametry zaoferowanego wyposażenia stałego zgodnie załącznikiem nr 9 do SW Z (…) jak i w treści załącznika nr 9 do SW Z - ostatnia strona dokumentu (…). Zamawiający dokona weryfikacji udzielonych odpowiedzi na podstawie dokumentów wymienionych w pkt VIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - karty katalogowe producenta. Ponadto zamawiający przypomniał, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 122 w dniu 21 grudnia 2022 r. - 4 seria wyjaśnień, nie uznał za równoważny przedmiotowy środek dowodowy do wymaganych kart katalogowych producenta potwierdzających parametry zaoferowanego wyposażenia stałego, oświadczenia upoważnionego przedstawiciela (autoryzowanego przedstawiciela na terenie kraju). Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie zastosował się do zapisów SWZ oraz udzielonych wyjaśnień. Jednocześnie, w dalszej części pisma zamawiający opisał stwierdzony przez niego zakres niezgodności w ofercie złożonej przez Climamedic. I tak: Lampy Master 1/2, p​ kt 9 - brak potwierdzenia - złożono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora, pkt 14 - brak potwierdzania natężenie światła ENDO (w załączniku nr 9 podano 10%). Zamawiający wymagał w załączniku nr 9 do SW Z natężenia oświetlenia endoskopowego o wartości 5% maksymalnego natężenia światła lampy. W odpowiedziach zamawiający dopuścił 10% lub regulowane w zakresie 150-1500 lux lub o maksymalnym natężeniu 500 lux. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SWZ oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe -​ ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampę o natężeniu oświetlenia endoskopowego wynoszącym 10% natężenia maksymalnego lampy. W przedstawionej karcie katalogowej potwierdził wartość 5%, czyli inną niż zaoferował. Dla pkt 21 - brak potwierdzenie materiału - tworzywa sztucznego. Zamawiający ​w załączniku nr 9 do SWZ wymagał lamp z czaszami o konstrukcji bezszybowej. ​W odpowiedziach zamawiający dopuścił lampy z osłoną modułów świetlnych/ matryc wykonaną z tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i środki dezynfekcyjne lub osłoniętych szybą ze szkła bezpiecznego. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe - ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampę operacyjną, w której matryce osłonięte są osłoną wykonaną z wysokiej jakości tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i na środki dezynfekcyjne. ​ przedstawionych dokumentach potwierdził jako materiał wykonania: szyby. W Dla pkt 25 - brak jednoznacznego potwierdzenia funkcjonalności panelu w zakresie lampy i kamery. W załączniku nr 9 do SWZ zamawiający wymagał: Lampy wyposażone ​ dotykowy sterownik lamp i kamery, z możliwością instalacji na kolumnie chirurgicznej/ artroskopowej, zapewniający w sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: włączanie/ wyłączanie; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: powiększenie/ pomniejszenie; obrót 360 stopni; wyostrzanie obrazu automatyczne i​ manualne; jasność automatyczna i manualna; automatyczny balans bieli; stop klatka. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z​ udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe - ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampy wyposażone w dotykowy sterownik lamp i kamery z możliwością instalacji na kolumnie chirurgicznej/ artroskopowej, zapewniający sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: włączanie/ wyłączanie; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: powiększenie/ pomniejszenie; obrót 360 stopni; wyostrzanie obrazu automatyczne i manualne; jasność automatyczna i manualna; automatyczny balans bieli; stop klatka. Z kolei w załączonym dokumencie wskazano możliwość wyświetlania i sterowania funkcjami lampy oraz kamery z panelu sterownika. Zamawiający na podstawie przedstawionych informacji nie może potwierdzić wszystkich funkcjonalności wymaganych i zaoferowanych w załączniku nr 9 do SW Z wyposażenie stałe. Zamawiający uznaje za potwierdzoną funkcję włączanie/ wyłączanie, ponieważ na rysunku zamieszczony jest powszechnie stosowany znak graficzny oznaczający „włącz/ wyłącz”. Zamawiający nie uznaje za potwierdzone funkcje sterownika zapewniające sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: wyostrzanie obrazu automatyczne i manualne (podano funkcję regulacji ostrości lecz nie wskazano czy jest ona automatyczna i manualna); jasność automatyczna i manualna. Lampy Master 2/2 pkt 3 (Okablowanie ukryte pod osłoną z tyłu monitora) - brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr. W załączniku nr 9 do SW Z zamawiający wymagał „Okablowanie sygnałowe ukryte pod osłoną z tyłu monitora”. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SWZ oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe -​ ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 do SW Z w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował „Tak, system zakończony uchwytami kompatybilnymi z monitorami. Okablowanie sygnałowe ukryte pod osłoną z tyłu monitora.” W załączonych dokumentach nie potwierdził tego wymagania (brak dokumentu potwierdzającego). Lampy Student 1/2 pkt 9 - brak potwierdzenia - złożono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora pkt 13 - brak potwierdzania natężenie światła ENDO (w załączniku nr 9 podano 10%). Zamawiający wymagał w załączniku nr 9 do SW Z natężenia oświetlenia endoskopowego o wartości 5% maksymalnego natężenia światła lampy. W odpowiedziach zamawiający dopuścił 10% lub regulowane w zakresie 150-1500 lux lub o maksymalnym natężeniu 500 lux. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe - ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampę o natężeniu oświetlenia endoskopowego wynoszącym 10% natężenia maksymalnego lamy. W przedstawionej karcie katalogowej potwierdził wartość 5%, czyli inną niż zaoferował. Dla pkt 21 - brak potwierdzenie materiału - tworzywa sztucznego. Zamawiający ​ załączniku nr 9 do SWZ wymagał lamp z czaszami o konstrukcji bezszybowej. w ​W odpowiedziach zamawiający dopuścił lampy z osłoną modułów świetlnych/ matryc wykonaną z tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i środki dezynfekcyjne lub osłoniętych szybą ze szkła bezpiecznego. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe - ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampę operacyjną, w której matryce osłonięte są osłoną wykonaną z wysokiej jakości tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i na środki dezynfekcyjne. ​ przedstawionych dokumentach potwierdził jako materiał wykonania: szyby. W Dla pkt 24 - brak jednoznacznego potwierdzenia funkcjonalności panelu w zakresie lampy i kamery. W załączniku nr 9 do SWZ zamawiający wymagał: Lampy wyposażone ​ dotykowy sterownik lamp i kamery, z możliwością instalacji na kolumnie chirurgicznej/ artroskopowej, zapewniający w sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: włączanie/ wyłączanie; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: powiększenie/ pomniejszenie; obrót 360 stopni; wyostrzanie obrazu automatyczne i​ manualne; jasność automatyczna i manualna; automatyczny balans bieli; stop klatka. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z​ udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe - ostania strona) Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampy wyposażone…

…Sygn. akt: KIO 2767/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Mateusz Paczkowski Katarzyna Paprocka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowiew postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………… Sygn. akt: KIO 2767/24 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Dostawa podstawowego spadochronu desantowego”, numer referencyjny AU/269/IX85/ZO/NBO/DOS/Z/2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 sierpnia 2024 roku wykonawca AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: a) odrzuceniu w dniu 25 lipca 2024 r. oferty złożonej przez Air-Pol sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowa wskutek błędnego uznania, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, b) unieważnieniu w dniu 25 lipca 2024 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego, a także od zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj. c) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, stosownie do art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania przez Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia — podczas gdy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, b) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - poprzez unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego wskutek błędnego uznania przez Zamawiającego, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu — podczas, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu jako zgodna z warunkami zamówienia, przez co nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, c) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu — podczas gdy Zamawiający obowiązany był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a przy tym jako jedynej, która nie podlegała odrzuceniu, d) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego — stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp, b) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego — stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp, c) powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia — stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, d) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, stosownie do art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia - stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu. Ponadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka: płk mgr W.K. (wojskowy instruktor spadochronowy kl. mistrzowskiej, ponad 5700 skoków ze spadochronem, po zakończeniu wieloletniej kariery sportowej kierownik Cyklu Szkolenia Spadochronowego, nadzorował wydanie podręcznika pt. „Szkolenie spadochronowe żołnierzy”, odznaczony Krzyżem Kawalerskim Orderu Odrodzenia Polski) – w celu wykazania, że: a.powszechną praktyką na rynku producentów spadochronów jest produkowanie i oferowanie spadochronów, które w ramach jednego typu lub modelu występują w różnych wariantach konfiguracji w związku z wykorzystaniem w szczególności różnych systemów otwierania, różnych systemów wyczepiających, różnych rodzajów czaszy spadochronu, różnych rodzajów osłon czaszy spadochronu, różnych rodzajów łączników, różnych rodzajów linek nośnych i sterowniczych oraz różnych rodzajów pokrowca, a w związku z tym - i w konsekwencji - także w celu wykazania, że: b.dostarczony przez Odwołującego w listopadzie 2019 r. spadochron będący na wyposażeniu Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych — tj. główny AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 — stanowi ten sam spadochron, co spadochron oferowany przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, a występujące różnice są przejawem dostarczenia i zaoferowania różnych wariantów konfiguracji tego samego spadochronu (występowanie określonego sprzętu, w tym także spadochronów, w różnych wariantach w zależności od wybranej opcji elementów wyposażenia jest przy tym powszechną praktyką rynkową). W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący zreferował stan faktyczny w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazywał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazywał, że: a. w wyniku zebranych informacji Zamawiający stwierdził, że „spadochrony w chwili złożenia oferty przez Wykonawcę, nie były użytkowane, tj. nie były na nich wykonywane skoki ani prowadzone szkolenie skoczków spadochronowych oraz nie były serwisowane, a jedynie były przechowywane”, b. zaoferowany przez Odwołującego w Postępowaniu spadochron nie jest eksploatowany w Siłach Zbrojnych RP, ponieważ charakteryzuje się innymi parametrami technicznymi niż spadochron dotychczas dostarczony przez Odwołującego, pomimo zachowania tej samej nazwy. W ocenie Zamawiającego parametry te wpływają na proces szkolenia i bezpieczeństwo wykonywania skoków w procesie desantowania. W ocenie Zamawiającego złożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy potwierdza dostawę spadochronu innego niż oferowany, c. w konsekwencji Zamawiający uznał, że nie został spełniony warunek zamówienia, że spadochron jest eksploatowany przez armię należącą do NATO, przez co oferta Odwołującego została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, co stanowić miało przesłankę jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący wyjaśnił także, że Zamawiający sformułował w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wymóg, zgodnie z którym spadochron główny oraz zapasowy powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO (pkt III.1. SW Z). W związku z tym wymogiem Wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci: „dokumentu potwierdzającego, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty (pkt VII.1.1. SWZ). Zarazem w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy, przywołane zostały między innymi następujące akty prawne: a. Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r. w sprawie zasad wprowadzania sprzętu wojskowego do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego (Dz. Oz. MON 2021.269) — w pkt 3.10. OPZ. b. Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 141/MON z dnia 5 lipca 2017 r. w sprawie systemu pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. Urz. MON 2017.149) — w pkt 3.7. OPZ (która to Decyzja została uchylona z dniem 1 stycznia 2022 r. Decyzją Ministra Obrony Narodowej nr 116/MON z dnia 1 września 2021 r. w sprawie systemu pozyskiwania sprzętu wojskowego (Dz. Udz. MON 2021.188). Odwołujący podał, że załączył do oferty — jako przedmiotowy środek dowodowy: „dokument potwierdzający, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty (pkt VII.1.1. SW Z) — pismo Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych z dnia 19 lutego 2024 r., w którym w odpowiedzi na pismo z dnia 12.02.2024 r. Dowódca Komponentu Wojsk Specjalnych przesłał potwierdzenie dotyczące użytkowania spadochronów desantowych AD-95 s. 3 i AZ-95 s. 3 w podległych mu jednostkach wojskowych, zgodnie ze stanem faktycznym, jaki zaistniał od 2020 r. Zgodnie z treścią przesłanego potwierdzenia spadochrony desantowe gr. A, tj. AD-95 s. 3 oraz AZ-95 s. 3 „znajdują się w chwili obecnej na wyposażeniu podległego mi (tj. Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych) Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych oraz były użytkowane w Wojskach Specjalnych w 2020 roku. W latach 2021-2023 nie były użytkowane z uwagi na kwestie formalno-prawne. W ocenie Odwołującego treść ww. pisma z dnia 19 lutego 2024 r. potwierdza, że oferowane przez Odwołującego spadochrony są eksploatowane przez Siły Zbrojne RP — Dowódca Komponentu Wojsk Specjalnych potwierdził, że spadochrony te są na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP i jedynie czasowo nie były użytkowane (tł. w latach 2021-2023). Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia i wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego, wskazując między innymi, że: „W SW Z w części VII pkt 1 Zamawiający wymagał, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą: w ppkt 1 — dokument potwierdzający, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty. Wykonawca złożył wraz z ofertą „Potwierdzenie” Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych wystawione w dniu 21.02.2024 r., które nie potwierdza, że spadochrony AD-95 s. 3 oraz AZ-95 s.3 były eksploatowane przez wojska specjalne w latach 2021-2023 oraz w 2024 r. Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego eksploatację oferowanego spadochronu głównego i zapasowego. W związku z powyższym wezwaniem Odwołujący zwrócił się pismem z dnia 24 czerwca 2024 r. do Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych z prośbą o potwierdzenie, że spadochrony desantowe — główny AD-95 serii 3, jak i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3, są eksploatowane przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych. W odpowiedzi pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. Komendant Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych udzielił odpowiedzi, w której poinformował, że spadochrony desantowe — główny AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 są sprawdzone i wdrożone do eksploatacji przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych. Odwołujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie do złożenia i wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego — przedkładając ww. pisma. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w dniu 21.10.2019 roku Odwołujący podpisał umowę z JW 4724 na zakup i dostawę spadochronów desantowych AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3. Zgodnie z zapisami powyższej umowy nr 107/2019 w dniu 27.11.2019 r. na podstawie protokołu odbioru nr 19/2019/AP przekazano powyższy sprzęt użytkownikowi. W konsekwencji wykonania umowy z JW 4724 z dnia 21.10.2019 r. od 2019 roku rozpoczęła się eksploatacja spadochronów desantowych AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3 w Wojskach Specjalnych. W okresie eksploatacji spadochrony desantowe AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3 z powodzeniem zabezpieczały proces szkolenia polskich żołnierzy wojsk specjalnych, sprzęt ten zbierał bardzo dobre opinie od użytkowników. Na wszystkich dostarczonych przez AIR-POL sp. z o.o. spadochronach wykonano dotychczas średnio po około 20 skoków. W lutym 2021 r. zabezpieczono spadochrony w magazynie spadochronowym jednostki jako dowód w sprawie karnej. W miesiącu listopadzie 2023 r. — zakończył się okres zabezpieczenia spadochronów przez prokuraturę. Spadochrony przez cały okres od chwili przyjęcia przez Użytkownika w 2019 roku, aż do dnia dzisiejszego pozostają w eksploatacji. Po przyjęciu spadochronów do eksploatacji wykonywano na nich skoki, realizowano przeglądy i obsługi okresowe. Czasowe wstrzymanie wykonywania skoków na spadochronach w latach 2021-2023 związane było wyłącznie z toczącą się w tym okresie sprawą karną — spadochrony zostały zabezpieczone jako dowody. Odwołujący wyjaśnił także, iż Zamawiający dokonał następnie samodzielnej weryfikacji informacji z Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych — i ustalił, że w 2024 r. oraz w latach 2021-2023 na spadochronach będących na wyposażeniu Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych nie były wykonywane skoki spadochronowe. Na spadochronach w 2020 r. wykonano z kolei 379 skoków (z wykorzystaniem spadochronu głównego), po czym nastąpiły przyczyny formalno-prawne wstrzymania ich użytkowania. Zamawiający wskazał ponadto w treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty, iż: „Spadochrony zostały zawieszone w eksploatacji w dniu 19.02.2021 r., a przywrócenie ich do eksploatacji wymagało przeglądu i obsługi przez Air-Pol sp. z o.o. Planowane jest wykorzystanie ww. spadochronu w październiku 2024 r.". Zamawiający stwierdził, że rzekomo „spadochrony w chwili złożenia oferty przez Wykonawcę, nie były użytkowane, tj. nie były na nich wykonywane skoki ani prowadzone szkolenie skoczków spadochronowych oraz nie były serwisowane, a jedynie były przechowywane” . Zamawiający dokonał ponadto porównania spadochronów będących na wyposażeniu Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych oraz spadochronu oferowanego przez Odwołującego w Postępowaniu — wskutek czego Zamawiający doszedł do wniosku, że pomiędzy tymi spadochronami występują różnice w zakresie pięciu parametrów, przez co porównywane spadochrony miałyby nie być tymi samymi spadochronami (co z kolei doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że spadochron główny AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 nie jest eksploatowany w Siłach Zbrojnych RP) — co znalazło wyraz w treści uzasadnienia informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 25 lipca 2024 r. W związku z tym, że Zamawiający odrzucił także drugą ze złożonych w Postępowaniu ofert — wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu - Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zaś bezpośrednio do uzasadnienia podniesionych zarzutów Odwołujący wskazywał co następuje. Zdaniem Odwołującego treść przywołanych pism Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych z dnia 19 lutego 2024 r. oraz Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych z dnia 25 czerwca 2024 r. jednoznacznie potwierdza spełnienie sformułowanego w SW Z wymogu, że „spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO” i na tej konkluzji – według niego - Zamawiający powinien był poprzestać w zakresie weryfikacji, czy Odwołujący przedłożył wraz z ofertą dokument potwierdzający, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Brak bowiem było podstaw i uzasadnienia ku temu, aby Zamawiający dokonywał w związku z powyższym jakichkolwiek dalszych czynności weryfikacyjnych. Według Odwołującego już z samej tej przyczyny stanąć należałoby na stanowisku, że treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia — a tym samym nie jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — i jako taka nie podlega odrzuceniu w przedmiotowym Postępowaniu. W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosił, że pojęcie „eksploatacji" odnoszące się do eksploatacji sprzętu wojskowego — którym Zamawiający posłużył się w pkt III.1. oraz w pkt VII.1.1. SW Z — jest pojęciem zdefiniowanym w aktach prawnych regulujących kwestię wprowadzania sprzętu wojskowego do „Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego, jak również regulujących system pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej - na które to akty prawne Zamawiający wprost powołał się w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. I tak Odwołujący powołał się na Decyzję Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r. w sprawie zasad wprowadzania sprzętu wojskowego do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego, w tym na § 2 pkt 7 zawierający definicję pojęcia eksploatacji sprzętu wojskowego (SpW): „eksploatacja SpW - zespół celowych działań organizacyjno-technicznych i ekonomicznych podejmowanych przez użytkowników wobec SpW oraz wzajemne relacje między nimi, realizowanych od dostawy do Sił Zbrojnych aż do Jego wycofania”. Przy czym: - pod pojęciem „dostawy” należy rozumieć dostawę w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (§ 2 pkt 6 Decyzji Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r.), - pod pojęciem „wycofania SpW z Sil Zbrojnych” należy rozumieć dyspozycję właściwego organu wojskowego w sprawie całkowitego wycofania danego SpW z Sił Zbrojnych (§ 2 pkt 28 Decyzji Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r.). Decyzja definiuje ponadto pojęcie „wprowadzenia SpW do Sił Zbrojnych” jako dyspozycję właściwego organu wojskowego w sprawie rozpoczęcia eksploatacji danego SpW w Siłach Zbrojnych (§ 2 pkt 27 Decyzji Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r.). Z kolei przywołana w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 141/MON z dnia 5 lipca 2017 r. w sprawie systemu pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej zawierała w § 2 pkt 9 następującą definicję pojęcia eksploatacji sprzętu wojskowego (SpW): „eksploatacja SpW - zespół celowych działań organizacyjno-technicznych i ekonomicznych podejmowanych przez personel wobec SpW oraz wzajemne relacje między nimi, od chwili wprowadzenia SpW do Sił Zbrojnych aż do jego wycofania, których celem jest utrzymywanie takich warunków organizacyjno-technicznych, aby funkcje użytkowe SpW mogły być wykorzystane w założonym czasie, miejscu i z określoną intensywnością”. Odwołujący podkreślił, że z treści pism Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych z dnia 19 lutego 2024 r. oraz Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych z dnia 25 czerwca 2024 r., jak również z treści okoliczności będących przedmiotem ustaleń Zamawiającego wynika jednoznacznie, że w świetle przywołanych definicji spadochrony były i są w dalszym ciągu, wbrew błędnemu stanowisku Zamawiającego, eksploatowane przez Siły Zbrojne RP. Odwołujący stwierdził przy tym, że: a. spadochrony te zostały dostarczone do Sil Zbrojnych RP w wykonaniu umowy zawartej w listopadzie 2019 r. w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, b. spadochrony te zostały formalnie wprowadzone do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, c. spadochrony te nigdy nie zostały wycofane z Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, d. przywołane Decyzje Ministra Obrony Narodowej nie znają, ani nie definiują instytucji „zawieszenia w eksploatacji”. W konsekwencji uzasadnione jest przyjęcie bardziej potocznego i węższego zakresu tego pojęcia niż w przypadku pojęć takich jak zdefiniowane i określone w przywołanych aktach prawnych pojęcia „eksploatacja” oraz pojęcia definiujące moment rozpoczęcia i zakończenia eksploatacji sprzętu wojskowego. Brak wykonywania skoków spadochronowych w okresie od 2021 r. do 2023 r. nie był równoznaczny z tym, że w tym okresie spadochrony nie były eksploatowane przez Siły Zbrojne RP — wręcz przeciwne, spadochrony te były przez cały ten okres eksploatowane przez Siły Zbrojne RP, a z całą pewnością były eksploatowane na moment złożenia przez Odwołującego oferty w Postępowaniu, e. czasowe zawieszenie użytkowania spadochronów (wyłącznie w określonym zakresie — tj. w zakresie wykonywania skoków), do którego odniósł się Zamawiający, nastąpiło z przyczyn formalno-prawnych. Pozostawało to bez związku z cechami technicznymi spadochronów. które sprawiły, że spadochrony te zostały wprowadzone do Sił Zbrojnych RP jako armii kraju należącego do NATO. Zarazem tymczasowy brak wykonywania skoków z użyciem spadochronów nie zniweczył faktu, że spadochrony te zostały wprowadzone do Sił Zbrojnych RP i że rozpoczęła się ich eksploatacja — w ramach której w samym 2020 r. wykonano z ich użyciem 379 skoków (dot. spadochronu głównego) — która to eksploatacja trwa do dnia dzisiejszego, f. Zamawiający arbitralnie i błędnie przyjął, że tymczasowa przerwa (która zakończyła się przed złożeniem oferty przez Odwołującego) w określonym sposobie wykorzystania spadochronów przez Siły Zbrojne RP równoznaczna jest z brakiem eksploatacji tych spadochronów przez Siły Zbrojne RP. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania tak daleko idącej i nieuprawnionej wykładni, zwłaszcza że w okresie od 2021 r. do 2023 r. spadochrony były przechowywane, magazynowane, ale też obsługiwane, zgodnie z „Opisem technicznym wraz instrukcją składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3”, którym dysponuje Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych. W szczególności należy zwrócić uwagę na wymagane czynności eksploatacyjne w odniesieniu do spadochronów (Część III „Zasady Eksploatacji” — str. 48 Opisu technicznego wraz z instrukcją składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3), takie jak między innymi: • przeglądy techniczne przeprowadzane nie rzadziej niż raz w roku, • wietrzenie spadochronów przez czas nie krótszy niż 24 godziny i ponowne ich składanie nie rzadziej niż raz na 180 dni, przeglądy stanu technicznego, • rozmontowywanie trójpierścieniowego systemu wyczepiającego i czynności konserwacyjne dotyczące elementów tego systemu, które to czynności były wykonywane (i powinny były być wykonywane) przez użytkownika spadochronów niezależnie od tego, czy spadochrony w danym okresie były wykorzystywane do wykonywania skoków, czy też nie. Okoliczność wykonywania tych czynności nieprzerwanie od momentu dostarczenia spadochronów została potwierdzona przez Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych pismem z dnia 18 czerwca 2024 r. Odwołujący podkreślił, że wymienione czynności związane z obsługą spadochronów, jak również należyte przechowywanie spadochronów, składają się na spektrum czynności stanowiących eksploatację tych spadochronów. Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że Komendant Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych w piśmie skierowanym do Zastępcy Szefa Agencji Uzbrojenia z dnia 8 lipca 2024r. jednoznacznie stwierdził, że „przywrócenie do eksploatacji” przedmiotowego sprzętu spadochronowego nastąpiło w dniu 1 grudnia 2023 r. Dodał też, że z ww. pisma wynika, że okres tak zwanego „zawieszenia w eksploatacji” przedmiotowych spadochronów (nawet jeśli przyjąć hipotetycznie, że przed tą datą spadochrony nie były od lutego 2021 r. eksploatowane — co w świetle przedstawionego stanowiska dot. obsługi spadochronów i podejmowanych wobec nich czynności nie byłoby prawdziwe) zakończył się z dniem 1 grudnia 2023 r., a zatem na dzień złożenia przez Odwołującego oferty w Postepowaniu przedmiotowe spadochrony były eksploatowane przez Siły Zbrojne RP jako armię kraju należącego do NATO (i są eksploatowane w dalszym ciągu). Odwołujący podkreślił również, że spadochrony AD-95 s.3 oraz AZ-95 s.3 spełniają standardy NATO, przez co realizują cele formułowane przez Zamawiającego w odniesieniu do spadochronów będących przedmiotem zamówienia. W dalszej kolejności Odwołujący wywodził, że spadochron zaoferowany przez Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu jest tym samym spadochronem, który jest eksploatowany przez Sity Zbrojne RP (Wojska Specjalne). Odwołujący podkreślił, że będący na wyposażeniu Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych spadochron AD-95 s.3 oraz AZ-95 s.3 to ten sam — który został zaoferowany przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu. Wskazane przez Zamawiającego różnice — w zakresie, w jakim dotyczą cech i parametrów technicznych spadochronów — są przejawem wstępowania różnych wariantów konfiguracji tego samego spadochronu (występowanie określonego sprzętu, w tym także spadochronów, w różnych wariantach w zależności od wybranej opcji elementów wyposażenia jest przy tym powszechną praktyką rynkowa: różne warianty tego samego produktu nie sprawiają, że poszczególne warianty stają się różnymi produktami). Następnie Odwołujący odniósł się w formie tabelarycznej do poszczególnych różnic przywołanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu jego oferty, wskazując m.in., że: 1) czas eksploatacji spadochronu nie jest parametrem technicznym, ale prawnie określonym zobowiązaniem producenta. Odwołujący na podstawie dotychczasowej eksploatacji sprzętu w kraju, jak i poza jego granicami, zrezygnował z wymogu przeglądu technicznego po 12 latach eksploatacji spadochronów AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3 pozostawiając 20 letni resurs eksploatacji; 2) Spółka Air-Pol sp. z o.o. na podstawie kolejnych umów z Siłami Zbrojnymi przeprowadziła badania spadochronów użytkowanych w Siłach Zbrojnych, w ramach których została wykonana maksymalna liczby skoków. Badania potwierdziły możliwość zwiększenia maksymalnej liczby skoków (co zostało zawarte w biuletynie, który jest na etapie uzgodnień z ZWAiZ w stosunku do spadochronów eksploatowanych w Siłach Zbrojnych). Jednocześnie producent we wszystkich nowo produkowanych spadochronach (po 29.03.2024 tj. po zatwierdzeniu raportu z badań) przyjął docelową liczbę skoków w liczbie 200. Odwołujący podkreślił przy tym, że chodzi o dokładnie takie same spadochrony — tj. ani zmiana maksymalnej liczby skoków, ani też wydłużenie Gwarantowanego Okresu Przydatności Technicznej (czy też rezygnacja z wymogu przeglądu technicznego po 12 latach) nie wynikają z tego, ani nie świadczą o tym, aby parametry techniczne spadochronów uległy zmianie. Wręcz przeciwnie - parametry techniczne spadochronów nie uległy zmianie w jakimkolwiek zakresie. Producent, opierając się na doświadczeniach z dotychczasowego użytkowania spadochronówna przeprowadzonych testach wydłużył okres eksploatacji do 20 lat, a wielokrotność użycia do 200 skoków; 3) maksymalna masa spadochronu w treści „Opisu technicznego wraz instrukcją składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3”, dostarczonego do Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych, określona została w odniesieniu do spadochronu AD-95 serii 3 jako 18,5 kg. Masa ta uwzględnia ukompletowanie spadochronu we wszystkie (cztery) przewidziane dla tego typu spadochronu systemy otwarcia, które mogą być wymiennie stosowane. Systemy te różnią się ilością zastosowanych części, co zmienia masę zestawu — w zależności od zastosowanego w danym wariancie konkretnego systemu otwarcia. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający sformułował wymóg ukompletowania spadochronu tylko w jeden system otwarcia (samoczynny system otwarcia) którego zastosowanie w spadochronie generuje masę spadochronu na poziomie 17,3 kg ± 4% (a zatem masę niższą niż najcięższy z wariantów systemu otwarcia). W niniejszym postępowaniu zaoferowany został więc dokładnie taki sam typ spadochronu – z tym, że Wykonawca dostosował określenie maksymalnej masy spadochronu do jednego konkretnego posiadanego w swojej ofercie systemu otwarcia (stosownie do wymogów Zamawiającego określonych w SW Z). Tym samym maksymalna masa spadochronu jest mniejsza niż w przypadku wyposażenia zestawu spadochronowego także w inne, cięższe, systemy otwierania; 4) Zestaw spadochronowy / system spadochronowy zbudowany jest z spadochronu głównego, zapasowego, uprzęży zasobnika osobistego, pokrowca na uzbrojenie. Części składowe elementów systemu, tj. np. czasza spadochronu, jej osłony, łączniki, nośne sterownicze, pokrowiec są elementami, które można wymieniać na inne z danego typu np. czasze z różnymi możliwościami sterowania lub obrotu, generujące lub nie generujące prędkość postępową. Powszechną praktyką rynkową jest wyposażanie i ukompletowanie systemu spadochronowego w kilka modeli I wykonań czasz z możliwością natychmiastowej wymiany tak, aby spełnić określone oczekiwania Zamawiającego lub dokonać zmiany parametru technicznego systemu spadochronowego w celu wykonania określonego zadania operacyjnego. Powyższe rozwiązanie ma zastosowanie także w odniesieniu do spadochronu AD-95 serii 3 oferowanego w niniejszym postępowaniu, jak również użytkowanego przez Siły Zbrojne RP. Wykonanie 4 (czwarte) czaszy spadochronu AD-95 serii 3 – bez prędkości postępowej z możliwością wykonania obrotu to jeden z możliwych wariantów oferowanego tego samego produktu i taki zapis znajduje się w instrukcji dostarczonej wraz ze spadochronem „Opis techniczny oraz instrukcja składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3” dostarczonej do Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych. Odwołujący zaoferował w niniejszym Postępowaniu wykonanie 4 (czwarte) czaszy, którego system sterowania jest z powodzeniem stosowany w eksploatowanych w Siłach Zbrojnych RP spadochronach L-2 Kadet. Odwołujący przy tym podkreślił ponownie, że każdy typ spadochronu może być na poziomie szczegółowych rozwiązań oferowany w różnych wariantach w zależności od oczekiwań nabywcy, niemniej cały czas mamy do czynienia z tym samym typem spadochronu (w tym wypadku z typem AD-95 serii 3). 5) System wyczepny czaszy głównej służy wyłącznie do wyczepienia czaszy skoczka po wylądowaniu w przypadku zagrożenia jego życia — (np. w sytuacji ciągnięcia podczas silnego wiatru po zrzutowisku). Spółka Air-Pol sp. z o.o. oferuje Zamawiającym możliwość wyboru typu zamka wyczepnego. W przetargu z roku 2019 Zamawiający sformułował wymóg zastosowania trójpierścieniowego systemu wyczepnego i taki wariant został dostarczony. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu sformułował wymóg zastosowania systemu typu Capewell — i taki też wariant został przez Odwołującego zaoferowany. Oba te systemy zamontowane są na tym samym spadochronie, jaki dostarczono dla Wojsk Specjalnych w roku 2019 oraz zaoferowano Zamawiającemu w niniejszym Postępowaniu. Odwołujący zauważył też, że spółka Safran Electronics & Defense, która złożyła w niniejszym Postępowaniu ofertę konkurencyjną w stosunku do oferty Odwołującego, również stosuje w produkowanym przez siebie sprzęcie zarówno trójpierścieniowy system wyczepny, jak i zamki Capewell. Dalej Odwołujący zauważył, że nie może zgodzić się z Zamawiającym, który zdaje się oczekiwać, że wykonawcy wykażą, że typy spadochronu oferowane w Postępowaniu mają w 100% identyczne parametry jak spadochrony dostarczone w przeszłości na rzecz innych zamawiających. Powszechną i oczywistą praktyką rynkową jest, że produkty różnią się parametrami w ramach różnych wariantów tego samego modelu, co może wynikać z następujących względów: 1) może to wynikać z opcjonalnej konfiguracji oferowanej przez producentów w ramach wybranych modeli. Każdy model spadochronu może być na poziomie szczegółowych rozwiązań oferowany w różnych wariantach w zależności od oczekiwań nabywcy i zamawiającego- niemniej cały czas mamy do czynienia z danym typem spadochronu, 2) producent może wprowadzać drobne modyfikacje wynikające z doświadczeń użytkowników oraz wewnętrznych testów jakości. Te zmiany mają na celu poprawę funkcjonalności i bezpieczeństwa użytkowania spadochronu, 3) wraz z postępem technologicznym, producenci spadochronów wprowadzają do swoich produktów nowe rozwiązania i udoskonalenia. Może to obejmować zmiany w materiałach, konstrukcji lub mechanizmach otwierania. W wyniku tych zmian pewne parametry spadochronu mogą ulec modyfikacji, nawet w ramach tego samego typu. Z tej przyczyny nie można oczekiwać, że każdy egzemplarz danego typu będzie identyczny w każdym szczególe. Kluczowe jest, aby oferowany produkt spełniał wszystkie istotne wymagania funkcjonalne i bezpieczeństwa określone w specyfikacji przetargowej — oraz był w swojej istocie zbieżny z produktami, co do których wykonawca wykazuje, że są już eksploatowane. Zamawiający, formułując postulat identyczności spadochronów oferowanych do spadochronów eksploatowanych, pomija chociażby, że każdy spadochron ma swój indywidualny numer seryjny. Dwa porównywane ze sobą spadochrony zawsze będą się ze sobą różniły chociażby numerami seryjnymi — z powyższej okoliczności nie można natomiast wysnuwać wniosku, że nie są to takie same spadochrony. Odwołujący zauważył także, że wskazane przez Zamawiającego różnice w porównywanych spadochronach: a. są bardzo nieliczne (w gruncie rzeczy jedynie 2 różnice dotyczące parametrów technicznych spadochronu) — co samo w sobie świadczy o tym, że porównywane warianty sprzętu stanowią ten sam spadochron, b. mają charakter zasadniczo błahy — nie przesądzają o istocie i jakości oferowanego sprzętu, c. wynikają ze specyficznych, szczegółowych wymogów sformułowanych przez Zamawiającego odnośnie konkretnego wariantu wyposażenia spadochronu. Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie może oczekiwać, że wykonawca wykaże w każdym przypadku, że dany model spadochronu nie różni się jakimikolwiek parametrami od modelu, który jest już eksploatowany. Jak już zostało wskazane - produkt może różnić się parametrami w obrębie wybranego typu ze względu na opcjonalność oferowanego produktu i konfigurowanie go do potrzeb konkretnego zamawiającego, czy rozwój produktu związany z drobnymi modyfikacjami wynikającymi z doświadczeń użytkowników lub postępu technologicznego. Ponadto wskazał, iż z uwagi na zróżnicowane oczekiwania zamawiających na poziomie szczegółowych rozwiązań — powszechne są różnice parametrów w ramach różnych wariantów tego samego modelu sprzętu. Spadochrony eksploatowane w Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych stanowią ten sam typ spadochronów jak oferowany przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu - model AD-95 serii 3 oraz model AZ -95 serii 3. Drobne różnice w parametrach wynikają z zastosowania opcjonalnych rozwiązań technicznych. Różnice dotyczące maksymalnego czasu eksploatacji oraz maksymalnej liczby skoków wynikają z kolei z doświadczeń z dotychczasowego użytkowania i przeprowadzonych testów. Odwołujący zwrócił także uwagę, że ten sam Zamawiający w ramach Projektowanych Postanowień Umowy przewidział w § 5 ust. 6, że „przez cały okres eksploatacji Wyrobu, Wykonawca zobowiązany jest dostarczać wszelki informacje i zalecenia mające na celu zwiększenie bezpieczeństwa, podniesienie walorów użytkowych lub usprawnienie obsług technicznych”, a zatem oczekuje, iż dostarczone mu spadochrony będą ewoluowały i zmieniały się w czasie. Odwołujący podkreślił ponadto, że oferowany spadochron jest jedynym spadochronem który nie zmieni systemu szkolenia i zwiększy bezpieczeństwo wykonywanych skoków, albowiem: a) spadochron ten jest kontynuacją rozwiązań przyjętych w poprzedniej wersji, tj. w spadochronie AD-95M serii 2; b) system szkolenia skoczków pozostałby ten sam po wprowadzeniu spadochronu oferowanego w przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu; c) system obsługi i remontu oferowanych przez Odwołującego spadochronów pozostałby niezmienny w stosunku do systemu funkcjonującego w Jednostkach Wojskowych Sil Zbrojnych RP. Reasumując Odwołujący stwierdził, że jego oferta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu. W ostatniej części uzasadnienia odwołania Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, czym naruszył art. 16 pkt 1 Pzp. Swoje twierdzenia w tym zakresie Odwołujący oparł na tym, że w odniesieniu do złożonej przez niego oferty, jak również w związku ze złożoną przez Odwołującego odpowiedzią na wezwanie do złożenia i wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego z dnia 27 czerwca 2024 r., Zamawiający z własnej inicjatywy podjął daleko idące czynności zmierzające do weryfikacji tego, czy spadochrony wskazane w załączonym do oferty przedmiotowym środku dowodowym potwierdzającym eksploatację spadochronu przez armię kraju należącego do NATO, eksploatowane przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych, rzeczywiście są eksploatowane przez Siły Zbrojne RP (oraz jakie są szczegółowe okoliczności dotyczące tej eksploatacji). Ponadto Zamawiający dokonał analizy cech tych spadochronów, jak również dokonał porównania tych cech z cechami spadochronu zaoferowanego przez Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu. Natomiast w stosunku do spadochronu zaoferowanego przez Safran Eletronics & Defense Zamawiający w ogóle nie podjął jakichkolwiek czynności weryfikacyjnych, a w szczególności: a. nie zwrócił się do podmiotu, który wystawił potwierdzenie eksploatacji spadochronu przez armię kraju należącego do NATO, o potwierdzenie i przekazanie informacji dotyczących dostarczonego do tego podmiotu (i eksploatowanego) spadochronu, b. nie dokonał weryfikacji cech spadochronu wskazanego przez Safran Eletronics & Defense jako spadochronu eksploatowanego przez armię kraju należącego do NATO pod kątem tożsamości tego sprzętu (bądź ewentualnych różnic) ze spadochronem zaoferowanym przez Safran Eletronics & Defense w przedmiotowym Postępowaniu. W ocenie Odwołującego powyższe świadczy o stosowaniu przez Zamawiającego radykalnie odmiennych standardów w ramach badania i oceny ofert w stosunku do poszczególnych wykonawców, którzy wzięli udział w przedmiotowym Postępowaniu — a tym samym o nierównym traktowaniu wykonawców i dyskryminacji Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W dniu 17 kwietnia 2024 roku Zamawiający przekazał Wykonawcom, w tym Odwołującemu, informację o zakończeniu negocjacji i zaproszenie do złożenia oferty. SWZ stanowił załącznik do zaproszenia. W pkt III.1. SWZ Zamawiający wskazał, że: Przedmiotem zamówienia jest dostawa podstawowych spadochronów desantowych zwanych dalej Wyrobem w ilości 900 szt. z pakietem logistycznym, dokumentacją i szkoleniem wraz z pakietem szkoleniowym. Spadochron główny oraz zapasowy powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO oraz powinny przejść badania typu lub klasyfikację typu lub posiadać poświadczenie zdatności do skoku. W pkt VII.1. ppkt 1) SWZ Zamawiający wskazał, że: 1. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą: 1)dokumentu potwierdzającego, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty. Odwołujący zaoferował dostawę spadochronu głównego AD-95 serii 3 oraz spadochronu zapasowego AZ-95 serii 3. Do oferty została załączona m.in. dokumentacja techniczna tych spadochronów. Do oferty Odwołujący dołączył też przedmiotowy środek dowodowy – Potwierdzenie Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych dotyczące użytkowania spadochronów desantowych AD-95 s. 3 i AZ-95 s. 3 w podległych jednostkach specjalnych (datowane na 21.02.2024 r.) oraz Potwierdzenie, że spadochrony grupy A, tj. AD-95 s. 3 i AZ-95 s. 3 znajdują się w chwili obecnej na wyposażeniu podległego Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych oraz były użytkowane w Wojskach Specjalnych w 2020 roku. W latach 2021-2023 nie były użytkowane z uwagi na kwestie formalno-prawne. W dniu 25 lipca 2024 roku Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział w Postępowaniu o odrzuceniu obu ofert złożonych w tym Postępowaniu oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający odrzucił obie oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uznając, że treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał: „Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego określonym w rozdziale VII pkt I ppkt 1) SW Z, Wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten miał być wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty. Wykonawca złożył wraz z ofertą „Potwierdzenie” Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych, wystawione w dniu 21.02.2024 r., że spadochrony AD-95 s.3 oraz AZ-95 s.3 znajdują się na wyposażeniu oraz były użytkowane w Wojskach Specjalnych w 2020 r. W latach 2021-2023 spadochrony nie były użytkowane z uwagi na kwestie formalno-prawne (postępowanie prokuratorskie). Zamawiający zwrócił się do wystawcy ww. dokumentu o udzielenie informacji, odnośnie eksploatacji spadochronów i wykonywania w 2024 r. na nich skoków. Otrzymano odpowiedź, że spadochrony nie są obecnie eksploatowane i oczekują na przegląd pogwarancyjny. Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego eksploatację oferowanego spadochronu głównego i zapasowego. W odpowiedzi Wykonawca złożył dokument Szefa Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych (CSzW S) w którym stwierdzono, że „spadochrony desantowe — główny AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 są sprawdzone i wdrożone do eksploatacji przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych Zamawiający po weryfikacji informacji z CSzW S ustalił, że w 2024 r. oraz w latach 2021-2023 na spadochronach będących na wyposażeniu CSzW S, nie były wykonywane skoki spadochronowe. Na spadochronach w 2020 r. wykonano 379 skoków (z wykorzystaniem spadochronu głównego), po czym nastąpiły przyczyny formalno — prawne wstrzymania ich użytkowania. Spadochrony zostały zawieszone w eksploatacji w dniu 19.02.2021 r., a przywrócenie ich do eksploatacji wymagało przeglądu i obsługi przez Air-Pol Sp. z o.o. Planowane jest wykorzystanie ww. spadochronu w październiku 2024 r. W wyniku powyższych informacji Zamawiający stwierdza, że spadochrony w chwili złożenia oferty przez Wykonawcę, nie były użytkowane tj. nie były na nich wykonywane skoki ani prowadzone szkolenie skoczków spadochronowych oraz nie były serwisowane, a jedynie były przechowywane. Będący na wyposażeniu CSzW S „spadochron główny AD-95 serii 3 — wykonanie I i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 ", ma m.in. następujące parametry: 1. czas eksploatacji 12 lat (Istnieje możliwość wydłużenia okresu do 20 lat, na podstawie umowy z zamawiającym oraz pod warunkiem wykonania przeglądu fabrycznego po 12 latach użytkowania); 2. wielokrotność użycia: 150 skoków; 3. maksymalna masa spadochronu głównego (bez torby transportowej) 18,5 kg; 4. spadochron ma możliwość opadania z prędkością postępową sterowaną przez skoczka do prędkości maksymalnej 4,5 m/s; 5. trójpierścieniowy system wyczepiający. Wykonawca wprowadza rozróżnienie czasz głównych między spadochronami AD-95 serii 3 — w „Opisie technicznym oraz instrukcji składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3 dostarczonym wraz ze spadochronem do CSzW S, wprowadzając wykonania 1, 3 i 4. W zależności od wykonania czaszy głównej ma ona inne parametry w zakresie prędkości poziomej (postępowej) oraz czasu pełnego obrotu. Parametry te stanowią istotną różnicę podczas wykonywania skoków. Natomiast oferowany przez Wykonawcę w postępowaniu na podstawowy spadochron desantowy spadochron główny AD95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 ma m.in. następujące parametry: 1. gwarantowany okres przydatności technicznej (GOPT) wynosi 20 lat, w tym 18 lat eksploatacji bezpośredniej bez konieczności wykonywania dodatkowych prac obsługowych; 2. norma eksploatacji spadochronu AD-95 serii 3 wynosi 200 skoków; 3. masa spadochronu głównego — nie większa niż 18 kg; 4. spadochron desantowy główny AD-95 serii 3 czasza z możliwością obracania bez prędkości postępowej ; 5. taśmy nośne zawierają elementy dwustopniowego systemu wyczepiania taśm nośnych Capewell. Zaoferowany przez Wykonawcę w postępowaniu nr AU/269/IX-85/ZO/NBO/D()S/Z/2()23 na dostawę podstawowego spadochronu desantowego - spadochron główny AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 nie jest eksploatowany w Siłach Zbrojnych RP, ponieważ charakteryzuje się innymi parametrami technicznymi niż spadochron dotychczas dostarczony przez Wykonawcę, pomimo zastosowania tej samej nazwy. Powyższe parametry wpływają na proces szkolenia i bezpieczeństwo wykonywania skoków w procesie desantowania. Złożony przez Wykonawcę przedmiotowy środek dowodowy, potwierdza dostawę spadochronu innego niż oferowany tj. głównego AD-95 serii 3 — wykonanie I i spadochronu zapasowego AZ-95 serii 3. W związku z powyższym, nie został spełniony warunek zamówienia, że spadochron jest eksploatowany przez armię należącą do NATO. Zamawiający uznaje, że treść złożonej przez Air-Pol Sp. z o.o. oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, co zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, stanowi przesłankę jej odrzucenia.”. Wobec powyższych czynności Odwołujący wniósł odwołanie dnia 5 sierpnia 2024 roku. W dniu 22 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. W dniu 8 sierpnia 2024 roku SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE z siedzibą w Paryżu (Francja), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 21 sierpnia 2024 roku Odwołujący wniósł opozycję przeciw przystąpieniu ww. Wykonawcy do postępowania odwoławczego uzasadniając swój wniosek tym, że Wykonawca ten nie ma interesu w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że oferta złożona przez SAFRAN ELECTRONICS DEFENSE & została odrzucona, a Wykonawca ten nie złożył odwołania od tej czynności Zamawiającego. W konsekwencji nie istnieje choćby teoretyczna możliwość, aby oferta ww. Wykonawcy została wybrana w przypadku oddalenia odwołania wniesionego przez Odwołującego oraz aby Zamawiający zawarł umowę z tym Wykonawcą. Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego względem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE z siedzibą w Paryżu (Francja). Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wykonawcą jest - osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyżej powołanych przepisów wynika, że podmiotem uprawnionym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jest wykonawca. Skoro zaś oferta SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE została odrzucona, a Wykonawca nie złożył odwołania od tej czynności, to oznacza, że podmiot ten utracił status wykonawcy w tym Postępowaniu. Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp - uwzględniła opozycję. W dalszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie podlega oddaleniu z następujących względów. Na wstępie Izba przywoła brzmienie przepisów wskazanych w podstawach prawnych podnoszonych przez Odwołującego zarzutów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Stosownie do art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty złożonej przez Odwołującego i zasadnie uznał, że oferta ta podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przypomnieć należy, że przedmiotem postępowania jest dostawa podstawowych spadochronów desantowych, które zgodnie z punktem III.1. SW Z powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO. W celu potwierdzenia, że spadochron główny i zapasowy są eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO Zamawiający wymagał przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący ten podmiot. Tytułem uwag wstępnych należy też podkreślić, że nie było sporne pomiędzy Stronami, że parametry/ funkcjonalności opisane w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego były odmienne w przypadku spadochronów oferowanych w tym Postępowaniu niż w przypadku spadochronów, które były dotychczas eksploatowane przez Siły Zbrojne RP. Różnice w głównej mierze wynikały z konieczności dostosowania parametrów oferowanych spadochronów do wymogów określonych w SW Z. Jednocześnie należy zauważyć, że obie Strony wywodziły z tych faktów odmienne wnioski. Odwołujący stał na niezmiennym stanowisku, że spadochrony oferowane to te same spadochrony co uprzednio dostarczone i eksploatowane w armii Rzeczypospolitej Polski (czyli kraju należącego do NATO), a oferowane obecnie spadochrony to po prostu inna konfiguracja tego samego sprzętu. Tymczasem, zdaniem Zamawiającego, nie są to te same spadochrony, albowiem cechują je odmienne parametry, co też szczegółowo opisał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, uznając, że Odwołujący zaoferował spadochrony, które nie były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO, ponieważ charakteryzują się innymi parametrami niż spadochrony, które zostały dostarczone przez Odwołującego i są eksploatowane przez Siły Zbrojne RP, i których to dotyczył złożony przedmiotowy środek dowodowy. Za Zamawiającym należy wskazać, że te różnice występują w zakresie: 1. gwarantowanego okresu przydatności technicznej; 2. normy eksploatacji spadochronu w zakresie wykonanych skoków; 3. dopuszczalnej masy spadochronu głównego; 4. wyposażenia spadochronu desantowego głównego w czaszę z możliwością obracania bez prędkości postępowej; 5. wyposażenia w taśmy nośne zawierające elementy dwustopniowego systemu wyczepiania taśm nośnych Capewell. W ocenie Izby wypunktowane przez Zamawiającego różnice świadczą o tym, że Odwołujący w istocie zaoferował inne spadochrony niż te co były dotychczas eksploatowane. A wymóg opisany w SW Z i konkretyzujący przy tym przedmiot zamówienia był oczywisty: wykonawca był zobowiązany do zaoferowania spadochronów eksploatowanych przez armię kraju należącego do NATO. Te zaś spadochrony, które są przedmiotem oferty Odwołującego, nie są eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO – z uwagi na to, że mają inne parametry, nota bene zgodne z wymaganiami SW Z, ale nie były one sprawdzone w dotychczasowej eksploatacji przez armię kraju należącego do NATO. Odnośnie wniosku dowodowego Odwołującego, który z uwagi na stan zdrowia osoby, mającej występować w charakterze świadka, został przez Odwołującego zmodyfikowany w ten sposób, że wnosił on jedynie o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci „stanowiska pisemnego świadka” stwierdzić należy, że dokument ten stanowi tylko i wyłącznie opinię prywatną P. płk W.K.. Izba zgadza się z opinią, że w zależności od potrzeb i wymagań zamawiających producent może dostosować spadochron, jego walory techniczne i funkcjonalności, i zaproponować różne modele konfiguracji oferowanych przez siebie spadochronów. Co zresztą może być korzystne dla zamawiających. Jednakże w tym postępowaniu Zamawiający sformułował dodatkowy wymóg, aby ten spadochron był wcześniej eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO, co wykonawca winien był potwierdzić stosownym dokumentem. Z uwagi za różnice w parametrach i funkcjonalnościach obu spadochronów nie jest zasadnym stwierdzenie, że spadochrony AD-95 s.3. i AZ-95 s.3 oferowane przez Odwołującego i wcześniej dostarczone i eksploatowane przez Siły Zbrojne RP to te same spadochrony. Odwołujący też niezasadnie bagatelizował występujące różnice. Natomiast argumentacja Zamawiającego, która również znalazła swoje odzwierciedlenie w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że na spadochronach nie są wykonywane skoki, a zatem nie są one eksploatowane nie znalazła uznania Izby. Pismo Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych potwierdza, że przywrócenie do eksploatacji sprzętu spadochronowego nastąpiło w dniu 01.12.2023 r. Ponadto to, że nie były wykonywane skoki na tych spadochronach nie świadczy o tym jeszcze, że te spadochrony nie były eksploatowane. Nie było bowiem przeszkód formalno-prawnych do ich użytkowania, a jedynie spadochrony te oczekiwały na przegląd gwarancyjny. Izba zwraca uwagę na definicję eksploatacji sprzętu wojskowego i jego wycofania, powołaną przez Odwołującego w odwołaniu. W odniesieniu do spadochronów użytkowanych przez Siły Zbrojne AD-95 s.3. i AZ-95 s.3 nie było ich formalnego wycofania. Niemniej jednak z przyczyn, o których mowa była uprzednio, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższych ustaleń nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, co zobowiązywało Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający podejmował wiele czynności w stosunku do oferty Odwołującego, nawet jeśli było ich niewspółmiernie więcej niż w stosunku do oferty drugiego z wykonawców to nie oznacza, że tylko z samego tego faktu należy wywodzić wnioski o nierównym traktowaniu wykonawców. Należy zwrócić uwagę, że finalnie obie oferty zostały odrzucone. Być może w odniesieniu do oferty wykonawcy SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE podstawy odrzucenia oferty były oczywiste i Zamawiający nie widział podstaw do przeprowadzania dalszych czynności w zakresie badania tej oferty. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że także ten zarzut się nie potwierdził. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt KIO 1504/25 Warszawa, 14 maja 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 9 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 kwietnia 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa NGFW wraz ze wsparciem przez wykonawcę: IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] technicznym i gwarancją na okres 36 miesięcy (COI-ZAK.262.44.2024) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie {dalej również: „COI” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa NGFW wraz ze wsparciem technicznym i gwarancją na okres 36 miesięcy(COIZAK.262.44.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 września 2025 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 182 pod poz. 559650. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu wszystkich czterech złożonych ofert i unieważnieniu prowadzonego postępowania. 18 kwietnia 2025 r IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „ITSS” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 260 ust. 1 – przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty ITSS, które w konsekwencji spowodowało unieważnienia postępowania. 2.Art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez bezpodstawne unieważnienie prowadzonego postępowania w sytuacji gdy oferta ITSS została niezasadnie odrzucona, pomimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty ITSS. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty i żądania zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. W odpowiedzi na odwołanie z 7 maja 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej odnotowano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Brzmienie zawiadomienia z 8 kwietnia 2025 r. o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu postępowania [pisownia oryginalna, podkreślenia własne]: Zamawiający działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) zwana dalej: ustawą Pzp, informuje, że unieważnia przedmiotowe postępowanie. Uzasadnienie prawne: art. 255 pkt 2 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz unieważnia postępowanie jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Uzasadnienie faktyczne: W postępowaniu w terminie złożenia ofert określonym na 29.11.2024 godzina 12:00 zostały złożone cztery oferty Wykonawców: 1. IT Systems and Solutions Sp. z o.o. (ul. Syta 68A, 02-993 Warszawa), 2. IT Solution Factor Sp. z o.o. (Al. Jerozolimskie 98, 00-807 Warszawa), 3. Nomios Poland Sp. z. o. o. (ul. Puławska 537, 02-844 Warszawa), 4. Polintegra Sp. z o.o. (ul. Warszawska 40/2A 40-008 Katowice). Oferty wszystkich Wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający, wymagał aby oferowane urządzenia NGFW spełniały wymagania techniczne i organizacyjne dla Urządzeń, zawarte w Tabeli w pkt III Rozdziału II SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z wierszem 11 tej Tabeli, Zamawiający wymagał: „Pamięć wewnętrzna na system operacyjny | Każde z Urządzeń musi być wyposażone w co najmniej dwa dyski (w konfiguracji redundantnej) przechowujące dane szybkozmienne.”. Przedmiotem ofert Wykonawców jest Urządzenie „FortiGate-3001F”. Jako przedmiotowy środek dowodowy, w zakresie powyższego wymagania, przez wszystkich Wykonawców została wskazana specyfikacja producenta (ang. „FortiGate 3000F Series Data Sheet” – strona 8), w której nie została zamieszczona informacja o ilości pamięci wewnętrznych ma system operacyjny – znajduje się tam wyłącznie informacja o ilości pamięci wewnętrznej samego urządzenia: „Onboard Storage – 2x 1TB SSD”. W toku wyjaśniania treści złożonych w niniejszym postępowaniu ofert Zamawiający uzyskał informacje, zgodnie z którymi w oferowanych Urządzeniach: 1) „System operacyjny nie jest zaś trzymany na przestrzeni dyskowej 2TB. System operacyjny jest przechowywany w pamięci urządzenia niezależnej od wbudowanych dysków. Urządzenie uruchamiane jest z pamięci flash, którą w sytuacjach awaryjnych można zaprogramować przez kabel konsolowy -> https://community.fortinet.com/t5/FortiGate/Technical-Tip-FortiGate-FlashFormat-process/ta-p/198704. Wspomniana przestrzeń dyskowa 2TB jest przeznaczona na przechowywane m. in. logów oraz raportów, zgodnie z poniższą dokumentacją https://community.fortinet.com/t5/FortiGate/Technical-Tip-Howto-configure-logging-in-disk using -GUICLI/ta-p/216995 2) „W standardowej konfiguracji FortiGate-3001F system operacyjny (FortiOS) jest przechowywany na wbudowanej pamięci flash.”; 3) „W standardowym wdrożeniu FortiGate-3001F dane szybkozmienne obejmują dane operacyjne (np. buforowanie, tymczasowe logi), a system operacyjny znajduje się na pamięci flash” 4) „W przypadku, gdy system operacyjny znajduje się na pamięci flash (domyślna konfiguracja), całe 2TB SSD w RAID 1 zostaną przeznaczone na logi NGFW, w tym sesje bieżące i archiwalne, zdarzenia bezpieczeństwa (NGFW, IPS, IDS) oraz dane audytowe.” Jednocześnie, w toku oceny ofert Zamawiający uzyskał wyjaśnienia dotyczące zakresu spełnienia wymogu zawartego w pkt 27.5 w/w Tabeli, dotyczącego dostępności 2TB logów, przy zastosowaniu kompresji. Nie uzyskał natomiast wyjaśnienia, w zakresie jednoczesnego spełniania obu przytoczonych wymagań. Z otrzymanych wyjaśnień wynika, że system operacyjnym w oferowanym urządzeniu znajduje się zawsze na pamięci flash i tym samym wymaganie pamięć wewnętrznej na system operacyjny Urządzeń w postaci co najmniej dwóch dysków nie zostało spełnione. Na podstawie takich wyjaśnień oraz braku przedmiotowych środków dowodowych demonstrujących sposób spełnienia wymagania pamięć wewnętrznej na system operacyjny Urządzeń w postaci co najmniej dwóch dysków, Zamawiający ocenił, że oferowane Urządzenie nie spełnia wymogu zawartego w wierszu 11 (i jednocześnie 27.5) Tabeli zawartej w pkt III Rozdziału II SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia. Reasumując, Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wszystkie oferty, czyli również tę złożoną przez ITSS, odrzuca, oraz szczegółowo opisał, w jaki sposób ustalił i na czym polega niezgodność wszystkich ofert, czyli również tej złożonej przez ITSS, z parametrem dotyczącym pamięci wewnętrznej na system operacyjny. Odwołujący nie powinien mieć zatem wątpliwości, że ta podstawa faktyczna dotyczy również jego oferty, zwłaszcza że jej treść w tym zakresie była przedmiotem wyjaśnień. Biorąc pod uwagę ich treść (o czym dalej), Zamawiający zacytował wyjaśnienia złożone przez pozostałych wykonawców, gdyż to na ich podstawie stwierdził niespełnianie tego parametru przez wszystkie złożone oferty, które w tym zakresie oparte są na tym samym rozwiązaniu sprzętowo-programowym. Natomiast odmiennie przedstawia się sytuacja odnośnie równolegle wskazywanego przez Zamawiającego parametru dotyczącego dostępności 2TB logów, gdyż akurat w tym zakresie oferta ITSS jako jedyna nie była przedmiotem wyjaśnień. W celu spełnienia tego parametru ITSS skorzystało bowiem z dopuszczenia przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 10 [w ramach „Wyjaśnień i zmiany SW Z nr 9” objętych „Protokołem nr 10 z dnia 21.11.2024 r….”] dodatkowego fizycznego komponentu. Stąd wskazanie tej podstawy faktycznej również w odniesieniu do oferty ITSS jest niefortunnym uproszczeniem (o czym mowa również dalej). Odnośnie rozumienia parametru dotyczącego pamięci wewnętrznej na system operacyjny w pełni adekwatne są ustalenia zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby z 17 marca 2025 r. sygn. akt KIO 567/25, jako dotyczące identycznego opisu w tak samo oznaczonych załącznikach do SWZ i w takiej samej jednostce redakcyjnej [pisownia oryginalna]: (…) W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że urządzenia oferowane w postępowaniu winny spełniać jednocześnie wszystkie wskazane wymogi i parametry. (...) Izba stoi na stanowisku, że treść zawarta w obu rubrykach, tj. „Opis wymagania” i „Parametry minimalne” musi być interpretowana łącznie. Nie sposób bowiem wymagań w zakresie parametrów minimalnych, które znajdują się przy opisie wymagania dotyczącego pamięci wewnętrznej na system operacyjny, interpretować w oderwaniu od tego opisu. Gdyby zamawiającemu zależało wyłącznie na wyposażeniu urządzeń w co najmniej dwa dyski w konfiguracji redundantnej, bez odniesienia tego wymogu do systemu operacyjnego, nie umieściłby tego wymagania w punkcie dotyczącym systemu operacyjnego. Potwierdzeniem powyższego jest treść pkt. 11 Załącznika nr 3 do formularza ofertowego „W YKAZ PARAMETRÓW OFEROWANYCH LUB OPIS SPOSOBU SPEŁNIANIA W YMAGAŃ ZAWARTYCH W OPZ, gdzie w kolumnie „Opis wymagania w SW Z” wskazano: „Pamięć wewnętrzna na system operacyjny: Każde z Urządzeń musi być wyposażone w co najmniej dwa dyski (w konfiguracji redundantnej) przechowujące dane szybkozmienne.” W tym przypadku opisy wymogów zawartych w pkt. 11 OPZ, zarówno w kolumnie „Opis wymagania” i w „Parametrach minimalnych” zostały umieszczone w jednej rubryce, zatem oczywistym jest, że odnoszą się do wymogu dotyczącego systemu operacyjnego. Izba ponownie podkreśla konieczność łącznego odczytywania i interpretowania postanowień SW Z. W tej sytuacji, w ocenie Izby, nawet jeżeli odwołujący miał wątpliwości w zakresie interpretacji treści pkt. 11 OPZ, winny one zostać rozwiane treścią pkt. 11 Załącznika nr 3 do formularza ofertowego. Tym samym wymóg, by system operacyjny był zainstalowany na dwóch niezależnych dyskach, pracujących w konfiguracji redundantnej, nie budzi wątpliwości Izby. (…) Reasumując, powyższe ustalenia również w niniejszej sprawie w pełni odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i nie wymagają uzupełnienia. Trafnie zatem Zamawiający podniósł to w odpowiedzi na odwołanie. Natomiast zaprezentowana w uzasadnieniu odmienna wykładnia [zob. str. 5-6 odwołania] jest nieprzekonująca, gdyż zasadza się na konsekwentnym pomijaniu, że dwa dyski w konfiguracji redundantnej dotyczą nie tylko aspektu tzw. danych szybkozmiennych generowanych przez system operacyjny, ale i tego systemu jako takiego. Przede wszystkim z uwagi na powyższe i poniższe ustalenia nie ma potrzeby szczegółowego omawiania wersji zaprezentowanej w odwołaniu. Przy czym argument, że wszyscy wykonawcy zrozumieli ten wymóg w taki właśnie sposób, nie ma znaczenia, zwłaszcza że równie dobrze może to wynikać z faktu zaoferowania tego samego rozwiązania. A zatem być może źródłem tej wadliwej interpretacji jest jego producent, a wykonawcy bezrefleksyjnie zaakceptowali produkt, który obiektywnie rzecz biorąc nie mógł spełnić parametru dotyczącego pamięci wewnętrznej na system operacyjny. Odmiennie przedstawia się sytuacja co do spełniania przez ITSS rozbudowanego wymagania z pkt 27.5 tabeli opisu przedmiotu zamówienia, będącego jednym ze szczegółowych parametrów dotyczących monitoringu pracy NGFW. Zamawiający wymijająco w odpowiedzi na odwołanie odniósł się [zob. pkt 2.4] do podkreślonego w uzasadnieniu odwołania twierdzenia, że zaoferowany przez ITSS system zarządzania FortiAnalyzer 300G z dwoma dyskami, każdy o pojemności 4 TB, w konfiguracji redundantnej (RAID-1), gwarantuje osiągnięcie wymaganej przestrzeni co najmniej 2 TB dla celów archiwizacji i raportowania [zob. drugi akapit na str. 9]. Co więcej, na rozprawie Zamawiający stwierdził, że nie tylko oferta ITSS, ale i pozostałe oferty, spełniają ten parametr. Umknęło jednak Zamawiającemu, że w tym zakresie sprowadzenie sytuacji ITSS i pozostałych oferentów do wspólnego mianownika, jak to zostało uczynione w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty, jest co najmniej niefortunne. Brzmienie wezwania do wyjaśnień wystosowanego przez Zamawiającego 18 marca 2025 r. do ITSS [pisownia oryginalna, podkreślenia własne]: Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) – dalej: ustawa Pzp, wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wymagał w Rozdziale II SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt III „Wymagania techniczne i funkcjonalne dla Urządzeń” Lp. 11 „Pamięć wewnętrzna na system operacyjny | Każde z Urządzeń musi być wyposażone w co najmniej dwa dyski (w konfiguracji redundantnej) przechowujące dane szybkozmienne” – Wykonawca w załączniku nr 5 do Formularza oferty Lp. 11 wskazał: Każde z urządzeń posiada dwa dyski z których każdy posiada 1 TB przestrzeni dyskowej. Informacje o dyskach w wersji 3001F https://www.fortinet.com/content/dam/fortinet/assets/datasheets/fortigate-3000fseries.pdf strona 8”. Zamawiający prosi o potwierdzenie, czy wskazane w karcie katalogowej dyski w oferowanym rozwiązaniu będą pracowały jako redundantne dyski na system operacyjny. (…) Brzmienie wyjaśnień udzielonych przez ITSS 20 marca 2025 r. [pisownia oryginalna, podkreślenia własne]: W odpowiedzi na Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) z dnia 18 marca br. informujemy, że zgodnie z informacjami zawartymi w dokumentacji producenta (https://docs.fortinet.com/document/fortigate/ 7.6.2/administration-guide/ 443180/raid) dyski w urządzeniu FortiGate 3001F mogą pracować jako redundantne w trybie RAID-1 „# execute disk raid rebuild-level supported: Raid-0, Raid-1”. W związku z powyższym Wykonawca potwierdza, że wskazane w karcie katalogowej dyski w oferowanym rozwiązaniu będą pracowały jako redundantne dyski na system operacyjny. Reasumując, jak się okazuje, na etapie badania ofert ITSS prawidłowo, tj. w sposób ustalony powyżej, rozumiał powyższy wymóg i wprost potwierdził Zamawiającemu jego spełnianie. Dopiero po odrzuceniu oferty Odwołujący zmienił zdanie i zaczął twierdzić co innego. Co więcej, w uzasadnieniu odwołania pada kontrfaktyczne stwierdzenie, jakoby ITSS w powyższych wyjaśnieniach potwierdził spełnianie tego parametru, „odnosząc się do zapisu o danych szybkozmiennych” [zob. przedostatnie zdanie przedostatniego akapitu na str. 6 odwołania]. Paradoksalnie ta nagła wolta z jednej strony czyni Odwołującego niewiarygodnym, z drugiej strony potwierdza niespełnianie przez ITSS parametru dotyczącego pamięci wewnętrznej na system operacyjny. Innymi słowy, niespełnianie przez ITSS tego wymogu w powyżej ustalonym znaczeniu nie było w niniejszej sprawie sporne. Dodatkowo świadczy o tym fakt, że w złożonym na rozprawie (niedatowanym) pisemnym oświadczeniu pracownika – jak to wskazano przy podpisie: „Foritnet Poland Sp. z o.o.” – nie ma już mowy o „redundantnych dyskach na system operacyjny”, a jedynie o ich przeznaczeniu do przechowywania tzw. danych szybkozmiennych. Z uwagi na powyższe nic nie wnosi również do sprawy pozyskany dopiero na potrzeby uwiarygodnienia wersji zdarzeń prezentowanej w odwołaniu wyciąg z dokumentacji innego postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę urządzeń firewall klasy NGFW, przeprowadzonego przez COI trzy lata temu, gdzie w pkt 9. tabeli opisu przedmiotu zamówienia, po wskazaniu w lewej kolumnie, że chodzi o pamięć wewnętrzną na system operacyjny, ponownie potwierdzono to w prawej kolumnie. O ile taki opis jest bardziej dobitny, o tyle nie oznacza to, że opis parametru w niniejszym postępowaniu obiektywnie rzecz biorąc mógł być rozumiany w odmienny sposób. Zresztą ITSS nie składał oferty w tamtym postępowaniu. Z kolei na rozprawie Odwołujący twierdził, że wybrana tam oferta dotyczyła analogicznego rozwiązania sprzętowo-programowego. Jeżeli rzeczywiście tak było, co najwyżej potwierdza to brak staranności wykonawców lub ich dostawców w doborze przedmiotu oferty adekwatnego do jednoznacznie opisanego przedmiotu zamówienia Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: ·w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; ·przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; ·jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; ·zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 4]. Natomiast z part. 106 ustawy pzp wynika ponadto, że: ·w tym samym celu zamawiający może żądać innych przedmiotowych środków dowodowych niż zdefiniowane w art. 104 pzp etykiety czy w art. 105 certyfikaty, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania [ust. 1 zd. 1]; ·zamawiający ma obowiązek wskazać wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia [ust. 1 zd. 2]; ·zamawiający może wyłącznie wymagać przedmiotowych środków dowodowych, które są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego [ust. 2]; ·jednocześnie żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stąd zamawiający jest obowiązany akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, czynią zadość celowi, któremu służyło zażądanie tych dowodów. Wreszcie z uregulowań art. 107 ustawy pzp wynika, że zasadą jest składanie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (ust. 1). Jeżeli jednak wykonawca nie uczyni tego w ogóle lub złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, zamawiający może wezwać do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wyłącznie w sytuacji, gdy uprzednio przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Jednakże nigdy nie jest to dopuszczalne w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, a zbędne w przypadku, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Skoro ustalony powyżej stanu faktyczny potwierdza, że przedmiot oferty Odwołującego nie spełnia jednego z parametrów opisu przedmiotu zamówienia, pomimo potwierdzenia jego spełniania w formularzu w treści oferty, co jednak nie znalazło potwierdzenia w złożonym przedmiotowym środku dowodowym, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp okazał się bezzasadny. Z kolei zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, okazał się bezprzedmiotowy. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt:KIO 421/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 r. przez ARINEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Borku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Electromobility.One Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 421/25 Uzasadnie nie Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest Wykonanie dokumentacji projektowej, dostawa wraz z montażem stacji ładowania pojazdów elektrycznych, budowę infrastruktury kablowej oraz kanałowej w Oddziałach Wojewódzkich NFZ. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 listopada 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00625372. W dniu 3 lutego 2025 r. wykonawca ARINEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Borku, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 239 w zw. z art. 116 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ELECTROMOBILITY.ONE sp. z o.o. (dalej „ELECTROMOBILITY.ONE”) i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ELECTROMOBILITY.ONE winna podlegać odrzuceniu jako oferta złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, gdyż ELECTROMOBILITY.ONE w ramach przedstawionego wykazu robót budowlanych zawarł roboty budowlane, które nie dotyczyły łącznie wykonania dokumentacji projektowej, dostawy i montażu stacji ładowania, tj. nie zawierały dostawy stacji ładowania, co wynika wprost z oświadczenia ELECTROMOBILITY.ONE i Power Dot Poland sp. z o.o.; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że Zamawiający zasadnie nie odrzucił oferty ELECTROMOBILITY.ONE z uwagi na spełniony warunek zdolności technicznej: 2. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ELECTROMOBILITY.ONE jako niezgodnej z warunkami zamówienia i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy w ofercie ELECTROMOBILITY.ONE wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami i załącznikami: a) przewidziano system automatycznego gaszenia pożaru, co do którego Zamawiający nie ma wiedzy, czy producent stacji ładowania akceptuje takie rozwiązanie i będzie ono kompatybilne ze stacją ładowania, b) znajdują się stacje ładowania niespełniające wymagań Zamawiającego co do parametrów - wyświetlacz minimum 10’ stacja wolnostojąca, zakres pracy temperatura -35 do plus 50 stopni C, stacja wyprodukowana na terenie Unii Europejskiej, autoryzacja ładowania – RfiD, OCCP, PIN, 2X LTE. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty ELECTROMOBILITY.ONE, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że Zamawiający nie miał na tamtym etapie podstaw do odrzucenia oferty ELECTROMOBILITY.ONE: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym wezwanie ELECTROMOBILITY.ONE do złożenia wyjaśnień w zakresie: a) zdolności technicznej – czy w ramach przedstawionego wykazu robót budowlanych dokonywał dostaw stacji ładowania wraz z zażądaniem dowodów na tę okoliczność oraz ewentualnie b) wymagań Zamawiającego co do parametrów technicznych stacji ładowania wraz z zażądaniem kart katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań (wyświetlacz minimum 10’ stacja wolnostojąca, zakres pracy temperatura -35 do plus 50 stopni C, stacja wyprodukowana na terenie Unii Europejskiej, autoryzacja ładowania – RfiD, OCCP, PIN, 2X LTE), c) wymagań Zamawiającego co do parametrów technicznych stacji ładowania w zakresie automatycznego systemu gaszenia – czy przewidziane rozwiązanie przez ELECTROMOBILITY.ONE akceptowalne jest przez producenta stacji i nie ma on żadnych zastrzeżeń w tym zakresie. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Electromobility.One Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, korespondencję Przystępującego z Zamawiającym, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 lutego 2025 r. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego oraz Przystępującego dowodów z przesłuchania świadków oraz wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z przesłuchania Odwołującego, bowiem fakty będące ich przedmiotem mogą zostać stwierdzone innymi dowodami. Izba uznała, że rozstrzygnięcie zarzutu odwołania wymaga wykładni specyfikacji warunków zamówienia, co wespół ze zgromadzonym w aktach materiałem dowodowym, pozwoli na uzyskanie rozstrzygnięcia. Dodatkowe dowody z zeznań osób wskazanych przez Odwołującego oraz Przystępującego, które należałoby wezwać na kolejny termin rozprawy, powodowałoby jedynie przedłużenie postępowania i zostały powołane jedynie dla zwłoki. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowej, dostawa wraz z montażem stacji ładowania pojazdów elektrycznych, budowę infrastruktury kablowej oraz kanałowej w Oddziałach Wojewódzkich NFZ. Jak stanowi pkt V.2.4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”, Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie co najmniej 5 robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto każda polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej, oraz dostawie wraz z montażem stacji ładowania pojazdów elektrycznych. Na potwierdzenie powyższego warunku należało przedłożyć Wykaz robót budowalnych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Zgodnie z pkt III.11 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, dalej „PFU”, stacje ładowania muszą posiadać m.in. system automatycznego gaszenia pożaru powstałego wewnątrz stacji. Wymaganie to było przedmiotem pytań wykonawców: a)w dniu 5 grudnia 2024 r. na pytanie 1: System automatycznego gaszenia pożaru powstałego wewnątrz stacji. W jaki sposób Państwo widzą tutaj system gaszenia pożaru? Z tego, co nam obecnie wiadomo, na rynku nie ma rozwiązania, które prowadziłoby do gaszenia pożaru wewnątrz stacji. Z racji na szereg zabezpieczeń, które stacja będzie miała w sobie, w razie jakichkolwiek problemów urządzenie się wyłączy, odcinając obieg energii elektrycznej. Zawsze w razie czego możemy dofožyć np. koc gaśniczy obok stacji. Zamawiający odpowiedział: Ze względu na to, iż część stacji ładowania znajdować się będzie w bezpośredniej lokalizacji budynków bądź w garażu podziemnym, stacja powinna być wyposażona w system gaszenia pożaru wewnątrz urządzenia. Ponadto niektóre z obiektów przy których będą instalowane stacje ładowania stanowią infrastrukturę krytyczną. Zgodnie z rozpoznaniem rynku przeprowadzonym przez Zamawiającego na rynku krajowym są dostępne automatyczne systemy gaszenia pożaru z możliwością ich instalacji wewnątrz stacji ładowania. b)w dniu 5 grudnia 2024 r. na pytanie 4: Co dokładnie mają Państwo na myśli poprzez specyfikację stacji „System automatycznego gaszenia pożaru powstałego wewnątrz stacji."? Zamawiający odpowiedział: Ze względu na to, iż część stacji ładowania znajdować się będzie w bezpośredniej lokalizacji budynków bądź w garażu podziemnym, stacja powinna być wyposażona w system gaszenia pożaru wewnątrz urządzenia. Ponadto niektóre z obiektów przy których będą instalowane stacje ładowania stanowią infrastrukturę krytyczną. Zgodnie z rozpoznaniem rynku przeprowadzonym przez Zamawiającego na rynku krajowym są dostępne automatyczne systemy gaszenia pożaru z możliwością ich instalacji wewnątrz stacji ładowania. c)w dniu 11 grudnia 2024 r. na pytanie 6: Dzień dobry, W takim razie, czy inwestor zdaje sobie sprawę, że w przypadku zadziałania takiego systemu gaśniczego, który miałby znajdować się wewnątrz stacji spowoduje to "oblanie” wszystkich wewnętrznych podzespołów stacji? Co może spowodować konieczność wymiany całego urządzenia na nowo, wykonanie montażu od nowa i kwestie związane z UDT również. Zamawiający odpowiedział: W przypadku zaistnienia pożaru w stacji ładowania wyposażenie wewnętrzne ulegnie uszkodzeniu na skutek działania temperatury co jest naturalnym skutkiem ognia. System automatycznego gaszenia ma na celu zdławienie źródła pożaru wewnątrz stacji oraz uniemożliwiającego rozprzestrzeniania się po za obręb stacji celem minimalizacji szkód. d)w dniu 11 grudnia 2024 r. na pytanie 7: Czy inwestor dopuszcza możliwość montażu zewnętrznego systemu gaśniczego? Zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie dopuszcza możliwości montażu zewnętrznego systemu gaśniczego. Wymagania w tym zakresie zostały określone w SWZ. Stosownie do pkt III.3 PFU stacje ładowania powinny spełniać m.in. następujące parametry:Zakres pracy temperatura -35 do plus 50 stopni C, wyświetlacz minimum 10’ stacja wolnostojąca, Stacja wyprodukowana na terenie Unii Europejskiej, Autoryzacja ładowania – RfiD, OCCP, PIN, 2X LTE. Przystępujący złożył ofertę, w której w załączniku nr 5 do SW Z (oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu) oświadczył, że spełnia warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz wszelkich pozostałych wymagań określonych w SWZ. Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, wezwał, w dniu 19 grudnia 2024 r., Przystępującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia m.in. wykazu robót budowlanych, zgodnie z załącznikiem nr 1 do pisma Zamawiającego oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych. Wykonawca złożył wykaz robót budowlanych, gdzie wskazał pięć pozycji - Budowa ogólnodostępnych stacji ładowania DC zrealizowanych na rzecz Power Dot Poland sp. z o.o. oraz załączył referencje od ww. podmiotu, który oświadczył, że współpracuje z Przystępującym w zakresie realizacji budowy stacji ładowania DC i potwierdził wykonanie prac dla lokalizacji określonych w załączniku 1, oświadczając równocześnie, że realizacje zostały wykonane rzetelnie oraz terminowo. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej podnosząc, że Wykonawca w przedłożonych referencjach nie wykazał, że roboty budowlane zostały zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” i polegały na wykonaniu dokumentacji projektowej oraz dostawie wraz z montażem stacji ładowania pojazdów elektrycznych. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 3 stycznia 2025 r., wskazując, że Realizacja robót budowlanych dla Power Dot Polska Sp. z o.o., wymienionych w przedłożonych referencjach, odbywała się w formule „zaprojektuj i wybuduj” i miała charakter kompleksowy. W ramach tych prac realizowaliśmy bieżące dostawy, montaże stacji ładowania, a także wykonanie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie odbiorów UDT oraz budowę pozostałej, niezbędnej infrastruktury. oraz załączając dokumentację powykonawczą wykonaną dla lokalizacji wymienionych w referencjach. Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Power Dot Poland sp. z o.o. o potwierdzenie, że roboty z wykazu zostały zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” na kwotę 1.000.000,00 zł każda. Power Dot Poland sp. z o.o. potwierdził, że roboty budowlane zostały zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” na kwotę powyżej 1.000.000,00 zł. Zamawiający wezwał Przystępującego, pismem z dnia 13 stycznia 2025 r., na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, o jednoznaczne potwierdzenie, że na etapie składania oferty przewidział zastosowanie systemu automatycznego gaszenia pożaru powstałego wewnątrz stacji, zgodnie z wymaganiami PFU oraz o wskazanie zasad działania zaoferowanego systemu automatycznego gaszenia pożaru powstałego wewnątrz stacji. Przystępujący pismem z dnia 14 stycznia 2025 r. potwierdził, że na etapie składania oferty przewidział zastosowanie systemu automatycznego gaszenia pożaru powstałego wewnątrz stacji, zgodnie z wymaganiami załącznika nr 1 do SW Z. Wyjaśnił, że stacje ładowania objęte zamówieniem zostały skonfigurowane z uwzględnieniem wyposażenia w automatyczną gaśnicę przeciwpożarową, wykorzystującą gaz specjalnie przeznaczony do ochrony instalacji elektrycznych. W dniu 27 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało oddaleniu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Stosownie do art. 116 ustawy Pzp 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Jak stanowi art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Odwołujący wskazywał, że oferta Przystępującego winna być przez Zamawiającego odrzucona, gdyż wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej – nie wykazał, żeby w ramach przedstawionych robót budowlanych zajmował się dostawą stacji ładowania w ramach współpracy z Power Dot Poland sp. z o.o. Zamawiający i Przystępujący twierdzili zaś, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie realizacji robót budowlanych polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej oraz dostawie wraz z montażem stacji ładowania pojazdów elektrycznych. Istota sporu sprowadzała się do ustalenia, czy wykazywane przez Przystępującego roboty budowlane obejmowały swym zakresem nie tylko wykonanie dokumentacji projektowej oraz montaż stacji ładowania pojazdów elektrycznych, lecz także dostawę tychże stacji w ramach zrealizowanych robót. Zgodnie z art. 2 pkt 27 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1289) przez stację ładowania należy rozumieć a) urządzenie budowlane obejmujące co najmniej jeden punkt ładowania o normalnej mocy lub punkt ładowania o dużej mocy, związane z obiektem budowlanym, lub b) wolnostojący obiekt budowlany z zainstalowanym co najmniej jednym punktem ładowania o normalnej mocy lub punktem ładowania o dużej mocy - wyposażone w oprogramowanie wykorzystywane do świadczenia usługi ładowania, wraz ze stanowiskami postojowymi, których liczba odpowiada liczbie punktów ładowania umożliwiających jednoczesne świadczenie tej usługi, oraz, w przypadku gdy stacja ładowania jest podłączona do sieci dystrybucyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne, instalacją prowadzącą od punktu ładowania do przyłącza elektroenergetycznego. Równocześnie ustawa o elektromobilności rozróżnia punkt ładowania (zgodnie z art. 2 pkt 17 ww. ustawy to urządzenie umożliwiające ładowanie pojedynczego pojazdu elektrycznego, pojazdu hybrydowego i autobusu zeroemisyjnego oraz miejsce, w którym wymienia się lub ładuje akumulator służący do napędu tego pojazdu) oraz stację ładowania (art. 2 pkt 27 ww. ustawy). Każda stacja ładowania wymaga co najmniej trzech elementów niezależnie od tego, czy mowa o stacji związanej z obiektem budowlanym czy też o stacji wolnostojącej. Pierwszym elementem stacji ładowania jest punkt ładowania. Drugim elementem stacji jest odpowiednie oprogramowanie, które umożliwi świadczenie usługi ładowania. Ostatnim wymaganym elementem jest stanowisko postojowe, na którym mogą zatrzymać się pojazdy, których kierowcy będą korzystać z usług ładowania. Dodatkowym, niewymaganym w każdym przypadku elementem stacji ładowania jest instalacja prowadząca od punktu ładowania do przyłącza elektroenergetycznego, konieczna jeśli stacja ładowania podłączona jest do sieci dystrybucyjnej w rozumieniu ustawy Prawo energetyczne. Z powyższego wynika, że definicja stacji ładowania jest znacznie szersza niż punktu ładowania i obejmuje m.in. wskazane czynności i elementy, które są niezbędne do prawidłowego funkcjonowania całości. Wymagania, określone przez Zamawiającego w SW Z, w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczyły stacji ładowania pojazdów elektrycznych, nie zaś punktów ładowania. Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedłożył wraz z pismem procesowym umowę ramową z dnia 12 kwietnia 2023 r. ze spółką Power Dot Poland sp. z o.o. Zgodnie z §2 ww. umowy Przedmiotem Umowy jest określenie wzajemnych praw i obowiązków Stron związanych z realizacją przez Wykonawcę Dokumentacji Projektowej, Montażu Stacji Ładowania oraz Dokumentacji Powykonawczej na terenie Polski w latach 2023-2024. Do zadań Przystępującego należało m.in. Wykonanie prac budowlano-montażowych 2.1.Budowa linii zasilających (w tym rozbiórka istniejących nawierzchni, wykonanie wykopu, podsypki, montaż rur lub kratek osłonowych, ułożenie folii ostrzegawczej, zasypka, odtworzenie nawierzchni). 2.2.Dostawa i montaż złącza kablowego (opcjonalnie) — wykonanego jako element dwukomorowy z częścią prądową i licznikową z jednym wspólnym zamkiem systemowym. Komora prądowa ma posiadać: rozłącznik bezpiecznikowy listwowy, zaciski V-klemy, zespół przekładników. Część licznikowa powinna być wyposażona w: typową tablice prefabrykowaną dla zainstalowania trójfazowego licznika energii, zabezpieczenia topikowe obwodów napięciowych, listę kontrolno-pomiarową. 2.3.Dostawa i montaż odbojnic zabezpieczających (słupowych bądź najazdowych). 2.4.Dostawa i montaż oznakowania pionowego znak D18a z tabliczką „EV Ładowanie”. 2.5.Wykonanie oznakowania poziomego P-20 zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 12 października 2021 r. 2.6.Montaż stacji ładowania DC 120 kW przy wykorzystaniu HDS. 2.7.Budowa nawierzchni wokół stacji ładowania z kostki brukowej wraz z podbudową. 2.8.Wykonanie, dostawa i montaż fundamentu pod stację DC 120 kW. 2.9.Wykonanie podłączeń elektrycznych stacji ładowania DC 120 kW. 2.10.Wykonanie elektrycznych prac kontrolno — pomiarowych stacji ładowania DC 120 kW. Biorąc pod uwagę definicję ustawową stacji ładowania oraz zakres obowiązków Przystępującego wynikających z umowy ramowej z dnia 12 kwietnia 2023 r., w szczególności dostawę złącza kablowego (pkt 2.2), dostawę odbojnic zabezpieczających (słupowych bądź najazdowych) – pkt 2.3, dostawę oznakowania pionowego znak D18a z tabliczką „EV Ładowanie” (pkt 2.4) oraz dostawę fundamentu pod stację DC 120 kW (pkt 2.8), należy uznać, że Przystępujący zrealizował prace dotyczące stacji ładowania polegające na dostawie części elementów stacji ładowania niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania powstałego urządzenia. Izba dostrzega, że zgodnie §5 umowy ramowej obowiązkiem spółki Power Dot Poland sp, z o.o. było m.in. dostarczenia w pełni sprawnej stacji ładowania (wraz z wszystkimi niezbędnymi elementami) do miejsca montażu. Niemniej uwzględniając katalog obowiązków umownych Przystępującego nie sposób uznać, że Przystępujący nie dostarczał elementów niezbędnych do montażu stacji ładowania i będących jej nierozerwalną częścią. W związku z powyższym Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, a wykazywane przez Przystępującego roboty spełniają warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucał także Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podnosząc, że po pierwsze z dokumentów nie wynika, żeby zaproponowany przez Przystępującego system gaszenia był akceptowalny i dopuszczalny przez producenta stacji ładowania. Po drugie, Odwołujący podkreślał, że stacje ładowania oferowane przez Przystępującego mogą nie spełniać wymaganych parametrów jak: wyświetlacz minimum 10’ stacja wolnostojąca, zakres pracy temperatura -35 do plus 50 stopni C, stacja wyprodukowana na terenie Unii Europejskiej, autoryzacja ładowania – RfiD, OCCP, PIN, 2X LTE. Izba wskazuje, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, co następuje. Wskazywany w treści odwołania rzekomy wymóg Zamawiającego, aby zaproponowany przez wykonawcę system gaszenia był akceptowalny i dopuszczalny przez producenta stacji ładowania nie wynika z dokumentów zamówienia. Odwołujący na potwierdzenie powyższego wymogu nie przytoczył żadnego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia lub programu funkcjonalno-użytkowego, który przewidywałby, aby wykonawca zapewnił, przedkładając np. oświadczenie producenta, że zaoferowane rozwiązanie dotyczące systemu gaszenia pożaru wewnątrz urządzenia było dopuszczone przez producenta stacji. W świetle powyższych ustaleń, w ocenie Izby przy braku wymagań w treści SW Z co do konieczności potwierdzenia przez producenta stacji dopuszczalności rozwiązania dotyczącego zastosowania automatycznej gaśnicy przeciwpożarowej, nie ma podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba uznała również zarzut dotyczący niespełnienia przez stacje ładowania oferowane przez Przystępującego wymaganych parametrów (wyświetlacz minimum 10’ stacja wolnostojąca, zakres pracy temperatura -35 do plus 50 stopni C, stacja wyprodukowana na terenie Unii Europejskiej, autoryzacja ładowania – RfiD, OCCP, PIN, 2X LTE) za niezasadny. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba wskazuje, że uzasadnienie powyższego zarzutu odwołania jest blankietowe, ogólne i w zasadzie poprzestaje na stwierdzeniu, że stacje oferowane przez Przystępującego mogą nie spełniać wymaganych parametrów (abstrahując już od faktu, że Odwołujący nawet nie przytoczył konkretnych postanowień dokumentów zamówienia w zakresie kwestionowanych parametrów). Stanowisko Odwołującego nie zostało niczym uzasadnione. Należy podkreślić, że to po stronie Odwołującego istnieje obowiązek dowiedzenia okoliczności, jakie wywodzi w złożonym odwołaniu. Odwołujący nie próbował nawet wykazać, że stacje Przystępującego nie spełniają wymogów Zamawiającego. Odwołujący nie może przerzucać obowiązku poszukiwania argumentacji, która uzasadniałaby prezentowane stanowisko na Izbę. Dodatkowo, aby móc stwierdzić niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, musi ona zaistnieć, a nie że przedmiot może, jak to określił Odwołujący, nie spełniać pewnych wymagań. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny; nie mogą to być przypuszczenia Odwołującego, niepoparte żadnymi dowodami. Jednocześnie Izba przypomina, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w formule zaprojektuj i wybuduj. Zamawiający nie określił ani w SW Z, ani w PFU, konkretnego modelu stacji ładowania, oczekując od wybranego wykonawcy zaprojektowania i wybudowania stacji ładowania o określonych w PFU parametrach. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 991/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdański orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów od 2 do 5 dotyczącego naruszenia: a) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r. poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; c) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu; d) art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego w kontekście art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; i w konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 24.03.2021 r. odrzucenia oferty Odwołującego - Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp.z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego: a) po pierwsze do wyjaśnień treści jego oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w zakresie wycenienia, w złożonym kosztorysy ofertowym, do wyjaśnień z 03.03.2021 r., dotyczącym branży budowlanej, w poz. 144 balustrady tarasowej z pochwytem stalowym zamiast balustrady ze stali nierdzewnej oraz w tym samym kosztorysie w poz. 25 izolacji z papy asfaltowej na sucho pionowe – jedna warstwa zamiast izolacji wykonanej z folii kubełkowej; b) po drugie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, a w szczególności w zakresie istotnych części składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego, tj. w kosztorysie ofertowym do wyjaśnień z 03.03.2021 r., dotyczącym branży budowlanej - poz. 97 (montaż powierzchni podłogi sportowej), poz. 158 (montaż szafek ubraniowych w szatni), poz. 176 (frezowania korzeni), poz. 204 (nasadzeń drzew), jak i pozostałych pozycji tego kosztorysu zakwestionowanych przez Zamawiającego w ramach załącznika szczegółowego do odrzucenia z 24.03.2021 r. (łącznie 20 pozycji); c) po trzecie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, odnośnie kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego wskazanych w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r., np. co do kosztów pracodawcy, które ponosi przy wynagrodzeniu danego pracownika; d) po czwarte do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz w zakresie istotnych części składowych które budzą wątpliwości Zamawiającego, tzn. w zakresie wartości robót z branży sanitarnej, jak również wycenienia w ramach branży elektrycznej, czy też sanitarnej – instalacji tryskaczy, wobec wykazania i udowodnienie niezamierzonego zdublowania kosztorysów z branży elektrycznej w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r. kosztem kosztorysu z branży sanitarnej, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów przywołanych w sentencji. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża: Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdańskiw 4/6 części oraz Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp.z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz w 2/6 części i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 3.2.zasądza od Gminy Miejskiej Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdański na rzecz Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz kwotę 9 066 zł 67 gr (słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt siedem groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 991/21 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu podstawowym pn: „Rozbudowa Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wrazz budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 – przetarg III,znak sprawy: RKIZP.271.02.2021; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 00005123/01, data zamieszczenia 02.03.2021 r. przez: Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6,83-200 Starogard Gdański zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r.” albo „ustawy Pzp z 2019”. W dniu 24.03.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: ) Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o.Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz zwanego dalej: „Konsorcjum JPD” albo „Odwołującym” na podstawie art. 226 ust.1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 jako niezgodną z przepisami NPzp, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 jako niezgodną z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 NPzp jako zawierającą rażąco niską cenę. Stwierdził, że: „W dniu 24.02.2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, określając minimalny zakres wyjaśnień jako: • zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. • wartości robót branży: ▪ konstrukcyjno – budowlanej; ▪ drogowej, ▪ sanitarnej, ▪ elektrycznej; • wartości wyposażenia sportowego; • wartości nawierzchni sportowej. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których całkowicie pominął wyjaśnienia w zakresie wartości robót branży sanitarnej, nie przedstawił żadnych wyliczeń oraz nie dołączył dowodów w powyższym zakresie. Natomiast w złożonym kosztorysie dotyczącym instalacji przeciwpożarowej nie wycenił instalacji tryskaczy. Niezgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania odnośnie wycinki i nasadzeń drzew Wykonawca przyjął i wycenił frezowanie 54 korzeni (powinien wycenić 69) i nasadzeń 3 drzew (powinien wycenić 72 drzewa do nasadzeń). Ponadto oprócz ogólnych twierdzeń, że Wykonawca przestrzega przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, nie przedstawił w jaki sposób uwzględnił te koszty w cenie oferty. Zgodnie ze złożoną ofertą wykonawca zadeklarował, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału podwykonawców. Natomiast jako argument w zakresie zaoferowanej ceny podnosi, że przy realizacji zamówienia będzie współpracował z innymi podmiotami, których zadaniem będzie realizacja części zamówienia. Treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia (wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców) stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. Takie działanie wykonawcy należy uznać za zmianę treści oferty, co jest czynnością niedozwoloną z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 Ustawy. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że koszty odpowiednich pozycji w kosztorysach przedstawionych przez Wykonawcę są znacząco niższe niż koszty, które wynikają z załączonych do wyjaśnień ofert. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jako dowód umowę z firmą Eversport Sp z o.o. na wykonanie podłogi sportowej. Umowa ta jednak jest z 2019 r, nie określa jakiej inwestycji dotyczy. Gdyby zakładać, że Wykonawca zawarł np. umowę „ramową” z firmą Eversport na wykonywanie podłóg sportowych to zapewne cena z 2019 jest już nieaktualna. Gdyby jednak liczyć tak jak jest w umowie przedstawione, czyli 1m2 kosztuje 225 zł netto to: powierzchnia podłogi sportowej 1278 m2 * 225 zł =287 550 zł. Wykonawca w swoim kosztorysie zastosował kwotę 247 255,98 zł (przyjmując cenę 193,35 zł za m2). Jest to niezgodne z przedstawionym dowodem. Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku szafek w szatni. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jako dowód ofertę firmy MTB GROUP, gdzie koszt szafek ubraniowych został wyceniony na 60 000 zł netto. Wykonawca w swoim kosztorysie zapisał kwotę 43 700 zł. Jest to niezgodne z przedstawionym dowodem. Tym samym Wykonawca potwierdził, że oferowana przez niego cena jest niższa niż wartość tych robót/dostaw dostępna na rynku. Ponadto szereg robót, które wycenił wykonawca jest niższa niż wartość tych robót ujętych w kosztorysie inwestorskim, którym dysponuje Zamawiający. Kosztorys został opracowany w roku 2017. Zgodnie z danymi publikowanymi przez GUS koszty, w tym okresie wzrosły o około 9,5%. Zestawienie pozycji zawiera załącznik do niniejszej informacji. Ostatnim elementem powodującym konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy jest jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 SW Z Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 na terenie działek nr: 154/14, obręb 22, realizowanych na podstawie: 1) projektu budowlano-wykonawczego rozbudowy PSP 8 o łącznik wraz z budową Sali gimnastycznej, 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia, 3) STWIORu. Natomiast zgodnie ze złożonymi kosztorysami Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z powyższych dokumentów. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał, aby: • balustrady zostały wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast wykonawca wycenił balustrady ze stali; • izolacja została wykonana z folii kubełkowej, natomiast wykonawca wycenił wykonanie izolacji z papy asfaltowej. (…)”. Załącznikiem do informacji o odrzuceniu oferty było szczegółowe zestawienie 20 pozycji kosztorysu ofertowego załączonego do wyjaśnień Odwołującego z 03.03.2021 r. z branży budowlanej. W dniu 29.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum JPD wniosło odwołanie na czynności z 24.03.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pomocą platformy zakupowej: ). Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów NPzp: 1) art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa; 2) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; 4) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu 5)art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, ewentualnie: art. 223 ust. 1 NPzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 6) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. Odwołujący wnosił o u uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznaniu, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny; ewentualnie z ostrożności procesowej: prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznania, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z ustawą; 4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznania, że treść oferty Odwołującego spełnia warunki zamówienia; ewentualnie z ostrożności procesowej: przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 5) prowadzenia dalszej procedury w ramach postępowania z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, spełniającej warunki zamówienia i wymagania Zamawiającego. Ponadto, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania przetargowego przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SW Z oraz innych dokumentów wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania (w szczególności wyjaśnień złożonych przez w ww. wykonawców celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania. Zarzut naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa. W pierwszej kolejności podkreślił, iż w ramach przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia jedną z najistotniejszych czynności, obok jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, jest obowiązek ustalenie przez Zamawiającego jego wartości. Czynność oszacowania wartości zamówienia jest podstawowym elementem całej procedury przygotowawczej planowanego postępowania, gdyż od ustalonej wartości zamówienia zależy zakres obowiązków zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, a także wybór przepisów właściwych do zastosowania w danym postępowaniu. Zgodnie z brzmieniem art. 34 NPzp wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, 1309, 1524, 1696, 1712 i 1815). Wskazał, że kosztorys inwestorski to dokument określający szacunkową wartość przedmiotu zamówienia na podstawie cen rynkowych takiego samego lub podobnego składnika lub z wykorzystaniem publikowanych przez GUS lub inne podmioty dostępnych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej, stanowiący podstawę do ustalenia potrzebnych środków na wykonanie zamówienia. Kosztorys inwestorski powinien zatem stanowić miarodajny wyznacznik wartości prac, materiałów, sprzętu opracowany z uwzględnieniem statystycznie funkcjonujących cen oraz ilości zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, na podstawie kosztorysowych norm nakładów rzeczowych i katalogów nakładów rzeczowych. Zauważył, iż Zamawiający jest zobowiązany do oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Mając na uwadze, iż ustawodawca na gruncie Pzp nie zdefiniował pojęcia należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia, z uwagi na delegację ustawową należy odnieść się do Kodeksu cywilnego, a w szczególności do art. 355 § 2 KC, z którego wynika, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zgodnie z opinią UZP w przedmiocie szacowania wartości zamówienia wskazuje się, że definicja ta może być przydatna w stosunkach związanych z zamówieniami publicznymi, przy uwzględnieniu specyfiki tych stosunków. Uwzględniając różnice, należy stosować do zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia taką samą miarę należytej staranności, jakiej oczekuje się od wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego (staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej). W powyższą definicję wpisuje się z godnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 NPzp obowiązek oszacowania wartości zamówienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. W uchwale KIO z 05.10.2016 r., sygn. akt KIO/KD 60/16 Izba wskazała m.in., że przepis art. 35 ust. 1 p.z.p. określa maksymalny dopuszczalny termin na oszacowanie wartości zamówienia, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu (w trybach z ogłoszeniem), niezależnie od tego czy udzielane zamówienie jest jednym zamówieniem niepodzielonym na części, czy też jest zamówieniem udzielanym w częściach, z których każda część udzielana jest w innym terminie i w ramach innego postępowania. (…) Mając powyższe na uwadze, kontrolujący stwierdził, że zamawiający ustalając wartość szacunkową zamówienia z naruszeniem wskazanego tam terminu, naruszył art. 35 ust. 1 p.z.p. Przepis Pzp w analizowanym zakresie wymaga, aby wycena nastąpiła nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, dlatego też dokonanie szacowanie wartości zamówienia w odniesieniu do cen z wcześniejszego okresu, o bliżej nie sprecyzowanej dacie i przyjęcie jej jako podstawy do ustalenia wartości zamówienia, wydaje się być w tej sytuacji niedopuszczalne. Podkreślił, iż w literaturze przedmiotu panuje pogląd, zgodnie z którym zamawiający ustalając wartość zamówienia, powinien pamiętać o różnicy między pojęciem „szacunkowej wartości zamówienia”, a terminem „cena oferty”. Określenie podobnych zasad dla ustalenia wartości zamówienia, a następnie dla wskazania sposobu obliczenia ceny oferty pozwoli zamawiającemu dokonać porównania tych wielkości i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty powinna budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, oczywiście tylko w przypadku, gdy działania zamawiającego w zakresie obliczenia ceny były dokonane z należytą starannością. [por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2020]. W ocenie Odwołującego z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w ramach prowadzonego postępowania. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wynika, iż kosztorys inwestorski, na którym opiera się Zamawiający pochodzi z 2017 r., a wiec ponad 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania. Zamawiający zestawiając szacowany koszt robót Odwołującego z własnymi szacunkami odnosi się właśnie do cen z tego okresu. Trudno zatem uznać, iż wyliczenia i założenia tam zawarte należy uznać za aktualne, a przede wszystkim miarodajne do ustalania szacunkowej wartości zamówienia. Zdaje się dostrzegać ten problem sam Zamawiający, wskazując chociażby na dane GUS, które mogą służyć aktualizacji, nie przesądzając jednocześnie, iż sam uwzględnił ten czynnik w swoich wyliczeniach. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, iż brak dochowania należytej staranności przez Zamawiającego przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia przekłada się bezpośrednio na prawidłowość dalszych ustaleń, a co za tym idzie czynności podejmowanych przez Zamawiającego w ramach postępowania, które w konsekwencji naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz obowiązku zachowania uczciwej konkurencji. Tym samym nie można wykluczyć, iż w sytuacji w której Zamawiający zaniechał koniecznej zmiany szacunkowej wartości zamówienia, doprowadził do podniesienia w stosunku do oferty Odwołującego bezzasadnego zarzutu w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W kontekście powyższego – szczególnie w sytuacji, iż błędne ustalenia Zamawiającego ab initio przekładają się na dalsze czynności podejmowane w ramach Postępowania – trudno się spodziewać, aby czynność ustalenia szacunkowej wartości zamówienia nie była obarczona wadą i pozwalała Zamawiającemu dokonać następnie prawidłowego porównania tej wielkości z ceną oferty Wykonawcy i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty może budzić wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Na marginesie podkreślenia jedynie wymaga, iż oprócz naruszenia dyspozycji, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, to także co równie istotne – na co zwróciła w wystąpieniu pokontrolnym RIO w Kielcach znak sprawy: W K – 60/8/2358/2007 – to fakt, że stwierdzona nieprawidłowość w zakresie korzystania przez zamawiających z wadliwych kosztorysów służących do ustalania wartości zamówienia może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114) wobec określenia przedmiotu i warunków postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Abstrahując od powyższego, w związku z obowiązkiem ustalenia przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia w sposób prawidłowy, Zamawiający winien zarzut rażąco niskiej ceny oprzeć na trzech miernikach, oszacowanych zgodnie z należytą starannością tj. (i) wartości szacunkowej zamówienia; (ii) średniej arytmetycznej ofert lub, (iii) cenach rynkowych. Zamawiający w postępowaniu żadnego z powyższych mierników nie ustalił prawidłowo, a przez to nie mógł się do nich odnieść w uzasadnieniu odrzucenia oferty. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż naruszenia dokonane przez Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt. 8) ustawy, poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Mając na uwadze dotychczasową argumentację podniesioną w Zarzucie nr 1 wskazać należy, iż czynności podejmowane w stosunku Odwołującego ab initio były dotknięte wadą. Tytułem wstępu podkreślenia wymaga, iż Zamawiający w Rozdziale XXV ust. 1 SW Z przesądził, iż cena ma charakter ryczałtowy. Wykonawca obliczy cenę w oparciu o opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z i jej załącznikach (dokumentacja techniczna i Program funkcjonalno-użytkowy), uwzględniając koszty wszystkich wymagań i okoliczności wpływających na cenę. Nadto, w ustępie 2 przywołanego Rozdziału wskazano, iż cena podana w ofercie musi uwzględniać wszelkie stosowane przez wykonawcę zniżki, opusty, rabaty itp. oraz obowiązującą w tym przedmiocie stawkę VAT. Wskazał, odnosząc się do wzoru formularza ofertowego, że Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania ceny całkowitej za realizację zamówienia, bez rozbijania jej na poszczególne zakresy, branże, etc. Co niezwykle istotne w okolicznościach niniejszej sprawy to fakt, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedkładania kosztorysów ofertowych. Zamawiający zastrzegł dodatkowo, iż niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie będą podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia wskazanego w ofercie. Powyższe jednoznacznie przesądza, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym ewentualne niedoszacowania oraz pomięcia stanowią ryzyko wykonawcy, które powinien wkalkulować w wartość oferty, bowiem w konsekwencji, niezależnie od rzeczywistych rozmiarów robót niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia – in plus/in minus – otrzyma z góry ustalone wynagrodzenie. Potwierdzenie powyższego znajdziemy również w § 9 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym niedoszacowanie, pominiecie, brak rozpoznania zakresu umowy, niezapoznanie się z dokumentami oraz z warunkami w terenie i obecnym stanem technicznym obiektu, niedopełnienie innych czynności związanych z prawidłowym przygotowaniem przedmiotu umowy czy powstanie innych czynników na etapie realizacji, nie stanowi podstawy do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Przytoczył utrwalony w judykaturze pogląd, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, to przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Potwierdzenie powyższego znajdziemy m.in. w wyroku KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15, który pomimo, iż został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W przywołanym wyroku Izba potwierdziła zasadę, iż obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment, bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią. W tak ustalonym stanie faktycznym wskazać należy, iż Zamawiający pismem z 24.02.2021 r. zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tytułem wstępu wskazał, iż instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ustawy została przewidziana nie tylko po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen o obniżonej w stosunku do przedmiotu zamówienia wartości, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty, ale również po to, aby de facto umożliwić wykonawcy wykazanie, iż w ramach założonego budżetu daje Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności podkreślił, iż Odwołujący z pełną świadomością ewentualnych sankcji grożących za niezłożenie bądź złożenie lakonicznych, niepełnych wyjaśnień podszedł do wykonania ciążącego na nim obowiązku. Po pierwsze, w związku z faktem, iż Zamawiający wyznaczył Odwołującemu stosunkowo krótki termin na złożenie przedmiotowych wyjaśnień, Wykonawca wystąpił z wnioskiem o wydłużenie pierwotnego terminu uzasadniając, iż zgoda Zamawiającego w przedmiocie prolongaty terminu pozwoli Wykonawcy na przygotowanie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w postulowanym zakresie, a co za tym idzie umożliwi wykonanie ciążącego na nim obowiązku. Po drugie, przygotował obszerne i wyczerpujące stanowisko merytoryczne, które zostało wsparte niezbędnymi dowodami zawierającymi się na kilkudziesięciu stronach druku formatu A4 w postaci: (i) kosztorysów branżowych; (ii) ofert, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane Odwołującego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia; (iii) umów o prace personelu skierowanego do realizacji zamówienia. W tym stanie rzeczy należy jednoznacznie ocenił, iż Odwołujący przygotowując wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny dołożył należytej staranności w tym zakresie, przedkładając rzetelne i wyczerpujące wyjaśnia w postulowanym zakresie, a co za tym idzie wykonał ciążący obowiązek ustawowy, czyniąc zadość żądaniu Zamawiającego. W kontekście powyższego – szczególnie w sytuacji, gdy cena ofertowa jest ceną ryczałtową, a Zamawiający nie wymaga od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dodatkowych kosztorysów odnoszących się do poszczególnych elementów robót – trudno oczekiwać od Wykonawcy dostarczenia wyczerpujących i satysfakcjonujących wyjaśnień w omawianym zakresie, a co za tym idzie Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji w sytuacji, w której w ocenie Zamawiającego pewne elementy cenotwórcze nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione lub budzą wątpliwości Dostrzegł, co równie istotne z punktu widzenia składanych przez Odwołującego wyjaśnień, a następnie możliwości ich prawidłowej oceny to fakt, na który zwrócił uwagę pierwotnie Wykonawca, że Zamawiający wbrew poglądom doktryny i utrwalonemu orzecznictwu nie sformułował przedmiotowego wezwania w sposób precyzyjny i wyczerpujący, bowiem ograniczył się de facto do zacytowania obligatoryjnych elementów wynikających z delegacji ustawowej. Tym samym należy ocenić, iż Zamawiający nie dołożył należytej staranności formułując ww. wezwanie. Podkreślił, iż Izba wielokrotnie stawała na stanowisku, iż w okolicznościach danej sprawy należy mieć na uwadze także sposób sformułowania przez zamawiającego wezwania z złożenia wyjaśnień. Pismo dla swej skuteczności powinno zawierać precyzyjne określenie żądanego zakresu wyjaśnień, które budzą wątpliwości zamawiającego, być konkretne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania, tak, aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej strony umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień. Zauważył, iż zasady, jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający pismem z 24.02.2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji, gdy cena oferty Wykonawcy stanowiła aż 93,87 % wartości budżetu założonego przez Zamawiającego, natomiast średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert w Postępowaniu wynosiła 9 440.898,54 zł brutto, zaś cena oferty Wykonawcy to 8 448.000,00 zł brutto, przy kwocie którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia 9 000.000,00 zł. Powyższe jest o tyle istotne, czego wykaz dał Odwołujący w dotychczasowej argumentacji, iż zachodzi uzasadnione ryzyko, że Zamawiający opierając się na nieaktualnych kosztorysach inwestorskich, nie dokonał prawidłowego ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że nie można wykluczyć sytuacji, aby czynność ustalenia szacunkowej wartości zamówienia była obarczona wadą i pozwalała Zamawiającemu dokonać następnie prawidłowego porównania tej wielkości z ceną oferty Wykonawcy i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty może budzić wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym stanie rzeczy Odwołujący nie może zgodzić się z ustaleniami Zamawiającego, stanowiącymi podstawę do formułowania zarzutów w stosunku do Wykonawcy, skutkujących odrzuceniem jego oferty. Wskazał, iż w sytuacji gdyby Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości odnośnie co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych przedstawionych w pierwotnych wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego powinien w pierwszej kolejności kontynuować postępowanie wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej. Po pierwsze nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym instalacji przeciwpożarowej Wykonawca nie wycenił instalacji tryskaczy. Wskazał, iż przedmiotowe instalacje tryskaczy zostały uwzględnione przez Odwołującego w ramach wartości robót branży sanitarnej – poz. 107. Po drugie nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie przyjął i wycenił frezowanie 54 korzeni (powinien wycenić 69) i nasadzeń 3 drzew (powinien wycenić 72 drzewa do nasadzeń). Wskazał, iż zakres prac koniecznych do przeprowadzenia karczowania Wykonawca przyjął w innych kosztach pośrednich jako konieczność przygotowania terenu pod realizację inwestycji. Natomiast część nasadzeń Wykonawca ujął w kosztach pośrednich jako odtworzenie terenów zielonych po placu budowy – poz. 176 i 204. Niezależnie od powyższego, w tym miejscu podkreślenia wymaga, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, wyrażoną m.in. w wyroku SO w Warszawie z 03.01.2019 r., sygn. akt: XXV C 1598/16 w sytuacji przyjęcia przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego ewentualny przedmiar załączony do SIW Z ma charakter pomocniczy. Jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, to przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego. Przy czym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest on sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Trzeba mieć bowiem na względzie, że skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 Pzp - opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. W świetle poczynionych uwag nie sposób zgodzić się, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z argumentacją, że jeżeli wykonawca pominie w złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego, określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej przez niego oferty, jako niezgodnej z treścią SIW Z. Nie przekreśla to jednak, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązania wykonawcy do wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem, czy zasadami wiedzy technicznej, co wynika z istoty umowy o roboty budowlane (por. przepis art. 647 k.c.), ani takiemu zobowiązaniu nie przeczy. (wyrok wyrokiem KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15). Po trzecie nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym montażu nawierzchni (podłogi) sportowej Odwołujący przyjął zaniżoną stawkę za m2. Wskazał, iż z uwagi na parametry i wymagania Zamawiającego w tym zakresie Wykonawca w kwestionowanej pozycji kosztorysu posiłkował się wyceną własną. Przedstawiona poglądowa oferta dotyczy montażu powierzchni (podłogi) sportowej charakteryzującej się wyższymi parametrami, niż tymi wymaganymi przez Zamawiającego. Na potwierdzenie słuszności przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje kartą techniczną produktu oraz zobowiązaniem przedsiębiorcy Sławex Ć. S., z którego wynika, iż koszt m2 powierzchni (podłogi) – zgodnych z parametrami określonymi przez Zamawiającego – zgodny jest z ceną zaoferowana przez Wykonawcę. Po czwarte nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym montażu szafek ubraniowych w szatni Odwołujący przyjął zaniżoną stawkę za cenę jednostkową. Wskazał, iż do wyceny oferty przyjęto szafki ubraniowe typu L 180x80x50 z ławką tj. o parametrach wyższych niż wymaganych przez Zamawiającego. Na potwierdzenie słuszności przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje oświadczeniem producenta MTB Group, z którego wynika, iż koszt szafek ubraniowych – zgodnych z wymaganiami Zamawiającego tj. typu L 180x80x49 – zgodny jest z ceną zaoferowana przez Wykonawcę. Po piąte nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zauważył, iż Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach przedstawił środki zaradcze podejmowane w celu zagwarantowania pracownikom należytego zabezpieczenia społecznego. Wskazał przy tym, iż przyjęte przez pracodawcę normy w pełni respektują uregulowania dotyczące m.in. dobowego i tygodniowego wymiaru czasu pracy; pracy w porze nocnej, jak również w niedzielę i święta; terminowej wypłaty należnego pracownikowi wynagrodzenia; oraz przysługującego urlopu wypoczynkowego – przedstawiając na tę okoliczność stosowne dowody w postaci kopii umów personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Ostatecznie Wykonawca złożył oświadczanie, iż Spółka na bieżąco wywiązuje się z obowiązku ponoszenia kosztów związanych z obowiązkowym składkom na ubezpieczenie społeczne. Po szóste nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonych kosztorysach Wykonawca w stosunku do szeregu robót bezpodstawnie przyjął wartości niższe, niż wartość tych robót ujętych w kosztorysie inwestorskim, którym dysponuje Zamawiający. W pierwszej kolejności wskazał, iż kosztorysy Odwołującego, przedstawione Zamawiającemu wyłącznie na okoliczność wykazania zasadności ceny przyjętej w ofercie Wykonawcy liczą co najmniej kilkaset pozycji, przy czym Zamawiający zakwestionował jedynie kilkanaście z nich. Podkreślił, iż z informacji przekazanej przez Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wynika, iż kosztorys inwestorski, na którym opiera się Zamawiający pochodzi z 2017 r., a wiec ponad 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania, trudno zatem mówić o aktualności tych wyliczeń. Niemniej w celu wykazania należytej staranności, w sytuacji w której Zamawiający nie umożliwił Odwołującemu złożenie dalszych wyjaśnień w tym przedmiocie, Wykonawca poniżej odnosi się do każdej zakwestionowanej pozycji. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, iż ewentualne nieścisłości w złożonych wyjaśnieniach lub zauważone przez Zamawiającego pominięcia, jak np. w przypadku szczegółowych wyjaśnień w zakresie wartości robót branży sanitarnej, co do zasady kwalifikują się do prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego wobec oferty Wykonawcy w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej. Mając na uwadze przywołaną argumentację Odwołujący stoi na stanowisku Zamawiający bezzasadnie uznał, iż wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w sytuacji w której powziął wątpliwości co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, przedwcześnie odrzucił ofertę Odwołującego, szczególnie, że sam Odwołujący w treści pierwotnych wyjaśnień wskazał na potwierdzoną w orzecznictwie sądów powszechnych możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp (dawny art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych), tak m.in. w wyroku SO w Olsztynie z 09.12.2010 r., sygn. akt V Ga 122/10. Por. m.in. wyrok z 07.03.2017 r., KIO 321/170, wyrok z 28.02.2017 r., sygn. akt KIO 288/17). Zbieżny pogląd został również wyrażony w zamieszczonej w Informatorze UZP nr 11/2013 opinii pt. "Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia". W świetle powyższego stwierdził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wykazał zasadność zarzutu art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rekapitulując, brak jest podstaw, aby nie zgodzić się z faktem, iż Zamawiający, który obowiązany był do działania w zakreślony prawem zamówień publicznych sposób, nie dokonał prawidłowej analizy w ramach oceny i badania ofert, co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, a tym samych dokonania obarczonej błędem czynności polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która w świetle powyższego wywodu jurydycznego, obowiązujących przepisów oraz ugruntowanej linii orzeczniczej nie może się ostać. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy. Tytułem wstępu podkreślił, iż zgodnie z brzmieniem art. 7 pkt 27 ustawy przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Mając na uwadze powyższe mianem podwykonawcy określimy zatem podmiot, który na podstawie umowy z wykonawcą, zawartej w formie pisemnej, zobowiązany jest za wynagrodzeniem wykonać część zamówienia. Wskazał, iż w literaturze przedmiotu panuje pogląd, zgodnie z którym, w związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania przez zamawiającego. W świetle definicji legalnej, o której mowa w Pzp, umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia, np. usługi i dostawy pełniące jedynie funkcję służebną w stosunku do realizowanej części zamówienia. Kolejno, przechodząc do analizy wymagań Zamawiającego w tym przedmiocie należy, zauważyć, iż w Rozdziale V ust. 2 SW Z znalazła się dyspozycja, zgodnie z którą Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych podwykonawców, o ile są już znane. Mając na uwadze powyższe wymagania Zamawiającego oraz dotychczasową argumentację, podkreślenia wymaga, iż Odwołujący przystępując do postępowania, w treści formularza ofertowego złożył oświadczenie – zgodne ze stanem faktycznym, na dzień składania ofert, iż zamówienie wykona bez udziału podwykonawców. W tak ustalonym stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny i badania ofert zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący złożył stosowne i wyczerpujące wyjaśnienia w tym przedmiocie wskazując m.in., iż kolejnym etapem ustalenia budżetu oferty było przeprowadzenie przez Wykonawcę aktywnych badań rynkowych, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane przez niego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia. W tym celu wykonawca zwrócił się z zapytaniem ofertowym do szeregu podmiotów rynkowych, prosząc o przedstawienie ofert na poszczególne zakresy składające się na całość zamówienia. (…) Mając na uwadze treść wezwania Zamawiającego, Wykonawca na potwierdzenie prawidłowości przyjętych wyliczeń załącza do przedmiotowych wyjaśnień dowody w postaci ofert podmiotów, z którymi zamierza współpracować przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Zestawiając powyższe z przywołaną definicją legalną umowy o podwykonawstwo oraz wywiedzionej z niej definicji podwykonawcy, czyli podmiotu z którym wykonawca, w tym przypadku Odwołujący ma zawartą umowę w formie pisemnej na realizację części zamówienia trudno upatrywać naruszeń Wykonawcy w tym zakresie i doszukiwać się nieprawdziwego oświadczenia złożonego w treści jego oferty. W tym miejscu z pełna stanowczością wskazać należy, iż oferty zaprezentowane w ramach złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny miały na celu li tylko unaocznienie Zamawiającemu przeprowadzonych przez Wykonawcę aktywnych badań rynkowych, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane przez niego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie miał na etapie składania ofert, i nadal nie ma zawartych żadnych umów odpłatnych, których przedmiotem jest realizacja jakiegokolwiek zakresu przedmiotu zamówienia, dlatego nie mógł złożyć innego oświadczenia woli, niż to, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców. Wobec czego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem i zarzutem Zamawiającego, które znalazło się w informacji z 24.03.2021 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, jakoby z treści złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wynikało, iż Wykonawca wykona część zamówienia przy udziale podwykonawców, modyfikując tym samym, w sposób nieuprawniony pierwotne oświadczenie złożone w tym zakresie w formularzu ofertowym. Odwołujący stoi na stanowisku, iż złożone w treści oferty oświadczenie, z uwagi na brak znanych podwykonawców, odnośnie samodzielnego wykonania zamówienia, było i nadal pozostaje aktualne, stąd brak jest podstaw do uznania, że jakakolwiek część wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę mogło podważyć jego prawdziwość lub dążyć do modyfikacji w tym zakresie. A contrario złożenie odmiennego oświadczenia przez Odwołującego, należałoby poczytywać, jako próba przedstawiania przez Wykonawcę informacji mających wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wskazał, iż adresatem normy prawnej określonej w art. 409 ust. 1 NPzp jest zamawiający, który może żądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia, które zrealizowane zostaną z udziałem podwykonawców, a także wymagać wskazania nazw firm tych podmiotów. Cytowany przepis nie określa zasad wypełnienia powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez wykonawcę zrealizowany. Co więcej zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także w odniesieniu do ich zmiany na każdym etapie prowadzonego postępowania. Powyższe dostrzegał sam Zamawiający wskazując w Rozdz. V ust. 1 SW Z, iż Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane. Interpretacja przywołanych przepisów, dokonana przez pryzmat uregulowań prawa europejskiego wskazuje na słuszność twierdzenia, iż odnosi się on do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę i nie stanowi podstawy do ukształtowania obowiązku wskazania nazw wykonawców już na etapie składania ofert, gdy żaden z wykonawców nie ma pewności co do wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z 13.02.2017 r. sygn. akt: 192/17 KIO stwierdziła, iż ewentualne ograniczenie wykonawców w zakresie swobody doboru podwykonawstwa (w zakresie podania nazw firm podwykonawców) możliwe jest tylko na etapie realizacji zamówienia, gdyż niewątpliwie podwykonawstwo dotyczy właśnie tej fazy postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i samo podwykonawstwo (podanie nazw firm podwykonawców) w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wtórny, istotne znaczenie ma treść oferty, w rozumieniu opisu i wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga. Przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 NPzp, określając zakres żądania informacji dotyczących podwykonawstwa w realizacji określonej części zamówienia, posługuje się sformułowaniem „której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom”, co wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie już znane. Wskazał, iż takie same rozumienie wskazuje Zamawiający, który w cytowanym już w Rozdziale V ust. 2 SW Z określił, że Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych podwykonawców, o ile są już znane. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w opinii UZP pt.: „Obowiązek wskazania nazw firm podwykonawców w ofercie wykonawcy”, która pomimo, iż została wydana na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że tezy w tym zakresie zachowują swoją aktualność. Zasadność powyższej interpretacji potwierdza w szczególności treść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w świetle którego „instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Uwzględniając powyższe stwierdził, iż dyspozycja art. 409 ust. 1 pkt. 1 NPzp, nakładająca na zamawiających obowiązek żądania ujawnienia informacji dotyczących imion i nazwisk (firm) podwykonawców w realizacji zamówienia, nie zobowiązuje wykonawców do ich wskazania już na etapie składania ofert. W świetle przepisów, wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia obowiązku wynikającego z treści cytowanego przepisu w momencie, gdy pozna krąg podmiotów, z którymi podejmie współpracę na zasadach podwykonawstwa. W dalszej części przywołanej Opinii UZP czytamy, iż w świetle przepisów ustawy Pzp, treścią oferty jest skonkretyzowany w oparciu o informacje przedstawione przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca, w szczególności sposób, termin, a także warunki wykonania zamówienia publicznego, które nie mogą podlegać modyfikacjom na późniejszym etapie. Powyższe stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie również w wyroku KIO z 22.02.2017 r. sygn. akt: KIO 234/17, w którym Izba uznała, iż „oświadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego wynikającego z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (…) nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIW Z przedmiot zamówienia. Nie jest to zatem oświadczenie woli, o jakim stanowi art. 66 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. W szczególności o charakterze żądania zamawiającego, o którym mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, na które odpowiedź wykonawcy nie stanowi treści oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, świadczy również treść przepisów art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp – w myśl których czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i części powierzanych do wykonania jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia (art. 36ba ust.1-3 ustawy Pzp) może być różny (…)”. W konsekwencji nie można uznać, iż zakres informacji, o których mowa w art. 36b NPzp, tj. nazwy firm podwykonawców, może zostać uznany za treść oferty w rozumieniu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Informacja dotycząca imion i nazwisk (firm) podwykonawców nie posiada waloru treści oferty, a tym samym brak ww. informacji nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia. Brak jest zatem podstaw do uznania, jak bezzasadnie wskazuje Zamawiający w treści uzasadnienia, iż treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia (wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców) stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. Takie działanie wykonawcy należy uznać za zmianę treści oferty, co jest czynnością niedozwoloną z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 NPzp. Na marginesie wskazał, co zauważa również sam Zamawiający, przesądzając jednocześnie, iż cenzurą na wskazanie w treści oferty nazw (firm) podwykonawców jest złożenie oświadczenia w treści oferty, bowiem z godnie z brzmieniem § 7 ust.1 wzoru umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego, Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Powyższe jednoznacznie kwalifikuje, iż dopiero przed przystąpieniem do realizacji robót zmaterializuje się obowiązek ostatecznego wskazania podwykonawców, jeżeli na tym etapie znane są wykonawcy dane tych podmiotów, bowiem zamierza wykonać część zamówienia z ich udziałem. Mając na uwadze przywołaną argumentację wskazał, iż działania podjęte przez Wykonawcę są w zgodzie z ustawą, a co za tym idzie zarzut Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za bezzasadny, a jako taki nie powinien się ostać. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia. Tytułem wstępu podkreślenia wymaga, iż zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 na terenie działek nr: 154/14, obręb 22. Wskazał, iż zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego przedmiotowe roboty mają zostać realizowane na podstawie: 1) projektu budowlano-wykonawczego rozbudowy PSP 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej, 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia, 3) STW IORu. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na fakt, co przez Odwołującego zostało podniesione wielokrotnie, że kosztorysy zostały przedstawione Zamawiającemu wyłącznie na okoliczność wykazania zasadności ceny przyjętej w ofercie. W tym stanie rzeczy brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż kosztorys jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, stąd też zamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucić oferty Odwołującego ze względu na ewentualne rozbieżności wynikające z zakresu robót uwzględnionych w kosztorysach. Odrzucenie oferty przez Zamawiającego mogło więc (czego, wobec niejednoznacznego uzasadnienia odrzucenia oferty można się jedynie domyślać) wynikać jedynie z przyjęcia, że błędy w kosztorysie równoznaczne są z zaoferowaniem przez Wykonawcę wykonania innych niż wymagane w SW Z prac. Takie założenie jest z gruntu rzeczy wadliwe, gdyż Odwołujący zaoferował wykonania prac zgodnie z przedmiarem, a więc uwzględniając również te prace, które ewentualnie mogły zostać pominięte w kosztorysie, jak również te prace, które w kosztorysie ujęte zostały nieściśle. Na potwierdzenie przywołanej tezy, w tym miejscu należy przywołać pogląd wyrażony w m.in. w wyroku KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15, który pomimo, iż został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W cytowanym wyroku Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle poczynionych uwag nie sposób zgodzić się, w ocenie Izby, z argumentacją, że jeżeli wykonawca pominie w złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego, określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej przez niego oferty jako niezgodnej z treścią SIW Z. Obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment, bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią. W tym stanie rzeczy Odwołujący stoi na stanowisku, iż nie sposób zatem zgodzić się zarzutami formułowanymi w stosunku do złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które Zamawiający bezrefleksyjnie odczytuje jako zobowiązanie Wykonawcy w przedmiocie realizacji zamierzenia inwestycyjnego wbrew warunkom zamówienia. Skoro bowiem, jak to zostało wykazane powyżej przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie w kosztorysie pewnych elementów – zagregowanie ich w innych pozycjach, nie może stanowić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co jednocześnie przesądza o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 5 NPzp. Szczególnie, iż okolicznościach niniejszej sprawy, na co wielokrotnie wskazywał już Odwołujący, a podkreślał w SW Z sam Zamawiający przy wynagrodzeniu ryczałtowym ewentualne niedoszacowania oraz pomięcia stanowią ryzyko wykonawcy, które powinien wkalkulować w wartość oferty, bowiem w konsekwencji, niezależnie od rzeczywistych rozmiarów robót niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia – in plus/in minus – otrzyma z góry ustalone wynagrodzenie. Po pierwsze nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż z zakresu złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z warunków zamówienia. Zgodnie z SW Z wymagano, aby balustrady zostały wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast w ocenie Zamawiającego Wykonawca zaoferował balustrady ze stali. Wskazał, iż w złożonym kosztorysie znajduje się pozycja z opisem „balustrady tarasowe z pochwytem stalowym”, w ramach której Zamawiający błędnie wywnioskował, iż oferowana balustrada nie została wykonana ze stali nierdzewnej. Na potwierdzenie braku słuszności przyjętego przez Zmawiającego rozumowania Odwołujący dysponuje zobowiązaniem przedsiębiorcy F.P.U.H. MORO M. C., z którego wynika, iż w związku z zapytaniem ofertowym na wykonanie balustrady zewnętrznej w ramach zadania Rozbudowa Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 zobowiązuje się do wykonania balustrad zewnętrznych z materiału powierzonego (czyli pozostającego w dyspozycji Wykonawcy) wykonanych ze stali nierdzewnej w ilości 15,02 m, za cenę 193,83 zł. Po drugie nie zgodził się z zarzutem Zamawiającego, iż z zakresu złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z warunków zamówienia. Zgodnie z SW Z wymagano, aby izolacja została wykonana z folii kubełkowej, natomiast w ocenie Zamawiającego wykonawca wycenił wykonanie izolacji z papy asfaltowej. Wskazał, iż w złożonym kosztorysie znajduje się pozycja z prawidłowym odniesieniem do nakładów rzeczowych KNR-W 2-02 0615-04 analogia, jednak z uwagi na niezamierzony błąd „czynnika ludzkiego” wkradł się lapsus w opisie „izolacje z papy asfaltowej na sucho pionowe - jedna warstwa”, stąd Zamawiający błędnie wywnioskował, iż zaoferowane rozwiązane w zakresie izolacji nie odpowiada warunkom zamówienia. Na potwierdzenie prawidłowości w zakresie zaoferowania przez Wykonawcę izolacji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje zobowiązaniem przedsiębiorcy Livoro Group Sp. z o.o. na wykonanie izolacji z folii kubełkowej w ilości 175,13 m2 za kwotę 1 042,02 zł netto, czyli 5,95 zł za m2, zgodnie z wyceną przyjętą w kosztorysie przez Wykonawcę. Niezależnie od przywołanej powyżej argumentacji, w ocenie Odwołującego ewentualne wątpliwości, które pojawiły się u Zmawiającego w następstwie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia powinny w pierwszej kolejności zostać rozwiane po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wobec oferty, czy konkretnie wyjaśnień złożonych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazał, iż zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 1 NPzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Podkreślił, iż na podstawie cytowanego przepisu zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także – co stanowi w tym miejscu odmienność od regulacji Prawa zamówień publicznych z 2004 r. – przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga zatem wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, co w okolicznościach niniejszej sprawy, czytając uzasadnienie faktyczne Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, niewątpliwie miało miejsce. Wskazał, iż wyjaśnienia mogą przy tym dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. W literaturze przedmiotu podnosi się, iż w orzecznictwie istnieje również stanowisko, które w pełni popiera Odwołujący, zgodnie z którym wbrew literalnemu brzmieniu art. 223 ust. 1NPzp w którym użyto słowa „może” („w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń”), nie można wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego. Uznaje się, że skorzystanie z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. podstawie art. 226 pkt 5) NPzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. art. 16 pkt. 1 Pzp i mogłoby prowadzić do nie równego traktowania wykonawców oraz naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Mając na zatem uwadze konieczność rozumienia cytowanego przepisu, w sposób przyświecający konieczności poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym miejscu należy przedstawić utrwalony pogląd, podzielany m.in. przez J. Pieróga, zgodnie z którym nie można w związku z tym postawić skutecznego zarzutu w formie odwołania na samo nieskorzystanie przez zamawiającego z przysługującego mu prawa in fine, można jednak stawiać zarzut nieskorzystania z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1 (obecnie art. 223 ust. 1) w przypadku, gdy działania zamawiającego, podjęte bez stosownych wyjaśnień, powodują dla wykonawcy niekorzystne konsekwencje (np. odrzucenie oferty, zbyt mała liczba punktów w kryterium itp.). [por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2019 r., wyd. 15]. Potwierdzenie powyższego znajdziemy również w utrwalonym orzecznictwie Izby. Cytowane poniżej wyroki zostały wydane na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że przywołane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. KIO poparła taki pogląd w swoim wyroku z 03.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1926/17, w którym wskazała, że konieczność wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty wynika z obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem zasady należytej staranność. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z 27.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2383/17. W konsekwencji stwierdził, iż przepis wyrażony w art. 223 ust. 1 NPzp należy odczytywać zarówno jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności przez Zamawiającego w procedurze badania i oceny ofert., bowiem powinien zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy, która powinna być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została złożona, ale również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego. Na marginesie zauważył, iż zgodnie z najnowszym orzecznictwie Izby Zamawiający jest uprawniony do dokonywania wzywania do wyjaśnień na podstawie kilku przepisów ustawy, z których zwłaszcza zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać wyjaśnień wielokrotnie, aż do rozwiania wątpliwości. (wyrok KIO z 28.01.2021, sygn. akt: KIO 3471/20). W związku z powyższym, Odwołujący stoi na stanowisku, iż w okolicznościach niniejszej sprawy w sytuacji, w której w następstwie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia powinien w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym w zakresie, bowiem odrzucenie oferty na podstawie art. 226 pkt 5) NPzp, bez uprzedniego rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności oferty z warunkami zamówienia (postanowieniami SW Z) na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę będzie powodowało naruszenie nie tylko cytowanego przepisu, ale również art. art. 223 ust. 1 Pzp. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia zarówno do naruszenia art. 226 pkt 5) NPzp oraz art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 223 ust.1 NPzp w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż obowiązki informacyjne zamawiającego, w tym także w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przewidziane w przepisach Pzp obowiązki zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować wykonawcom ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w utrwalonym orzecznictwie KIO, gdzie m.in. w wyroku KIOz 22.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1864/20, KIO 1869/20 stanęła ponownie na stanowisku, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się ustosunkować do wskazanych uchybień. Co prawda wyrok został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W cytowanym wyroku Izba potwierdziła, iż zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez KIO w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Jedynie wtedy wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. Tym samym jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty niewyrażone w piśmie informującym o danej czynności, a podnoszone dodatkowo przez zamawiającego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę w trakcie wyrokowania przez Izbę. Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opisano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do upewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przypisów obowiązujących w zakresie zamówień, publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przypisów.”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty nie pozwala w sposób jednoznaczny i wyczerpujący zobrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. W ocenie Odwołującego pismo Zamawiającego jest chaotyczne i skonstruowane w taki sposób – pomieszane zarzutów i podstaw prawnych dokonanych czynności – aby Wykonawca nie mógł de facto odgadnąć rzeczywistych intencji, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Brak jest przy tym niebudzących wątpliwości Wykonawcy odesłań do postanowień warunków zamówienia, przepisów ustawy, które z perspektywy potencjalnych naruszeń przyświecały określonej ocenie Zamawiającego. Zamawiający w dniu 30.03.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miało miejsca. W dniu 11.05.2021 r. (e-mailem - podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zarzut naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa. W przedmiotowym postępowaniu złożono 10 ofert, 7 z nich mieściło się w przedziale od około 9.230.000,00 zł do około 9.740.000,00 zł. Również Odwołujący w uprzednio prowadzonym postępowaniu złożył ofertę na zbliżonym poziomie tj. 9.123.631,20 zł. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę o wartości 8.448.000,00 zł. Należy zwrócić uwagę, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny Zamawiający, powołał się na art 224 ust. 1, który w odróżnieniu od art. 224 ust. 2 daje Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień bez wystąpienia konkretnych okoliczności. Wystarczy sam fakt, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oczywistym jest, że takie wątpliwości wystąpiły. W tym kontekście argumenty podnoszone przez Odwołującego jakoby niewłaściwe ustalenia wartości zamówienia mogło mieć wpływ na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za całkowicie chybione. Niemniej jednak Zamawiający stoi na stanowisku, że dokonał ustalenia szacunkowej wartości zamówienia zgodnie z przepisami. Zgodnie z treścią art. 34 NPzp kosztorys inwestorski stanowi podstawę do ustalenia wartości zamówienia, ale nie jest sam w sobie taką wartością. Natomiast z treści art. 36 ust. 1 nie wynika, że to kosztorys ma być nie starszy niż 6 miesięcy lecz wartość zamówienia należy ustalić nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania. Faktem jest, że kosztorys inwestorski, którym dysponuje Zamawiający został sporządzony w 2017 r., ale został on zaktualizowany a ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonano w dniu 21.01.2021 r., czyli z zachowaniem terminów określonych w art. 36 ust. 1 NPzp. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja oraz orzecznictwo dotyczące tego jaką rolę pełnią przedmiary w przypadku postępowań z wynagrodzeniem ryczałtowym odnoszą się do sytuacji, gdy wykonawca z własnej inicjatywy lub zgodnie z wymaganiami zamawiającego dołączył do oferty kosztorys ofertowy. W przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca, tym samym argumenty oraz orzecznictwo podnoszone przez Odwołującego należy uznać za nietrafione. Natomiast gdyby uznać inaczej to należy zauważyć, że działa to raczej na niekorzyść Odwołującego ponieważ podważa wartość złożonych kosztorysów jako środka dowodowego mającego potwierdzić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wymagał od Odwołującego złożenia kosztorysów, a jedynie przedstawienia wartość poszczególnych branż, w tym branży sanitarnej. W związku z faktem, że Odwołujący całkowicie pominął tę branżę w swoich wyjaśnieniach tzn. nie przedstawił tej wartości, nie dokonał żadnych wyliczeń, nie przedstawił dowodów Zamawiający nie znalazł podstawy, aby ponownie wezwać do złożenia wyjaśnień, ponieważ nie miał się do czego odnieść, nie miał o co dopytać. W wyroku z dnia 24.11. 2017 r., KIO 2380/17, KIO uznała, że „Przedstawione przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia i dowody podlegają więc ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje odpowiednich czynności, tj. przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Podkreślić przy tym należy, że informacje, o których mowa, zamawiający uzyskuje od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień stosowne dowody. W tym miejscu wskazać należy, że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań „do skutku”. Odnosząc się do zarzutu jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie zostało sformułowane w sposób precyzyjny i wyczerpujący, należy zacytować treść pisma Odwołującego z 25.02.2021 r. „...z uwagi na zakres, specyfikę i szczegółowość danych, o przedstawienie których wystąpił Zmawiający, zwracamy się z prośbą o wydłużenie pierwotnego terminu na złożenie Wyjaśnień do dnia 03.03.2021 r. Wskazać bowiem należy, iż oprócz zakresu informacji, o którym mowa w art. 224 NPzp, Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia: 1) wartości robót, w rozbiciu na branże: - konstrukcyjno – budowlaną; - drogową, - sanitarną, - elektryczną; 2) wartości wyposażenia sportowego; 3) wartości nawierzchni sportowej. W sytuacji, w której to na Wykonawcy ciąży obowiązek, aby wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zgoda Zamawiającego w przedmiocie prolongaty terminu pozwoli Wykonawcy na przygotowanie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w postulowanym zakresie, a co za tym idzie umożliwi wykonanie ciążącego na nim obowiązku”. W związku z faktem, że w ocenie Odwołującego, przedstawionej na wcześniejszym etapie postępowania, wezwanie było szczegółowe to trudno przyjąć założenie, że mogło utracić ten walor na bieżącym etapie postępowania. O ile w zakresie wartości robót branży sanitarnej Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji, o tyle w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, Odwołujący przedstawił bardzo ogólne wyjaśnienia, które sprowadzają się do stwierdzenie, że ich przestrzega. Nie wskazał natomiast jaki mają wpływ na cenę oferty chociażby koszty zastępstw wynikających z nieobecności pracowników (zwolnienia lekarskie i urlopy) oraz składka zdrowotna, emerytalna, rentowa, wypadkowa, PPK, czy też składka na Fundusz Pracy leżące po stronie pracodawcy. Obowiązek żądania złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie wyrażony w art. 224 ust. 4 NPzp podkreśla szczególną wagę złożenia wyjaśnień w tym zakresie, tym samym lakonicznie, oraz pozbawione dowodów wyjaśnienia Odwołującego nie pozostawiły Zamawiającemu wyboru, co do ich negatywnej oceny. Zgodnie z wyrokiem KIO z 06.02.2020 r., sygn. akt: KIO 170/20:„złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca winien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny”. W złożonym, w celu wyjaśnienia zaoferowanej ceny, kosztorysie robót Odwołujący zawarł pozycje „frezowanie korzeni – 54 szt.” (powinien wycenić 69 szt.), „sadzenie drzew i krzewów liściastych form naturalnych na terenie płaskim w gruncie kat. I-II z zaprawą do połowy głębokości dołów; średnica/głębokość: 0.5 m – 3 szt.” (powinien wycenić 72 szt.). Twierdzenie Odwołującego, że brakujące frezowanie korzeni oraz nasadzenia drzew zostały ujęte w innych pozycjach jest głęboko nielogiczne, tym samy trudno uznać je za wiarygodne. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy. Wykonawca przedstawił ofertę, w treści której złożył oświadczenie, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału podwykonawców. Natomiast w treści wyjaśnień zaoferowanej ceny Odwołujący twierdzi, że „wykonawca wykorzystując swoje kontakty handlowe, utrwaloną już pozycję na rynku, która w sposób oczywisty wpływa na jego pozycję negocjacyjną, uzyskał w efekcie negocjacji z podmiotami, z którymi zamierza współpracować przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego warunki, które pozwoliły mu na zaoferowanie ceny na wskazanym w ofercie poziomie” oraz w pkt. Wyjaśnień „Koszty osobowe” Odwołujący stwierdza, że „w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż Wykonawca planuje zrealizować zamówienie korzystając przede wszystkim z zasobów własnych”, co oznacza, że przy realizacji zamówienia będzie również korzystał z zasobów (pracowników) innych podmiotów, czyli podwykonawców. Również w dołączonych do odwołania dowodach (dowód nr 6) Odwołujący posługuje się terminem oferta podmiotu trzeciego, natomiast oferta dotyczy wykonania izolacji z folii kubełkowej. Analogiczna sytuacja miała miejsce, w przypadku ofert dołączonych do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, które dotyczyły m.in.: •wykonania robót elektrycznych, •wykonania konstrukcji z drewna klejonego, •dostawy oraz montażu podłogi sportowej, •wykonania oraz montażu stolarki okiennej i drzwiowej, •wykonania instalacji wentylacji, •dostawy oraz montażu wyposażenia hali sportowej. W ocenie Zamawiającego jeżeli inny podmiot wykona część zamówienia w pełnym zakresie w w imieniu wykonawcy staje się jego podwykonawcą. Gdyby Odwołujący np. tylko zakupił podłogę sportową, ale sam ją zmontował, nie można by mówić o podwykonawstwie, natomiast jeśli podmiot trzeci zrealizuje część zamówienia w pełnym zakresie tzn. dostarczy oraz zamontuje podłogę sportową staje się podwykonawcą. I nie ma tu znaczenie fakt, że Odwołujący nie posługuje się wprost terminem „podwykonawca”, ponieważ o tym jaką rolę podmiot trzeci pełni przy realizacji zamówienia nie decyduje, nazewnictwo stosowane przez Odwołującego, tylko to w jakim zakresie zrealizuje zamówienie. W wyroku z 26.09.2016 r., KIO stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji”. Podobne stanowisko KIO wyraziła w wyroku z 09.11.2017 r. sygn. akt: KIO 2245/17, zgodnie z którym: „zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Biorąc powyższe pod uwagę oczywistym jest, że Wykonawca zmienił treść ofert po jej złożeniu co jest niezgodne z przepisami Ustawy. Natomiast jeśli wbrew logice przyjąć, że podmioty te nie będą podwykonawcami to należy stwierdzić, że przedstawione oferty nie stanowią wartości dowodowej ponieważ są to ceny, za które podmioty trzecie są w stanie zrealizować zamówienie a nie Odwołujący. Ponadto ceny wskazane przez Odwołującego w kosztorysach są niższe niż te w złożonych ofertach. Co tylko potwierdza, że wskazane przez Odwołującego ceny nie są cenami rynkowymi. Tym samym wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny stają się niewiarygodne ponieważ korzystanie z podwykonawców jest jednym z argumentów, dzięki którym Odwołujący mógł zaoferować cenę na tak niskim poziomie. Zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia. Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż kosztorys jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, stąd też zamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucić oferty Odwołującego ze względu na ewentualne rozbieżności wynikające z zakresu robót uwzględnionych w kosztorysach. Zamawiający oceniał złożone kosztorysy w kontekście oceny oferty w zakresie zaoferowanej ceny oraz sposobu wykonania zamówienia, a nie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 15.04.2019 r., sygn. akt: KIO 522/19: „Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. Nie sposób dać wiary twierdzeniom Odwołującego, że zaoferowanie balustrady ze stali jest równoznaczne zaoferowaniu balustrad ze stali nierdzewnej, są to materiały o różnych właściwościach, a ich nazewnictwo nie jest zamiennie stosowane. Odwołujący przyznał, że zaoferował błędną metodę izolacji natomiast w ocenia Zamawiającego, to z czego ten błąd wynikał nie ma wpływu na ocenę niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W tym miejscu warto przywołać dalszą część wyżej cytowanego wyroku „Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z”. Jak słusznie podkreśla Odwołujący zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości. W związku z tym, że sposób w jaki Odwołujący zamierzał zrealizować zamówienie został jednoznacznie opisany, zamawiający nie miał wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia. Dalej w cytowanym wyżej wyroku Izba stwierdza: „W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców ... użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka”. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. W związku z faktem, że Odwołujący odniósł się do wszystkich podstaw odrzucenia, które Zamawiający podnosił w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty należy przyjąć, że uzasadnienie prawne i faktycznie zostało sporządzone w sposób jasny i wyczerpujący. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie elektronicznej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIW Z” wraz udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania, kopii oferty Odwołującego, wezwania z 24.02.2021 r. (pisma Odwołującego z 25.02.2021 r., pisma Zamawiającego z 26.02.2021 r.), odpowiedzi - wyjaśnienia z 03.03.2021 r. (cz. jawna i tajna) wraz z załącznikami: 1) kosztorys – branża elektryczna (ostatecznie załączono, omyłkowo 2-krotnie); 2) kosztorys – branża budowlana; 3) kosztorys – branża sanitarna (ostatecznie nie załączona, omyłkowo 2-krotnie branża elektryczna, jak wynika z plików); 4) oferta Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. – branża elektryczna; 5) oferta KONSBUD Drewno Kolejowe – branża konstrukcyjna; 6) oferta Drutex – stolarka; 7) oferta Solair Instalacje Sp. z o.o. – wentylacja; 8) umowa z Eversport Sp. z o.o. – podłogi sportowe; 9) oferta MTB Group – wyposażenie hali sportowej; 10) umowy o prace dla personelu skierowanego do realizacji zamówienia – wymagania Zamawiającego odnośnie konieczności zatrudniania na umowę o pracę (pkt XVII SW Z); Do uzasadnienia konieczności zastrzeżenia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa: 1) wewnętrzne uregulowania mające gwarantować odpowiednie zabezpieczenie informacji i danych – Polityka Bezpieczeństwa Informacji; 2) informacje o warunkach zatrudnienia zawierające klauzule o konieczności zachowania w poufności informacji niejawnych. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) kosztorys branży sanitarnej; 2) kosztorys budowlany; 3) karta techniczna nawierzchni sportowej kombi firmy Novol; 4) oferta Sławex; 5) oświadczenie MTB Group (w tym wypadku de facto złożono wydruk korespondencjez firmą Novol, a nie wskazane oświadczenie, którego nie załączono); 6) wskaźniki cenotwórcze wraz z wykazem inwestycji; 7) oferta F.P.U.H MORO; 8) oferta Livoro Group Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego na rozprawie - na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w wymaganym przez NPzp terminie: 1) kopie zaktualizowanego kosztorysu inwestorskiego ze stycznia 2021 r., 2) oświadczenie pracownika Zamawiającego o dokonaniu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia 21 stycznia 2021 r., 3) kopie wewnętrznego dokumentu (wniosku o przeprowadzenie postępowania przedmiotowego). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu od 2 do 5. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia: 1) art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa; 2) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; 4) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu 5)art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, ewentualnie: art. 223 ust. 1 NPzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 6) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w tym także wezwania z 24.02.2021 r., odpowiedzi - wyjaśnienia z 03.03.2021 r. (cz. jawna i tajna) wraz z załącznikami. Zgodnie z wezwaniem Zamawiający wskazał, że: „Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 3. wartości robót branży: • konstrukcyjno – budowlanej; • drogowej, • sanitarnej, • elektrycznej; 4. wartości wyposażenia sportowego; 5. wartości nawierzchni sportowej. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Dokument objęty wezwaniem należy przesłać do dnia 1 marca 2021 r. (…)” Termin na wyjaśnienia został przedłużony w odpowiedzi na pismo Odwołującego z 25.02.2021 r. do 03.03.2021 r. (pismem z 26.02.2021 r.). W odpowiedzi – Odwołujący udzielił wyjaśnień 03.03.2021 r. składających się z cz. jawnej oraz cz. tajnej wraz z załącznikami. Z uwagi na ostatnią z tych okoliczności Izba przytacza poniżej jedynie cz. jawna tych wyjaśnień: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 24 lutego 2021 r. dotyczące Postępowania, mając na uwadze zgodę Zamawiającego wyrażoną w piśmie z dnia 26 lutego 2021 r. w przedmiocie wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień, niniejszym składamy wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naszej oferty. Na marginesie należy zaznaczyć, iż poniższe wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki – w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) – wobec czego podlegają ujawnieniu. Tytułem wstępu wskazać należy, iż instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 288 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede w…

…Sygn. akt: KIO 2939/23 WYROK z dnia 24 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2023 r. przez wykonawcę: SUPERMEDIA Sp. z o.o., ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracyz Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; Adres do korespondencji: Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa przy udziale wykonawcy Citimedia.pl Sp. z o. o., Al. Armii Ludowej 28, 0-609 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez zastosowanie tego przepisu oraz poprawienie treści ofert SUPERMEDIA Sp. z o.o., ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa , Citimedia.pl Sp. z o. o., Al. Armii Ludowej 28, 0-609 Warszawa oraz Telnap Telecom Sp. z o.o., ul. Modlińska 61, 03-199 Warszawa w poz. 20 formularza oferty, pomimo braku zaistnienia uregulowanych w ww. przepisie warunków do dokonania tej czynności (co naruszało wyrażony w art. 223 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści), a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 11 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty SUPERMEDIA Sp. z o.o., ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa z uwagi na brak zgody SUPERMEDIA Sp. z o.o., ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa na poprawienie omyłki oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ewentualnie art. 255 pkt 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art. 705 kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez brak unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ze względu na prowadzenie go w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i przejrzystości z uwagi na skonstruowanie formularza ofertowego (zdefiniowanego na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegającego edycji przez wykonawców) niezgodnego z pozostałą treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (w zakresie pozycji 20), w wyniku czego nie jest możliwe zbadanie zgodności treści ofert z warunkami zamówienia a złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez wybór oferty Citimedia.pl Sp. z o. o., Al. Armii Ludowej 28, 0-609 Warszawa jako najkorzystniejszej, i nakazuje Zamawiającemu: Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; Adres do korespondencji: Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26.09.2023 r. w Części 2, a następnie unieważnienie postępowania w Części 2 na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) w związku z art. 705 kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; Adres do korespondencji: Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa i 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SUPERMEDIA Sp. z o.o.,ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; Adres do korespondencji: Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa na rzecz SUPERMEDIA Sp. z o.o., ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawakwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2939/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa wynajmu włókien światłowodowych - część II Świadczenie usługi wynajmu włókien światłowodowych w relacjach wymienionych w załączniku nr 3 do Umowy „Lista relacji świadczenia Usługi dla części II", postępowanie nr ZP/ JZE/ 271/ III-108/ 23, zostało wszczęte ogłoszeniemw ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.08. 2023 r. pod nr 2023/S 150 - 480195 przez Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; Adres do korespondencji: Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”. W dniu 26.09.2023 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dla Zadania 2 – Citimedia.pl Sp. z o. o., Al. Armii Ludowej 28, 0-609 Warszawa zwanego dalej: „Citimedia.pl Sp. z o. o.” albo „Citimedia” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Telnap Telecom Sp. z o.o., ul. Modlińska 61, 03-199 Warszawa zwanej dalej: „Telnap Telecom Sp. z o.o.” albo „Telnap”. Nadto, odrzucił ofertę SUPERMEDIA Sp. z o.o. , ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa zwana dalej: „SUPERMEDIA” albo „SUPERMEDIA Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” D n i a 05.10.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 07.09.2023 r. dla Zadania 2 złożyło SUPERMEDIA Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: 1)art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu oraz poprawienie treści ofert Odwołującego, Citimedia oraz Telnap w poz. 20 formularza oferty, pomimo braku zaistnienia uregulowanych w ww. przepisie warunków do dokonania tej czynności (co naruszało wyrażony w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści), a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak zgody Odwołującego na poprawienie omyłki, 2)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art. 705 kodeksu cywilnego (dalej: „KC") oraz w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ze względu na prowadzenie go w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i przejrzystości z uwagi na skonstruowanie formularza ofertowego (zdefiniowanego na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegającego edycji przez wykonawców) niezgodnego z pozostałą treścią SW Z (w zakresie pozycji 20), w wyniku czego nie jest możliwe zbadanie zgodności treści ofert z warunkami zamówienia a złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne, 3)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art. 705 kodeksu cywilnego oraz w związku z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ze względu na dokonanie zmiany treści SW Z w zakresie dodania do formularza ofertowego (zdefiniowanego na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegającego edycji przez wykonawców) poz. 73, co miało miejsce w dniu 1.09.2023 roku (w piątek), a więc na 2 dni przed terminem składania ofert, który upływał 4.09.2023 roku (w poniedziałek) - bez obowiązkowego przedłużenia terminu składania ofert, 4)zarzut ewentualny: na wypadek nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) powyżej, odnoszących się do zaniechania unieważnienia postępowania - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Citimedia oraz Telnap jako ofert niezgodnych z warunkami zamówienia, co do których nie było podstaw do ich poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; a w konsekwencji 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Citimedia jako najkorzystniejszej, 2. Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Citimedia jako najkorzystniejszej; 2)ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3)unieważnienia czynności poprawienia treści ofert Odwołującego, Citimedia oraz Telnap w poz. 20 formularza ofertowego oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)unieważnienia postępowania; 5)ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy Citimedia oraz oferty wykonawcy Telnap. Ponadto Odwołujący wnosił o: 6)zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw, poniesionych przez Odwołującego. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usługi wynajmu włókien światłowodowych w relacjach wymienionych poprzez pasywną infrastrukturę światłowodową. Zamówienie obejmuje udostępnienie Zamawiającemu włókien światłowodowych w relacjach, ich bieżącą konserwację oraz zapewnienie ich poprawnego i nieprzerwanego działania na zasadach określonych w § 5 ust. 6 wzoru umowy. Zamówienie podzielone jest na dwie części: -część I Świadczenie usługi wynajmu włókien światłowodowych w relacjach wymienionych w załączniku nr 3 do Umowy „Lista relacji świadczenia Usługi dla części I", -część II Świadczenie usługi wynajmu włókien światłowodowych w relacjach wymienionych w załączniku nr 3 do Umowy „Lista relacji świadczenia Usługi dla części II". Wedle pkt 14.1. SWZ: „14.1. Oferta składa się z: a) wypełnionego, zdefiniowanego przez Zamawiającego w systemie. Formularza oferty - zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony w pkt 23 i 25 SWZ;" W pkt 23 SWZ Zamawiający wskazał, że: „23. Sposób obliczania ceny oferty 23.1. Cena ofertowa brutto dla każdej części zamówienia wynika z wypełnionego przez Wykonawcę Formularza oferty, który został zdefiniowany w systemie przez Zamawiającego. W Formularzu oferty Wykonawca podaje cenę jednostkową brutto miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej relacji, z uwzględnieniem postanowień pkt 26 SW Z. System uniemożliwi Wykonawcy samodzielne dokonywanie zmian w Formularzu oferty. Ryzyko konieczności wykonania wszelkich prac towarzyszących, mogących pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, ryzyko związane ze zmianami stawki podatku VAT, kursów walut, ceł itp., obciąża Wykonawcę i należy uwzględnić je w ofercie. Łączna wartość brutto z Formularza oferty, jest wartością przyjętą do wyliczenia ceny zamówienia, służącą wyłącznie do porównania ofert oraz ustalenia czy wartość oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Rozliczenia za wykonane usługi będą dokonywane w oparciu o rzeczywiście wykonane prace oraz o ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę w Formularzu oferty. 23.2. Oferowana cena winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SW Z, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej. Zgodnie z pkt 25 SW Z jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym Postępowaniu w ramach Części II byłacena (waga 100%). Określając zasady oceny oferty według ww. kryterium, Zamawiający wskazał w pkt 26, że: fasady oceny ofert wg ustalonych kryteriów Kryterium „cena brutto" KI - waga 100% - maksymalnie 100 pkt. Ocena ofert dokonywana będzie w kryterium „cena brutto" według następującego wzoru: P_1=(najniższa cena ofertowa brutto)/(cena brutto oferty badanej)x100 W zdefiniowanym w systemie Formularzu oferty, Wykonawca podaje ryczałtowe ceny jednostkowe brutto dla poszczególnych relacji (dla danej Części), po których zobowiązuje się zrealizować całe zamówienie. Zamawiający wskazuje w poniższej tabeli szacunkowe ilości, które zostaną przyjęte do wyliczenia przez system całkowitej ceny brutto zamówienia: dla Części II L.P Usługa Ilość 1 20 miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: Al. 36 miesięcy Jerozolimskie 44 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I (....) [tu znajdowały się wiersze obejmujące poz. 2-19 - przypis 36 miesięcy Odwołującego] miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: 36 ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ II miesięcy (....) [tu znajdowały się wiersze obejmujące poz. 21-71 - przypis 36 miesięcy Odwołującego] miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: pl. 36 miesięcy 72 Bankowy 2 - ul. Sandomierska 12, Typ IlI Analogiczne zestawienie znajdowało się również w Załączniku nr 3 do umowy. Jak wynika z powyższego, w ramach niniejszego postępowania Zamawiający nie przygotował jako edytowalnego załącznika do dokumentów zamówienia - wzoru formularza ofertowego, ale odesłał w dokumentach zamówienia i zdefiniował w ramach platformy zakupowej elektroniczny formularz, który wykonawcy zobowiązani byli wypełnić składając ofertę na platformie zakupowej Zamawiającego. Dopóki więc dany wykonawca nie przystąpił do wypełniania oferty, nie miał de facto wiedzy jak przedmioty formularz jest skonstruowany i jakie pozycje zawiera. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w następujący sposób:„Zamawiający informuje o zmianie treści SWZ: • zmianie ulega pkt 26,1. SW Z, gdzie Zamawiający wskazuje w tabeli szacunkowe ilości, które zostaną przyjęte do wyliczenia przez system całkowitej ceny brutto zamówienia: (...) dla Części II zmianie ulega poz. 20 i dodaje się poz. 73 Lp. | Usługa Ilość miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla 36 miesięcy 20 relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla 36 miesięcy relacji: ul. Flisa 6 - ul. Sandomierska 12, TYP I •zmianie ulega załącznik nr 3 do wzoru umowy "Usta relacji światłowodowych": ❖ (...) ❖dla części II poprzez zmianę w poz. 20 i dodanie poz. 73 •zmianie ulega formularz ofertowy: *(…) ❖ dla części II poprzez zmianę w poz. 20 i dodanie poz. 73 •(...) Załącznik: - zaktualizowane załączniki nr 2 i 3 do wzoru umowy". Zamawiający wskazał więc pismem z dnia 17 sierpnia 2023 r, że dokonał modyfikacji w formularzu ofertowym dla części II Zamówienia poprzez zmianę zakresu przedmiotu zamówienia w poz. 20 i dodanie poz. 73. Powyższe stanowisko doprowadziło do wewnętrznej sprzeczności dokumentów zamówienia, gdyż - jak się okazało - Zamawiający w rzeczywistości nie dokonał zmiany zdefiniowanego przez Zamawiającego w systemie Formularza ofertowego, w szczególności nie dostosował go do opisanej wyżej zmiany SW Z. Odwołujący wskazuje, że w dniu 1.09.2023 r., po godzinie 14.00., kiedy to rozpoczął proces składania oferty - w czasie uzupełniania wygenerowanego przez platformę zakupową Zamawiającego formularza, okazało się, że poz. nr 20 jest niezmieniona, a poz. 73 jest 73 niedodana. W dniu 01.09 (piątek) formularz ofertowy zawierał 3 błędy: 1)72 pozycje zamiast 73. 2)W pozycji nr 20 opis niezgodny ze zmianą SW Z z dnia 17.08.2023 r. w zakresie adresu końca relacji: „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ II" 3)W pozycji nr 20 opis niezgodny ze zmianą SW Z z dnia 17.08.2023 r. w zakresie typu relacji: „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ II" Odwołujący wprowadził więc do formularza ofertowego i zapisał ofertę zawierającą 72 pozycje i zakres poz. 20 nieuwzględniający zmiany SW Z dokonanej w dniu 17 sierpnia 2023 r.: /W tym miejscu stosowny zrzut ze strony internetowej/. Odwołujący nie złożył jednak ww. oferty i skontaktował się telefonicznie z Zamawiającym, tj. ze wskazaną w SW Z do kontaktów p. J.Ż. i wskazał na ww. wewnętrzną niespójność dokumentów zamówienia. Jak należy założyć - w wyniku powyższego - w tym samym dniu Zamawiający dokonał zmiany zdefiniowanego przez Zamawiającego w systemie Formularza ofertowego: O godzinie 14:51, Odwołujący otrzymał wiadomość z systemu zakupowego Zamawiającego: /W tym miejscu stosowny zrzut ze strony internetowej/. Dodatkowo o wprowadzonych zmianach świadczą dowody z systemu Zamawiającego: Runda 1 - otwarta w dniu 04-08-2023 o godzinie 16:23 zamknięta w dniu 01-09-2023 o godzinie 14:51 (po zmianie formularza) oraz Runda 2 otwarta w dniu 04-08-2023 o godzinie 16:23 (niezgodna ze stanem faktycznym data, ponieważ Runda 2 została otwarta w dniu 01-09-2023 o godzinie 14:51). /W tym miejscu stosowny zrzut ze strony internetowej/. Zamawiający wprowadził do systemu formularz ofertowy z dodaną poz. 73, pozostawiając jednakże niezmienioną pozycję 20 (co zostało oznaczone przez Zamawiającego jako „Runda 2"), tj.: 1) Pojawiły się 73 pozycje 2) W pozycji nr 20 zmienił się Typ, jednak adres końca relacji pozostał niezmieniony: „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I" Powyższa zmiana formularza ofertowego została dokonana z pominięciem regulacji ustawy Pzp dotyczących zmiany treści SW Z (art. 137 ustawy Pzp) - w systemie zamieszczony został zmieniony formularz (w dalszym ciągu częściowo niezgodny z pozostałą częścią SW Z). Powyższe miało miejsce w piątek 1.09 o godzinie 14.51 podczas gdy termin składania ofert upływał w poniedziałek 4.09.2023 r. o godzinie 10.00. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w postępowaniu w części III oferty złożyli: Nr 1 Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Nazwa kryterium Wartość Cena 956 802.24 PLN Cena 843 976.80 PLN Cena 1 748 750.04 PLN SUPERMEDIA Sp zoo Kamionkowska 45. 03-812 Warszawa NIP PL 9570549503 2 CITIMEDIA.PL Sp z o.o., Aleja Armii Ludowej 28. 00-609 Warszawa NIP PL 1231215741 3 TeM^P.Telecom Sp z o.o., ui Modlińska 61, 03-199 Warszawa NIP PL 5242818190 Co istotne, każdy z wykonawców, którzy złożyli oferty w Części II postępowania, w poz. nr 20 dokonał wyceny: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. 36 miesięcy 20 Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ 1 (w dalszej części niniejszego Odwołania, dla uproszczenia wywodu Odwołujący będzie nazywał ten zakres przedmiotu zamówienia „pozycja 20 A") zamiast: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla 36 miesięcy 20 relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ 1 (w dalszej części niniejszego Odwołania, dla uproszczenia wywodu Odwołujący będzie nazywał ten zakres przedmiotu zamówienia „pozycją 20 Z”) A zatem każdy z wykonawców zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia wynikającymi ze zmiany SW Z z dnia 17.08.2023 r. (pozycja 20 wersja Z), a jednocześnie zgodny z przygotowanym przez Zamawiającego wzorem oferty sensu stricte (pozycja 20 wersja A). W odniesieniu do Odwołującego, mając na uwadze znaczenie oświadczenia woli, jakim jest oferta (formularz ofertowy - oferta sensu stricte), dokonał on wyceny realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego wzorem formularza ofertowego. Po pierwsze nie było możliwości zmiany w tym zakresie, a po drugie przebieg postępowania, w tym zwłaszcza brak zmiany formularza w zakresie adresu końcowego relacji z poz. 20, mimo wprowadzenia w tym formularzu w dniu 01.09.2023 roku innych zmian, wskazywał na intencję Zamawiającego by oferta obejmowała relację do ulicy Nowogrodzkiej 43, Typ I (pozycja 20 A). Istotne jest, że zakres przedmiotowy pozycji 20 A i pozycji 20 Z zasadniczo się różni - również w odniesieniu do kosztu realizacji. Odzwierciedla to poniższa mapa: /W tym miejscu odwołania/. Odnosząc się do każdej relacji z osobna Odwołujący wskazał, że: Pozycja 20 A: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I: W odniesieniu do Odwołującego się, z uwagi na brak dostępności wolnych włókien w istniejącej infrastrukturze Supermedia, zrealizowanie relacji objętej pozycją 20 A wymaga inwestycji obejmującej budowę dedykowanej linii kablowej pomiędzy budynkami lokalizacji ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43: •Projekt linii kablowej (Projekt Wykonawczy) - dokument opisujący przebieg trasy, parametry techniczne kabla, planowane do użycia złącza, inne uwarunkowania związane z infrastrukturą, przedkładany do Orange Polska jako dokument techniczny stanowiący podstawę do zawarcia umowy dzierżawy kanalizacji, wymagany przy każdej budowie lub modernizacji okablowania w kanalizacji Orange Polska, •Budowę sieci - wszelkie prace budowlane związane z zaciągiem kabla światłowodowego wraz z instalacją pozostałej infrastruktury światłowodowej (tj.: złącza, zapas kablowy), usunięciem ewentualnych niedrożności w kanalizacji dzierżawionej od Orange Polska na trasie przebiegu danej relacji, •Spawanie-łączenie poszczególnych odcinków kabla światłowodowego na trasie danej relacji, może być wiele takich połączeń, •Dokumentacja (Dokumentacja Powykonawcza) - dokumentacja powykonawcza stanowiąca formalne potwierdzenie obecności okablowania Supermedia w kanalizacji na określonym odcinku, przekazywana do Orange Polska po zakończeniu prac budowlanych. •Asysty Orange Polska - płatny nadzór nad realizacją budowy sieci (asysty) oraz prace odbiorowe wykonywane przez pracowników Orange Polska. Powyższe dotyczy następującego odcinka o długości: 2 061m: /W tym miejscu odwołania mapa/. Odwołujący dokonał więc wyceny realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego wzorem, uwzględniając opisane wyżej koszt realizacji ww. inwestycji. Co oczywiste koszt ww. budowy znacząco wpływa na wycenę oferty Supermedia. Wskazał, że Wykonawca (a także pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty) dokonywali wyceny oferty poprzez wyliczenie ceny za wszystkie relacje i jej równy podział na 73 pozycje (w przypadku Citimedia, z uwzględnieniem różnicy cenowej w relacjach Typu I i II). Tym samym inny zakres przedmiotu zamówienia w pozycji 20 wpływa istotnie na całą cenę zamówienia. W odniesieniu do Odwołującego wycena pozycji 20 o zakresie zgodnym z przygotowanym przez Zamawiającego formularzem ofertowym spowodowała zwiększenie ceny za realizację przedmiotu zamówienia o kilkanaście procent (w stosunku do ceny, jaką oferowałby Odwołujący, gdyby formularz uwzględniał tą pozycję w wersji opisanej poniżej). Pozycja 20 Z: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I Na powyższym odcinku Supermedia posiada dostępną infrastrukturę, a więc realizacja zamówienia o takim zakresie nie wymaga poniesienia nakładów inwestycyjnych. Co oczywiste, zaoferowanie realizacji w poz. 20 niniejszej relacji znacząco wpływa na cenę całości zamówienia (i każdej pozycji osobno, zgodnie z argumentacją powyżej). Zamawiający pismami z dnia 05.09.2023 r. wezwał wykonawców Citimedia, Supermedia i Telnap do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując w wezwaniach m.in. co następuje: „Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy prowadzące we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st Warszawy wyżej wskazane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wzywa Państwa do: 1. wyrażenia zgody na poprawienie w Państwa ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W związku z opublikowaniem 17.08.2023 r. zmiany do SW Z i brakiem odpowiedniego zaktualizowania formularza oferty Zamawiający informuje o poprawieniu w pozycji 20 w formularzu oferty Wykonawcy nazwy usługi na: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla 36 miesięcy 20 relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ 1 W dniu 08.09.2023 r. wykonawca Citimedia wyraził zgodę na poprawienie ww. innej omyłki wskazanej przez Zamawiającego. Analogicznej zgody w dniu 8 września 2023 r. udzielił Wykonawca Telnap. Z kolei Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyrażenia zgody na poprawienie ww. innej omyłki wskazał, że: „W odpowiedzi na pismo Zamawiającego datowane na dzień 5.09.2023 r. (doręczone Supermedia w dniu 6.09.2023 r.), Supermedia wskazuje, że: Ad.1 Zamawiający dokonał niewłaściwej klasyfikacji błędu w Formularzu oferty jako „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty" w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2023, poz. 1605) (dalej: „PZP"), podczas gdy poprawienie tego rodzaju błędu w ofercie w zakresie elementów składowych kosztorysu ma istotne znaczenia na kalkulację przedstawioną w ofercie, w tym łączną wartość wyceny, tym samym powoduje istotne zmiany w ofercie, przez co tryb art. 223 ust 2 pkt. 3 nie powinien mieć tu zastosowania. Supermedia zgodnie z wymaganiami pkt. 14.1 lit a) SW Z złożyła ofertę w ramach Postępowania w oparciu o wypełniony, zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie Formularz oferty obejmujący m.in. Listę pozycji (relacji). Wykonawca nie mógł złożyć oferty w oparciu o inny, w tym samodzielnie stworzony formularz ofertowy. Lista pozycji relacji wskazana w systemowym Formularzu oferty zawierała zakres danych nie podlegających edycji, tym samym Zamawiający nie przewidział możliwości ich modyfikacji. Supermedia przyjęła więc, że Zamawiający świadomie ¡celowo wymaga od wykonawcy wskazania relacji wymienionej w Liście pozycji pod pkt. 20 jako: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I Szacowanie łącznej ceny realizacji przedmiotu Umowy w ofercie złożonej przez Supermedia odbyło się w oparciu o elementy kosztotwórcze przypisane dla wyżej wskazanej relacji określonej w Formularzu oferty, które zostały w kolejnym etapie uśrednione dla poszczególnych relacji. Jeżeli, więc Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dokonali wyceny dla innej relacji niż ta wskazana w Liście pozycji pkt. 20 to powinien był dokonać zmian w Formularzu Oferty, gdyż zgodnie z wymogami dotyczącymi składania oferty Zamawiający wykonawcy byli zobligowani do zastosowania wyłącznie systemowego Formularza Oferty. Zastosowanie trybu wynikającego z art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP wymaga, aby zaistniały następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Należy podkreślić, że zmiana opisu przebiegu relacji obejmująca inne punkty świadczenia usługi niż te wskazane przez Zamawiającego w Formularzu oferty jest istotną zmianą wpływającą zarówno na cenę jednostkową jak i wycenę całości oferty. Zaś kwalifikator „istotnych zmian" należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty [za wyrokiem KIO z dnia 28 lutego 2023, KIO 423/23]. Co więcej, zmiana dokonana przez Zamawiającego nie powinna być dokonana samodzielnie przez Zamawiającego, albowiem jej wprowadzenie łączy się z koniecznością modyfikacji ceny wskazanej przypisanej do pozycji pkt. 20 Listy pozycji (relacji) jak i łącznej ceny świadczeń. Wynika to z przyjętego przez wykonawcę (Supermedia) procesu kalkulacji ceny, zakładał on bowiem oszacowanie wszystkich niezbędnych kosztów inwestycyjnych (capex) oraz utrzymaniowych w okresie realizacji umowy o zamówienie publiczne (opex) w tym także tzw. kosztów budynkowych dla wszystkich relacji w części II, co uwzględnia ostateczna kwota brutto oferty wykonawcy (Supermedia). Wartości przypisane w Formularzu oferty do każdej pozycji były wynikiem równego podziału wartości ostatecznej kwoty brutto na 73 relacje w okresie trwania umowy tj. przez 36 miesięcy. Stąd w konsekwencji poprawienia omyłki w formularzu ofertowym niezbędne byłoby dokonanie przez wykonawcę nowej wyceny całej części II, zmiana wartości dla wszystkich pozycji, co skutkowałoby zmianą nie tylko wartości dla wszystkich pozycji (relacji), ale również miałoby w efekcie wpływ na cenę łączną zamówienia. Tym samym, zastosowanie trybu art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP nie jest adekwatne dla rodzaju błędu polegającego na zmianie opisu relacji determinującej potrzebę dokonania nowej wyceny (pkt. 20 Listy pozycji) [za wyrokiem KIO z dnia 13 stycznia 2022, KIO 37772/21]. Supermedia złożyła ofertę na wymaganym przez Zamawiającego systemowym Formularzu oferty zgodnie z dyspozycją SW Z. Jeżeli, Zamawiający nie dokonał aktualizacji Formularza oferty, pomimo dokonanej zmiany treści SW Z, to wykonawca (w tym Supermedia) nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji takiego zaniechania ze strony Zamawiającego, gdyż to Zamawiający był dysponentem systemu generującego Formularz oferty i wpisanych w nim warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, w tym okoliczność, że błędy dokonane przez Zamawiającego nie podlegają konwalidacji, w związku z brakiem możliwości zastosowania trybu z art. 223 ust.2 pkt. 3 PZP, należy stwierdzić, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, zachodzi obligatoryjna przesłanka unieważnienia Postępowania, zgodnie z art. 255 pkt. 6 PZP, z której Zamawiający powinien skorzystać. Wskazujemy, że w tym stanie rzeczy nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy PZP w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji [za wyrokiem KIO z dn. 27.04.2021, KIO 913/21]". W dniu 26 września 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Citimedia. Jednocześnie Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego wskazując, że: „Uzasadnienie: Zamawiający 17 sierpnia 2023 r. wprowadził modyfikację SW Z dla części U zamówienia, polegającą na zmianie nazwy w poz. 20 na „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dia relacji: ul. Chałubińskiego 8 ul. Młynarska 43/45, Typ I" i dodaniu poz. 73 „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Flisa 5 — ul. Sandomierska 12, TYPY' w załączniku nr 3 do umowy „Lista relacji świadczenia Usługi dla Części 11". Informacja o powyższej modyfikacji została opublikowana 17 sierpnia 2023 r. na stronie prowadzonego postępowania. Razem z informacją o modyfikacji S W Z Zamawiający opublikował również zaktualizowany załącznik nr 3 do umowy. Omyłka polegała na braku odpowiedniego zaktualizowania przez Zamawiającego formularza oferty w poz. 20 w związku z opublikowaniem 17 sierpnia 2023 r. zmiany do SW Z. Zamawiający pismem z dnia 05 września 2023 r. (przekazane 06 września 2023 r.) wezwał Wykonawcę do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w zakresie poprawy opisu poz. 20 w formularzu ofertowym, zgodnie z treścią zmiany SW Z z 17 sierpnia 2023 r. Wykonawca w odpowiedzi przesłanej 08 września 2023 r. zakwestionował poprawienie w formularzu oferty omyłki, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu”. Zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu oraz poprawienie treści ofert Odwołującego, Citimedia oraz Teinap w poz. 20 formularza ofertowego, pomimo braku zaistnienia uregulowanych w ww. przepisie warunków do dokonania tej czynności (co naruszało wyrażony w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zakaz prowadzenia między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści), a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na brak zgody Odwołującego na poprawienie omyłki. W pierwszej kolejności podkreślił, że wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia jednoznacznej granicy zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (wcześniej art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 r.) to możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy, co możliwe jest jedynie wówczas, gdy nie ma wątpliwości, co do rzeczywistej treści oświadczenia woli Wykonawcy, jakim jest oferta. Zastosowanie jej w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (wcześniej art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r.) zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą złożonej oferty i dokonywania jakiejkolwiek zmiany jej treści, jak również gwarantuje przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (tak np.: KIO 140/13). W okolicznościach postępowania z całokształtu złożonych ofert, nie wynika aby w zakresie poz. 20 wykonawcy chcieli zaoferować realizację pozycji 20 w wersji: „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I" (w niniejszym odwołaniu nazywane poz. 20 Z.), a więc w wersji wynikającej z dokonanej przez Zamawiającego poprawy. Z treści ofert wynika wyraźnie, że oferty obejmują realizację tej pozycji w wersji: „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I". W niniejszym przypadku nie występują w ofertach jakiekolwiek wewnętrzne sprzeczności, jakiś „punkt zaczepienia", który uzasadniałby podejrzenie omyłki, wskazywał na odmienną intencję wykonawców. Żaden z wykonawców nie złożył wraz z ofertą stosownego oświadczenia, wskazującego na objęcie ofertą zakresu poz. 20 Z (zamiast poz. 20 A), Formularz oferty nie zawierał nawet ogólnego oświadczenia, które w praktyce są często zamieszczane w tego typu dokumentach, o zapoznaniu się, akceptacji SW Z i zgodności oferty z SW Z. Niezależnie od powyższego, dokonanie przez Zamawiającego poprawy relacji, w której mają być świadczone usług: z relacji opisanej w poz. 20 A na relację opisaną w poz. 20 Z, de facto powodowało, że Zamawiający określał za wykonawcę cenę za realizację usług w relacji opisanej w poz. 20 Z. Nie mając do tego podstaw prawnych, ani faktycznych, tj. jakiejkolwiek wiedzy na temat tego, jaka mogłaby być wycena świadczenia usług w relacji opisanej w poz. 20 Z, przyjmował bowiem, że będzie to cena, którą wykonawca wskazał za realizację usług dla relacji opisanej w poz. 20 A. Tym samym dokonanie przez Zamawiającego poprawy spowodowało wytworzenie przez niego całkowicie nowego oświadczenia wykonawcy, co do realizacji usług w relacji niewskazanej w formularzu ofertowym po cenie zaoferowanej za świadczenie usług wskazanych w formularzu. Cena za realizację usług w tej pozycji mogła zależeć od wielu zmiennych, innych dla każdego wykonawcy. Zamawiający nie jest uprawniony do określania ceny świadczenia usług za wykonawcę. Dokonanie przez Zamawiającego zmiany zakresu zamówienia i faktycznej wyceny zmienionego zakresu zamówienia należy uznać za naruszające zakaz prowadzenia negocjacji z wykonawcą złożonej oferty i dokonywania jakiejkolwiek zmiany jej treści. W niniejszym przypadku, nie można więc mówić o nieistotnej zmianie treści oferty, skoro Zamawiający musiał dokonać zamiany zakresu przedmiotu zamówienia w jednej z pozycji (relacji) i określenia za wykonawcę ceny za świadczenie usług w tej zmienionej relacji. Ceny za świadczenie usług w zmienionej pozycji 20 Z nie można było wyliczyć na podstawie danych wskazanych w ofercie, czy wynikających z treści oferty lub SW Z. Zamawiający nie może w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przyjmować wartości składowych ceny oferty, które były wyliczone za inny zakres przedmiotowy usług, jako wartości właściwych dla nowego, realnie niewycenionego w ofercie zakresu usług. Bez znaczenia zdaniem Odwołującego jest, że rzekoma „omyłka" dotyczy na pierwszy rzut oka tylko jednej pozycji spośród 73, bowiem wycena tej pozycji miała znaczący wpływ na cenę całej oferty. Jak już wskazano w pkt I uzasadnienia niniejszego odwołania, realizacja pozycji 20 A wymagała - co najmniej w przypadku Supermedia - realizacji inwestycji, której koszt znacząco wpływał na wycenę oferty Supermedia nie tylko w tej pozycji, ale również wyceny całej oferty w Zadaniu II (wykonawca, dokonywał wyceny oferty poprzez wyliczenie ceny za wszystkie relacje i jej równy podział na 73 pozycje), zmieniając cenę globalną o co najmniej kilkanaście procent. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na argumentację i orzecznictwo ujęte w piśmie do Zamawiającego z dnia 8 września 2023 roku (cytowanym w pkt I uzasadnienia Odwołania). Analogicznie, dokonując poprawy Zamawiający nie miał także, bo nie mógł mieć - wiedzy, czy i w jakim zakresie poprawka wpływa na cenę jednostkową i cenę globalną ofert Wykonawców Citimedia oraz Telnap. Reasumując, faktu, iż w pozycji 20 wykonawcy oferowali realizację relacji „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ /" i to w dodatku za cenę określoną dla relacji ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I, w żaden sposób nie można wywieść z treści żadnej z ofert, podobnie jak błędne jest założenie, że zmiana ma charakter nieistotny. Działanie Zamawiającego stanowiło niewątpliwie kształtowanie treści ofert, co jest domeną wykonawców (wyjątki w tym zakresie określone ustawą Pzp zawierają istotne, wyżej opisane ograniczenia). Co więcej, wskazać należy, że regulacja art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp służy do poprawiania niezamierzonych omyłek w treściach ofert, a nie błędów Zamawiającego. Wykonawcy sporządzili oferty na przygotowanym przez Zamawiającego nieedytowalnym formularzu, zgodnie z wymaganiami SW Z, która wskazywała również, że „System uniemożliwi Wykonawcy samodzielne dokonywanie zmian w Formularzu oferty." (pkt 23.1. SW Z). Z założenia więc wskazany przepis nie jest instrumentem do korygowania przez Zamawiającego błędnie sporządzonej SWZ. W związku z powyższym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do tego by skorzystać z instytucji, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zarówno w odniesieniu do oferty Odwołującego, jak i ofert wykonawców Citimedia i Telnap. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje poparcie w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych: - Podstawowym warunkiem umożliwiającym zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest stwierdzenie, że dokonanie poprawy nie spowoduje istotnych zmian treści oferty. W sytuacji nieujęcia przez wykonawcę określonego, istotnego elementu przedmiotu zamówienia nie może ono zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., gdyż byłoby to całkowicie niezgodne z podstawowymi zasadami postępowań wyrażonymi wart. 7 ust. 1 p.z.p. (KIO 352/21); - „Skład Orzekający zwrócił uwagę; iż prawdą jest, że możliwość poprawy drobnych błędów w ofercie na podstawie ww. przepisu, w szczególności błędów pojawiających się w kosztorysach i leżący po stronie zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. W ocenie Izby, nie zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego, która we wskazanych wyżej częściach jest sprzeczna z treścią SIWZ, a jej poprawienie spowodowałoby istotną zmianę jej treści, chociażby ze względu na zmianę zakresu rzeczowego robót i zmianę rodzaju materiałów. Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że jedyną przesłankę stosowania normy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi „niewielka" różnica cenowa ewentualnej dokonanej korekty". (KIO 1252/11); - Art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę. (KIO 1559/21). Konsekwencją naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest - w stosunku do oferty Odwołującego - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego. Skoro Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia omyłki, to nie mógł oferty odrzucić z powodu braku wyrażenia zgody na tą, wadliwą, czynność Zamawiającego. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji błędów Zamawiającego, który doprowadził do wewnętrznej sprzeczności dokumentów zamówienia. Zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 KC lub w związku z art. 70 KC oraz w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ze względu na prowadzenie go w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i przejrzystości z uwagi na skonstruowanie formularza ofertowego (zdefiniowanego na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegającego edycji przez Wykonawców) niezgodnego z pozostałą treścią SW Z (w zakresie pozycji 20), w wyniku czego nie jest możliwe zbadanie zgodności treści ofert z warunkami zamówienia a złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne, Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie, jeżeli: „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;" Zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Po pierwsze, musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. / Por. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255. https://sip.lex.pI/#/commentary/587871145/734347 (dostęp: 2023-09-26 13:44)/. Po ustaleniu, że na danym etapie postępowania wada jest nieusuwalna (po otwarciu ofert bezsprzecznie nieusuwalne są wszelkie wady, które dotyczą treści dokumentów zamówienia) rozważyć należy, czy określona wada jest na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie ważnej umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; Zwrócił uwagę, że ze względu na podstawowe zasady udzielania zamówień, na podstawie wykładni systemowej art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzecznictwo KIO (KIO 610/23)(Takie stanowisko prezentuje również Prezes UZP w Komentarzu do ustawy Pzp, wskazując, że: „Przepis ten (...) odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych".) wypracowało stanowisko, zgodnie z którym wskazany przepis prowadzi do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach: 1. udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane - takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik postępowania); 2. udzielenie zamówienia, nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Jak podkreśla KIO, nie można przyjąć, że treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp reguluje przesłankę unieważnienia umowy wyłącznie związaną z nieprawidłowościami w obowiązkowych ogłoszeniach. Trzeba zatem przyjąć, że ustawodawca przewidział dwie podstawy unieważnienia, do których referuje wskazany przepis, tj. do zawarcia umowy z naruszeniem ustawy Pzp oraz do zaniechania obowiązków odnoszących się do ogłoszeń. Choć przepis sformułowany jest mało przejrzyście, to trudno ustalić, że ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a zakładał ważność umowy przy innych naruszeniach przepisów, które również mają znaczenie dla sporządzenia ofert. Dlatego też w orzecznictwie podkreśla się, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności względnej umowy zawartej z kwalifikowanym naruszeniem ustawy, tj. takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Na tym tle przykładowo w wyroku KIO 610/23 Izba uznała, że niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów ustawy Pzp, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (a w konsekwencji zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania uregulowana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp). Takie podejście do interpretacji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest widoczne także w orzeczeniach: KIO 913/21, KIO 909/22, KIO 497/23. Nawet jednak przyjmując, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie obejmuje innych naruszeń ustawy Pzp mających wpływ na wynik, a jedynie naruszenia związane z ogłoszeniami, Odwołujący podkreśla, że analogiczne, aczkolwiek oparte na innej podstawie prawnej stanowisko, wskazujące na konieczność unieważnienia postępowania, w którym wadliwe są postanowienia SW Z, Izba wywodzi z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw.z art. 58 kodeksu cywilnego i art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w zw. z art. 70 5 kodeksu cywilnego. Jak wynika z orzeczenia KIO 652/23: „skład orzekający stwierdził, że oferty są nieporównywalne, nie można doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nieporównywalność ofert wynika z postanowień SW Z. W konsekwencji powyższego, Izba uznała, że wprowadzenie opisu kryterium pozacenowego dotyczącego wartości wynagrodzenia nie pozwala na weryfikację i porównanie ofert. Wobec powyższych okoliczności Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił kryterium pozacenowe (...). Nie ulega również wątpliwości, ze naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, (...), nie można dokonać zmiany postanowień SW Z (...). Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231) enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) wart. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 kodeksu cywilnego, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 kodeksu cywilnego znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp." Nawet zatem przy przyjęciu odmiennej niż wyżej przedstawiona interpretacji art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazać należy, że w przepisach Pzp istnieje możliwość uznania umowy za nieważną na podstawie art. 457 ust. 5 Pzp, który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 KC, zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Dyspozycja tego przepisu ma zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania poprzedzonego ogłoszeniem prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 705 KC jest niezależna od podstaw unieważnienia na podstawie przepisów Pzp. Jednocześnie powyższy przepis może być podstawą unieważnienia umowy wówczas, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp określenie warunków zamówienia wpływa na wynik postępowania, co w okolicznościach sprawy jest bezsprzeczne, o czym szerzej poniżej. Wewnętrzna sprzeczność dokumentów zamówienia, powodująca brak możliwości zbadania zgodności treści ofert z SW Z i realną nieporównywalność ofert, których dopuścił się Zamawiającyw niniejszym postępowaniu, stanowią ewidentne naruszenie przepisów prawa - ustawy Pzp, w szczególności wymagających od zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, dokładny (w tym co do zakresu) i przede wszystkim umożliwiający wykonawcom kalkulację ceny ofertowej, które zdaniem Odwołującego miało, a co najmniej mogło mieć wpływ na jego wynik. Analogiczna sytuacja zachodzi w odniesieniu do art. 58 § 1 KC, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. A zatem za utrwalone uznać należy stanowisko, wskazujące na konieczność podjęcia przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, jeżeli po terminie składania ofert ustalone zostanie, że dokumenty zamówienia zawierają postanowienia, których zastosowanie prowadzić będzie do naruszenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Inna interpretacja ustawy Pzp prowadziłaby zresztą do wniosku, którego nie da się pogodzić z założeniem o racjonalności ustawodawcy, tj. wniosku, że zamawiający zmuszony jest zawrzeć umowę nawet w wyniku postępowania obarczonego istotnymi błędami, godzącymi w podstawowe zasady udzielania zamówień, bowiem na pewnym etapie nie może już ani swych błędów konwalidować ani postępowania unieważnić. Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że w postępowaniu Zamawiający skonstruował formularz ofertowy (zdefiniowany na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegający edycji przez wykonawców) niezgodny z pozostałą treścią SW Z (w zakresie pozycji 20). Z jednej więc strony postanowienia SW Z i wzoru umowy wskazywały na obowiązek zapewnienia świadczenia usług w relacji 20 Z, podczas gdy przygotowany przez Zamawiającego Formularz ofertowy udostępniony wykonawcom po jego rzekomych zmianach, wskazywał na obowiązek realizacji usług w relacji 20 A. W tej sytuacji można potencjalnie przyjąć, że część wykonawców wyceniła nieprawidłowy zakres usług (niezgodny z SW Z), lub ujęła w cenie dodatkowe ryzyka związane z niewiadomym zakresem świadczenia. W żaden sposób nie można jednak stwierdzić na pewno, jak finalnie wycenili swoje oferty wykonawcy w niniejszym postępowaniu, gdyż zostali zmuszeni do złożenia oferty w warunkach niepewności co do rzeczywistego zakresu świadczenia na rzecz Zamawiającego. Wynikiem tego błędu jest brak możliwości zbadania zgodności treści ofert z warunkami zamówienia oraz ewidentna nieporównywalność złożonych w postępowaniu ofert. Jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SW Z, m.in. takie, które nie będzie budziło uzasadnionych wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia - obowiązków wykonawcy, który świadczył będzie dane usługi. To między innymi nie budzące wątpliwości ustalenie obowiązków umownych decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest między innymi jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia. Chodzi o to, by wykonawcy, mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu. Niejednoznaczność dokumentów zamówienia stanowi negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców (ogranicza konkurencję) i prowadzi do nieporównywalności ofert, stanowiąc wadę takiego postępowania. Takie błędy, zwłaszcza dotyczące zakresu i elementów kosztotwórczych przedmiotu zamówienia nie pozwalają na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, na porównanie złożonych ofert i wybór najkorzystniejszej. W przedmiotowej sprawie zachodzi ewidentny związek przyczynowo - skutkowy, wskazujący na co najmniej potencjalny wpływ błędu Zamawiającego, polegającego na wewnętrznej sprzeczności dokumentów zamówienia na wynik postępowania. W wyniku działań Zamawiającego postępowanie jest obarczone wadą, niemożliwą do usunięcia, ponieważ powstała od dnia zmiany SW Z (z pominięciem zmiany formularza ofertowego) i została ujawniona już po upływie terminu składania ofert. To obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe ukształtowanie treści dokumentów zamówienia. Zaniechania w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców, których uprawnieniem jest dążenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie ważna i nie objęta sankcją nieważności, której zakres i cena będą oznaczone i niebudzące wątpliwości. Zidentyfikowana i opisana wyżej wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż ta będzie realnie niesprecyzowana co do zakresu przedmiotowego i ceny, czyli elementów stanowiących essentialia negotii. Zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art 705 kodeksu cywilnego oraz w związku z art 137 ust. 6 ustawy Pzp oraz w związku z art 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie n i ep od legającej unieważnieniu umowy, ze względu na dokonanie zmiany treści SW Z w zakresie dodania do formularza ofertowego (zdefiniowanego na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegającego edycji przez Wykonawców) poz. 73, co miało miejsce w dniu 1.09.2023 roku (w piątek), a więc na 2 dni przed terminem składania ofert, który upływał 4.09.2023 roku (w poniedziałek) - bez obowiązkowego przedłużenia terminu składania ofert, W odniesieniu do powyższego zarzutu aktualne pozostaje przedstawione przy poprzednim zarzucie uzasadnienie dotyczące interpretacji i zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art. 705 kodeksu cywilnego. Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że w postępowaniu Zamawiający wskazał w SW Z na obowiązek sporządzenia oferty na formularzu ofertowym, który zamieścił na platformie zakupowej, który nie podlegał edycji przez wykonawców (należało go wypełnić w miejscach do tego przeznaczonych - tj. w zakresie cen przyporządkowanych do niemożliwych do zmiany opisów pozycji zawierających określenie relacji, co do których miały być świadczone usługi objęte przedmiotowym zamówienia). Jak wynika z opisu stanu faktycznego ujętego w odwołaniu Zamawiający dokonał zmiany treści ww. formularza ofertowego dodając do niego poz. 73, co miało miejsce w dniu 1.09.2023 roku (w piątek), o godzinie 14.51, a więc na 2 dni przed terminem składania ofert, który upływał w dniu 4.09.2023 roku (w poniedziałek o godzinie 10.00.). Jednocześnie stosownie to treści art. 137 ust. 6 ustawy Pzp: w przypadku, gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty". Wskazany przepis stanowi jedną z rękojmi zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, gwarantując wykonawcom czas na sporządzenie oferty (zarówno co do meritum, np. sposobu i ceny wykonania zamówienia, jak i w zakresie „technicznym" jej sporządzenia i zamieszczenia w systemie zakupowym, zgodnie z wymaganiami zamawiającego). Zmiana, o której mowa w niniejszym zarzucie niewątpliwie jest istotna dla sporządzenia oferty (skoro dotyczy formularza ofertowego, bez którego złożenie oferty w postępowaniu nie było możliwe i pozycji podlegającej wycenie, która wpływała na cenę całkowitą oferty, podczas gdy jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena o wadze 100%). Zdaniem Odwołującego Zamawiający ewidentnie nie zapewnił wykonawcom odpowiedniego czasu na analizę wprowadzonych zmian i dostosowanie do nich składanych ofert, pomimo, że ustawa Pzp przewiduje wprost taki obowiązek. Niewykluczone, że jacyś wykonawcy odstąpili od składania ofert z uwagi na późną modyfikację formularza ofertowego i wcześniejszą niespójność formularza z SW Z w tym zakresie, powodującą niepewność co do tego, czy poz. 73 jest, czy nie jest objęta zamówieniem lub z uwagi na brak możliwości ustalenia cen świadczenia usług dla późno dodanej poz. 73 (wycena wymaga często ustaleń z operatorami, wystąpienia do nich o oferty, dokonania wyceny usług, itp.). Co warte odnotowania proces wyceny w niniejszym postępowaniu obejmował szereg pozycji i wiązał się z ogromnym nakładem pracy i dopełnieniem szeregu formalności, uzyskaniem często ofert od innych podmiotów, itp. Nawet, gdyby Wykonawcy mieli już gotową wycenę tej pozycji przedłużenie terminu składania ofert było konieczne choćby z powodów organizacyjno - technicznych - dotyczących wypełnienia i złożenia formularza. W warunkach postępowania było to możliwe jedynie od piątku, godz. 14.51 do poniedziałku godz. 10!. W przypadku dokonywania przez Zamawiającego istotnych dla sporządzenia oferty zmian treści SW Z, ustawa Pzp przewiduje bezwzględny obowiązek przedłużenia terminu składania ofert („zamawiający przedłuża termin składania ofert"). Zaniechanie tego przedłużenia stanowi oczywiste naruszenie ww. przepisu, skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i stanowi wadę postępowania, w którym do takiego naruszenia doszło, zwłaszcza, gdy w wyniku działania Zamawiającego, przy uwzględnieniu standardowych godzin pracy (wolne soboty i niedziele) zmiana formularza ofertowego miała miejsce na kilka godzin (!) przed upływem terminu składania oferty (zaznaczyć przy tym należy, że wypełnienie formularza, zawierającego 73 pozycje, było czasochłonne). W przedmiotowej sprawie zachodzi ewidentny związek przyczynowo skutkowy, wskazujący na co najmniej potencjalny wpływ błędu Zamawiającego, na ograniczenie dostępu do Zamówienia i w konsekwencji na wynik postępowania. W wyniku działań Zamawiającego postępowanie jest obarczone wadą, niemożliwą do usunięcia, ponieważ została ona ujawniona już po upływie terminu składania ofert. Wada ma charakter kwalifikowany, gdyż rzutuje na ważność umowy, bowiem narusza zasadę uczciwej konkurencji, wedle której Wykonawcy muszą mieć zagwarantowany dodatkowy czas na zapoznanie się ze zmianami dokumentów zamówienia. Nie można wykluczyć, że opisana wada wpłynęła na krąg wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia i de facto na to, z kim realnie zostanie zawarta umowa w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Zarzutu ewentualnego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Citimedia oraz Telnap jako ofert niezgodnych z warunkami zamówienia, co do których nie było podstaw do ich poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; Odwołujący stawia niniejszy zarzut jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej, odnoszących się do zaniechania unieważnienia postępowania, bowiem w jego ocenie po stwierdzeniu, po terminie składania ofert, wadliwości opisanych w uzasadnieniu zarzutów wskazujących na konieczność jego unieważnienia Zamawiający winien, bez przystępowania do badania i oceny ofert, postępowanie unieważnić. Przyjmując jednak z ostrożności stanowisko (z którym Odwołujący się nie zgadza), że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art. 70 kodeksu cywilnego a także powołując się na argumentację przywołaną w uzasadnieniu zarzutu 1), zgodnie z którą Zamawiający nie miał podstaw do poprawienia żadnej z ofert, stwierdzić należy, że zarówno oferta Citimedia, jak i oferta Telnap są niezgodne z warunkami zamówienia z wynikającymi ze zmiany SW Z z dnia 17 sierpnia 2023 r. (pozycja 20 wersja Z). Wykonawcy Ci zaoferowali w poz. 20 swoich ofert realizację zakresu zamówienia obejmujący „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I nie zaś „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I". Powyższa niezgodność z warunkami zamówienia nie jest sporna, bo stwierdził ją sam Zamawiający w pismach z dnia 5 września 2023 roku (w sprawie poprawienia rzekomych „innych omyłek"). Skutkiem braku możliwości poprawienia tych omyłek musi być natomiast zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie ofert Citimedia oraz Telnap jako niezgodnych z warunkami zamówienia. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Citimedia jako najkorzystniejszej, W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Citimedia jako najkorzystniejszej, Odwołujący wskazuje, że stanowi on konsekwencję opisanych wyżej niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający w dniu 09.10.2023 r. (na platformie zakupowej: https://zamowienia.um.warszawa.pl/pn/umw/demand/122500/notice/public/details) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.10.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Citimedia.pl Sp. z o. o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Citimedia.pl Sp. z o. o. Zgłaszający przystąpienie do postępowania kwestionuje w całości zarzuty przedstawione przez Odwołującego, podnosząc jednocześnie brak interesu prawnego Odwołującego do złożenia odwołania. Zgłaszający przystąpienie oświadcza, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym również Odwołujący od dnia 17.08.2023 r. miał pełną wiedzę na temat zmiany formularza ofertowego w zakresie dokonanym przez Zamawiającego. Dowodem potwierdzającym powyższe jest wiadomość wysłana z systemu do Zgłaszającego przystąpienie, którą Odwołujący również otrzymał - co potwierdził na str. 8 odwołania. Zmiana, o której mowa w poprzednim zdaniu dotyczyła modyfikacji ulicy dla relacji opisanej w poz. nr 20 oraz dodania nowej relacji w poz. nr 73 tj. zakresu, który jest przedmiotem odwołania złożonego przez Odwołującego. Odwołujący jako profesjonalny przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach, miał zatem ponad 14 dni na skontaktowanie się z Zamawiającym za pomocą środków opisanych w SW Z w module komunikacji cz. I postanowienia ogólne pkt 5 SW Z. Według przekazanych przez Odwołującego informacji wynika, iż dopiero, jak wskazuje na str. 9 odwołania, w dniu 01.09.2023 r. skontaktował się z przedstawicielem Zamawiającego wykorzystując do tego kanał telefoniczny. Zatem, dopuścił się naruszenia w tym zakresie, nie korzystając z systemu dostępnego pod adresem wskazanym w pkt 1. SW Z lub drogi mailowej na adres wskazany również w pkt 1. SW Z jako środków komunikacji między Zamawiającym a wykonawcami. Zgłaszający przystąpienie nie zgadza się argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający dokonał zmiany formularza ofertowego dopiero w dniu 01.09.2023 r. Zmiana została dokonana w dniu 17 sierpnia 2023 r., zaś omyłka w formularzu ofertowym nosi znamiona innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust 2 pkt 3 PZP. Podkreślił, iż Zamawiający dokonał prawidłowej modyfikacji Załącznika nr 3 do umowy, który był dostępny dla wszystkich zainteresowanych na platformie po poinformowaniu ich w dniu 17.08.2023 r. o dokonanej zmianie. Zgłaszający przystąpienie wskazuje nadto, iż prace związane z przygotowaniem oferty prowadził od dnia opublikowania postępowania tj. od 04.08.2023 r. i śledził wszelkie zmiany/korespondencję zamieszczaną na platformie . w tym zmianę, o której dowiedział się w dniu 17.08.2023 r. Zgłaszający przystąpienie, składając ofertę w dniu 04.09.2023 r., pomimo błędnej nazwy ulicy w poz. nr 20 uwzględnił kalkulację kosztów, biorąc pod uwagę zmianę dokonaną przez Zamawiającego w dniu 17.08.2023 r. Zatem, nieprawdziwe jest stanowisko Odwołującego, jakoby inni uczestnicy w tym Zgłaszający przystąpienie miał jakiekolwiek wątpliwości związane z wypełnieniem formularza ofertowego w poz. nr 20. Błędna nazwę ulicy w poz. nr 20 Zgłaszający przystąpienie potraktował jako omyłkę, która została przez Zamawiającego skorygowana po uzyskaniu zgody m.in. Zgłaszającego przystąpienie. Wskazał, iż w dniu 05.09.2023 r. Zamawiający wystosował do wszystkich oferentów pismo, w którym zawnioskował o wyrażenie zgody na poprawienie w ich ofercie innej omyłki. Jak wskazał odwołujący, zarówno Zgłaszający przystąpienie, jak również Telnap Telecom Sp. z o. o. w dniu 08.09.2023 r. taką zgodę wyraził, co potwierdza fakt, iż jasnym było, iż oferty tych podmiotów uwzględniały zmiany dokonane przez Zamawiającego w dniu 17.08.2023 r. Działania podejmowane przez Zamawiającego było prawidłowe, zaś poprawienie przez Zamawiającego omyłki w formularzu ofertowym w ocenie Zgłaszającego przystąpienie nie spowodowało istotnej zmiany w treści ofert. Dodatkowo w ocenie Zgłaszającego przystąpienie, odwołujący nie udowodnił jakoby miał interes prawny w złożeniu odwołania, ze względu na fakt, iż argumentacja została stworzona na potrzeby wyłącznie uzasadnienia interesu prawnego, niezbędnego w celu złożenia odwołania. Zgłaszający przystąpienie nie mając wiedzy o zgłoszonym odwołaniu, poczynił czynności mające na celu zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy, w związku z czym jego przystąpienie do postępowania odwoławczego jest jak najbardziej uzasadnione. W dniu 18.10.2023 r.(e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddalił odwołanie w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający zastrzegł, że nie podziela wyrażonej przez Odwołującego oceny, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Specyfikacja Warunków Zamówienia (zwana dalej: SWZ) opublikowana w postępowaniu stanowiła m.in.: pkt 4.1Oferta musi być sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w niniejszej specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją lub w skrócie SWZ. pkt 4.3SKŁADAJĄC OFERTĘ w postępowaniu Wykonawca oświadcza, że AKCEPTUJE WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA OKREŚLONE W NINIEJSZEJ SWZ oraz warunki płatności określone we wzorze umowy. Powyższe przeczy twierdzeniom Odwołującego zawartym w uzasadnieniu zarzutu nr 1 (str. 17 odwołania), gdzie twierdzi on, że wykonawcy nie składali w ofertach „nawet ogólnego oświadczenia (...) o zapoznaniu się, akceptacji SW Z i zgodności oferty z SWZ". W świetle powyższego postanowienia SW Z sam fakt złożenia oferty w postępowaniu stanowił potwierdzenie przyjęcia przez Wykonawcę za wiążące go warunków zamówienia opisanych w dokumentach zamówienia. pkt 5.3Po założeniu konta Wykonawca ma możliwość złożenia oferty w postępowaniu. Zasady sporządzania oferty i jej zawartość zostały określone w części IV SWZ. pkt 6.2PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA W ZAKRESIE SZCZEGÓŁOW YM OKREŚLONY ZOSTAŁ W E W ZORZE UMOW Y, który stanowi załącznik nr 1 do SWZ. pkt 11Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. pkt 14Ofertę składa się w systemie dostępnym pod adresem wskazanym w pkt 1. SW Z,w terminie wskazanym w pkt 27 SWZ. pkt 14.1.aOfertę składa się z wypełnionego, zdefiniowanego przez Zamawiającego w systemie, Formularza oferty - zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony w pkt 23 i 25 SWZ. pkt 23.1Cena ofertowa brutto dla każdej części zamówienia wynika z wypełnionego przez Wykonawcę Formularza oferty, który został zdefiniowany w systemie przez Zamawiającego. W Formularzu oferty Wykonawca podaje cenę jednostkową brutto miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej relacji, z uwzględnieniem postanowień pkt 26 SW Z. System uniemożliwi Wykonawcy samodzielne dokonywanie zmian w Formularzu oferty. Ryzyko konieczności wykonania wszelkich prac towarzyszących, mogących pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, ryzyko związane ze zmianami stawki podatku VAT, kursów walut, ceł itp., obciąża Wykonawcę i należy uwzględnić je w ofercie. Łączna wartość brutto z Formularza oferty, jest wartością przyjętą do wyliczenia ceny zamówienia, służącą wyłącznie do porównania ofert oraz ustalenia czy wartość oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Rozliczenia za wykonane usługi będą dokonywane w oparciu o rzeczywiście wykonane prace oraz o ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę w Formularzu oferty. pkt 23.2 Oferowana cena winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SW Z, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej. pkt 26.1 Kryterium „cena brutto" K1 - waga 100% - maksymalnie 100 pkt. (...) W ZDEFINIOWANYM W SYSTEMIE FORMULARZU OFERTY, W YKONAW CA PODAJE RYCZAŁTOW E CENY JEDNOSTKOW E BRUTTO DLA POSZCZEGÓLNYCH RELACJI (dla danej Części), po których zobowiązuje się zrealizować całe zamówienie. Zamawiający wskazuje w poniższej tabeli szacunkowe ilości, które zostaną przyjęte do wyliczenia przez system całkowitej ceny brutto zamówienia [tu odpowiednie tabele dla części I oraz części II zamówienia]. W załączniku nr 1 do SWZ - Wzorze umowy (zwanego dalej: Wzór Umowy) wpisano m. in: § 1 ust. 1 W ramach przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązuje się, na zasadach określonych w Umowie, do odpłatnego udostępnienia Zamawiającemu włókien światłowodowych w Relacjach, ich bieżącej konserwacji oraz zapewnienia ich poprawnego i nieprzerwanego działania na zasadach określonych w § 5 ust. 6 (dalej „Usługa"). § 1 ust. 2 USŁUGA ŚW IADCZONA BĘDZIE ZGODNIE Z OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (dalej „OPZ") stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy oraz - W ZAKRESIEW JAKIM NIE BĘDZIE TO SPRZECZNE Z POSTANOW IENIAMI UMOW Y, w tym OPZ - zgodnie z ofertą Wykonawcy z dnia r., (dalej „Oferta"), stanowiącą Załącznik nr 1 do Umowy. Tytułem dygresji, już w tym miejscu należy podkreślić, że całość twierdzeń zawartych w Odwołaniu skonstruowana jest z pominięciem przywołanego tu postanowienia Wzoru Umowy. Tymczasem TO JEDNO POSTANOW IENIE UMOW NE, nad którym Odwołujący konstruując stawiane Zamawiającemu zarzuty przeszedł do porządku dziennego, ZDAJE SIĘ PODWAŻAĆ U PODSTAW SŁUSZNOŚĆ ZARZUTÓW I POZWALA KW ESTIONOWAĆ ZASADNOŚĆ WSZYSTKICH TWIERDZEŃ ODWOŁANIA. SW Z W PROWADZA TU JEDNOZNACZNIE ZAPISANĄ NORMĘ KOLIZYJNĄ sformułowaną na wypadek ewentualnej sprzeczności między postanowieniami Umowy a brzmieniem oferty złożonej przez Wykonawcę. W § 1 ust. 2 Wzoru Umowy wpisany został w sposób jednoznaczny i niepodważalny prymat postanowień Umowy nad brzmieniem Oferty Wykonawcy. Podkreślił dodatkowo, że mowa tu o faktycznych, a NIE JEDYNIE POZORNYCH, niezgodnościach między treścią powołanych dwóch dokumentów, o jakich de facto pisze Odwołujący. § 1 ust. 3.4 RELACJA - miejsce świadczenia Usługi pomiędzy określonymi lokalizacjami, które ma łączyć Usługa, ZGODNIE Z ZAŁĄCZNIKIEM NR 3 DO UMOW Y. [tam odpowiednio: Lista relacji świadczenia Usługi dla Części I oraz dla Części II]. § 5 ust. 3.1 zmiana Relacji dokonana zgodnie z ust. 1 jest bezpłatna, tj. nie może powodować obowiązku zapłaty Wykonawcy jakiegokolwiek dodatkowego wynagrodzenia lub zwrotu kosztów, a Usługa w nowej Relacji będzie świadczona zgodnie z wynagrodzeniem, które przypadało na świadczenie Usługi w Relacji, której dotyczy zmiana. § 5 ust. 4 Zmiana lokalizacji (zmiana Relacji), rezygnacja przez Zamawiającego z Relacji lub Usługi (w tym w drodze wypowiedzenia Umowy), jak również odstąpienie przez Zamawiającego od Umowy w zakresie Usługi w danej Relacji dokonane zgodnie z postanowieniami Umowy nie będą powodować powstania po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń finansowych, w szczególności dotyczących zwrotu kosztów poniesionych w związku z zawarciem Umowy. § 5 ust. 6Wykonawca gwarantuje rozpoczęcie świadczenia Usług w danych Relacjach każdorazowo w Dniu Uruchomienia Usługi obowiązującym dla danej Relacji zgodniez postanowieniami Umowy. W przypadku nieterminowego rozpoczęcia świadczenia Usług, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od Umowy w zakresie Relacji, której dotyczy opóźnienie, lub żądania kar umownych lub odszkodowania. Powyższe oznacza w szczególności, iż Wykonawca podejmie na własny koszt i ryzyko wszelkie czynności niezbędne do zapewnienia terminowego uruchomienia Usług. § 7 ust. 2 Wynagrodzenie za poszczególne okresy rozliczeniowe będzie płatne w postaci Abonamentu. Na kwotę miesięcznego Abonamentu składają się zsumowane KW OTY MIESIĘCZNYCH W YNAGRODZEŃ z tytułu świadczenia Usługi w danej Relacji (zwanych również dalej każde z osobna „Opłatą za Relację"), W SKAZANE W OFERCIE. 17.08.2023 R. ZAMAWIAJĄCY ZMIENIŁ TREŚĆ SWZ - zmianie uległa treść: pkt 26.1 w zakresie tabel opisujących przyjęte do wyliczenia przez system całkowitej ceny brutto zamówienia - dla Części II zmianie uległa poz. 20 i dodana została poz. 73 Lp.Usługa Ilość 20miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I 36 miesięcy 73miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Flisa 6 - ul. Sandomierska 12, TYP I36 miesięcy załącznik nr 3 do Wzoru Umowy "Lista relacji światłowodowych" - w zakresie tabeli dla Części II zmianie uległa poz. 20 i dodana została poz. 73 Wtedy też Zamawiający zakomunikował również Wykonawcom odpowiednią zmianę formularza ofertowego. 28.08.2023 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ. 01.09.2023 r. Zamawiający zaktualizował treść formularza cenowego dla Części II w celu uzyskania jego zgodności z brzmieniem SW Z ustalonym zmianą opisaną w piśmie z 17.08.2023 r. , tj. w zakresie elementu opisu poz. 20 (wskazanie na typ łącza) oraz dodano pozycję 73, co technicznie umożliwiło Wykonawcom poinformowanie Zamawiającego o dokonanej przez nich na podstawie i w zgodzie z SWZ wycenie Relacji opisanej w SWZ w pozycji 73. W terminie wskazanym w SW Z trzech Wykonawców (Odwołujący, Przystępującyi Telnap) złożyło Zamawiającemu swoje oferty na Część II Zamówienia. Każda z ofert została złożona z wykorzystaniem formularza cenowego zawierającego opis poszczególnych pozycji zaktualizowanej 01.09.2023 r. Co warte szczególnego podkreślenia, OFERTA ODW OŁUJĄCEGO ZOSTAŁA ZŁOŻONA JESZCZE 01.09.2023 R. O GODZ. 15:29, a tym samym już 38 minut po tym, gdy zgodnie z twierdzeniami samego Odwołującego został mu udostępniony zaktualizowany Formularz cenowy. 05.09.2023 r. Zamawiający wezwał każdego z trzech Wykonawców do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w zakresie opisu poz. 20 (wskazanie na jedną z dwóch ulic granicznych wskazanych w opisie) oraz wyjaśnienie treści ofert, z prośbą o potwierdzenie, czy w cenie oferty zostały uwzględnione koszty skorzystania z infrastruktury, do której odnosiły się wyjaśnienia treści SWZ z 28.08.2023 r. 08.09.2023 r. Przystępujący oraz Telnap oświadczyli, że wyrażają zgodę na poprawienie omyłki oraz wyjaśnili, że uwzględnili koszty skorzystania z infrastruktury, o które pytał Zamawiający. W tym samym dniu Odwołujący doręczył Zamawiającemu pismo datowane na 07.09.2023 r., w którym wyjaśnił, że uwzględnił koszty skorzystania z infrastruktury, o które pytał Zamawiający. Jednocześnie nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, do czego został wezwany, oświadczając przy tym, że wycenił on i zaoferował realizację Relacji opisanej w pozycji 20 w brzmieniu sprzed zmiany postanowień SW Z z 17.08.2023 r. (w zakresie wskazania na jedną z dwóch ulic granicznych wskazanych w opisie). 26 września 2023 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom w ramach Części II Zamówienia zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ZARZUTY NR 2 i ZARZUT NR 3 Odwołujący w zarzucie nr 2 oraz w zarzucie nr 3 odnosi się do treści SW Z ustalonej ostatecznie zmianą z 17.08.2023 r. i zestawia ją z kształtem formularza ofertowego udostępnionego w Systemie, a zaktualizowanego 01.09.2023 w celu ujednolicenia jego kształtu z treścią SW Z ustaloną 17.08.2023 r. Dodatkowo w zarzucie nr 3 suponuje konieczność przedłużenia terminu składania ofert. W obu zarzutach zawarte jest twierdzenie, jakoby Zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie zgadza się z tymi twierdzeniami, co do ich istoty - w ocenie Zamawiającego postępowanie nie jest obarczone wadą rodzącą po jego stronie obowiązek unieważnienia postępowania. Nie można jednakże w tym miejscu nie odnieść się do strony formalnej obu zarzutów. ZARZUTY PO TERMINIE W ocenie Zamawiającego tak zarzut nr 2, jak i zarzut nr 3, zostały podniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Istota obu zarzutów sprowadza się do twierdzenia o zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania. Jak słusznie zauważają to autorzy Komentarza UZP / Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II. pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych,w odniesieniu do zaniechań przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, jeżeli Zamawiający był zobowiązany do dokonania tych czynności, zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 515 ust. 3 Pzp. Tym samym termin na wniesienie odwołania opartego o zarzut nr 2 i zarzut nr 3, uwzględniając okoliczność, że postępowanie dotyczy zamówienia, którego wartość przekracza progi unijne, powinien wynosić 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Oba zarzuty oparte są na przekonaniu, że opisywana w nich wada postępowania jest nieodwracalna z uwagi na upływ terminu składania ofert, a tym samym brak formalnej możliwości zmiany postanowień SWZ. Tak jak wskazano to na stronie 10. Odwołania, termin składania ofert upłynął 04.09.2023 r. o godz. 10:00. W świetle twierdzeń samego Odwołującego (str. 9 Odwołania) o fakcie zaktualizowania formularza cenowego w celu ujednolicenia jego kształtu z treścią SW Z ustaloną 17.08.2023 r. Odwołujący dowiedział się 01.09.2023 r. o godz. 14:51. Pewność co do tego, że SW Z nie może zostać już zmieniona Odwołujący musiał powziąć wraz z upływem terminu składania ofert /art. 137 ust. 1 Pzp/. Od tego też dnia, w świetle przepisu art. 515 ust. 3 Pzp, liczyć należy termin na zaniechanie przez Zamawiającego czynności, których dokonania oczekuje Odwołujący podnosząc zarzut nr 2 oraz zarzut nr 3. Jakiekolwiek podjęte później czynności Zamawiającego nie mogłyby mieć już żadnego wpływu na ukształtowanie podstawy faktycznej postawionych w odwołaniu zarzutów zaniechania unieważnienia postępowania. Tym samym termin na podniesienie obu zarzutów upłynął bezpowrotnie 14.09.2023 r. Podkreślił, że nie do obrony wydaje się stanowisko, zgodnie z którym Odwołujący mógłby twierdzić, że dochował terminu na wniesienie obu zarzutów. Analogiczną argumentację, jak zaprezentowana w uzasadnieniu Odwołania sformułował on bowiem już w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 08.09.2023 r. Stąd nawet, gdyby liczyć termin na wniesienie odwołania w tym zakresie od przekazania (06.09.2023 r.) Odwołującemu wezwania do złożenia wyjaśnień (co w ocenie Zamawiającego nie byłoby właściwe), to termin ten i tak nie zostałby w przypadku rozpoznawanego obecnie Odwołania dochowany (upłynąłby on bowiem wówczas 18.09.2023 r.). Za autorami Komentarza UZP należy powtórzyć, że: „Termin do wniesienia odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu, nie podlega również modyfikacjom (np. nie może być wydłużony na wniosek wykonawcy)" /Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II. pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-528/. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w zakresie obu zarzutów, jako wniesionych po upływie terminu określonego w ustawie. EWENTUALNE ODDALENIE ZARZUTU NR 2 i ZARZUTU NR 3 Kierując się daleko posuniętą ostrożnością, w przypadku gdyby Izba ewentualnie uznała, że odwołanie w zakresie któregokolwiek z dwóch przywołanych tu zarzutów nie powinno zostać odrzucone, Zamawiający wnosi o oddalenie w tym zakresie odwołania. W przekonaniu Zamawiającego W POSTĘPOWANIU NIE ZACHODZIŁA RZECZYW ISTA, MAJĄCA W PŁYW NA UKSZTAŁTOWANIE TREŚCI OFERT SKŁADANYCH W POSTĘPOWANIU NIESPÓJNOŚĆ POSTANOWIEŃ SWZ. Jak wynika to z przytoczonych powyżej postanowień SW Z oferta złożonaw postępowaniu musiała być sporządzona zgodnie z wymogami SW Z (pkt 4.1 SW Z). Zasady sporządzania oferty zostały określone w IV części SW Z (pkt 5.3 SW Z), a Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu, akceptował warunki realizacji zamówienia określone w SWZ (pkt 4.3 SWZ). W części IV SW Z postanowiono, że ofertę składa się w Systemie udostępnionym Wykonawcom (pkt 14 SW Z), a na sam dokument oferty składać się miał wypełniony, zdefiniowany przez Zamawiającego w Systemie, Formularz oferty zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony w pkt 23 i 25 SWZ (pkt 14.1 SWZ). W pkt 23.1 SW Z de facto wyraźnie wskazano, że JEDYNYM ELEMENTEM OFERTY KREOWANYM SAMODZIELNIE PRZEZ W YKONAW CĘ BYŁY POSZCZEGÓLNE JEDNOSTKOW E CENY BRUTTO miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej Relacji, ustalane w Formularzu oferty Z UW ZGLĘDNIENIEM POSTANOW IEŃ PKT 26 SW Z. Podkreślono tam jednoznacznie, że System uniemożliwi Wykonawcy samodzielne dokonywanie zmian w formularzu oferty. Jednocześnie, niejako równolegle, SW Z przesądzała, że przedmiot zamówieniaw zakresie szczegółowym określony został we wzorze umowy (pkt 6.2 SW Z), a Zamawiający nie dopuszcza ofert wariantowych (pkt 11 SW Z). Zgodnie z § 1 ust. 1 Wzoru umowy w ramach przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązywał się, na zasadach określonych w Umowie, do odpłatnego udostępnienia Zamawiającemu włókien światłowodowych w Relacjach opisanych w załączniku nr 3 do Umowy (por. def. Relacji zawarta w § 1 ust. 3.4 Wzoru umowy). Usługa świadczona ma być zgodnie z OPZ (Załącznikiem nr 2 do Umowy) oraz - W ZAKRESIE W JAKIM NIE BĘDZIE TO SPRZECZNE Z POSTANOW IENIAMI UMOWY, w tym OPZ - zgodnie z ofertą Wykonawcy. Zestawiając powyższe postanowienia SW Z razem, oczywistym wydaje się, że kształt świadczenia, którego realizacji podejmował się Wykonawca składając ofertę w postępowaniu, określony został w sposób jednoznaczny w SW Z, a w szczególności we Wzorze umowy, a jedynym istotnym dla realizacji przedmiotu zamówienia elementem oferty pozostawionym do wykreowania Wykonawcy, była wartość jednostkowych cen brutto. Wzór umowy przesądzał przy tym, że przedmiot zamówienia ma byś świadczony w sposób opisany postanowieniami Umowy i OPZ. Te dokumenty, tak jak cała SW Z, otrzymały swój ostateczny kształt 17.08.2023 r., czego nie kwestionuje w żaden sposób Odwołujący. Tym samym wszyscy Wykonawcy zainteresowani postępowaniem już 17.08.2023 r. posiadali pełnię wiedzy co do ostatecznego brzmienia wszystkich dokumentów opisujących pełen zakres przedmiotu zamówienia. Do ich decyzji pozostawione zostało jedynie to, jakich cen jednostkowych brutto będą oni oczekiwali w zamian za realizację 73 Relacji opisanych w dokumentach zamówienia właściwych dla Części II Zamówienia. Nie sposób w świetle powyższego uznać, jak stara się to wywodzić Odwołujący na str. 25 Odwołania, że Wykonawcy mogli nie mieć pewności co do tego, czy są zobowiązani do realizacji wszystkich 73 Relacji opisanych w SWZ. SWZ (w szczególności § 1 ust. 2 Wzoru Umowy) w brzmieniu z 17 sierpnia 2023 r. jednoznacznie to przesądzała. Podkreślenia w tym miejscu wymaga raz jeszcze, że zaktualizowanie 01.09.2023 r. udostępnionego w Systemie Formularza oferty z ustaloną wcześniej treścią SW Z sprowadzało się w sferze faktów jedynie do stworzenia Wykonawcom możliwości wpisania do składanego w Postępowaniu Formularza oferty ceny za Relację opisaną w poz. 73. Obowiązek realizacji i wyceny tej Relacji powinien być dla wszystkich zainteresowanych Postępowaniem Wykonawców oczywisty już po zapoznaniu się ze zmianą SW Z z 17.08.2023 r. 01.09.2023 Zamawiający nie zmienił numeracji lub kolejności 72 Relacji opisanych w dotychczas (od czasu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu) udostępnionym Formularzu oferty. Nadto, co istotne, już 17.08.2023 r. Zamawiający zakomunikował Wykonawcom, że Formularz ofertowy zostanie zaktualizowany w sposób opisany zmianą SWZ wówczas dokonaną. W ocenie Zamawiającego udostępniony w Systemie Formularz oferty nie kształtował treści SW Z, a jego jedynym i wyłącznym celem było umożliwienie podania Zamawiającemu informacji jakiego wynagrodzenia oczekuje Wykonawca oferując realizację Usługi w każdej z 73 Relacji opisanych w pkt 26 SWZ oraz załączniku nr 3 do Formularza umowy. Przyjęte przez Odwołującego założenie prymatu opisu pozycji w zdefiniowanym w Systemie Formularzu ofertowym (co ważne zgodnym z SW Z co do liczby Relacji) nad opublikowaną w sposób prawidłowy (nikt tego nie kwestionował w toku postępowania) treścią zmiany SW Z, w tym również OPZ, nie znajduje oparcia, nie tylko w postanowieniach SWZ, ale również w przepisach ustawy Pzp. Co ważne w rozpoznawanym kontekście, ustawa Pzp nie przesądza wyraźnie tego w jakim terminie Zamawiający zobowiązany jest dostosować treść formularza ofertowego do obowiązującej treści SW Z. Nadto spośród wszystkich dokumentów zamówienia ustawa Pzp zdecydowanie najważniejszą rolę przypisuje SW Z (art. 7 pkt 3, art. 133-137), stąd niejako domyślnie można zakładać domniemanie, że to postanowienia SW Z uznać należy za rozstrzygające w przypadku wątpliwości. Uwzględniając przytoczone wyżej brzmienie SW Z, w szczególności § 1 ust. 2 Wzoru umowy, przyjąć należało w ocenie Zamawiającego, że opis poszczególnych pozycji zawarty w Formularzu oferty miał jedynie charakter pomocniczy dla Wykonawców, albowiem zgodnie z SW Z wyceniając każdą z kolejnych 73 Relacji musieli oni uwzględniać całokształt SWZ, a w szczególności szczegółowe postanowienia Wzoru umowy i OPZ. OKOLICZNOŚCI TOWARZYSZĄCE ZŁOŻENIU OFERTY PRZEZ ODWOŁUJĄCEGO Jak wynika z wywodu Odwołującego (Opis stanu faktycznego w Odwołaniu, str. 8. i 9.), do 01.09.2023 r. do co najmniej godziny 14:00, również dla Odwołującego musiało być oczywiste, że obowiązkiem Wykonawcy jest świadczenie usług w 73 Relacjach opisanych SW Z z 17 sierpnia 2023 r. - dopiero bowiem wtedy dla Odwołującego „okazało się, że poz. 20 jest niezmieniona, a poz. 73 jest niedodana". Gdy niecałą godzinę później Zamawiający udostępnił Wykonawcom zaktualizowany Formularz oferty który umożliwiał podanie cen dla wszystkich 73 Relacji określonych i wymaganych w SW Z, Odwołujący dopiero wówczas powziął wątpliwości (wbrew literalnemu brzmieniu SW Z), co do zakresu zobowiązania, które wynikać powinno ze składanej przez niego oferty. Nie dostrzegł przy tym jednoznacznie przesądzających to, a przytoczonych powyżej, postanowień SW Z, które opisywały stanowczo jakie dokładnie Relacje powinni wycenić Wykonawcy składając oferty w postępowaniu. Jak Odwołujący przyznał to wprost tak w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 08.09.2023 r., jak i potem w samym odwołaniu, JEGO INTENCJĄ I ZAMIAREM BYŁA W YCENA I ZAOFEROWANIE CENY JEDNOSTKOW EJ BRUTTO ZA INNĄ RELACJĘ, NIŻ JEDNOZNACZNIE OPISANA W SWZ. W kontekście całokształtu okoliczności faktycznych można jednak powziąć wątpliwości, czy stanowisko to nie jest jednak jedynie następstwem faktu, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie okazała się w postępowaniu najkorzystniejsza. Źródłem takich wątpliwości może być wynik konfrontacji twierdzeń zawartych - w Odwołaniu z sekwencją zdarzeń mających miejsce w postępowaniu oraz temu postępowaniu towarzyszących. Z jednej strony Odwołujący kreśli wizję spiętrzonych trudności przy ustaleniu rzeczywistych ilości i zakresu Relacji, powołuje się na posiadanie odpowiedniej infrastruktury wymaganej dla Relacji z poz. 20 znanej mu z dokładnego opisu co najmniej od 17 sierpnia 2023 r. oraz na brak takiej infrastruktury dla Relacji takiej, jaką wywiódł z treści opisu poz. 20 Formularza oferty zaktualizowanego 1 września 2023 r. Opisuje na str. 12 i n. skalę trudności i szereg czynności (oszacowanie kosztów projektu linii, budowy sieci, spawania, dokumentacji powykonawczej i asysty Orange), które musiał podjąć, aby rzetelnie wycenić Relację opisaną w Formularzu oferty. Z drugiej strony wprost przyznaje, że zaktualizowana treść Formularza oferty (co ważne - źródło wszystkich jego wątpliwości) została mu udostępniona 1 września 2023 r. o godz. 14:51, tymczasem ofertę złożył Zamawiającemu już 38 minut później, co znajduje potwierdzenie w trzecim wersie oferty Odwołującego: „Data złożenia oferty: 01.09.2023 15:29". Wysnuć z tego można wniosek, że Odwołujący w trakcie powołanych 38 minut: •ustalił, że Zamawiający „zmienił" Relację w poz. nr 20, •ustalił że zakres przedmiotowy pozycji 20A i pozycji 20Z (rozróżnienie Relacji opisane w Odwołaniu) zasadniczo się różni, •ustalił, że odmiennie niż w przypadku Relacji 20Z realizacja Relacji 20A nie posiada on dostępnych wolnych włókien w swojej infrastrukturze, •ustalił, że realizacja Relacji 20A wymaga: „inwestycji obejmującej budowę dedykowanej linii kablowej pomiędzy budynkami lokalizacji ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43: o projekt linii kablowej (Projekt Wykonawczy) - dokument opisujący przebieg trasy, parametry techniczne kabla, planowane do użycia złącza, inne uwarunkowania związane z infrastrukturą, przedkładany do Orange Polska jako dokument techniczny stanowiący podstawę do zawarcia umowy dzierżawy kanalizacji, wymagany przy każdej budowie lub modernizacji okablowania w kanalizacji Orange Polska, obudowę sieci - wszelkie prace budowlane związane z zaciągiem kabla światłowodowego wraz z instalacja pozostałej infrastruktury światłowodowej (tj. złącza, zapas kablowy), usunięciem ewentualnych niedrożności w kanalizacji dzierżawionej od Orange Polska na trasie przebiegu danej relacji, o spawanie - łączenie poszczególnych odcinków kabla światłowodowego na trasie danej relacji, może być wiele takich połączeń, o dokumentacja (Dokumentacja Powykonawcza) - dokumentacja powykonawcza stanowiąca formalne potwierdzenie obecności okablowania Supermedia w kanalizacji na określonym odcinku, przekazywana do Orange Polska po zakończeniu prac budowlanych o asysty Orange Polska - płatny nadzór nad realizacją budowy sieci (asysty) oraz prace odbiorowe wykonywane przez pracowników Orange Polska". •wycenił wartość ww. inwestycji w relacji 20A - jednocześnie Odwołujący w treści odwołania (str.25) wskazywał, że „wycena wymaga często ustaleń z operatorami, wystąpienia do nich o oferty, dokonania wyceny usług itp.", podkreślając, że „proces wyceny w postępowaniu obejmował szereg pozycji i wiązał się z ogromnym nakładem pracy i dopełnieniem szeregu formalności uzyskaniem często ofert od innych podmiotów, itp.". W kontekście tak sformułowanych twierdzeń należałoby założyć, że tak szeroki zakres inwestycji, jak ten opisany przez Odwołującego w Relacji 20A wymagać musiał przeprowadzenia ustaleń i pozyskania ofert od operatorów. •dokonał wyceny realizacji przedmiotu zamówienia uwzględniając wartość ww. inwestycji, •zaktualizował ceny jednostkowe 73 pozycji (!), •podpisał i złożył ofertę. Dokonawszy tego wszystkiego w tak krótkim czasie, Odwołujący miał nie dostrzegać przy tym faktu, że w treści SWZ po 17.08.2023 r. nie wprowadzono żadnych zmian. Jednocześnie twierdził, że „Zamawiający ewidentnie nie zapewnił Wykonawcom odpowiedniego czasu na analizę wprowadzonych zmian i dostosowanie do nich składanych ofert". W kontekście kreślonych przez Odwołującego spiętrzonych przed nim trudności w wycenie Relacji określonych w Odwołaniu jako 20A i 20Z nie sposób nie zauważyć, że na podstawie obecnie obowiązującej umowy nr UMIA/CSD/B/X/2/2/3/40/20-23 z 23 kwietnia 2023 r. Odwołujący realizuje dla Zamawiającego wynajem włókien m.in. w dwóch Relacjach: 1.Nowogrodzka 43/45 - Chałubińskiego 8 -1J w cenie 479,70 zł brutto/miesiąc; 2.Młynarska 43/45 - Chałubińskiego 8 - 1J w cenie 479,70 zł brutto/miesiąc; Co ciekawe i istotne w kontekście argumentacji podnoszonej w odwołaniu, w przypadku wszystkich Relacji objętych tą umową Odwołujący, niezależnie od odległości koniecznej do obsłużenia w ich ramach, zaoferował tę samą cenę jednostkową: 479,70 zł brutto. Co dodatkowo istotne w kontekście potrzeby wyceny oferty składanej w bieżącym Postępowaniu, Odwołujący w lokalizacji: Chałubińskiego 8 na podstawie powołanej Umowy świadczy obecnie usługi z uwzględnieniem kosztów operatora budynkowego. W aktualnym OPZ jest to również wymagane i znalazło to potwierdzenie w wyjaśnieniach z 28.08.2023 r. W ofercie złożonej w postepowaniu, Odwołujący wycenił wszystkie Relacje na tę samą kwotę: 364,08 zł brutto na miesiąc. Można przypuszczać, że prawdopodobnie przy najnowszej wycenie wziął pod uwagę już realizowane usługi, w tym również w przywołanych powyżej dwóch Relacjach odpowiadających obu Relacjom określonych w odwołaniu jako 20A i 20Z. Okoliczność ta pozwala także przyjąć, że Odwołujący może nie mieć potrzeby poniesienia żadnych nakładów w celu uzyskania możliwości świadczenia usługi w obu powołanych Relacjach. Wyjaśnił, że Zamawiający dopuszcza uruchomienie nowej usługi na obecnie dostarczanej infrastrukturze wykorzystywanej w ramach dotychczas realizowanej przez Wykonawcę Umowy. Odnosząc się wprost do twierdzeń Odwołującego, podnieść należy, że Odwołujący nie przedstawił żadnych kalkulacji mających udowodnić, że rozróżnienie kosztów realizacji Relacji 20A i 20Z znacząco wpływało na wycenę złożonej przez niego oferty. Nie sposób w tym kontekście nie zauważyć, że ze stanowiska Odwołującego można wywieść, że gdyby zakładał on wycenę Relacji 20Z (ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I), która jest znacznie dłuższa od rzekomo przyjętej relacji 20A, to cena oferty mogłaby być niższa. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący …

…Sygn. akt: KIO 26/23 WYROK z dnia 23 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Michał Pawłowski Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu przy udziale A. wykonawcy Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, B. wykonawcy GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, C. wykonawcy Smart Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, D. wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16. odwołania, 2. w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy COIG S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Zamawiającego: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu kwotę 1 080 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów noclegu trzech pełnomocników w dniach 16 stycznia 2023 r. i 17 stycznia 2023 r. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 26/23 Uz as adnienie Zamawiający: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn: Zintegrowana platforma zarządzania JST – projekt pilotażowy, znak referencyjny postępowania: CUIZZ.3201.23.2022. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 23 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 248-723338, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ. Nie zgadzając się z treścią powyższych dokumentów zamówienia Odwołujący: COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w dniu 2 stycznia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodne, z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej ustawą Pzp lub ustawą PZP, czynności Zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na sformułowaniu treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz SWZ, opublikowanych w dniu 23 grudnia 2022 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w związku z art. 99 ust. 2 ustawy PZP, poprzez wyznaczenie nierealnego, zbyt krótkiego i nieadekwatnego – wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego nad wyraz złożonej specyfiki, terminu realizacji zamówienia, tj. określenie w pkt 4.1.1. SWZ, że termin realizacji etapu 1., o którym mowa w pkt 3.4.1.a SWZ, „nie przekroczy 30 dni kalendarzowych licznych od dnia zawarcia umowy”; 2. art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w związku z art. 99 ust. 2 i art. 436 pkt 1 ustawy PZP, poprzez wyznaczenie nierealnego, zbyt krótkiego i nieadekwatnego – wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego nad wyraz złożonej specyfiki, terminu realizacji zamówienia, który dodatkowo został określony konkretną datą, tj. określenie w pkt 4.1.2. SWZ, że termin realizacji etapu 2., o którym mowa w pkt 3.4.1.b SWZ, wynosi „od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2023 r.”; 3. art. 112 ust. 1 ustawy PZP, w związku art. 16 ustawy PZP, poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj.: 1 ) określenie w pkt 6.2.4.2.c. SWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postepowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji zamówienia osobą pełniącą funkcję Głównego Architekta (członek Personelu Kluczowego), która: - posiada umiejętność projektowania środowisk wielochmurowych, usług oraz technologii przy uruchamianiu rozwiązań / migracji do chmury w środowiskach własnych lub/i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), - posiada umiejętność projektowania i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), 2) wykonawcy, zawodowej, określenie w pkt 6.2.4.2.j. SWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się którzy spełniają warunki udziału w postepowaniu dotyczące zdolności tj. Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji zamówienia osobą pełniącą funkcję Administratora serwerów, która: - brał udział w roli administratora systemów informatycznych, w minimum jednym projekcie obejmującym zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożeniu systemu informatycznego opartego o mikroserwisy o wartości projektu minimum 3 000 000 PLN brutto, przy czym pełnił tę rolę w tym projekcie przez co najmniej 6 miesięcy”; 4. naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP, w związku art. 16 ustawy PZP, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści SWZ w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na rzetelne sporządzenie i wycenę oferty, a także w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, tj.: 1) w odniesieniu do pkt 1.2. OPZ – brak wyspecyfikowania aktów prawnych (krajowych i europejskich), w tym aktów prawa miejscowego, z którymi musi być zgodne dostarczone rozwiązanie teleinformatyczne; 2) w odniesieniu do pkt 1.5.7.5.4.1.5. OPZ – brak opisu API systemów eksploatowanych przez Zamawiającego, które mają być zintegrowane z systemem wdrażanym w ramach przedmiotowego zamówienia; 3) w odniesieniu do pkt 1.5.8.1. OPZ – użycie nieprecyzyjnego, niewymiernego i wysoce ocennego (subiektywnego) pojęcia „efektywności”; 4) w odniesieniu do pkt 2.3.2.2. OPZ – brak opisu mikrousług w zakresie konkretnych wymagań; 5) w odniesieniu do pkt 2.3.2.5. OPZ: a) brak opisu wymagań dla modułu konfiguracji, b) brak dokonania (na chwilę obecną) wyboru przez Zamawiającego zewnętrznego systemu płatności, (moduł ePłatności), a tym samym brak udostępnienia specyfikacji ww. modułu; 6) w odniesieniu do pkt 2.3.2.6. OPZ: a) brak informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) brak opisu i wymagań dla modułu „Wędkarstwo”. 7) w odniesieniu do pkt 2.3.2.7. OPZ: a) brak opisu funkcjonalności modułu dla programów dotacyjnych (KAWKAplus; termoKAWKA oraz dotacje do przyłączy kanalizacyjnych), w tym raportów, algorytmów przeliczania danych, procesów, budżetowania, b) brak informacji nt. sposobów w jaki wyliczane będą dane; 8) w odniesieniu do pkt 2.3.2.11. OPZ: a) brak informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) niepełny i błędny opis wymagań dla procesu MKT. 9) w odniesieniu do pkt 2.3.5. OPZ – brak określenia szczegółowych wymagań integracji Systemu Zarządzania Procesami z dostarczonym – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązaniem teleinformatycznym oraz brak udostępniania API systemu Aberit; 10) w odniesieniu do pkt 2.3.5.1. OPZ – brak opisów (przebiegów) procesów biznesowych; 11) w odniesieniu do pkt 2.3.6.1. OPZ – brak wskazania z jakich innych integrowanych strumieni danych i systemów mogą pochodzić dane objęte analizą w zakresie modułu Analityka i Raporty; 12) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2. OPZ – brak dołączenia do SWZ dokumentacji e-usług; 13) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.3. OPZ – brak wskazania przez Zamawiającego odpowiednich aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej; 14) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.4. OPZ – brak sprecyzowania o jakie dokumenty Zamawiającemu chodzi oraz nieudostępnienie ww. dokumentów wykonawcom do wglądu; 15) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.9. OPZ – wprowadzenie przez Zamawiającego zastrzeżenia możliwości zmiany e-usług publicznych na etapie realizacji zamówienia; 16) w odniesieniu do pkt 2.8. OPZ – wymóg (i ograniczenie) opracowania dostarczanego – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązania teleinformatycznego opartego wyłącznie o rozwiązania gotowe dostępne na licencji open source i/lub w oparciu o kod dedykowany wytworzony w ramach zamówienia; 17) w odniesieniu do pkt 13.1.3. SWZ – brak wprowadzenia maksymalnego limitu przyznawanych punktów w ramach każdego podkryterium doświadczenia. W świetle postawionych powyższych zarzutów odwołania, Odwołujący przedstawił następujące żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania: 1. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.1. odwołania: 1) modyfikacja pkt 4.1.1. SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 1, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. a) nie przekroczy 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia Umowy”; 2) modyfikacja § 7 ust. 1 pkt 1 załącznika nr 7 do SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 1, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. a) nie przekroczy 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia Umowy”; 2. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.2. odwołania: 1) modyfikacja pkt 4.1.2. SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 2, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. b) – 18 miesięcy od dnia odbioru etapu 1; 2) modyfikacja § 7 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 7 do SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 2, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. b) – 18 miesięcy od dnia odbioru etapu 1; 3. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt: 1) I.3.1. odwołania – modyfikacja pkt 6.2.4.2.c. SWZ, w następujący sposób: „c) Główny Architekt – członek Personel Kluczowego: - posiada łącznie minimum 5 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie opracowywania architektury systemów informatycznych, - brał udział w minimum dwóch projektach, w którym stworzył model systemu informatycznego przy wykorzystaniu notacji UML lub Archimate, - brał udział w roli architekta (tj. osoby odpowiedzialnej za zaprojektowanie architektury systemu informatycznego) w minimum 2 projektach informatycznych obejmujących zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożenie systemu informatycznego opartego o mikroserwisy, każdy z projektów o wartości minimum 3 000 000 PLN brutto, przy czym w każdym z tych projektów pełnił tę rolę przez co najmniej 6 miesięcy, - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia w projektowaniu i wdrażaniu rozwiązań w oparciu o usługi chmurowe i on-premise, - posiada umiejętność projektowania środowisk wielochmurowych, usług oraz technologii przy uruchamianiu rozwiązań / migracji do chmury w środowiskach własnych lub/i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), - posiada wiedzę w zakresie dostępnych modeli rozwiązań, technologii i produktów oferowanych dla chmurowych centrów przetwarzania danych, - posiada znajomość wzorców świadczenia usług dla chmur obliczeniowych – IaaS, PaaS, SaaS oraz dostępnych rozwiązań i produktów dla rozwiązań prywatnych środowisk, - posiada doświadczenie w technologiach sieciowych w tym sieciach definiowanych programowo, - posiada znajomość architektury aplikacji oraz komponentów składowych systemów: sprzęt, systemy operacyjne, middleware, bazy danych, - posiada doświadczenie z OpenStack, Kubernetes, Ansible, Terraform, Docker oraz systemami wirtualizacji KVM, VMware, Hyper-V, - posiada wiedzę z zakresu wyceny i optymalizacji kosztów usług chmurowych -doświadczenie w projektowaniu interfejsów API (preferowane REST API), - posiada umiejętność projektowania i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), - posiada znajomość praktyki DevOps.”; 2) I.3.2. odwołania – modyfikacja pkt 6.2.4.2.j. SWZ, w następujący sposób: „j) Administrator serwerów: - posiada minimum 3 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie administracji serwerów; - posiada doświadczenie w zakresie administrowania środowiskami informatycznymi, w ramach którego wykonywał zadania administracyjne obejmujące komponenty (minimum 3 m-ce dla każdego komponentu): • platformę wirtualizacyjną/kontenerową; • system operacyjny; • silnik bazy danych; • serwery aplikacji; • serwery www; opracował samodzielnie lub koordynował opracowanie dokumentacji projektowej lub utrzymaniowej (dla co najmniej jednego systemu informatycznego), opisującej procedury obsługi systemu informatycznego w zakresie wirtualizacji, systemów operacyjnych, serwerów aplikacyjnych, realizacji backupów i innych elementów obsługiwanych przez administratora serwerów; - brał udział w roli administratora systemów informatycznych, w minimum jednym projekcie obejmującym zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożeniu systemu informatycznego opartego o mikroserwisy o wartości projektu minimum 3 000 000 PLN brutto, przy czym pełnił tę rolę w tym projekcie przez co najmniej 6 miesięcy”; 4. w zakresie zarzutu wskazanego w: 1) pkt I.4.1. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego spisu aktów prawnych (krajowych i europejskich), w tym aktów prawa miejscowego, z którymi musi być zgodne dostarczone rozwiązanie teleinformatyczne i udostępnienie tego spisu wykonawcom; 2) pkt I.4.2. odwołania: a) usunięcie wymagania, albo b) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu API systemów eksploatowanych przez Zamawiającego, które mają być zintegrowane z systemem wdrażanym w ramach przedmiotowego zamówienia (i udostępnienie tego opisu wykonawcom) oraz wskazanie oczekiwanego biznesowego zakresu integracji; 3) pkt I.4.3. odwołania – usunięcie z pkt 1.5.8.1. OPZ wymagania „efektywności”; 4) pkt I.4.4. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu mikrousług o konkretne wymagania umożliwiające wycenę czasową i kosztową prac i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 5) pkt I.4.5. odwołania: a) dokonanie przez Zamawiającego wyboru zewnętrznego systemu płatności (moduł ePłatności) do momentu upływu terminu składania ofert, b) udostępnienie wykonawcom specyfikacji ww. modułu, c) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu wymagań dla modułu konfiguracji i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 6) pkt I.4.6. odwołania: a) udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcom informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu i wymagań dla modułu „Wędkarstwo” i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 7) pkt I.4.7. odwołania: a) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu funkcjonalności modułu dla programów dotacyjnych (KAWKAplus; termoKAWKA oraz dotacje do przyłączy kanalizacyjnych), w tym raportów, algorytmów przeliczania danych, procesów, budżetowania i udostępnienie tego opisu wykonawcom, b) udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcom informacji nt. sposobów w jaki wyliczane będą dane; 8) pkt I.4.8. odwołania: a) udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcom informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu (wolnego od błędów) opis wymagań dla procesu MKT i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 9) pkt I.4.9. odwołania: a) usunięcie wymagania, albo b) określenie przez Zamawiającego szczegółowych wymagań integracji Systemu Zarządzania Procesami z dostarczonym – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązaniem teleinformatycznym i udostępnianie przez Zamawiającego potencjalnym wykonawcom opisu API systemu Aberit oraz uzupełnienie wymagań o wymagania funkcjonalne dla systemu alternatywnego dostarczanego w sytuacji niemożliwości zintegrowania wdrażanego rozwiązania z produktem firmy Aberit; 10) pkt I.4.10. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu (przebiegów) wszystkich procesów biznesowych i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 11) pkt I.4.11. odwołania – wskazanie przez Zamawiającego z jakich innych integrowanych strumieni danych i systemów mogą pochodzić dane objęte analizą w zakresie modułu Analityka i Raporty i udostepnienie tej wiedzy wykonawcom; 12) pkt I.4.12. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji e-usług i jej udostępnienie wykonawcom; 13) pkt I.4.13. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego spisu aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej i udostępnienie tego spisu wykonawcom; 14) pkt I.4.14. odwołania – sprecyzowanie o jakie dokumenty Zamawiającemu chodzi oraz ich udostępnienie wykonawcom do wglądu; 15) pkt I.4.15. odwołania – usunięcie wymagania objętego pkt 2.5.3.2.4. OPZ; 16) pkt I.4.16. odwołania – usunięcie wymagania i pozostawienie możliwości dostarczenia oprogramowania na innych warunkach licencyjnych niż open source, w szczególności dostarczenia własnych lub gotowych rynkowych rozwiązań standardowych; 17) pkt I.4.17. odwołania – wprowadzenie w ramach każdego podkryterium doświadczenia maksymalnego limitu przyznawanych punktów. W zakresie zarzutów odwołania podlegających merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę Odwołujący wskazał, co następuje: W odniesieniu do zarzutu nr 2. odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia ujęty w etapie 2., o którym mowa w pkt 3.4.1.b. SWZ, obejmuje swym zakresem wykonanie, uruchomienie i wdrożenie Zintegrowanej Platformy Zarządzania JST, w tym: 1) Mikrousługi; 2) Dashboard; 3) System Zarządzania użytkownikami i uprawnieniami; 4) Repozytorium i silnik procesów biznesowych; 5) Analityka/Raporty; 6) Szyna danych/Integracje; 7) Magazyn/Baza danych; 8) Testy wydajnościowe oraz testy funkcjonalne (biznesowe) wskazane w OPZ; 9) 9) Szkolenia ZPZ JST; 10) Wykonanie, uruchomienie i wdrożenia Portalu e-Usług. Zauważył przy tym, że powyższy zakres przedmiotu zamówienia, w oparciu o szczegółowe wymogi określone opisem przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), jest nad wyraz rozległy, a biorąc pod uwagę jego złożoną specyfikę jest również wymagający i skomplikowany pod względem realizacji. Przedmiotowy projekt obejmuje bowiem kilkadziesiąt złożonych procesów biznesowych, dedykowane aplikacje, e-usługi i dedykowane mikrousługi. Argumentował, że realizacja tych prac, biorąc przy tym pod uwagę dość poważane braki dokumentacji przetargowej (o których mowa w pkt 4. odwołania), wymagać będzie bieżącego, intensywnego i czasochłonnego zaangażowania ze strony Zamawiającego i wykonawcy w ramach analizy przedwrdożeniowej, mającego – w pierwszej kolejności, na celu uzupełnienie i doprecyzowanie odpowiednich postanowień SWZ (w szczególności OPZ), a dalszej kolejności – omówienie i ustalenie szczegółów dot. wszystkich wymagań wynikających z SWZ (w szczególności OPZ), w tym dostosowanie przyjętych przez wykonawcę rozwiązań do potrzeb zamawiającego oraz sformalizowanie i zatwierdzenie poczynionych ustaleń. Zaznaczył również, że na wykonanie analizy przedwdrożeniowej dla tak złożonego projektu, w ocenie Odwołującego (bazującej na analizie dokumentacji przetargowej i doświadczeniu Odwołującego), należy zarezerwować co najmniej od trzech do sześciu miesięcy. Zdaniem Odwołującego - biorąc pod uwagę, że termin składania ofert został wyznaczony na 23 stycznia 2023 r. i przy założeniu, że wyłonienie najkorzystniejszej oferty przebiegnie sprawnie bez zbędnych opóźnień (spowodowanych np. wniesionym odwołaniem/odwołaniami, wnioskami o wyjaśnienia treść SWZ, przesunięciem terminu składania ofert z uwagi na udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia treści SWZ, wezwaniem wykonawcy do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń, itp.), a umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta bez zbędnej zwłoki, trzeba przyjąć, że w optymistycznym wariancie wykonawca będzie mógł przystąpić do realizacji przedmiotu zamówienia pod koniec lutego 2023 r. Wywodził, że data zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w zestawieniu z okresem jaki należy poświęcić na wykonanie rzetelnej i pełnej analizy przedwdrożeniowej oznacza, że na wykonanie pełnego wdrożenia, tak złożonego projektu, wykonawcy zostanie od trzech do sześciu miesięcy. Przekonywał, że należyte wykonanie wdrożenia w zakresie objętym SWZ, w tak krótkim terminie, jest fizycznie niemożliwe i obiektywnie nierealne. Ponadto, Odwołujący przyznał fakt, że o ile ustawodawca dopuszcza w art. 436 pkt 1 PZP (na zasadzie wyjątku od reguły), wskazanie planowanego terminu wykonania poszczególnych części zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, o tyle nawet jeśli jest to podyktowane uzasadnioną obiektywnie przyczyną (np. ramy czasowe wynikające z umowy o dofinansowanie projektu), o tyle ryzyko zaistnienia takiej okoliczności nie powinno być w całości przerzucane na wykonawcę. Według Odwołującego - Zamawiający powinien dla realności wykonania zamówienia przewidzieć, co najmniej minimalne terminy określone w PZP na przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia, w tym także co do możliwości wnoszenia i rozpoznawania środków ochrony prawnej. Zwrócił uwagę, że termin realizacji zamówienia określony poprzez wskazanie konkretnej daty jest mało elastyczny i częstokroć, na skutek przedłużającej się nadmiernie procedury przetargowej – niemożliwy do dochowania, co z kolei naraża wykonawcę na kary umowne oraz poważne, negatywne konsekwencje płynące m. in. z art. 109 ust. 1 PZP. Zauważył, że art. 436 pkt 1 PZP stanowi o planowanym terminie zakończenia wykonania poszczególnych części zamówienia, co oznacza, że termin ten może ulec zmianie, na podstawie zmiany postanowień umowy, w przypadkach dopuszczonych w art. 454 i 455 PZP. Podniósł, że Zamawiający takiej okoliczności we wzorze umowy, stanowionej załącznik nr 7 do SWZ, nie przewidział. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, termin określony w pkt 4.1.2. SWZ, jest nierealny, zbyt krótki i nieadekwatny – wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego nad wyraz złożonej specyfiki, i jako taki powinien zostać zmodyfikowany, zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.2. odwołania. W części dotyczącej zarzutu nr 4.4. odwołania Odwołujący wskazał, że przedstawiony w pkt 2.3.2.2 OPZ (Moduł Zarządzania Pełnomocnictwami) zakres dla mikrousług jest ogólnym opisem funkcjonalności, bez szczegółowych informacji na temat konkretnych wymagań dla modułu. W związku z tym Odwołujący podniósł, że takie przedstawienie zakresu realizowanych prac: 1) wymusza na wykonawcy przeprowadzenie szczegółowej analizy całości zakresu (dopiero po zawarciu umowy), na co Zamawiający w dokumencie OPZ nie dał wykonawcy wystarczającej ilości czasu; 2) wprowadza element niepewności (m. in. co do szczegółowego zakresu funkcjonalności modułu) oraz dużą dozę niejednoznaczności, co skutecznie może uniemożliwić Zamawiającemu porównanie ofert, a tym samym negatywnie wpływa na konkurencyjność postępowania; 3) uniemożliwia przygotowanie właściwej kalkulacji cenowej oferty, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty na realizację przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.4. odwołania. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4.12. odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach pkt 2.5.3.2. OPZ, Zamawiający wymagał dostarczenia 11 e-usług wraz z ich obsługą po stronie front oraz back-office. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie podaje przy tym żadnych dodatkowych informacji, które określałyby sposób realizacji ww. wymogu oraz żadnych szczegółowych wymagań funkcjonalnych po stronie zarówno front jak i back-office. Odwołujący stwierdził, że wykonawca dopiero na etapie analizy przedwdrożeniowej dowie się jaki zakres funkcjonalny jest objęty przedmiotem zamówienia. Przekłada się to bezpośrednio na niemożliwość dokonania rzetelnej wyceny wdrożenia, na etapie ofertowania. Jeśli OPZ (w ww. zakresie) nie zostanie doprecyzowany przed terminem składania ofert, tym samym wykonawca nie będzie w stanie złożyć konkurencyjnej oferty na realizację przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.12. odwołania. W odniesieniu nr 4.13. odwołania Odwołujący przekonywał, że wskazanie odpowiednich aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej powinno zostać wyspecyfikowane przez Zamawiającego – który tego jednak nie uczynił. Powyższa specyfikacja stanowi zarówno wkład do opisu usługi w ramach tzw. Karty usługi – jako wytyczne dla internauty, a także zestaw wymagań do spełnienia w ramach dostarczanej usługi – jako wytyczne dla wykonawcy. Jest to więc niezbędna wiedza merytoryczna kształtująca zakres wymagań i prac realizowanych przez wykonawcę w ramach projektu. W ocenie Odwołującego - powyższe braki uniemożliwiają wykonawcy przygotowanie właściwej kalkulacji cenowej oferty, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty na realizację przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.13. odwołania. W zakresie spornego zarzutu nr 4.16. odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wymaga dostarczenia bardzo rozbudowanego rozwiązania informatycznego obejmującego wiele systemów dziedzinowych. Jednocześnie Zamawiający nie dopuścił użycia standardowych licencjonowanych produktów wykonawców, wymagając oprogramowania dedykowanego lub też opartego w pełni na licencji open source. Odwołujący, oświadczył, że na podstawie swojego doświadczenia może stwierdzić, że nie są na rynku dostępne systemy typu open source (np. silników procesów workflow) spełniające wszystkie przedstawione w OPZ wymagania, wymusza na wykonawcy wybór zewnętrznego, bliżej nieznanego oprogramowania open source i czasochłonne oraz kosztowne dostosowanie go do potrzeb projektu. Argumentował, że zamiast możliwości wdrożenia np. standardowego oprogramowania autorskiego wykonawcy (dostosowanego odpowiednio pod wymogi OPZ) – gwarantującego stabilność podpartą wiedzą i doświadczeniem wykonawcy, Zamawiający zdecydował się na dostarczenie niestabilnej hybrydy rozwiązania open source z dedykowanymi pod projekt zmianami Wykonawcy. Ponadto, podkreślił, że taki wymóg – wbrew pozorom – stanowi ograniczenie konkurencyjności, zawężając krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Przekonywał, że biorąc pod uwagę zakres wdrożenia oraz ilość dedykowanych funkcjonalności ograniczenie wdrażanego oprogramowania do open source nie upraszcza projektu, ale sprawia wręcz, że poziom jego trudności i złożoności wdrożeniowej wzrasta. Przypomniał, że Zamawiający oczekuje bowiem bardzo krótkiego czasu realizacji. Wykonawcy nie będą posiadali więc na etap implementacji w zasadzie żadnego gotowego rozwiązania, całość musiałaby być implementowana jako rozwiązanie dedykowane, a przecież część z wdrażanych podsystemów jak np. silnik procesów workflow to systemy wypracowywane przez lata, których stabilność potwierdzana jest wdrożeniami i bieżącym użytkowaniem przez klientów końcowych. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.16. odwołania. Wykonawcy: Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Smart Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zgłosili, każdy z tych wykonawców oddzielnie, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Pismem z dnia 13 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o uznanie części zarzutów odwołania i oddalenie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu jako oczywiście bezzasadnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 stycznia 2023 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 stycznia 2022 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić w zakresie zarzutów nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16., a w pozostałym zakresie umorzyć postępowanie odwoławcze. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16, art.99 ust.1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 6, art.436 pkt 1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Na tle przedmiotowej sprawy Izba rozpoznała jedynie zarzuty nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16. odwołania, bowiem tylko te zarzuty okazały się sporne, zaś w pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, z tego powodu, że Zamawiający uwzględnił wszystkie inne zarzuty w dwóch następujących sytuacjach. W pierwszym przypadku Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, zapowiadając zmiany w treści SWZ, które odpowiadały oczekiwaniom Odwołującego, bez sprzeciwu Przystępujących (zarzuty nr 4.2., nr 4.3., nr 4.5., nr 4.8., nr.4.17.), w innych przypadkach Zamawiający złożył również oświadczenie o uwzględnieniu odwołania przy czym proponowane przez niego zmiany nie odpowiadały oczekiwaniom Odwołującego ( zarzuty nr 1, nr 3.1., nr 4.1, nr 4.6, nr 4.7., nr 4.9. do nr 4.15.). Izba stwierdziła, że zarzut nr 3.2. został przez Odwołującego cofnięty expressis verbis. Natomiast, Zamawiający nie uwzględnił powyższych zarzutów nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16. odwołania, które podlegały w związku z tym rozpoznaniu. Stosownie do art.522 ust.4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Jednocześnie, z powodu wprowadzenia przez Zamawiającego nowych postanowień SWZ, które w dacie wniesienia odwołania nie istniały, a obecnie nie odpowiadają one oczekiwaniom Odwołującego, Izba uznała ich rozpoznanie za bezprzedmiotowe ( zarzuty nr 1, nr 3.1., nr 4.1, nr 4.6, nr 4.7., od nr 4.9. do nr 4.15.), bowiem podstawa faktyczna tych zarzutów uległa zmianie. W myśl przepisu art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izby nie pozbawia jednak Odwołującego prawa do skorzystania z nowego środka ochrony prawnej w terminie prawem przewidzianym za pomocą którego będzie mógł zakwestionować nowe brzmienie SWZ, które Zamawiający wprowadził do obrotu prawnego dopiero po wniesieniu tego odwołania, a w dacie wniesienia odwołania Odwołujący nie miał wiedzy co do treści dokonanych zmian SWZ. Rozpoznaniu podlegały zatem zarzuty odwołania oparte na tej samej podstawie prawnej i faktycznej, jak w momencie jego wniesienia. Odnosząc się merytorycznie do zarzutu nr 2 dotyczącego terminu realizacji etapu 2, o którym mowa w pkt 3.4.1.b SWZ, gdzie Zamawiający postanowił, że wynosi on „od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2023 r., podczas gdy Odwołujący zarekomendował 18 miesięczny okres tej realizacji, Izba uznała go za nieudowodniony. W myśl art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wymaga wskazania, że sam Odwołujący przyznał dopuszczalność określenia terminu zakończenia realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego za pomocą daty pewnej wskazującej dzień, miesiąc i rok. Stosownie do brzmienia przepisu art.436 pkt 1 ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zdaniem Izby – w rozpoznawanym przypadku zachodzi obiektywna przyczyna wynikająca właśnie z okoliczności, na które powołuje się sam Odwołujący, to jest z planowanego okresu wybrania wykonawcy do końca 2022 r. (vide: wniosek o dofinansowanie realizacji projektu z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa). Jeżeli powyższy, planowany termin wyboru najkorzystniejszej oferty nie został dochowany, to tym bardziej realizacja kontraktu i w konsekwencji możliwość skorzystania ze środków finansowych przewidzianych na ten cel byłaby zagrożona, a w konsekwencji wydłużenie okresu realizacji umowy o kolejne 18 miesięcy, jak chce Odwołujący, oznaczałoby rezygnację z planowanych środków finansowych, co nie ma obiektywnych podstaw i nie mieści się w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. To samo dotyczy określonego w części XI wniosku o dofinansowanie wymagania wynikającego z Harmonogramu prac, gdzie ustalono, że prace wdrożeniowe muszą się zakończyć w dniu 15 grudnia 2023 r. i niedopuszczalna jest zmiana tego postanowienia przez Zamawiającego pod rygorem utraty dofinansowania. Nadto, należy zauważyć, że okoliczności takiej wyjątkowej zmiany terminu zostały przewidziane jedynie w § 24 ust.12 załącznika nr 7 do SWZ – Projekt Umowy. W dalszej kolejności - według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał czy maksymalny potencjał jaki jest konieczny do wykorzystania przy realizacji zamówienia w celu zachowania określonego przez Zamawiającego terminu przekracza jego zasób, w tym także biorąc pod uwagę możliwości połączenia tego zasobu z zasobem innych wykonawców. W ocenie Izby - przedstawione przez Odwołującego wykazywane czynności do realizacji zamówienia nie mają załączonej etykiety przesądzającej, że do ich wykonania potrzebny jest ściśle przyporządkowany czas, a jego suma uzasadnia taki czy inny termin wykonania zobowiązania. Ponadto, również harmonogramy realizacyjne, na które powołał się Odwołujący mogą potwierdzać jedynie okoliczności, że takie zamówienia były wykonywane w określonym czasie i w danym nie udowodnionym przez Odwołującego zakresie, jednak nie przesądza to jaki czas jest odpowiedni do realizacji tego zamówienia. W związku z powyższym nie mogło dojść do naruszenia przepisu art.134 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że SWZ zawiera co najmniej: termin wykonania zamówienia, skoro taki termin został w tym dokumencie wprost wskazany. Reasumując, nie pozostaje również bez znaczenia treść art. 3531 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, to przepisem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Oceniając ten zarzut Izba nie dostrzegła kolizji rozpoznawanych postanowień SWZ odnoszących się do powyższego terminu w stosunku do treści i celu umownego, a także do ustawy czy zasad współżycia społecznego. W części dotyczącej zarzutu nr 4.4. w odniesieniu do pkt 2.3.2.2. OPZ – braku opisu mikrousług w zakresie konkretnych wymagań Odwołujący w odwołaniu nie wskazał jakich elementów brakuje w spornym opisie, a w piśmie procesowym z dnia 17 stycznia 2023 r. dokonał rozszerzenia podstawy faktycznej tych oczekiwań (pkt 27, strony 29-30). Wymaga wskazania, że Odwołujący w swoim odwołaniu przyznał, że przedstawiony w pkt 2.3.2.2. OPZ (Moduł Zarządzania Pełnomocnictwami) zakres dla mikrousług jest ogólnym opisem funkcjonalności, jednak nie wskazał jakie elementy szczegółowe powinny być w tym opisie ujęte, a jego uzasadnienie do to tego zarzutu ograniczyło się do lakonicznego stwierdzenia, że taki opis wymusza na Odwołującym przeprowadzenie szczegółowej analizy całości zakresu, a występuje element niepewności, niejednoznaczności, które uniemożliwiają przygotowanie właściwej kalkulacji. Przy czym Odwołujący nie wskazał jakie są konkretne braki w opisie i niejednoznaczności, a także jaki jest ich związek i wpływ na sporządzaną przez Odwołującego kalkulację do przedmiotowego zamówienia. W odniesieniu zarzutu nr 4.12. do pkt 2.5.3.2. OPZ – braku dołączenia do SWZ dokumentacji e-usług. – zdaniem Izby wszystkie procesy w zakresie e-usług zostały wskazane w załączniku wniosek o dofinansowanie i w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wniosku w punkcie 10 (vide: załącznik nr 11 do projektu Umowy – pismo uzupełniające. Izba przyjęła również argumentację Zamawiającego, że będzie istniała możliwość skorzystania z prawa opcji w sytuacji, gdy będzie to wymagane do pełnej realizacji zamówienia (byłaby to dodatkowo płatna praca w zależności od potrzeb). Dotyczy to integracji z systemami niewskazanymi w OPZ. W OPZ wskazana jest lista systemów z którymi należy wykonać integrację, a wszystkie pozostałe nie podlegają integracji w ramach zamówienia podstawowego. W tym przypadku Odwołujący również nie wykazał jakie konkretnie elementy opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu rzetelna wyceną oferty. W zakresie zarzutu nr 4.13. w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.3. OPZ – braku wskazania przez Zamawiającego odpowiednich aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej – Izba uznała – biorąc pod uwagę możliwość zmiany stanu prawnego, że żądanie Odwołującego nie jest na tym etapie możliwe do spełnienia, a obowiązek aktualizacji wymagań i dostosowania ich do nowych bądź zmienionych regulacji prawnych znajduje uzasadnienie przez cały okres obowiązywania umowy. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4.16. w odniesieniu do pkt 2.8. OPZ dotyczącego wymogu opracowania dostarczanego – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązania teleinformatycznego opartego wyłącznie o rozwiązania gotowe dostępne na licencji open source i/lub w oparciu o kod dedykowany wytworzony w ramach zamówienia, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający ma prawo do ustalenia własnych uzasadnionych potrzeb i związanych z tym celów realizowanego zamówienia. Głównym celem Zamawiającego w tym przypadku jest osiągnięcie innowacyjnego rozwiązania, które w rezultacie będzie mogło być przekazywane bez naruszenia praw autorskich. Wymaga wskazania, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę do ustalenia rodzaju licencji, które Zamawiający dopuścił (punkt 2.8.2.2.), natomiast w punkcie 2.8.2.3 za zgodą Zamawiającego możliwe jest użycie innych niewymienionych powyżej licencji pod warunkiem, że licencja jest licencją kodu otwartego i Zamawiający zaakceptuje jej treść. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisu art.99 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W rezultacie Odwołujący również nie udowodnił, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisu art.16 ustawy Pzp, w myśl którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… 20 …

…Sygn. akt: KIO 471/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Emilia Garbala Katarzyna Paprocka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniach 27 lutego 2025 r. i 6 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2025 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 471/25 Uzasadnie nie Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu (dalej jako „Zamawiający”)prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu SZPROT” (wewnętrzny identyfikator: PN/22/24/IATS). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 110/2024 pod numerem 337557-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 7 lutego 2025 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w związku § 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz w związku z art. 16 i art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania w terminie umożliwiającym skorzystanie ze środków ochrony prawnej, pomimo iż nie istniały żadne przyczyny uniemożliwiające udostępnienie załączników do protokołu postępowania w dniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.art. 253 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poinformowania wykonawców o podstawach faktycznych oceny ofert, tj. zaniechanie podania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej podstawy faktycznej przyznania punktów wykonawcom, w szczególności wykonawcy Comarch Polska S.A.; 3.zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1: art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu: a)całości pisma Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2024 roku wzywającego Comarch do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Formularza 2.3 Wykaz osób – pozacenowe kryteria oceny ofert w zakresie dodatkowego doświadczenia Programisty Formularzy (PF); b)całości pisma Comarch „Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień z dnia 3 stycznia 2025 roku”; pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4.zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 3: art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu całości pisma Comarch z dnia 03.01.2025 roku „Wyjaśnienia wykonawcy Comarch Polska”, pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5.zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2: art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Comarch, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek niezasadnego przyznania tej ofercie niezasadnych 12 punktów z tytułu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj.: (i) analityka biznesowego w zakresie Projektu 2 i 4; (ii) programisty formularzy w zakresie Projektu 1; (iii) Kierownika projektu w zakresie Projektu 1; podczas gdy Comarch przedstawił w Formularzu 2.3 „Wykaz osób - pozacenowe kryteria oceny ofert” niezgodne z rzeczywistością informacje odnoszące się do doświadczenia, a informacje te podlegały punktacji w ramach ustalonych w Postępowaniu jakościowych kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 6.zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2: art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) - dalej jako "UZNK") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że Comarch przedstawił Zamawiającemu w Formularzu 2.3 „Wykaz osób - pozacenowe kryteria oceny ofert” nieprawdziwe informacje odnoszące się do doświadczenia: (i) analityka biznesowego w zakresie Projektu 2 i 4; (ii) programisty formularzy w zakresie Projektu 1; (iii) Kierownika projektu w zakresie Projektu 1; 7.zarzut ewentualny na wpadek nieuwzględnienia Zarzutu 1: art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 27, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz w związku z art. 58 i art. 73 Kodeksu Cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, jako niezgodnej z ustawą oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy przewiduje realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców, co zarówno narusza zakaz 100% podwykonawstwa, jak i w praktyce stanowi czynność mającą na celu obejście przepisów prawa oraz jest oświadczeniem pozornym w zakresie tego, jaki wykonawca rzeczywiście składa ofertę; 8.zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1: art. 224 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie w dniu 18 października 2024 roku czynności wezwania Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 11 października 2024 roku, co skutkuje prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, gdyż spośród 4 wykonawców wezwanych w dniu 11 października 2024 roku do złożenia wyjaśnień Zamawiający unieważnił czynność wyłącznie w stosunku do Comarch. 9.zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 8: art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 i w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Comarch i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 10.zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1: art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - poprzez zaniechanie wezwania Comarch do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo że Comarch nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 11.zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1: art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - poprzez zaniechanie wezwania Comarch do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji dla usług o charakterze ciągłym nadal wykonywanych wskazanych w Wykazie usług wystawionych zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. W związku z powyższym Odwołujący Asseco wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty Comarch, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, podania podstawy faktycznej przyznania punktów w jakościowym kryterium oceny ofert. Odwołujący Asseco wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ewentualnie Odwołujący Asseco wniósł o odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu, przyznanie Comarch maksymalnie 26 punktów w jakościowym kryterium oceny ofert, wezwanie Comarch o wyjaśnienia i/lub uzupełnienia, odrzucenie oferty Comarch. Zamawiający w dniu 25 lutego 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, wniósł o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów oznaczonych jako zarzut nr 5 i 6 oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Wykonawca Comarch Polska S.A.. z siedzibą w Krakowie, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w dniu 19 i 25 lutego 2025 r. złożył pisma procesowe, kwestionując zasadność zarzutów, a w przypadku zarzutu nr 2 istnienie po stronie Odwołującego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy Pzp). Wykonawca Comarch Polska S.A.. z siedzibą w Krakowie na posiedzeniu w dniu 27 lutego 2025 r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu nr 2. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 27 lutego 2025 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poinformowania wykonawców o podstawach faktycznych oceny ofert. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części obejmującej zarzut nr 2. Wykonawca Comarch Polska S.A., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania zarzutu nr 2. W pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 lutego 2025 r. unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 stycznia 2025 r. i powrócił do etapu badania i oceny ofert. Tym samym nie istnieje już czynność stanowiąca rezultat procesu badania i oceny ofert, wieńcząca postępowanie o udzielenie zamówienia. W konsekwencji odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 7 lutego 2025 r. wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 stycznia 2025 r., która została unieważniona w dniu 28 lutego 2025 r., zmierzające do nakazania Zamawiającemu unieważnienia tej czynności i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, utraciło substrat zaskarżenia, będący podstawą do wniesienia środka ochrony prawnej, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego w takiej sytuacji dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego uznać należy za zbędne, co stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (tak m.in. postanowienie z dnia 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3529/21, postanowienie z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3456/21, postanowienie z dnia 12 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1155/22, postanowienie z dnia 22 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 39/24, KIO 41/24). W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w całości. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… …