Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1554/22 POSTANOWIENIE z dnia 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 (42-400 Zawiercie) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142B (02-305 Warszawa) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt KIO 1554/22 Uz as adnienie Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” pn. Zawarcie umowy ramowej na prace przygotowawcze przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego (nr referencyjny: 67/21/DW/PZP/493), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2021 r. pod nr 2021/S 193-503863. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 10 czerwca 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności niezasadnego odrzucenia jego oferty z postępowania z uwagi na rzekome ziszczenie się przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ramach postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 23 czerwca 2022 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania złożonego pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. od czynności podjętych w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2022 r. skorygował uzasadnienie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, usuwając z niego treść stanowiącą przedmiot zarzutów odwołania. Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, zasadne stało się wycofanie odwołania. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, 3 czyli kwotę 18 000,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: .................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 246/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Bienias Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lutego 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez NITROERG SA Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń postanawia 1. odrzucić odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec 3. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset złotych) uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. KIO 246/22 UZASADNIENIE Zamawiający NITROERG S.A. Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na zapewnienie usług ochrony osób i mienia. Wykonawca „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec wniósł odwołanie od czynności zamawiającego tj. zaniechania przeprowadzenia postępowania na udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie przepisów ustawy Pzp. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt. 1 ) Pzp w związku z art. 4 pkt. 3) Pzp przez zaniechanie zastosowania Pzp co do zamówienia w przedmiocie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Nitroerg S.A. pomimo tego, iż: a. postępowanie to stanowiło zmówienie klasyczne w rozumieniu art. 7 pkt. 33) Pzp.; b. wartość wyżej wskazanego zamówienia przekracza wartość 130 000 zł; c. zamawiający stanowi zamawiającego publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt. 3) Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie ochrony osób i mienia na rzecz NITROERG S.A. na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga fakt, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wydana została w dniu 15 września 2021 roku oraz zmodyfikowana w dniu 26 października 2021 roku. Niewątpliwym jest także fakt, że w każdej z ww. treści siwz w rozdziale I pkt 5 zamawiający zawarł postanowienie, iż „Postępowanie prowadzone będzie w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z „Zasadami wyboru wykonawców robót i usług, dostawców wyrobów oraz trybu zawierania umów na rzecz KGHM Polska Miedź SA”. Nadto wskazać należy, że odwołujący już pismem z dnia 25 listopada 2021 roku sygn.. L.dz. 257/KR2/2021 informował zamawiającego o nieprawidłowości prowadzonego postępowania, które to treści znalazły także odzwierciedlenie w treści wniesionego odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie Prezesa KIO do przesłania kopii dokumentacji postępowania podał, że takiej dokumentacji nie przekaże, gdyż do postępowania będącego przedmiotem odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Nadto podał, że spółka NITROERG S.A. nie jest podmiotem wskazanym w przepisach art. 4 ustawy Pzp, a w szczególności nie jest jednostką sektora finansów publicznych ani osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp. W związku z tym, przeprowadzając przedmiotowe postępowanie przetargowe przyjęto, że niezależnie od charakterystyki zamówienia, którego dotyczyło postępowanie i złożenia do KIO pisma określonego, jako odwołanie, nie było obowiązku stosowania przepisów ww. ustawy i dokonywania kwalifikacji zamówienia pod względem kategorii zamówień wymienionych w ustawie oraz stosowania progów wartości wymienianych w przepisach Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o odrzucenie odwołania, albowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Równocześnie nadmienił, że wnoszenie odwołania ma miejsce w sytuacji, kiedy podstawą wniesienia odwołania w zakresie siwz, mógł być termin liczony od 26.10.2021 r., kiedy to ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane na stronie internetowej NITROERG S.A. Izba biorąc pod uwagę powyższe dane ustalone w oparciu o treść będącej w posiadaniu KIO dokumentacji postępowania ustaliła i zważyła, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 528 pkt 1 i 3 Pzp, ponieważ nie zostało wykazane, że do przedmiotowego postępowania winny mieć zastosowanie przepisy ustawy Pzp. Niewątpliwym według ustaleń Izby jest fakt, że zamawiający jest spółką KGHM w którym ta spółka, posiada u zamawiającego większościowy pakiet akcji. Jednakże w KGHM - Polska Miedź SA nie posiada pakietu większościowego z udziałem Skarbu Państwa, lecz tylko ok. 31.79%, co czyni, iż do takiej spółki zgodnie z przepisem art. 4 ust.3 Pzp przepisy ustawy Pzp nie znajdują zastosowania. Tym samym Izba ustaliła i uznała, że zamawiający nie jest podmiotem publicznym, do którego stosuje się przepisy ustawy Pzp. Nadto Izba uznała, że niezależnie od powyższej podstawy prawnej uzasadniającej odrzucenie odwołania została spełniona także kolejna przesłanka do jego odrzucenia wynikająca z faktu, że jest ono wniesione kilka miesięcy po terminie w jakim odwołanie od czynności zamawiającego może być wniesione. Powyższe stanowi naruszenie przepisu art. 515 ust. 1 lub 2 Pzp, skutkujące koniecznością odrzucenia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba w oparciu o przepis art. 529 ust 1 Pzp orzekła w formie postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 575 Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). Przewodniczący: ............................ Członkowie: ............................ …

…Sygn. akt KIO 4993/24 WYROK Warszawa, dnia 31 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie oraz Escorta P.P. i M.W. spółka jawna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Dyrektorowi Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie na rzecz Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 617 zł (osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 4993/24 UZASADNIENIE 30 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Świadczenie usługi bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia na terenie nieruchomości przy ul. Marszałkowskiej 82 w Warszawie.” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił: „1.naruszenie art. 239 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 3.naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców”. Odwołujący wniósł o: „1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum BASMA SECURITY sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty dokonanej w dniu 20 grudnia 2024 r.; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ART-SECURITY sp. z o. o. sp. komandytowa (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243) oraz ART GROUP sp. z o.o. (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243); 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ART-SECURITY sp. z o. o. sp. komandytowa (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243) oraz ART GROUP Sp. z o.o. (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243), jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu”. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Basma Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie oraz Escorta P.P. i M.W. spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 531621-2024. W rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 oraz spełniają warunki udziału określone przez Zamawiającego na podstawie art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia ten warunek jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej 30 (trzydziestoma) osobami, z których każda jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz odbyła szkolenie w zakresie pierwszej pomocy przedmedycznej, przy czym: (…) co najmniej 1 (jedna) osoba wyznaczona do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi; osoba ta musi posiadać wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony od co najmniej 2 lat”. W rozdziale IX SW Z określono „1. Cena ofertowa zostanie obliczona przez Wykonawcę na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 do niniejszej SW Z. 2. Wykonawca zobowiązany jest do wyliczenia i wskazania ceny w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. 3. W formularzu ofertowym Wykonawca zobowiązany jest do podania miesięcznej oraz całkowitej ceny realizacji zamówienia łącznie z podatkiem VAT, naliczonym zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie. 4. Cena oferowana przez Wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku. (…)”. W Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, Zamawiający określił, że „(…) Wykonawca musi posiadać odpowiednią obsadę osobową do realizacji usługi. Zamawiający wymaga aby Wykonawca dysponował co najmniej 30 osobami, z których każda realizująca usługę, musi posiadać: 1. wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Nie dopuszcza się świadczenia usługi przez pracowników ochrony nie posiadających wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej a także nieprzeszkolonych z zakresu obsługi systemów zabezpieczeń obiektu oraz niezapoznanych z procedurami obowiązującymi na terenie ochranianego obiektu. Koszty związane ze szkoleniem pracowników pokrywa Wykonawca; 2. certyfikat potwierdzający odbycie szkolenia z zakresu udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej, z czego: (…) co najmniej 1 (jedna) osoba wyznaczona do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi (Koordynator), przy czym osoba ta musi posiadać wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej od co najmniej 2 lat. (…) Obowiązkiem Koordynatora, tj. osoby wyznaczonej do nadzoru nad realizacją przedmiotowej usługi będzie zorganizowanie pracy służby ochrony obiektu, w taki sposób, aby zapewnić zgodność wszystkich realizowanych zadań z prawem, w tym w zakresie przepisów p.poż. oraz bhp, oraz z wymaganiami Zamawiającego określonymi w umowie, w tym monitorowania sposobu realizacji codziennych obowiązków przez personel, rozwiązywania bieżących problemów, zapewnienia zgodności obsady etatowej z wymaganiami (w tym również w zakresie dopuszczenia konkretnych pracowników do pracy jedynie po dopełnieniu przez nich niezbędnych wymogów formalnych), przestrzegania wymogów w zakresie zapewnienia jednolitego ubioru pracowników ochrony, reagowania na incydenty i niepożądane zdarzenia w obiekcie, w tym te wykluczające możliwość dopuszczenia konkretnych pracowników do wykonywania pracy (np. przybycie do pracy w stanie po spożyciu alkoholu bądź środków odurzających) oraz zapewnienia zachowania najwyższych standardów etycznych podczas realizacji obowiązków służbowych. Obowiązkiem Koordynatora będzie również bieżąca współpraca z Zamawiającym podczas cyklicznych spotkań koordynacyjnych. Koordynator zobowiązany będzie do obecności w budynku Zamawiającego, co najmniej przez 4 dni w tygodniu (poniedziałek – niedziela), co najmniej przez 4 godziny w dniach koordynacji (co najmniej 16 godzin w tygodniu), a dodatkowo również w innych przypadkach na każde, uzasadnione wezwanie Zamawiającego. Nadzór Koordynatora nad realizowaną usługą powinien być prowadzony bez wcześniejszej zapowiedzi, w sposób gwarantujący brak przewidywalności działań nadzorczych w zakresie czasu ich prowadzenia (w tym w weekendy oraz w godzinach wieczornych i nocnych). (…)”. W piśmie datowanym na 12 września 2024 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ: -na pytanie „Zamawiający wymaga obecności Koordynatora na obiekcie Zamawiającego przez 16 h w tygodniu, co daje około 69 h w miesiącu. Proszę o informację gdzie Wykonawca ma wskazać stawkę lub cenę za Koordynatora?” odpowiadając „Zamawiający informuje, że godziny pracy koordynatora należy uwzględnić w kwocie miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w formularzu ofertowym (poz. 1 tabeli)”, -na pytanie „Proszę o potwierdzenie, że godziny pracy koordynatora ochrony (co najmniej 16 godzin w tygodniu) mają zostać wliczone do wynagrodzenia ryczałtowego za jeden miesiąc świadczenia usługi (zgodnie z załącznikiem nr 1 formularz ofertowy)?” odpowiadając „Zamawiający potwierdza, że godziny pracy koordynatora należy uwzględnić w kwocie miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w formularzu ofertowym (poz. 1 tabeli)”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, której cena brutto wynosiła 7.044.985,68 złotych. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 29 listopada 2024 r. pismo o treści „W związku z faktem, iż cena złożonej przez Państwa oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 2 do SW Z, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Podstawę Państwa odpowiedzi powinna stanowić szczegółowa kalkulacja zaoferowanej ceny. Należy przedstawić weryfikowalne powody wskazujące na możliwość wykonania przez Wykonawcę przedmiotowej usługi za określoną w ofercie kwotę uwzględniając wszystkie składniki cenotwórcze, w tym m.in. zysk Wykonawcy, a także koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Poza wyżej określonymi oczekiwaniami Zamawiającego, Wykonawca winien w wyjaśnieniach wskazać inne okoliczności (jeśli takie występują), które umożliwiły mu złożenie oferty za zaproponowaną cenę. W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub gdy dokonana ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zostanie odrzucona. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 grudnia 2024 r. pismo o treści „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2024 r. uzupełnione informacją o zmianie terminu złożenia wyjaśnień z dnia 02 grudnia 2024r., chciałbym przekazać następujące stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zaoferowana w ofercie cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i brak jest podstaw, aby budziła ona wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320). Poniżej przedstawiam szczegółowe wyliczenia w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oraz dowodów na potwierdzenie ich wyliczenia w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Założenia do kalkulacji ceny oferty: 1. Zatrudnienie kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem minimalnym obowiązującym w całym okresie realizacji umowy – 4.666,00 zł brutto (zgodnie z §1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024r., Dz. U. poz. 1362) do tego należy doliczyć dodatek za pracę w porze nocnej zgodnie z postanowieniami art. 1511 §1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy (Dz. u. z 2023r. poz. 1465 z późn. zm.), 2. Wymiar urlopu – 26 dni dla każdego z zatrudnionych pracowników. 3. Pracownicy nie podlegają programowi PPK. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zatrudnił wyłącznie na podstawie stosunku pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 22 czerwca 1974 roku – Kodeks pracy pracowników ochrony fizycznej wykonujących czynności bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia Wykonawca nie przewiduje skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, ze względu na charakter ochranianego obiektu i zadania realizowane w tych obiektach. W oparciu o powyższe wymagania Zamawiającego poniżej przedstawiamy kalkulację kosztu 1 roboczogodziny kwalifikowanego pracownika ochrony zatrudnionego na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem 4.666,00 zł brutto. Wynagrodzenie w okresie realizacji umowy: 1) minimalne wynagrodzenie obowiązujące w okresie obowiązywania umowy – 4.666,00 zł brutto; 2) urlop wypoczynkowy w stosunku rocznym – 26 dni – (do realizacji zamówienia oddelegujemy pracowników, których staż pracy jest dłuższy niż 10 lat, których wiek wynosi nie mniej niż 55 lat dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn); 3) brak składek na PPK – (pracownicy Spółki nie przynależą do PPK). Zastępstwo urlopowe w okresie realizacji umowy: 1) przy założeniu urlopu w wymiarze 26 dni (zgodnie z założeniami określonymi w wyjaśnieniach) o koszt 1 rbh w 2025 r. - (4.666 zł : 167 godz.) = 27,94 zł o wynagrodzenie urlopowe za 12 miesięcy - (26 dni x 8 godz. x 27,94 zł) = 5.811,54 zł o koszt wynagrodzenia urlopowego miesięcznie - (5.811,54 zł : 12 m/cy) = 484,30 zł Całkowity koszt pracodawcy wraz z urlopem wypoczynkowym: (5.811,54 zł + 484,30 zł) = 6.295,84zł. Całkowity koszt 1 rbh wraz z urlopem wypoczynkowym i dodatkiem za godziny nocne – (6.295,84 zł : 167 godz.) = 37,70 zł (z uwzględnieniem zaokrąglenia wynikającego z zasad arytmetyki, tj. wynik 37,6996 zł zaokrąglono do 37,70 zł). Koszty obsługi kontraktu (netto) L.p. Nazwa pozycji kosztorysowej Koszty netto kontraktu Koszt netto 1 rbh w ramach kontraktu (zgodnie z powyższymi 1 37,70 zł wyliczeniami) Umundurowanie służbowe (galowe, dzienne, nocne) oraz wyposażenie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia 2 0,11 zł (będące w posiadaniu wykonawcy) wraz z kosztami prania oraz wykonania niezbędnych nadruków 3 Koszty telefonów komórkowych wraz z abonamentami 0,02 zł Koszty wyposażenia stanowiska (książki meldunkowe i 4 0,03 zł artykuły biurowe, smycze, identyfikatory itp.) 5 Inne koszty (operacyjne, administracyjne, etc.) 0,07 zł 6 Marża wykonawcy wynikająca z realizacji kontraktu 0,20 zł SUMA KOSZTÓW NETTO OBSŁUGI KONTRAKTU 38,13 zł Szacunkowa liczba rbh w ramach kontrakty (tj. w ciągu 36 miesięcy) 150.195 rbh Całkowita cena netto realizacji kontraktu (bez dojazdu grupy 5 726 930,63 zł interwencyjnej) Koszt netto dojazdu grupy interwencyjnej (dla całego kontraktu) 700,00 zł Całkowita cena netto realizacji kontraktu 5 727 630,63 zł Koszty obsługi kontraktu (brutto) L.p. Nazwa pozycji kosztorysowej Koszty brutto kontraktu Koszt netto 1 rbh w ramach kontraktu (zgodnie z powyższymi 1 46,37 zł wyliczeniami) Umundurowanie służbowe (galowe, dzienne, nocne) oraz wyposażenie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia 2 0,14 zł (będące w posiadaniu wykonawcy) wraz z kosztami prania oraz wykonania niezbędnych nadruków 3 Koszty telefonów komórkowych wraz z abonamentami 0,02 zł Koszty wyposażenia stanowiska (książki meldunkowe i 4 0,04 zł artykuły biurowe, smycze, identyfikatory itp.) 5 Inne koszty (operacyjne, administracyjne, etc.) 0,09 zł 6 Marża wykonawcy wynikająca z realizacji kontraktu 0,25 zł SUMA KOSZTÓW BRUTTO OBSŁUGI KONTRAKTU 46,90 zł Szacunkowa liczba rbh w ramach kontrakty (tj. w ciągu 36 miesięcy) 150.195 rbh Całkowita cena brutto realizacji kontraktu (bez dojazdu grupy 7.044.124,68 zł interwencyjnej) Koszt brutto dojazdu grupy interwencyjnej (dla całego kontraktu) 861,00 zł Całkowita cena brutto realizacji kontraktu 7.044.985,68 zł (Uwaga: w tabeli dot. kosztów brutto w poz. 3 przyjęto koszt wynoszący 0,02 zł – tj. równy kosztowi netto z uwagi na fakt, iż wartość brutto obliczana od kwoty netto wynoszącej 0,02 zł wynosi 0,0246 zł, co po zaokrągleniu zgodnie z zadami księgowymi daje wartość 0,02 zł. Powyższe wynika wyłącznie z zasad dotyczących zaokrąglania i nie stanowi omyłki rachunkowej w powyższych wyliczeniach). Ewentualne rozbieżności w kwotach netto/brutto wynikają wyłącznie z zastosowanych zaokrągleń dokonywanych przez arkusze kalkulacyjne. Spółka posiada w swoich zasobach w pełni zamortyzowane w/w wyposażenie gdyż zakończyła realizację kilkudziesięciu umów, w których wykorzystywany był powyższy sprzęt lub wyposażenie i znajduje się on w zasobach magazynowych. Koszt dojazdu grupy interwencyjnej wynika z umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a spółką SOLID Security Sp. z o.o. i wynosi (ryczałtowo) 86,10 zł brutto, co w wymiarze całego kontraktu wynosi 861,00 zł brutto). Takim kosztem został obciążany Zamawiający. Wykonawca nie realizuje zysku w ramach tej pozycji kosztorysowej, ale również nie ponosi z tego tytułu straty. Z uwagi na fakt, iż dojazd patrolu interwencyjnego jest sytuacją incydentalną, ponieważ zgodnie z wymaganiami zamawiającego nastąpi (hipotetycznie) jedynie 10 razy w ciągu 36 miesięcy realizacji umowy (tj. statystycznie nie częściej niż raz na 3,6 miesiąca), Wykonawca zrezygnował z realizacji marży w tym zakresie. Nie stanowi to czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ Wykonawca nie oferuje Zamawiającemu przedmiotowej usługi poniżej kosztów jej pozyskania. Ponadto, przedmiotowa usługa nie stanowi istotnej składowej ceny oferty. Zysk z realizacji kontraktu Zysk z kontraktu przy realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia wyniesie: 150.195 rbh x 0,20 zł = 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto) Podczas realizacji zamówienia, Wykonawca nie będzie korzystał z żadnej formy pomocy publicznej. Realizacja zamówienie jest obojętna ze punktu widzenia przepisów z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy jedynie część zamówienia obejmującą pełnienie dyżuru grupy interwencyjnej. W pozostałym zakresie Wykonawca zrealizuje zamówienie samodzielnie. Koszt udziału podwykonawcy został uwzględniony w kalkulacji ceny ofertowej w tabeli powyżej. Na podstawie przedłożonych wyjaśnień należy jednoznacznie stwierdzić, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu dochowaliśmy należytej staranności i uwzględniliśmy wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, o których mowa w SW Z co potwierdza przedłożony w odpowiedzi na wezwanie zysk w kwocie 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto). W oparciu o powyższe należy stwierdzić, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przedstawione wyliczenie bezspornie wskazuje, że będziemy w stanie wykonać Przedmiot Umowy za zaproponowaną cenę, która nie może być uznana za rażąco niską. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Wskazanego pojęcia nie definiują również przepisy dyrektyw unijnych. Należy bowiem wyjaśnić w tym miejscu, iż norma art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi implementację dyrektyw unijnych. Ocenę, czy dana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia prawodawca pozostawił zamawiającemu. Urząd Zamówień Publicznych zdefiniował rażąco niską cenę jako ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej (por. „Rażąco niska cena”, opinia Urzędu Zamówień Publicznych, źródło: www.uzp.gov.pl). Ponadto Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) uznał, że cena rażąco niska to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Dodatkowo, należy podkreślić, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1193/20), „usługi ochrony osób i mienia, są to usługi ze stosunkowo niskim poziomem zysku w stosunku do wartości umowy”. Wobec powyższego realizacja zysku w kwocie 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto) w okresie 36 miesięcy realizacji zamówienia (co daje miesięczny zysk wynoszący 1.026,33 zł brutto), nie stanowi sytuacji nadzwyczajnej i odmiennej od standardowych praktyk branży. Reasumując, biorąc pod uwagę wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę, które są spójne, kompletne i konsekwentne, przedstawiają metody wykonania zamówienia, ceny jednostkowe, wybrane rozwiązania techniczne, założenia ilościowe, zawierające założenia organizacyjno-biznesowe Wykonawcy, koszty pracy (nie będące niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów) oraz uwzględniające – w tym przypadku pomoc publiczną udzieloną na podstawie odrębnych przepisów) należy wskazać, iż cena przedstawiona przez Wykonawcę nie może być uznana za rażąco niską, a stawki założone przez niego w celu wykonania zamówienia pozwalają (gwarantują) mu należytą i prawidłową realizację przedmiotu zamówienia z realnym zyskiem. Należy zatem wskazać, iż wyjaśnienia Wykonawcy spełniają wymagania dot. kalkulacji ceny (i jej składowych) zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych. Przedkładając przedmiotowe wyjaśnienia wykonawca, zwraca się o ich przyjęcie, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, deklaruję swoją gotowość do udzielenia dalszych wyjaśnień.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 9 grudnia 2024 r. pismo o treści „W nawiązaniu do udzielonych przez Państwa w dniu 4 grudnia 2024 r. wyjaśnień dotyczących wyliczenia oferowanej ceny, Zamawiający zwraca się o: 1. przedstawienie precyzyjnej kalkulacji obejmującej koszty zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem wysokości wszystkich składek ZUS, w tym składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych; w wyliczeniu należy odrębnie wskazać stawkę podstawową za godzinę pracy oraz stawkę za godzinę pracy w porze nocnej; 2. wyjaśnienie w jaki sposób Wykonawca skalkulował i w której pozycji kalkulacji uwzględnił koszty wynagrodzeń dla pracownika, który zostanie zatrudniony na stanowisku koordynatora (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 11 grudnia 2024 r. pismo o treści „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 09 grudnia 2024 r. zawierające prośbę o udzielenie dodatkowych informacji w zakresie ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, informują co następuje. Ad. 1) W nawiązaniu do prośby Zamawiającego o przedstawienie szczegółowej kalkulacji obejmującej koszty zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem wysokości wszystkich składek ZUS, w tym składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, a także prośby o ujęcie w przedmiotowym wyliczeniu odrębnie stawki podstawowej za godzinę pracy oraz stawki za godzinę pracy w porze nocnej, przedstawiam poniższe kalkulacje zawarte w Załączniku numer 1 oraz Załączniku numer 2 do pisma (Kalkulator wynagrodzeń). Powyższe dane wskazują wysokość składek jakie będą ponosili zarówno pracodawca jak też pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę z dodatkiem za pracę w porze nocnej jak też bez dodatku przy założeniu minimalnego wynagrodzenia jakie będzie obowiązywało od 1 stycznia 2025r. tj. 4666 zł brutto. Powyższe tabele stanowią jedynie uszczegółowienie wcześniejszych wyliczeń. Dodatkowo Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zwracają uwagę, jak wskazano w uprzednio złożonych wyjaśnieniach, że do realizacji zamówienia zostaną skierowani pracownicy, których wiek wynosi nie mniej niż 55 lat dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn. Powyższe jest podstawą do skorzystania ze zwolnienia w zakresie konieczności odprowadzania składek na Fundusz Prawy oraz FGŚP. Ad. 2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia oświadczają, że kalkulując cenę oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu kalkulował cenę roboczogodziny w oparciu o przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. poz. 1362). Następnie ustalając ostateczną wysokość kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników ochrony na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a także kosztów związanych z zapewnieniem niezbędnej infrastruktury nie będzie zatrudniał dodatkowego koordynatora do nadzoru nad przedmiotową umową, gdyż posiada w swoich zasobach kadrowych odpowiednią ilość koordynatorów, którzy w ramach swoich obowiązków służbowych będą odpowiadali również za przedmiotowe zamówienie bez ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z ich wynagrodzeniem. Powyższe wynika z polityki zatrudnienia obowiązującej u lidera konsorcjum, który będzie m.in. odpowiedzialny za realizację umowy jak też za nadzór nad pracownikami ochrony. Wykonawca uwzględnił natomiast w złożonej ofercie koszty związane m in. z paliwem i użytkowaniem samochodu, które zostały wskazane we wyjaśnieniach z dnia 04.12.2024r. (pozycja dotycząca kosztów administracyjnych tj. 0,07 zł do każdej roboczogodziny). (…)”. 20 grudnia 2024 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) Zamawiający Sąd Rejonowy dla Warszawy – Śródmieścia w Warszawie zawiadamia, że w niniejszym postępowaniu za najkorzystniejszą uznana została oferta nr 3 złożona przez: KONSORCJUM: BASMA SECURITY Sp. z o. o. - lider konsorcjum CERBER OCHRONA Sp. z o. o. - partner konsorcjum ESCORTA P.P. i M.W. Sp. j. - partner konsorcjum Uzasadnienie faktyczne i prawne: Na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) oraz zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert, którymi Zamawiający kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, Wykonawca złożył ważną ofertę, spełniającą wszystkie wymogi formalne i merytoryczne zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i uzyskał największą ilość punktów. Zamawiający ponadto informuje, iż: Ø w postępowaniu odrzucono niżej wymienione oferty: 1. Oferta nr 7: ARTSECURITY Sp. z o.o. Sp.K. – lider konsorcjum “ART GROUP” Sp. z o.o. – partner konsorcjum z siedzibą: ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w toku badania oferty powziął wątpliwości co do zaoferowanej ceny, wobec czego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązany był do sprawdzenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez Wykonawcę zakres wymagań, w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. W wyjaśnieniach Wykonawca wprost wskazał, że w wyliczeniu ceny oferty nie uwzględnił kosztów Wykonawcy związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora. Wskazać należy, że zgodnie treścią opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności związane z realizacją usług, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Obowiązek ten dotyczy również koordynatora, który zobowiązany będzie do obecności w budynku Zamawiającego, co najmniej przez 4 dni w tygodniu (poniedziałek – niedziela), co najmniej przez 4 godziny w dniach koordynacji (tj. łącznie co najmniej 16 godzin w tygodniu), a dodatkowo również w innych przypadkach na każde, uzasadnione wezwanie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyżej wskazane wymagania, Wykonawca powinien uwzględnić odpowiednią część etatu koordynatora w oferowanej cenie ryczałtowej usługi. Z wyjaśnień Wykonawcy przedstawionych Zamawiającemu jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie wziął pod uwagę w kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora. Wskazany powyżej błąd związany był z brakiem prawidłowego ustalenia przez Wykonawcę stanu faktycznego. Wskazać również należy, że ww. błąd nie był błędem arytmetycznym, który mógł zostać poprawiony przez Zamawiającego w ramach procedury poprawiania oczywistej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Popełniony przez Wykonawcę błąd nie mógł być również przedmiotem dalszych wyjaśnień. Błąd w obliczeniu ceny przez Wykonawcę czynił niemożliwą do porównania ofertę Wykonawcy z ofertami innych Wykonawców, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) tj.: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie. Dokumenty te mogłyby służyć wyłącznie ustaleniu, że Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zawarły z określonymi osobami umowy o pracę, iż osoby te są wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz zakresów obowiązków tych osób, a żadna z tych okoliczności nie była faktem mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Uzasadniony był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu - gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – należy mieć przy tym na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. W szczególności Izba nie może oceniać, czy okoliczności przedstawione w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty mogą uzasadniać odrzucenie oferty na innej podstawie prawnej niż wskazana w uzasadnieniu prawnym. Jak wynika z treści opublikowanego przez Zamawiającego 20 grudnia 2024 r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, powodem odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp było uznanie, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na nie wzięciu „pod uwagę w kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora” oraz że „wskazany powyżej błąd związany był z brakiem prawidłowego ustalenia przez Wykonawcę [Odwołującego – przyp. KIO] stanu faktycznego”. Należy wskazać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu w przypadku, gdy obliczenie zawartej w niej ceny nastąpiło w sytuacji błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego. Błąd ten musi jednak dotyczyć określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, do którego wykonania zobowiązany będzie wykonawca zgodnie z umową w sprawie zamówienia publicznego zawartą po przeprowadzeniu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności polegającym na pominięciu jednego ze świadczeń objętych tym zobowiązaniem, i skutkować podaniem w ofercie ceny, która nie została obliczona jako cena czy wynagrodzenie tego zobowiązania w pełnym zakresie (za spełnienie wszystkich tych świadczeń). Brak jest podstaw do przyjęcia, że Odwołujący taki błąd popełnił obliczając cenę oferty złożonej w Postępowaniu. Przyznał to Zamawiający w trakcie rozprawy, oświadczając, „że wie, że odwołujący zaoferował pełen zakres zamówienia”, co samo w sobie jest wystarczające dla stwierdzenia, że oferta Odwołującego nie zawierała błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu ww. przepisu. Trafne są przy tym twierdzenia Odwołującego, iż podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp nie mogło być – na co wskazano w tym uzasadnieniu – to, iż „w wyjaśnieniach Wykonawca wprost wskazał, że w wyliczeniu ceny oferty nie uwzględnił kosztów Wykonawcy związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora”. W świetle treści ww. pism datowanych na 4 grudnia 2024 r. i 11 grudnia 2024 r. przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego nie sposób uznać, że obliczając cenę oferty złożonej w Postępowaniu Odwołujący nie uwzględnił, że wykonanie zamówienia wymaga posiadania co najmniej jednej osoby wyznaczonej do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi (koordynatora), o której mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt. 1.4.2 SW Z i Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, czy udziału tej osoby w wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Przeciwnie, wynika z nich, że Odwołujący powyższe uwzględnił, natomiast przyjął, że nie wiąże się to z koniecznością poniesienia kosztów, które należy uwzględnić przy obliczaniu ceny oferty złożonej w Postępowaniu. W przypadku, gdy obliczając cenę oferty Odwołujący uwzględnił posiadanie koordynatora i jego udział w wykonywaniu umowy, lecz nie uwzględnił kosztów związanych z jego zatrudnieniem wskutek przyjęcia, nie można uznać, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie tego przepisu stanowiło jego naruszenie. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, a jej cena była niż oferta Przystępującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza, brak było podstaw do przyjęcia, że była ona ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 Pzp. Uzasadniony był także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucenie oferty Odwołującego, skutkujące tym, że nie może ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza, należy uznać za działanie, które nie czyni zadość wynikającemu z art. 16 pkt 1 Pzp obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a zatem narusza ten przepis. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10, art. 239 ust. 1 i art. 16 pkt 1 Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co mogłoby nie nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15. 000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy rachunku i polecenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy fakturze i spisie kosztów, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. aktKIO 1727/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia wykazu robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SWZ. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. aktKIO 1727/23 Uzasadnienie Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych oraz uzupełniającej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Przebudowa dworca kolejowego Skierniewice”, znak: KFZ/2023/WNP-014660. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 047-138472. W dniu 16 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Kwestionując ww. czynność Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP lit. b, w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP, w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A. z siedzibą w Jędrzejowie („Kartel”), pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zawartego w rozdz. IX ust. 2 pkt 4) lit. b ustawy PZP. Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Kartel z dnia 6 czerwca 2023 roku, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Kartel w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty Kartel. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący zauważył, że Przystępujący jako jedną z robót na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wskazał inwestycję pn.: „Budowa budynku szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi, a także z zagospodarowaniem terenu oraz układem komunikacyjnym w miejscowości Przybysławice”. Opis techniczny dla branży elektrycznej – został przez zamawiającego – Gminę Zielonkę, zmodyfikowany 25 stycznia 2019 roku, w oparciu o wyjaśnienia treści SW Z. W wyniku tej modyfikacji usunięto z zakresu przedmiotu zamówienia instalację sygnalizacji pożaru. Tymczasem treść warunku udziału w postępowaniu wymagała wykazaniem się robotą, która obejmowała również instalację sygnalizacji pożaru. Z powyższego wynika, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ostatecznej wersji dokumentacji wykonawczej opublikowanej przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumentacji powykonawczej, która potwierdza zakres robót wykonanych w ramach tego zadania – nie znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, aby Kartel wykonał roboty budowane w zakresie instalacji sygnalizacji pożaru. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że roboty budowlane wskazane w poz. 1 wykazu robót budowlanych nie obejmowały swym zakresem instalacji sygnalizacji pożaru. Dalej Odwołujący wskazał, że wskazane powyżej okoliczności – mogą prowadzić do konkluzji – że Kartel na potrzeby niniejszego postępowania złożył dokument nieaktualny w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Celowe przedstawienie dokumentu, który nie odzwierciedla w swojej treści okoliczności rzeczywistych – zgodnych ze stanem faktycznym – wskazuje na celowe działanie tego podmiotu mające na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego Kartel nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również posłużył się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentem nieaktualnym – sprzed modyfikacji treści SW Z, którego zakres różnił się od zleconego do realizacji i odebranego przez Gminę Zielonka. Skutkuje to tym, że Zamawiający nie ma podstawy prawnej do wezwania Kartel do przedstawienia, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, innej - nowej roboty budowlanej. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 28 czerwca 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc oddalenie odwołania. Zamawiający zauważył, że przedłożony wraz z poświadczeniem dokument pn.: „Instalacje elektryczne wewnętrzne” nie stanowił podstawy weryfikacji wykonania roboty referencyjnej z poz. 1, bowiem przeprowadzona ona została na podstawie przedłożonego Wykazu robót i Poświadczenia. Po drugie, wyciąg z dokumentacji projektowej jest nieistotny w świetle zgromadzonych dokumentów, a Wykonawca Kartel nie był zobowiązany do przedłożenia tej dokumentacji ponieważ wykaz zawierał informację o wykonanej instalacji a referencje potwierdzały że robota została wykonana należycie. Co więcej, dokument ten odnosił się do wszystkich instalacji elektrycznych przewidywanych do wykonania w obiekcie, których zakres wykraczał poza objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Dalej Zamawiający wskazał, że wykonawca Kartel w poz. 1 Wykazu robót wskazał robotę budowlaną, podał informacje niezbędne do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu (opisał jej zakres, w tym wymienił system sygnalizacji pożaru), a dokument „Poświadczenie” bezsprzecznie dotyczy zadania wskazanego w pozycji 1 Wykazu i potwierdza należyte jego wykonanie. Z tego względu Zamawiający nie miał podstaw by mieć w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości. Zdaniem Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wskazał szczegółowo zakresu (elementów) instalacji sygnalizacji pożaru. Obowiązujące przepisy prawa również nie zawierają definicji legalnej takiego systemu (instalacji). Skutkiem powyższego nie można uznać, że instalacja sygnalizacja pożaru wykonana przez Wykonawcę Kartel nie spełnia wymagań Zamawiającego. Każda instalacja, która służy do wykrywania zagrożenia pożarowego, sygnalizowania i powiadamiania o takim zagrożeniu, byłaby przez Zamawiającego uznana za instalację sygnalizacji pożaru niezależnie od tego, jak byłaby nazywana. Dlatego też Zamawiający nie miał wątpliwości, iż wykonana instalacja oddymiania odpowiada systemowi sygnalizacji pożaru. Jak sam Odwołujący wskazał, „Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować treści warunków udziału w postępowaniu”. Definiowanie instalacji sygnalizacji pożaru poprzez konkretne elementy w postaci współpracujących ze sobą urządzeń lub konkretny zakres, byłoby de facto rozszerzeniem warunku, a takie działanie na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne. Zamawiający podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 42/20. Dodatkowe stanowiska procesowe: Pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. stanowisko procesowe przedstawił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, które Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego: Dowody Odwołującego: a)opinia z dnia 23.06.2023 r. dotycząca analizy dokumentacji w zakresie wyposażenia w instalację sygnalizacji pożaru budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice ul. Krakowska 107, gm. Zielonki; b)opinia z dnia 28 czerwca 2023 r. w zakresie ochrony przeciwpożarowej dotycząca ustalenia czy wykonana instalacja oddymiania klatek schodowych w budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ul. Krakowskiej 107 w Przybyłowicach może być uznana za system sygnalizacji pożarowej; c)pismo z dnia 20.06.2023 r., którego nadawcą jest Gmina Zielonki wraz z wyciągiem dokumentacji powykonawczej; d)protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych z dnia 12 lipca 2021 r.; e)dokumentacja powykonawcza tom 11 „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki”; f)instrukcja bezpieczeństwa pożarowego dla budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; g)Instrukcja użytkowania, eksploatacji i konserwacji budynku i urządzeń z nim związanych dla „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi: wod.-kan., c.o., wentylacji mechanicznej i odzysku ciepła, technologii uzdatniania wody, gazową, elektrycznymi, technicznymi oraz zewnętrznymi: gazową, kanalizacji deszczowej i elektryczną w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki”; Dowody Przystępującego: a)Projekt wykonawczy architektura dla obiektu Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi i przyłączami w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; b)Obwieszczenie Ministra Rozwoju i Technologii z 15.04.2022 roku w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; c)Wyciąg z polskiej normy PN-E-08350-14 systemy sygnalizacji pożarowej, projektowanie, zakładanie, odbiór, eksploatacja i konserwacja instalacji; d)Wyciąg ze zmiany do polskiej normy PN-B-02877-4:2001/AZ1 ochrona przeciwpożarowa budynków, instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła, zasady projektowania; e)Karta katalogowa optycznej czujki dymi DOR-40; f)Karta katalogowa ręcznych przycisków oddymiania PO-61, PO-62, PO-63; g)Karta katalogowa uniwersalnej centrali sterującej UCS 6000; h)Schemat ideowy sterowania oddymianiem klatki schodowej; i)Projekt wykonawczy instalacje elektryczne wewnętrzne dla obiektu Budowa budynku zespołu szkolnoprzedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi i przyłączami w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; j)Zestawienie aprobat technicznych, deklaracji zgodności, atestów i certyfikatów – dokumentacja powykonawcza Tom XI „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki” wraz z kartami zatwierdzenia materiałów; k)Korespondencja mailowa; l)Stanowisko Komendanta Miejskiego PSP w Krakowie w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym; m)Wyciąg z dziennika budowy oraz oświadczenie kierownika robót instalacji elektrycznych o zakończeniu robót; n)Projekt budowlany – Instalacje elektryczne i teletechniczne dla Budowy budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki wraz z zagospodarowaniem terenu, układem komunikacji wewnętrznej i parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną; o)Decyzja nr AB.V.1.293.2018 z dnia 13.03.2018 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę; p)Referencje wystawione przez UJK w Kielcach. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych oraz uzupełniającej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Przebudowa dworca kolejowego Skierniewice”, znak: KFZ/2023/WNP-014660. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, w tym: (i) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne, - roboty budowlane wykończeniowe, - roboty elewacyjne, - roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru, o wartości nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto (słownie: dwanaście milionów pięćset tysięcy złotych 00/100). Oferty w postępowaniu zostały złożone przez 6 wykonawców. Oferta Odwołującego opiewała na kwotę 41 062 320,00 PLN, a oferta Przystępującego na kwotę 40 373 520,00 PLN. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym wykazu robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w par. IX ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ. W odpowiedzi Przystępujący przedłożył stosowne dokumenty, w tym załącznik nr 4 do SW Z, tj. wykaz robót wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W pozycji 1 wykazu Przystępujący wskazał na inwestycję pn. „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi, a także zagospodarowaniem terenu oraz układem komunikacyjnym w miejscowości Przybysławice. Wykonawca oświadczył, że robota budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: − roboty budowlane konstrukcyjne, − roboty budowlane wykończeniowe, − roboty elewacyjne, − roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. robot przedłożył poświadczenie z dnia 5 stycznia 2022 r. wystawione przez Gminę Zielonki, w którym wskazano m. in., że w zakres inwestycji wchodziło wykonanie: - instalacja elektryczna i teletechniczna: instalacje elektryczne wewnętrzne, zasilanie, oświetlenie zewnętrzne, instalacje piorunochronne, oddymiania, okablowania strukturalnego, nagłośnienia i telewizji przemysłowej, kontroli dostępu, audiowizualne, sygnalizacji włamania i napadu. Przystępujący przedłożył również m. in. dokument OPIS TECHNICZNY, którego przedmiotem jest projekt budowlany instalacji elektrycznych i teletechnicznych wewnętrznych dla projektowanego budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki. Pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego otrzymując w ramach oceny 100 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego otrzymując 98,32 pkt. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, w tym: (i) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne, - roboty budowlane wykończeniowe, - roboty elewacyjne, - roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru, o wartości nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto (słownie: dwanaście milionów pięćset tysięcy złotych 00/100). Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań. Zapobiega to uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, nie jest również dopuszczona rozszerzająca, nieznajdująca odzwierciedlenia w literalnym brzmieniu, interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu (vide: wyrok Izby z 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2709/22, wyrok z 21 czerwca 2022 roku, sygn. akt KIO 1437/22, wyrok z 30 września 2020 roku, sygn. akt KIO 1927/20, wyrok z 14 marca 2012 roku, sygn. akt KIO 411/12). Z treści warunku wynika wprost, że jednym z obligatoryjnych elementów, jakich wymagał Zamawiający w ramach wykazywanego doświadczenia, było wykonanie systemu sygnalizacji pożaru. Z treści wykazu robót przedłożonego przez Przystępującego wynika, że w ramach inwestycji referencyjnej nr 1 wykonał on m. in. system sygnalizacji pożaru. W referencjach przedłożonych dla wykazania należytego wykonania ww. roboty wskazano z kolei, że w jej ramach została wykonana m. in. instalacja oddymiania. Oczywiście zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym, że treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Referencje mają potwierdzić należyte wykonanie określonego świadczenia, a potwierdzeniem zakresu wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenia, jest wykaz robót. Powyższe nakazuje uznać, że w ramach przedłożonych dokumentów podmiotowych, Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie pozbawia to jednak Odwołującego prawa do wykazywania, w ramach wniesionego środka ochrony prawnej, że faktycznie zakres inwestycji referencyjnej nie obejmował elementu wymaganego treścią warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby Odwołujący podołał ciężarowi dowodowemu i wykazał, że podnoszone przez niego twierdzenia mają oparcie w rzeczywistości, a tym samym, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do uwag merytorycznych, Izba pragnie wskazać, że w jej ocenie, system sygnalizacji pożaru (dalej również: SSP) nie jest tym samym co system oddymiania klatek schodowych, który został wykonany w ramach inwestycji referencyjnej Przystępującego, a tym samym należy uznać, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Do takiego zapatrywania skłoniły Izbę następujące argumenty: 1)Obowiązki dotyczące obu systemów uregulowane są w innych aktach prawnych oraz inne są zasady wiedzy technicznej, na podstawie których dokonuje się projektowania i eksploatacji ww. urządzeń Zamawiający w treści SW Z nie zdefiniował co rozumie przez system sygnalizacji pożaru. Aktem prawnym, który wskazuje na wymagania dotyczące tego systemu jest Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 822). W § 28 ust. 1 ww. rozporządzenia wskazano na katalog budynków, w których wymagane jest stosowanie systemu sygnalizacji pożarowej obejmującego urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, służące do samoczynnego wykrywania i przekazywania informacji o pożarze, a także urządzenia odbiorcze alarmów pożarowych i urządzenia odbiorcze sygnałów uszkodzeniowych. Z kolei na obowiązek zainstalowania urządzeń oddymiających na klatkach schodowych wskazuje Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225). W § 245 ww. rozporządzenia wskazano na obowiązek wyposażenia klatek schodowych przeznaczonych do ewakuacji ze strefy pożarowej w m. in. urządzenia zapobiegające zadymieniu lub służące do usuwania dymu, uruchamiane samoczynnie za pomocą systemu wykrywania dymu. Kolejno zwrócić należy uwagę, że w § 2 ust. 1 pkt 9 Rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków zdefiniowano pojęcie urządzeń przeciwpożarowych, do których zalicza się m. in.: „urządzenia wchodzące w skład dźwiękowego systemu ostrzegawczego i systemu sygnalizacji pożarowej , w tym urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, urządzenia odbiorcze alarmów pożarowych i urządzenia odbiorcze sygnałów uszkodzeniowych” oraz „urządzenia oddymiające”. Uznać więc należy, że zarówno system sygnalizacji pożaru (czy też urządzenia wchodzące w jego skład), jak też urządzenia oddymiające zaliczają się do kategorii urządzeń przeciwpożarowych, przy czym rozporządzenie wyraźnie rozróżnia obie kategorie. Jak dalej wskazuje ww. rozporządzenie w § 3 ust. 1 urządzenia przeciwpożarowe w obiekcie powinny być wykonane zgodnie z projektem uzgodnionym przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, a warunkiem dopuszczenia do ich użytkowania jest przeprowadzenie odpowiednich dla danego urządzenia prób i badań, potwierdzających prawidłowość ich działania. Z tego też względu charakterystyka oraz sposób wykonania określonych urządzeń przeciwpożarowych wymaga skonkretyzowania dopiero w stosownym projekcie urządzenia przeciwpożarowego, podlegającego następnie obowiązkowemu uzgodnieniu pod względem zgodności z wymaganiami ochrony przeciwpożarowej z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Dobór takiego urządzenia zakończony dokonaniem wspomnianego uzgodnienia, jest realizowany w trakcie sporządzania projektu urządzenia przeciwpożarowego przez projektanta w toku wzajemnej współpracy z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Nie było w zasadzie sporne między stronami, że wytyczne w zakresie projektowania czy eksploatacji systemu sygnalizacji pożaru oraz systemu oddymiania uregulowane są w różnych dokumentach. Z dowodów przedłożonych przez Odwołującego wynika, że kluczowymi dokumentami dla SSP jest specyfikacja techniczna PKN-CEN/TS 54-14: 2020-09 Systemy sygnalizacji pożarowej – część 14: Wytyczne planowania, projektowania, instalowania, odbioru, eksploatacji i konserwacji. Z kolei dla systemu oddymiania kluczowa jest Polska Norma PN-B-02877-4 „Instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła” (na dokument ten wskazywał zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący). Powyższe potwierdza również dokumentacja projektowa dla inwestycji referencyjnej. W projekcie budowlanym, który pierwotnie przewidywał wykonanie systemu sygnalizacji pożarowej, wskazano, że „wszystkie urządzenia wchodzące w skład systemu spełniają wymagania norm serii EN-54 i posiadają wymagane atesty”. Z kolei w projekcie wykonawczym architektonicznym w punkcie 9.2 „Klapy dymowe” wskazano, że stosowne obliczenia wykonano w oparciu o PN-B02877-4 „Instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła”. Zatem z twierdzeń Odwołującego i Przystępującego, które znalazły oparcie w materiale dowodowym wynika, że przy instalowaniu i eksploatacji ww. systemów stosuje się zasady wiedzy technicznej opisane w różnych dokumentach. Wobec tego, zdaniem Izby, różny będzie także zakres uzgodnień z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz prób i badań, potwierdzających prawidłowość ich działania, o których mowa w § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej. 2)Poszczególne dokumenty wchodzące w skład materiału dowodowego, wymieniając urządzenia przeciwpożarowe zainstalowane w inwestycji referencyjnej, nie wymieniają systemu sygnalizacji pożaru W materiale dowodowym znalazł się m. in. protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych Komendy Miejskiej PSP w Krakowie z dnia 12 lipca 2021 r. dotyczący obiektu referencyjnego Przystępującego. W punkcie 2.3 wskazano na poszczególne urządzenia przeciwpożarowe zainstalowane na obiekcie, w tym m. in. oddymianie klatek schodowych (klapy oddymiające). Nie wskazano wśród urządzeń przeciwpożarowych systemu sygnalizacji pożarowej. Dodatkowo w punkcie 7 w rubryce „Lokalizacja centrali SSP, mikrofonu strażaka, itp.” wskazano „Nie dotyczy”. Kolejno wskazać należy, że dla inwestycji referencyjnej wskazywanej przez Przystępującego opracowana została Instrukcja bezpieczeństwa pożarowego w oparciu o § 6 rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków. Zgodnie z ust. 1 pkt 2 ww. przepisu, instrukcja taka powinna zawierać m. in. określenie wyposażenia w wymagane urządzenia przeciwpożarowe i gaśnice oraz sposoby poddawania ich przeglądom technicznym i czynnościom konserwacyjnym. Ponadto zgodnie z punktem 8 lit. i) instrukcja powinna również zawierać plany obiektów, obejmujące także ich usytuowanie, oraz terenu przyległego, z uwzględnieniem graficznych danych dotyczących w szczególności miejsc usytuowania urządzeń przeciwpożarowych i gaśnic, kurków głównych instalacji gazowej, materiałów niebezpiecznych pożarowo oraz miejsc usytuowania elementów sterujących urządzeniami przeciwpożarowymi. Z powyższego wynika, że instrukcja powinna zawierać informacje na temat zainstalowanych w obiekcie urządzeń przeciwpożarowych. W punkcie 3.12 instrukcji wskazano, że w obiekcie zastosowano następujące urządzenia przeciwpożarowe: - hydranty wewnętrzne z wężem półsztywnym o nominalnej średnicy węża 25 mm (DN 25), - przeciwpożarowy wyłącznik prądu, - awaryjne oświetlenie ewakuacyjne, - instalację oddymiającą klatkę schodową. Brak jest wskazania na system sygnalizacji pożarowej czy też na urządzenia wchodzące w skład takiego systemu. Także w instrukcji użytkowania, eksploatacji i konserwacji budynku i urządzeń z nim związanych mowa jest jedynie o systemie oddymiania klatek schodowych. 3)Poszczególne karty katalogowe dla urządzeń zainstalowanych w ramach inwestycji referencyjnej potwierdzają, że działają one w ramach systemu oddymiania, a nie systemu sygnalizacji pożarowej Karta katalogowa uniwersalnej centrali sterującej UCS 6000 w opisie wskazuje, że: „Uniwersalna centrala sterująca UCS 6000 jest przeznaczona do uruchamiania urządzeń przeciwpożarowych, służących do oddymiania grawitacyjnego i mechanicznego (klapy oddymiające, klapy odcinające) i umożliwia: 1) wykrywanie pożaru (zadymienia); 2) uruchamianie automatyczne lub ręczne urządzeń przeciwpożarowych, instalowanych w systemach oddymiania; 3) sygnalizowanie akustyczne i optyczne stanów pracy urządzeń (alarm, uszkodzenie); 4) automatyczną kontrolę zadziałania urządzeń przeciwpożarowych i wykonawczych (siłowniki, elektromagnesy, wentylatory itp.) systemu oddymiania; 5) automatyczną kontrolę własnych układów i obwodów centrali; 6) przekazywanie podstawowych informacji do systemów nadrzędnych (np. systemu POLON 4000, POLON 6000, systemu IGNIS 1000/2000 lub innych) o alarmie, uszkodzeniu, stanie urządzeń przeciwpożarowych i wykonawczych. Centrala UCS 6000 może pracować indywidualnie jako jedno- lub wielostrefowy uniwersalny sterownik oddymiania lub w adresowalnych liniach / pętlach dozorowych central sygnalizacji pożarowej systemów POLON 4000 i POLON 6000.” Z powyższego opisu, zdaniem Izby, wynika przede wszystkim, że: 1) centrala służy do uruchamiania i kontroli zadziałania urządzeń przeciwpożarowych tylko i wyłącznie służących do oddymiania i wchodzących w skład systemu oddymiania, 2) centrala indywidualnie może pracować tylko jako sterownik oddymiania i może przekazywać podstawowe informacje do systemów nadrzędnych, 3) może być częścią systemów sygnalizacji pożarowej (czyli systemów nadrzędnych) POLON 4000 i POLON 6000. Wspomniany we wcześniejszej części protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych potwierdza, że w ramach inwestycji referencyjnej nie została zainstalowana centrala SSP, a zatem uznać należy, że ww. centrala UCS 6000 na inwestycji referencyjnej działa tylko i wyłącznie jako indywidualny sterownik oddymiania. Tymczasem jak wynika z zebranego materiału dowodowego, system sygnalizacji pożaru to coś więcej niż system oddymiania klatek schodowych. Przede wszystkim system oddymiania klatek schodowych ma służyć skutecznej ewakuacji w razie pożaru. Powyższe potwierdzają przepisy Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (§ 245- 248). Obszarem działania systemu oddymiania objęte są tylko i wyłącznie klatki schodowe. Powyższe potwierdzają karty zatwierdzenia materiału przedłożone przez Przystępującego jako dowody. Wynika z nich, że poszczególne produkty (Kabel HDGs, Kabel YnTKSY,optyczna czujka dymu DOR-40) zainstalowane są w ramach urządzeń należących do systemu oddymiania pożarowego klatki schodowej i instalowane są wewnątrz budynku – na klatach schodowych. Z kolei zadaniem systemu sygnalizacji pożaru jest wykrycie pożaru bez względu na miejsce jego powstania. Zadziałanie któregokolwiek urządzenia sygnalizacyjnego wchodzącego w skład SSP powoduje wywołanie alarmu. „Pod względem alarmowania cały obiekt stanowi całość” – fragment projektu budowlanego, który następnie w projekcie wykonawczym został uszczegółowiony w ten sposób, że przewidywano jedynie wykonanie systemu oddymiania, a zrezygnowano z SSP. Dalej wskazać należy, że materiał dowodowy przedłożony przez Przystępującego jest w części ze sobą sprzeczny. Wskazać należy, że korespondencja mailowa dotycząca stanowiska inspektora nadzoru, kłóci się tak naprawdę z pozostałymi dowodami. W ww. stanowisku stwierdza się, że „na ww. obiekcie, został zamontowany system oddymiania klatek schodowych (4 klatki), w którego skład wchodzi uproszczony system sygnalizacji pożaru poprzez zastosowanie Uniwersalnej Centrali Sterującej UCS6000”. Tymczasem, jak było to wspomniane wcześniej, z karty katalogowej dla ww. centrali sterującej wynika, że samodzielnie może ona pracować jedynie jako sterownik urządzeń oddymiających. Co więcej, norma PN-E-08350-14, na którą Przystępujący powoływał się w trakcie rozprawy została wycofana, co wynika z powszechnie dostępnych informacji znajdujących się na stronie internetowej Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Aktualna jest norma, na którą wskazuje jedna z opinii powołanych przez Odwołującego. Podkreślić również należy, że pojęciem systemu sygnalizacji pożaru zamiennie z pojęciem systemu oddymiania posługuje się w zasadzie tylko Przystępujący, oświadczając w wykazie robót, że stosowny system został wykonany. Tymczasem uwzględniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, w zdecydowanej większości pojęcia te są wyraźnie rozdzielane. Przykładowo, wspomniana wcześniej karta katalogowa dla centrali UCS 6000 wyraźnie wskazuje, że jej zadaniem jest m. in. uruchamianie urządzeń przeciwpożarowych, instalowanych w systemach oddymiania, a także „przekazywanie podstawowych informacji do systemów nadrzędnych”, czyli do systemów sygnalizacji pożarowej. Również Gmina Zielonki w swoim oświadczeniu dotyczącym zakresu wykonanych robót wyraźnie wskazuje, że w ramach inwestycji referencyjnej wykonany został system oddymiania klatek schodowych. Nawet w referencjach wystawionych Przystępującemu przez UJK w Kielcach wyraźnie wskazano, że w ramach jednej z inwestycji Przystępujący wykonał „instalację wykrywania i sygnalizacji pożaru oraz oddymiania”. Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie do treści art. 542 wiarygodność i moc dowodów, Izba uznała, że system oddymiania klatek schodowych nie jest i nie może być traktowany jako system sygnalizacji pożarowej. Uznać więc należy, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z. Zasadnym jest więc uruchomienie procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót w kwestionowanym zakresie. Izba nie przychyliła się do argumentacji Odwołującego, że Przystępujący posłużył się dokumentem nieaktualnym w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego działanie miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Izba zgodziła się w tym zakresie z Zamawiającym i Przystępującym, że: 1)Dokument pn. „Opis techniczny dla branży elektrycznej” – nie stanowił podstawy do weryfikacji spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Dokumentami takimi był wykaz robót oraz referencje. 2)Dokument ten nie był dokumentem nieaktualnym – Projekt Budowlany był aktualny. Został jedynie uszczegółowiony przez projekt wykonawczy, jednak nie stracił waloru aktualności, gdyż wciąż dla inwestycji wydany został jeden projekt budowlany, który nie ulegał istotnym zmianom. Zdaniem Izby brak powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości dotyczących zakresu roboty referencyjnej wynikał po prostu z błędnego przekonania, co należy rozumieć przez system sygnalizacji pożaru, a nie z powodu wprowadzenia go w błąd przez Przystępującego. Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, nie ma podstaw by odrzucić ofertę Przystępującego, a należy zastosować wezwanie do uzupełnienia wykazu robót, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 359/22 WYROK z dnia 23 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40126, Katowice, przy udziale: A. wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 3. Zasadza od odwołującego Remak-Energomontaż S.A. na rzecz zamawiającego TAURON Ciepło Sp. z o.o., kwotę 4 174,6 (cztery tysiące sto siedemdziesiąt cztery 60/00) złote tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. KIO 359/22 UZASADNIENIE Tauron Ciepło Sp. z o. o. ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn, „Remont kapitalny turbozespołu bloku BCF-100 w Zakładzie Wytwarzania Katowice” Numer referencyjny postępowania: PZP/TC/06375/2021 Numer ogłoszenia o zamówieniu 2021/S 211-557088 z dnia 29.10.2021 r. W dniu 01 lutego 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu - złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. Równocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, zwanego dalej „odwołującym”. Wykonawca ten od takiej czynności zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. dopuszczenie się naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez Remak-Energomontaż S.A. w piśmie z dnia 03.01.2022 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.12.2021 r. są niewystarczające, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Remak-Energomontaż S.A. w ofercie jest rażąco niską i co skutkowało odrzuceniem oferty Remak-Energomontaż S.A., 2. dopuszczenie się naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegającego na uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym uznaniu, iż oferta RemakEnergomontaż S.A., która była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty odwołującego) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stawiając powyższe zarzuty wniósł o; 1. uwzględnienie odwołania; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Remak-Energomontaż S.A.; 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.; 4. przeprowadzenie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu; Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że w dniu 17.12.2021 r. zamawiający przedstawił informację z otwarcia ofert wskazując, iż w postępowaniu zostały złożone 3 oferty oraz wskazał cenę poszczególnych ofert. Najniższą cenę zaproponował Remak-Energomontaż S.A. Zamawiający poinformował również, iż ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 12.915.000,00 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 22.12.2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w złożonej ofercie w zakresie wskazanym w wezwaniu. Z uwagi na przedmiot niniejszego postępowania (usługa) oraz regulację zawartą w art. 224 ust. 4 Ustawy za obowiązkowe zamawiający uznał wyjaśnienie elementów ceny opisanych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający zwrócił się również do odwołującego o wyjaśnienie istotnych części składowych ceny oferty dotyczących: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontów połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymiany pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Podał, ze odwołujący pismem z dnia 03.01.2022 r. udzielił zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2021 r. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 01.02.2022 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz w konsekwencji dokonał wyboru oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do złożonych wyjaśnień w świetle wymagań zamawiającego podanych w wezwaniu podał, że odrzucenie oferty odwołującego jest całkowicie niezasadne. Uzasadniając zarzuty odwołania podał, iż odwołujący zgodnie z wezwaniem zamawiającego potwierdził i wyjaśnił zamawiającemu, iż przy kalkulacji ceny oferty przyjęte przez odwołującego stawki godzinowe nie są mniejsze niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów. Odwołujący wskazał, iż dla wyceny Przedmiotu Umowy przyjął stawkę godzinową wynoszącą 58 zł netto. Przyjęta przez odwołującego stawka jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa, która w 2021 r. wynosiła 18,30 zł brutto, a w 2022 r. wynosi 19,70 zł brutto. Dodatkowo odwołujący zapewnił zamawiającego, iż zaproponowana cena oferty została obliczona zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Podał także, iż w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, w § 8 ust. 5 stwierdzono, że wskaźniki cenowe danego składnika kosztów określa się na podstawie powszechnie stosowanych katalogów i cenników. Do takich powszechnie stosowanych katalogów i cenników należą m.in. biuletyny systemu SEKOCENBUD, w których podane są ceny jednostkowe i wskaźniki cenowe. Zgodnie z biuletynem systemu SEKOCENBUD wydawanym przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o. o. , który od 25 lat zajmuje się zbieraniem cen z rynku budowlanego i jest powszechnie stosowany, zarówno przez zamawiających (w tym przez Tauron Ciepło Sp. z o. o.) przy planowaniu budżetu inwestycyjnego, jak również przez wykonawców przygotowujących oferty w przetargach publicznych, stawki za roboczogodzinę za roboty inżynieryjne w IV kwartale 2021 r. kształtowały się między: 18,40 zł netto a 31,00 zł netto. Przy dodatkowym uwzględnieniu kosztów pośrednich (koszty ogólne) kształtujących się zgodnie z biuletynem SEKOCENBUD w IV kwartale 2021 r. w przedziale: 40% - 80% wartości stawki netto, łączna górna rynkowa wysokość stawki godzinowej w IV kwartale 2021 r. kształtowała się na poziomie 64,17 zł /1rbg (31,00 zł + koszty ogólne (pośrednie) w wysokości 80% + zysk 15% = 64,17 zł/1rbg). W dalszej części pisemnych wyjaśnień odwołujący odniósł się i wyjaśnił również istotną część składową ceny oferty dotyczącą: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontu połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymianę pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Odwołujący wskazał, iż powyższe zakresy Przedmiotu Umowy zostaną wykonane przez niego siłami własnymi. Remak-Energomontaż S.A. wyjaśnił, iż przy określeniu ceny części składowych oferty posłużył się przyjętą przez siebie tzw. pracochłonnością oraz stawką za roboczogodzinę. Wskazana przez odwołującego pracochłonność została ustalona na podstawie wieloletniego doświadczenia RemakEnergomontaż S.A. oraz Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o. o. - spółki, której zorganizowana część przedsiębiorstwa wykonująca prace remontowe została nabyta przez odwołującego, w remontach turbogeneratorów, w tym również wykonywanych dla zamawiającego. W związku z faktem, iż odwołujący nie zakładał udziału podwykonawców na w/w zakresach prac, o które pytał w wezwaniu zamawiający, za bezprzedmiotowy uznać należało zarzut zamawiającego, iż odwołujący nie przedstawił ofert podwykonawców, którymi ma zamiar posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia. Nawiązując do podniesionego zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskazał, iż odrzucenie oferty Remak-Energomontaż S.A., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, przy jednoczesny uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem oferta Odwołującego była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty Odwołującego). Remak - Energmontaż S.A. oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. od wielu lat konkurują ze sobą na rynku zamówień publicznych, również w ramach postępowań prowadzonych przez podmioty z Grupy Tauron. Zamawiający z racji posiadanego doświadczenia wynikającego chociażby ze wcześniejszych realizacji prowadzonych zarówno przez odwołującego, jak również Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. doskonale zdawał sobie sprawę, iż w przypadku uznania, iż cena oferty zaproponowana przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie jest rażąco niska, to również cena zaproponowana przez Remak-Energomontaż S.A. nie może zostać uznana za rażąco niską. Pomimo bardzo podobnej ceny oferty odwołującego i Zakładów Remontowych Energetyki Katowice S.A., zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, natomiast oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jest zgoda z przepisami Ustawy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że odwołanie jest w całości bezzasadne, a żaden z zarzutów nie został należycie uzasadniony i udowodniony przez odwołującego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący - wbrew ustawowemu obowiązkowi - nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a twierdzenia zawarte w odwołaniu są spóźnione i nie mogą stanowić podstawy oceny jego wyjaśnień w tym zakresie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Również, zdaniem zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż na gruncie niniejszego postępowania przedmiotem rozważań nie jest okoliczność przedstawienia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a jest nią niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadto w ocenie zamawiającego, odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, gdyż zamawiający nie odrzucił oferty z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, a ze względu na niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał, że do ustalonego terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty: - Remak Energomontaż S.A. - Cena oferty brutto 9 378 141,81 zł - Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - Cena oferty brutto 9 766 163,10 zł - DOOSAN Babcock Energy Polska S.A. - Cena oferty brutto 12 748 539,18 zł. Bezpośrednio po otwarciu ofert zamawiający stwierdził, że występują określone w Pzp przesłanki zobowiązujące zamawiającego do wystąpienia do wykonawców o złożenie wyjaśnień kalkulacji ceny ofertowej. Komisja stwierdziła, że ceny ofertowe firm Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz odwołującego są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co spowodowało obowiązek wystąpienia do wykonawców o wyjaśnienia cenowe. Odwołujący złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznała, złożone przez odwołującego wyjaśnienia za niewystarczające. W uzasadnieniu tego stanowiska podał, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod kątem technologicznym i logistycznym zadanie, które charakteryzuje się wielowątkowością i bardzo wysokim poziomem skomplikowania technicznego i logistycznego, co tym samym winno determinować składniki cenotwórcze przekładające się na oferowaną cenę i jednocześnie stanowić o konieczności przedłożenia spełniających ustawowe wymogi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść wezwania odpowiadała treści art. 224 ust. 3 i 4 Pzp, a nadto obejmowała zobowiązanie do przedstawienia wyjaśnień obejmujących istotne części składowe oferty ujęte w Formularzu cenowym. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, iż wyjaśnienia winny obejmować w szczególności kwestie ujęte w punktach 1-8 art. 224 ust. 3 Pzp. Ponadto, ze względu na fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi z uwagi na normę art. 224 ust. 4 odpowiedź wykonawcy obligatoryjnie powinna zawierać zagadnienia wynikające z normy art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający podał, że dokonując oceny złożonych wyjaśnień iż zasadniczą wątpliwość wzbudziły wyjaśnienia odnoszące się do obligatoryjnego ich zakresu, tj: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Natomiast złożone wyjaśnienia odwołującego ograniczyły się do złożenia oświadczeń, że oferta została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ani minimalnej stawki godzinowej. Nadto iż kalkulacja remontu uwzględnia stawkę roboczogodziny na poziomie 58 zł netto, koszty ogólne na poziomie 20%, a zysk na poziomie 15%, a tym samym, że oferta skalkulowana została zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wskazał, że jeśli chodzi o przyjętą do kalkulacji remontu stawkę roboczogodziny, nie wyjaśniono w jakim zakresie stawka ta uwzględnia koszty pracy. Przyjmuje się, że roboczogodzina (osobogodzina) to jednostka miary robocizny i wyraża normę ilościową wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót. Roboczogodzina zatem zawiera w sobie koszty pracy, lecz brak jest bezpośredniego przełożenia przyjmowanych przez wykonawców stawki roboczogodziny na koszty pracy przyjęte jako podstawa kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający zauważył, że w ramach realizacji przedmiotu umowy brać będzie szereg osób zatrudnionych na różnych stanowiskach. W związku z tym również poziom wynagrodzeń poszczególnych pracowników będzie zróżnicowany. Przyjęcie jednej stawki roboczogodziny przy jednoczesnej konieczności zaangażowania pracowników osiągających różne stawki wynagrodzenia, w świetle treści złożonych wyjaśnień i ich lakoniczności nie przesądza, że wszyscy z nich osiągną stawki wyższe od minimalnych. Wobec powyższego, zamawiający stwierdził, że nie był w stanie zweryfikować, czy koszty wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie uwzględnione przez wykonawcę są odpowiednie dla wynagrodzeń właściwych dla kompetencji pracowników. Wskazał, że odwołujący w treści odwołania powołał się na stawki rynkowe ujęte w cenniku SEKOCENBUD. W ocenie zamawiającego argumenty odwołującego w tym zakresie powinny być pominięte przez Izbę. Po pierwsze, zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp wyjaśnienia wykonawcy winny być udzielone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a nie na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym winny być traktowane jako spóźnione. Po drugie, zamawiający zwraca uwagę, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaktualizowała się przesłanka wynikająca z art. 224 ust. 6 in fine Pzp tj. „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W ocenie zamawiającego wątek odwołania w zakresie powołania się na stawki rynkowe wynikające z cennika SEKOCENBUD winien znaleźć się w treści wyjaśnień składanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a nie w odwołaniu skierowanym do Izby. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że odwołujący mimo wskazania w ofercie zakresu przedmiotu umowy, który miałby być powierzony podwykonawcom, a który zamawiający szacuje na 15-20% pominął w całości ów wątek w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia odwołującego winny w tym zakresie odnosić się do ceny zaoferowanej w ofercie, a nie wyłącznie do jej wycinka ujętego w treści odwołania. W orzecznictwie podnosi się, że w przypadku współpracy z podmiotami trzecimi, w sytuacji, gdy ma to znamienny wpływ na obniżenie ceny oferty wykonawcy, należy także tą okoliczność uczynić przedmiotem wyjaśnień, a także przedstawić stosowne dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt. Pominięto również inny istotny elementów cenotwórczy jakim są dostawy materiałów, a które to mają znaczny udział w ramach oferowanej ceny. Reasumując swoje stanowisko podniósł, iż odwołujący nie wykazał w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym nie obalił wynikającego z przepisów Pzp domniemania. Zamawiający, mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców, nie mógł uznać za wystarczające w kontekście art. 225 ust. 5 Pzp fragmentarycznych wyjaśnień i oświadczeń odwołującego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie starannych wyjaśnień dla udowodnienia realności zaoferowanej ceny oraz udowodnienie, że jego cena jest wiarygodna tak jak i podane w ofercie elementy cenotwórcze. Wyjaśnienia złożone przez firmę REMAK mają charakter ogólny. Wykonawca ograniczył się do zapewnień własnych, nie poprał dowodami oświadczeń zawartych w złożonym dokumencie. Podał, że zarzuty zawarte w treści odwołania nie odpowiadają istocie czynności zamawiającego stanowiącej podstawę odwołania. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał, że cena podana w ofercie nie jest rażąco niska, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło dwóch wykonawców, tj. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zwane dalej także „ZRE Katowice” oraz wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zwany dalej, jako „przystępujący Doosan”. Przystępujący ZRE Katowice złożył pismo procesowe, w którym poparł stanowisko zamawiającego i wskazał, że zamawiający wyjaśnienia otrzymał, lecz nie uznał ich za wystarczające i w dniu 1 lutego 2022 r. dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Podkreślił, że w obecnym postępowaniu odwoławczym przedmiotem oceny Izby jest nie tyle czy cena faktycznie była rażąco niska, ale czy czynność zamawiającego polegająca na uznaniu, że wykonawca nie udowodnił, iż cena nie ma zaniżonego charakteru i była prawidłowa. Co za tym idzie, to nietrafiony jest argument jakoby ceny na podobnym poziomie nie mogły zostać zakwalifikowane odmiennie z punktu widzenia kryterium ceny rażąco niskiej. Kluczowa w niniejszym odwołaniu jest ocena złożonych przez odwołującego w dniu 3 stycznia 2022 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia z 3 stycznia 2022 r. nie mogą zostać uznane za spełniające standard wyznaczony przez art. 224 Pzp oraz orzecznictwo Izby. Zawierają one jedynie generalne, niczym niepoparte twierdzenia wykonawcy opierające się na arbitralnym określeniu stawki by zamawiający mógł uznać, że cena została obliczona starannie i nie jest rażąco niska. Odwołujący w sposób arbitralny wskazał, że będzie to 58,00 zł za godzinę. Chociaż potwierdza to iż nie naruszono postanowień ustawy o konieczności respektowania wymogu uwzględniania płacy minimalnej przy kształtowaniu ceny oferty, to odwołujący nie wykazał, że „fachowa kadra inżynierska" którą dysponuje jest gotowa za taką stawkę pracować. Nie wymaga dowodu, że praca wysoko wykwalifikowana, której konieczność wykorzystania potwierdza sam odwołujący wynagradzana jest znacznie wyżej niż płaca minimalna. Odwołujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń, a tym bardziej dowodów według których możliwe byłoby zaangażowanie za taką kwotę fachowej kadry inżynierskiej i wykwalifikowanych robotników. Nie wskazał też jaki będzie koszt wymagany do korzystania z niezbędnych urządzeń. Aktualność zachowują więc tutaj uwagi czynione powyżej w odniesieniu do kalkulacji pracochłonności. Odwołujący nie udzielił de facto żadnych wyjaśnień co do kalkulacji ceny, a jedynie rozbił ją na dwa elementy (tj. stawkę za roboczogodzinę i pracochłonność), by stworzyć pewien pozór wyjaśnień. W swoich wyjaśnieniach odwołujący wskazał też, że dysponuje własnym Laboratorium Badawczym, co pozwala na zaoferowanie cen określonych w formularzu cenowym. Jednakże odwołujący ograniczył się w tym zakresie tylko do wskazania, że może korzystać z zasobów własnych w zakresie badań laboratoryjnych, ale nie określił w jaki sposób i na jakim poziomie ma to pozwolić na zaoferowanie niższej ceny - nie można bowiem automatycznie uznać, że wykonywanie części zamówienia własnymi siłami będzie zawsze tańsze od korzystania z usług podwykonawców, a zwłaszcza na jakim poziomie będzie kształtował się koszt wykonania takich części zamówienia. Dodał także, iż nie zasługuje na uwzględnienie również teza o nierównym traktowaniu wykonawców (tj. Odwołującego oraz Przystępującego) poprzez odmienną ocenę ich wyjaśnień mimo podobnego poziomu zaoferowanych cen. Jak wskazywano na wstępie, cena rażąco niska nie może być rozpatrywana w sposób wyłącznie matematyczny. Podkreślił, że odwołujący miał szansę na złożenie wyjaśnień czyniącym zadość standardowi wymaganemu przez PZP i świadomie z niej nie skorzystał - nie może więc podejmować prób wykorzystania pracy wykonanej przez przystępującego ZRE do wykazania, że cena zaproponowana przez obu wykonawców jest realna tylko ze względu na podobny poziom cen. Przystępujący Doosan poparł stanowisko zamawiającego przedstawione zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i podane do protokołu na rozprawie. Podkreślił, że pewna szczegółowość wyjaśnień odwołującego dotyczy tylko kwestii podania stawki roboczo godziny. Natomiast poza tym tematem istnieje cały szereg pozycji kosztowych, które będą niezbędne do poniesienia na wykonanie tego zamówienia, a odwołujący w ogóle pominął je w wyjaśnieniach. Zauważył, że zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnienia tylko konkretnych 2 punktów uszczegółowionych w wezwaniu do wyjaśnień, ale wezwał do wyjaśnienia całości zaoferowanej ceny ze szczególnym wskazaniem na kwestie związane z wynagrodzeniem pracowników. Tym samym wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich elementów, które są niezbędne aby przedmiot zamówienia wykonać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępujących, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych. Wskazać należy, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego uznając, że złożone przez odwołującemu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były niewystarczające, aby można było uznać, że ustalona cena oferty ma charakter rynkowy, a tym samym nie posiada znamion ceny rażąco niskiej. Zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać zamawiającego, że odwołujący jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego, a także dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego odpowiada prawu, jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzenie wniosków że stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Powyższe ustalenia zamawiającego Izba w pełni podziela. Podkreślenia wymaga także kwestia, że wszystkie wyjaśnienia wykonawcy wraz z dowodami w zakresie wykazywania, że zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska winny być przedstawione zamawiającemu na termin złożenia tych wyjaśnień. Wszelkie informacje składane na późniejszym etapie, nawet gdyby okazało się, iż cena oferty może być prawidłowa nie mogą być brane pod uwagę. Wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy". Za zamawiającym zwrócić należy uwagę na kwestię, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego nie z powodu stwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, lecz z powodu iż złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia nie odnosiły się ani w sposób szczegółowy, ani w sposób pełny do zakresu nakładów, jakie poniesie wykonawca dla wykonania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwym jest, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania uwypuklał w szczególności kwestie, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną tak, aby za podaną kwotę wykonać przedmiotowe zamówienie i tylko na kanwie tego stanowiska wskazywał, iż według odwołującego wyjaśnienia są wystarczające, gdyż cena jego oferty jest niemalże zbieżna z ceną oferty wybranej (różnica ok. 3%). W tym zakresie Izba wskazuje, że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca winien nie poprzestawać na argumentowaniu, iż podana w ofercie cena jest rynkowa, zbieżna z cenami innych ofert, a tym samym nie może być rażąco niska. Wykonawca winien zdawać sobie sprawę z faktu, że zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia i podania podstaw tak wyliczonej ceny, przerzuca na tego wykonawcę - niezależnie od jego przekonania, obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, co winno wynikać nie tylko z wyjaśnień, ale także ze złożonych dowodów. Niewątpliwym jest, że zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Jednakże wydaje się to niezbędne dla kluczowych składników zamówienia, czyli szczególnie tych, w odniesieniu do których wykonawca sięga po argumenty o szczególnie korzystnych warunkach rynkowych, a także w zakresie kwestii wprost wskazanych w wezwaniu zamawiającego. Złożone dowody, ograniczają ryzyko podważenia złożonych wyjaśnień. Stwierdzić należy, ze złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien wykazać, że wskazana cena została ustalona na podstawie obiektywnych i sprawdzalnych czynników. Przechodząc do oceny zarzutów odwołania i argumentacji odwołującego podanej w odwołaniu, uznać należało, iż wyjaśnienia odwołującego są zbyt ogólne i w żaden konkretny sposób nie korespondują z treścią wezwania, a nadto nie zawierają wyliczeń które mogłyby przekonać zamawiającego o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. W zakresie ustalenia prawidłowej i realnej stawki wynagrodzenia pracowników odwołujący w wyjaśnieniach podał, że minimalna stawka godzinowa przewidziana na 2022 rok wynosi 19,70 zł brutto. Natomiast odwołujący założył średnią stawkę wynagrodzenia w wysokości 58 zł netto oraz 80,04 brutto, a tym samym jest ona wyższa niż wymagana przez przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. W tym zakresie podkreślić należy za zamawiającym, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod względem technicznym i logistycznym zadanie i do jego wykonania winny być zatrudnione kadry o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu. Aby pozyskać taką kadrę należy zabezpieczyć odpowiednią kwotę na wynagrodzenie. Izba uznała, że samo oświadczenie odwołującego, iż koszty pracy zostały w sposób prawidłowy skalkulowane jest niewystarczające i tym samym nieprzekonywujące. Zauważyć należy, że potrzeba, aby znaczna część kadry uzyskała wysokie wynagrodzenie może spowodować sytuację, że dla części pracowników zabraknie środków, aby zapewnić im należne chociażby minimalne wynagrodzenie. Odwołujący żadnych dowodów w tym zakresie nie przedłożył zamawiającemu, tłumacząc ten brak objęciem tych spraw pracowniczych tajemnicą. Jednakże odwołujący miał możliwość, aby złożyć dokładne rozbicie kosztów wynagrodzenia na poszczególne grupy techniczne, zastrzegając te dane jako tajemnicę przedsiębiorstwa, dodatkowo animizując dane osobowe tych pracowników. Z tak ustalonej ogólnej stawki nie da się wywieść jednoznacznie, że zostały spełnione wymagania w zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników. Podobna sytuacje jest w zakresie innych kosztów o których wyjaśnienie wzywał zamawiający, tj. wykonywania prac diagnostycznych, remontu połączeń teleskopowych oraz wymiany pierścieni. W tym zakresie odwołujący powołał się na stawki Sekocenbudu wskazując, że zaoferowana przez niego stawka mieści się w ww. stawkach. Izba zauważa, że koszt wykonania danego przedmiotu zamówienia nie zależy, od średnich stawek Sekocenbudu, ale jest zależny w szczególności od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Oceniając złożone wyjaśnienia badaniu podlega to czy dany wykonawca był w stanie wykazać, że cena jego oferty została skalkulowana rzetelnie, odpowiednio do realnych warunków działania, dostępnych właśnie temu wykonawcy. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający żądał od wykonawcy przedłożenia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, a to zapewne dawałaby pełny obraz czynników składowych ceny. Słusznie przyjął zamawiający, iż ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. W tym zakresie Izba uznaje za zasadne przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku r. Sądu Okręgowego w Gliwicach X Wydział Gospodarczy z dnia 3 marca 2020r Sygn. akt X Ga 35/20, gdzie sąd uznał, iż nie jest dopuszczalne domniemywanie treści oferty na podstawie wyjaśnień - oświadczeń, złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca może wszelkimi dowodami, a nie tylko tymi, o złożenie których wzywał zamawiający, ale i także dowodami wskazanymi przez siebie, wykazać możliwość realnego i rzetelnego wykonania zamówienia za zaproponowaną cenę. Oceny oferty można dokonać wyłącznie w oparciu o dokumentację konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a wykonawca winien dążyć do takiego wyjaśnienia kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Rzeczą wykonawcy jest usuniecie jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa nie jest ustalona na zaniżonym poziomie. Izba uznaje, że dla oceny czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska nie jest dopuszczalne przyjęcie przez zamawiające wyjaśnień wykonawcy, które są niepełne bądź niejasne. Nawiązując do zarzutu zamawiającego, iż podane wyjaśnienia są niepełne podać należy, iż odwołujący poza wskazanymi wyjaśnieniami pozostawił kwestię wpływu na koszt wykonania zamówienia, koszt wynagrodzenia podwykonawców. Pomimo iż większość robót jak deklarował odwołujący wykona własnymi siłami, to jednak w ofercie jest cały wykaz prac, które będą realizowali podwykonawcy np. roboty związane z izolacją, z wykonywaniem rusztowań, remont generatora, część elektryczna, prace na układzie drgań, itd. Według zamawiającego wartość tych robót stanowi około 20 - 30 % wartości całego zamówienia. Natomiast odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wspomniał w tym zakresie, ani kto będzie te roboty wykonywał, jak również jaką kwotę na to przeznacza. Podobna sytuacja ma miejsce z kosztem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący nie wskazał żadnych wyliczeń kwotowych, które miałyby uwiarygodnić, że kwota ta mieści się w cenie ofertowej. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznaje za niezbędne dla podkreślenia, iż z całości analizy dokumentacji postepowania, a w szczególności wyjaśnień odwołującego w zakresie prawidłowości kalkulacji ceny stwierdzić należy, że odwołujący poniekąd zlekceważył wezwanie zamawiającego. Składając wyjaśnienia wykonawca wskazał w sposób bardzo ogólny sposób kalkulacji tylko części ceny oferty, pomijając elementy, które stanowią znaczną część kosztów wg. opisu przedmiotu zamówienia. Takie ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, gdyż są pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. Złożone wyjaśnienia winny być nie tylko przekonywujące w zakresie doboru odpowiednich zwrotów językowych, ale powinny być wraz ze złożonymi dowodami rzetelne, nie pozostawiające wątpliwości, iż cena oferty jest prawidłowa. W tym przypadku odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. Złożył wyjaśnienia, które przesądziły o potrzebie odrzucenia oferty, nie z powodu iż cena oferty jest rażąco niska, lecz że zostały złożone wyjaśnienia, które nie potwierdziły prawidłowości i realności ceny oferty. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał odwołującego, któremu odwołujący nie sprostał, a to spowodowało odrzucenie oferty w sytuacji, kiedy być może zaoferowana cena jest ceną prawidłową. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 1332/21 WYROK z dnia 2 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez odwołującego: ART SERWIS W. M. z siedzibą w Gdyni ul. ( św. K. Królewicza 30, 81-586 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zgierzu (ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz), - przy udziale wykonawcy: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. S.” z siedzibą we Wrocławiu (ul. Jarosława Iwaszkiewicza 6/4, 52-211 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: ART SERWIS W. M. z siedzibą w Gdyniul. ( św. K. Królewicza 30, 81-586 Gdynia) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1332/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę: ART SERW IS W. M. z siedzibą w Gdyni (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (zamówienie sektorowe) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zgierzu, którego przedmiotem jest: „Usługa naprawy i konserwacji urządzeń drukujących, telefaksowych oraz zasilaczy awaryjnych (UPS)” w zakresie zadania nr 1 i nr 2. Nr zamówienia 29/ZP/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 2021/BZP 00013921/01 z dnia 2021-03-05 r. Odwołujący podał, że Zamawiający w zakresie zadania nr 1 i 2 dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service z Poznania (dalej: PRINT-SOL) naruszył przepisy ustawy Pzp, ponieważ ta oferta podlega odrzuceniuze względu na rażąco niską cenę realizacji zamówienia i braku udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Także wskazał na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie wskazanego zadania nr 1 i nr 2. Wskazał na naruszenie art. 16 pkt 1 - 3, Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp przepisów, a mianowicie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty PRINT-ŚOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r. oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r. oraz złożone dowody są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji niezbędnych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. który do złożonych wyjaśnień, pomimo wezwania Zamawiającego, nie dołączył dowodów potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez wybór oferty PRINT-SOL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; 5.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty PRINT-SOL jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2; , 2.odrzucenie oferty PRINT-SOL w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp; 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Odwołujący wskazał, że (…) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty PRINT-SOL przez Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty z Postępowania, co umożliwi dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uczestnikiem Postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik Postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w Postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów niniejszego odwołania”. 1.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w z w. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp (nr 1-3 odwołania) Dnia 12.03.2021 r. zgodnie z dyspozycją art. 222 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację z otwarcia ofert w Postępowaniu. Z powyższej informacji wynikało, że Zamawiający ustanowił szacunkową wartość brutto 1 roboczogodziny dla zadania nr 1 i zadania nr 2 na kwotę: 22,00 zł. Ponadto, zgodnie z powyższą informacją w Postępowaniu dla każdego z zadań zostało złożone po 6 ofert, w tym oferta PRINT-SOL z ceną brutto za jedną roboczogodzinę w ramach każdego z zadań w kwocie: 7,38 zł. Wezwaniem z dnia 16.03.2021 r. na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający zobowiązał PRINT-SOL do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty ww. wykonawcy oraz złożenia dowodów dotyczących ceny i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z treści ww. wezwania wynika bowiem, że cena realizacji zamówienia, podana w Formularzu ofertowym PRINT-SOL jest ceną o ponad 30% (stanowi 1/3 stawki jednej roboczogodziny brutto przyjętej przez Zamawiającego) niższą od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, PRINT-SOL przedstawiła obszerne, aczkolwiek lakoniczne wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r., załączając do wyjaśnień załączniki, których treść wywołuje poważne wątpliwości odnośnie rzetelności podanych w nich informacji. Powyższe wezwanie, w połączeniu z art. 224 ust. 5 Pzp oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przy czym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Wskazać w tym miejscu należy, że zastosowanie procedury z art. 224 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny' rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Na skutek powyższego domniemania PRINT-SOL wezwany do złożenia wyjaśnień jeżeli chce je obalić, musi udowodnić, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco1 niską. W tym też celu' wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia. które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowana cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stad też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia musza być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO 992/19, w którym Izba wskazała m.in. że „celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust 2 p.z.p.) art. 224 ust. 5 Pzp>, ponieważ brak udowodnienia realności cent skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp>". Także w wyroku z KIO/UZP 1415/09 Izba wskazała, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 art. 224 ust. 1 Pzp> ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę”. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się koronawirusa i choroby COVID-19 nie stanowią wyjątkowych okoliczności uzasadniających zaoferowanie przez wykonawców usług za cenę znacznie mniejszą od wykonawców konkurencyjnych; czy kosztów świadczenia tych usług. Podniesione przez PRINT- SOL twierdzenie nie zostało poparte żadnymi dowodami i stanowi ogólne twierdzenie podnoszone przez większość wykonawców przy okazji wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. Wbrew twierdzeniom PRINT-SOL koszty wynagrodzenia pracowników/współpracowników nie mogą być mniejsze od minimalnego wynagrodzenia niezależnie od postawienia takiego wymogu przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Ustawa z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wydane na jej podstawie akty wykonawcze mają zastosowanie w ramach umów o realizację zamówienia publicznego niezależnie od przewidzenia takiego obowiązku w postanowieniach SW Z. PRINT-SOL mylnie utożsamia powyższą kwestię z ustaleniem w SW Z obowiązku świadczenia usług na podstawie umowy o pracę. Osoby delegowane do realizacji zamówienia publicznego udzielonego na podstawie przepisów Pzp muszą otrzymać wynagrodzenie zgodne z ustawowym minimalnym wynagrodzeniem za pracę lub minimalną stawką godzinowa w przypadku cywilnoprawnych. PRINT-SOL powołuje się na znaczące stany magazynowe, których zapełnienia miało miejsce w związku zakupem materiałów do realizacji innych zamówień w 2020 r., a do realizacji których nie doszło na skutek rozprzestrzeniania się COVID-19. Jednocześnie dokument powołany przez PRINT-SOL, wskazujący wartość stanów magazynowych (załącznik nr 3a do wyjaśnień) stanowi jedynie sumę ogólnej wartości stanu magazynowego beż żadnego podziału, przez co nie sposób stwierdzić (jak twierdzi PRINT-SOL) aby posiadał materiały odpowiedniej dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie sposób również szukać analogii powyższej kwestii z realizacją „podobnych” zamówień w innych jednostkach wojskowych. W dalszej części wyjaśnień z dnia 19.03.2021 r. (strona 3) PRINT-SOL wskazuje, że „Dlatego Wykonawca postanowił łączyć w danym obszarze różne kontrakty i osiągać zysk w różny sposób”. Powyższe twierdzenie należy uznać za gołosłowne. PRINT-SOL w żaden sposób nie wykazał, że aktualnie realizuje w pobliżu jednostek Zamawiającego inne umowy w zakresie podobnych usług. Nie przedstawił również dowodów potwierdzających realizacji podobnych usług w okolicy jednostek Zamawiającego przez swoich przyszłym podwykonawców. W dalszej części powyższego akapitu PRINT-SOL wyjaśnia, że: „W niniejszym postępowaniu Wykonawca planuje wykorzystać pozostałe zapasy magazynowe oraz wypełnić czas pracy serwisantom obsługującym inne kontrakty w okolicach Zamawiającego łub Podwykonawców. Dojazd oraz wynagrodzenie serwisantów wyjazdowych (mobilnych) w całości pokryte jest z innych bardziej zyskownych kontraktów”. Powyższe stwierdzenie już samo w sobie potwierdza, że cena jednej roboczogodziny zaoferowana przez PRINT-SOL stanowi cenę rażąco niską, poniżej kosztów świadczenia usług. Powyższy wykonawca wprost bowiem przyznaje, że cenę jednej roboczogodziny świadczenia usług o połowę niższą kolejnych wykonawców biorących udział w Postępowaniu udało mu się osiągnąć poprzez całkowite wyłączenia niektórych istotnych elementów cenowych, co stanowi niekonkurencyjną praktykę rynkową. Gdyby PRINT-SOL uwzględnił wyłączone składniki cenowe w cenie jednej roboczogodziny proporcjonalnie do rzeczywistej wartości tych składników cenowych, wówczas nie tylko nie uzyskałby zysku, ale również poniósłby stratę z tytułu realizacji zamówienia. Za nieudowodnione – zdaniem wykonawcy - uznać należy również twierdzenia dotyczące maksymalnego dziennego kilometrażu, który zdaniem PRINT-SOL nie przekroczy 20 km. PRINT-SOL nie wykazał, jakie umowy będzie realizował w pobliżu jednostek Zamawiającego, co pozwalałoby na potwierdzenie, że cena 2-2,5 zł za koszty transportu byłaby ceną realną. Wątpliwości co do rzetelności powyższych twierdzeń wywołuje chociażby lista innych jednostek wojskowych na rzecz których PRINT- SOL świadczy podobne usługi, która zawiera jednostki zlokalizowane w innych województwach niż jednostki Zamawiającego objęte przedmiotowym zamówieniem. * Również kwestia ustalenia stawek ustalonych z podwykonawcami budzi poważne wątpliwości co do realności świadczenia usług za ceny wskazane w umowach z podwykonawcami, a co dopiero na uzyskanie zysku zarówno przez podwykonawców, jak i sam PRINT-SOL. Podkreślenia wymaga, że stawki za jedną roboczogodzinę świadczenia usług przez podwykonawców MYDIR COMPANY sp. z o.o.: z siedzibą w Kaliszu (7,00 zł brutto) oraz NET SYSTEM (5,00 zł brutto) stanowią stawki niezgodne z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu oraz aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie. Jednocześnie PRINT-SOL nie potwierdził, aby ww. podwykonawcy funkcjonowali na tyle preferencyjnych warunkach, aby mogli zaoferować ceny jednej roboczogodziny świadczenia usług na tak niskim poziomie. PRINT-SOL nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów. Powyższe jest wątpliwe w szczególności odnoszą się do MYDIR COMPANY wobec której nie potwierdzono, czy oferowane przez nią usługi będą świadczone za pośrednictwem wspólników spółki czy przez współpracowników/pracowników spółki objętych przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej. Podkreślenia wymaga, że siedziba spółki znajduje się w Kaliszu, który jest oddalony od samego Zgierza o ponad 100 kilometrów. Podobne wątpliwości należy powziąć również w zakresie trzeciego podwykonawcy - p. R. S., którego stałe miejsce wykonywania działalności znajduje się we Wrocławiu, leżącym w znacznej odległości od Zgierza co wiąże się ze znacznymi kosztami dojazdu (nie potwierdzono przy tym aby ww. osoba świadczyła w okolicach jednostek Zamawiającego podobne usługi). Również sam PRINT-SOL ma swoją siedzibę we Wrocławiu, co również poddaje pod wątpliwość wysokość kosztów transportu w ramach jednej roboczogodziny świadczenia usług. Za gołosłowne należy również uznać twierdzenie, że znaczne oszczędności udało się osiągnąć ze względu na fakt, że A. S. czy R. S., jako przedsiębiorcy realizujący usługi w ramach własnej działalności nie są objęci stawką minimalnego wynagrodzenia z pracę. Ww. osoby w ramach prowadzonej działalności są natomiast zobowiązane do ponoszenia kosztów ubezpieczeń społecznych oraz ubezpieczenia zdrowotnego, którego wysokość wynosi aktualnie ok. 1500 zł miesięcznie. Z racji samodzielnego wykonywania usług, powyższe składki powinny być uwzględnione w odpowiednich proporcjach w ramach usług wykonywanych na rzecz poszczególnych kontrahentów. Tymczasem PRINT- SOL w ogóle nie uwzględnia powyższych' kosztów, podnosząc błędne twierdzenie, że osoba działająca w ramach działalność gospodarczą nie ponosi żadnych kosztów jej prowadzenia. Podkreślił również, że PRINT-SOL wskazuje, iż do realizacji zamówienia zaangażuje również osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, podczas gdy w ogóle takich umów na potwierdzenie powyższego nie przedstawia. Sam fakt przedstawienia umowy na realizację' usług za stawkę jednej roboczogodziny dużo wyższą niż w przypadku przedmiotowego Postępowania nie potwierdza sam w sobie potwierdzenia zapłaty pracownikowi/współpracownikowi wynagrodzenia zgodnego z przepisami obowiązującego prawa (minimalnym wynagrodzeniem). Z jednej strony PRINT-SOL podnosi, że stawka jednej roboczogodziny została skalkulowana tak, aby przynosiła zysk, podczas gdy w dalszej części wyjaśnień podnosi, że część kosztów będzie całkowicie lub w znacznej większości ponoszona w ramach innych bardziej dochodowych umów na podobne usługi. Fakt posiadania wieloletniego doświadczenia przy podobnych usługach w żadnym wypadku nie stanowi, ani informacji, ani dowodu wykazującego, że cena oferty w konkretnym postępowaniu nie jest rażąco niska. Wykonawca może bowiem posłużyć się wyłącznie referencjami, które będą dla niego korzystne, bez ujawniania postępowań w których nienależycie wykonał zamówienie. Ponadto, ogólne stwierdzenie o posiadanym doświadczeniu samo w sobie nie potwierdza, że cena oferty w konkretnych postępowaniu nie jest rażąco niska. Na marginesie wskazał, że w ramach Wykazu, postępowań, w których przyjęto podobne stawki (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 19.03.2021 r.) dołączona została wyłącznie jedna umowa dotycząca umowy zawartej z Sądem w Żorach. W pozostałych przypadkach PRINT-SOL nie dołączył umów, przez co twierdzenia o przyjętych w tych postępowania stawkach (które i tak są istotnie wyższe od stawki jednej roboczogodziny przyjętej w toczącym się Postępowaniu) oraz o podobnym zakresie zamówień, czy zastosowaniu w nich reżimu Pzp należy uznać za gołosłowne. W odniesieniu do ww. umowy z Sądem w Żorach podkreślenia wymaga, że umowa ta nie została zawarta z PRINT-SOL, ale z MAGIC SERVICE R. S., która to umowa nie została zawarta w ramach konsorcjum, ani nie przewidywała zlecenia części zadań wobec PRiNT-SOL. Niezależnie od więzi rodzinnych i zawodowych łączących A. S. oraz R. S., w ramach procedury udzielania zamówień publicznych na podstawie Pzp, w tym składania wyjaśnień ceny, nie można utożsamiać doświadczenia zdobytego przez inny podmiot z doświadczeniem własnym. Za istotny należy uznać również fakt, że zgodnie z treścią umowy z Sądem w Żorach, do realizowanego na jej podstawie zamówienia nie mają zastosowania przepisy Pzp, w związku z czym również postępowanie o udzielenie powyższego zamówienia odbyło się poza procedurą Pzp (nie miała do niej zastosowania procedura wyjaśnień ceny) w związku z czym nie może ona stanowić podstawy wykazania, że cena oferty PRINT-SOL nie zawiera rażąco niskiej ceny. W dalszej części wyjaśnień z dnia 02.02.2021 r. PRINT-SOL ponosi argument, że: „Wykonawca dysponuje własną flotą samochodową, wszystkie samochody są już zamortyzowane, więc nie ponosi kosztów amortyzacji, a koszty eksploatacji i napraw - znikome w rozłożeniu na wszystkich odbiorców naszych usług”. Jednocześnie ww. wykonawca nie przedstawił żadnych rzetelnych dowodów na potwierdzenie własności sprzętu (Wykaz środków trwałych nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego własność maszyn, urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia), co może poddać pod wątpliwość powyższe twierdzenie o oszczędnościach wynikających z tego tytułu. Wskazał na orzeczenie KIO 2703/17 podnosząc, że: „Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia wyżej wymienionego domniemania. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 art. 224 ust. 6 Pzp> powołanej ustawy mówi o dowodach na ich potwierdzenie.” Także na wyrok KIO 1020/16, w którym wskazano, że: „Na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu w jaki dokonano ich kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych art. 224 ust. 1 Pzp>, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna być przy tym pełna i wszechstronna z uwzględnieniem, że cena rażąco niska oferty ustalana jest w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia." Ponadto, na obowiązek wykazania wpływu okoliczności na wysokość obniżenia ceny wskazano w wyroku KIO 121/16, w którym potwierdzono, że: „Wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale musi też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. W konsekwencji pominięcie przez PRINT-SOL obowiązków w zakresie szczegółowości opisania okoliczności pozwalających obniżyć ceny realizacji zamówienia przez PRINT-SOL i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych, a przede wszystkim przedstawienia rzetelnych i adekwatnych do okoliczności sprawy dowodów potwierdzających wysokość elementów cenowych, prowadzi do jedynego wniosku; powodującego konieczność stwierdzenia przez Zamawiającego braku obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie PRINT-SOL. Z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający w ogóle nie zbadał rzetelności informacji zawartych w wyjaśnieniach, przez co w sposób nieprawidłowy przeprowadził procedurę badania ceny oferty wykonawcy PRINT-SOL, a w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym. Zamawiający mimo wezwania PRiNT-SOL do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie sposobu wyliczenia ceny całkowitej jego oferty, powinien odrzucić jego ofertę jako zawierają rażąco niska cenę. PRINT- SOL złożywszy wyjaśnienia zawierające informacje nierzetelne, wybiorcze, częściowo wewnętrznie sprzeczne i niezgodne z rzeczywista sytuacją na rynku objętym przedmiotem zamówienia jedynie potwierdził, że podana przez tego wykonawcę cena jest oderwana od cen panujących w realiach rynkowych. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechawszy czynności odrzucenia oferty PRINT-SOL jako zawierającej rażąco niska cenę dopuścił się również naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 2.Zarzut naruszenia art. 239 ust 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp Mając na uwadze treść poprzedniego zarzutu odwołania, Odwołujący wskazuje, że wybór jako najkorzystniejszej oferty PRINT-SOL był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością odrzucenie oferty PRINT-SOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Powyższy pogląd został podzielony w wyroku KIO 1804/14): „Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców”. W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy PZP; należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. S.” z siedzibą we Wrocławiu (wykonawca PRINT-SOL) wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Wykonawca w odwołaniu podnosząc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę wykonawca PRINT-SOL wyjaśnienia z dnia 19 marca 2021 r. w zakresie zadania nr 1 i nr 2 oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził także, że złożone dowody są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji niezbędnych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi. Ponadto, że pomimo wezwania wykonawca ten nie dołączył dowodów potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, Odwołujący zobowiązany jest wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W niniejszej sprawie Izba miała na uwadze wezwanie jakie zostało skierowane do wykonawcy PRINT-SOL w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. W tym wezwaniu zamawiający podał: (…) zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r. poz.2019 ze zm.), jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie: zadania nr 1 i zadania nr 2. Wykonawca w ofercie zaproponował wykonanie zamówienia w zakresie w/w zadań za cenę 7,38 zł (brutto). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany złożyć wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny (wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w nieprzekraczalnym terminie do dnia: (…). W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca w piśmie z dnia 19 marca 2021 r. odniósł się do następujących okoliczności: „Wykonawca przystępując do kalkulacji roboczogodziny konserwacji i naprawy wziął pod uwagę przede wszystkim wymogi Zamawiającego zawarte w SIW Z, ale również sytuację na rynku usług w swojej branży i kalkulował stawkę, tak aby spełniała wymogi Zamawiającego i była konkurencyjna w stosunku do innych potencjalnych ofert z założeniem zysku, a przede wszystkim była realistyczna. Ponad to, Wykonawca realizował postępowanie w 2018 roku , a Podwykonawca w 2019 roku - u Zamawiającego i dokonał dokładnej analizy kosztów i skalkulował swoją ofertę optymalnie — z założeniem zysku i konkurencyjności na rynku. Dodatkowo zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (…). Jako dowód, że cena nie jest nierealistyczna, a jest ceną rynkową i że w podobnej kwocie są realizowane podobne postępowania, podajemy przykłady postępowań — już rozstrzygniętych gdzie zostały przyjęte podobne stawki brutto (zał. nr 1, dowód nr 1). Zaproponowana cena jest wynikiem obiektywnych czynników i nie jest podyktowana chęcią zdobycia zamówienia za wszelką cenę, co poniżej Wykonawca udowadnia: W ostatnim roku rynek usług w naszej branży uległ znacznej transformacji ze względu na zaistniałą sytuację związaną z COVID19. Wiele firm odnotowało znaczny spadek obrotów, pomimo wytężonej pracy ukierunkowanej na zdobycie, a dalej — obsługę kontraktów. W naszej firmie — Wykonawca wykorzystał wszelkie możliwe narzędzia, mające na celu utrzymanie płynności finansowej, zdobycie kolejnych kontraktów oraz zapewnienie zysku. Rok wytężonej pracy wraz ze znaczną zmianą polityki - pozwolił, na osiągnięcie stabilnej sytuacji w firmie, a także zweryfikował podstawowe zasady działania na rynku usług, pozwalające na osiąganie zysku i przede wszystkim utrzymanie zasobów pracowniczych ( w oparciu o umowę o pracę z zachowaniem stawek minimalnego wynagrodzenia). Wykonawca oświadcza, iż wziął pod uwagę koszty pracy, których wartość nie może być niższa od stawki wynagrodzenia minimalnego na rok 2021r., pomimo, że Zamawiający nie stawiał tego wymogu. Jednakże ze względu na COVID i ogólna sytuację Wykonawca tak zaplanował realizacje niniejszego zamówienia, aby w każdej sytuacji mógł zapewnić ciągłość pracy u Zamawiającego, stosując proporcjonalny udział podwykonawców i pracowników co wyjaśnia w szczegółowej kalkulacji, będącej załącznikiem do niniejszego pisma ( zał nr 1a dow.1a). Biorąc pod uwagę powyższy wstęp oraz sytuację na rynku ( ceny proponowane przez konkurencję) — Wykonawca łączy kontrakty w taki sposób, aby wykorzystać w 100 procentach moce przerobowe serwisantów w danym obszarze oraz aby jak najszybciej wykorzystać zapasy magazynowe, gdyż ich nadmiar powoduje utratę płynności finansowej oraz generuje zbędne koszty magazynowania oraz wykorzystuje możliwości, które dała współpraca z firmami — podwykonawcami, z którymi rozpoczął współpracę w tym trudnym okresie na zasadzie uzupełniania się w danych regionach. Na początku ubiegłego roku, Wykonawca obsługiwał wiele kontraktów, a sytuacja spowodowana COVID — mocno zaburzyła dostępność części i eksploatacji na rynku. Korzystając z własnych środków oraz otrzymanej subwencji ( dow.nr2 zał.nr2), Wykonawca dokonał zakupów materiałów zabezpieczających kontrakty do końca roku 2020. Niestety, nie mógł wówczas przewidzieć, iż wolumeny wydruku spadną, a co za tym idzie - planowana awaryjność oraz zapotrzebowanie na eksploatację. Skutkiem takiego obrotu sytuacji , jest ogromny stan magazynowy. Wykonawca we wcześniejszych latach nie posiadał tak wysokich stanów magazynowych na zakończenie roku obrotowego ( zał. nr3 dow.nr3).Dodatkowo przedstawiamy wykaz obsługiwanych Jednostek Wojskowych, gdzie rodzaj i marka sprzętów jest w większości taka sama i zatowarowanie w większości dotyczyło tych jednostek.( zał. nr3a, dow. 3a). Prawdą jest, iż większość zapasów magazynowych powstałych w skutek nadmiernego zatowarowania — została pokryta z kontraktów, pod które zakupy były zrobione, a kontrakty były kalkulowane z założeniem wysokiego zysku, przy planowanych rocznych zakupach. Tak jak wspomniano, awaryjność i wolumeny wydruku były znacznie niższe od planowanych więc pozostały stany magazynowe. Dlatego Wykonawca postanowił łączyć w danym obszarze różne kontrakty i osiągać zysk w różny sposób. W niniejszym postępowaniu Wykonawca planuje wykorzystać pozostałe zapasy magazynowe oraz wypełnić czas pracy serwisantom obsługującym inne kontrakty w okolicach Zamawiającego lub Podwykonawców Dojazd oraz wynagrodzenie serwisantów wyjazdowych ( mobilnych) w całości pokryte jest z innych bardziej zyskownych kontraktów, jednakże pozostał niewykorzystany czas pracy ( do wymiaru 8 godzin dziennie), co Wykonawca postanowił wykorzystać w taki sposób, aby otrzymać dodatkowy zysk ze sprzedaży zapasów. Wykonawca oświadcza, iż mobilni serwisanci lub podwykonawcy przemieszczają się w okolicach Zamawiającego z częstotliwością umożliwiająca terminową realizację zleceń. Wykonawca założył średni dzienny kilometraż na jeden samochód i tak kalkulując zapewnił sobie pokrycie kosztów paliwa z kontraktów już wcześniej zawartych, jednakże w kalkulacji założył uśrednioną kwotę na dojazd (kilka do ok.20km maksymalnie) Niegospodarnością byłby powrót serwisantów w przypadku wykorzystania ich czasu pracy w ok.80 procentach, co w chwili obecnej ma miejsce. Poza tym Wykonawca jest zabezpieczył się w postaci umów z podwykonawcami i już zawarł umowy przedwstępne, gwarantujące stała stawkę. Ważnym elementem mającym wpływ na zaproponowaną stawkę jest fakt, iż korzystamy z usług podwykonawcy, któremu my również świadczymy usługi z kolei na terenie dolnego śląska. Wynegocjowane stawki pomiędzy naszymi firmami miały na celu zminimalizowanie kosztów obsługi na terenach wyjazdowych i tak firma MYDIR COMPANY sp. z o.o. oraz NET SYSTEM z Łodzi — świadczy usługi na terenach gdzie znajdują się jednostki organizacyjne 31 W OG i wynegocjowaliśmy stawkę, za którą Podwykonawca, będzie świadczył usługi w przypadku, gdy nasi serwisanci mobilni nie będą przebywać w okolicach Zamawiającego — stawka za 1rbh-7,00zł i 5,00 zł brutto brutto ( zał.nr 4 i 4a dow, nr 4 i 4 a). Trzecim podwykonawcą będzie mój mąż R. S., który osobiście nie podlega stawce minimalnego wynagrodzenia ( zał.nr 5 dow.nr5) — a ponieważ również przebywa regularnie w okolicach jednostek 31 W OG — zadeklarował, iż będzie realizował usługi za stawkę 5,00 zł brutto/ 1 rbh. ( zał.nr 6 dow.nr 6). Dlatego jeszcze raz podkreślamy, iż w obecnej chwili byłoby niegospodarnością niewykorzystanie takiego potencjału i przede wszystkim osiągnięciu zysku ze sprzedaży zapasów magazynowych wykorzystywanych do napraw. Wykonawca jest w stanie w chwili obecnej zapewnić całoroczny serwis na najwyższym poziomie, z atrakcyjnymi cenami za części. Nie wykorzystanie tak sprzyjających warunków, do zawarcia kolejnego kontraktu w okolicach nie było by zgodne z zasadami biznesowymi, mającymi na celu optymalizację zysku i zachowanie płynności w firmie. Wykonawca dokonując analizy — znalazł rozwiązanie do obniżenia kosztownego magazynowania zapasów i osiągnięcia korzyści finansowych. Wykonawca od wielu lat zatrudnia pracowników w oparciu o umowę o pracę i zawsze tak planuje dany rok obrotowy, aby pokryć wszelkie koszty z tym związane, jak również pozostałe koszty np. z zawartych umów podwykonawstwa, lub negocjuje ceny na poziomie pozwalającym na osiągnięcie zysku. Należy również zwrócić uwagę na zaproponowane kwoty przez kolejnego Wykonawcę, które również mogą świadczyć o prowadzonej polityce biznesowej w danej firmie skoro są poniżej stawki minimalnego wynagrodzenia a mają wkalkulowane pozostałe koszty związane z obsługa kontraktu — wykonawcy muszą dysponować narzędziami do bycia konkurencyjnymi. Świadczy to tylko o tym, iż specyfika naszej branży pozwala na płynne planowanie obsługi kontraktów. Są to stawki realne. Nie są to stawki groszowe, które nie są w stanie pokryć podstawowych kosztów nawet przy osobistej realizacji, co w tym wypadku ma ogromne znaczenie, ponieważ to Wykonawca musi udowodnić, iż osiągnie zysk, a stawka nie jest celowo zaniżona w celu zdobycia zamówienia za wszelką cenę, a w konsekwencji zaproponowanie ceny rażąco niskiej. W naszym przypadku — jeśli zawrzemy kontrakty z wysoka rentownością — pozostałe kontrakty pozwalają nam na osiągnięcie zysku dla firmy również w inny sposób. Na przykład to kolejne kontrakty z założeniem minimalnego zysku na usłudze pozwalają Wykonawcy na utrzymanie limitów zakupów gwarantujących wysokie upusty u dostawców, co pozwala na utrzymywanie wysokiej rentowności przy sprzedaży części i eksploatacji, a to z kolei przekłada się na globalny zysk dla Wykonawcy. Niekorzystanie z takiej polityki w firmie byłoby nierozsądne i nieefektywne, a co za tym idzie narażałoby w konsekwencji Wykonawcę na straty w postaci utraty wysokich upustów, co przy innych kontraktach daje w konsekwencji duży zysk dla firmy. Tam, gdzie w umowach nie ma wyznaczonej marży i Wykonawca proponuje ceny średnio-rynkowe - zysk staje się dzięki temu jeszcze wyższy. W załączeniu jako przykład i dowód — oświadczenia od dostawców - załącznik nr7, 8, 8a - dowód nr 7, 8, 8a. W tym przypadku wyprzedanie zapasów magazynowych, pozwoli na utrzymanie płynności zakupów w nowym roku obrotowym, co ma ogromne znaczenie na globalny zysk dla firmy — w postaci utrzymania rabatów i upustów, dodatkowych bonusów w postaci zestawów konserwacyjnych czy utrzymania limitów niezbędnych do pozostania partnerem handlowym autoryzowanych przedstawicieli sprzętu w Polsce. To wartości bez których Wykonawca nie mógłby zaistnieć na taką skalę jak w chwili obecnej, co jest tylko potwierdzeniem na prawidłowe prowadzenie polityki finansowej w firmie. Tym bardziej, iż w niedługim czasie firmy które otrzymały subwencję , będą musiały rozpocząć jej spłatę. Nie wyprzedanie magazynów może przysporzyć wstrzymanie płynności finansowej, co nie jest zgodne z prowadzeniem biznesu. Udowodnienie iż cena nie zawiera przesłanek rażąco niskiej, ma na celu przede wszystkim zapewnienie Zamawiającego iż usługa zostanie zrealizowana należycie, co Wykonawca w niniejszym piśmie udowadnia — po pierwsze -wykazując doświadczenie , powziętą wiedzę na temat specyfiki pracy i rentowności u Zamawiającego, a tym samym udowadnia zasadność podjętej decyzji. Po drugie, iż cena - jest ceną rynkową, co wykonawca również udowadnia podając wykaz podobnych postępowań i stawek. Ponad to, Wykonawca oświadcza, iż wszyscy serwisanci i pracownicy biurowi są zatrudnieni w oparciu o umowę o prace i otrzymują wynagrodzenie, a środki na wynagrodzenia zagwarantowane i planowane są zawsze z wyprzedzeniem z wysoce rentownych kontraktów, co Wykonawca również udowadnia ( jako przykład zał. nr 9— dow.nr 9 — umowa z Izbą Skarbową w postaci skanu), wskazany kontrakt jest wysoce rentowny i pokrywa wszelkie koszty wynagrodzeń. Pomimo iż Wykonawca nie wymaga zatrudnienia w oparciu na umowę o prace, należy udowodnić iż zaproponowana stawka nie jest poniżej kosztów poniesionych. Czy to będą pracownicy, czy podwykonawcy, czy umowy zlecenia czy też osobiste zaangażowanie. Ponad to w tym miejscu, chcielibyśmy zwrócić uwagę, iż tak planowaliśmy zabezpieczyć niniejsze postępowanie, aby w związku z COVID nie nastąpił przestój w mocach przerobowych — dysponujemy i serwisantami i podwykonawcami, z różnych stron zabezpieczając kontrakt i związku z tym, Zamawiający nie będzie narażony na przestoje. Wykonawcy nie dysponujący takim zapleczem lub deklarując się iż tylko oni osobiście będą realizować zlecenie, nie są w stanie zagwarantować prawidłowej realizacji Zamówienia nie pisząc już o zysku i pokryciu kosztów. Pozostałe kontrakty stanowią wartość dodana i gwarantują rozwój, płynność i pełne wykorzystanie zasobów. Należy zauważyć, iż większość napraw wykonywanych jest na miejscu u klientów, a podstawowe części serwisanci i podwykonawcy będą mieli na wyposażeniu w samochodzie, co znacznie obniża koszty logistyki i zbędnych dojazdów. Wykonawca podkreśla, że obsługa kontraktu nie jest planowana poprzez wyjazdy z siedziby firmy. Wszystkie akcje serwisowe będą na bieżąco koordynowane albo z mobilnymi serwisantami albo z podwykonawcami, co daje gwarancję szybkiej i sprawnej obsługi a przede wszystkim znikome koszt dojazdu, co wielokrotnie w niniejszym piśmie wyjaśniamy. Wykonawca oświadcza, że w złożonej ofercie uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia w zakresie opisanym w SIW Z, zgodnie z którym cena podana w ofercie, zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego zakładając zysk min. na częściach oraz wyżej wskazane pozostałe wartości dodane dla firmy. Co najważniejsze, zaproponowana stawka za 1 rbh, jest skalkulowana z pokryciem wszelkich kosztów z minimalnym zyskiem, co stanowi podstawę do stwierdzenia iż nie jest rażąco niska - co wszystkie obiektywne czynniki opisane w niniejszym piśmie (umowy z podwykonawcami itp.)udowadniają. W załączeniu jako dowód przedstawiamy kalkulację (zał. 1a, dow.1a). Ponad to, należy tutaj wspomnieć, że serwisanci i podwykonawcy łącznie - codziennie przemieszczają się w okolicach jednostek Zamawiającego, co wiąże się z minimalnymi kosztami dojazdu. Obsługując Zamawiającego w 2019 roku Podwykonawca Magic Service R. S. mógł dokładnie przeanalizować koszty związane z obsługa kontraktu i z całą odpowiedzialnością zaproponować aktualne stawki. W 2018 roku realizowaliśmy u Zamawiającego zamówienie jako Print Sol i również, z całą odpowiedzialnością w obecnym postępowaniu dokonaliśmy kalkulacji cenowej na wskazanym w formularzu cenowym poziomie. Obie wcześniejsze umowy zostały zrealizowane z należytą starannością i z zachowaniem zysku. Pozostali Podwykonawcy również z pełną odpowiedzialnością podejmą się współpracy ponieważ ich zasięg obsługi klientów pokrywa się z jednostkami Zamawiającego. Prace kadrowe Wykonawca prowadzi sam, a obsługę biurową niniejszego zamówienia zamierza realizować osobiście, mając na uwadze doświadczenie z roku 2019 i 2018 — gdzie Wykonawca lub Podwykonawca świadczył usługi dla Zamawiającego — obsługa nie wymaga większych nakładów czasowych i w związku z tym nie będzie zlecana pracownikom. Wykonawca osobiście nie podlega stawce minimalnego wynagrodzenia - w załączeniu oświadczenie. (zał.nr 9, dow.9) Wykonawca dysponuje własną flotą samochodową, wszystkie samochody są już zamortyzowane, więc nie ponosi kosztów amortyzacji, a koszty eksploatacji i napraw znikome w rozłożeniu na wszystkich odbiorców naszych usług. W załączeniu oświadczenie z biura rachunkowego (zał. Nr 10a, dow.nr 10). Obsługa innych kontrahentów w okolicach Zamawiającego, spowodowała znaczne obniżenie kosztów obsługi, ze względu na to, iż serwisanci i podwykonawcy są w ciągłym ruchu w okolicach jednostek Zamawiającego, co obniża koszty dojazdów - odległości często są znikome. Wykonawca zatrudnia techników serwisowych z wieloletnim doświadczeniem w branży - co znacznie skraca czas wykonywanych czynności serwisowych, poza tym w usłudze konserwacji i naprawy zawarte są głównie wartości intelektualne (doświadczenie i wiedza). Podwykonawcy to osoby z wieloletnim doświadczeniem w branży serwisowej i osobiście również uczestniczą w pracach serwisowych. Ponad to, Wykonawca zrealizował ( z należytą starannością) postępowanie u Zamawiającego trzy lata temu i dobrze poznał strukturę jednostek, specyfikę pracy, co miało znaczenie przy kalkulacji obecnej oferty cenowej. Jak również podwykonawca dwa lata temu. Na kalkulację ceny oferty wykonawcy miały również wpływ inne czynniki, a w szczególności ogólne koszty prowadzonej działalności, które po wprowadzeniu polityki zarządzania jakością, co potwierdza uzyskanie certyfikatu ISO 9001:2009 w zakresie „Sprzedaż, serwis i dzierżawa urządzeń biurowych, sprzętu IT i oprogramowania” w znacznym stopniu zmalały.( w załączeniu). Wykonawca pragnie oświadczyć, iż cena 1 rbh usługi naprawy i konserwacji została obliczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i obejmuje wszystkie koszty (składniki cenotwórcze) realizacji przedmiotowego zamówienia , jakie będzie musiał ponieść, a także koszty zużycia narzędzi i materiałów, koszty amortyzacji sprzętu diagnostycznego, udział czasu pracy technika, koszty części zamiennych oraz zysk i inne. Tutaj należy wyjaśnić, iż do serwisowania sprzętu drukującego nie jest potrzebny drogi sprzęt diagnostyczny. Głównym czynnikiem jest wiedza serwisowa i wartości niematerialne. Komplet śrubokrętów i innych drobnych narzędzi kupowany jest raz na kilka lat i koszt szybko zostaje zamortyzowany przy setkach napraw jest on znikomy — na poziomie ok. 0,001zł . Oświadczam, że zaproponowana cena jest wynikiem obiektywnych czynników i nie jest podyktowana chęcią zdobycia zamówienia za wszelką cenę, a wszelkie złożone wyjaśnienia i zysk poparte są wnikliwą analizą poprzednich postępowań u Zamawiającego oraz panujących obecnie tendencji rynkowych. Skoro takie stawki są ogólnie proponowane i przyjmowane przez Zamawiających — nie możemy mówić iż cena jest nierealistyczna, a co za tym idzie rażąco niska. Obecna sytuacją na rynku nie jest obojętna na realia rynkowe - ceny usług mają w tej chwili tendencję spadkowa ze względu na konieczność bycia konkurencyjnym, utrzymania płynności finansowej firm, utrzymania stanowisk pracy itp. Przykładem są przytoczone w niniejszym wyjaśnieniu postępowania, w których przyjęto stawki brutto w kwocie zbliżonej. Wskaźnik bieżącej płynności jest stosunkiem aktywów obrotowych do zobowiązań krótkoterminowych (do 1 roku). Jeśli wielkość tego wskaźnika mieści się w przedziale 1,5— 2,0, przyjmuje się, że firma jest płynna i nie ma problemów ze spłatą bieżących zobowiązań. Sytuacją, która powinna nas zaniepokoić, jest wartość tego wskaźnika zarówno poniżej, jak i powyżej wartości optymalnych. Wartość poniżej 1,5 może być niebezpieczna dla firm produkcyjnych i handlowych utrzymujących duże stany zapasów magazynowych. Natomiast wartości powyżej 2,0 będą świadczyć o nadpłynności w firmie, czyli o zbyt dużej ilości niezainwestowanych środków pieniężnych. Wynik finansowy stanowi, wyrażony w mierniku pieniężnym, rezultat działalności jednostki gospodarczej osiągnięty w pewnym okresie. Rezultat ten może być dodatni lub ujemny. Na wielkość wyniku finansowego wpływają: Wyniki z działalności gospodarczej, Wyniki z działalności finansowej, Straty i zyski nadzwyczajne. Tylko dodatni wynik finansowy nazywany zyskiem jest motorem napędowym do prawidłowego działania firmy i w taki sposób działa Wykonawca. Dlatego Wykonawca uważnie analizuje swoje możliwości i podejmuje takie decyzje, aby zachować płynność finansową, która jest niezbędna do prowadzenia działalności. Utrzymywanie zapasów na wysokim poziomie nie byłoby rozsądnym posunięciem, dlatego Wykonawca w niniejszym zamówieniu dokonał dokładnej analizy i z cała odpowiedzialnością mógł zaproponować takie stawki jak przedstawione w ofercie cenowej ofertowej.” Do tego pisma załączył wskazane w nim dowody. Mając na uwadze tylko te dwa cytowane dokumenty, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, aby wyjaśnienia z dnia 19 marca 2021 r. przedstawione przez PRINT-SOL są zbyt ogólne i lakoniczne oraz, że nie zostały poparte żadnymi poważnymi dowodami. Te wyjaśnienia niewątpliwie – jak twierdził Zamawiający i przystępujący do postępowania odwoławczego po jego stronie wykonawca PRINT-SOL - są proporcjonalne do treści wezwania, i czyniły zadość wezwaniu. Przedłożona w ramach wyjaśnień kalkulacja przedstawia podział kosztów jednej roboczogodziny świadczenia usług prezentując poszczególne elementy cenowe. Szczegółowa kalkulacja cenowa uwzględnia również w części wynagrodzenie dla osoby zatrudnionej w oparciu o umowę o pracę. Niewątpliwie Zamawiający w tym postępowaniu nie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, dając wykonawcom możliwość wykorzystania innych rozwiązań. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił oferty cenowe podwykonawców działających w obszarach na których znajdują się jednostki Zamawiającego. Wykonawca PRINT-SOL w kalkulacji załączonej do wyjaśnień przedstawił czynniki kosztotwórcze oraz wykazał zysk, a także wykazał, powołując się na korzystne warunki realizacji przedmiotowego zamówienia wynikające z SW Z, że w przypadku wykorzystania pracownika (założono że przy 10 interwencjach podwykonawców - 1 interwencję może zlecić pracownikowi) - pokryje koszty wynagrodzenia wraz z należnym podatkiem VAT. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje możliwego zysku, podnoszone także w toku rozprawy zarzuty dotyczą kwoty, albowiem zdaniem wykonawcy zysk dotyczy kwoty 7,01 zł, a nie wskazanej – 22 zł. Tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp są niezasadne, albowiem wykonawca PRINT-SOL złożył wymagane wezwaniem wyjaśnienia, wykazując, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaproponowaną stawkę, co potwierdzają załączone - adekwatne do wyjaśnień - dowody. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 Pzp oraz § 8 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2003/25 WYROK Warszawa, dnia 18 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński ........ Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 r. przez Odwołującego wykonawcę Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Szpital Lipno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lipnie przy udziale uczestnika wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jego toku odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 18 600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesioną przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 2003/25 Uz asadnienie Szpital Lipno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lipnie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Przebudowa pomieszczeń Pracowni Diagnostycznych w budynku B Szpital Lipno Sp. z o.o. w Lipnie”. Numer postępowania: ZP.372.6.2025 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00122366. W dniu 20 maja 2025 r. wykonawca Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. (​ dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wadliwym wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w związku z naruszeniem: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUDW.S. (ul. Dębowa 37, 09-400 Maszewo Duże) mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale B rozdział II pkt 2 ppkt 4 lit. a SW Z, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty Wykonawcy oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. (ul. Dębowa 37, 0​ 9-400 Maszewo Duże) (dalej „Wykonawca TYMBUD” z postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku wyeliminowania oferty poprzedzającej Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający postawił w dziale B rozdział II p​ kt 2 ppkt 4 lit. a SWZ warunek dot. doświadczenia wykonawcy, który brzmi: Odnośnie podmiotowego warunku Zamawiający wymaga, by Wykonawca wykazał, iż: wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej 2 roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie w budynku służby zdrowia o kubaturze co najmniej 1000 m³ oraz wartości min. 2.000.000,00 zł brutto każda, wraz z podaniem wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących wykonanych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca TYMBUD zadeklarował w ofercie, że spełnia ten warunek za pomocą wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, załączając do oferty zobowiązanie od firmy S.P. (ul. Targowa, nr 37, 09-200 Sierpc, NIP 7761235157). W treści tego zobowiązania znajdują się informacje, że podmiot trzeci udostępnia Wykonawcy TYMBUD zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie, zaś jego udział w realizacji zamówienia ma polegać na doradztwie i konsultacjach świadczonych na rzecz Wykonawcy TYMBUD. W części obejmującej oświadczenie w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, podmiot trzeci oświadczył Zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności w postaci: Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, dla których firma S.P. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. Dla potwierdzenia w/w opinii firma S.P. przedstawi referencje wykonanych robót. Zobowiązanie ma charakter realny, a stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym powyższe zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, firma S.P. zobowiązuje się do delegowania powyższych zasobów przez cały okres realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego z treści tego zobowiązania nie wynika realny udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem doradztwo i konsultacje nie mogą zostać uznane za realny udział w realizacji robót budowlanych, o których stanowi warunek udziału ​ postępowaniu. w Pismem z dnia 22 kwietnia 2025 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę TYMBUD na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia dokumentu potwierdzającego udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci przedłożył zobowiązanie udostępniające zasoby w zakresie doradztwa i konsultacji jako swoje zaangażowanie w realizację zamówienia, zaś przykładowym dokumentem potwierdzającym taki udział może być np. umowa między Wykonawcą TYMBUD a podmiotem udostępniającym zasoby na doradztwo i konsultacje. Pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku Wykonawca TYMBUD wskazał, że dokumentem potwierdzającym udział podmiotu trzeciego S.P. jest złożone wraz z ofertą zobowiązanie oraz że nie była podpisywana dodatkowa umowa o doradztwo i konsultacje pomiędzy Wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby. Pismem z dnia 6 maja 2025 roku Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie, w którym wskazał, że w dniu 5 maja 2025 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo podmiotu trzeciego S.P., w którym podmiot ten wycofał udostępnienie zasobów w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę TYMBUD do zastąpienia tego podmiotu innym lub wykazania, że samodzielnie spełnia wymagane warunki. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca TYMBUD przedstawił nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy EURODOM Sp. z o.o. (ul. Witolda Zglenickiego 18, 09-400 Płock, KRS: 0000874473) W treści tego zobowiązania znajdują się informacje, że podmiot trzeci udostępnia Wykonawcy TYMBUD zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie, zaś jego udział w realizacji zamówienia ma polegać na doradztwie technicznym i konsultacjach świadczonych na rzecz Wykonawcy TYMBUD. W części obejmującej oświadczenie w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, podmiot trzeci oświadczył Zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności w postaci: Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, dla których firma EURODOM sp. z o. o. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. Dla potwierdzenia w/w opinii firma EURODOM sp. z o. o. przedstawi referencje wykonanych robót. Zobowiązanie ma charakter realny, a stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym powyższe zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, firma EURODOM sp. z o. o. zobowiązuje się do delegowania powyższych zasobów przez cały okres realizacji zamówienia. Dodatkowo Wykonawca TYMBUD dołączył również umowę współpracy na doradztwo i konsultacje nr 1/2025, z której wynika zakres powierzonych podmiotowi trzeciemu czynności o charakterze doradztwa i konsultacji, które miały obejmować: W ramach współpracy Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się do świadczenia usług doradztwa i konsultacji polegających w szczególności na: 2.1. Przeszkoleniu kadry zarządzającej i pracowników ze specyfiką prac w obiektach służby zdrowia, 2.2. Udostępnienie schematów organizacyjnych koniecznych do wdrożenia podczas prowadzenia prac oraz przekazywanie niezbędnej wiedzy technicznej, 2.3. Stałym udzielaniu konsultacji i doradztwa w trakcie już prowadzonego procesu budowlanego. 2.4. Doradztwo w wyborze dostawców materiałów budowlanych spełniających wymagania do zastosowania w obiektach służby zdrowia, 2.5. Udzielanie konsultacji dotyczących przygotowywanych do akceptacji wniosków materiałowych, 2.6. Doradztwo w przygotowaniu wykonanego zadania do procedury odbioru końcowego, 2.7. Konsultacje w przygotowaniu i opracowaniu dokumentacji powykonawczej zadania. Wartość wynagrodzenia za przedmiotowe usługi została określona na 30 000 zł netto. Jednocześnie Wykonawca TYMBUD złożył wykaz robót budowlanych oraz referencje, z​ których wynika, że to podmiot trzeci w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (warunek wskazany w dziale B rozdział II pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ). Warunek udziału ​ postępowaniu odnosi się do wykonania robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie w w budynku służby zdrowia o kubaturze co najmniej 1000 m³ oraz wartości min. 2 000 000,00 zł brutto. Z treści zobowiązania oraz umowy o współpracy zaś wynika, że podmiot trzeci nie będzie realizował żadnego zakresu zamówienia, żadnych robót budowlanych zgodnych z treścią warunku, a wyłącznie będzie świadczył usługi doradztwa i konsultacji o wartości 30 tys. zł (podczas gdy wartość oferty Wykonawcy to 2 863 440,00 zł). W konsekwencji zdaniem Odwołującego stwierdzić należy, że całość robót budowlanych, czyli całość przedmiotu zamówienia wykona inny podmiot aniżeli ten, który legitymuje się posiadaniem doświadczenia. Odwołujący wskazał, że udzielenie zasobów w postaci doświadczenia jest w tym postępowaniu pozorne i ma służyć jedynie potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie faktycznej realizacji zamówienia przed podmiot doświadczony. W przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Jeżeli zatem wykonawca w celu spełnienia całości warunku w zakresie doświadczenia powołał się na zdolności innego podmiotu, to zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot ten powinien bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do istotnych elementów związanych z wykonaniem robót budowlanych, o których stanowi ten warunek. Doradztwo i konsultacje to nie wykonanie robót budowlanych. Z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp bezsprzecznie wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie doświadczenia musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność Wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót, do których wykonania jego zasoby (doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia (KIO 442/21). W doktrynie wskazuje się jednoznacznie, że „jeżeli Zamawiający określi jeden kompleksowy warunek doświadczenia odnoszący się do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, Wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, nie będzie mógł realizować robót budowlanych lub usług, do których wymagany zasób jest niezbędny” (E. Wiktorowska, Warunki dotyczące doświadczenia, cz. 2, M.Zam.Pub. 2018, nr 3, s. 21-25). To podmiot trzeci powinien zatem co do zasady realizować przedmiotowe zamówienie, jeśli nie w całości, to w znacznej części. Nie można zaś uznać, że powierzenie podmiotowi trzeciemu usług doradztwa i konsultacji jest wystarczające dla wykazania realności korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Jeśli Wykonawca chce samodzielnie wykonywać zamówienie to winien samodzielnie wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czego jednakże nie uczynił. Odwołujący przywołał na poparcie swojego stanowiska rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej m. in. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO/KD 29/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 922/23 czy też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3056/23 W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego nie mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów podmiotu trzeciego, a co za tym idzie Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego, oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – i to bez kierowania dalszych wezwań do Wykonawcy, bowiem Wykonawca przedstawił dwa zobowiązania podmiotu trzeciego (oba wyłącznie na doradztwo i konsultacje), a zatem był już wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy Pzp. Tym samym, nie ma już możliwości wezwania Wykonawcy do jakiejkolwiek zmiany lub uzupełnienia złożonych dokumentów i oświadczeń, bowiem procedura została wyczerpana. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. . W dniu 16 czerwca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie takiego wniosku. W dniu 13 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone w postępowaniu przez Przystępującego uznając realność udostępnienia zasobów, co skutkowało wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, że z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia że treść oświadczenia podmiotu trzeciego wskazuje, że udostępnienie zasobów ma charakter realny o czym świadczy treść oświadczenia woli podmiotu trzeciego. Jak wynika z treści art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W celu wykazania, że rzeczywiście dysponuje odpowiednimi zasobami wykonawca przedstawia zamawiającemu odpowiednie podmiotowe środki dowodowe, w szczególności zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, zobowiązanie podmiotu trzeciego musi być konkretne, precyzyjnie wskazywać wszystkie elementy wymagane w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, a​ jego zakres nie może ulegać rozszerzeniu w toku postępowania. Izba stoi na stanowisku, że również sposób udostępnienia zasobów powinien być możliwy do ustalenia na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę i nie może być nazbyt ogólny. Z drugiej jednak strony ustawa nie określa jednego właściwego sposobu udostępniania zasobów, zatem sposób ten i forma udziału lub współudziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia podlega ocenie ad casum. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego w przedmiotowym postępowania wynika jednoznacznie, że podmiot ten zamierza udostępnić Przystępującemu zasoby i zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie doradztwa technicznego i konsultacji. Powyższe zostało potwierdzone przez w treści dołączonej przez Przystępującego do zobowiązania umowy współpracy, która dookreślała zakres obowiązków podmiotu trzeciego w ramach udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia. Z powyżej zacytowanego przepisu wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro treść warunku odnosiła się do robót budowlanych i Przystępujący powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci tego warunku, to zdolności w tym zakresie (tj. robót budowlanych) powinny zostać udostępnione, zaś podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie doradztwa technicznego i konsultacji. Przedmiotowe usługi w jakimkolwiek stopniu nie sposób uznać za realizację robót budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Co więcej nawet w zakresie tego zakresu, do którego realizacji zobowiązał się podmiot trzeci, wskazał, iż udostępni zasoby w postaci Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, d​ la których firma EURODOM sp. z o. o. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. ​Tym samym z przedmiotowego zobowiązania nie wynika jakiekolwiek realne udostępnienie zasobów poza udostępnieniem opinii czy też referencji. Złożone przez Przystępującego zobowiązanie nie może zatem stanowić podstawy do uznania należytego wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Mając na uwadze treść tego dokumentu oraz argumentację Zamawiającego w i​ Przystępującego Izba uznała, że jest to przykład pozornego udostępnienia i przykład posłużenia się "zasobem" podmiotu trzeciego, jedynie w celu formalnego spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w W konsekwencji, za nieprawidłową została uznana czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, co oznacza, że zarzut postawiony przez Odwołującego jest zasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1975/25 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński ........ Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 r. przez Odwołującego wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego prowadzącym postępowanie jest Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Oddział w Poznaniu przy udziale uczestnika wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jego toku odrzucenie oferty wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 1975/25 Uz asadnienie Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego prowadzącym postępowanie jest Operator Gazociągów Przesyłowych ​GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Oddział w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.:„Budowa Tłoczni Gazu Lwówek. Etap I”. Numer postępowania: ZP/2024/12/0107/POZ(dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S1 1168-2024. W dniu 19 maja 2025 r. wykonawca MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (​ dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę SGS Polska Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SGS Polska Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganym w Rozdziale X ust. 5 pkt. 3) lit. b) SW Z tj. nie wykazał dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia – Ekspertem Nadzoru Robót Spawalniczych, a osoby wskazane przez wykonawcę SGS Polska Sp. z o.o. do pełnienia tej funkcji w załączniku nr 6 do SWZ nie mają wymaganego okresu doświadczenia zawodowego, 2. naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 3. naruszenie art. 16 ustawy Pzp - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, poprzez naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, 4. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert oraz wyborze oferty SGS Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z dnia 8 maja 2025 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SGS Polska Sp. z o.o. 2)dokonanie ponownej oceny i badania ofert, 3)odrzucenia oferty wykonawcy SGS Polska Sp. z o.o. 4)powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, który złożył drugą w kolejności, ważną ofertę. Zamawiający dokonał wyboru oferty SGS Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania jednego z warunków udziału ​ Postępowaniu w zakresie dysponowania osobą Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych. Dokonana z naruszeniem w przepisów prawa ocena spełniania warunków postępowaniu przez ​S GS Polska Sp. z o.o. skutkująca bezzasadnym wyborem jego oferty pozbawiła Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia. Wskutek powyższego po stronie Odwołującego powstał interes do zaskarżenia wymienionych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego. Pozbawienie Odwołującego szansy na pozyskanie zamówienia wynika z naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp i jako takie naraża Odwołującego na szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący będzie miał możliwość pozyskania i​ wykonania zamówienia. Unieważnienie niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności t​ j.: czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, pozwoli MGGP S.A. na pozyskanie zamówienia. Powyższe okoliczności przesądzają, że po stronie Odwołującego powstał interes do zaskarżenia wymienionych w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, między innymi wymagając aby wykonawcy dysponowali odpowiednią kadrą, zdolną do wykonania przedmiotu zamówienia. W skład personelu wykonawcy ma wchodzić między innymi Ekspert Nadzoru Robót Spawalniczych. Wymagania co do Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych zostały w ujęte w Rozdziale X u​ st. 5 pkt 3) SW Z, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym: 3) Ekspertem Nadzoru Robót Spawalniczych – posiadającym następujące kwalifikacje i doświadczenie: a. uprawnienia międzynarodowego (IW E) lub europejskiego (EW E) inżyniera spawalnika oraz aktualny (ważny) certyfikat kompetencji, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 14731. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej, b. zdobyte w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenie przy realizacji zamówienia o wartości robót nie mniejszej niż 10.000.000,00 złotych netto, polegającego na: i. kierowaniu robotami w zakresie branży spawalniczej, przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym, lub ii. wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w zakresie branży spawalniczej przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym. W Postępowaniu oferty złożyły między innymi SGS Polska Sp. z o.o. (dalej „wykonawca SGS” lub „SGS”) i Odwołującego. Ponieważ oferta SGS zawierała najniższą cenę Zamawiający pismem z​ dnia 18 marca 2025 r. wezwał tego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 2 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca SGS złożył m.in. wypełniony Załącznik nr 6 do SW Z - Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, wskazując na stanowisko Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych p. L.N.. W rubryce Doświadczenie zawodowe Wykonawca oświadczył, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie przy realizacji zamówienia pn. Nadzór nad budową Gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa Pogórska Wola – Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą przez okres 30 miesięcy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy). Jednocześnie wykonawca SGS podał terminy rozpoczęcia oraz zakończenia przywołanego zamówienia: a. termin rozpoczęcia zamówienia: 07.2018 ** b. termin zakończenia zamówienia: 09.2021**. W dniu 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia m.in. Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie m.in. osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych ze względu na brak spełnienia wymogu legitymowania się doświadczeniem opisanym w SW Z nieprzerwanie przez okres co najmniej 1​ 2 miesięcy w ciągu ostatnich 4 lat, wskazując w piśmie: Zamawiający dokonując analizy poz. 3 Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia stwierdził na podstawie posiadanej wiedzy, iż, okres zdobytego w ciągu w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenia Pana L.N. przy realizacji wskazanego zamówienia, tj: „nadzór nad budową gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa Pogórska Wola-Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” realizowanego na rzecz Zamawiającego, nie wynosi wymaganych w SWZ nieprzerwanie co najmniej 12 miesięcy . W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2025 r. wykonawca SGS złożył ponownie załącznik nr 6 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ​ którym zastąpił p. L.N. i na jego miejsce wskazał p. P.W.. Opisując doświadczenie p. P.W. wykonawca SGS przywołał w jego udział przy realizacji zamówienia Budowa tłoczni gazu Kędzierzyn – Koźle wraz z infrastrukturą towarzyszącą przez okres 23 miesięcy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 m-cy). Jednocześnie, wykonawca SGS wskazał w tabeli terminy, w jakich p. W. świadczył ww. usługę: a. termin rozpoczęcia zamówienia: 12.2019** b. termin zakończenia zamówienia: 12.2021**. Zamawiający zaakceptował doświadczenie p. P.W., w wyniku czego dokonał wyboru oferty SGS jako najkorzystniejszej. Takie działanie Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego niezrozumiałe w świetle brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że termin składania ofert w przedmiotowym Postepowaniu został wyznaczony na 28 lutego 2025 r., a więc zakreślony przez Zamawiającego okres ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert to czas pomiędzy 28 lutego 2021 r. a 28 lutego 2025 r. W tym okresie powinno mieścić się doświadczenie osób, mających realizować zamówienie. Dla Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych to 12 miesięcy nieprzerwanego doświadczenia. W załączniku nr 6 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, złożonym na pierwsze wezwanie Zamawiającego, SGS wskazał przy doświadczeniu p. L.N. jako termin zakończenia zamówienia datę 09.2021 r. Dlatego też maksymalny okres, jaki mógł zostać wzięty pod uwagę przy ocenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu to 7 miesięcy (od 28.02.2021 do 09.2021r.) przy najkorzystniejszym dla SGS założeniu, że zamówienie zakończyło się z ostatnim dniem września (co nie wynika ze złożonego oświadczenia, Wykonawca nie posługuje się datą dzienną). Z tego też powodu Zamawiający zakwestionował okres doświadczenia p. L.N., kierując odnośnie wezwanie do SGS. W załączniku nr 6 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, złożonym na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, SGS wskazał przy doświadczeniu nowej osoby p. P.W. jako termin zakończenia zamówienia datę 12.2021 r. Dlatego też maksymalny okres, jaki mógł zostać wzięty pod uwagę przy ocenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu to 10 miesięcy (od 28.02.2021 do 12.2021 r.) przy najkorzystniejszym dla SGS założeniu, że zamówienie zakończyło się z ostatnim dniem grudnia(co nie wynika ze złożonego oświadczenia, Wykonawca nie posługuje się datą dzienną). Ponownie nie został więc spełniony przez Wykonawcę SGS warunek udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się doświadczeniem osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca SGS niewątpliwie warunku udziału w Postępowaniu nie spełnia – nie dysponuje osobą mogącą pełnić funkcję Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych mogącą wykazać się nieprzerwanym dwunastomiesięcznym doświadczeniem nabytym w ciągu ostatnich czterech lat od terminu składania ofert. Zamawiający miał więc obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy SGS. Trzeba też wskazać, że Zamawiający w odniesieniu do Wykonawcy wykonał obowiązek określony w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do przedstawienia innego doświadczenia p. N. lub do wskazania w jego miejsce innej osoby. W wykonaniu wezwania wykonawca SGS dokonał wymiany osoby, którą dysponowanie było warunkiem udziału w postępowaniu. Osoba ta także nie spełnia warunku udziału zakreślonego przez Zamawiającego tzn. nie może wykazać się 1​ 2-to miesięcznym doświadczeniem w ciągu ostatnich czterech lat przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca nie ma już możliwości podjęcia dodatkowych działań celem wykazania spełniania tego warunku, gdyż takie uprawnienie ma charakter jednokrotny. Dopuszczalność wyłącznie jednego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych została potwierdzona przez spójną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej – przykładowo w wyroku z dnia 13 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3962/24 Izba wskazała: Zasada jednokrotności wezwania oznacza, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny. Oczywistym jest, że wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić lub poprawić (…). Wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego ponownie przedstawił do oceny osobę, która warunku udziału w postępowaniu nie spełniała. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W dniu 11 czerwca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie takiego wniosku. W dniu 11 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę SGS Polska sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie uznać należało, że złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu osób n​ ie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale X u​ st. 5 pkt 3) SWZ. Zgodnie z ww. warunkiem o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym: 3) Ekspertem Nadzoru Robót Spawalniczych – posiadającym następujące kwalifikacje i doświadczenie: a. uprawnienia międzynarodowego (IW E) lub europejskiego (EW E) inżyniera spawalnika oraz aktualny (ważny) certyfikat kompetencji, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 14731. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej, b. zdobyte w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenie przy realizacji zamówienia o wartości robót nie mniejszej niż 10.000.000,00 złotych netto, polegającego na: i. kierowaniu robotami w zakresie branży spawalniczej, przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym, lub ii. wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w zakresie branży spawalniczej przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący w złożonym wykazie osób wskazało doświadczenie p. P.W. przywołał jego udział przy realizacji zamówienia Budowa tłoczni gazu Kędzierzyn – Koźle wraz z infrastrukturą towarzyszącą przez okres 23 miesięcy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 m-cy). Jednocześnie, wykonawca SGS wskazał w tabeli terminy, w jakich p. W. świadczył ww. usługę: a. termin rozpoczęcia zamówienia: 12.2019** b. termin zakończenia zamówienia: 12.2021**. W tym stanie faktycznym Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ​ w. warunku, gdyż termin składania ofert w przedmiotowym Postepowaniu został wyznaczony na 28.02.2025 r., a więc w zakreślony przez Zamawiającego okres ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert to czas pomiędzy 28.02.2021 r. a 28.02.2025 r. W tym okresie powinno mieścić się doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert. W ocenie Izby powyższe argumenty Odwołującego znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Bezspornie do oceny doświadczenia osoby powinien być brany pod uwagę okres od 28.02.2021 r. a 28.02.2025 r., co przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący w złożonym wykazie jednoznacznie wskazał jako termin zakończenia zamówienia w ramach którego wskazana osoba pozyskała doświadczenie na 12.2021 r. Tym samym skoro zgodnie z treścią warunku wykonawca miał wykazać zdobyte w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenie przy realizacji zamówienia, to w oczywisty sposób wskazanie doświadczenia przy realizacji zamówienia, które zakończyło się w grudniu 2021 r. nie potwierdza spełniania postawionego warunku (obejmuje maksymalnie 10 miesięcy (od 28.02.2021 do 12.2021 r.). Za nietrafioną uznaje Izba argumentację Zamawiającego jakoby fakt, iż Przystępujący ​ Wykazie osób wskazał, jako termin zakończenia zamówienia, datę 12.2021 r. nie przesądzał o tym, iż pan w Przemysław W. w rzeczywistości pełnił ww. funkcję jedynie do 12.2021 r. i okoliczności takiej nie wykazał Odwołujący, zaś informacja, na którą powołuje się Odwołujący to data zakończenia zamówienia, a nie zakończenia pełnienia funkcji kierownika robót spawalniczych. Tę bowiem funkcję pełnił jak wskazał Zamawiający do zakończenia inwestycji, która została oddana Zamawiającemu w dniu 31.03.2022 r., co miało wynikać z przedłożonych przez Zamawiającego dokumentów tj. aneksu do umowy z wykonawcą robót oraz protokołu odbioru końcowego. Nadto Zamawiający wskazał, że aby zweryfikować dane podane w Wykazie osób, nie było konieczności kierowania zapytań do podmiotów zewnętrznych, ale wystarczająca była analiza dokumentów własnych dotyczących ww. inwestycji i w oparciu o posiadaną własną dokumentację zamówienia „Budowa tłoczni gazu Kędzierzyn-Koźle” doszedł do przekonania, że pan Przemysław W. pełnił funkcję kierownika robót w zakresie branży spawalniczej w ramach ww. zamówienia, dłużej niż 12 miesięcy nieprzerwanie w okresie miesięcy 4 lat przed datą składania ofert w Postępowaniu, tj. licząc od 28.02.2021 r. Odnosząc się do powyższego należy wskazać w pierwszej kolejności, że twierdzenia Odwołującego wynikają wprost z jednoznacznego w tym zakresie oświadczenia Przystępującego, który w świetle przepisów oraz zapisów specyfikacji zobowiązany jest do wykazania spełniania warunków za pomocą składanych podmiotowych środków dowodowych. Izba wskazuje, że nie jest rolą Zamawiającego zastępowanie wykonawcy w czynnościach, do których mocą ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest wykonawca. Przedmiotem ustaleń zamawiającego ​ zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie jest ustalenie rzeczywistego potencjału osobowego w czy doświadczenia wykonawcy, ale stwierdzenie, co podał w tym zakresie wykonawca w dokumentach załączonych do oferty oraz w jaki sposób informacje te miały się do wymagań zamawiającego dotyczących warunków udziału w postępowaniu i ich wykazywania. Tymczasem informacje przedstawione przez Przystępującego w złożonym na wezwanie do uzupełnienia wykazie osób nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji jak zasadnie podnosił Odwołujący – oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii dopuszczalności zastosowania wezwania w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp, Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego i przywołane na jego poparcie orzecznictwo. Jak wskazał sam Zamawiający nie budzi wątpliwości, że na gruncie ustawy PZP obowiązuje zasada jednokrotności wzywania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, jednakże dotyczy ona wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. W zakresie oświadczenia i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku zostało już do Przystępującego skierowane wezwanie do uzupełnienia w dniu 16 kwietnia 2025 r., w odpowiedzi na które Przystępujący złożył wykaz o treści będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Tym samym ponowne zastosowanie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełniania tego warunku jest niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 268/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka i​ m. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce przy udziale uczestników: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 3.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawną odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy nie wykazano, aby informacje znajdujące się w tych dokumentach stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.K os z tam i postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt:KIO 268/25 Uz asadnienie Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka im. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego n​ a podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. p​ oz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Wybór wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego d​ la ZADANIA NR 1 obejmującego II Etap budowy równoległej drogi kołowania oraz I Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 700 m wraz z infrastrukturą techniczną oraz ZADANIA ​ R 2 obejmującego II Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 1800 m N ​ raz z infrastrukturą techniczną na lotnisku Rzeszów-Jasionka; sprawa nr: DH. 261.29.24 w (​ dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S191 588813-2024. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) Wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) Oceny ofert; 3) Zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 4) Zaniechania udostępnienia dokumentów Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 . art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS sp. z o.o. i Firmy Inżynierskiej ARCUS sp. z o.o. sp.k. (dalej: Konsorcjum ARCUS) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi w sytuacji, gdy złożony wykaz nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2. art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawną odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów Konsorcjum ARCUS złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy Konsorcjum ARCUS nie wykazało, aby informacje znajdujące się w tych dokumentach stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Konsorcjum ARCUS; 3)udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami Konsorcjum ARCUS; 4)ponowna ocenę ofert. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i może ponieść szkodę w związku z bezprawnymi działaniami Zamawiającego polegającą na braku możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w świetle kryteriów oceny ofert zajmuje obecnie drugie miejsce, a tym samym ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w pkt 7.2.6. Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający postawił następujący warunek udziału ​ postępowaniu: w „7.2.6. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykażę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - wykonał co najmniej dwie podobne usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN (netto) każda. Przez usługę podobną należy rozumieć́ realizację kontraktu usługowego spełniającego łącznie następujące warunki: zawierającego wykonanie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego o wartości nadzorowanych robót, co najmniej 30 000 000 PLN (netto), dodatkowo, nadzorowany kontrakt dotyczyć́ powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. (Wykaz wykonanych usług załącznik do SWZ). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający nie dopuszcza do sumowania doświadczenia. Wystarczające jest, by co najmniej jeden z​ Wykonawców składających ofertę wspólną legitymował się wymaganym doświadczeniem ​w realizacji dwóch usług opisanych powyżej. W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać́ na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane.” W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 13 grudnia 2024 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum ARCUS do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do wykazu usług wraz z referencjami, potwierdzający spełnienie ww. warunku. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum ARCUS złożyło wykaz, wskazując na dwie usługi: 1) Zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków – Rabka Zdrój na odcinku Lubień – Rabka Zdrój km 713+580,21 – km 729+410,00 oraz budowy nowego odcinka drogi krajowej nr 47 klasy GP na odcinku Rabka Zdrój – Chabówka km 0+000,00 – km 0+877,22 w tym odcinek I – „Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków – Rabka Zdrój na odcinku Lubień - Naprawa, o​ d km ok 713+580 do ok 721+170,00 ” nadzór nad budową drogi klasy S dla Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie. W wykazie usługa datowana jest na okres 22.06.2016 - 12.10.2022 , a wartość robót określono na kwotę 518 928 516,40 zł netto 2) Zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Obwodnica Skawiny Etap II- od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” dla Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie nadzór nad budową drogi klasy GP. W wykazie usługa datowana jest na okres: 12.06.2017 - 15.10.2020 a wartość robót określono na kwotę 33 528 614,35 zł netto. Wykonawca załączył również referencje na potwierdzenie, że usługi były świadczone należycie. Z referencji złożonej dla usługi z pkt 2 powyżej, Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie wskazał, że usługa zarządzania i nadzoru nad realizacją robót trwała w okresie od 03.08.2017r. do 31.07.2019r. Natomiast w okresie od 27.06.2019r. do dnia 15.10.2020r. usługa dot. nadzoru i zarządzania w okresie gwarancyjnym. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność wskazuje, że Konsorcjum ARCUS nie wykazało spełnienia warunku z pkt. 7.2.6 SW Z, a tym samym wykonawca ten winien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał, iż wykonawcy mają wykazać się dwoma usługami, z których każda dot. podobnej usługi, jak w przedmiotowym postępowaniu i dotyczy pełnienia usługi przy nadzorowaniu wykonywania robót, przy czym usługa ta musiała być wykonana w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Usługa wskazana w pkt 2 nie spełnia tak określonego warunku, gdyż została wykonana w okresie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert i skończyła się 31.07.2019r., co wprost wynika z referencji złożonej przez Konsorcjum ARCUS. Jak wskazano już powyżej, warunek wprost dotyczyły świadczenia usługi nadzoru w okresie wykonywania robót, a nie w okresie gwarancji czy rękojmi a ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, Zamawiający nie przewidział sprawowania nadzoru w okresie gwarancyjnym w związku z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że świadczenie usługi nadzoru w okresie gwarancji jest podobną usługą w rozumieniu warunku. Z uwagi na fakt, że Konsorcjum ARCUS nie było wzywane do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego możliwym i koniecznym jest wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia, w celu oceny, c​ zy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności Odwołujący w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania podniósł, że w piśmie z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ARCUS do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ARCUS za pismem z dnia 22 listopada 2024 r. najprawdopodobniej złożyło wyjaśnienia, przy czym Odwołującemu udostępniono jedynie właśnie pismo z dnia 22 listopada 2024 r. w zanonimizowanej wersji, ujawniając jedynie następujący fragment stanowiący uzasadnienie objęcia wyjaśnień poufnością z uwagi na zawarte w nich informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazać należy, że w świetle art. 11 u​ st. 2 u.z.n.k., aby informacja mogła zostać skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą zostać łącznie spełnione poniższe przesłanki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Konsorcjum ARCUS w uzasadnieniu, że informacje w piśmie wraz z załącznikami w postaci kalkulacji cen i kosztów oraz zatrudniania personelu stanowi informacje organizacyjne i posiadają wartość gospodarczą oraz że nie były ujawniane do wiadomości publicznej, nie są znane konkurencji i wykonawca podjął określone środki niezbędne do zachowania poufności tych informacji tj. znane są wąskiemu kręgowi osób, które zobowiązały się do zachowania poufności oraz że są przechowywane i przesyłane również z zachowaniem zasad poufności. Dyspozycja art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje wykonawcom wykazanie, a więc „coś więcej” niż wyłączne złożenie oświadczenia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się zatem, że wykonawca musi udowodnić, że faktycznie podjął środki zmierzające do zachowania w poufności określonych informacji. Przykładowo można wskazać na wyrok z dnia 28 czerwca 2021r. w sprawie sygn. akt KIO 1633/21, gdzie wskazano: „Należy jednak zauważyć́ , że w art. 18 ust. 3 p.z.p. ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać́ nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać́ ", czyli udowodnić́ , że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.” 6 Odwołujący wskazuje, że wprawdzie Konsorcjum ARCUS zastrzegło poufność wyjaśnień jednak zastrzeżenie to należy uznać za nieskuteczne i Zamawiający winien udostępnić żądane dokumenty. W aspekcie formalnym, podmiot zastrzegający informacje winien wykazać, że faktycznie podjął stosowne środki w celu zachowania poufności informacji. W uzasadnieniu Konsorcjum ARCUS oprócz gołosłownych twierdzeń nie znajduje się żaden dowód na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń tj. nie wykazano, że faktycznie osoby, które miały dostęp do informacji zobowiązały się do zachowania poufności, czy też że faktycznie dostęp do tych danych jest możliwy jedynie przy użyciu bliżej niesprecyzowanego kodu dostępu. W ocenie Odwołującego już chociażby te okoliczności powodują, że zastrzeżenie należy uznać za bezskuteczne. Odnosząc się do materialnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ARCUS w swoich wyjaśnieniach uznał, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach mają wartość organizacyjną i gospodarczą. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do przyjęcia takiej tezy, a przynajmniej nie została ona wykazana przez Konsorcjum ARCUS. Zdaniem Odwołującego o wartości gospodarczej informacji można mówić wtedy, g​ dy informacje te posiadają pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Istotnym przy tym jest, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, co oznacza, że samo przekonanie wykonawcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. ​ ie ulega wątpliwości, że kalkulacja ceny ofertowej jest zawsze indywidualną sprawą każdego N z​ wykonawców, jednak uzasadnienie nie zawiera żadnych informacji pozwalających na przyjęcie tezy, że informacje dot. kalkulacji cenowej oparte są na jakimkolwiek know-how, czy indywidualnych właściwościach wykonawcy. W ocenie Odwołującego również w tym aspekcie twierdzenia Konsorcjum ARCUS są gołosłowne i nie poparte żadnymi dowodami, czy nawet uzasadnieniem, które sprowadza się do stwierdzenia, że kalkulacja ceny i kosztów stanowi tajemnice przedsiębiorstwa. Tym samym według Odwołującego, Zamawiający winien udostępnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż nie może budzić wątpliwości, że zastrzeżenie to nie ma żadnego uzasadnienia, Konsorcjum ARCUS nie wykazało, ani, że informacje posiadają jakiś́ walor gospodarczy c​ zy organizacyjny, ani że podjęło stosowne środki zmierzające do zachowania poufności tych informacji. W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 2 Odwołania, a dotyczących naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dalszej kolejności Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1 Odwołania, dotyczących naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w tej części. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawca Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie. Wykonawcy ci ponadto w piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień: 1.wykonawcy Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 2.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowań odwoławczych do których zgłosili przystąpienia. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie, który nie podlegał umorzeniu w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 lutego 2035 r. uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, tj. w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 2 Odwołania, a dotyczących naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, którzy przystąpili d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oświadczyli, że nie zgłaszają sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w przypadku, o którym mowa w art. 522 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 4 Prawa zamówień publicznych, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie uznać należało, że na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS sp. z o.o. i Firmy Inżynierskiej ARCUS sp. z o.o. sp.k. (dalej: Konsorcjum ARCUS) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wraz z​ dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi w sytuacji, gdy złożony wykaz n​ ie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Treść warunku udziału w postępowaniu, stanowiąca podstawę dla stawianego zarzutu, została zawarta rozdziale VII pkt 7.2.6 SWZ, zgodnie z którym: „7.2.6. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykażę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - wykonał co najmniej dwie podobne usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN (netto) każda. Przez usługę podobną należy rozumieć́ realizację kontraktu usługowego spełniającego łącznie następujące warunki: zawierającego wykonanie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego o wartości nadzorowanych robót, co najmniej 30 000 000 PLN (netto), dodatkowo, nadzorowany kontrakt dotyczyć́ powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. (Wykaz wykonanych usług załącznik do SWZ). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum ARCUS złożyło wykaz usług, w którym wskazało jako referencyjną usługę m. in. zadanie pn. Zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Obwodnica Skawiny Etap II-od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44”; nadzór nad budową drogi klasy GP, realizowaną na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie. Wartość robót budowlanych nadzorowanych w ramach rzeczonej usługi określono na 33 528 614,35 zł netto, zaś jako okres pełnienia funkcji wskazano 12 czerwca 2017 r. – 15 października 2020 r. Do wykazu dołączono poświadczenie z dnia 9 listopada 2020 r. wydane przez zamawiającego – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie. W pkt 3 poświadczenia zawierał umowny termin / okres realizacji przedmiotu umowy Ø świadczenie usług zarządzania i nadzoru nad realizacją robót ·okres podstawowy – od 3 sierpnia 2017 r. do dnia 3 grudnia 2018 r. (okres 16 miesięcy od pozyskania decyzji ZRID) ·okres dodatkowy – od dnia 4 grudnia 2018 r. do dnia 31 lipca 2019 r. Ø świadczenie usług nadzoru w okresie gwarancyjnym robót – od dnia 27 czerwca 2019 r. do dnia 15 października 2020 r. Z kolei w pkt 4 poświadczenia wskazany został zrealizowany przedmiot / zakres umowy: Przedmiot umowy obejmował świadczenie usług kompleksowego zarządzania i nadzoru w zakresie: ·zarządzania i nadzoru nad realizacją robót objętych zamówieniem „OBW ODNICA SKAW INY ETAP II – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” ·nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi udzielonej przez wykonawcę zamówienia „OBW ODNICA SKAW INY ETAP II – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” na zrealizowane roboty W tym stanie faktycznym Odwołujący twierdził, że wykonawca Konsorcjum ARCUS nie wykazał spełnienia warunku z rozdziale VII pkt. 7.2.6 SW Z. Powyższe Odwołujący wywodził w pierwszej kolejności z okoliczności, iż kwestionowana usługa została wykonana w okresie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert i skończyła się 31 lipca 2019 r. co miało wynikać wprost z referencji złożonej przez Konsorcjum ARCUS. W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego jego zarzutom wprost przeczy literalne brzmienie złożonych referencji. Treść poświadczenia w przywoływanych powyżej punkcie 3 i 4 jednoznacznie określa zarówno zakres zrealizowanej usługi jak również termin jej wykonania. Nie ulega wątpliwości, że referencyjna usługa obejmowała swoim zakresem także nadzór w okresie gwarancji i rękojmi udzielonej przez wykonawcę zamówienia na zrealizowane roboty, jak również że okres realizacji przedmiotu umowy w tym zakresie zakończył się 15 października 2020 r. Tym samym twierdzenia Odwołującego przedstawione w odwołaniu w tym zakresie należy uznać za bezpodstawne i nie znajdujące oparcia w dokumentacji postępowania. W dalszej kolejności jako bezpodstawne należy uznać twierdzenie Odwołującego jakoby treść warunku określonego w rozdziale VII pkt. 7.2.6 SW Z wprost dotyczyła świadczenia usługi nadzoru w okresie wykonywania robót, a nie w okresie gwarancji czy rękojmi. Powyższej argumentacji Odwołującego wprost przeczy brzmienie warunku określonego w SW Z, w którym Zamawiający oczekiwał aby wykonawca przedstawił dwie podobne usługipolegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych. Zarówno w powyższej treści jak również w definicji usługi podobnej nie sposób odnaleźć ograniczenia, na które wskazuje Odwołujący uzasadniając stawiany zarzut. Zamawiający precyzuje w treści warunku wartość i rodzaj/charakter robót, które miały być objęte przedmiotem usługi wskazywanej przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, natomiast w żadnym punkcie postawionego warunku nie sposób odczytać aby ocena wymaganej usługi miała być ograniczona wyłącznie do okresu wykonywania robót. Przeciwnie – w treści warunku dwukrotnie wskazano, iż usługa ma obejmować pełnienie określonych funkcji w okresie realizacji inwestycji, a także że nadzorowany kontrakt dotyczyć powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. Argumentację Odwołującego w tym zakresie należy tym samym uznać za niezasadną i opartą na interpretacji treści warunku dokonanej przez Odwołującego, a nieznajdującej oparcia w jego treści. Za nietrafioną należy uznać także argumentację Odwołującego, iż z uwagi na fakt, i​ ż Zamawiający nie przewidział sprawowania nadzoru w okresie gwarancyjnym brak jest podstaw do uznania, że świadczenie usługi nadzoru w okresie gwarancji jest podobną usługą w rozumieniu warunku. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Zamawiający definiując usługę podobną w żadnym punkcie tej definicji nie odwoływał się do zakresu przedmiotu zamówienia określonego w przedmiotowym postępowaniu, lecz ustanowił dla referencyjnych usług odrębne warunki, których spełnienia wymagał dla uznania warunku za spełniony. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w pkt 76 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał, że do obowiązków wybranego wykonawcy należy m. in. obsługa okresu gwarancyjnego (okres 5 lat od daty odbiorów końcowych): a) nadzór nad usunięciem usterek stwierdzonych w trakcie końcowego odbioru i w trakcie okresu gwarancyjnego oraz protokolarne potwierdzenie ich usunięcia, b) raz w roku po dacie odbioru końcowego przez okres 5 lat organizowanie i przeprowadzanie przeglądów gwarancyjnych z udziałem Zamawiającego oraz odbiory usunięcia stwierdzonych wad i usterek, Argumentację w tym zakresie należy zatem uznać za nietrafioną. W konsekwencji sformułowany zarzut odwołania, iż w przedmiotowym przypadku złożony przez Konsorcjum ARCUS wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego, nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 972/24 WYROK Warszawa, dnia 11 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i „Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedniością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art-Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i „Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedniością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt KIO 972/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest kompleksowa, całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia w obiektach administrowanych przez I Oddział ZUS w Warszawie, (znak postepowania: 440000.271.11.2023-ZAP), dalej: „postępowanie”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 31 stycznia marca 2024 r. pod numerem: 65042-2024 nr wydania Dz.U. S: 22/2024 W dniu 25 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i „Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedniością z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej jako „przystępujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp, poprzez jego nie zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu o którym mowa w pkt 1 powyżej, naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie; 3. naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego jako oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazała braku podstaw do wykluczenia, 4. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania o którym mowa w pkt 3, nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień bądź do poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jak również fakt, iż odwołujący ponosi szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp. Interes odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, iż jest on podmiotem, który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę która, wg kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu. W uzasadnieniu zarzutu wskazanego w punkcie 1, odwołujący w pierwszej kolejności wskazał treść SW Z, z której wynika jakie wymagania zamawiający zawarł względem fakultatywnych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku zamawiający żądał złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, o treści zgodnej z treścią Załącznika nr 5A do SW Z, w którym wykonawca oświadczam. in., iż nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. że nie naruszył on obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Z kolejnych postanowień SW Z, jak wskazywał odwołujący wynikało, iż na wezwanie zamawiającego wykonawca składa zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega wyżej wskazanymi należnościami w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. Odwołujący wskazał, iż przystępujący złożył zarówno oświadczenie zgodne z treścią Załącznika nr 5A do SW Z, jak również ww. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Jednakże odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył dokument wystawiony w dniu 27 listopada 2023r., tj. niespełniający wymagań określonych przez zamawiającego, czyli wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca złożył zaświadczenie aktualne na dzień złożenia, wystawione 12 marca 2024 r. Dalej odwołujący uzasadniając zarzut przytoczył orzeczenia KIO odnoszące się do przedmiotowych środków dowodowych, zdaniem odwołującego, które „należy przełożyć na grunt niniejszego postępowania”. Odwołujący podkreślał, iż pomiędzy upływem terminu składania ofert, tj. od 15 lutego 2024r. do dnia 12 marca 2024r. przystępujący nie przedłożył jakiegokolwiek dokumentu, który potwierdzałby brak podstaw wykluczenia z postępowania w terminie składania ofert. Zatem przestępujący nie spełniał warunków udziału w postępowania, a zaczął je spełniać dopiero od dnia 12 marca 2024r., a więc blisko miesiąc po upływie terminu składania ofert. Podmiotowy środek dowodowy w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w płaceniu podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne z dnia 12 marca 2024r. nie potwierdza okoliczności, na które zostało wystawione na dzień składania ofert. Wobec powyższego przystępujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia nieprzerwanie przez cały czas trwania postępowania, począwszy od upływu terminu składania ofert. W związku z powyższym odwołujący podkreślił, iż za całkowicie zasadny należy uznać zarzut polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego przez zamawiającego. W dalszej części odwołujący, w zakresie zarzutu polegającego na niespełnieniu przez przystępującego warunków udziału w postepowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego, przywołuje uregulowania SW Z., w których zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu wymagał od potencjalnego wykonawcy, aby wykazał, iż należycie wykonał lub należycie wykonuje co najmniej dwie usługi. Przystępujący w Wykazie usług, stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z wskazał 4 usługi referencyjne. Odwołujący dalej uwypuklił, iż złożone przez przystępującego podmiotowe środki dowodowe w postaci Wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług wymienionych w Wykazie nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego w SW Z. Według odwołującego powinno to skutkować ze strony zamawiającego skierowaniem do przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych, bądź do złożenia poprawnych dokumentów, aby zamawiający – przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty miał pewność, iż udziela zamówienia podmiotowi, który rzeczywiście i faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z dokumentów złożonych przez przystępującego, według twierdzeń odwołującego nie wynika, iż spełnia oni warunki udziału w postępowaniu, a tym samym jego oferta nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. W następnej części uzasadnienia odwołujący szczegółowo odniósł się do każdej usługi przedstawionej przez przystępującego poprzez wskazanie na czym poległo niespełnienie warunków udziału postepowaniu. Pierwsza usługa w wykazie była realizowana na rzecz Ministerstwa Spraw Zagranicznych. Odwołujący podkreślił, mając na uwadze postanowienia SW Z i fakt, iż ofertę w toczącym się obecnie postępowaniu złożył przystępujący tj. wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Silesia Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich to te podmioty powinny wykazać się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie podkreślił, iż zgodnie z wymaganiami zamawiającego w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony jeżeli co najmniej jeden z wykonawców w całości spełni ww. warunek dotyczący doświadczenia. Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania, wskazał iż przedmiotowa usługa została wykonana przez konsorcjum wykonawców Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekotrade Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ekotrade Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie jest uczestnikiem niniejszego postępowania. Mając na uwadze powyższe, jak również okres realizacji referencyjnej usługi i jej całkowitą wartość w odniesieniu do wymagań SW Z, zamawiający powinien był zbadać jak część zamówienia został zrealizowana przez Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Druga usługa referencyjna wskazana w Wykazie była realizowana dla Zakładu Remontu i Konserwacji Dróg w Warszawie. Odwołujący poniósł, w odniesieniu do tej usługi referencyjnej, iż z dokumentów złożonych przez przystępującego jednoznacznie wynika, iż zrealizowali oni – we wskazanym w treści referencji okresie – trzy usługi realizowane na podstawie trzech umów (pierwsza określona umową ZR/UM/DPZP/271/563/2022 – trwała w okresie od 01 lutego do 31 grudnia 2022 r., tj. 11 miesięcy, druga określona umową ZR/UM/DPZP/271/853/2022 – trwała w okresie od 01 do 31 stycznia 2023 r., tj. 1 miesiąc i trzecia określona umową ZR/UM/DPZP/271/113/2023 – trwała w okresie od 01 do 28 lutego 2023 r., tj. 1 miesiąc), i nie można ich zakwalifikować jako jedną usługę jak oczekiwał zamawiający wskazując w warunkach udziału w postępowaniu. Trzecia usługa referencyjna zrealizowana była przez przystępującego dla Biblioteki Uniwersytetu Warszawskiego. Zdaniem odwołującego okres referencji może obejmować jedynie okres usługi realizowanej 3 lata przed upływem terminu składania ofert tj. w przypadku analizowanej usługi jedynie okres od 15 lutego 2021 r. do 11 kwietnia 2021 r., co nie spełnia wymogu realizacji co najmniej przez 12 miesięcy, gdyż okres ten musi się zawierać w okresie 3 lat przed dniem składania ofert. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosił również, że Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że na podstawie złożonego wykazu usług nie jest w stanie stwierdzić czy usługa spełnia wymóg usługi o wartości powyżej 2.000.000,00 zł brutto. Wykonawca nie wskazał prawidłowo wartości zrealizowanej nieprzerwanie w okresie 12 miesięcy usługi posługując się jedynie pojęciem „powyżej 2.000.000,00 zł brutto” nie konkretną kwotą zrealizowanych usług. Ponadto odwołujący stał na stanowisku, podobnie jak przy pierwszej usłudze referencyjnej, iż przedmiotowa usługa została wykonana przez konsorcjum wykonawców Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekotrade Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a ta druga nie jest nie jest uczestnikiem niniejszego postępowania. Mając na uwadze powyższe, odwołujący twierdził, iż zamawiający powinien zbadać jaka część zamówienia została zrealizowana przez wykonawcę Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a czego i tu zaniechał. Dalej odwołujący przy czwartej usłudze referencyjnej realizowanej na rzecz Colliers International REMS Sp. z o.o. referował, iż z treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej usługi wynika, iż wykonawca „świadczył i nadal świadczy usługi z zakresu kompleksowej ochrony osób i mienia w obiekcie biurowym”, którego dotyczy referencja. Powoływał się na fakt, iż zgodnie z SW Z zamawiający wskazał, że „w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Dokument potwierdzający należyte wykonanie przedmiotowej usługi nie zawiera oznaczenia daty jego wystawiania w związku z tym, zamawiający na podstawie jedynie takiej treści dokumentu nie był w stanie określić czy termin wydania referencji spełnia wymóg aktualności referencji dla usługi realizowanej w sposób ciągły. Tym samym zamawiający nie mógł go uznawać za prawidłowy, a powinien wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, bądź też do złożenia dokumentu który pozwoli zamawiającemu zweryfikować sytuację podmiotową przystępującego. Na koniec odwołujący podkreślił, iż przystępujący nie wskazał żadnej niebudzącej wątpliwości usługi potwierdzającej spełnianie warunków udziału w postępowanie dotyczących posiadania określonej przez zamawiającego zdolności technicznej bądź zawodowej. W złożonej do akt sprawy pismem z dnia 5 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w przepisach. W pierwszej kolejności zmawiający odniósł się do zarzutu polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia nieprzerwanie przez cały czas trwania postępowania, począwszy od upływu terminu składania ofert. Zamawiający podkreśla, że orzeczenia KIO przywołane przez odwołującego w odwołaniu odnoszą się do innego stanu faktycznego, aniżeli ten będący przedmiotem niniejszej sprawy. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, iż zastosowano art. 139 ustawy Pzp, zatem wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli przedstawić jedynie dokumenty określone w 4.4.1. SWZ. Oświadczenie, iż nie naruszają oni obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne i zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem należało złożyć zgodnie z treścią pkt 4.4.2. SW Z na wezwanie zamawiającego. Na podstawie art. 126 ustawy Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwał przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Ekotrade Sp. z o.o. złożyła zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego niespełniające warunków określonych w pkt 4.4.2.3.3. SW Z. Wobec powyższego zamawiający na podstawie art. 128 ustawy Pzp wezwał ww. wykonawcę do przedłożenia zaświadczenia spełniającego warunki wskazane w pkt 4.4.2.3.3. SW Z. Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie z dnia 13 marca 2024 r. i przesłany dokument został zaakceptowany przez zamawiającego. Na potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający w dalszej części uzasadniając swoje stanowisko przywołał orzeczenia KIO. Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołującego, tj. niewykazania przez przystępującego wykonania co najmniej 2 usług, o których mowa w rozdziale 4 pkt 4.1.1.4 SW Z zamawiający wskazuję, że nie znajdują one poparcia w przedłożonych przez przystępującego dokumentach. Złożone przez przystępującego środki dowodowe w postaci Wykazu usług i referencji potwierdzają spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający oceniając przedstawione przez przystępującego podmiotowe środki dowodowe uznał, że spełnienie ww. warunku potwierdzają usługi wymienione w pozycji 2 i 4 Wykazu usług. Okoliczność tą zamawiający również potwierdził na rozprawie, w dniu 08 kwietnia 2024r. W odniesieniu do pozycji 2 Wykazu usług, Zamawiający podkreślił, iż w rozdziale „4 pkt 4.1.1.4 SW Z posłużył się sformułowaniem „usługi”, a nie „umowy”. Tym samym utożsamianie pojęcia „usługa” z pojęciem „umowa” nie znajduje oparcia w postanowieniach SW Z i w kontekście przedmiotowego postępowania stanowiłoby niedozwoloną modyfikację warunku udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert.” Jeśli zaś chodzi o pozycje 4 Wykazu usług zamawiający podkreślił, iż przystępujący oświadczył, iż w okresie od 01 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2022r. wykonywali na rzecz Colliers International REMS sp. z o.o. całodobową ochronę osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony w budynkach użyteczności publicznej o wartości rocznej powyżej 2.000.000 zł brutto. Zamawiający wskazał, iż przystępujący wykazując spełnienie warunku określonego w SW Z powołał się jedynie na zakończony okres świadczenia usługi na rzecz Colliers International REMS sp. z o.o., a nie aktualnie wykonywanej (niezakończonej). Zamawiający podniósł, że w dokumencie potwierdzającym należyte wykonanie usługi jego wystawca wskazał, iż usługa poza zakończonym okresem od 01 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2022 r. jest świadczona nadal na rzecz tego podmiotu nie może stanowić podstawy do uznania ww. dokumentu za wadliwy. Zmawiający po dokonaniu oceny i uznaniu, że usługi z pozycji 2 i 4 Wykazu usług spełniają wymogi określone w SW Z odstąpił od dalszych czynności związanych z uzyskaniem wyjaśnień w zakresie pozostałych usług wymienionych w Wykazie. W świetle powyższego, Zamawiający nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. Zamawiający dodał, iż nie znalazł także podstaw do wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów podmiotowych złożonych w odpowiedzi na wezwanie bądź do poprawienia tych dokumentów bowiem nie budziły one żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W dniu 28 marca 2024 r. pismo procesowe złożył także przystępujący, który ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie zostały przywołane postanowienia SW Z odnoszące się do podmiotowych środków dowodowych i warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia zawodowego wykonawcy. Przystępujący ponadto wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 27 lutego 2024 r. złożył wymagane oświadczenie wstępne w trybie art. 125 ust 1 Pzp o braku podstaw wykluczenia z postępowania według stanu na dzień składania oferty w postępowaniu. Za pomocą oświadczenia w trybie art. 125 ust 1 Pzp przystępujący skutecznie wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania według stanu na dzień upływu terminu złożenia oferty. Przystępujący podkreślił, iż w przypadku lidera konsorcjum Ekotrade Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykonawca złożył omyłkowo dokument wystawiony w dniu 27 listopada 2023 r., tj. wystawiony wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem na wezwanie Zamawiającego. W tej sytuacji zgodnie z ustawą Pzp Zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp do uzupełnienia właściwego zaświadczenia zaś przystępujący złożył wymagane zaświadczenie aktualne na dzień jego złożenia, wystawione 12 marca 2024 r. i potwierdzające brak podstaw wykluczenia wykonawcy na dzień 12 marca 2024 r. W dalszej części pisma przystępujący przedstawił obszerną argumentację na poparcie, iż podmiotowy środek dowodowy w postaci Wykazu usług, złożony przez niego zawierający cztery zamówienia referencyjne spełniają wymagania zamawiającego wskazanego w SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Zatem wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowego przystępującego oraz dowody z dokumentów złożonych przez przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest kompleksowa, całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia w obiektach administrowanych przez I Oddział ZUS w Warszawie. Zamawiający w punkcie 4 SW Z - WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA, PODSTAW Y W YKLUCZENIA, OFERTA ORAZ DOKUMENTY W YMAGANE OD W YKONAW CY - wskazał ppkt 4.2.3, w którym zawarł przesłankę fakultatywną wykluczenia z postępowania wskazując, iż Zamawiający również wykluczy Wykonawcę, „4.2.3.1 który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy, chyba że Wykonawca odpowiednio przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności”. Dodatkowo w pkt 4.1 SW Z zostały wskazane WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w pkt 4.1.1. Jednym z tych warunków określonych w ppkt 4.1.1.4 jest zdolność techniczna lub zawodowa wykonawcy: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje co najmniej 2 usługi, każda: 1) polegająca na całodobowej ochronie osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w budynku/-ach użyteczności publicznej* na rzecz tego samego podmiotu, 2) trwająca nieprzerwanie przez okres min. 12 kolejnych miesięcy**, o rocznej wartości co najmniej 2 000 000,00 złotych brutto**. Ponadto zamawiający doprecyzował ** w przypadku usług nadal wykonywanych – okres już wykonanej usługi nie może być krótszy niż 12 kolejnych miesięcy, a roczna wartość zrealizowanej części usługi nie może być mniejsza niż 2 000 000,00 zł brutto. Za okres 12 miesięczny/roczny Zamawiający uzna realizowaną usługę przez pełnych 12 kolejnych miesięcy, np. od 1 lutego do 31 stycznia roku następnego”. Izba ustaliła również, iż oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy składają według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5A do SW Z na zasadach określonych w ppkt. 4.4.2.1 SW Z. Zgodnie z tym punktem zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty zobowiązany jest wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni, wskazanych powyżej oświadczeń aktualnych na dzień ich złożenia. Oświadczenie to w zakresie wskazanym w Załączniku nr 5A do SW Z zawiera w szczególności oświadczenie wykonawcy odnoszące się do braku podstaw wykluczenia z postępowania – w tym w zakresie art. 109 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba poczyniła dalej ustalenia, iż mając na uwadze powyżej wskazane postanowienia SW Z, w dniu 27 lutego 2024 r. zamawiający wezwał, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, których oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ppkt 4.4.2.3.3 SW Z wskazane jest, iż (…) „zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;” Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe w postaci zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzających, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający stwierdził, iż przedłożone przez Ekotrade Sp. z o.o. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego datowane było na dzień 27 listopada 2023 r. Tym samym nie spełniało warunku, iż ma być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem zamawiającemu. Izba ustaliła, iż w dniu 13 marca 2024r. zamawiający w trybie w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do uzupełnienia właściwego zaświadczenia. Przystępujący w dniu 13 marca 2024 r. złożył wymagane zaświadczenie aktualne na dzień jego złożenia, wystawione w dniu 12.03.2024 r. Ustalono ponadto, iż w zakresie złożonego przez przystępującego podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu usług wykonawca wskazał w nim 4 usługi referencyjne wskazane poniżej. W postepowaniu wpłynęło 10 ofert, w tym odwołującego i przystępującego. Oferta przystępującego została oceniona najwyżej. Zamawiający w dniu 15 marca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Na wstępie skład orzekający pragnie odnieść się do zarzutu podnoszonego przez odwołującego odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego ustawy Pzp w zakresie braku spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich warunku udziału w postępowaniu, w zakresie nienaruszenia obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne i wskazuje, iż zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Odwołujący wskazując na powyższe naruszenie, kwestionował, iż przedłożone na wezwanie zamawiającego zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego nie potwierdzało, że na dzień składania ofert wykonawca warunki te spełnia. Podkreślał przy tym fakt że zaświadczenie, które zostało wystawione w dniu 12 marca 2024r. potwierdziło, iż przystępujący nie zalega z płaceniem podatków i opłat od dnia 12 marca 2024r., tym samym przystępujący zaczął spełniać warunek udziału w postępowaniu od dnia 12 marca 2024 r., a termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął w dniu 15 lutego 2024 r. Mając na uwadze podnoszony zarzut oraz jego uzasadnienie faktyczne, w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że w obecnym stanie prawnym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy etap jest dokonywany w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia wstępne (te wykonawca składa wraz z ofertą), które mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Drugi etap jest dokonywany przed zawarciem umowy, w oparciu jak wskazał to ustawodawca „aktualne na dzień złożenia” (to znaczy mają poświadczać pożądane okolicznością właśnie na ten konkretny dzień) dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona przez zamawiającego w toku badania ofert. W tym zakresie uregulowanie to nie pozostawia żadnych wątpliwości i ewentualne próby interpretowania tego w inny sposób prowadzą do błędnych założeń. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia tj. zawarcia umowy. Ustawodawca nie bez przyczyny dookreślił – „aktualny na dzień złożenia”. Nie jednokrotnie czas pomiędzy złożeniem oferty wraz ze wstępnym oświadczeniem, a zawarciem umowy jest wydłużony, a sytuacja potencjalnego wykonawcy w zakresie podstaw wykluczenia może się znacznie się zmienić w czasie od momentu złożenia oferty do daty zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Potwierdza powyższe treść przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że oświadczenia i dokumenty składane w wyniku wezwania na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 2 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert. Spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany od momentu złożenia oferty do chwili złożenia wskazanych oświadczeń i dokumentów. Przedłożone w tym trybie oświadczenia i dokumenty stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności wcześniej wykazanych we wstępnym oświadczeniu składanym wraz z ofertą, a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły (powyższe potwierdziła również KIO w uchwale z dnia 25 czerwca 2022 r., KIO/KD 17/22). Izba podziela pogląd zamawiającego, iż z zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego złożonego przez przystępującego opatrzonego datą 12 marca 2024r. nie sposób wywieść, że w dniu składania ofert przystępujący, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy przystępujący nie zalegał w płaceniu podatków lub opłat w momencie składania ofert jak i przez cały czas, aż do momentu złożenia zaświadczenia z urzędu skarbowego. Tym bardziej stanowisko odwołującego, iż „w dniu 15 lutego 2024r. przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu , a zaczął je spełniać dopiero od dnia 12 marca 2024r.” jest całkowicie chybione. Twierdzenie odwołującego nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu, na podstawie którego tak wywodził. Ciężar dowodu odnośnie tego zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na stronie wywodzącej skutki prawne z powoływanych faktów. W ocenie składu orzekającego odwołujący temu ciężarowi nie sprostał, a jego argumentacja sprowadzała się do gołosłownych twierdzeń, które nie znalazły potwierdzenia w treści przepisów ustawy Pzp i dokumentacji postępowania. Jak wskazano powyżej Izba podziela ocenę, że warunki udziału w postępowaniu wykonawca musi spełniać zarówno w terminie składania ofert jak i w całym okresie prowadzenia postępowania, jednak wymogu tego nie można rozumieć w taki sposób jak przedstawił to odwołujący. Gdyby bowiem przyjąć założenia i sposób interpretacji zaprezentowany przez odwołującego w zakresie wymagań ustawy Pzp, to wykonawcy byliby zobowiązani do potwierdzenia ich sytuacji i zdolności, a dodatkowo musieliby poprzeć to stosownymi dokumentami, w każdym kolejnym dniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia począwszy od dnia otwarcia ofert. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej spraw odwoławczej, przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie wstępne, w którym potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z. Zamawiający na tej podstawie dokonał badania ofert oraz tym samym wstępnej oceny, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Z kolei na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z postanowieniami SW Z wezwany przez zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z płaceniem podatków i opłat. Irrelewantny jest fakt, iż na pierwsze wezwanie zamawiającego zaświadczenie wystawione było wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem na wezwanie zamawiającego. Po ponownym wezwaniu przez zamawiającego, przystępujący przedstawił zaświadczenia wystawione w dniu 12 marca 2024 r. Dokument ten jak i wcześniej złoży potwierdził, iż przystępujący nie ma żadnych zaległości w podatkach, opłatach, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne Konkludując, niezależnie od tego, że zarzuty odwołania w świetle cytowanych wcześniej regulacji prawnych jawią się jako bezzasadne, a przystępujący w prawidłowy sposób wykazał w toku postępowania o udzielenie zamówienia, składając zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie braku zaległości w podatkach i opłatach. Stanowi on potwierdzenie, że również na dzień upływu terminu w składania ofert warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie przystępujący spełniał. Przechodząc dalej do zarzutu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu w odniesieniu do wymaganego doświadczenia, skład orzekający również stoi na stanowisku, iż zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Przystępujący złożyło podmiotowy środek dowodowy w postaci Wykazu usług zawierający 4 zamówienia referencyjne. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż oceniając przedstawione przez przystępującego podmiotowe środki dowodowe uznał, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonych w SW Z potwierdzają usługi wymienione w pozycji 2 i 4. Odwołujący podnosił, iż w zakresie 2 usługi referencyjnej, z dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie jednoznacznie wynika, iż zrealizowali oni – we wskazanym w treści referencji okresie – 3 usługi, ponieważ przywołane są 3 umowy. Oś sporu sprowadza się w tym przypadku przede wszystkim do ustalenia czy odwołujący słusznie utożsamiał rozumienie pojęcia „usługi” z pojęciem „umowy”. Izba ustaliła, że takie wnioskowanie nie znajduje oparcia w postanowieniach SW Z i w kontekście przedmiotowego postępowania stanowiłoby niedozwoloną modyfikacje warunku udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający w rozdziale dotyczącym warunków udziału w postępowaniu posługuje się sformułowaniem „usługi”. Próżno szukać definicji czy jakiegokolwiek pojęcia precyzującego pojęcie usługi. Zamawiający nie przyjął na potrzeby postępowania definicji pojęcia usługi jako wykonania zadania na podstawie jednej umowy czy jednego zamówienia. Izba podzieliła stanowisko przystępującego, że jeżeli zamawiający nie przyjął na potrzeby postępowania definicji pojęcia usługi jako wykonania zadania na podstawie jednej umowy czy jednego zamówienia, to nie wolno mu na etapie oceny ofert wprowadzać takiej jego interpretacji. Warunek udziału w postepowaniu należy odczytywać tak jak dokładnie został określony. Jeśli zatem takiego zastrzeżenia nie było, zamawiający nie może już po złożeniu ofert i na etapie ich badania zmieniać wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w postępowaniu. Izba pragnie podkreślić, iż warunek udziału w postępowaniu powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. To zamawiający, będąc włodarzem postępowania, formułuje i zakreśla warunki udziału w postępowaniu tak, aby wybrać wykonawcę, który zrealizuje umowę w należyty sposób. W ocenie Izby ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe, skoro celem winna być możliwość zweryfikowania jakie prace wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z nimi poradził. Taka sytuacja miała miejsce w omawianej sprawie. Zamawiający określił w warunku, że ma być to usługa polegająca na całodobowej ochronie osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w budynku/-ach użyteczności publicznej na rzecz tego samego podmiotu, trwająca nieprzerwanie przez okres min. 12 kolejnych miesięcy. Przystępujący przedstawiając usługę referencyjną w pozycji 2 Wykazu usług podołał żądaniom zamawiającego. Potwierdzają, to również dowody złożone na posiedzeniu przez przystępującego. Odwołujący interpretuje warunek wbrew jego literalnemu brzmieniu oraz w sposób rozszerzający, wywodząc z niego dodatkowe okoliczności i przesłanki, które miały by potwierdzać założoną przez niego tezę, że odwołujący nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie tej usługi referencyjnej. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, postanowienia SW Z powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Nie mogą nasuwać żadnych wątpliwości czy dwuznaczności. Muszą mieć charakter dokładny i jednoznaczny. Nie ma tu miejsca na dowolną interpretację. Postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Podkreślenia tym bardziej wymaga fakt, iż nawet jeśli pojawiły by się jakieś wątpliwości nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów są jakiekolwiek interpretacje postanowień SW Z oparte na przekonaniu czy intencjach danego podmiotu, który stara się nadać im znaczenie jakie nie wynika z ich literalnej treści. Takie działanie jest niezgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych i przekracza granice oceny w ramach wytycznych określonych w SWZ ( por wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021, sygn. akt 2821/21). Reasumując Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym wykazywane przez przystępującego trzy umowy można potraktować jako jedną usługę stanowiące pewną całość, które było realizowane z zachowaniem ciągłości miejsca i czasu oraz na rzecz jednego podmiotu. Tym samym zarzut odwołującego w tym zakresie się nie potwierdził. Przechodząc dalej do 4 usługi referencyjnej z Wykazu usług sporną kwestią jest ustalenie okresu realizacji wskazanej usługi. Z treści samego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej usługi wynika, że firma Ekotrade Sp. z o.o. w okresie od 01.01.2016 r. do 31.12.2022 r. świadczyła i nadal świadczy usługi. Odwołujący zarzucał, iż referencyjna usługa, na którą powołuje się przystępujący trwa nieprzerwanie od 01 stycznia 2016 r., a zestawiając to z wymaganiami SW Z że „w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Izba stoi na stanowisku, iż zarzut odwołującego w tym zakresie również jest chybiony. Odwołujący pominął fakt, iż w Wykazie usług przystępujący powołał się na zakończony okres realizacji usługi i wskazał w przedział czasowy od 01 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2022 r. Tak wiec jest to usługa zrealizowana w określonym przedziale czasowym, jest ona zakończona i wykonana. To czy jest wykonywana obecnie dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego nie ma znaczenia. Zupełnie drugorzędny w tej sytuacji jest podnoszony przez odwołującego argument, iż referencje nie zawierają daty ich sporządzenia. W zestawieniu z tym jaki okres przystępujący wskazał w wykazie usług nie jest to istotne, ponieważ potwierdzenie prawidłowości wykonania usługi dotyczy okresu zakończonego ww. referencje nie musiały być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zmawiający po dokonaniu oceny i uznaniu, że dwie usługi wskazane w pozycji 2 i 4 spełniają wymogi określone w SW Z odstąpił od dalszych czynności związanych z uzyskaniem wyjaśnień w zakresie pozostałych usług wymienionych w Wykazie. W świetle powyższego, Zamawiający nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ekotrade Sp. z o.o. oraz Silesia Ekotrade Sp. z o.o. Zamawiający nie znalazł także podstaw do wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów podmiotowych złożonych w odpowiedzi na wezwanie bądź do poprawienia tych dokumentów, bowiem nie budziły one żadnych wątpliwości interpretacyjnych w jego ocenie. Jako zarzut ewentualny odwołujący wskazał naruszenie art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ze strony zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba uznała, że zarzut ten także nie zasługiwał na uwzględnienie. W rozpatrywanej sprawie przedmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Izba również nie znalazła podstaw do przyjęcia, że podnoszone w odwołaniu okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego, a tym samym uzasadniałyby powstaniem obowiązku żądania poprawienia ich lub uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Drugi z zarzutów dotyczył naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, który został przez odwołującego podniesiony jako konsekwencja skonstruowanego zarzutu nr 1. Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył „zasadę równego traktowania wykonawców”. Nie uzasadnił szerzej tego zarzutu w treści odwołania, zaś w toku postępowania odwoławczego wykazano, że zamawiający prawidłowo postąpił nie wykluczając przystępującego z postępowania. Stąd też Izba także oddaliła ten zarzut. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3873/23 WYROK Warszawa, dnia 12 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Maria Kacprzyk Beata Pakulska - Banach Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOWNICTWO J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowychi Autostrad, Oddział w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOWICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu, jako zawierającej rażąco niską cenę 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOWNICTWO J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOW NICTW O J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej kwotę 5 1 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3873/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usług geodezyjnych służących prowadzeniu postępowań z zakresu regulacji stanów prawnych nieruchomości, objętych lub związanych z pasami dróg A1, A4, nieruchomościami statutowymi; nr postępowania nadany przez zamawiającego: O/KA.D3.2421.26.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 170-534629 w dniu 5 września 2023 r.. W dniu 15 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu (dalej „Konsorcjum” lub „przystępujący”). W dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOW NICTW O J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec dokonania oraz zaniechania przez zamawiającego następujących czynności: zaniechania odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum, choć wyjaśnienia złożone na piśmie przez tego oferenta nie uzasadniały rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez niego za wykonanie zamówienia przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, choć oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum, choć wyjaśnienia złożone na piśmie przez oferenta nie uzasadniały rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez niego za wykonanie zamówienia przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, choć oferta winna podlegać odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum; (2) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę przy uwzględnieniu kosztów zamówienia; (3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu wyceny i kosztorysowania prac geodezyjnych celem ustalenia czy zamówienie będące przedmiotem postępowania jest możliwie do całościowego i rzetelnego wykonania w cenie określonej w ofercie złożonej przez Konsorcjum. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty odwołujący wskazał, że Konsorcjum odpowiadając na wezwanie zamawiającego o wyjaśnienia dotyczące zaoferowania rażąco niskiej ceny, wskazało między innymi, że cena oferty zawiera wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu i sposobu realizacji przedmiotu umowy w całym okresie jej trwania. Zawiera, między innymi: koszty uzyskania niezbędnych materiałów, koszty prowadzenia niezbędnej korespondencji, koszty transportu, koszty pracy personelu, zwiększenie wydajności, koszty prowadzenia działalności. Koszty pracy uwzględnione w wycenie nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę (albo minimalnej stawki godzinowej) za godzinę przewidywanego na w 2024 r. Poszczególne elementy ceny zawierają koszty oraz ryzyka. Opis ten, w ocenie odwołującego, jest jednak niezgodny z kalkulacją cenową załączoną przez przystępującego w niżej opisanych aspektach. Wykazano wysokość pensji brutto - 4 400 zł, kwota ta nie obejmuje więc kosztów pracodawcy, które należy ponieść przy każdorazowym zatrudnieniu pracownika. Od początku 2024 roku, całkowity koszt zatrudnienia pracownika w pełnym wymiarze czasu pracy przy minimalnym wynagrodzeniu to około: 5 181 zł. Odwołujący zaznaczył także, że przeciętne wynagrodzenie w województwie śląskim w październiku 2023 r. wynosiło 7898,58 zł. brutto (źródło: ). Przystępujący wskazał, iż na wykonanie całości prac, które obejmuje zamówienie potrzebuje do 43 000 roboczogodzin, biorąc pod uwagę że przetarg ten obejmuje okres 3 lat (2024-2026), a przystępujący powinien działać przy zachowaniu reguł rynkowych, musi więc uwzględnić zatrudnienie minimum 8 osób na okres 3 lat w pełnym wymiarze czasu pracy. Odwołujący wyjaśnił, że przytoczone przez niego wyliczenie wynika z tego, że w latach 2024 - 2026 pracownik, pracujący zgodnie zasadami Kodeksu Pracy, może wypracować łącznie 6024 roboczogodziny. Według założeń poczynionych przez Konsorcjum osoby te będą pracowały za kwotę niemal równą minimalnemu wynagrodzeniu i stanowiącą 55,7% przeciętnego wynagrodzenia w województwie gdzie znajdują się siedziby obu firm, jednocześnie będąc specjalistami w dziedzinie geodezji, mającymi doświadczenie w podobnych pracach cyt.: „posiada wykwalifikowaną kadrę pracowników o wieloletnim doświadczeniu zawodowym”. Powyższe, według opinii odwołującego spełnia kryterium nierealistyczności czy znacznego odbiegania od sytuacji na rynku pracy. Przyjmując nawet takie założenia, ale z uwzględnieniem całkowitego kosztu pracodawcy zatrudnienie 8 osób w pełnym wymiarze czasu pracy na okres 3 lat to koszt około 1 526 000,00 zł., zamiast opisanych w kalkulacji cenowej 1 126 600,00 zł. Rozbieżność wynosi niemal 400 000,00 zł. Dodatkowo, całe powyższe obliczenie nie obejmuje standardowych urlopów, ryzyk Konsorcjum, związanych z długotrwałymi zwolnieniami lekarskimi czy urlopami macierzyńskimi lub ojcowskimi, wiążącymi się z tym zastępstwami pracowników, które to wykonawca także powinien brać pod uwagę przy wykonywaniu oferty. Powyższy argument, zdaniem odwołującego, powinien automatycznie skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez Konsorcjum, gdyż wprost wynika z niego, że źle skalkulował on swoją ofertę - same tylko koszty pracy przewyższą całe należne wynagrodzenie przysługujące za wykonanie całości zlecenia. Konsorcjum w złożonej kalkulacji cenowej wielokrotnie wskazuje, że stawka roboczogodziny = 4 400 zł. brutto/ 168 h = 26,20 zł. - stawka ta jest niezgodna z wysokością pensji minimalnej obowiązującej od 2024 r. tj. 27,70 zł. brutto od 1 stycznia 2024 r., a od 1 lipca 2024 r. wzrośnie do 28,10 zł. brutto. Prace wykonywane w obrębie tego zlecenia obejmują lata: 2024, 2025, 2026. Rzeczywisty koszt roboczogodziny powinien zostać powiększony do faktycznych kosztów pracodawcy, które musi ponieść - w tym przypadku od 1 stycznia 2024 r. będzie to realnie od 30,42 zł. w przypadku zatrudnienia pracownika na pełen etat do 33,37 zł. w przypadku rozliczenia w oparciu o minimalną stawkę godzinową. Niezależnie od tego jaką stawkę przyjmiemy, zaoferowana kwota za wykonanie zamówienia skutkowałaby jego realizacją poniżej kosztów wykonania usługi co jest kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że oferta przedstawiona przez Konsorcjum jest rażąco zaniżona. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że skalkulowane przez Konsorcjum koszty pozyskiwania materiałów z Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej (dalej„ODGiK”), przedstawione w załączonej przez niego kalkulacji kosztów nie zawierają podwyżki o 15 %, która nastąpi 1 stycznia 2024 r. na podstawie art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 70 i 1313; OBW IESZCZENIE MINISTRA ROZW OJU I TECHNOLOGII z dnia 12 października 2023 r. w sprawie ogłoszenia obowiązujących od dnia 1 stycznia 2024 r. stawek opłat za udostępnianie materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Przykładowo: w tabeli (ad. poz. nr 1), dotyczącej kosztów wykonania podziału nieruchomości, koszt materiałów z ODGiK ustalono na 121,00 zł., co nie ma pokrycia w rzeczywistości. Prace związane z podziałami nieruchomości uwzględniają w specyfikacji również stabilizację punktów granicznych. Te czynności stanowią dwa odrębne cele prac geodezyjnych. Zgodnie z art. 12 ust. 2b pkt 2 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne, zgłoszenie prac obejmuje prace służące realizacji jednego celu co oznacza, że wykonawca pracy geodezyjnej, w jednym zgłoszeniu pracy geodezyjnej, może zadeklarować tylko jeden cel. Każde zgłoszenie prac geodezyjnych podlega odrębnej opłacie. Co za tym idzie nie uwzględniono konieczności dwukrotnego pozyskiwania materiałów z ODGiK, co wrazz opisaną wcześniej podwyżką daje kwotę powyżej 276,00 zł. (138 zł. x 2) zamiast 121,00 zł. Odwołujący zaznaczył również, iż obliczenia te dotyczą jedynie sytuacji w której obszar zgłoszenia nie będzie większy niż 1 ha co sprowadza się do tego, że działka pierwotna z której będą wydzielane nowe działki musi mieć powierzchnię poniżej 1 ha. Przystępujący przyjął takie założenie z niewiadomych przyczyn, w każdej z przedstawionych tabel. Jeśli obszar zgłoszenia będzie większy, koszty również będą znacznie wyższe. Wynika to z tego, że według tabeli po korekcie o prawidłowo wyliczone koszty pracy oraz koszty materiałów z ODGiK Konsorcjum za zaoferowaną kwotę nie jest w stanie wykonać prac związanych z podziałami nieruchomości. Łączna kwota kosztów (1 694,74 zł.) przewyższa kwotę wynagrodzenia (1450,00 zł. netto) o 244,74 zł. Powyższy argument powinien automatycznie skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. Ponadto odwołujący argumentował, że w tabelach zawartych przez przystępującego w załączniku kalkulacje_cenowe.pdf pozycja pn. POZOSTAŁE (KOSZTY TRANSPORTU, KOSZTY NIEZBĘDNEJ KORESPONDENCJI,KOSZTY PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI, INNE) jest nierealistyczna z wielu, niżej wymienionych powodów. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powołuje się na położenie swojej siedziby jako argument za tym, że koszty transportu będą zoptymalizowane jednakże, jak wynika z Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”), Opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) oraz samej nazwy zamówienia, prace nie będą realizowane przy ulicy Korfantego w Katowicach, a na drogach A1 oraz A4 na terenie województwa śląskiego. Należy zatem przyjąć, że odległość do drogi A4 od siedziby to minimum 5 km a maksimum 60 km według nawigacji Google. Odległość do drogi A1 to minimum 16 km a maksimum 110 km. Zatem biorąc pod uwagę specyfikę zleceń na prace geodezyjne, obejmującą wizyty w terenie na działkach objętych pracami oraz wizyty w urzędach takich jak starostwa powiatowe czy urzędy gmin, w ofercie należało skalkulować koszt utrzymania samochodu/ samochodów przez 3 lata. Niestety z uwagi na brak możliwości precyzyjnego ustalenia przebiegu, jaki zostałby wykonany w tym okresie oraz brak jakiejkolwiek informacji przystępującego w tym zakresie, odwołujący przyjął jego zdaniem realistyczny przebieg 20 000 km rocznie. Brak również informacji na temat floty jaką dysponuje Konsorcjum oraz kosztów jej utrzymania w odniesieniu do 1 km, zatem za reprezentatywny należy uznać koszt kilometrówki według Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy który wynosi 1,15 zł./ km. Zatem, w opinii odwołującego, minimalny koszt transportu w firmie realizującej zlecenie na terenie całego województwa śląskiego przez okres 3 lat powinien wynosić 69 000,00 zł. Konsorcjum nie odniosło się także do istotnych kosztów dotyczących stabilizacji punktów granicznych. Są to koszty zakupu i transportu słupków granicznych, które w procesie stabilizacji są umieszczane w gruncie. W opinii odwołującego całe zlecenie powinno obejmować „wkopanie” w grunt minimalnie 2 150 słupków granicznych - wynika to z formularza cenowego oraz OPZ w następujący sposób. Punkt 1 - podział działki 650 sztuk - minimalnie należy zastabilizować 1 nowo powstały punkt graniczny, ale ponieważ nie zostały na etapie postępowania przetargowego podane konkretne działki i linie podziałowe, na potrzeby kalkulowania oferty należałoby założyć minimum 3 punkty podlegające stabilizacji na każdą działkę, zatem należałoby zakupić 1 950 słupków. Punkt 3 - wznowienie granic nieruchomości wraz ze stabilizacją punktów granicznych - 300 punktów granicznych - 300 słupków do zakupu. Punkt 5 stabilizacja granic pasa drogowego w terenie - 1 200 punktów - 1 200 słupków do zakupu. Przystępujący nie odniósł się do tego jakie zamierza zastosować znaki graniczne a OPZ nie przedstawia ich specyfikacji, należy przyjąć standardowy w przypadku GDDKiA sposób stabilizacji opisany szczegółowo w specyfikacjach SP. 30.20.00 oraz SP 30.30.00 załączanych do innych kontraktów, w których występuje pojęcie stabilizacji granic pasa drogowego. Opiera się ono na stabilizacji złożonej z 3 znaków: znak podziemny - najczęściej płytka betonowa umieszczana w miejscu punktu granicznego poniżej naziemnego znaku - cena około 5 zł. netto za 1 sztukę, znak naziemny - najczęściej słupek w kształcie ściętego ostrosłupa wykonany z betonu B25 o wymiarach podstawy górnej od 10 x 10 cm, podstawy dolnej od 12 x 12 cm oraz wysokości od 40 cm - koszt takiego najmniejszego słupka to obecnie około 8 zł netto za 1 sztukę, znak „Pas Drogowy” - słupek wykonany z betonu B25 zbrojony 4 prętami o średnicy 10 mm, z wytłoczonym napisem „PAS DROGOWY” w kształcie graniastosłupa o podstawie prostokąta o wymiarach podstawy 10 x 12 cm oraz wysokości 1 m, malowany w połowie farbą żółta, w połowie substancją zabezpieczającą beton przeciw erozji wynikającej ze stycznością z gruntem - obecnie koszt około 33,00 zł. netto z 1 sztukę. Przyjmując, że średnio w 20 % przypadków nie można umieścić w gruncie z przyczyn obiektywnych któregoś ze znaków, należy założyć realną potrzebę zakupu 1 720 znaków każdego rodzaju, co daje kwotę w wysokości minimum 79 120,00 zł. netto. Konsorcjum nie odniosło się także do kwestii kosztów utrzymania lokalu biurowego dla 8 osób zaangażowanych w wykonywanie zlecenia, w związku z tym na potrzeby kalkulacji odwołujący przyjął średni miesięczny koszt wynajęcia lokalu o powierzchni minimum 56 m2 (zgodnie z założeniem, że minimalna powierzchnia dla 1 pracownika powinna wynosić 7m2) na poziomie 1 000,00 zł. netto. W realiach miasta Katowice jest to koszt zaniżony. W tym miejscu odwołujący wskazał, że ze względu na krótki czas na sformułowanie odwołania nie miał możliwości w tej kwestii przeprowadzić dogłębnych badań, jednakże mimo to chciał to ująć w uzasadnieniu zarzutu. W ciągu 3 lat wygeneruje to koszt na poziomie 36 000,00 zł. netto. Przystępujący nie sprecyzował również metody korespondencji ze stronami (każdy współwłaściciel działki związanej z opracowaniem) postępowań prowadzonych w ramach realizacji zamówienia, która to wynika z przepisów Prawa Geodezyjnego. W związku z tym odwołujący do obliczeń przyjął powszechnie stosowaną metodę zawiadomień poprzez wysyłkę Pocztą Polską listu poleconego, priorytetowego za potwierdzeniem odbioru - koszt 11,80 zł. za 1 list. Ilość wysłanych listów odwołujący określił na podstawie formularza cenowego oraz OPZ jak poniżej: Punkt 1 - minimum 1 zawiadomienie na działkę - 650 sztuk, Punkt 3 - minimum 1 zawiadomienie na 1 punkt - 300 sztuk, Punkt 5 - minimum 1 zawiadomienie na 1 punkt - 1200 sztuk. Łącznie powyższe daje 2 150 sztuk - co prowadzi do konieczności zabudżetowania 25 370,00 zł. Konsorcjum nie odniosło się także do kosztów polisy ubezpieczeniowej która jest wymagana przez zamawiającego. Polisa, która zabezpieczałaby odpowiednio zarówno przystępującego, jak i zamawiającego, zdaniem odwołującego powinna obejmować również ryzyka, związane z konsekwencjami ewentualnych błędów w opracowaniach wykonanych w ramach zlecenia, taka polisa powinna zostać wykupiona dla obu firm składających się na Konsorcjum. Biorąc pod uwagę wielkość zamówienia, suma gwarancyjna powinna wynosić minimum 1 000 000,00 zł. - koszt takich polis dla dwóch firm o potencjale do wykonania tego zamówienia wynosiłby około 6 000,00 zł. W końcu także Konsorcjum nie odniosło się do możliwości pobrania zaliczki od zamawiającego w kwocie 5 % wartości zlecenia brutto. Jeśli miałoby takie zamierzenie, w kosztach należałoby również uwzględnić koszt zabezpieczenia bankowego tej zaliczki. Przystępujący nie odniósł się do kosztów jakie poniesie w związku z wpłatą zabezpieczenia należytego wykonania umowy w kwocie 5 % wartości zlecenia brutto. Nie odniósł się także do kosztu pozyskiwania dokumentów, stanowiących niezbędne załączniki do wniosków o wydanie decyzji w sprawie zatwierdzenia podziałów. Nie wskazał także, jaki procent obciążeń lub kwota związana z prowadzeniem działalności tj. koszty księgowości, koszty ZUS dla jednoosobowej działalności gospodarczej powinny zostać zawarte w ramach kosztów realizacji tego zlecenia, jaka część jego całych zasobów byłaby zaangażowana w realizację zamówienia. Z powyższego wyliczenia jasno wynika, że przystępujący powinien w pozycji pn. POZOSTAŁE (KOSZTY TRANSPORTU, KOSZTY NIEZBĘDNEJ KORESPONDENCJI,KOSZTY PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI, INNE) zawrzeć kwotę minimum 215 490,00 zł. netto. W związku z rozmiarem zamówienia oraz niestabilnością sytuacji na Ukrainie oraz w Izraelu, a które mają wpływ na przykład na ceny: stali stanowiącej główny koszt produkcji słupków, paliw, rynek pracy - koszt związany z W YDATKI NIEPRZEW IDZIANE W TYM RĘKOJMIA powinien być na poziomie co najmniej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy tj. 5 % wartości brutto - 90 989,25 zł. Podsumowując powyższą treść uzasadnienia, biorąc pod uwagę tabelę załączoną do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez przystępującego, po korekcie o urealnione wartości, odwołujący stoi na stanowisku, że oferta Konsorcjum jest rażąco niska i podlega odrzuceniu ponieważ realny koszt przy założeniach nakładu czasowego według Konsorcjum powinien wynosić minimum - 1 889 979,25 zł. netto. Odwołujący zaznaczył, że przy powyższej wycenie przyjął ostrożne założenia odnośnie realnej wartości kosztów, część z nich nawet zaniżając (lokal biurowy), albo przyjmując wprost z wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pensja pracowników) przystępującego. Mimo to jego kalkulacja jasno pokazuje, że za zaoferowaną kwotę Konsorcjum nie będzie w stanie wykonać niniejszego zlecenia. Dodatkowo brak uwzględnienia pełnych kosztów pracy nie ma żadnego usprawiedliwienia i w jego opinii dyskwalifikuje złożoną ofertę. Wybór takiej oferty z kolei rodzi ryzyko wykonywania zamówienia poniżej wartości wytworzenia usługi oraz stoi w sprzeczności z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego p​ o stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu. Zamawiający w dniu 8 stycznia 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie. W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w dniu 8 stycznia 2024 r. zarzutów odwołania, przystępujący po stronie zamawiającego w piśmie złożonym do akt sprawy z dnia 9 stycznie 2024 r., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, a także o rozpoznanie przez Izbę ww. odwołania i jego oddalenie. Ponadto wniósł o oddalenie wniosku odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, jak też dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego pisma. Wobec wniesienia sprzeciwu przez przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcy, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta uplasowała się w rankingu na pozycji drugiej, a w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę to oferta odwołującego miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie zarzucanych przez odwołującego czynności, zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez przystępującego, załączone do pisma procesowego, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez niego wskazane. Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu wyceny i kosztorysowania prac geodezyjnych celem ustalenia czy zamówienie będące przedmiotem postępowania jest możliwie do całościowego i rzetelnego wykonania w cenie określonej w ofercie złożonej przez Konsorcjum, uznając go za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Należy zaznaczyć, że kluczową cechą wyróżniającą dowód w postaci opinii biegłego od pozostałych środków dowodowych są zawarte w wydanej opinii wiadomości specjalne, mające istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Opinia biegłego, specjalizującego się w konkretnej dziedzinie, ma na celu rozstrzygnięcie wątpliwości pojawiających się w toku postępowania i pozwala prawidłowo ustalić stan faktyczny danej sprawy. Nie ma podstaw dla powołania biegłego w sytuacji, w której jak w tym przypadku dowód taki może być zastąpiony innymi dowodami, w tym dowodami z dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 6 Tomu I - Instrukcja dla wykonawców Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) jest usługa pn. „Wykonanie usług geodezyjnych służących prowadzeniu postępowań z zakresu regulacji stanów prawnych nieruchomości, objętych lub związanych z pasami dróg A1, A4, nieruchomościami statutowymi. W ramach przedmiotu zamówienia, wykonawca będzie zobowiązany, sukcesywnie, stosownie do potrzeb zamawiającego, na podstawie pisemnego zlecenia, do sporządzenia i przekazania zamawiającemu odpowiedniej dokumentacji świadczącej o wykonaniu czynności dalej zwanych „Opracowaniami” lub oddzielnie „Opracowaniem”, obejmujących następujący zakres: 1) Wykonanie podziałów nieruchomości (bez wstępnego proj. podziału, z uzyskaniem decyzji podziałowej i stabilizacją granic), 2) Wykonanie wstępnych projektów podziału nieruchomości (w uzgodnieniu ze zleceniodawcą), 3) Wznowienie granic nieruchomości (zakończone podpisaniem protokołu, przyjęciem operatu do ODGK i stabilizacja punktów granicznych), 4) Okazanie granic w terenie, 5) Stabilizacja w terenie granic pasa drogowego, 6) Sporządzenie wykazów zmian gruntowych celem zmiany użytków, 7) Scalenie działek w pasie drogowym. Wskutek wykonania czynności, o których mowa w pkt od 1) do 7) powstaje dokumentacja zwana dalej „Opracowaniami”. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie III SWZ. Zgodnie z punktem 7 Tomu I SW Z termin realizacji zamówienia ustalono na okres 36 miesięcy, licząc od podpisania Umowy. Punkt 17 Tomu I SW Z zawierał opis sposobu obliczenia ceny. W tym punkcie zamawiający przewidział, że cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na Formularzu 2.2 (SW Z - Tom I). Formularz, o którym mowa powyżej należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe/ wartości. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto/ wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Następnie wykonawca powinien określić ,,Razem wartość netto”, ,,Podatek Vat” (stawkę i kwotę) oraz ,,Razem wartość brutto”. Obliczoną w ten sposób cenę oferty brutto należy następnie przenieść do Formularza Oferty (Formularz 2.1) zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Formularzu cenowym wszystkie podane tam i opisane pozycje. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo, tj. 23%. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. Ceny jednostkowe określone przez wykonawcę w Formularzu 2.2 nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanych w istotnych postanowieniach umownych (SW Z Tom II). Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II - III niniejszej SW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto, wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Tabeli elementów zryczałtowanych. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający oszacował wartość zamówienia łącznie na kwotę 3 194 064,00 zł. brutto W terminie wyznaczonym jako termin składania ofert, swoje oferty w postępowaniu złożyło siedmiu wykonawców, w tym przystępujący, proponując realizację zamówienia za cenę brutto 1 819 785,00 zł. i odwołujący oferując cenę 3 029 490,00 zł. brutto. Ponadto ustalono, że zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W piśmie z 16 listopada 2023 r. na wstępie wskazał, że cena oferty przystępującego jest niższa o 43,03 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania oraz o 56,70 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Poinformował, że wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SW Z dotyczą ceny oferty ogółem oraz cen jednostkowych podanych w Formularzu Cenowym w zakresie odnoszącym się do: a) poz. nr 1 - Wykonanie podziału nieruchomości (bez wstępnego projektu podziału z uzyskaniem decyzji podziałowej i stabilizacją granic) na dwie działki i każdą następną działkę, b) poz. nr 2 - Wykonanie wstępnego projektu podziału nieruchomości na dwie działki i każdą następną działkę, c) poz. nr 4 Okazanie granic w terenie dla zespołu do 4 punktów i za każdy następny punkt, d) poz. nr 7 - Scalenie działek w pasie drogowym za działkę. W związku z powyższym zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień i udzielenia odpowiedzi na poniższe pytania: 1. Jakie założenia wykonawca przyjął do wyliczenia ceny oferty (ogółem) oraz poszczególnych cen jednostkowych wskazanych ww. pozycjach Formularza cenowego wraz ze wskazaniem w jaki sposób ww. elementy wpłynęły na ustalenie ich wysokości. Zamawiający poprosił również o przedłożenie dowodów (np. m.in: w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych) przedstawiających sposób wyliczenia ceny oferty ogółem oraz poszczególnych cen wskazanych ww. pozycjach Formularza cenowego, w tym zakładany poziom zysku. 2. Czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty pozyskania dokumentów z Ośrodka Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej, w jakim terminie i w jakiej wysokości ? 3. Czy i w jakim zakresie wpływ na wyliczenie ceny oferty, miały w szczególności aspekty wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4) i pkt 6) ustawy Pzp: (a) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. z 2020 r. poz. 2207, z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, (b) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Powyższe wyjaśnienia są konieczne do oceny przez zamawiającego, czy cena oferty nie jest rażąco niska oraz czy oferta jest zgodna z wymogami określonymi w SW Z lub czy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający wezwał do udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania oraz o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które oferent uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny oferty, a których zamawiający nie wymienił powyżej. Zamawiający zaznaczył, że odpowiedzi na powyższe pytania i wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób merytoryczny w celu kompleksowej oceny przez zamawiającego złożonej przez wykonawcę oferty. Jednocześnie przypomniał, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Izba ustaliła także, że w terminie wskazanym przez zamawiającego, pismem z dnia 22 listopada 2023 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W piśmie przystępujący zadeklarował na wstępie, że wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę nie tylko jest możliwe, ale także przyniesie zysk dla wykonawcy. W skład konsorcjum wchodzą firmy zarządzane przez specjalistów z ogromnym doświadczeniem w branży geodezyjnej, realizujących prace na terenie całego kraju. Wskazał, że posiada wykwalifikowanych i doświadczonych w realizacji podobnych prac pracowników. Jest to o tyle istotne, że w przypadku przedmiotowego zamówienia o sukcesie decydować będzie między innymi praca pracowników i to właśnie koszty pracownicze, a przede wszystkim efektywność pracowników doskonale znających specyfikę zamówienia ma decydujący wpływ na kształtowanie się zaoferowanej ceny. Co niezwykle istotne, a co daje pewność wykonania zamówienia przez wykonawcę - w skład konsorcjum wchodzą firmy (wtedy jeszcze jako jedna spółka PROGEO KATOW ICE K.ROGALA, M.NOWAK, D.PRZYBYCIEŃ SPÓŁKA JAW NA które prowadziły tożsamą asortymentowo obsługę geodezyjną dla zamawiającego. Potwierdza to doskonałą znajomość przedmiotu zamówienia przez wykonawcę co daje pewność prawidłowego przygotowania oferty. Wykonawca więc dysponuje wyjątkowo sprzyjającymi warunkami kosztorysowania oraz wykonywania zamówienia. Prace zostały wykonane należycie i przyniosły zysk dla wykonawcy. Kalkulacja oferty została sporządzona w oparciu o obowiązującą w naszych firmach zasadę kalkulowania projektów. Jest to metoda parametryczna, wsparta w tym przypadku historycznymi danymi statystycznymi, kolekcjonowanymi w całym okresie działania między innymi lidera konsorcjum. Ocena złożoności danego systemu, prowadzona przez zespół ekspercki złożony ze specjalistów z firm wchodzących w skład konsorcjum przekłada się na model kalkulacji weryfikowany na podstawie przechowywanych danych. Dane statystyczne, służące wyznaczeniu ostatecznego budżetu projektu, pochodzą z realizacji szeregu przedsięwzięć o zróżnicowanej skali, różnych zleceniodawców oraz zróżnicowanej technologii. Podejście takie, poparte odpowiednim skalowaniem, zależnym od docelowej technologii oraz ram czasowych projektu (determinujących ilość zaangażowanych zasobów), zapewnia uzyskanie odpowiednio wiarygodnych danych dla większości przedsięwzięć realizowanych przez wykonawcę. Zespół wysokiej klasy specjalistów na podstawie wieloletniego doświadczenia (przykładowo lider konsorcjum „PROGEO KATOW ICE” M.ROGALA-SZCZEPAŃSKA, M.NOWAK SPÓŁKA JAW NA działa nieprzerwalnie na rynku geodezyjnym od ponad 30 lat) oraz zbieranych przez lata danych obejmujących spectrum danych historycznych realizacji projektów dotyczących kalkulowanego oraz rzeczywistego koszu realizowanych złożonych przedsięwzięć, dokonali metodą porównawczą uwzględniającą ujednolicony model złożoności realizacyjnej przedsięwzięcia dokonują ostatecznej estymacji zaproponowanej wyceny. W naszych firmach zostały opracowane procedury uruchamiania, planowania i realizacji projektów. Ustalają one standardy w zakresie harmonogramowania, kontroli postępu realizacji prac i zarządzania ryzykiem. Oszczędności należy oszacować na poziomie 20 - 50 % w zależności od specyfiki oraz pracochłonności na poszczególnych zadaniach. Specyfika przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje, że głównym elementem czasowym przedkładającym się na koszty jest czynnik ludzki oraz odpowiednia logistyka w realizacji zamówienia. Najistotniejszym czynnikiem umożliwiającym znaczne skrócenie czasu realizacji zamówienia, co bezpośrednio przedkłada się na koszt jego realizacji jest doświadczenie zespołu ludzkiego. Wykonawca zauważył, że w przeszłości realizował już z powodzeniem prace zbieżne z pracami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania, posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, posiada znajomość potrzeb zamawiającego oraz trudności związanych z przedmiotem zamówienia, posiada wykwalifikowaną kadrę pracowników o wieloletnim doświadczeniu zawodowym. W dowód czego przedłożył referencje/ protokoły/ poświadczenia z części wykonanych przez niego prac. W dalszej części wyjaśniał, że cena oferty zawiera wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu i sposobu realizacji przedmiotu umowy w całym okresie jej trwania. Zawiera, między innymi: koszty uzyskania niezbędnych materiałów, koszty prowadzenia niezbędnej korespondencji, koszty transportu, koszty pracy personelu, zwiększenie wydajności, koszty prowadzenia działalności. Koszty pracy uwzględnione w wycenie nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę (albo minimalnej stawki godzinowej) za godzinę przewidywanego w 2024 r. Poszczególne elementy ceny zawierają koszty oraz ryzyka. Przedstawiona wycena uwzględnia wszystkie kluczowe zagadnienia w odniesieniu do wykonania przedmiotowych robót. Zaoferowana cena została empirycznie sprawdzona jako rentowna w wyniku realizacji poprzedniego zamówienia na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach. Wykonawca uwzględnił w cenie koszty pozyskania dokumentów z Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w terminach ustawowych oraz przez cały okres trwania umowy. Wykonawca uwzględnił w ofercie aspekty związane z art. 224 ustawy Pzp ust. 3 pkt 4 i 6, co przedstawił w kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do niniejszego pisma. Realizacja zamówienia będzie prowadzona w oparciu o sprawdzoną oraz uznaną w świecie metodykę zarządzania projektami. Metodyka zarządzania i prowadzenia projektów jest wynikiem wieloletnich doświadczeń firmy. Korzyści zarządzania projektem w oparciu o sprawdzone metodyki umożliwia osiągnięcie wyraźnych oszczędności oraz zwiększenia wydajności realizowanych projektów. Wskazał na główne obszary zarządzania projektami wykorzystanymi przy realizacji zamówienia, wpływające na osiągnięcie oszczędności kosztów, takie jak: zarządzanie integralnością, zarządzanie zakresem, zarządzanie czasem, zarządzanie kosztami, zarządzanie jakością, zarządzanie zasobami ludzkimi (Zespołem Projektowym), zarządzanie komunikacją, zarządzanie ryzykiem, zarządzanie kontraktem i zakupami oraz opisał jakie procesy obejmują te obszary. Zauważył, że we wskazanych obszarach jednym z głównych procesów jest proces planowania. Planowanie jest jedną z pierwszych faz życia projektu. Poprawne zaplanowanie czynności pozwala znacznie zredukować straty czasu w trakcie ich wykonywania. Rozmaite badania prowadzone w ciągu ostatnich lat wskazują, że każda godzina poświęcona na planowanie przynosi od 20 do 100 godzin oszczędności w trakcie realizacji projektu. Zasadniczym elementem umożliwiającym znaczne oszczędności kosztów wykonania przez wykonawcę jest wykorzystanie przygotowanych i opracowanych przez siebie rozwiązań, które umożliwiają automatyzację pewnych powtarzalnych i nie wymagających analizy elementów projektu. Wskazał, że niezmiernie ważnym elementem również w procesie tworzenia oferty jak i podczas prowadzenia prac związanych z realizacją umowy jest fakt, iż wykonawca wykonywał podczas swojej działalności prace na terenach objętych zamówieniem i doskonale zna charakterystykę pracy danych Ośrodków Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Wieloletnie doświadczenie pozwoliło na wypracowanie odpowiedniej technologii pozwalającej na oszczędność czasu. Dzięki wieloletniej współpracy z dostawcami osiągnęliśmy bardzo korzystne warunki handlowe dostaw co w znaczącym stopniu obniża koszty związane z prowadzeniem działalności oraz realizacją konkretnych zleceń np. zakup znaków granicznych. Siedziby połowy firm wchodzących w skład Konsorcjum zlokalizowane są w województwie śląskim, co w kontekście kosztów związanych między innymi z transportem wpływa bardzo korzystnie na kształtowanie się oferty w porównaniu do oferentów z innych rejonów kraju. Co istotne, przy obsłudze geodezyjnej nie istnieją obowiązujące normy czasowe. Ich stworzenie pozostaje zatem w uznaniu wykonawcy uzależnionym od stopnia organizacji, wiedzy oraz doświadczenia personelu realizującego zamówienie. Reasumując stwierdził, że zakłada ok. 12 ,% zysk, koszt opłat w ośrodku geodezyjnym na poziomie do ok. 4 %, pozostałe koszty na poziomie do ok. 7 %, koszty pracy ok. 76 %, inne nieprzewidziane w tym rękojmia ok. 2%. Jako dowód załączył kalkulację cenową zadania. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 15 grudnia 2023 r. poinformował o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 27 grudnia 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę ​na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyżej wymienione regulacje wskazują zatem na obowiązek odrzucenia w postępowaniu takiej oferty, która zawiera rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentach zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie „na podstawie dotychczasowego orzecznictwa należy wskazać, że termin ten dotyczy ceny oderwanej całkowicie od realiów rynkowych (zob. wyrok SO w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. - XIX Ga 128/08, wyrok KIO z 28 marca 2013 r., KIO 592/13, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. KIO 1562/11, wyrok KIO z 17 czerwca 2019 r., KIO 992/19). W wyroku z 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17 KIO wyjaśnia, że: Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.” (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 grudnia 2021 r., XXIII Zs 116/21). Z kolei o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, a także biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Należy przy tym ponownie zwrócić uwagę na treść przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, w którym mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte takimi dowodami, które wskazują na realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Przy tym należy też wskazać, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie udzielił odpowiedzi oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odnosząc powyżej wskazane przepisy i zasady do okoliczności ustalonych w rozpoznawanej sprawie, Izba w pierwszej kolejności dostrzegła, że w sprawie zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp gdyż, jak stwierdził zamawiający w treści wezwania, cena całkowita oferty przystępującego była niższa o 56,70 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, jak też niższa o 43,03 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Izba podziela stanowisko przystępującego, zawarte w złożonym piśmie procesowym, że kluczowe dla oceny prawidłowości wyjaśnienia ceny przez przystępującego jest czynność zamawiającego wezwania go do złożenia wyjaśnień, jednak nie sposób zgodzić się z prezentowaną przez niego oceną, że w treści wezwania skierowanego do Konsorcjum zamawiający wskazał, że oczekuje wyjaśnień wyłącznie w zakresie trzech sformułowanych, precyzyjnych pytań. Rzeczywiście lektura treści wezwania z 16 listopada 2023 r. prowadzi do wniosku, że zamawiający oczekiwał od Konsorcjum udzielenia odpowiedzi na trzy szczegółowe pytania, jednakże przystępujący całkowicie pomija pozostałą treść pisma, gdzie zamawiający między innymi wskazał, że żąda także przesłania „wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat obliczenia przez Państwa ceny oferty, a których zamawiający nie wymienił powyżej”. Co istotne, zamawiający wyartykułował także, że jego wątpliwości budzą nie tylko ceny jednostkowe w zakresie odnoszącym się do pozycji 1, 2, 4 i 7 Formularza cenowego, ale też cena oferty ogółem. Powyższa treść wezwania określa więc niezbędny zakres, w jakim Konsorcjum miało obowiązek złożyć swoje wyjaśnienia. W piśmie skierowanym do Konsorcjum przytoczone zostały także aspekty, wynikające z treści art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, które zostały wprawdzie jedynie wymienione, jednakże co nie ulega zdaniem Izby wątpliwości, wykonawca miał do powyższych co najmniej się odnieść. Odniesienie się do nich nie miało jednak sprowadzać się do złożenia samych oświadczeń czy deklaracji, że przystępujący aspekty te wziął pod uwagę, kalkulując cenę swojej oferty czy też, że koszty pracy uwzględnione w wycenie nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej za godzinę przyjętej w 2024 r., ale przedstawić w tym zakresie szczegółową kalkulację pokazującą, w jaki sposób wyliczył w tym zamówieniu koszty pracy. Wynikało to bezspornie z treści pytań, które przywołuje sam przystępujący przyznając, że miał obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania. Zamawiający w pytaniu pierwszym poprosił bowiem o wskazanie jakie założenia przyjął przystępujący do wyliczenia ceny (zarówno ogółem, jak też poszczególnych cen jednostkowych), wskazanie w jaki sposób te właśnie elementy wpływają na ustalenie ceny/ cen jednostkowych. Oczekiwał również, że Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie przedłoży dowody np. w postaci kalkulacji, które miały pokazywać rozbicie ceny na poszczególne składniki cenotwórcze. Ponadto, co również wynikało z treści pisma zamawiającego, na poparcie swoich twierdzeń Konsorcjum miało przedstawić stosowne dowody. W ocenie Izby złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające, w świetle treści wezwania skierowanego do Konsorcjum w dniu 16 listopada 2023 r. Nie sposób jest w szczególności uznać, jak twierdzi przystępujący w swoim piśmie procesowym, iż odpowiedział na powyższe wezwanie, stosując się ściśle do wytycznych zamawiającego. Przedłożone przez przystępującego wyjaśnienia, złożone w piśmie z 22 listopada 2023 r. należy ocenić jako zbiór ogólnych, nie popartych żadnymi dowodami deklaracji, że możliwe jest wykonanie zamówienia za podaną przez niego w ofercie cenę. Brak jest w treści złożonych wyjaśnień szczegółowej kalkulacji, która pozwalałaby ustalić w jaki sposób i opierając się na jakich podstawach i założeniach, wykonawca ten wycenił swoją ofertę na poziomie zadeklarowanym w Formularzu oferty. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zamawiający wskazał w treści wezwania, że oczekuje od wykonawcy takiej kalkulacji, która pozwoli mu na ustalenie, że cena skalkulowana za całość zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Z kolei zakres zamówienia opisano w sposób szczegółowy w Tomie III SW Z, a jego rozbicie na poszczególne elementy, które wykonawca miał wyliczyć, znalazły się w Formularzu cenowym (siedem pozycji). Konsorcjum w załączonej do pisma z 22 listopada 2023 r. kalkulacji cenowej przedstawiło wprawdzie wyliczenie w zakresie pozycji 1, 2, 4 i 7, jak też kalkulację cenową ogółem, jednakże przedstawione tam w ujęciu tabelarycznym, szczątkowe dane trudno określić mianem „kalkulacja”. Zakres zamówienia został przez zamawiającego opisany w taki sposób, który pozwalał wykonawcy na zidentyfikowanie jakie elementy wchodzą w zakres danej pozycji wymienionej w Formularzu cenowym. Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca dla każdego z zakresów podał i opisał jakie założenia przyjął i w jaki sposób wyliczył cenę ofertową. Tymczasem Konsorcjum ograniczyło się do podania kilku podstawowych informacji dla poszczególnych pozycji, o które zamawiający pytał odnośnie: (1) kosztów pracy, które przystępujący podał jako łączną cenę, nie precyzując nawet ile osób będzie niezbędne do realizacji danej czynności, co składa się na koszty pracy, w jaki sposób skalkulowano ilość roboczogodzin; (2) pozostałych kosztów, informując jedynie ogólnie, że w tej pozycji przyjął np. koszty transportu, prowadzenia działalności oraz inne (bliżej nie sprecyzowane); (3) kosztów materiałów z ODGiK, przyjmując w tej pozycji różną wysokość kosztów, w tym także 0 zł., nie opisując nawet z jakich powodów przyjmuje taką, a nie inną wartość. Powyższe dane, przedstawione w sposób ogólny, bez opisania z jakich powodów wykonawca przyjął te wielkości na takim, a nie innym poziomie, nie mogą być uznane za kalkulację. A tej z kolei zamawiający od wykonawcy składającego wyjaśnienia oczekiwał. W treści pisma nie sposób też dopatrzeć się żadnych konkretnych informacji, które pozwoliłyby zamawiającemu na uznanie, że wykonawca dysponuje wyjątkowo sprzyjającymi warunkami, które dają mu możliwość wykonania zamówienia za tak niską cenę, jaką podał w swojej ofercie. Oprócz gołosłownych twierdzeń odnośnie wieloletniego doświadczenia wykonawcy oraz znajomości przedmiotu zamówienia, deklaracji o tym, że wykonawca dysponuje zespołem wysokiej klasy specjalistów, próżno dopatrzeć się w treści pisma konkretnych informacji w jaki sposób wymienione wyżej czynniki miałyby przełożyć się na możliwość obniżenia ceny, jakich pozycji miałoby to dotyczyć i w jakim zakresie wpływają one na cenę oferty jako całość. Nie sposób za takie wyjaśnienie uznać ogólnej deklaracji, że powyższe aspekty powodują możliwość wypracowania oszczędności na poziomie 20 - 50 %, jeśli nie wiadomo z czego wynikają takie wyliczenia. Zwrócić należy także szczególną uwagę na kwestie odnoszące się do zagadnień, które wskazał w swoim piśmie zamawiający, a które wynikały z przepisów art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. W treści wezwania zamawiający sformułował wymogi co do tego, że wyjaśnienia mają dotyczyć kwestii zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przystępujący, odnosząc się do tego elementu, odpowiadając na pytanie czy i w jakim zakresie powyższe mają wpływ na wyliczenie ceny oferty w treści pisma wskazał, że te aspekty uwzględnił na takim poziomie, jaki wynika z obowiązujących przepisów. Odwołał się także do kalkulacji cenowych, w których przyjęło planowaną liczbę roboczogodzin na poziomie 43 000 h, przyjmując przy tym stawkę roboczogodziny w wysokości 26,20 zł. brutto. Powyższe wyliczenie budzi zasadnicze wątpliwości z tego powodu, że wskazana kwota nie obejmuje kosztów, które będzie musiał ponieść pracodawca w związku z zatrudnieniem osób realizujących to zamówienie. Powszechnie wiadomo, że koszt ten, w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2024 r. wyniesie 5 110,76 zł., zaś od 1 lipca do 31 grudnia 2024 r, jeszcze wzrośnie do 5 180,64 zł. Jak trafnie wyliczył odwołujący, przyjmując trzyletni okres realizacji zamówienia (lata 2024 - 2026) konieczne jest zatem uwzględnienie zatrudnienia minimum ośmiu osób, w pełnym wymiarze czasu pracy (pracownik pracujący zgodnie zasadami Kodeksu Pracy może wypracować łącznie 6 024 roboczogodziny). Dodatkowo należy wskazać, że według założeń Konsorcjum osoby, które będą realizowały zamówienie na rzecz wykonawcy będą pracowały za kwotę niemal równą minimalnemu wynagrodzeniu. Powyższe jest o tyle wątpliwe, że jak sam deklaruje przystępujący osoby przez niego zatrudniane to wysokiej klasy specjaliści, posiadający dużą wiedzę i doświadczenie, i w tym upatruje właśnie Konsorcjum swojej przewagi nad konkurencyjnymi wykonawcami. Trudno zatem przypuszczać, że osoby takie będą gotowe świadczyć pracę za wynagrodzeniem w wysokości niewiele ponad połowę przeciętnego wynagrodzenia w województwie, gdzie mieszczą się siedziby obu firm. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał przy tym, że jest w stanie zatrudnić osoby, które posiadają stosowne kwalifikacje, za tak niskie stawki, jakie wskazał w treści złożonych wyjaśnień. Przystępujący odnosi się do tego aspektu swoich wyliczeń w piśmie procesowym, złożonym do akt sprawy z dnia 9 stycznia 2024 r. W tym miejscu skład orzekający pragnie zaznaczyć, że wszelkie próby podejmowane przez Konsorcjum - dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego muszą zostać uznane za próbę spóźnioną. Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie realności zaoferowanej ceny zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego powodu ewentualne, złożone w toku postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione zamawiającemu z wyjaśnieniami, informacje i dowody nie mogą mieć wpływu na rozstrzygnięcie złożonego odwołania. W toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania, w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (tak też w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3738/21). Niezależnie od powyższej uwagi Izba dostrzegła ponadto, że także w piśmie procesowym przystępujący nie podjął nawet próby wykazania, że kalkulacja zawarta w wyjaśnieniach, a odnosząca się do przyjętych założeń odnośnie kosztów pracy, jest prawidłowa. Dowodzi wprawdzie, że właściciele konsorcjantów, jako geodeci uprawnieni, wykonują większość prac dotyczących wskazanego przez zamawiającego zakresu, kwestionuje też wyliczenia odwołującego w zakresie przyjętych przez niego godzin pracy, przy czym nie odnosi się do konkretnie sformułowanych w tym zakresie zarzutów. Przyjmując nawet, że część prac faktycznie będzie realizowanych przez wspólników, podkreślić należy, że także otrzymywane przez nich wynagrodzenie nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, a przyjęta liczba roboczogodzin wynika nie z kalkulacji odwołującego, ale z udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnień (założenia przyjęte w kalkulacji cenowej załączonej do wyjaśnień). Stąd też kwestionowanie tych wyliczeń wskazuje na brak rzetelności po stronie Konsorcjum, który to wykonawca miał na etapie postępowania wykazać, że przyjęte przez niego założenia w zakresie odnoszącym się do kosztów pracy - są zgodne z obowiązującymi przepisami. Powyższe prowadzi do wniosku, że przyjęta przez Konsorcjum stawka jest niezgodna z wysokością pensji minimalnej obowiązującej od 2024 r. i już tylko na tej podstawie uznać należy, że powyższe skutkować powinno odrzuceniem oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu. Odnosząc się z kolei do pozostałych elementów kalkulacji, kwestionowanych przez odwołującego takich jak: koszty pozyskiwania materiałów z ODGiK czy przyjętych przez przystępującego kosztów transportu w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że z treści wyjaśnień złożonych w postępowaniu nie wynika, w jaki sposób Konsorcjum kalkulowało powyższe koszty. Jak już wcześniej wskazano nie może być uznane jako kalkulacja, której domagał się zamawiający, podanie jednej zbiorczej kwoty za wykonanie danego elementu prac, składających się na zamówienie. Trafnie zatem zwracał uwagę odwołujący w uzasadnieniu odwołania, że nie wiadomo jakie założenia przyjęło Konsorcjum w każdej z tabel, prezentując wyłącznie zbiorczą kwotę, kalkulując na przykład koszty pozyskania materiałów z ODGiK. Stąd trafnie odwołujący wskazuje na okoliczność, że nie wynika z treści złożonych wyjaśnień czy przyjęta kwota uwzględnia sytuację, w której obszar zgłoszenia będzie większy niż 1 ha, czy Konsorcjum uwzględniło sytuacje, w której konieczne będzie dwukrotne pozyskanie materiałów z ODGiK. Dopiero w złożonym piśmie procesowym Konsorcjum wyjaśnia te kwestie, wskazując na swoje wieloletnie doświadczenie we współpracy z zamawiającym, a w konsekwencji doświadczenie w sposobie pracy oraz formułowaniu zleceń kosztorysowych. I te wyjaśnienia są jednak ogólne i nie wynika z nich w jaki sposób ten fakt przekłada się na sposób kalkulacji tej pozycji i możliwość obniżenia ceny oferty, rozumianej jako całość. Podobne wnioski pozostają aktualne w zakresie przyjętych przez Konsorcjum kosztów transportu. Nie wynika w szczególności z treści złożonych wyjaśnień jaką flotą dysponuje Konsorcjum, jakie koszty ponosi w związku z jej utrzymaniem, w jaki sposób i w jakiej wysokości kalkulowane były koszty paliwa. Również w odniesieniu do tego elementu Konsorcjum w swoim piśmie procesowym szeroko opisuje jakie to czynniki powodują, że możliwe jest pozyskanie oszczędności w tym zakresie, wskazując między innymi, że posiada własną flotę samochodów, jego pracownicy zamieszkują wzdłuż przebiegu trasy zleceń, które będą realizowane dla zamawiającego jednakże, co należy zaznaczyć, nawet z treści tego pisma nie wynika w jaki sposób wykonawca ten skalkulował te koszty na takim, a nie innym poziomie, jakie koszty ponosi w związku z utrzymaniem swojej floty, jak kalkuluje koszty paliwa, oraz jakie konkretnie są założenia w tym zakresie. Samo przedstawienie dowodów w postaci mapki poglądowej z rozlokowaniem pracowników, umowy o pracę czy też kopie dowodów rejestracyjnych niewiele wnoszą do złożonych w postępowaniu wyjaśnień, jeśli brak jest szczegółowej kalkulacji ponoszonych kosztów, związanych z istotnym elementem kosztotwórczym dla tego zamówienia, jakim niewątpliwie są koszty dojazdu na miejsce świadczenia usług i związanych z koniecznością odbywania wizyt w urzędach. Rację ma także odwołujący, że w swoich wyjaśnieniach składanych w toku postępowania, przystępujący nie odniósł się szczegółowo do szeregu elementów, które składają się na to zamówienie, a które związane są z koniecznością poniesienia kosztów, takich jak np. koszty utrzymania biura, wymaganej polisy ubezpieczeniowej czy też koszty otrzymania zaliczki od zamawiającego. Dopiero w piśmie procesowym, odpowiadając na zarzuty odwołującego Konsorcjum wskazuje, że są to te elementy, które po jego stronie nie generują znaczących kosztów, ze względu na istniejące szczególnie korzystne uwarunkowania (np. zwraca uwagę na fakt, że jego szczególnie korzystna sytuacja finansowa pozwala mu na realizowanie prac bez konieczności uzyskania zaliczki). Powyższe jednak winno być zakomunikowane zamawiającemu w postępowaniu, w odpowiedzi na jego wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie zaś dopiero na etapie postępowania odwoławczego jeśli, jak twierdzi przystępujący kosztu tego nie będzie musiał ponieść w związku z udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Po raz kolejny należy w tym miejscu podkreślić, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić, w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego tych wszystkich elementów zabrakło. Należy także zwrócić uwagę na inny, istotny element składanych wyjaśnień, którego w tym przypadku również zabrakło. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Tymczasem i w tym zakresie Konsorcjum nie dopełniło wymaganych przepisami ustawy Pzp obowiązków. W swoich wyjaśnieniach wykonawca ogranicza się do załączenia kalkulacji, które jak wcześniej wskazano są na tyle ogólne, że nawet z nich nie wynika dlaczego Konsorcjum przyjęło taką, a nie inną wartość dla poszczególnych, wskazanych elementów. Załącza też do wyjaśnień umowy świadczące o tym że firmy, które ubiegają się o to zamówienia realizują obecnie tożsame asortymentowo obsługi geodezyjne dla zamawiającego, nie wyjaśniając jednak jak ten fakt miałby przełożyć się na możliwość obniżenia ceny oferty. Powyższych nie sposób zatem uznać za wystarczające tj. spełniających wymogi przedłożenia dowodów, uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszt. W tym przypadku takimi dowodami, które mogłyby potwierdzać możliwość obniżenia kosztów realizacji usługi są, załączone do pisma procesowego: faktury potwierdzające zakup nowoczesnego sprzętu, umowy o pracę z pracownikami potwierdzające koszty pracownicze, faktury czynszowe czy też za usługi księgowe, polisa ubezpieczeniowa. Tych jednak w treści złożonych w postępowaniu wyjaśnień rażąc niskiej ceny zabrakło. Jak Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.” Biorąc zatem pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, w których zabrakło kluczowych elementów, o których wyjaśnienie zamawiający prosił, jak też z uwagi na to, że należy uznać je za ogólne, nie obejmujące wszystkich wymaganych wyliczeń, wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby rentowność oferty i mogły przekonać, że jest to cena na poziomie rynkowym, która obejmuje wszystkie elementy składające się na zakres zamówienia, powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum, w rezultacie czego zaniechał odrzucenia jego oferty pomimo, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 2607/21 WYROK z dnia 22 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2021 r. przez Odwołującego - wykonawcę G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MAXBUD” G. P. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Lotniczą Akademię Wojskową w Dęblinie przy udziale wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem poniesionych przez Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Lotnicza Akademia Wojskowa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129; dalej: „Pzp"), którego przedmiotem jest „Budowa hali widowiskowo-sportowej z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 104-272791 z dnia 1 czerwca 2021 r. W dniu 2 września Odwołujący - G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAX-BUD G. P. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „ERBUD”) złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części składowej ceny, co do której Zamawiający powinien był stwierdzić, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. części ceny składającej się z wszystkich pozycji kosztorysowych, w których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł; 2. naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępujący do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu wyliczenia ceny, w ramach którego Przystępujący de facto pominął wycenę istotnego zakresu zamówienia; W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, a w jego ramach żądanie od Przystępującego złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części składowej ceny, którą stanowią wszystkie pozycje kosztorysowe, w których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł, tj.: (a) pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 zawarte w kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura), (b) pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1l - zawarte w kosztorysie ofertowym nr 2 (konstrukcja), (c) pozycja 32 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie meblowe), (d) pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza, chłodzenia), (e) pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura dodatkowy); 4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu wyliczenia ceny. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł w następujących pozycjach kosztorysowych: - pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 - zawarte w kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura), - pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1 - zawarte w kosztorysie ofertowym nr 2 (konstrukcja), - pozycja 32 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie meblowe), - pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza, chłodzenia), - pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura - dodatkowy). Biorąc natomiast pod uwagę: (i) ilości robót, które powinny były zostać wycenione przez wykonawców w w/w pozycjach (dalej jako „wyzerowane pozycje"), (ii) wartość analogicznego zakresu robót w ofertach pozostałych wykonawców, (iii) kosztorysowy charakter wynagrodzenia, (iv) wysokość ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia (z uwzględnieniem dokonanej w trakcie postępowania aktualizacji) oraz (v) globalną wartość ceny oferty ERBUD (35.923 801,99 zł), to zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był uznać, że ta część ceny oferty Przystępujący stanowi jej istotną część składową w rozumieniu przepisu art. 224 ust. 1 Pzp, której wartość (0 zł) powinna była wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zamawiający zaniechał zwrócenia się do tego wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia tej części ceny zarówno na podstawie przepisu art. 224 ust. 1, jak i przepisu art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że wartość brutto wyzerowanych pozycji w ofertach pozostałych wykonawców przedstawia się następująco: (a) Warbud S.A. - 320.039,60 zł (b) Wojtpol T. W., Z. K. Sp.j. - 1.879.914,73 zł (c) Mostostal Puławy S.A. - 2.650.025,61 zł (d) EBS BUD Sp. z o. o. - 2.928.447,17 zł (e) MAX-BUD G. P. - 6.091.101,49 zł Ze względu natomiast na to, że wartość analogicznego zakresu robót w ofercie Przystępującego wynosi 0 zł, w/w kwoty stanowią również różnicę między odpowiednią częścią ceny oferty ERBUD a odpowiednimi częściami cen ofertowych pozostałych wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że stosunkowo niewielka wartość „wyzerowanej" przez ERBUD części ceny, która została podana przez Warbud S.A., wynika stąd, że wykonawca ten również (tak jak ERBUD) „wyzerował" cenę jednostkową w pozycji 16 d.2 kosztorysu ofertowego nr 1 (architektura), przy czym jednocześnie wyjaśnił, że związane z tą pozycją koszty zostały przez niego ujęte w poz. 95-99 tego kosztorysu. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że średnia (arytmetyczna) różnica pomiędzy wartością pozycji kosztorysowych, które zostały wyzerowane przez ERBUD, a wartością analogicznego zakresu robót ofert pozostałych wykonawców, wynosi zatem 2.773.905,72 zł. Obliczając zaś tę różnicę z wyłączeniem Warbud S.A., który już na etapie składania ofert wskazał, że wartość pozycji 16 d.2 kosztorysu ofertowego nr 1 została przez niego przeniesiona do innych pozycji, średnia różnica wynosi 3.387.372,25 zł. Przyjmując jako bardziej miarodajną średnią wartość różnicy z wyłączeniem oferty Warbud S.A. (który przeniósł znaczną część kosztów „wyzerowanego" przez ERBUD zakresu do innych pozycji), należy stwierdzić, że gdyby Przystępujący wycenił te pozycje na łączną wartość 3.387.372,25 zł, cena oferty tego wykonawcy wyniosłaby 39.311.185,53 zł. Byłaby zatem o 9,43 % wyższa niż cena, która została przez niego rzeczywiście zaoferowana (z uwzględnieniem dokonanych przez Zamawiającego poprawek rachunkowych). W/w różnica między wartością tego zakresu zamówienia w ofercie Przystępującego, a średnią ceną tego zakresu robót z ofert pozostałych wykonawców (z wyłączeniem Warbud S.A.), tj. kwota 3.387.372,25 zł, jest również niebagatelna z punktu widzenia ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT (Zamawiający zaktualizował tę wartość w trakcie postępowania - w dniu 1 lipca 2021 r.) i obecnie wynosi ona 51.523.340,43 zł. Tym samym kwota, która mogła zostać niedoszacowana przez ERBUD w związku z zaoferowaniem zerowych stawek w przedmiotowych pozycjach kosztorysowych, stanowi 6,57 % jej wartości. Odwołujący zauważył, że chociaż wysokość ceny globalnej oferty Przystępującego nie odbiega o więcej niż 30 % od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10), to w zestawieniu ze skrajnym zaniżeniem przez niego wartości w/w zakresu robót (0 zł) występująca różnica powinna utwierdzić Zamawiającego w podejrzeniu, że istotna część cena oferty Przystępującego może być rażąco niska. Globalna cena ERBUD jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10) o 15,85 % oraz o 27,54 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Jest również niższa o ponad 30 % od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT po jej aktualizacji przez Zamawiającego po wszczęciu postępowania. Jakkolwiek zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w tym ostatnim przypadku Zamawiający ma prawo, a nie obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej oferty, to w przedmiotowym postępowaniu wystąpienie tak znacznej różnicy powinno było, w połączeniu z pozostałymi okolicznościami, wywołać u Zamawiającego podejrzenie, że kwestionowana istotna część składowa ceny może być rażąco niska. W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności, a w tym już sam fakt zaoferowania przez Przystępującego w istotnym zakresie zamówienia stawek na poziomie 0 zł, powodują, że Zamawiający był zobowiązany do żądania od niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyzerowanych pozycji kosztorysowych. Należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający nie zwrócił się także do Przystępującego o wyjaśnienie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub - ogólnie zastosowanego sposobu wyliczenia ceny, w ramach którego ERBUD de facto pominął wycenę istotnego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był w tym zakresie co najmniej skorzystać z dyspozycji przepisu art. 223 ust. 1 Pzp. Ze względu na to, że dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Przystępującego i zawarcie na jej podstawie umowy o zamówienie publiczne bez jej uprzedniego wyjaśnienia mogłoby mieć doniosłe konsekwencje dla Zamawiającego (niezależnie od możliwości uznania, że ta oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), zwrócenie się do Przystępującego z wezwaniem do jej wyjaśnienie stanowiło obowiązek Zamawiającego. Za szczególnie istotne należy bowiem uznać to, że Zamawiający przewidział w ramach udzielanego zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe. Ostateczna wartość tego wynagrodzenia zostanie zatem dopiero ustalona na etapie realizacji zamówienia i będzie zależna od rzeczywistego zakresu robót: faktycznie wykonane ilości robót będą rozliczane na podstawie stawek wynikających z kosztorysu ofertowego. W najlepszym interesie Zamawiającego jest zatem to, by upewnić się, że poszczególne stawki kosztorysowe zostały skalkulowane prawidłowo, tj. z uwzględnieniem wszystkich koniecznych kosztów realizacji zamówienia. Nie będzie przesadą stwierdzenie, że taka wiedza będzie niezbędna dla Zamawiającego w celu prawidłowego rozliczenia wykonywanych robót. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że istotny charakter poszczególnych stawek kosztorysowych stanowi jedną z okoliczności świadczących o tym, że wyzerowane pozycje powinny być traktowane przez Zamawiającego jako istotna część składowa ceny, co do której Zamawiający powinien być powziąć wątpliwości w zakresie możliwości uznania jej za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rezygnacja przez Zamawiającego z wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień wydaje się tym bardziej niezrozumiała, że w dniu 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do ERBUD z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 66 d.9 (czas pracy rusztowań grupy), tj. pozycji, w której ERBUD nie przedstawił żadnej stawki cenowej. Znamienne jest to, że Zamawiający sformułował w tym wezwaniu gotową odpowiedź udzielenie wyjaśnień polegało zatem wyłącznie na potwierdzeniu miejsca (pozycji) wyceny tego zakresu prac, które zostało wskazane przez Zamawiającego. Skoro zatem Zamawiający zwrócił się do ERBUD z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących tej pozycji kosztorysowej, konsekwentnie powinien był również dążyć do wyjaśnienia czy - i ewentualnie w jakich pozycjach kosztorysowych i w jakiej wysokości - ERBUD uwzględnił koszty wykonania wyzerowanych cen jednostkowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp decyzja o ewentualnym wezwaniu do wyjaśnień w zakresie cen częściowych ofert została - co do zasady - pozostawiona Zamawiającemu. To Zamawiający decyduje, czy określone ceny częściowe budzą jego wątpliwości, zatem to Zamawiający jest uprawniony zadecydować o skierowaniu stosownego wezwania do wykonawcy. Wyjaśnił, że nie miał takiej wątpliwości w odniesieniu do poszczególnych elementów ceny oferty Przystępującego, jak też cena nie wydawała się rażąco niska w związku z analizą wartości otrzymanych ofert, które przedstawiają się następująco: 1. Mostostal Puławy S.A. - 44 244 432,40 zł. 2. ERBUD S.A. - 35 923 801 zł. 3. MAX-BUD G. P. - 47 287 691,55 zł. 4. WOJTPOL T. W., Z. K. sp. j. - 37 980 159,03 zł. 5. Warbud S.A. - 36 932 698,52 zł. 6. EBS BUD Sp. z o.o. - 48 000 317,64 zł. Zamawiający wyjaśnił, że po sprawdzeniu wszystkich kosztorysów ofertowych w zakresie zgodności z SWZ i poprawieniu omyłek zostały odrzucone trzy oferty, a trzy nie podlegały odrzuceniu i wartościowo przedstawiają się jak poniżej: 1. ERBUD S.A. - 35 923 813,31 zł. 2. MAX-BUD G. P. - 47 273 055,97 zł. 3. EBS BUD Sp. z o.o. - 47 953 193,04 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 43 716 687,44 zł. Cena całkowita wybranej oferty tj. Przystępującego jest niższa o 17,83% od średniej arytmetycznej, w związku z tym, Zamawiający nie zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że ustawodawca wyraźnie powyższe wątpliwości, czy ceny wydają się rażąco niskie, powiązał bezpośrednio z możliwością wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dokumentach zamówienia, a konkretnie w SWZ w pkt 21.9, Zamawiający wprost wskazał, że brak podania wartości w konkretnej pozycji kosztorysu będzie oznaczać, że: 1) Wykonawca i tak wykona te pozycie, te roboty w trakcie wykonania umowy, ponieważ Wykonawca, składając ofertę, zgodził się na zakres robót, 2) pozycja ta nie będzie odrębnie obliczana dla wyliczenia wynagrodzenia do zapłaty, a dotyczy to każdej sytuacji, kiedy Wykonawca nie podał wartości dodatniej w tej pozycji, czyli też, kiedy wpisał zero lub nic nie wpisał. Zamawiający zwrócił też uwagę, że wobec takiego zapisu pkt 21.9 SWZ oraz z uwagi, że zapis dotyczy wynagrodzenia, bez znaczenia dla i zakresu robót oraz wyliczenia wynagrodzenia jest kwestia czy wykonawca w ofercie wpisał zero lub też nic nie wpisał w danej pozycji. Z punktu widzenia rozliczeń stron, wpis zero lub brak wpisu skutek ma taki sam. Ponadto brak jest w SWZ zapisów, zgodnie z którymi Zamawiający wprost przewidywał, że w razie braku wyceny pozycji lub wpisania zero, oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu. Tym samym Zamawiający wskazuje, że jego wolą od początku postępowania było, aby w razie braku podania wartości w pozycji kosztorysowej czy też podania wartości zero, nie zachodziła potrzeba odrzucenia oferty Wykonawcy za takie wpisy, przyjmując, że i tak Wykonawca to wykona w ogólnym rozliczeniu umowy. W związku z tym nie sposób uznać, zdaniem Zamawiającego, że Przystępujący pominął jakiś element wyceny stanowiący istotny zakres zamówienia w związku z zapisem SWZ 21.9, który brzmi: „Wykonawca wypełni wszystkie pozycie robót opisanych w przedmiarze robót. Pozycie, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót”. Zamawiający wskazał także, że to na Odwołującym ciąży ciężar dowodu co do zarzutu przez niego podniesionego na tle art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący w tym zakresie w odwołaniu nie podniósł żadnych argumentów co do żadnej przesłanki z art. 224 ust. 1 Pzp. Poprzestał tylko na stwierdzeniu, że Zamawiający naruszył w jego ocenie zapis art. 224 ust. 1, ponieważ nie wezwał. Sam fakt braku wezwania przez Zamawiającego, nie spełnia wymogu wykazania przez Odwołującego zasadności jego zarzutu, zwłaszcza przy takim brzmieniu tej normy prawnej. Zamawiający stwierdził, że działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców sprawdził kosztorysy ofertowe wszystkich 6 oferentów w zakresie zgodności z zapisami SWZ. Końcowo Zamawiający wskazał, porównując ofertę Odwołującego z ofertą Przystępującego w zakresie wartości robót w poszczególnych kosztorysach wynika, że oferta Odwołującego jest tańsza w 7 kosztorysach (kosztorys nr VI, VII, XI, XIII, XIV, IIIa i Xa) na łączną wartość 1 814 469,35 zł. Natomiast oferta ta łącznie jest droższa od oferty Przystępującego, aż o 11 363 889,56 zł. Przy całej wartości inwestycji jest to różnica aż 31,63%. Ponadto zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego zmierzają także do podważenia zapisów SWZ, w tym zapisów dotyczących rozliczenia inwestycji w formie obmiarowej. Zamawiający świadomie przyjął rozliczenie inwestycji w formie obmiarowej tj. kosztorysowej tzw. ryczałtowo — ilościowej w związku z tym, że Wykonawca otrzyma zapłatę za taką ilość robót, jaka jest faktycznie do wykonania. W przypadku zaistnienia faktycznie stwierdzonych rozbieżności w trakcie realizacji robót różnice będą korygowane przy ostatecznym rozliczeniu robót. Mogą one spowodować zmianę ostatecznej wartości ceny umownej. Dlatego przy zawieraniu takiego typu umowy Zamawiający zabezpiecza odpowiednią rezerwę w preliminarzu kosztów inwestycji pozwalającą na ewentualne pokrycie zwiększonych kosztów robót. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy może okazać się wyższe lub niższe od ceny wpisanej do umowy, w zależności od rzeczywiście wykonanych i potwierdzonych przez zarządzającego realizacją umowy ilości poszczególnych robót. Ryzyko przy umowach obmiarowych rozłożone jest na Zamawiającego i Wykonawcę. W związku z tym zarzuty Odwołującego się w tym zakresie są już spóźnione, jako wniesione po terminie. Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do innej pozycji, to zamawiający wskazuje, że wezwał on tego wykonawcę do wyjaśnienia poz. 66.d 9 „czas pracy rusztowań grupy (poz. 58, 59, 60, 61, 62, 63)” z zapytaniem, czy czas pracy rusztowań został uwzględniony w wycenie pozycji od 58 d.9 do poz. 63 d.9. w związku z tym, że w kolumnie cena nie została wpisana wartość 0 zł. Na tle całości oferty ERBUD, a zwłaszcza wpisów wartości 0, co świadczy, że ERBUD te pozycie na pewno poddał wycenie, to brak wpisu w tej pozycji wymagał właśnie sprawdzenia przez Zamawiającego, co do tego, czy na pewno ERBUD te pozycie wycenił. Zamawiający nie sformułował w tym wezwaniu gotowej odpowiedzi, nie wskazywał, jaka ma być odpowiedź, tylko przytoczył zapis ujęty w kol. Opis. z poz. 66. d.9. W piśmie procesowym z dnia 20 września 2021r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że Zamawiający w SWZ dopuścił wskazywanie „zero” złotych w pozycjach kosztorysowych. W szczególności Zamawiający w pkt 21.9. SWZ wskazał, że „Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.". Podobnie w Zał. 13 do SWZ, w Uwagach zawarte zostało zastrzeżenie, że „Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.". Zapis „Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót” oznacza, zdaniem Przystępującego, że Zamawiający ustalił i przewidział, iż w przypadku wskazania „zera” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej, takie roboty zostały wycenione w ramach innych pozycji kosztorysowych, a w przypadku braku takiego wycenienia, że stanowi to ryzyko wykonawcy. W takich okolicznościach całkowicie zbędne i nieuprawnione jest wymaganie, aby Zamawiający dokonywał w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień w przypadku wskazania kwoty „zero” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej. Wyjaśnił, że wskazując „zero” złotych w konkretnych pozycjach kosztorysowych zachował się w sposób możliwy i dopuszczalny przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym. Z tego względu nieuprawnione jest kierowanie w tym zakresie przez Odwołującego jakichkolwiek zarzutów względem Przystępującego. W przypadku natomiast, jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek zastrzeżenia w kwestii dopuszczenia przez Zamawiającego do wskazania „zero” złotych w pozycjach kosztorysowych, to powinien był to kwestionować na etapie właściwym do zaskarżenia konkretnych zapisów SWZ i dokumentacji przetargowej. Aktualnie stawianie przez Odwołującego wskazanych zarzutów jest spóźnione, albowiem Przystępujący wypełnił kosztorysy w sposób dopuszczony przez Zamawiającego. Przystępujący zwrócił także uwagę, że również inni wykonawcy składający oferty w postępowaniu przetargowym, wskazywali „zero” złotych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. W szczególności uczynili to także Wykonawcy WARBUD S.A. i WOJTPOL T. W., Z. K.. Zdaniem Przystępującego, w przedmiotowej sprawie nieuprawnione jest domaganie się przez Odwołującego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania co do rażąco niskiej ceny. W sprawie nie występują bowiem żadne okoliczności obligujące Zamawiającego do przeprowadzenia takiego badania. Co istotne, pośrednio wynika to nawet z treści samego odwołania. Przystępujący zwraca uwagę, że jego cena ofertowa (35.923.801,99 zł) jest zbliżona kwotowo do cen ofertowych zaproponowanych przez innych wykonawców (WARBUD S.A. - 36.932.698,52 zł; WOJTPOL T. W., Z. K. - 37.980.159,03 zł). Badania ceny ofertowej Przystępującego nie uzasadnia również różnica do średniej arytmetycznej złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu z mocy art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, albowiem cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 84 % wskazanej średniej arytmetycznej. Badania ceny ofertowej Przystępującego nie uzasadnia także różnica do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, albowiem cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 72 % wskazanej wartości zamówienia. Wywodzenie więc przez Odwołującego konieczności badania rzekomego występowania rażąco niskiej ceny z różnic w pojedynczych pozycjach kosztorysowych czy też z „zerowych” pozycji kosztorysowych jest nieuzasadnione, albowiem wykonawcy w przedmiotowej sprawie mieli swobodę kształtowania cen konkretnych pozycji kosztorysowych i możliwość potencjalnego ujmowania w nich robót z innych pozycji kosztorysowych, a nadto Zamawiający przewidział i dopuścił możliwość występowania kwot „zerowych” w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. W tych okolicznościach porównywanie cen jednostkowych z konkretnych pozycji kosztorysowych nie jest ani miarodajne ani uzasadnione, tym bardziej, że w odniesieniu do całościowej ceny ofertowej nie zachodzą przesłanki obligujące Zamawiającego do przeprowadzenia wskazanego badania. Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący prezentując wskazaną metodologię działania całkowicie ignoruje to, że Przystępujący inne ceny jednostkowe ma na odpowiednio wyższym poziomie od innych wykonawców, w efekcie czego cena ofertowa Przystępującego jest ceną zbliżoną do co najmniej dwóch kolejnych cen ofertowych (WARBUD S.A. i WOJTPOL T. W., Z. K.). Przystępujący stwierdził, że Odwołujący sugeruje rzekome występowanie rażąco niskiej ceny z pojedynczych cen jednostkowych, jednak zauważyć należy, że w istotnej części wskazane wywody w ogóle nie dotyczą branż stanowiących istotne elementy składowe ceny (przykładowo „Wyposażenie Meblowe” - kosztorys ofertowy nr 4 czy „Architektura - dodatkowy” - kosztorys ofertowy nr 15), a w części wskazywanych przez Odwołującego branż ceny Przystępującego nawet nie są najniższe (przykładowo „Architektura” - kosztorys ofertowy nr 1, gdzie cena branży Przystępującego jest dopiero trzecią najniższą ceną, czy „Instalacja grzewcza i chłodnicza” - kosztorys ofertowy nr 6 gdzie cena branży Przystępującego jest dopiero piątą najniższą ceną). Ponadto, Przystępujący stwierdził, że całkowicie nieuprawnione i chybione jest wywodzenie przez Odwołującego, jakoby w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego rzekomo w każdej sytuacji przedstawiony kosztorys musiał bezwzględnie zawierać wskazane wszystkie ceny jednostkowe w kwotach wyższych niż „zero” złotych. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, w związku z czym zostało oddalone. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, a także z dowodów przedłożonych przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła także, że podane przez strony postępowania informacje odnośnie cen złożonych ofert oraz wskazywane szacunkowe kwoty odpowiadają informacjom wynikającym z dokumentacji postępowania. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Izba ustaliła dodatkowo: Zamawiający w SWZ ustalił: „3.18. Wykonawca dołączy do oferty: Kosztorysy ofertowe skrócone opracowane na podstawie przedmiarów robót. (Zamawiający nie dopuszcza modyfikacji przedmiarów prze z oferentów. Kosztorysy skrócone należy wykonać w oparciu o przedmiary robót. Nie narzuca podstawy wyceny pozycji kosztorysowych). - Zestawienie do każdego kosztorysu ofertowego: a) roboczogodzin (ilość roboczogodzin i cena jednostkowa w zł/r-g), b) sprzętu (ilość i cena jednostkowa zł/m-g), c) materiałów i urządzeń (ilość i cena jednostkowa). - Zestawienie kosztorysów ofertowych. (...) 3.21. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. (...) 21.8 Cena jednostkowa opisanej pozycji kosztorysowej winna zawierać koszty bezpośrednie (R, M, S), roboty towarzyszące i wszystkie narzuty (Kp; Kz; Z) - bez VAT. 21.9 Wykonawca wypełni wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze robót. Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót." 21.10 Ceny jednostkowe winny obejmować wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w szczególności koszty, które wykonawca pokryje we własnym zakresie (...)". Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego 224 ust. 1 Pzp rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie w jakim Przystępujący w kosztorysach uproszczonych wskazał cenę jednostkową w kwocie 0 zł. Uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania odwoławczego stanowiska i dowody Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że po stronie Zamawiającego takie wątpliwości winny powstać, a ponadto uznała, że Zamawiający wykazał zasadność nieskorzystania przez niego w procedury wynikającej z art. 224 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie powyższym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przedmiotowej sprawie nie było sporne między stronami, że w rozpoznawanej sprawie cena całkowita oferty Przystępującego nie była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert oraz od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odnosząc się więc do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga również, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub takie jej elementy składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie, że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Rozpatrując jednak powyższą kwestię należy mieć na uwadze przytoczone wyżej postanowienia SWZ, a przede wszystkim postanowienie punktu 21.9 SWZ, w którym Zamawiający dopuścił sytuację braku wyceny w kosztorysie danej pozycji, a także w którym Zamawiający wprost przyjął założenie, że uzna, iż pominięte pozycje zostały pokryte przez inne ceny wskazane w danym kosztorysie. Izba stwierdziła ponadto, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość pominięcia w kosztorysie wyceny danej pozycji, to wykonawcy mieli również możliwość wyceny pozycji w kwocie 0 zł. W SWZ Zamawiający bowiem nie zawarł zakazu wyceny pozycji kosztorysowej w taki sposób. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający poprzez postanowienie punktu 21.9 SWZ umożliwił wykonawcom przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu lub też zagregowanie kosztów kilku pozycji w innych pozycjach, w sposób całkowicie dowolny. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania części składowych ceny, w pozycjach w których Przystępujący jako cenę podał 0 zł. Odwołujący wskazywał, że łączna suma „wyzerowanych” pozycji stanowi istotną część składową ceny. Izba stwierdziła jednak, że samo wywodzenie przez Odwołującego, na podstawie kosztorysów złożonych przez pozostałych wykonawców, że wyzerowane pozycje w kosztorysie ERBUD są istotną częścią składową ceny, jest błędne. Nie sposób bowiem uznać, że wskazanie ceny 0 zł w kilku pozycjach poszczególnych kosztorysów powoduje, przy uwzględnieniu zapisu 21.9 SWZ, że cena łączna za wykonanie danego elementu zamówienia, której kosztorys dotyczy jest rażąco niska. Odwołujący winien wykazać, że sposób wyceny przez Przystępującego poszczególnych pozycji w kosztorysach uniemożliwiał mu zrealizowanie tego etapu robót budowlanych, czy też ich konkretnego zakresu. Takich argumentów jednak Odwołujący nie postawił. Co więcej zauważyć należy, że jak wynika z dowodu Przystępującego „Budowa hali widowiskowo-sportowej w Dęblinie - zestawienie kosztorysów ofertowych” pomimo wyzerowania poszczególnych pozycji w kosztorysach to i tak ceny wynikające z poszczególnych kosztorysów nie były u Przystępującego najniższe. W konsekwencji okoliczność wyzerowania niektórych pozycji kosztorysów nie może potwierdzać zasadności postawionego zarzutu. Zauważyć ponadto należy, że Przystępujący na rozprawie przedłożył dowód (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) z którego wynika, że np. pomimo wyzerowania pozycji 16 d.2. kosztorysu nr 1 „architektura” to w związku z zapisem pkt 21.9 SWZ koszty dotyczące tej pozycji wycenił on w pozycjach 95 d12 do 99 d12 działu 12 kosztorysu nr 1 „Architektura”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania Przystępującego do wyjaśnień. Odwołujący nie wykazał bowiem, że wyzerowanie niektórych z pozycji kosztorysu może wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec braku wykazania przez Odwołującego ich istotnego znaczenia wynikającego z innych niż wartość okoliczności, należy uznać, że zarzuty odwołania nie mogły być uznane za zasadne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechania wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyczyny wyzerowania pozycji to wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących oferty bądź też innych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne lub budzą wątpliwości interpretacyjne Zamawiającego. Skorzystanie z powyższego uprawnienia umożliwia więc Zamawiającemu ocenę, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez niego w postępowaniu. Istotne jest jednak to, że aby skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia, czy złożona oferta jest zgodna z SWZ. Uwzględniając powyższe, a także ustalone w niniejszym postępowaniu brzmienie postanowień SWZ i stanowiska zaprezentowane przez strony, Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wzywania ERBUD do złożenia wyjaśnień co do przyczyn wyzerowania poszczególnych pozycji kosztorysu. Powtórzyć ponownie należy, że Zamawiający dopuścił taki sposób wypełnienia kosztorysów ofertowych, a więc uznać należy, że skoro Przystępujący zastosował się do zapisów SWZ dotyczących sporządzania kosztorysu i uczynił to w sposób nienaruszający ww. postanowienia to brak jest podstaw żądania przez Zamawiającego od Przystępującego złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący:............................................................ 15 …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt: KIO 3490/21 WYROK z dnia 14 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Cybernetyki 19B (02-677 Warszawa) oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu przy ul. Jana Kiepury 6 (22-400 Zamość) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre przy 15-27 rue du Port (Parc de l'Ile 92022 Nanterre CEDEX, Republika Francuska), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach wezwanie ww. wykonawców do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3490/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Inżynier Kontraktu dla zadania - Modernizacja instalacji technologicznej Stacji Uzdatniania Wody Praga (nr referencyjny: 01499/WS/PW/PZP-DRZWRI/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-443095. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: - wyborze oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (zwanego dalej: „SAFEGE”) jako najkorzystniejszej; - odrzuceniu oferty odwołującego; - z ostrożności - na zaniechaniu wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 u Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a odwołujący na wezwania zamawiającego udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniały podaną w ofercie cenę; 2) z ostrożności - naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, jeżeli udzielone dotychczas wyjaśnienia odwołującego oraz przedstawione dowody budzą wątpliwości zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty SAFEGE, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: - unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez SAFEGE, jako oferty najkorzystniejszej; - unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego; - dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, z ostrożności - wezwał odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; - dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to nie dokonałby odrzucenia oferty odwołującego, względnie - wezwałby odwołującego do udzielenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych, a w konsekwencji dokonałby wyboru oferty jego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę z najniższą ceną spośród ofert złożonych w postępowaniu, a cena jest jedynym kryterium oceny ofert w prowadzonym przetargu. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe - w ocenie odwołującego - stanowiło wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego było bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1 odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2021 r. poinformował go o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający przedstawił stan faktyczny związany z wezwaniem odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp oraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez odwołującego. Zamawiający wskazał też szereg informacji, które stanowią powielenie przepisów Pzp bądź okoliczności wynikających z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Z wywodami zamawiającego zaprezentowanymi w ww. piśmie odwołujący się nie zgodził z szeregu względów. Po pierwsze, w ocenie odwołującego, złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami pozwalają na uznanie, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Po drugie, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazuje na pewne rozbieżności - jego zdaniem - w złożonych wyjaśnieniach i dokumentach, które to z pewnością nie kwalifikują się jako przesłanka odrzucenia oferty, lecz co najwyżej podlegają dalszemu wyjaśnieniu przy wykorzystaniu narzędzi określonych w Pzp. Dalej, odwołujący zauważył, że zarówno pierwsze wezwanie zamawiającego skierowane do wykonawcy (pismo z dnia 8 października 2021 r.), jak i kolejne wezwanie (pismo z dnia 21 października 2021 r.), były bardzo ogólne, sprowadzały się w pierwszym przypadku do powielenia ustawowych zapisów oraz załączenia wzoru kalkulacji ceny, zaś w drugim do powielenia ustawowych zapisów oraz prośby o wskazanie metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, przy czym zamawiający nie wskazał sposobu podania metodyki obliczeń czy założeń. Zamawiający nie skonkretyzował zatem swoich wezwań i żądań, po czym bezpodstawnie wyciąga negatywne konsekwencje w stosunku do odwołującego i jego oferty. Przed odniesieniem się do poszczególnych twierdzeń zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 18 listopada 2021 r. odwołujący w sposób szczególny podkreślił, że zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty nie kwestionuje merytorycznie żadnej z pozycji kosztowych, tj. nie twierdzi, że przedstawione przez odwołującego w Kalkulacji (załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) stawki, wynagrodzenie czy ilości godzin pracy któregokolwiek ze specjalistów są błędne czy rażąco niskie. Innymi słowy, zamawiający nie kwestionuje, że odwołujący nie jest w stanie za podane w kalkulacji kwoty wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Zastrzeżenia zamawiającego są przejawem nadmiernego formalizmu bądź co najwyżej są nieistotnymi wątpliwościami, które mogłyby zostać rozwiane, gdyby tylko zamawiający zastosował precyzyjne wezwanie do wykonawcy. Już tylko zatem z tych względów, w ocenie odwołującego, odrzucenie jego oferty przez zamawiającego jest wadliwe i niezgodne z powołanymi w odwołaniu przepisami Pzp. Odnosząc się do poszczególnych zastrzeżeń i wątpliwości zamawiającego wyartykułowanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołujący podniósł, co następuje. Zamawiający na stronie 5 pisma z 18 listopada 2021 r. wskazał, iż wezwał Wykonawcę do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, tj. kosztów wskazanych w pkt 1 „Zespół Kluczowych Specjalistów” oraz w pkt 2 „Wsparcie techniczne” kalkulacji. Wykonawca nie zaprezentował jednakże konkretnej metodologii, ani nie wyjaśnił w jaki sposób osiągnął wartości wskazane w kalkulacji w kolumnie „Stawka netto/m-c”, pomimo, iż Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych. W przedmiocie powyższego wartym zauważenia jest fakt, iż umowy świadczenia usług przedłożone przez Wykonawcę mają charakter umów cywilnoprawnych, w związku z czym prezentowane przez Wykonawcę wyliczenia dla umów o pracę nie mają do nich zastosowania. Wykonawca zaprezentował co prawda wyliczenia kosztów osobowych w przypadku stosowania stawki godzinowej dla umów cywilnoprawnych, jednakże w treści wyjaśnień nie wskazał w jaki sposób osiągnął założony nakład pracy (kol. „Średnia ilość godzin w miesiącu [h/msc]” w kalkulacji złożonej z dodatkowymi wyjaśnieniami). Odwołujący wskazał i podkreślił, iż w odpowiedzi na drugie wezwanie zamawiającego złożył rozszerzoną kalkulację (załącznik nr 1 do wyjaśnień), zawierającą nowe elementy (kolumny) uszczegóławiające pierwotną kalkulację. Odwołujący wskazał też wyraźnie, że założenia do kalkulacji ceny ofertowej oparł na wieloletnich doświadczeniach wykonawców w świadczeniu usług nadzorów inwestorskich, w szczególności w postępowaniach obejmujących ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wreszcie, odwołujący wskazał zamawiającemu stawki godzinowe, po jakich pracować będą poszczególności specjaliści, średnią ilość godzin pracy danego specjalisty w miesiącu, całkowite wynagrodzenie każdego specjalisty za kontrakt, czy ilość miesięcy przewidywanego zaangażowania specjalisty w okresie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, podane informacje są w pełni wystarczające do oceny, czy zaangażowanie któregoś ze specjalistów nie jest zbyt małe bądź specjalista ten będzie pracował za stawkę/wynagrodzenie niższe niż przewidziane przepisami prawa. Co więcej, gdyby zamawiający stwierdził taki fakt, wskazałby go jako podstawę odrzucenia oferty, co jednak nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Jak już podkreślił odwołujący na wstępnie, zamawiający mając do dyspozycji pełne dane dotyczące zaangażowania każdego specjalisty w realizację zamówienia i jego wynagrodzenia, nie poczynił żadnego zarzutu w tym zakresie. Oznacza to, że wyjaśnienia odwołującego, wraz z dowodami, nie dają podstaw do uznania ceny ofertowej odwołującego za rażąco niską. Dalej, zamawiający wskazywał, że umowy świadczenia usług przedłożone przez Wykonawcę mają charakter umów cywilnoprawnych, w związku z czym prezentowane przez Wykonawcę wyliczenia dla umów o pracę nie mają do nich zastosowania. Odwołujący podniósł jednak, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca przedstawił nie tylko wyliczenia dla umów o pracę, ale także wskazywał na wysokość stawki godzinowej. Informacje te miały zostać szczegółowo omówione na stronach 8-10 pisma odwołującego z dnia 29 października 2021 r., gdzie wskazano zarówno na kwoty wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę (koszty pracownika/pracodawcy), jak i na wysokość minimalnej stawki godzinowej określonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. oraz nowym Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. Odwołujący stwierdził, że żaden ze specjalistów wymienionych w kalkulacji odwołującego nie będzie pracował za wynagrodzenie oraz stawki niezgodne z powołanymi w wyjaśnieniach przepisami. Dalej, zastrzeżenia zamawiającego wzbudziły również rozbieżności pomiędzy kwotami wskazanymi w kalkulacji w kol. „Stawka [zł netto/m-c]” a przedstawionymi umowami świadczenia usług. W przywołanych umowach wskazano konkretne stawki, za które specjaliści gotowi są świadczyć usługi nadzoru w poszczególnych branżach lub zakresach zadań. Wartym zauważenia jest, iż w każdej z przedstawionych umów stawka wynagrodzenia (ryczałtu) wynosi mniej niż stawka podana przez wykonawcę w kol. „Stawka [zł netto/m-c]” (w przypadku np. Kierownika Projektu jest to różnica znacząca). W ocenie Zamawiającego świadczy to o nierzetelności kalkulacji i rodzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia po prezentowanych kosztach. Odwołujący podniósł, iż przedstawione umowy świadczenia usług wskazują - jak słusznie zauważył zamawiający - stawki, za które specjaliści gotowi są świadczyć usługi nadzoru w poszczególnych branżach lub zakresach zadań. Innymi słowy, przedłożone wraz z wyjaśnieniami ceny dowody pokazują minimalne wynagrodzenie, za jakie skłonny jest pracować dany specjalista. Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę przetargową w postępowaniu, założył jednak, że wynagrodzenia te będą wyższe. Okoliczność ta wynika z uwzględnienia przez odwołującego pewnych ryzyk związanych z wejściem w życie od 1 stycznia 2022 r. Polskiego Ładu podatkowego oraz z chęci zapłaty nieco większego wynagrodzenia, niż oczekiwał pierwotnie dany specjalista. Trudno zatem czynić odwołującemu zarzut z tego tytułu, iż dochował należytej staranności i ostrożności w związku z planowanym wejściem w życie przepisów Polskiego Ładu oraz że wysokości wynagrodzeń założonych przez wykonawcę są wyższe niż oczekiwania specjalistów. Następnie, Analogiczne zastrzeżenia wzbudziła również rozbieżność pomiędzy stawką godzinową wskazaną w kalkulacji w kol. „Stawka godzinowa [zł/h]” a wyliczeniami prezentującymi jej wysokość. Podobnie jak w przypadku stawek miesięcznych, stawka godzinowa osiągnięta w wyliczeniach wykonawcy jest mniejsza niż stawka godzinowa podana w kalkulacji. Tak jak wyżej, Zamawiający ocenia tę rozbieżność jako nierzetelność kalkulacji. Wskazane zastrzeżenie, zdaniem odwołującego, świadczy o niezrozumieniu wyjaśnień udzielonych przez odwołującego bądź ich pobieżnej lekturze przez zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że w pierwszej kolejności w złożonych wyjaśnieniach ceny wskazał, ile - zgodnie z przepisami prawa - wynoszą koszty pracodawcy niezbędne do poniesienia przez firmę z tytułu wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę, a następnie z tytułu umowy o współpracy, przekładając te koszty na odpowiednie stawki godzinowe. W wyjaśnieniach odwołującego (strony 8-10 pisma z dnia 29 października 2021 r.) wskazano zatem kwoty (poziomy), poniżej których świadczenie usług będzie niezgodne z obowiązującymi przepisami. Następnie, w kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z 29 października 2021 r. wyliczono stawki godzinowe dla poszczególnych specjalistów, po których to stawkach świadczone będą usługi. Kolumna ta miała właśnie za zadanie wykazanie, iż w każdym wariancie, czy to z tytułu umowy o pracę, czy z umowy B2B (cywilnoprawnej), wynagrodzenie wszystkich specjalistów jest powyżej minimalnych, ustawowych poziomów. Podsumowując, odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie dostrzegł rozbieżności pomiędzy wyceną oferty a wyjaśnieniami ceny. W szczególności, w niniejszej sprawie nie może być mowy o takich rozbieżnościach, które dawałyby podstawy do stwierdzenia, iż zaoferowana cena oferty odwołującego jest rażąco niska. Wskazana zatem przez zamawiającego nierzetelność kalkulacji nie ma miejsca. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że przepisy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających, etc. Odwołujący podkreślił, że złożone przez niego dwukrotne wyjaśnienia, nie były ani zdawkowe, ani ogólne i ani o uniwersalnej naturze, ale konkretne, wyczerpujące i dedykowane wyłącznie do tego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia są usługi niematerialne, zatem kalkulacja takiej oferty opiera się w głównej mierze na doświadczeniu wykonawcy (które zostało wykazane dowodami i nie jest kwestionowane przez zamawiającego), więc dowodami w zasadzie są wyłącznie oświadczenia własne wykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego były w jego przekonaniu rzetelne, nakreślały rzeczywistą sytuację rynkową i możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wskazał, że zamawiający w swoim wezwaniu z 8 października 2021 r. wprowadził obowiązek złożenia przez wykonawcę kalkulacji, narzucając jednocześnie jej treść. Innymi słowy, zamawiający określił wprost jakiego dowodu oczekuje od wykonawcy i podania jakich elementów (informacji) w tym dowodzie żąda. Odwołujący uczynił zadość temu wezwaniu, a na kolejne wezwanie zamawiającego, tj. z dnia 21 października 2021 r., rozszerzył kalkulację o nowe, dodatkowe informacje. Nadto, zamawiający w treści SWZ nie zamieścił szczegółowego harmonogramu prac dla Inżyniera Kontraktu, pozostawiając wykonawcy dobór czasu zaangażowania poszczególnych osób wykonawcy. Jak wynika właśnie z uzasadnienia odrzucenia oferty, zamawiający nie kwestionuje ani ilości miesięcy zaangażowania specjalistów, ani kwoty ich wynagrodzenia (nie jest poniżej poziomu określonego w przepisach), co czyni decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego bezpodstawną i niezrozumiałą. W zakresie zarzutu podniesionego z ostrożności odwołujący wyjaśnił, że analizując uzasadnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty należy dojść do wniosku, że działania zamawiającego były automatyczne i skrajnie formalne. Tymczasem istotą procedury wyjaśnienia ceny jest przeprowadzenie pełnego procesu weryfikacji oświadczeń wykonawcy, w celu uzyskania ponad wszelką wątpliwość wiedzy, czy cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, czy też przeciwnie - tj. że cena jest nie jest ceną nierealną, niewiarygodną lub niezapewniającą prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty wymaga więc wcześniejszego gruntownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, zaś ustawa nie limituje tu aktywności instytucji zamawiającej. W przeciwnym razie zamawiający mógłby odrzucić ofertę prawidłową i poważną, naruszając zasady wyrażone w art. 16 Pzp, co też nastąpiło w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w wyjaśnieniach ceny istotne jest nie tyle wskazywanie na określone okoliczności stanowiące korzystne warunki realizacji zamówienia, umożliwiające obniżenie ceny oferty, lecz wykazanie, że cena jego oferty pokryje wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewni mu osiągnięcie chociażby minimalnego zysku. Ponieważ odwołujący wykazał powyższe, to jego zdaniem wykazał on również, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zdaniem odwołującego, nie sposób nie zauważyć, iż wezwanie go do złożenia wyjaśnień nie wynikało z wątpliwości zamawiającego, ale miało charakter czysto formalny, czego najlepszym dowodem jest treść wezwania oraz powołanie się na art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie oraz doktrynie poglądem same różnice pomiędzy wartością szacunkową przedmiotu zamówienia a zaoferowanymi cenami i między zaoferowanymi cenami między sobą nie uzasadniają wątpliwości co do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę, (por. wyrok KIO z 14 listopada 2014 r., sygn. KIO 2234/14; wyrok KIO z 24 czerwca 2015 r., sygn. KIO 1104/15). Należy także w sposób szczególny dostrzec, iż z przepisów Pzp nie wynika ograniczenie liczby wezwań, które zamawiający może kierować do wykonawcy. Zarówno na gruncie przepisów Pzp, ale co wyraźniejsze, także na gruncie przepisu art. 69 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE ws. zamówień publicznych, wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty mają charakter konsultacji prowadzonych pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Zamawiający jest zobowiązany do kierowania do wykonawcy dodatkowych wezwań (konsultowania sposobu kalkulacji ceny). W konsekwencji, wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny mają charakter konsultacji, a tym samym zamawiający jest nie tylko uprawniony, lecz wręcz zobowiązany, do kierowania do wykonawcy wielokrotnych wezwań, aż jego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę zostaną usunięte lub potwierdzone. Innymi słowy, jeżeli w wyniku przedstawionych wyjaśnień u zamawiającego nadal istniały jakiekolwiek wątpliwości co do zaoferowanej przez odwołującego ceny, to zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do dalszych wyjaśnień. Postępowanie z art. 224 ust. 1 Pzp ma charakter wyjaśniający i ma na celu utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jednakże, aby te wątpliwości rozwiać, wykonawca musi wiedzieć, które to elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają zmierzać jego wyjaśnienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający pominął także obowiązujący w postępowaniu ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy, który powoduje, że zakres składanych wyjaśnień zawsze jest indywidualnie identyfikowany. Następnie, zamawiający winien spojrzeć również na przedstawiane przez odwołującego kalkulacje przez pryzmat zryczałtowanego wynagrodzenia specjalisty za cały kontrakt. Istotne w tym zakresie jest właśnie oczekiwane przez danego specjalistę wynagrodzenie za całość prac, gdyż zaangażowanie osoby w danym miesiącu trwania kontraktu (36 miesięcy) może być różne. Odwołujący podniósł zatem, z daleko idącej ostrożności, że jeżeli dotychczasowe wyjaśnienia ceny, wraz z dowodami, były dla zamawiającego niewystarczające bądź budzą dalsze wątpliwości zamawiającego, to powinien on kontynuować procedurę określoną w art. 224 ust. 1 Pzp, zwłaszcza, że oba dotychczasowe wezwania zamawiającego były bardzo ogólne i formalne. Ewentualna konieczność uszczegółowienia już złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie może być odczytywana jak naruszenie obowiązujących przepisów Pzp. Zamawiający nie może działać autorytarnie i automatycznie, gdy powinien przeprowadzić proces konsultacji z wykonawcą, co oznacza iż wykonawca może uszczegółowiać swoje wyjaśnienia i może czynić to kilkukrotnie, o ile zajdzie taka potrzeba. Tylko w pełni przeprowadzony proces wyjaśnień daje zamawiającemu podstawę do prawidłowej i wszechstronnej oceny oferty. Odwołujący podniósł również, że żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest podmiotem działającym non-profit, a ich działania są nastawione na uzyskanie zysku z prowadzonej działalności, osiągnięcie określonego wyniku finansowego przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnych ofert. Wartość złożonej w postępowaniu oferty została obliczona z dołożeniem należytej staranności w oparciu o możliwości odwołującego, w tym m.in. posiadane zaplecze techniczne i wykwalifikowaną kadrę, a także w oparciu o doświadczenie w realizacji usług o podobnym charakterze. W odniesieniu do ostatniego zarzutu odwołujący argumentował, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezpodstawności odrzucenia oferty odwołującego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, odwołujący wskazał, że w postępowaniu zasady te zostały naruszone. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, działania zamawiającego były automatyczne i skrajnie formalne, bez merytorycznego kwestionowania prawidłowości kalkulacji odwołującego (zaniżona ilość godzin pracy specjalistów bądź zbyt niskie ich wynagrodzenie). Ich konsekwencją było bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty SAFEGE, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejszą. Zdaniem odwołującego celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 Pzp. Nie sposób przy tym przeoczyć faktu, iż zamawiający dokonał wyboru oferty SAFEGE, której cena jest o połowę wyższa od ceny oferty odwołującego, co powinno mieć dla zamawiającego istotne znaczenie z punktu widzenia zasady racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Co więcej, jak dowodzi odwołanie, wybrana oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 13 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe stanowiące uzupełnienie argumentacji podniesionej w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 3 grudnia 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 8 października 2021 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych; - wyjaśnienia z dnia 14 października 2021 r. wraz z załącznikami udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 21 października 2021 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych; - wyjaśnienia z dnia 29 października 2021 r. wraz z załącznikami udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację z dnia 18 listopada 2021 r. o odrzuceniu ofert w postępowaniu; - informację z dnia 18 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2) złożone na rozprawie przez odwołującego opracowanie własne zawierające poglądową tabelę wskazującą 11 zamówień zrealizowanych dla zamawiającego wraz z określeniem budżetu, wartości umowy na nadzór oraz wartości robót netto. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w związku z tym, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jakie złożył w postępowaniu zostały zastrzeżone, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa i nie były znane przystępującemu. Izba oddaliła powyższy wniosek odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 545 ust. 2 Pzp Izba, na wniosek lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inna niż informacja niejawna. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego lub ich pełnomocników. Powyżej wskazany przepis stanowi wyjątek od zasady sformułowanej w art. 545 ust. 1 Pzp, statuującej zasadę jawności postępowania odwoławczego, zgodnie z którą odwołanie rozpoznaje się na jawnej rozprawie. Skład orzekający doszedł do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie uzasadniały wyłączenia jawności rozprawy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i w argumentacji zawartej w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu niejawnym, był w stanie tak przedstawić swoje stanowisko, że nie zawierało ono fragmentów zastrzeżonych jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro odwołujący mógł dość obszernie w taki sposób przedstawić swoją dotychczasową argumentację to skład orzekający nie doszukał się powodów uzasadniających wyłączenie jawności rozprawy. Izba ustaliła co następuje Z treści SWZ wynikało, że wynagrodzenie za realizację przedmiotowego zamówienia miało charakter ryczałtowy. Okoliczność ta została jednoznacznie potwierdzona w treści §3 ust. 1 wzoru umowy, w którym zamawiający określił - Strony ustalają, że wynagrodzenie za wykonanie przez Wykonawcę wszelkich zobowiązań na nim ciążących, a wynikających z umowy, w tym za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Pismem z dnia 8 października 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W treści wezwania odwołujący wskazał ponadto, że: Wartość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę: 2 079 192,00 zł (z podatkiem VAT). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi : 1 816 469,45 zł (z podatkiem VAT) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy. Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej: 1. Sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie z załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma; 2. Wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w szczególności dotyczyć wysokości kosztów robocizny, w tym kosztów pracy, wynagrodzeń, liczby roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników oraz współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia, kosztów osób odpowiedzialnych za nadzór wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie powyższego (w szczególności wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru); 3. Wyjaśnienia powinny zawierać wykaz załączanych dowodów. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 14 października 2021 r., złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Do wyjaśnień załączył dowody, w tym wypełnioną kalkulację, na wzorze zaproponowanym przez zamawiającego. Wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił przedmiotowych dokumentów. Pismem z dnia 21 października 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, tj. kosztów wskazanych w pkt 1 „Zespół Kluczowych Specjalistów” oraz w pkt 2 „Wsparcie techniczne” kalkulacji, przy uwzględnieniu zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W treści wezwania odwołujący wskazał ponadto, że: Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie wskazanym powyżej. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy. Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej: 1. wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) dotyczące metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, opisujące przyjęte założenia oraz prezentujące przeprowadzone wyliczeni, przy czym wyjaśnienia muszą uwzględniać zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 2. wykaz załączanych dowodów. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 29 października 2021 r., złożył dodatkowe wyjaśnienia. Do wyjaśnień załączył dowody, w tym zmodyfikowaną przez niego kalkulację, przesłaną przy okazji wezwania z dnia 8 października 2021 r. Wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił przedmiotowych dokumentów. Informacją z dnia 18 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W informacji zamawiający przedstawił uzasadnienie dla tej czynności. Kolejną informacją z dnia 18 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 i 2 Pzp - 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.; - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do argumentacji odwołującego kwestionującej samą zasadność wezwania go przez zamawiającego do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że wartość zamówienia została przeszacowana oraz do średniej arytmetycznej ofert nie można wliczać ostatniej, sklasyfikowanej w rankingu oferty z uwagi na jej znaczne odbieganie in plus w zakresie ceny od pozostałych ofert. Powyższe stanowisko odwołującego nie mogło zostać wzięte pod uwagę przez skład orzekający, ponieważ nie zostało podniesione w odwołaniu. Odwołujący dopiero w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu niejawnym oraz w stanowisku wyrażonym ustnie na rozprawie zwrócił uwagę na przedmiotowe okoliczności, tym samym należało uznać je za spóźnione. Ponadto Izba nie znalazła powodów do uznania, że zamawiający nie był zobowiązany do wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Relacja ceny odwołującego w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej ofert wpisywała się w dyspozycję określoną w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten został wskazany jako podstawa obu wezwań tj. z 8 i 21 października 2021 r. Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 października 2021 r. wyraźnie odniósł się zarówno do szacunkowej wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Dodatkowo Izba zauważyła, ze podstawą prawną obu wezwań był także art. 224 ust. 1 Pzp, który odwołuje się do tego, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy cena oferty odwołującego lub jej istotne części składowe, mogły wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, przez co zamawiający słusznie wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie ceny. W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że sama zasadność wszczęcia procedury wyjaśniania ceny oferty odwołującego i konieczność jej przeprowadzenia nie mogła stanowić potwierdzenia prawidłowości działań zamawiającego w zakresie badania oferty odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Dla oceny zasadności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania kluczowe znaczenia miało uzasadnienie dla tej czynności, przedstawione w informacji z dnia 18 listopada 2021 r. W ocenie Izby uzasadnienie odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną powinno zawierać prezentację ustaleń zebranych podczas procesu wyjaśnień, które w ocenie zamawiającego przesądziły o tym, że wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty. Zamawiający w przedmiotowej sprawie próbował takie uzasadnienie sporządzić jednak, zdaniem składu orzekającego, okazało się ono niewystarczające. Odwołujący dość szeroko zwracał uwagę - w odwołaniu, piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu oraz na rozprawie - na wadliwość uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Izba uznała, że część argumentacji odwołującego w tym zakresie okazała się zasadna. Po analizie uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego skład orzekający doszedł do wniosku, że całą argumentację zamawiającego w tym zakresie można sprowadzić do dwóch kwestii. Po pierwsze zamawiający wskazał, że odwołujący nie złożył jako dowodów do wyjaśnień, wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru. Po drugie zastrzeżenia zamawiającego wzbudziły rozbieżności pomiędzy kwotami wskazanymi w kalkulacji w kolumnie „Stawka [zł netto/m-c]” a przedstawionymi umowami świadczenia usług oraz rozbieżność pomiędzy stawką godzinową wskazaną w kalkulacji w kolumnie „Stawka godzinowa [zł/h]” a wyliczeniami prezentującymi jej wysokość. Jeśli chodzi o pierwszą z powyżej wskazanych okoliczności Izba ustaliła, że zamawiający rzeczywiście w wezwaniu z dnia 8 października 2021 r. wskazał m. in. na konieczność złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie konkretnej ilości pracowników oraz współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia, kosztów osób odpowiedzialnych za nadzór wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie powyższego (w szczególności wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru). W ocenie składu orzekającego tak sformułowane wezwanie nie było skorelowane z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.4 opisu przedmiotu zamówienia Inżynier Kontraktu ma obowiązek zapewnić do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędny personel, w tym: Kierownika Projektu (koordynatora), Inspektora nadzoru robót instalacyjno-sanitarnych, Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektora nadzoru robót elektrycznych, Inspektora nadzoru robót teletechnicznych, Inspektora nadzoru robót drogowych, Specjalistę spawalnika, Specjalistę do spraw ochrony antykorozyjnej, Specjalistę ds. rozliczeń robót budowlanych i kosztorysowania oraz pozostałych specjalistów w miarę potrzeb w trakcie budowy. Ponadto zamawiający w rozdziale 5 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że Inżynier Kontraktu powinien wyposażyć osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów w niezbędne wsparcie i techniczną pomoc innych specjalistów, którzy mogą być niezbędni do właściwej realizacji tej Umowy i Umowy na Roboty (np. dyplomowany geodeta, doradca prawny, hydrogeolog, ekspert od zabezpieczenia przeciwpożarowego, inżynier materiałowy, ekspert od spraw bezpieczeństwa itp.). Jak wynika z powyższego krąg specjalistów niezbędnych do zapewnienia przez wykonawcę nie mógł być zamknięty na etapie przygotowania oferty, skoro zamawiający przewidział możliwość wymagania pozostałych specjalistów, mających stanowić niezbędny personel, w miarę potrzeb w trakcie budowy. W związku z tym wymóg wynikający z treści wezwania, wskazujący na konieczność złożenia wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru, był właściwie niemożliwy do spełnienia. Odnośnie rozbieżności w treści wyjaśnień Izba stwierdziła, że nie powinny one mieć miejsca, a ich zaistnienie w ramach wyjaśnień co do zasady powinno być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, który je złożył. Jednakże w przedmiotowej sprawie zamawiający po pierwsze mylnie zinterpretował intencję odwołującego w ramach składanych wyjaśnień, a po drugie sam przyczynił się do powstania pewnych nieścisłości w wyjaśnieniach odwołującego. W ocenie składu orzekającego zamawiający zbyt duże znaczenie, na etapie drugich wyjaśnień zainicjowanych wezwaniem z dnia 21 października 2021 r., przypisał metodzie obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, przy jednoczesnym wskazaniu, że wyjaśnienia musiały uwzględniać zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący w wyjaśnieniach z 29 października 2021 r. skoncentrował się na tej drugiej części dotyczącej zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy itd. Ponadto co prawda odwołujący w wyjaśnieniach nie przedstawił konkretnej metody obliczenia kosztów osobowych, jednakże nie sposób pominąć, że w swoich obu wyjaśnieniach zostały zawarte pewne elementy ukazujące założenia dotyczące ustalenia koszów osobowych. Zdaniem Izby odwołujący miał rację wskazując, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń czy ustaleń, tym bardziej opartych na jakiejś zdefiniowanej lub uznanej metodzie, które stanowiły o tym że: - oferta odwołującego nie uwzględniała zgodności kalkulacji z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego; - oferta odwołującego nie spełniała wymagań w zakresie dotyczącym minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - wyjaśnienia i dowody nie potwierdzały zaoferowania ceny, która zapewnia należytą realizację zamówienia; - brak jest możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę. Ponadto odwołujący słusznie argumentował, że zamawiający przy okazji drugich wyjaśnień powinien skoncentrować się przede wszystkim na wskazaniu, które dokładnie istotne części składowe ceny z oferty odwołującego budziły jego wątpliwości, a nie uzależniać swojego stanowiska od ustalenia metody wyliczania kosztów osobowych, szczególnie mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia przewidzianego za realizację przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że proces wyjaśniania ceny oferty odwołującego został przeprowadzony przez zamawiającego wadliwie, a czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy była co najmniej przedwczesna, przez co odwołujący powinien otrzymać jeszcze jedną szansę na wyjaśnienie zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. W treści wezwania zamawiający powinien przede wszystkim wyraźnie wskazać, które pozycje wycenione przez odwołującego w kalkulacji złożonej w ramach prowadzonych wyjaśnień (sporządzonej na wzorze przesłanym wraz z wezwaniem z dnia 8 października 2021 r.), budzą w dalszym ciągu jego wątpliwości i powinny zostać wyjaśnione. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 3282/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 15 (02-674 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 308 (01-919 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3282/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na obszarze działania Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z podziałem na zadania (nr referencyjny: 01091/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 149-398263. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie Zadania nr 1: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na terenie prawobrzeżnej Warszawy w zakresie następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - braku wezwania wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) do uzupełnienia dokumentów dla Zadania nr 1; - braku odrzucenia oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonania wyboru oferty Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: A) art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 5.1.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SIWZ”) i pkt. 6.6.2.I. SWZ - przez uznanie przez zamawiającego, że wykonawca Rinar spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z pkt 5.1.1.2. SWZ podczas gdy przedłożony przez wykonawcę Rinar dokument poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. - mający potwierdzać należyte wykonanie usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku, nie został sporządzony przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane oraz nie potwierdza on zarówno wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz należytego wykonania usługi, co oznacza, że wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; B) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 7.6.2 SWZ - przez uznanie, że wykonawca Rinar spełnił warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy dwukrotnie przedłożył (w tym drugi raz na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który nie został dwukrotnie przedłożony w formie elektronicznej pod rygorem nieważności, czyli wykonawca Rinar nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz poprzez uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. dotyczącego wykonania usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk" S.A. w Gdańsku, za podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; C) art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp oraz w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że oświadczenie woli wykonawcy Rinar nie zostało wytworzone w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji lub konwersji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej; D) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna; E) art. 204 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, bowiem wobec dokonania niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą i nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą. Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący wskazał, że poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że poświadczenie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SWZ nie spełnia wymogów określonych w §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w pkt. 6.6.2.1. SWZ: - po pierwsze, nie zostało sporządzone przez podmiot na rzecz którego zostało wykonane; spółkę Saur Neptun Gdańsk SA w Gdańsku zgodnie z odpisem KRS oraz statutem spółki przy składaniu oświadczeń reprezentuje zawsze łącznie dwóch członków Zarządu; - po drugie, dyrektor ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk SA działał jako pełnomocnik spółki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r., które upoważniało go do łącznego działania z jednym członkiem zarządu wyłącznie w zakresie składania „oświadczeń woli, a nie „oświadczeń wiedzy”; - po trzecie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt I CSK 106/16): Kodeks cywilny odróżnia się dwa rodzaje oświadczeń, to jest oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy. Oświadczenie woli, które definiuje art. 60 KC, w jurydycznym znaczeniu oznacza takie zachowanie, które wskazuje, że składająca je osoba dokonuje zmiany w stosunkach cywilnoprawnych. Od oświadczeń woli odróżnić należy oświadczenia wiedzy polegające na przekazaniu przez określony podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Choć ze złożeniem oświadczenia wiedzy ustawodawca łączyć może określone skutki prawne (np. zawiadomienie o wadach), (...) celem osoby składającej oświadczenie wiedzy nie jest dokonanie czynności prawnej. przedmiotem pełnomocnictwa może być tylko i wyłącznie dokonanie przez pełnomocnika czynności prawnych, których niezbędnym elementem jest oświadczenie woli. (...) Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego udzielenie referencji jako stanowiące oświadczenie wiedzy powinno być dokonane przez dwóch członków zarządu Saur Neptun Gdańsk SA łącznie. Wyłączone jest działanie przez pełnomocnika w tym zakresie i potwierdza to również treść ww. pełnomocnictwa dla pana S. M. - Dyrektora ds. Eksploatacji, który nie został upoważniony do składania oświadczeń wiedzy, w tym w zakresie należytego wykonania usługi przez firmę Rinar; - po czwarte, przedmiotowe poświadczenie nie potwierdza należytego wykonania usługi, a jedynie zgodność nieprecyzyjnego zakresu prac wykonawcy Rinar z umową. Innymi słowy, przedmiotowe poświadczenie budzi wątpliwości z uwagi na brak wskazania objętych umową prac; brak przyporządkowania do umowy konkretnej ilości sztuk skontrolowanych hydrantów na rzecz Saur Neptun Gdańsk SA. Nie wiadomo zatem, czy tylko około 5000 sztuk zostało wykonanych zgodnie z umową, a pozostałe już nie. Jeśli umowa obejmowała konkretny zakres (sztuk hydrantów), to poświadczenie powinno wskazywać konkretną ilość albo wskazać, że wszystkie objęte umową zostały skontrolowane zgodnie z umową. Ponadto, zgodność z zawartą umową nie oznacza, że usługa została wykonana należycie, tj. nie zawierała wad, wykonana była w terminie i została wykonana w całości. Posłużenie się takim sformułowaniem nie wyklucza opóźnienia w realizacji prac, ich wadliwości, które zostały rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Jeśli wykonawca zapłacił dobrowolnie kary umowne zgodnie z umową, to zwrot iż „prace zostały zrealizowane zgodnie z zawartą umową” jest nadal prawidłowy. Uzupełniająco, w zakresie naruszenia podniesionego w zarzucie wskazanym w lit. B) petitum odwołania odwołujący zwrócił uwagę na pkt 7.6.2. SWZ, który stanowi, iż wykonawca obowiązany był wypełniać JEDZ tworząc dokument elektroniczny. Powyższe stanowi uzupełnienie ww. norm prawnych i potwierdza stanowisko odwołującego, że zamawiający nie dopuszczał wypełnienia i podpisania JEDZa w formie pisemnej, a następnie opatrzenia skanu oświadczenia JEDZ w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe dotyczyło również naruszenia wskazanego w lit. C). Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Rinar jest niezgodna z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że wytworzenie oświadczenia woli wykonawcy Rinar nie miało miejsca w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (...) formą oświadczenia woli jest rodzaj zachowania czy, szerzej, układu rzeczy i zjawisk (substratu materialnego), jakim posłużyła się osoba składająca oświadczenie woli (tworząca znak), aby ujawnić swój zamiar wywołania skutku prawnego (dokonać aktu regulowania stosunków cywilnoprawnych). W art. 781 kc wskazuje się wyraźnie na dwa elementy elektronicznej formy czynności prawnej: (1) złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i (2) opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem z punktu widzenia czynności wykonawcy Rinar w postępowaniu, jego oferta nie spełnia jednego z kryteriów formy elektronicznej, jako że wytworzenie oświadczenia woli nastąpiło w formie pisemnej. Próba konwalidacji lub konwersji tego oświadczenia pisemnego do formy elektronicznej (skanu) nie jest dopuszczalna na gruncie Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W tym odwołujący podniósł, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (por. ) w sprawie dopuszczalności „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie ma charakteru normatywnego. Zgodnie z art. 469 pkt 6) Pzp Prezes UZP powinien dążyć do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, jednak powinno ono mieć miejsce przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz trybunałów. W zakresie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten wskazuje na dążenie do upowszechniania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących zamówień. Zatem samo wydanie przez Krajową Izbą Odwoławczą kilku różnych stanowisk na przestrzeni ostatnich lat w powyższej kwestii, nie stanowi o ukonstytuowaniu się w obrocie prawnym stanowiska Prezesa UZP. W ocenie odwołującego stanowisko Prezesa UZP nie wynika z brzmienia art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Przyjęcie takiego stanowiska wymaga stosownych zmian legislacyjnych. Na koniec odwołujący odniósł się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w postępowaniu - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna. Skoro zamawiający wymagał w SWZ, aby cena oferty (wynagrodzenie) była skalkulowana w sposób jednoznaczny, a cena powinna być wyrażona cyfrowo i słownie. To zawarcie w ofercie wykonawcy Rinar nieczytelnej w przeważającym zakresie ceny słownej, powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W tym miejscu odwołujący uwagę, że de facto nie jest możliwe odwzorowanie ceny opisanej odręcznie słownie bez odniesienia się do cyfr. Jest to sytuacja niedopuszczalna w ofercie, jako że może być ona przedmiotem nadużyć po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, jako że może powstać wątpliwość, jaką ostatecznie wartość wynagrodzenia zaoferował wykonawca Rinar, tj. czy znaczenie ma wartość liczbowa czy słowna. Skoro wyrażona słownie cena jest niejednoznaczna, to rodzi to wątpliwości co do ceny ofertowej. W tym kontekście odwołujący podniósł, że art. 63 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie formy elektronicznej pod rygorem nieważności rozumianej zgodnie z wykładnią przedstawioną powyżej, zapobiega składaniu niejednoznacznych, nieczytelnych ofert. Stąd dopuszczanie nieczytelnych skanów ofert sporządzonych pisemnie, nie stanowi wypełnienia ważnej normy z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, zgodnie z petitum odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R.K. z siedzibą w Świdnicy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie zgłoszone przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę za nieskuteczne, przez co nie uzyskał on statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę Rinar; - dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Rinar wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 października 2021 r.; - wykaz usług złożony przez wykonawcę Rinar na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz poświadczenie z dnia 5 lutego 2021 r. wystawione przez Saur Neptun Gdańsk S.A.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 października 2021 r.; 2) załączone do odwołania: - wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku; - pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk S.A. Izba ustaliła co następuje W pkt 5.1.1.2. SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczący doświadczenia wykonawcy) w następujący sposób: 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (.) 5.1.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), tj.: Dotyczy zadań nr 1-3: Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali łącznie co najmniej 500 przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub nadziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z Normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384- Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. W przypadku Wykonawcy, który składa ofertę na kilka zadań, Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony w zakresie kilku zadań, jeśli Wykonawca wykaże się wyżej opisanym doświadczeniem przynajmniej dla jednego zadania. Zgodnie z pkt 6.6.2.1. SWZ wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.1.2. SWZ zostali zobowiązaniu do złożenia: 6.6.2.1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W pkt 7.6.1. i 7.6.2. SWZ znajdujących się w rozdziale dotyczącym informacji o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zamawiający wskazał, że: 7.6.1. Zamawiający dopuszcza formaty przesyłanych danych określone w przepisach wskazanych w § 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, w szczególności: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. Zaleca się sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. 7.6.2. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może korzystać z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ/ESPD (narzędzia ESPD) lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. Bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu ESPD możliwy jest pod adresem: . Wykonawca może także skorzystać z wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 12.2. i 12.4 zamieszczonych w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny zamawiający określił, że: 12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy. 12.4. Cena powinna zostać wyrażona cyfrowo i słownie. Wykonawca Rinar złożył ofertę na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SWZ oraz dokument JEDZ według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ w ten sposób, że wydrukował formularze stanowiące załączniki nr 1 i 2 do SWZ, następnie wypełnił je odręcznie (podając m. in. cenę netto oferty, wartość podatku VAT oraz cenę brutto oferty wyrażone słownie), po czym zeskanował (zdigitalizował) oba dokumenty do pliku .pdf i podpisał je kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis został złożony przez pana R. K.). W dniu 8 października 2021 r. wykonawca Rinar przedłożył oświadczenie JEDZ uzupełnione zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 października 2021 r. Oświadczenie JEDZ złożone zostało w podobny sposób jak JEDZ przedłożony wraz z ofertą tj. formularz JEDZ został wydrukowany w postaci papierowej, wypełniony odręcznie, zeskanowany do pliku .pdf i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca Rinar wskazał w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 5.1.1.2 SWZ, w zakresie zadania nr 1, następującą usługę zrealizowaną na rzecz Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku: usługę polegającą na wykonaniu przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub naziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384 -Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. Opis usługi: Przegląd, badanie i pomiar wydajności hydrantów zewnętrznych Ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi: 5000 Data wykonania: 07/2019 - 11/2019 W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej usługi wykonawca Rinar przedstawił poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. o następującej treści: "Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku poświadcza, że Firma RINAR R.K. z siedzibą: Koźla 44, 66 — 008 Świdnica, w ramach udzielonego zamówienia na podstawie rozstrzygniętego przetargu ofertowego i przeprowadzonych negocjacji organizowanych w SNG S.A., wykonała w roku 2019 prace polegające na kontroli hydrantów p. poż. na sieci wodociągowej w Gdańsku w ilości ok. 5000 sztuk. Powyższe prace zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową. Poświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pana G.F. oraz dyrektora ds. eksploatacji - pana S.M. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Rinar, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; - art. 95 kc - § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. § 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.; - art. 96 kc - Umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 63 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej; - 781 §1 kc - Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 204 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w lit. A) petitum odwołania Izba stwierdziła, że okolicznością bezsporną było uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. wystawionego przez Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku jako oświadczenia wiedzy. Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tym samym, to zadaniem odwołującego było podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie, że osoby podpisujące przedmiotowe poświadczenie nie mogły mieć wiedzy co do okoliczności w nim wskazanych lub wykazanie nieprawdziwości tych okoliczności. Takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że w zakresie wykonywania obowiązków służbowych osób podpisujących poświadczanie nie było możliwości nabycia wiedzy wynikającej z jego treści, a także nie wykazał, że w spółce, od której pochodziło przedmiotowe poświadczenie funkcjonują szczegółowe regulacje dotyczące składania podobnych poświadczeń, które pozwoliłyby stwierdzić, że sporządzenie tego konkretnego poświadczenia nastąpiło wbrew wewnętrznym regulacjom tej spółki przez co można byłoby je zakwestionować. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności poświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki było, w ocenie Izby, niewystarczające. Jedynymi dowodami jakie zostały złożone w tym zakresie przez odwołującego to wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji. Dowody te nie potwierdziły argumentacji odwołującego. Z wydruku informacji z KRS wynikało, że do składania oświadczeń wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu. Pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. zostało udzielone panu S.M. przez dwóch członków zarządu i upoważniało go do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wraz z jednym członkiem zarządu. Na marginesie należało przypomnieć, że poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r., złożone wraz z wykazem usług przez wykonawcę Rinar, zostało podpisane przez prezesa zarządu i pana S.M., co w kontekście powyższych ustaleń pozwalało przyjąć, że zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji, co miało znaczenie szczególnie w kontekście art. 651 kc, zgodnie z którym przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W doktrynie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. W uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 651 kc stwierdzono wprost, iż przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń, zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć (zob. Uzasadnienie rządowego projektu Ustawy o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VII kadencji, druk sejmowy nr 2678). W ocenie Izby także nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe okoliczności podniesione przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze z treści wykazu usług złożonego przez wykonawcę Rinar jednoznacznie wynikało, że ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi wynosiła 5000 sztuk i nie miała w okolicznościach przedmiotowej sprawy znaczenia kwestia określenia w poświadczeniu tej ilości na ok. 5000, ponieważ określenie ok. 5000 sztuk i tak znacznie odbiegało od minimalnej wartości referencyjnej wskazanej w treści warunku, tj. 500. Treść dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować łącznie tj. w tym wypadku wykaz łącznie z poświadczeniem. W wyniku tej analizy Izba nie miała wątpliwości co do spełnienia minimalnej liczby przeglądów określonej w warunku. Na marginesie skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu mogącego poddać pod wątpliwość spełnienie warunku w zakresie ilości przeglądów (tj. co najmniej 500), w związku z tym trudno sobie wyobrazić, iż zwrot „około”, wbrew jego potocznemu znaczeniu, podany w poświadczeniu mógłby oznaczać rozbieżności sięgające 90%. Po drugie w ocenie składu orzekającego określenie zawarte w poświadczeniu, stwierdzające, że prace w nim wskazane zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania usługi. Odwołujący w tej części argumentacji także pozostał zupełnie gołosłowny, ponieważ nie wykazał, ani nie potwierdził wątpliwości hasłowo podniesionych w treści odwołania dotyczących ewentualnego opóźnienia w realizacji prac czy też ich wadliwości, które mogły zostać rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 kc w zw. z pkt. 5.1.1.2 i pkt. 6.6.2.1. SWZ. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w lit. B) i C) petitum odwołania, które dotyczyły nieprawidłowości w zakresie złożonej przez wykonawcę Rinar oferty oraz JEDZ w kontekście niedochowania formy elektronicznej, Izba w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko wynikające z: ugruntowanego orzecznictwa, zbudowanego co prawda na podstawie przepisów wcześniej obowiązującej ustawy, ale adekwatnego także w obecnym stanie prawnym (np. wyrok z dnia 4 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 277/19) oraz opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego przepis art. 63 ust. 1 Pzp wskazuje, że m. in. oferty oraz JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę oraz JEDZ zgodnie z przepisem zawartym w art. 63 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego oraz formularza JEDZ i wypełnienie ich odręcznie. W ocenie składu orzekającego, aby złożenie oferty lub JEDZ mogło być uznane za skuteczne, należy wymagać od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny, którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem elektronicznym. Zatem dokument elektroniczny stanowiący element archiwum podpisanego właściwym podpisem elektronicznym jest podpisany tym podpisem. Podpis elektroniczny bowiem dotyczy danych zawartych w dokumentach elektronicznych, a nie fizycznie samego dokumentu. Zaznaczyć przy tym należy, iż weryfikacja podpisu elektronicznego złożonego pod paczką skompresowanych plików oraz jego powiązania z konkretnym dokumentem elektronicznym zawartym w paczce będzie możliwa tylko w przypadku, gdy zamawiający będzie posiadał dostęp do całego podpisanego archiwum. W ocenie składu orzekającego wykonawca Rinar złożył kwestionowane przez odwołującego dokumenty w sposób opisany powyżej przez co nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.6.1 SWZ zdanie drugie zamawiający zalecił sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. W taki sposób zostały finalnie sporządzone dokumenty pochodzące od wykonawcy Rinar, które następnie zostały zakwestionowane przez odwołującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w lit. B) i C) petitum odwołania należało oddalić. W zakresie zarzutu podniesionego w lit. D) petitum odwołania Izba stwierdziła, że wykonawca Rinar podał w ofercie cenę wyrażoną cyfrowo i słownie co było zgodnie z postanowieniem określonym w pkt 12.4. SWZ. Wykonawca Rinar przed złożeniem oferty w formie elektronicznej wydrukował formularz i wypełnił go odręcznie, po czym zeskanował wypełniony formularz. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający uznał, że przedmiotowa okoliczność nie powodowała naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp. Ponadto treść postanowienia zawartego w pkt 12.2. SWZ, na którą powoływał się odwołujący dotyczyła skalkulowania ceny oferty w sposób jednoznaczny, czyli jej policzenia, wyliczenia, zsumowania, a nie oceny staranności przedstawienia kwoty ceny wyrażonej słownie. Oczywiście można mieć zastrzeżenia co do czytelności kwoty oferty wykonawcy Rinar, która została wyrażona słownie, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie mogła skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodów przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wymagał podania ceny oferty w sposób wrażony cyfrowo i słownie w związku z tym łatwość odczytania ceny powinna być rozpatrywana przez zestawienie tych dwóch sposobów. Analizując cenę z oferty wykonawcy Rinar przez jej zestawienie czy też porównanie łącznie tj. w zakresie określenia dokonanego cyfrowo oraz słownie, w ocenie Izby, nie było wątpliwości co do ostatecznej jej wartości. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, natomiast przedmiotowe naruszenie nie było rozpatrywane pod kątem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Na podstawie art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 Pzp, ponieważ w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej ofertę w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonej na rozprawie faktury). Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 3505/21 WYROK z dnia 14 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.11.2021 r. przez wykonawcę MEDILAB Firma Wytwórczo-Usługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik, przy udziale wykonawcy G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HIGIENA-KATOWICE G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40-750 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. KIO 3505/21 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na dostawę środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych. Zamówienie o wszczęciu postępowania zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21.10.2021 roku nr 2021/BZP 00241456/1. W dniu 25/26 listopada 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę HIGIENA-KATOWICE G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40750 Katowice. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca MEDILAB Firma WytwórczoUsługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 16 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HigienaKatowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach - dalej „Higiena" - mimo, iż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a cena oferty Higiena jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Higiena pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu zamkniętego. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3. odrzucenia oferty Higiena; 4. wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 500.000,- zł brutto. W toku postępowania wpłynęły 4 oferty z następującymi cenami: a. Skamex Sp. z o. o. Sp. k - 890 838,- zł; b. Medisept Sp. z o. o. - 531 732,- zł; c. Medilab - 392 406,- zł; d. Higiena - 320.490,- zł. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert wyniosła 533.866,- zł. Cena oferty Higiena była niższa od średniej arytmetycznej o blisko 40%, zaś od budżetu zamawiającego o ponad 30%. Uzasadniając zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny podniósł, że zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę Higiena do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ww. ustawy”. Zamawiający wskazał w wezwaniu, jakich okoliczności wyjaśnienia mogą dotyczyć oraz, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Higiena. Higiena w dniu 12 listopada 2021 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożyła następujące wyjaśnienia (cyt. prawie cała treść wyjaśnień): „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 10.11.2021, informujemy, iż zaoferowana cena jest prawidłowa. Zaoferowana cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania wyceny takie jak: - koszt zakupu, - koszt dostawy do klienta, - marżę handlową, uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji umowy - zatem nie ma podstaw do uznania ich za rażąco niskie. Na dowód w załączeniu przedkładamy otrzymaną ofertę zakupu. ” Do powyższych wyjaśnień Higiena dołączył jeden dokument o następującej treści: „W odpowiedzi na Państwa zapytanie przedstawiamy ofertę na jednorazowy zakup: -14000szt Chemisept gel 11 dispenso 19,50 netto + 8%vat -1000szt dozownika dispenso do systemu zamkniętego 0,81 zł netto +23% vat Termin realizacji: 2 dni robocze Sposób płatności: przelew Oferta obowiązuje do dnia 31.12.2021 Powyższy dokument został wystawiony na papierze firmowym gdzie zostały wskazane adresy strony internetowej ; oraz adresy w Białymstoku. W nawiązaniu do powyższych treści stanowiących wyjaśnienia wykonawcy Higiena odwołujący podał, że treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Higiena potwierdza, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zawierająca cenę rażąco niską. Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny jest lakoniczna, ogólnikowa, a tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że brzmienie art. 224 ust. 5 Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Higiena zobowiązana była do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiały obniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Natomiast Higiena nie wskazała w swoich wyjaśnieniach na żadne podstawy obniżenia kosztów związanych z realizacją zamówienia, poza ogólnikowym zapewnieniem, że cena zawiera koszty zakupu, dostawy czy też marży i funkcjonowania przedsiębiorstwa nie przedstawiła żadnych wiarygodnych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający mógłby zweryfikować czy cena zaoferowana przez Higiena nie jest rażąco niska. Higiena zaoferowała: CHEMISEPT Gel dispenso 1L (1000 ml) oraz dozownik łokciowy dispenso. Jako wytwórca obu produktów został wskazany podmiot CHEMI-PHARM AS, a jednocześnie z dokumentów dołączonych do oferty wynika, że podmiotem odpowiedzialnym jest Biachem sp. z o.o. z siedzibą w Sowlanach. Dołączony do wyjaśnień dokument budzi uzasadnione wątpliwości co do jego rzetelności, a przede wszystkim, w żaden sposób nie może stanowić dowodu o jakim mowa w art. 224 ust. 1 Pzp i wezwaniu zamawiającego z dnia 10 listopada 2021 r. Z dokumentu tego nie wynika, iż podmiot ten jest dystrybutorem/przedstawicielem producenta (CHEMI-PHARM AS) lub podmiotu odpowiedzialnego (Biachem sp. z o.o.). Okoliczność ta nie wynika także z żadnych dokumentów lub informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny. Innymi słowy dokument ten równie dobrze mógłby być wystawiony przez samego Wykonawcę Higiena, gdyż w żaden sposób nie potwierdza realności ceny. Nie może, zatem stanowić dowodu potwierdzającego poziom kosztów zakupu. Jakkolwiek dokument ten zawiera datę 3 listopada 2021 r. (czyli datę sprzed składania ofert) to został podpisany elektronicznie w dniu 12 listopada 2021 r. i to wyłącznie przez pełnomocnika Higiena. Do wyjaśnień nie została dołączona żadna korespondencja pomiędzy Higieną a podmiotem sporządzającym ofertę. Niezależnie nawet od tego czy Projectmed miał realną możliwość zaoferowania takich cen, to biorąc pod uwagę sposób prezentacji tych informacji nie zostało nawet uprawdopodobnione, że Higiena dysponowała takimi cenami na dzień składania ofert. W związku z powyższym, należało według odwołującego uznać, że wyjaśnienia złożone przez Higiena nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 224 Pzp, a zatem oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na to, iż treść oferty Higiena jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu zamkniętego podał, że zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2021 r. wezwał Higienę do złożenia wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Higiena w dniu 18 listopada 2021 r. (omyłkowo wskazano datę 12 listopada) przedłożyła wyjaśnienia. Wyjaśnienia te nie są jednak oparte o merytoryczne argumenty a nakierowane jedynie na emocjonalną polemikę z odwołującym. Podał, że zaoferowany przez Higienę w poz. 1 preparat CHEMISEPT GEL nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał w SWZ, iż oczekuje, że zaoferowany mu zostanie: „Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70 %) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym bez kontaktu z dłonią. Preparat przebadany zgodnie z normami: EN 1500, EN 13727, EN 13624, EN 14476. EN 12791. Szerokie spektrum bójcze B (w tym Tbc), F, V (HIV, HBV, HCV, Noro, Rota, Polio, Adeno). Higieniczna dezynfekcja rąk do 30s., chirurgiczna dezynfekcja rąk do 3 minut. Maksymalna ilość preparatu do 1 procedury - 3 ml. Opakowanie 700 ml jednorazowe zabezpieczone przed wtórną kontaminacją preparatu w trakcie używania. ” Natomiast Higiena dokonała własnej interpretacji SWZ, zgodnie z którą zamawiający żądał „preparatu alkoholowego w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70%)” i zaproponował preparat CHEMISEPT GEL, którego substancją bójczą jest „alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5% jako substancję pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu”. Higiena nie wspomniała w swojej odpowiedzi, że na pytanie zadane zamawiającemu o dopuszczenie „(...) Preparat jest oparty o substancje czynne: 80% mieszanina alkoholi (etanol i izopropanol) = 80g alkoholi w 100g preparatu (...)'' udzielono odmownej odpowiedzi. Mimo, że zadane pytanie i uzyskane wyjaśnienia wskazują bezspornie, że zarówno dla pytającego jak i dla zamawiającego określenie „w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70%)” było jasne i oznaczało, iż zaoferowanie produktu zawierającego inną lub dodatkową czynną substancję chemiczną nie jest zgodne z takim wymaganiem. Nadto Higiena podnosząc, iż zamawiający nie ograniczył ilości substancji czynnych i pomocniczych, a wymagał jedynie aby jedną i podstawową bazową substancją bójczą był alkohol etylowy w ilości co najmniej 70% nadinterpretuje wymogi SWZ, gdyż zamawiający w SWZ nie wskazał, że etanol ma być substancją „bazową” a nie „podstawową”, lecz konkretnie określił, że preparat ma być wytworzony „w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70%)”, a na pytanie o dopuszczenie produktu zawierającego dodatkowo propanol odpowiedział negatywnie. Kolejnym zarzutem wobec oferty wykonawcy Higiena jest zarzut niespełnienia wymagania, aby zaoferowany przez nią zestaw DISPENSO jest systemem zamkniętym. Według odwołującego system zamknięty, aby mógł zostać nazwany zamkniętym, musi składać się z minimum dwóch elementów gwarantujących brak kontaktu płynu z otoczeniem, gdzie mogłoby dojść do skażenia. Pierwszym elementem jest opakowanie o samozapadających się ścianach, niewymagające odpowietrzania, które jest wyposażone w układ niezależnych, zintegrowanych z opakowaniem zastawek działających naprzemiennie, gwarantujących szczelność połączenia. Zamkniętego systemu nie da się naruszyć/rozłączyć np. odkręcić i zakręcić i nadal używać. Jest to także system zabezpieczony przed kontaminacją mikrobiologiczną przez zintegrowany układ zastawek, a więc konfekcjonowane w systemie zamkniętym produkty nie wymagają dodawania substancji konserwujących. W odróżnieniu od powyższego, zestaw otwarty polega na zastosowaniu takich opakowań, które - aby uległy opróżnieniu - wymagają odpowietrzania. Do tego typu opakowań zalicza się: butelki z pompką, butelki z zaworkiem (tj. takie jak zaoferowane przez Higiena DISPENSO), pojemniki do dolewania płynów z dużych kanistrów. Stosowanie otwartego zestawu nie gwarantuje bezpieczeństwa mikrobiologicznego zawartości gdyż, aby możliwe było dozowanie do opakowania musi dostawać się powietrze z otoczenia, w przeciwnym razie podciśnienie uniemożliwiłoby dozowanie produktu. Gdyby w opakowaniu produktu znajdował się filtr napowietrzający butelkę ryzyko kontaminacji można by zredukować. W złożonych przez siebie wyjaśnieniach, Higiena odnosi się do przedstawionej dokumentacji zdjęciowej przekazanej zamawiającemu, argumentując, że nastąpiło „zniszczenie szczelności opakowania i uzupełnienie go wbrew zaleceniom i przeznaczeniu określonym przez producenta”, a to oznacza, że Higiena potwierdza, że w oferowanym przez nią zestawie jest możliwe dolanie produktu, ponowne zamknięcie i dalsze dozowanie, co jest niezgodne z SWZ. Dodał, że systemy zamknięte, nie mogą zostać naruszone bez pozostawiania śladów, a zatem uzupełnienie takiego opakowania i dalsze jego używanie w poczuciu bezpieczeństwa i czystości mikrobiologicznej jego zawartości nie jest możliwe. Podkreślił, że Higiena wielokrotnie w swoich wyjaśnianiach używa wobec oferowanego przez siebie zestawu DISPENSO określenia „system jednorazowy”, co nie jest równoznaczne z „systemem zamkniętym”. Zestawem jednorazowym jest bowiem także zwykła butelka z pompką, jeśli użyjemy jej jednorazowo. System zamknięty jest natomiast zabezpieczony przed kontaminacją mikrobiologiczną z powietrza oraz nie musi posiadać i nie posiada w składzie preparatu konserwantów, gdyż szczelność opakowania i brak możliwości jego uzupełniania bez pozostawiania śladów gwarantuje jego czystość i bezpieczeństwo mikrobiologiczne. Zauważył, że zamawiający jednoznacznie wskazał w SWZ, że zaoferowany ma zostać produkt „bez możliwości dolewania środka”, Higiena potwierdziła natomiast, iż „zaproponowany system DISPENSO jest systemem zamkniętym i uniemożliwia dolewanie środka bez niszczenia systemu" jednocześnie wyjaśniając, że „producent oferuje jednorazowy system, a jedynie użytkownik zmienia i modyfikuje to przeznaczenie wbrew producentowi”, podczas gdy zgodnie z wymaganiami SWZ, system miał zabezpieczać preparat przed takimi działaniami użytkownika. Każdy zestaw jednorazowy np. DISPENSO, AIRLESS itp. jest mniej zaawansowany technologicznie niż system zamknięty i nie gwarantuje bezpieczeństwa mikrobiologicznego zawartości. Dodał, że zasada działania systemu zamkniętego i zestawu jednorazowego jest widoczna gołym okiem. W systemie zamkniętym (np. Sterisol) powietrze podczas dozowania nie jest zasysane, a w efekcie opakowanie podczas opróżniania zapada się, a wreszcie po całkowity opróżnieniu staje się płaskie i jakby sklejone (nie ma w nim powietrza), natomiast zestaw jednorazowy podczas opróżniania zasysa porcje powietrza i w efekcie butelka zachowuje swój kształt. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Na wstępie wskazać należy, że zamawiający podał na posiedzeniu, że odpowiedzią na odwołanie jest uzasadnienie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia przez KIO, gdyż zwarte tam treści wykazują niezasadność zarzutów odwołania. Na wstępie stwierdził, że wybrana oferta wykonawcy Higiena-Katowice spełnia wszystkie wymogi zamawiającego. Wybrana oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo, szczegółowo zbadaną pod względem spełniania wszystkich wymogów zamawiającego pod względem merytorycznym jak i formalnym. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wybranej podał, że wykonawca Higiena został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach Higiena wskazała, że cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania wyceny takie jak: koszt zakupu, koszt dostawy do klienta, a także marżę handlową, uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji umowy. W załączeniu jako dowód dołączyła ofertę handlową z MED Projekt z siedzibą w Białymstoku przy ul. Konwaliowej obrazującą cenę jednorazowego zakupu (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wraz z ofertą w załączeniu). Z uwagi na fakt, że przedmiotem zakupu jest jeden preparat wraz z dozownikami stąd wyjaśnienie opiera się o wycenę tylko tego asortymentu, co powoduje, że wyjaśnienie nie jest rozbudowane i opisane jakby to miało miejsce w przypadku wyjaśniania rażąco niskiej ceny np. przy usłudze sprzątania czy innej, gdzie zasadnicze byłoby wyliczenie kosztów osobodnia pracowników wykonujących zamówienie. Odpowiedź Higieny wskazuje i potwierdza, że wykonawca jest w stanie dostarczyć asortyment i nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Podkreślił, że aby możliwe było odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, to zamawiający musi powziąć wiedzę, że za zaoferowaną cenę wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia, co w obecnym stanie rzeczy nie ma miejsca. W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu zamkniętego, podał, że Higiena przedstawiła ofertę na preparat CHEMISEPT Gel dispenso 1 I (1000 ml) wraz z dozownikiem łokciowym dispenso. W tym zakresie zamawiający wymagał zaoferowanie preparatu jak niżej: „Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70 %) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym bez kontaktu z dłonią. Odwołujący zarzucał niezgodność preparatu twierdząc, że Higiena w swoim preparacie oprócz substancji bójczej alkohol etylowy zawiera dodatkowy alkohol jako substancję czynną. Na dowód powyższego odwołujący przywołał odpowiedź zamawiającego (w odwołaniu pytanie i odpowiedź tylko w części - wypowiedź niepełna) na zadane pytanie nr 12 z twierdzeniem, że udzielono „odmownej odpowiedzi”. Zarzut dotyczący zaoferowania preparatu CHEMISEPT GEL, jako niespełniający wymogów zamawiającego wynikających z opisu przedmiotu zamówienia w związku z faktem, że jest on oparty na bazie mieszaniny alkoholi, ponieważ zawiera w swoim składzie 2 substancje bójcze etanol i propanol jest bezzasadny. Zamawiający podkreślił, że wymagania podane w postanowieniach SWZ wskazują na konieczność zaoferowania preparatu, który musi zawierać w swoim składzie substancję bójczą - alkohol etylowy na poziomie, co najmniej 70 %, natomiast nie precyzuje w sposób szczegółowy pozostałych składowych. Zapis ten w żaden sposób nie eliminuje dodatkowych alkoholi, nie ma w opisie przedmiotu sformułowania: „tylko i wyłącznie w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy” albo jedynie w oparciu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy”. Brak jednoznacznego sformułowania nie może powodować niekorzystnych dla wykonawców interpretacji zamawiającego. Wykonawca Higiena zaproponował preparat Chemisept Gel, którego substancją bójczą jest alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5% jako substancję pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu. Zgodnie z ogólnie dostępną wiedzą mieszanina substancji alkoholowych jest znacznie skuteczniejsza niż środków na bazie jednego alkoholu. Dodatkowo zgodnie z zaleceniami WHO zaleca, aby preparaty do dezynfekcji rąk zawierały od 75-80% alkoholu. Zapis, co najmniej 70% w opisie przedmiotu zamówienia stanowił o dopuszczeniu wykonawców tak, aby nie ograniczać uczciwej konkurencji i spełniać podstawowe niezbędne wytyczne w zakresie epidemiologii. Odnosząc się do zarzutu, że system dozowania środka zaoferowany przez Higiena nie jest systemem zamkniętym stwierdził, że takie stanowisko jest nieudowodnione i tym samym bezpodstawne. Zgodnie z definicją systemu zamkniętego każde opakowanie w systemie zamkniętym winno być napełnianie w warunkach próżniowych, wyposażone jest w układ, który nie dopuszcza do dostania się powietrza do wnętrza opakowania, dzięki czemu nie dochodzi do kontaminacji produktów drobnoustrojami pochodzącymi ze środowiska zewnętrznego. Przystępujący Higiena przedłożył ulotkę systemu zamkniętego Dispenso oraz dodatkowo oświadczenie producenta systemu Chemi-Pharm AS wraz z wynikami badań potwierdzający brak kontaminacji preparatu znajdującego się w systemie zamkniętym Dispenso (stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), w których preparat badany preparat dostarczony był do badania w Dispenso, co wskazuje na opakowanie z wylewką uniemożliwiającą wtórną kontaminację. Powyższe według zamawiającego potwierdzają zaoferowanie przez Higienę systemu zamkniętego i zamawiający na tej podstawie nie może stwierdzić, że Higiena poświadcza nieprawdę. Przystępujący do postępowania wykonawca HIGIENA-KATOWICE G. Ł. (dalej także, jako „przystępujący”) poparł stanowisko zamawiającego. Z pisma przystępującego (niepodpisane) wynikał wniosek o odrzucenie odwołania z powodu nieprawidłowego sformułowania zarzutów odwołania i brak wykazania stanu faktycznego, który miałby je uzasadniać. Jednakże zamawiający na pytanie Izby stwierdził, że nie stawia wniosku o odrzucenie odwołania. Tym samym Izba w oparciu o przepis art. 525 ust.4 Pzp uznała, że żądanie przystępującego jest sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego, a więc strony, do której zostało zgłoszone przedmiotowe przystąpienie i wniosek w tym zakresie pozostawiła bez rozpoznania. Przystąpienie do postępowania ma charakter akcesoryjny, a więc winno być potwierdzone przez stronę, do której zgłoszono przystąpienie. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny podał, iż niewątpliwym w sprawie jest fakt, że zaoferowana cena dostawy jest wyższa niż cena zakupu środka od dostawcy. Tym samym zawiera także inne koszty związane z wykonaniem tego zamówienia. W zakresie składu środka bójczego wskazał, że odwołujący nadinterpretowuje wymaganie zamawiającego, gdyż zamawiający wymagał, aby bazę stanowił alkohol etylowy w stężeniu co najmniej 70 %. Takie wymaganie nie wyklucza zaoferowania środka, który oprócz alkoholu etylowego w wymaganym stężeniu posiada także inny składniki w postaci innych alkoholi, które będą wzmacniały lub rozszerzały działanie. W odniesieniu do kwestionowania, iż zaoferowany środek nie jest dostarczany w zamkniętych opakowaniach jednorazowych podał, że z samej dołączonej ulotki o produkcie wynika, że produkty te są produkowane w systemie otwartym lub zamkniętym. Tutaj zostały zaoferowane opakowania w systemie zamkniętym, co dla profesjonalistów jest jednoznaczne, że użytkowanie tego preparatu następuje przez uniemożliwienie dostania się do niego bakterii z zewnątrz. A jego uzupełnienie jest możliwe dopiero po uszkodzeniu opakowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych. Na wstępie wskazać należy, że zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia przez KIO. KIO dokonała rozpoznania przedmiotowego wniosku w dniu 10 grudnia 2021 roku sygn.. KIO-W 99/21 i postanowiła odmówić zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy. Pierwszym z zarzutów podniesionych przez odwołującego był zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez przystępującego Higiena. Odwołujący stał na stanowisku, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia są bardzo krótkie, a tym samym lakoniczne i ogólnikowe i nie mogą być przekonujące dla zamawiającego, że za zaoferowaną w ofercie cenę wykonawca ten będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Na potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający przywołał wiele orzeczeń sądów jak i KIO zgodnie, z którymi takie wyjaśnienia jak złożone przez Higienę nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Nadto wskazywał, że cena oferty przystępującego jest niższa o prawie 40% od średniej arytmetycznej złożonych ofert i niższa o ponad 30% od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do średniej ceny oferty wskazać należy, że tylko oferta odwołującego i przystępującego mieściła się w kwocie zaoferowanej przez zamawiającego. Cena oferty odwołującego była wyższa od ceny oferty przystępującego o około 72 tys. złotych. Na średnia cenę ofert miała wpływ oferta jednego z wykonawców, która była niemalże trzykrotnie wyższa od ceny oferty przystępującego. Nadto Izba uznaje, że stosunek ceny oferty do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest wyznacznikiem przesądzającym, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wskazać należy także, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Tym samym Izba uznaje, że dla skutecznego podniesienia zarzutu odwołujący był zobowiązany przedstawić nie tylko określone okoliczności, z których wywodził naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ale przede wszystkim przedłożyć dowody na ich potwierdzenie, czego w wystarczającym zakresie nie uczynił. Nie stanowią jakiegokolwiek dowodu przywołane tezy z orzeczeń sądów czy KIO, gdyż są one tylko informacją, jak w danym stanie faktycznym i prawnym Izba oceniła podniesione zarzuty w oparciu o przedstawione dowody. Dokonując oceny tego zarzutu Izba zwraca uwagę na okoliczność, która jest nietypowa dla tez wynikających z prezentowanych orzeczeń. Otóż zakres tego zamówienia obejmuje dostawę tylko jednego środka biobójczego oraz dozowników. Tym samym podkreślić należy, że trudno uznać zasadnym stanowisko odwołującego, co do lakoniczności złożonych wyjaśnień, gdyż przystępujący w wyjaśnieniu przedstawił całą ofertę cenową zarówno na środek dezynfekcyjny jak i dozowniki. Zamawiający - jak wyjaśnił na rozprawie, dokonał porównania ceny zakupu ww. środków wg. oferty i wywiódł zdaniem Izby słuszny wniosek, iż zaoferowana cena w ofercie jest wyższa niż cena zakupu środka i dozowników i tym samym zostaje jeszcze znaczna kwota na dostawę tych środków do zamawiającego i pokrycia innych kosztów. Zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać zamawiającego, że zamawiający jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zamawiający nadto podnosił, że prowadził w miesiącu lipcu br. postępowanie na zakup tych samych środków, które ostatecznie zostało unieważnione. W tamtym postępowaniu przystępujący również złożył ofertę i cena jego oferty była niższa niż cena oferty obecnie. Tym samym wywiódł, że przystępujący składając tą ofertę uwzględnił wzrost ceny ww. elementów dostawy i złożona oferta zawiera także inne koszty, które wykonawca musi ponieść. Zamawiający zwrócił także uwagę na niezasadność stanowiska odwołującego, iż środki mają być dostarczane cyklicznie do zamawiającego, a to powoduje znaczne koszty samej dostawy, gdyż na wykonanie tego zamówienia - w związku z potrzebą rozliczenia dofinansowania do końca br., przystępujący ma tylko 6 dni, co skutkuje wykonaniem jednej lub max. dwóch dostaw. Z obliczenia Izby wynika, że koszt zakupu płynu Chemisept oraz dozowników do systemu zamkniętego w ilościach zamawianych przez zamawiającego wynosi 295 836,30 zł, co przy cenie ofertowej 320 490 zł, daje kwotę 24 653,70 zł na koszt transportu i inne koszty. Odwołujący nie kwestionował tej kwoty, jako niewystarczającej dla poniesienia pozostałych kosztów, lecz wskazywał, na lakoniczność wyjaśnień oraz, że nie dokonano wyliczeń w złożonych wyjaśnieniach cen kosztu transportu, zysku wykonawcy i kosztów administracyjnych. Izba zauważa, że odwołujący w ramach uwiarygodnienia podniesionego zarzutu nie przedstawił dowodu mogącego potwierdzić, że zakup i dostawa przedmiotu zamówienia nie jest możliwa za zaoferowaną cenę. Izba uznaje, że samo podniesienie zarzutu bez jego uwiarygodnienia złożonym dowodami jest tylko argumentacją „słowo przeciwko słowu”. Fakt, że ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny oferty obciąża wykonawcę to jednak nie zwalnia wykonawcy wnoszącego odwołanie w tym zakresie, od uwiarygodnienia stawianych zarzutów, w tym poprzez złożenie dowodów. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego nie potwierdził się. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego kwestionowania przez odwołującego składu zaoferowanego środka, gdyż według odwołującego zamawiający wymagał zaoferowania preparatu cyt. „Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy, (co najmniej 70°%)...). Natomiast został zaoferowany „alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5%, jako substancję pomocniczą”. Oceniając powyższe Izba uznała, że wymaganie zamawiającego, aby środek bójczy był oparty o co najmniej 70% alkohol etylowy i dopuszczał dodanie substancji pielęgnujących nie wskazując procentowego udziału innych składników. Tym samym zaoferowany preparat Chemisept Gel spełnia wymagania i zarzut jest bezzasadny. W trzecim zarzucie odwołujący podniósł zarzut, że przystępujący zaoferował środek bójczy w niewłaściwym opakowaniu, gdyż zamawiający postawił wymaganie, aby były to opakowania jednorazowe w systemie zamkniętym, uniemożliwiające dolewanie środka biobójczego. Natomiast przystępujący zaoferował środek w zakręcanych butelkach, co powoduje, że opakowanie nie jest jednorazowe, gdyż jest możliwość po odkręceniu butelki dolanie środka. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska odwołujący dokonał prezentacji opakowań środka zaoferowanego przez niego, jak i tego, który zaoferował przystępujący. Prezentacja oferowanego przez przystępującego opakowania, stanowiła zakręcaną butelkę wraz z nakrętką, w której był zamontowany system dozowania. Odwołujący dokonał odkręcenia butelki i stwierdził okazując Izbie, jak i pozostałym uczestnikom, że jest możliwe dolanie środka dezynfekującego do butelki. Takiej prezentacji zaoponował zarówno zamawiający jak i przystępujący stwierdzając, że odwołujący nie wskazał, iż będzie prezentował opakowania zaoferowanych środków, a tym samym uniemożliwił przystępującemu okazanie oryginalnego oferowanego opakowania, gdyż to okazane przez odwołującego jest niewiadomego pochodzenia, ma inną zakrętkę, a nadto nie jest wiadomym, czy nie było już otwierane i tym samym zostało zniszczone zabezpieczenie butelki przed otwarciem. Oceniając powyższe Izba uznała, że zaprezentowanie przez odwołującego butelki ze środkiem bez wykazania źródła pochodzenia, a tym samym możliwości uznania jej za „próbkę”, jest dowodem, na którym Izba nie mogła oprzeć orzeczenia w zakresie tego zarzutu, gdyż przedstawiony dowód nie jest dowodem pewnym jak też kategorycznym (por. wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17). Oceniając zaprezentowane w sprawie stanowiska oraz po części okazaną, jako dowód z okazania, butelkę Izba uznała, że zarzut jest niezasadny. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że zawartość butelki zawierająca środek do dezynfekcji rąk jest możliwy do używania bez jakiegokolwiek naruszania integralności butelki. Możliwe jest dozowanie środka z zabezpieczeniem przed wtórną kontaminacją. Natomiast stwierdzić należy, że niemalże każde opakowanie jednorazowe może być poprzez używanie go niezgodnie z zasadami jego użytkowania, ponownie napełnione. Jednakże możliwość ingerencji w opakowanie w sposób nieuprawniony nie może determinować uznania, iż mamy do czynienia z opakowaniem jednorazowym dozującym środek w systemie zamkniętym. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzenie wniosków ze stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Tym samym Izbie nie zostało wykazane, że zamawiający naruszył przepisy wskazane w komparycji orzeczenia. Powyższe było podstawą orzeczenia wskazanego w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 3795/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3795/21 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny: IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej „”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby; ewentualnie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać, odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty (oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie: - PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor samochodowy, - Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową. Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca, analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o. sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia" konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca. W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13 Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w postępowaniu. W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r. Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75 zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4) odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO. Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków. Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami. Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200 Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w 2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140 km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w wysokości 460 zł netto. Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r. przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce odebrać te odpady i przetransportować do instalacji. Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową. Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie. Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie, jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500 km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia, jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej oferty. W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia. W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 2527% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne, których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny, jaką podał w ofercie wybranej przystępujący. Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy podwykonawcy. Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie. W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny. W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał, że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego i jego wykonanie. Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania. Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117 ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać, „które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp., charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego, kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia „zamówienie publiczne”. Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem art. 462 ust.1 Pzp. Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż „OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): "PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA" wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____ ___Finansowanie _____ Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____ ___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____ ___Udostępni swoje doświadczenie ______ to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy. Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp) Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia. Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ. Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów). W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału. Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów. W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 3093/21 WYROK z dnia 10 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.10.2021 r. przez wykonawcę MEDASEPT S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Forteczna 19, 61-362 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, 64-100 Leszno ul. Kiepury 45, przy udziale wykonawcy Mercator Medical S.A., ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Lesznie, ul. Kiepury 45 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego MEDASEPT S.A. z siedzibą w Poznaniu i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2. Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. akt KIO 3093/21 UZASADNIENIE Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, Leszno (64-100) ul. Kiepury 45, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: sukcesywne dostawy - rękawic diagnostycznych. Nr sprawy: DZ-751-30/21 Numer ogłoszenia w dzienniku Urzędowym UE: 2021/S 127-336018. W dniu 06 października 2021roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy MEDASEPT S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Forteczna 19, 61-362 Poznań, zwanego dalej „odwołującym”. Od takiej czynności zamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a to: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie naruszenie zasady przejrzystości albowiem zamawiający nie udokumentował w jakikolwiek sposób podstawy twierdzenia o przyczynie odrzucenia ofert, poprzestając na prostym (pustym) stwierdzeniu, że oferta odwołującego jest rzekomo niegodna z warunkami zamówienia, gdyż jak pisze zamawiający dokonał on badania próbek i taki wniosek zamawiający „po prostu” ustalił, bez podania jak dokonał tego badania, na jakiej normie się oparł etc. 2. naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty odwołującego a także dokonanie wadliwego wyboru oferty wykonawcy Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, która to oferta nie posiada ustawowych znamion definicji oferty najkorzystniejszej 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenia oferty odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty odwołującego, była okoliczność niespełnienia wymogu, aby rękawice w rozmiarach od xs do xL, miały długość 240 mm we wszystkich rozmiarach, a po badaniu rękawice w rozmiarze M rzekomo miały długość 230 mm. Wskazał, że zważyć należy, że w niniejszym przedmiocie obowiązuje norma PN-EN455-2 dotycząca rękawic medycznych jednorazowego użytku. Według wskazanej normy pkt. 1.2 Długość „.. należy zmierzyć długość (wymiar / w sposób wskazany na Rysunku I), swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką tak, aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy. Zapisać medianę zmierzonej długości. Aby ułatwić pomiar, podziałkę można lekko odchylić do tyłu, tak aby rękawica stykała się z podziałką. Odwołujący załączył do odwołania raport z badań rękawic wykonanych przez laboratorium producenta dla konkretnej partii rękawic ZZ-11/03/20/MS1BB. Dodatkowo załączono dokument z dnia 06.08.2021 r. o nazwie „rozchód wewnętrzny”, z którego zdaniem odwołującego jednoznacznie i niezbicie wynika, że akurat ta partia rękawic została przekazana zamawiającemu w charakterze próbki. Wynik badania jest zdaniem odwołującego jednoznaczny, rękawica spełnia postawione wymogi zamówienia odnośnie ich długości!. Tym samym odwołujący udowodnił, że próbki miały prawidłowy wymiar, a badanie zostało dokonane zgodnie z normą. Ergo twierdzenie zamawiającego (stanowiące podstawę odrzucenia oferty) jest błędne, dokonane w oparciu o nieznaną metodologię i nie może być wiarygodne a tym samym na jego podstawie nie wolno dokonać odrzucenia oferty z postępowania z powołaniem na okoliczność, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nadto zwrócił uwagę na kwestie, iż w sytuacji zamierzenia odrzucenia oferty przez zamawiającego, to jego czynność w tym zakresie powinno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty, lecz powinien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści SIWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując, że podniesione zarzuty winny być, jako niezasadne oddalone w całości. Wskazał, że zamawiający jednoznacznie opisał przedmiot zamówienia wskazując, że długość rękawic ma wynosić minimum 240 mm dla każdego z pakietów: cyt. „Rękawice diagnostyczne, ochronne, nitrylowe bezpudrowe, kształt uniwersalny, kolor niebieski, mankiet rolowany, pakowane po 100 sztuk, obustronnie polimeryzowane, wewnętrznie chlorowane, mikroteksturowane z dodatkową teksturą na końcach palców, długość min. 240 mm, grubości minimalne: na palcu 0.12 mm, na dłoni 0.08 mm oraz na mankiecie 0.06 mm, siła zrywu przed starzeniem min. 9 N, AQL 1.0. Rękawice będące zarówno wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4), odporne na bakterie, grzyby i wirusy zgodnie z EN ISO 3745, ASTM F1671-07, odporne na przenikanie substancji chemicznych zgodnie z EN 16523-1 i EN 374-4 (lista substancji chemicznych wraz z poziomem odporności (level) oraz % degradacji oznaczona na opakowaniu), odporne na min. 4 gotowe preparaty dezynfekcyjne zgodnie z EN 16523-1, odporne na cytostatyki zgodnie z ASTM D 6978. Opakowanie umożliwiające „uchylenie" okienka, bez konieczności otwarcia go w całości" - punkt 3.3 SWZ po aktualizacji z dnia 15.07.2021 Jednocześnie zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają wymagania, oferent dostarczy zamawiającemu próbki, które muszą odpowiadać produktom, które będą dostarczane w trakcie umowy i muszą umożliwić zamawiającemu ocenę spełnienia wymagań, co do przedmiotu zamówienia, cyt. „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego oraz umożliwieniają dokonania oceny zgodności zaproponowanych asortymentów w ofertach przetargowych, złożonych w niniejszym postępowaniu, z opisem wymagań określonych przez Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia, a także dokonania oceny jakości, Zamawiający wymaga od Wykonawców dostarczenia n/w próbek: Pakiet nr 2 - poz. 1:1 opakowanie w rozmiarze M lub L. Próbki oferowanych wyrobów należy umieścić w opakowaniu zbiorczym oznakowanym opisem: „PRÓBKI" i dostarczyć w terminie nie później niż przed upływem terminu składnia ofert określonym w pkt. 16 SWZ ( sposób składania próbek opisano w punkcie 11.2.7. SWZ). Próbki - „wzory” musza odpowiadać, produktom, które będą dostarczane w trakcie umowy i muszą umożliwić Zamawiającemu ocenę spełnienia wymagań, co do przedmiotu zamówienia. Niezłożenie lub niezgodność próbek z treścią warunkami zamówienia spowoduje odrzucenie oferty odpowiednio na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) lub art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Zamawiający wymaga, aby załączone próbki znajdowały się w oryginalnym opakowaniu producenta (posiadały etykietę oryginalnego opakowania) oraz były opisane numerem Pakietu, którego dotyczą. W zamkniętym opakowaniu zbiorczym, w którym zamieszczone zostaną wszystkie próbki musi znajdować się „Wykaz załączonych próbek" zawierający informacje o producencie, nr katalogowym nr Pakietu którego dotyczą. Zamawiający zastrzega, iż nie podlegają zwrotowi próbki, które z uwagi na konieczność" 3.3.6.3 SWZ. Podał, że zamawiający przeprowadził pomiar rękawic medaSept Nitrile Premier PF w rozmiarze M, dostarczonych jako próbki przez odwołującego w oparciu o normę EN-455-2, taką też normę zamawiający wskazał w SWZ. Zgodnie ze specyfikacją rękawice diagnostyczne miały mieć długość min. 240 mm i być wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4). Z pomiarów został sporządzony załącznik do Protokołu Komisji Przetargowej wraz z dokumentacją fotograficzną, w którym Zamawiający szczegółowo opisał wymiary poszczególnych rękawic. Żadna z mierzonych rękawic nie miała długości 240 mm. Zamawiający więc, wbrew stanowisku odwołującego wskazał w jaki sposób dokona badania próbek i na jakiej normie się będzie opierać ( norma EN-455-2 ). Dostarczone przez odwołującego rękawice, nie miały wymaganej przez zamawiającego długości i z tego też względu oferta odwołującego podlegała odrzuceniu. Odwołujący wskazał też na załączony do odwołania raport z badania rękawic. Zamawiający nie neguje jego poprawności, jednakże próbka rękawic, którą otrzymał posiada inne parametry niż te, których dotyczyły badania załączone przez Odwołującego. Niejako na marginesie wskazał, że dostarczone, jako próbki rękawice zostały wyprodukowane w styczniu 2021 roku. Zgodnie z zaleceniami widocznymi na opakowaniu należy je przechowywać w temperaturze od 10-30 0 C. Zamawiający nie ma wiedzy, w jakich warunkach rękawice były przechowywane, ale dotarły do Zamawiającego w sierpniu 2021 roku. Jeśli więc były przechowywane w sposób sprzeczny z zaleceniami, mogło to mieć wpływ na ich wymiary. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca w swoim stanowisku poparł stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i zaprezentowane na rozprawie i dodatkowo podał, że w przedstawiony przez odwołującego dowód nr 1 nie obejmuje rękawic o rozmiarze XS. Zamawiający oczekiwał zaoferowania rękawic od rozmiaru XS do XL natomiast w raporcie z badan brakuje badania dla rękawicy o rozmiarze XS. Podał także, że jest niezgodność pomiędzy złożonymi przez odwołującego dokumentami, ponieważ dokument rozchodowy dot. przekazania próbki zawiera inny okres gwarancji, jakim objęte są rękawice. Również nie są zgodne terminy produkcji tych rękawic. Zwrócił uwagę na pewien istotny element związany także z kwestią uznania wyrobu za medyczny, co przekłada się w ostateczności stawkę podatku VAT. Podaje, że rękawice o długości 230 mm są to rękawice ochronne, które są obciążone 23% podatkiem VAT. Natomiast te będące wyrobem medycznym musza mieć 240 mm i te, jako wyrób medyczny podlegają stawce 8% podatku VAT. Podaje, że przy krótszej długości rękawicy spełniane są zwykle niższe standardy niż to jest wymagane od rękawic medycznych, które to muszą mieć długość 240 mm. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty zostały w wystarczający sposób uwiarygodnione i wykazane. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron i przystępującego podanych do protokołu rozprawy. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp (poprzednio na gruncie art. 192 ust. 2 Pzp) odwołanie jest uwzględniane wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający oczekiwał zaoferowania mu rękawic w rozmiarze od XS - XL. Zgodnie ze specyfikacją rękawice diagnostyczne miały mieć długość min. 240 mm i być wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4). Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, czy zaoferowane przez odwołującego rękawice spełniają wymagania w zakresie ich długości, a w szczególności czy badania Komisji przetargowej w tym zakresie zostały przeprowadzone w sposób prawidłowy. Zamawiający podał, że dokonał badania długości rękawic stanowiących próbkę przesłaną przez odwołującego według polskiej normy PN-EN 455-2, gdzie wskazano w jaki sposób należy dokonać pomiaru długości rękawic. Nadto zamawiający stwierdził na rozprawie, że nie kwestionuje poprawności załączonego do odwołania raportu z badania rękawic, jednakże próbka rękawic, którą otrzymał i zbadał posiada inne parametry niż te, które wynikają z raportu. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii tj. czy długość rękawic zawartych w dostarczonej zamawiającemu próbce jest prawidłowa zamawiający załączył dokumentację fotograficzną oraz wyniki protokołu z badań. Podkreślić należy, że zamawiający w SWZ wymagał dostarczenia rękawic o parametrach wskazanych powyżej, wśród których jest także wymóg, aby zaoferowane rękawice miały długość min 240 mm. Niespornym jest, że odwołujący dostarczył do badania rękawice w rozmiarze „M”. Z raportu badania długości próbki rękawicy Nitrile Premier PF firmy Medasept dokonanych przez Komisję przetargową wynika, że żadna z poddanych badaniu rękawic nie potwierdziła, że zawarte w dostarczonej próbce rękawice ma ją wymaganą długość. Ustalono, ze długość przebadanych rękawic wynosiła od 232 do 239 mm - średnia długość to 235,38 mm. Zauważyć należy, że wykonawcy zadawali w zakresie pakietu 2, którego dotyczy odwołanie, pytania co do możliwości zaoferowania rękawic o określonych parametrach. W pytaniach i odpowiedziach na pyt 19-23 brak jest wskazania, iż zaoferowane rękawice będą miały długość 240 mm, a zamawiający oświadczył w odpowiedzi, że „Zamawiający dopuszcza ww. rękawice”. Na tą kwestię na rozprawie zwrócił uwagę pełnomocnik odwołującego wskazując, że z ww. pytań i odpowiedzi wynika, iż parametr długości nie był zbyt istotny dla zamawiającego, a więc nawet gdyby rękawice (czemu zaprzecza) nie miały długości min 240 mm to i tak nie powinno być to podstawą do odrzucenia oferty. Izba zważyła. Izba wskazuje, że normy przywołane w postępowaniu są kierowane w szczególności do producentów i podmiotów wykonujących w sposób profesjonalny określone badania parametrów wskazanych w normie. Brak jest według Izby przeszkód prawnych, aby i zamawiający mieli możliwość sprawdzenia, czy zaoferowany produkt odpowiada zarówno postawionym w SWZ wymaganiom jak i parametrom zawartych w certyfikatach, czy raportach z badań, pod warunkiem, że posiadają odpowiednie laboratoria oraz oprzyrządowanie do wykonania takich badań. W innym przypadku wyniki badań mogą znacząco odbiegać od wyników uzyskanych w certyfikowanych laboratoriach. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w przypadku rękawic inny będzie wynik pomiaru ich długości w sytuacji jego wykonania w laboratorium bezpośrednio po procesie produkcji, a inny po wyjęciu takiej rękawicy z opakowania w którym są ciasno spakowane przez długi okres czasu, co skutkuje powstaniem szeregu fałd i zmarszczeń, które wpływają na wartości pomiarów, jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę wykazaną przez odwołującego i niezakwestionowaną przez zamawiającego metodykę badań - pomiaru długości rękawic, Izba uznała, że uzyskane w ten sposób wyniki badań w żaden sposób nie mogą być uznane za miarodajne do parametrów wykazanych w Raporcie z badań jakościowych rękawic, podanych w dowodzie nr.1 - złożonym przez odwołującego. Wskazać należy, że w ramach próbki odwołujący przekazał rękawice w rozmiarze „M”, które wg. ww. Raportu posiadają długość 242mm. Izba dokonała oceny sposobu badania długości rękawic wg. zasad wskazanych w PN EN455-2. Zgodnie z ustaloną metodą opisaną w pkt 1.2 Długość - należy „ Zmierzyć długość (wymiar / w sposób wskazany na Rysunku I), swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką, tak aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy. Zapisać medianę zmierzonej długości. Aby ułatwić pomiar, podziałkę można lekko odchylić do tyłu, tak aby rękawica stykała się z podziałką”. Dla oceny sposobu dokonanego mierzenia należy wziąć pod uwagę wymóg, aby „swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką, tak aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy”. Odnosząc się do powyższego w oparciu o dostarczony materiał dowodowy w postaci 15 zdjęć obrazujących dokonany pomiar, Izba uznała, że taki sposób wykonania pomiaru rękawic nie daje wiarygodnych podstaw do przyjęcia, iż rękawice nie mają min. 240 mm. Pierwsze z wymagań to swobodne opuszczenie rękawicy trzymanej za środkowy palec - wg zdjęcia rękawica jest przytrzymywana palcem w pewnej jej długości co powoduje, że rękawica nie zwisa swobodnie całym swoim „ciężarem”, a na niektórych zdjęciach widać iż górna część przyłożonej do miarki rękawicy, nieznacznie wystaje powyżej miarki - co wydaje się istotne, gdyż odstępstwo w wysokości 1 mm od wymaganego wymiaru może skutkować odrzuceniem oferty. Pomiarów wg. Normy można dokonywać za pomocą miarki z zaokrągloną końcówka - tutaj jak twierdzi odwołujący i co widać że zdjęć pomiar następował przy pomocy taśmy krawieckiej, która na pewno nie ma zaokrąglonej końcówki. Odwołujący prezentował na rozprawie oryginalny i właściwy dla tej czynności przymiar, jakim winien następować pomiar długości rękawic. Kolejną chyba najistotniejszą kwestią jest wymaganie, aby przed pomiarem dokonać wygładzenia zmarszczeń i fałd rękawic. Mimo, iż określenie „wygładzić” nie jest określeniem jednoznacznym, to jednak nawiązując do słownikowego określenia tej czynności, gdzie wskazano, iż oznacza to „uczynić gładką powierzchnię czegoś”, uznać należy, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z badaniem rękawic, które mają wygładzoną powierzchnię. Powierzchnia badanych rękawic jest pofałdowana, a rant nie jest w pełni odwinięty. Przyporządkowując określony stan - wygląd rękawic, do wskazanych pomiarów podanych w Raporcie z badań, można jednoznacznie stwierdzić, że jeśli badana rękawica jest mniej „wygładzona” tym uzyskiwano mniejszą wielkość pomiaru długości rękawicy. Nadto wystarczy wskazać chociażby na zdjęcie ozn. nr 12, aby stwierdzić, że rękawica na taśmie pomiarowej jest krótsza niż widoczna jej długość z prawej strony taśmy. W nawiązaniu do powyższego podkreślić należy, że uzyskane długości pomiarów zależą w od poprawności przygotowania rękawic do pomiarów i dokonania takich samych czynności wobec wszystkich poddanych badaniu próbek, gdyż nawet drobne odstępstwa w tym zakresie dają nieprawidłowy odczyt parametrów w porównaniu z podanymi w raportach z badań wykonanych w odpowiednich warunkach. Podkreślenia wymaga fakt, że stwierdzone odstępstwa od postawionego wymogu co do długości rękawic zawierają się w wielkości kilku milimetrów. Zauważyć należy także, iż za uznaniem, że dokonany pomiar był nieprecyzyjny przemawia także fakt, iż dostarczone zostały rękawice z jednej partii, a niemalże w każdym przypadku uzyskano różne wyniki pomiaru, co biorąc pod uwagę tylko same doświadczenie życiowe wydaje się bardzo małe prawdopodobne, biorąc pod uwagę w pełni automatyczny proces produkcyjny. Izba uznaje, że dokonanie odrzucenia w oparciu o tak mało dokładne pomiary narusza w sposób rażący zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dobrą praktyka w postępowaniach o udzielenie zamówienia jest także udział wykonawcy w trakcie dokonywania oceny jego próbki. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i ocenę materiału dowodowego Izba uznała zarzut dotyczący niewłaściwego pomiaru długości rękawic za zasadny. Tak przeprowadzone pomiary nie dają podstaw do obalenia danych zawartych w raporcie z badań rękawic wykonanych przez laboratorium producenta dla konkretnej partii rękawic ZZ11/03/20/MS1BB. Tym samym Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 10 …

…Sygn. akt KIO 3264/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2021r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2021 r. przez wykonawcę Hymon Fotowoltaika sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gromnik działającą wspólnie, na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, oraz w oparciu o porozumienie zawarte dnia 28 czerwca 2021 r., pomiędzy Gminą Gromnik, a gminami: Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, Rabka Zdrój, Bukowno, Klucze, Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, Gołcza, Charsznica, Miechów, Słaboszów, Racławice, Kozłów, Książ Wielki w zakresie przygotowania i przeprowadzenia procedury przetargowej w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski”, Zamawiający: 1) Gminy Subregionu Tarnowskiego: Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Gromnik, 2) Gminy Subregionu Wielickiego: Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, Rabka Zdrój, 3) Gminy Subregionu Olkuskiego: Bukowno, Klucze, Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, 4) Gminy Subregionu Miechowskiego: Gołcza, Charsznica, Miechów, Słaboszów, Racławice, Kozłów, Książ Wielki. przy udziale: A. Wykonawcy FG Energy sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. B. Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutu oznaczonego literą a) odwołania i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2 oraz 3 zamówienia, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 1, 2 oraz 3 zamówienia; - ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w zakresie części 1, 2 oraz 3 zamówienia. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części % i Zamawiającego w części % : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : ............................................................... UZASADNIENIE Gmina Gromnik działająca wspólnie na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”), oraz w oparciu o porozumienie zawarte dnia 28 czerwca 2021 r., pomiędzy Gminą Gromnik, a gminami: Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, Rabka Zdrój, Bukowno, Klucze, Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, Gołcza, Charsznica, Miechów, Słaboszów, Racławice, Kozłów, Książ Wielki w zakresie przygotowania i przeprowadzenia procedury przetargowej w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie: „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych do produkcji energii elektrycznej w budynkach mieszkalnych jednorodzinnych w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski”. W dniu 4 listopada 2021r. wykonawca Hymon Fotowoltaika Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący złożył w przewidzianym terminie wymagane przedmiotowe środki dowodowe, a treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Pabianicach (dalej: „Przystępujący”), pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 204 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty; 4) z ostrożności - naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. W związku z tak przedstawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, w zakresie części 1, 2, 3 zamówienia, aby: a) unieważnił czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty, b) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, c) dokonał ponownego badania ofert złożonych przez Odwołującego i Przystępującego, d) odrzucił ofertę złożoną przez Przystępującego, e) w konsekwencji, dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Z ostrożności - na wypadek uznania przez Izbę, iż złożone w postępowaniu oferty Odwołującego i Przystępującego podlegają odrzuceniu - Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Odwołujący wyjaśnił, że złożył w przewidzianym terminie wymagane przedmiotowe środki dowodowe, a treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Natomiast jak wynika z wynika z treści trzech zawiadomień Zamawiającego, wystosowanych odrębnie dla części 1, 2 i 3 zamówienia, jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego, ponieważ zaoferowany przez Odwołującego moduł fotowoltaiczny Wuaxi Sunket New Energy Technology Co. Ltd. SKT450M6 posiada, zdaniem Zamawiającego, współczynnik Pmax = - 0,38%/C (co wynika ze złożonego przez Odwołującego sprawozdania z badań ww. modułu fotowoltaicznego), nie zaś współczynnik Pmax = - 0,32%/C, czyli zadeklarowany w ofercie przez Odwołującego i jednocześnie niższy od minimalnego wymagania określonego w treści SWZ. Odwołujący odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego wyjaśnił, że w Załączniku Nr 9 do SIWZ, pkt 1, pozycja 6 tabeli, Zamawiający wskazał, że moduły fotowoltaiczne powinny posiadać współczynnik temp. dla Pmax = -0,34 %/°C tj. zakres od 0 do -0,34 %/’C. Odwołujący podniósł, iż zaoferowany przez niego moduł Wuaxi Sunket New Energy Technology Co. Ltd. SKT450M6 legitymuje się współczynnikiem Pmax = - 0,32%/C, czego dowodzi szereg oświadczeń i dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w toku prowadzonego postępowania. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z postanowieniami pkt 4.8 SWZ, Zamawiający (w zakresie wszystkich części zamówienia) wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu: - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego; - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ. a) karty katalogowe oferowanych modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ; b) szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 612151:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016 lub równoważnej, dla oferowanych modułów fotowoltaicznych na podstawie którego wystawiono certyfikat wskazany w lit c) wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze sprawozdaniem). c) certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze certyfikatem). d) certyfikat potwierdzający zgodność falownika z normą PN-EN 50549-1:2019 lub równoważną „Wymagania dla instalacji mikrogeneracyjnych do równoległego przyłączenia do publicznych sieci dystrybucyjnych niskiego napięcia. Zgodne z rozporządzeniem Komisji Europejskiej 2016/631 (NC RfG)” wraz z wszystkimi załącznikami wskazanymi w treści certyfikatu wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub przez niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie z certyfikatem). e) deklaracje zgodności producenta dla falownika, zgodnie z EN 61000-6-1; EN 61000-6-2 EN 61000-6-3; EN 61000-3-11; EN 61000-3-12, EN 62109 lub z normami równoważnymi. Wskazać należy, że Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego, przedstawił komplet ww. przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, iż dokumentem, który miał za zadanie potwierdzać zarówno spełnianie przez oferowane moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, jak i wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ, była karta katalogowa oferowanego modułu fotowoltaicznego, podpisana przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Okoliczność ta wynika wprost z ww. brzmienia pkt 4.8 lit. a) SWZ. Tymczasem szczegółowe sprawozdanie z badań, wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną (pkt 4.8 lit. b) SWZ), było ściśle powiązane z wymaganym pod literą c) certyfikatem potwierdzającym pozytywny wynik testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi. Z cyt. wyżej postanowień SWZ nie wynika, by składane sprawozdanie miało inne zadanie, tj. by było żądane w innym celu niż potwierdzenie wykonania testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami przywołanymi przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający nadał inny charakter i rolę wymaganemu sprawozdaniu z badań, z pewnością zaznaczyłby (jak pod literą „a”), że sprawozdanie ma obejmować informacje potwierdzające spełnianie przez moduły i inwertery fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzające wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z posiadaną najlepszą wiedzą, w treści szczegółowych sprawozdań z badań wykonanych zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 612152:2016 lub równoważną, jednostka badawcza nie wskazuje wszystkich wykonanych testów w zakresie współczynnika temperaturowego Pmax. Dlatego tez złożone sprawozdanie z badań nie powinno być dla Zamawiającego źródłem wiedzy co do wartości współczynnika temperaturowego Pmax dla oferowanego modułu. Zresztą, jak już wyżej wskazano, Zamawiający nie wskazał w żadnym miejscu SWZ, że badanie spełniania współczynnika temperaturowego Pmax, zarówno pod kątem minimalnego wymogu jak i wartości deklarowanej do kryterium oceny oferty, odbędzie się na podstawie sprawozdania z badań akredytowanej jednostki badawczej. Wręcz przeciwnie, weryfikacja tego współczynnika miała przebiegać na podstawie karty katalogowej określonej w pkt 4.8 lit. a) SWZ. Inna metodologia badania złożonej oferty musi zostać potraktowana jako niedopuszczalna zmiana sposobu oceny ofert po upływie terminu składania ofert. Z niewiadomych przyczyn, jak również w ocenie Odwołującego - bezpodstawnie, Zamawiający nie uznaje jako wiarygodnego oświadczenia producenta o deklarowanym współczynniku Pmax = - 0,32%/C. Zamawiający nie wytłumaczył, dlaczego sprawozdanie z badań, nie oddające wszystkich wykonanych testów dla współczynnika temperaturowego Pmax, jest aktualnie uznawane za dokument nadrzędny nad pozostałymi. Z postanowień zawartych w treści SWZ nie wynika hierarchia składanych przedmiotowych środków dowodowych. Tymczasem obecnie Zamawiający przyjmuje sprawozdanie z badań jako jedyny wiążący dokument, wyciągając na jego podstawie daleko idące konsekwencje w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, dyskwalifikując zarówno kartę katalogową (podpisaną przez producenta oferowanego modułu), jak i dodatkowe oświadczenie pochodzące bezpośrednio od producenta zaoferowanego modułu fotowoltaicznego, składane na poparcie informacji podanych już wcześniej w złożonej Zamawiającemu karcie katalogowej. Takie działanie Zamawiającego jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i nie ma nic wspólnego z obowiązkiem zagwarantowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, celem potwierdzenia spełniania przez moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ („Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”) oraz potwierdzenia wartości przyjętych w kryteriach oceny ofert, wymagał złożenia karty katalogowej, podpisanej przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Kartę taką Zamawiający otrzymał, nie wniósł do niej żadnych zastrzeżeń, a w odpowiedzi na jego wątpliwości co do wartości współczynnika Pmax = - 0,32%/C Odwołujący dostarczył Zamawiającemu dodatkowo oświadczenie Wuxi Sunket New Energy Technology Co., Ltd. potwierdzające, iż współczynnik temperaturowy mocy Pmax modułu typu SKT450M6 wynosi - 0,32%/°C. Tym samym Odwołujący dostarczył komplet żądanych dokumentów, a w szczególności kartę katalogową, którą wykazał spełnienie wymaganych i deklarowanych w ofercie parametrów, oraz sprawozdanie z badań akredytowanej jednostki badawczej i certyfikat na okoliczność zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normą IEC 61215-1:2016 lub równoważną i potwierdzenie pozytywnego wyniku testów zgodności. W związku z powyższym brak jest podstaw do uznania, iż Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, a treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zatem odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z rażącym naruszeniem przepisów wskazanych w petitum odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanym postanowieniami pkt 4.8 SWZ, Zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci kart katalogowych oferowanych modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisanych przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujących informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzających wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Przystępujący w ofercie złożonej na część 1, 2, 3 zamówienia, zaoferował moduły fotowoltaiczne Chinaland Solar Energy Co. Ltd. SUN455-72M-H6. Wykonawca ten w składanej ofercie oświadczył, iż oferuje: - liniową gwarancję mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach na poziomie: 85%, - współczynnik temperaturowy Pmax: -0,32 %/°C Przystępujący złożył również kartę katalogową oferowanego urządzenia wskazującą na parametry zadeklarowane w ofercie. Według Odwołującego, oferta Przystępującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a zatem powinna zostać ona odrzucona przez Zamawiającego. Powyższe wynika z karty katalogowej zamieszczonej na oficjalnej stronie internetowej producenta Chinaland Solar Energy Co. Ltd. (załącznik nr 9 do odwołania), zaoferowane przez Przystępującego moduły SUN455-72M-H6 faktycznie posiadają inne parametry niż zadeklarowane w ofercie Przystępującego. Odwołujący wskazuje, że moduł SUN455-72MH6 posiada w rzeczywistości następujące parametry : ■ liniowa gwarancja mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach na poziomie: 80%, ■ współczynnik temperaturowy Pmax: - 0,36 %/°C. Zdaniem Odwołującego w oczywisty sposób parametr współczynnika temperaturowego Pmax odbiega od wymagań określonych w SWZ, który został przez Zamawiającego ukształtowany na poziomie -0,34 %/°C (zakres od 0 do -0,34 %/°C)”. Oznacza to, iż oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, że powyższa niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, a ponadto dotyczy niezgodności z wymaganiami jasno sprecyzowanymi w SWZ, tym samym ziściły się wszystkie przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego, a brak dokonania powyższej czynności przez Zamawiającego stanowi również naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący wyjaśnił także, że jeśli chodzi o liniową gwarancję mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach, to Przystępujący zadeklarował ją na poziomie 85%, podczas gdy faktycznie parametr ten w urządzeniu SUN45572M-H6 wynosi 80%. Zdaniem Odwołującego, powyższe oświadczenie, wskazujące na poziom 85%, zostało złożone wyłącznie celu uzyskania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania i miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zatem sytuacja ta pozostaje analogiczna jak w przypadku parametru współczynnika temperaturowego Pmax, gdzie oświadczenie Przystępującego o wartości współczynnika „0,32 %/°C zostało złożone celem uzyskania dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, co zdecydowanie mogło wpłynąć na rezultat niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał także, że w odniesieniu do współczynnika temperaturowego Pmax, wskazuje, że w raporcie z testów (sprawozdanie z badań jednostki akredytowanej) przedstawionym przez FLEXIPOWER jedna z prób badanego modułu fotowoltaicznego zakończyła się wynikiem -0,322 %/’C, co odbiega od wartości zadeklarowanej przez FLEXIPOWER do oceny w kryterium „Współczynnik temperaturowy Pmax”. Zamawiający zignorował jednak podany w treści sprawozdania z badań wynik, co świadczy o tym, iż w przypadku Przystępującego wyniki podawane w złożonym przez niego sprawozdaniu nie miały dla Zamawiającego żadnego znaczenia (Zamawiający przyznał temu wykonawcy max. ilość punktów w kryterium), podczas gdy w stosunku do Odwołującego Zamawiający wyciągnął konsekwencje i odrzucił jego ofertę. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 204 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty Odwołujący wyjaśnił, że powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Ponieważ Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a jednocześnie powinien odrzucić ofertę złożoną przez Przystępującego, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która (bez względu na odrzucenie oferty Przystępującego, bądź nie) przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Co do zarzutu podnoszonego z ostrożności dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp, Odwołujący wskazał, iż przedmiotowy zarzut jest formułowany wyłącznie z daleko idącej ostrożności, na wypadek uznania, iż żadna z ofert omawianych w niniejszym odwołaniu w ocenie Izby nie pozostaje zgodna z warunkami zamówienia. W takiej sytuacji, mając na uwadze konieczność odrzucenia wszystkich ofert złożonych w częściach 1, 2, 3 zamówienia, postępowanie w tych częściach podlegałoby unieważnieniu z mocy art. 255 pkt 2 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że Wykonawcy w zakresie oferowanych modułów fotowoltaicznych zobowiązani zostali do złożenia zarówno karty katalogowej, certyfikatu zgodności z normą IEC 612151:2016 jak i szczegółowego sprawozdania z badań wykonanego zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 612151:2016 lub równoważnej, na podstawie którego został wystawiony wyżej wymieniony certyfikat. Powyższe wymagania w sposób jednoznaczny wskazują, że Zamawiający oczekiwał przedłożenia co najmniej dwóch dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane moduły fotowoltaiczne określonych parametrów technicznych tj. karty katalogowej potwierdzającej spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi jak i szczegółowego sprawozdania z badań zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 612151:2016 lub równoważnej. Zgodnie z treścią SWZ oba te dokumenty miały być przedłożone celem potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego. Złożone szczegółowe sprawozdanie z badań miało potwierdzać warunki techniczne urządzenie co najmniej w zakresie wyżej wymienionym w pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 612151:2016 lub równoważnej. Zamawiający wskazał także, że także w treści dokumentacji technicznej opracowanej na potrzeby niniejszego postępowania odkreślono wymagania w zakresie wartości współczynnika temperaturowego Pmax. Wskazano w niej, że wszystkie moduły fotowoltaiczne użyte w przedmiotowym zamówieniu muszą być jednego typu wyprodukowane przez jednego producenta. Instalacje fotowoltaiczne zaprojektowano z modułów fotowoltaicznych opartych na ogniwach monokrystalicznych, a wartość wyżej wskazanego współczynnika ma posiadać wartość -0,34 %/oC (zakres od 0 do -0,34 %/oC). Przedłożona przez Odwołującego karta katalogowa zawiera informacje dotyczące między innymi współczynnika temperaturowego Pmax, który to współczynnik był jednym z kryteriów oceny ofert i którego zadeklarowana wartość w karcie katalogowej wynosiła 0,32%/oC. Jednocześnie Odwołujący złożył certyfikat zgodności z normą IEC 61215-1:2016 0 numerze 44 780 21 406749 - 070, w którym potwierdzono, że oferowany moduł SUNKET450M6 został poddany badaniom zgodnie z normą IEC 61215-1:2016. Wskazany certyfikat został wystawiony przez jednostkę certyfikującą na podstawie raportu z testów o numerze 492011654.001. Zgodnie z pkt 5.2 normy PN-EN 61215-1 w zakresie minimalnych wymagań dotyczących dokumentacji niezbędnej do złożonej celem przeprowadzenia badań wskazano: „Do modułów należy dołączyć dokumentację opisującą metody instalacji elektrycznej i mechanicznej oraz parametry elektryczne modułu. Dokumentacja powinna określać klasę ochrony przed porażeniem prądem elektrycznym, do której moduł został zakwalifikowany, oraz wszelkie szczególne ograniczenia wymagane dla tej klasy. Dokumentacja powinna zapewniać, że instalatorzy i operatorzy otrzymają odpowiednią i wystarczającą dokumentację dotyczącą bezpiecznej instalacji, użytkowania i konserwacji modułów. Ponadto pkt 5.2.2. precyzuje jakie informacje znajdować się muszą w załączonej dokumentacji, w zakresie których wymieniono wskaźnik temperatury dla maksymalnej mocy oznaczany jako MOT 04 (Module Quality Test) - Pmax. Zgodność jest sprawdzana przez inspekcję MQT 04 do MQT 07.”. Zamawiający wyjaśnił, że kluczowy dla oceny spełnienia przez Odwołującego wymagań oczekiwanych przez Zamawiającego jest zapis pkt 9 normy, w którym wskazano, że „Po uzyskaniu homologacji typu agencja badawcza zgodnie z normą ISO/IEC 17025 przygotowuje sprawozdanie z testów kwalifikacyjnych, zawierające zmierzone charakterystyki działania i szczegółowe informacje o wszelkich błędach i ponownych testach. Raport zawiera szczegółową specyfikację modułu. Następnie w punktach od a) do r) wymieniono informacje jakie zawiera każdy z raportów, wśród których pod literą k) wymieniony został współczynnik temperaturowy Pmax. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przedkładane sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną miało zawierać co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016, a tym samym informacja w zakresie oznaczonego pod litera k) współczynnika temperaturowego Pmax mieściła się katalogu danych, których potwierdzenia żądał Zamawiający. Na potrzeby niniejszego postępowania Odwołujący zgodnie z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego przedłożył zarówno kartę katalogową oferowanych modułów fotowoltaicznych, szczegółowe sprawozdanie z badań oraz certyfikat zgodności moduł z normą IEC 61215-1:2016. Wszystkie te dokumenty są ze sobą bezpośrednio powiązane. Certyfikat zgodności wystawiany jest w oparciu o sprawozdanie z badania o precyzyjnie określonych numerach, natomiast informacje, które przedstawia sprawozdanie z badań zawarte są w karcie katalogowej. Wobec tego dokumenty te winny być ze sobą spójne, a z pewnością nie mogą zawierać informacji sprzecznych. Jeżeli w jednym z złożonych przedmiotowych środków dowodowych mających wykazać spełnienie jednego z parametrów wymaganych przez Zamawiającego, wskazana jest wartość niezgodna z OPZ Zamawiający nie ma prawa wezwać do poprawienia tego dokumentu. To na Wykonawcy jako profesjonaliście ciąży dokonanie właściwej weryfikacji składanych dokumentów w toku postępowania, w tym sprawozdania z badania. Odwołujący przedłożył sprawozdanie z badania, które na stronie 33 dotyczącej pomiarów współczynników temperatury wskazuje, że wyróżnić możemy 3 współczynniki: a,p,5 (gama), z których współczynnik gama jest odpowiednikiem współczynnika temperaturowego Pmax. Zgodnie z informacjami z badania, jego wartość oznaczona została jako -0,38%/oC Tym samym należy stwierdzić, że wobec wartości tego parametru widniejącej w karcie katalogowej a oznaczonej jako 0,32%/OC, wartości te nie są ze sobą spójne. Jednocześnie wobec oznaczenia w załączniku nr 9 do SWZ wymaganej wartość współczynnika temperaturowego Pmax jako -0,34 %/oC (zakres od 0 do -0,34 %/oC), Zamawiający wyjaśnił, że uznał, że Odwołujący nie przedstawił modułu fotowoltaicznego spełniającego wymagania oczekiwane przez Zamawiającego. Ponadto Zamawiający podkreślił, że to sprawozdanie jako dokument wystawiony przez jednostkę badawczą akredytowaną TUV NORD, stanowi dokument w pełni wiarygodny. Twierdzenia Odwołującego, że współczynniki temperaturowe podlegają wielokrotnemu badaniu, nie znajdują potwierdzenia w opisie procedury badawczej, która polega na przebadaniu trzech modułów, a wyznaczenie i obliczenie współczynników jest określone ściśle w normie IEC 60891. Ewentualna zmiana nastąpić by mogła wobec zmiany producenta ogniw krzemowych, zastosowania innej technologii wytwarzania, innej grubości kryształu, z którego zbudowany jest moduł czy zastosowania innej konstrukcji krzemu (półcięte). Tymczasem Odwołujący nie wykazał żadnych z tych okoliczności, a tym samym oświadczenie producenta według, którego współczynnik miałby zmienić się z na - 0,32%/oC bez podania jakiegokolwiek uzasadniającego tej zmiany powodu oraz przedłożenia dodatkowego badania/sprawozdania nie jest wiarygodne. Wobec stwierdzenia, że szczegółowe sprawozdanie z badań dla oferowanego przez Wykonawcę modułu fotowoltaicznego: Wuaxi Sunket New Energy Technology Co. , Ltd. SKT450M6 nie pozwala na uznanie, że spełnia on niezbędne wymagania, Zamawiający pismem z dnia 15 września 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz treści oferty. W odpowiedzi na wystosowane wezwanie, Odwołujący podtrzymał, że moduł Wuaxi Sunket New Energy Technology Co., Ltd. SKT450M6 posiada współczynnik Pmax= -0,32%/oC, na potwierdzenie czego przedłożył oświadczenie producenta. W ocenie Zamawiającego, oświadczenie jakiegokolwiek podmiotu nie może podważyć wiarygodności danych wynikających z szczegółowego sprawozdania z badań. Merytorycznie większą wartość dowodową przedstawiają przedmiotowe środki dowodowe w postaci dokumentów przedstawionych przez podmioty zewnętrzne (np. certyfikaty uprawnionych jednostek, raporty z niezależnych badań) niż dokumenty własne wykonawcy lub producenta. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego, Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści odwołania powołuje się odnalezioną samodzielnie w internecie kartę katalogową modułów fotowoltaicznych oferowanych przez Przystępującego. Zamawiający wyjaśnił, że oceniając spełnienie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu i zgodności oferowanych przez nich urządzeń opiera się na przedłożonych przez uczestników postępowania dokumentach. Tym samym Zamawiający stwierdzając spełnienie przez oferowane moduły warunków opisanych w SWZ oparł się o treść złożonych wyjaśnień, a także na sprawozdania z badań. Dokumentem w oparciu, o który można w sposób rzetelny dokonać oceny spełnienia przez oferowane modułu wymogów SWZ jest złożona przez Wykonawcę i aktualna na dzień dokonywania tej czynności, karta katalogowa produktu, a nie znaleziona przez Odwołującego w Internecie inna karta. Nie sposób uznać, aby od złożonej przez Wykonawcę karty mogłaby być za bardziej wiarygodną uznana karta produktu odnaleziona przez Odwołującego w Internecie. Zamawiający podkreślił, że nie można ocenić jako właściwą weryfikacje przez Zamawiającego składanych w toku postępowania dokumentów, która jak się zdaje w opinii Odwołującego miałaby polegać na porównywaniu danych dostępnych w Internecie z bliżej nieokreślonych źródeł. Według Zamawiającego, twierdzenia Odwołującego jakoby deklaracja wykonawcy dotycząca liniowej gradacji mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach do poziomu 85% stanowi wyłącznie oświadczenie złożone w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pn. „Liniowa gradacji mocy modułu fotowoltaicznego ” jest wyłącznie nieuprawnioną dywagacją Odwołującego. Zamawiający nie miał podstaw do podważania poprawności i wiarygodności dokumentów złożonych przez Odwołującego, a tym bardziej nie poparte jest żadnymi rozstrzygającymi dowodami twierdzenie, że złożone oświadczenie w rzeczywistości nie było zgodne z prawdą. Podobnie Zamawiający ocenił stanowisko Odwołującego w zakresie złożonego przez Przystępującego oświadczenie w zakresie wartości współczynnika Pmax. Zaznaczył, że Przystępujący zadeklarował wartość współczynnika temperaturowego Pmax na poziomie -0,32 %/oC, podczas gdy jak wskazuje Odwołujący w treści sprawozdania z badań jedna z prób modułu zakończyła się wynikiem 0,322 %/oC. Zamawiający wskazał, że ta pozorna rozbieżność nie ma znaczenia dla oceny spełnienia przez oferowane moduły wymagań oznaczonych w dokumentacji przetargowej. Zgodnie z standardami normy IEC 60891, wartości wyznaczonego i wyliczonego matematycznie współczynnika temperaturowego Pmax podawane są do trzeciego miejsca po przecinku. Matematyczne zaokrąglenie do drugiego miejsca po przecinku wyznacza temperaturowy współczynnik Pmax na poziomie -0,32%/oC. Jednocześnie niezależnie od przyjętej wartości tego współczynnika obie te wartości potwierdzają spełnienie wymagań opisanych w treści dokumentacji przetargowej. Wobec argumentacji podniesionej w punkcie powyższym jako niezasadny uznać należy także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 204 pkt. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił także, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy podniesiony zarzut jest w pełni niezasadny z uwagi na okoliczność, że po dokonaniu czynności dorzucenia ofert nadal pozostaje oferta, która spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega odrzuceniu. Oferta Przystępującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym nie zachodzi okoliczność uzasadniająca unieważnienie postępowania przetargowego. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2021r. zaprezentował replikę na złożoną przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje: odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcę FG Energy sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach ustalając, że przystąpienia wpłynęły w terminach określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba zważyła: Z załącznika nr 9 do SWZ „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi” wynika, że wśród parametrów, które należało potwierdzić kartami katalogowymi w pozycji nr 6 tabeli nr 1 „Moduł fotowoltaiczny” znalazł się parametr „Współczynnik temp. dla Pmax”. Ponadto jak wynika z punktu 4.8. SWZ Przedmiotowe środki dowodowe, Zamawiający wymagał od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu (w zakresie wszystkich części zamówienia): - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego; - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ. a) karty katalogowe oferowanych modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ; b) szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016 lub równoważnej, dla oferowanych modułów fotowoltaicznych na podstawie którego wystawiono certyfikat wskazany w lit c) wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze sprawozdaniem). c) certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze certyfikatem). d) certyfikat potwierdzający zgodność falownika z normą PN-EN 50549-1:2019 lub równoważną „Wymagania dla instalacji mikrogeneracyjnych do równoległego przyłączenia do publicznych sieci dystrybucyjnych niskiego napięcia. Zgodne z rozporządzeniem Komisji Europejskiej 2016/631 (NC RfG)” wraz z wszystkimi załącznikami wskazanymi w treści certyfikatu wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub przez niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie z certyfikatem). e) deklaracje zgodności producenta dla falownika, zgodnie z EN 61000-6-1; EN 610006-2 EN 61000-6-3; EN 61000-3-11; EN 61000-3-12, EN 62109 lub z normami równoważnymi. W odniesieniu do dokumentów wydanych przez jednostki oceniające zgodność zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa wyżej, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań wydanych przez jednostkę oceniająca zgodność ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. W odniesieniu do dokumentów wydanych przez niezależne od wykonawcy jednostki badawcze posiadające akredytację ISO 17025 lub równoważną zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Izba ustaliła ponadto, co nie jest sporne pomiędzy stronami, że Odwołujący złożył zarówno wymagane przez Zamawiającego karty katalogowe jak i szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016 lub równoważnej, dla oferowanych modułów fotowoltaicznych na podstawie którego wystawiono certyfikat potwierdzający zgodność falownika z normą PN-EN 50549-1:2019 lub równoważną „Wymagania dla instalacji mikrogeneracyjnych do równoległego przyłączenia do publicznych sieci dystrybucyjnych niskiego napięcia. Zgodne z rozporządzeniem Komisji Europejskiej 2016/631 (NC RfG)” wraz z wszystkimi załącznikami wskazanymi w treści certyfikatu. Kwestią sporną było natomiast m.in. ustalenie, czy Zamawiający oczekiwał, tak jak twierdził Odwołujący, na potwierdzenie zgodności oferowanych produktów z wymaganiami oraz na potwierdzenie zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ, złożenia tylko kart katalogowych, czy też jest tak - jak twierdzi Zamawiający - że obowiązkiem wykonawców było złożenia zarówno kart katalogowych jak i szczegółowego raportu z badań. Izba analizując treść załącznika nr 9 do SWZ stwierdziła, że w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazano, że parametr Pmax znajdujący się w pozycji 6 tabeli „Moduł fotowoltaiczny” miał być potwierdzony kartami katalogowymi. W związku z powyższym to właśnie ten dokument miał na celu potwierdzenie zarówno spełniania przez oferowane moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, jak i wartości przyjętych w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Ponadto, co również nie budzi wątpliwości Izby, okoliczność ta została potwierdzona w treści pkt 4.8 lit. a) SWZ. Izba analizując treści postanowień SWZ stwierdziła, że nie wynika z nich - jak twierdzi Zamawiający - by składane sprawozdanie miało inne zadanie, tj. by było żądane w innym celu niż potwierdzenie wykonania testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami przywołanymi przez Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, że szczegółowe sprawozdanie z badań, wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną, nie służyło potwierdzeniu spełniania przez oferowane moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, jak i wartości przyjętych w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Skoro więc ze złożonej przez Odwołującego karty katalogowej podpisanej przez producenta wynika, że zaoferowany moduł fotowoltaiczny posiada parametr Pmax= 0,32%/oC, to brak było podstaw do uznania, że zaoferowane przez niego urządzenie nie odpowiada wymogom SWZ. Ponadto istotne jest to, że Zamawiający nie wniósł żadnych zastrzeżeń do złożonej karty katalogowej, w szczególności nie zarzucił Odwołującemu, że karta ta zawiera informacje niezgodne z prawdą. Co więcej, w odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego co do wartości współczynnika Pmax = - 0,32%/C Odwołujący dostarczył Zamawiającemu dodatkowo oświadczenie Wuxi Sunket New Energy Technology Co., Ltd. potwierdzające, iż współczynnik temperaturowy mocy Pmax modułu typu SKT450M6 wynosi - 0,32%/°C. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący dostarczył komplet dokumentów, a w szczególności kartę katalogową, którą wykazał spełnienie wymaganych i deklarowanych w ofercie parametrów, oraz sprawozdanie z badań akredytowanej jednostki badawczej i certyfikat na okoliczność zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 i potwierdzenie pozytywnego wyniku testów zgodności. Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, że w ramach testów zgodności modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730, a zwłaszcza z normą IEC 61215-1:2016 i 61215-2:2016, przedmiotem badania są modele uznane za reprezentatywne dla danej rodziny modułów fotowoltaicznych, to nie wszystkie parametry przebadanych modeli mogą być uznane za reprezentatywne dla danej rodziny modułów fotowoltaicznych. Z tego względu podana w sprawozdaniu z badań wielkość współczynnika temperaturowego mocy Pmax dla modelu SKT585M10, wynosząca -0,38 %/°C, dotyczy tylko i wyłącznie tego modelu, nie dotyczy natomiast modelu SKT450M6 i nie powinna być odnoszona do innego modelu niż SKT585M10. W przypadku modelu SKT450M6 wielkość współczynnika temperaturowego mocy Pmax jest inna niż w przypadku modelu SKT585M10 i wynosi -0,32 %/’C. Ponadto Izba za wiarygodne uznała twierdzenia Odwołującego, że modele modułów należące do danej serii (rodziny) modułów mogą się różnić i różnią się niektórymi parametrami, co wynika z różnic w budowie pomiędzy poszczególnymi modelami. Jednym z parametrów, co do którego mogę występować i występują różnice pomiędzy poszczególnymi modelami modułów należącymi do danej serii (rodziny) modułów jest właśnie wielkość współczynnika temperaturowego mocy Pmax. Różnice te są spowodowane choćby tym, że wielkość ww. współczynnika zależy m.in. od dwóch parametrów, tj. wielkości (rozmiarów) zastosowanych ogniw słonecznych oraz liczby zastosowanych ogniw słonecznych. Co istotne powyższe argumenty korespondują, z argumentacją Zamawiającego zawartą w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wprost wskazał, że zmiana współczynnika temperaturowego mocy Pmax może być spowodowana/wykazana w modyfikacji modułu fotowoltaicznego, w szczególności w przypadku zmiany ogniwa (kryształu), z którego zbudowany jest moduł fotowoltaiczny a konkretnie: zmiana rozmiaru ogniwa, zmiana miejsca wytwarzania (inny producent), zmiana technologii (np. ogniwa cięte „przepołowione”). Skoro więc sam Zamawiający przyznał, że zmiana rozmiaru ogniwa może mieć wpływ na wartość współczynnika Pmax, to w związku z tym, że jak wynika z przedłożonego wraz z ofertą Odwołującego sprawozdania z badania (str. 2) moduł SKT585M10, przebadany pod kątem wielkości współczynnika temperaturowego mocy Pmax, jest modułem zbudowanym z 7-calowych monokrystalicznych krzemowych ogniw słonecznych, a zaoferowany przez Odwołującego moduł SKT450M6 jest modułem zbudowanym z 6-calowych monokrystalicznych krzemowych ogniw słonecznych to w ocenie Izby różnica w wielkości (rozmiarze) zastosowanych w ww. modułach ogniw słonecznych uzasadnia różnice w wartościach Pmax wskazanych w karcie katalogowej i sprawozdaniu z badań. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w konsekwencji czego uwzględniła odwołanie w tym zakresie. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Przypomnieć należy, że Odwołujący zakwestionował złożoną przez Przystępującego kartę katalogową i wskazał, że ze znalezionej w internecie karty dotyczącej oferowanych przez Przystępującego modułów fotowoltaicznych wynikają inne parametry niż wskazane przez Przystępującego. Odnosząc się do powyższego, należy wskazać, że Izba dała prymat oświadczeniu producenta zawartych na złożonej karcie katalogowej nad informacjami pochodzącymi ze stron internetowych. Na tych ostatnich bowiem zdarzają się omyłki w parametrach, które bardzo często ulegają powieleniu. Podobnie za wyrokiem KIO z 14.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2850/12: „W dobie szybkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje dotyczące parametrów technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu stronach internetowych, jednak informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być zmieniane bądź modyfikowane, dlatego powyższe informacje nie mogą stanowić podstawy do weryfikowania wymagań co do oferowanych zamówień, skoro takiego sposobu oceny zamawiający nie przewidział w SIWZ. (tak KIO w wyroku z dnia 12.05.2012 sygn. KIO 877/12)”. Jak również za wyrokiem z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1399/19, KIO 1400/19: „Powyższe potwierdza wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie Izby stanowisko o ograniczonej wiarygodności informacji pochodzących ze stron internetowych”. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny w oparciu o dokumenty złożone przez Przystępującego z których wynikało, oferowany moduł spełnia wymogi określone w SWZ. W ocenie Izby wiarygodności złożonej karty katalogowej podpisanej i potwierdzonej przez producenta nie może podważać dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego stanowiący korespondencję mailową z firmą z której zaoferowany został przez Przystępującego moduł fotowoltaiczny. W opinii Izby fakt, że producent oferuje moduł o tym samym oznaczeniu ale o innych parametrach może być uzasadniony zarówno faktem, iż oświadczenie Odwołującego pochodzi od innej spółki niż tej której moduł został zaoferowany, tzn. został wytworzony w innym miejscu przez innego producenta. Niemniej jednak podkreślić również należy, że Przystępujący na rozprawie przedłożył jako dowód kartę katalogową dotyczącą zaoferowanego modułu wraz z oświadczeniami producenta w celu wykazania, że zaoferowane przez niego urządzenia spełniają wymogi SWZ oraz, że zostały dedykowane do tego konkretnego postępowania. W związku z powyższym Izba uznała, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2758/21 Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części % i Odwołującego w części Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 18 600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9 300 zł (18 600x1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.300 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący:.......................................................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 5488/25 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik Protokolant:Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę GOMI Żywienie spółka z o.o. z siedzibą w Poniatowej, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 28 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Siedlcach, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy M.Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: „KIGA Firma Handlowa M.Z.”, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego, orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – GOMI Żywienie spółka z o.o. z siedzibą w Poniatoweji zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt: KIO 5488/25 UZASADNIENIE Zamawiający – 28 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Siedlcach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa zbiorowego żywienia w m. Biała Podlaska” (nr referencyjny: U/82/2025). Ogłoszenie o zamówieniu ww. postępowania zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 01.10.2025 r. pod numerem 642460-2025. Dnia 8 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, zostało wniesione odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) wobec: 1)„wyboru najkorzystniejszej oferty firmy M.Z. KIGA, z/s w Łukowie (21 – 400), Zalesie 111a podczas, gdy jest ona niezgodna z przepisami ustawy PZP; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty firmy M.Z. KIGA, z/s w Łukowie (21 – 400), Zalesie 111a pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunków wskazanych w punkcie 3.4.1. Rozdziału VI SZW Kwalifikacja podmiotowa wykonawców – podstawy wykluczenia oraz informacja o warunkach udziału w postępowaniu oraz w punkcie 2.2.4. Rozdziału VII SZW oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Prawo Zamówień Publicznych wykaz podmiotowych środków dowodowych”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)„art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która była niezgoda z warunkami zamówienia, co skutkowało jej wyborem z naruszeniem przepisów ustawy PZP; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP poprzez wybór oferty wykonawcy podlegającej odrzuceniu”. Odwołujący wskazywał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ to jego oferta winna zostać wybrana, zaś oferta wykonawcy M.Z. powinna podlegać odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – M.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: „KIGA Firma Handlowa M.Z.” z siedzibą w Zalesiu (dalej jako „Przystępujący”). Na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron w dniu 22 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację na oddalenie odwołania wraz z dowodami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,​ co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca M.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: „KIGA Firma Handlowa M.Z.” z siedzibą w Zalesiu. Strony nie zgłosiły opozycji ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego pod stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy M.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: „KIGA Firma Handlowa M.Z.”do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z dowodami (fakturami potwierdzającymi zrealizowane usługi przez Przystępującego na rzecz jednego z wystawców referencji), oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Meritum sporu odnosiło się do oceny, czy Przystępujący w sposób prawidłowy przedstawił, a Zamawiający ocenił wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do wymaganego doświadczenia. Odwołujący uzasadniając wniesione odwołanie wskazywał: „Należy wskazać, że na potwierdzenie spełniania warunku określonego w punkcie 3.4.1. Rozdziału VI SZW Kwalifikacja podmiotowa wykonawców – podstawy wykluczenia oraz informacja o warunkach udziału w postępowaniu firma M.Z. KIGA, z/s w Łukowie (21 – 400), Zalesie 111a załączyła: 1)wypełniony w dniu 30 października 2025 roku wzór wykazu usług (stanowiący załącznik do SZW), w którym wskazała sześć usług realizowanych obecnie lub przed złożeniem oferty; 2) 3 referencje, jedną rekomendację oraz jedno oświadczenie, które miały potwierdzić wykonanie tych wskazanych usług. Problem polega jednak na tym, że zarówno złożone oświadczenie, jak i załączone do niego dokumenty nie potwierdzają wypełnienia przez Martę Zalewską warunku z 3.4.1. Rozdziału VI SZW. W złożonym w dniu 30 października 2025 roku wykazie usług M.Z. wskazała, że wykonywała usługi na rzecz D.S. na kwotę „ponad” 800.000 zł, na rzecz K.K. na kwotę „około” 920.000 zł, na rzecz A.K. oraz A.M. na kwotę „ponad” 540.000 zł, zaś na rzecz D.M. na kwotę „ponad” 380.000 zł. Takie zaś przedstawienie wykonanych usług budzi zdziwienie zwłaszcza w wypadku w pełni wykonanych usług, czyli na rzecz K.K. oraz D.S.. Skoro bowiem usługi te zostały zakończone, to ich Wykonawca powinien znać dokładną ich wartość oraz tą wartość precyzyjnie wskazać, a nie operować całkowicie dowolnymi określeniami „ponad”, czy „około”, albowiem z oświadczenia wykonawcy trudno jest uchwycić skalę przybliżenia wartości tych usług. Również w przypadku usług niezakończonych M.Z. powinna była precyzyjnie wskazać ich wartość, gdyż na dzień składania jej oświadczenia, czyli na dzień 30 października 2025 roku wartość ta powinna być precyzyjnie znana. Tym samym takie wykazanie wykonania usług jest niezgodne z punktem 2.2.4. Rozdziału VII SZW. Należy też podnieść, że wartości wykonanych usług nie potwierdzają również załączone przez Martę Zalewską oświadczenia, referencje i rekomendacje od beneficjentów tych usług, za wyjątkiem oświadczenia złożonego przez Zamawiającego, czyli 28 Wojskowy Oddział Gospodarczy w niniejszym postępowaniu. Podkreślić wypada, że ani K.K. w rekomendacji z dnia 15października 2024 roku, ani D.M. w referencjach z dnia 25 listopada 2024 roku, ani A.K. w referencjach z dnia 26 listopada 2024 roku, ani nawet sama M.Z. w swoim oświadczeniu z dnia 27 listopada 2024 roku co do wykonania usługi na rzecz Grzegorza Szczygielskiego nie wskazują kwoty tychże zamówień. Podobnie też przywołane oświadczenie, rekomendacja i referencje nie wskazują żadnej daty wykonywania usług, co oczywiście również jest niezgodne z punktem 2.2.4. Rozdziału VII SZW. Co także istotne – poza oświadczeniem Zamawiającego, czyli 28 Wojskowego Oddziału Gospodarczego nie sposób jest przyjąć, by pozostałe oświadczenie, rekomendacje czy referencje potwierdziły wykonanie usług zadeklarowanych (nawet wadliwie) w dniu 30 października 2025 roku przez Martę Zalewską w Wykazie Usług. Trudno jest bowiem uznać, że wystawiona w dniu 15 października 2024 roku rekomendacja K.K. może potwierdzić wykonanie usługi cateringu, która wg oświadczenia M.Z. miała się zakończyć dopiero 10 dni po wystawieniu tej rekomendacji, czyli w dniu 25 października 2024 roku. Podobnie trudno jest przyjąć, by referencje wystawione w dniu 25 listopada 2024 roku przez Damiana Małychę potwierdziły wykonanie usługi, która według oświadczenia złożonego przez Martę Zalewską niemal rok później, czyli w dniu 30 października 2025 roku jest jeszcze „w trakcie realizacji”. Nie sposób też przyjąć, że referencje wystawione w dniu 26 listopada 2024 roku przez Agnieszkę Kachniarz oraz A.M. potwierdzają wykonanie usługi będącej na dzień 30 października 2025 roku „w trakcie realizacji”. Zdaniem Odwołującego się również oświadczenie samej M.Z. złożone w dniu 27 listopada 2024 roku nie potwierdza wykonania usługi na rzecz D.S., która według jej twierdzeń miały zakończyć się 22 grudnia 2023 roku, a więc niemal rok wcześniej. Powyższe uzasadnienie treści odwołania stanowi de facto całość uzasadnienia merytorycznego odwołania, a co za tym idzie argumentacji podważającej przedłożony przez Przystępującego wykaz usług oraz odnoszących się do tego wykazu dokumentów, potwierdzających ich należyte wykonanie. Zamawiający wymagał zgodnie z pkt. 3.4.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), ażeby wykonawca przedstawił wykaz wykonanych lub wykonywanych minimum 3 (trzech) usług polegających na: przygotowaniu, dowozie oraz dystrybucji posiłków w ramach żywienia systemem zleconym (catering). Wartość każdej pojedynczej usługi winna być nie mniejsza niż. 300 tyś zł. W powyższym zakresie Zamawiający w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu wymagał (zgodnie z pkt 2.2.4 SW Z) „…wykazanie co najmniej 3 (trzech) usług polegających na przygotowaniu, dowozie oraz dystrybucji posiłków w ramach żywienia systemem zleconym (catering), wykonanych za kwotę co najmniej 300 000,00 zł brutto każda w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat. Jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonywania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - zgodnie z załączonym wzorem - załącznik nr 7 do SWZ”. Izba podkreśla, co też wprost wynika z powyższego fragmentu SW Z, że potwierdzeniem spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest odpowiedni wykaz (robót budowalnych, dostaw, czy jak w niniejszym Postępowaniu usług wykonanych przez wykonawcę). Natomiast same dokumenty (zazwyczaj referencje, czy poświadczenia) stanowią jedynie dowód tego, że dane referencyjne roboty budowalne, usługi czy dostawy zostały wykonane należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, że są wykonywane. Izba wielokrotnie w swoim orzecznictwie wskazywała, że to nie referencje, których rolą jest jedynie poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale właściwy wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi właściwe potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Inne dokumenty dołączane do wykazu usług, jak referencje, stanowią dowód, że określone usługi zostały wykonane należycie i składane są przez wykonawców na tę właśnie okoliczność. Jak wskazano w wyroku z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 845/18, „referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty.” Ponadto jak stwierdziła Izba w wyroku z dnia 21 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 111618, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” W odniesieniu do wykazania trzech referencyjnych usług Przystępujący przedstawił w wykazie usług – załącznik nr 7 do SWZ – sześć usług. Na wstępie należy wskazać, że dwie z sześciu usług odnosiły się do usługi żywienia zrealizowanej na rzecz Zamawiającego, tj. 28 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Siedlcach. Odwołujący nie kwestionował tych usług (cyt. Z odwołania: „Co także istotne – poza oświadczeniem Zamawiającego, czyli 28 Wojskowego Oddziału Gospodarczego nie sposób jest przyjąć, by pozostałe oświadczenie, rekomendacje czy referencje potwierdziły wykonanie usług zadeklarowanych (nawet wadliwie) w dniu 30 października 2025 roku przez Martę Zalewską w Wykazie Usług”). Tym samym można wskazać, że wystarczające dla Przystępującego było, aby z jego pozostałych czterech referencyjnych zadań wskazanych w przedłożonym wykazie usług co najmniej jedno zadanie spełniało postawione w SWZ wymagania. Izba oceniając przedstawione w wykazie zadania doszła do przekonania, że dwa z czterech pozostałych zadań także spełniły rzeczone wymagania SWZ i tym samym potwierdzały wymagane doświadczenie Przystępującego. W odniesieniu do usługi cateringowej realizowanej na rzecz „L.k.”, Zamawiający nie miał podstaw, aby kwestionować zarówno informacje zawarte w samym wykazie usług z 30.10.2025 r., gdzie podano zarówno wartość usługi (ponad 800 tys. zł), jak i datę wykonania (22.12.2023 r.), ale i dokument referujący do tej usługi – oświadczenie własne Przystępującej. Takie oświadczenie własne stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie w sprawie dokumentów”) jest dozwolone, w sytuacji, kiedy wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać innych wskazanych dokumentów (referencji). Z treści oświadczenia wynika wprost przyczyna nieprzekazania referencji, tj. wskazanie że podmiot, na rzecz którego wykonano usługę (usługodawca) nie uregulował płatności względem Przystępującego i to spowodowało zakończenie współpracy, a co za tym idzie niemożność pozyskania od tego kontrahenta referencji. Treść ww. przepisu Rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazuje na to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter (tak wyrok KIO z 4 stycznia 2018 r., sygn. akt. KIO 2671/17). Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący składając oświadczenie z dnia 27.11.2024 r. wskazał wprost w treści oświadczenia ową przyczynę. Podobnie w odniesieniu do zrealizowania na rzecz pani K.K. (B.K.) usługi cateringowej przez Przystępującego nie sposób kwestionować, że przekazane w wykazie usług z dnia 30.10.2025 r. informacje (wartość usługi oraz data jej wykonania) nie są wystarczające do uznania jej za spełniającą wymogi Zamawiającego. Wskazać należy, że wartość tej referencyjnej usługi cateringowej ponad trzykrotnie przewyższa wymogi Zamawiającego, a sama usługa została zrealizowana w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (wskazana data zakończenia umowy/ wykonania to 25.10.2024 r.). Powyższe informacje jako pochodzące bezpośrednio od wykonawcy winny stanowić wiarygodną i miarodajną podstawę do oceny spełnienia postawionego warunku. Wskazywana przez Odwołującego okoliczność, że sama data sporządzenia referencji przez p.K., tj. 15.10.2024 r., a więc 10 dni przed formalnym zakończeniem umowy, nie stanowi zdaniem Izby dowodu na podważenie spełnienia warunku, w odniesieniu do w szczególności do zakończenia zadania w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert. Z doświadczenia życiowego wynika, że Przystępujący już pod koniec realizacji umowy chciał pozyskać rzeczone referencje od pani K.K., chociażby celem posiłkowania się nimi przy innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też czasowa rozbieżność co do daty wystawienia dokumentu, a daty finalnego wykonania umowy nie może a priori odbierać wiarygodności samej treści rekomendacji. Zdaniem Izby Odwołujący błędnie li tylko z samej daty wskazanej na dokumencie rekomendacji buduje argumentację o niewiarygodności całej usługi cateringowej wskazanej w wykazie usług. Nie można przecież także wykluczyć sytuacji, że sama rekomendacja mogła rzeczywiście zostać opatrzona datą 15.10.2024 r. (sporządzona w tej dacie), a rzeczywiście przekazana (fizycznie) Przystępującemu dopiero po 25.10.2024 r., tj. po wykonaniu umowy. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, wskazane wyżej cztery usługi referencyjne wskazane przez Przystępującego w wykazie usług z dnia 30.10.2025 r., wraz z załączonymi do nich dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, potwierdzają spełnienie przez Przystępującą warunku udziału w Postępowaniu, co do zdolności technicznej i zawodowej. Natomiast Izba wskazuje, że pozostałe dwie wskazane usługi zrealizowane na rzecz Invision Optyk s.c. A.K. & A.M. oraz Bio-TECH D.M., nie winny być na etapie ich oceny przez Zamawiającego uznane za prawidłowe. W wykazie usług Przystępującego wprost wskazano, że usługi te są „w trakcie realizacji”. Takie wskazanie przez Przystępującego oznacza to, że w odniesieniu do tych usług (jako świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych) referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy od upływu terminu składania ofert (tak § 9 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów). W związku z powyższym Przystępujący, który na moment złożenia wykazu usług z dnia 30.10.2025 r. nadal realizował ww. usługi cateringowe powinien ubiegać się o uzyskanie referencji potwierdzających ich należyte wykonywanie, tak aby były wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, co umożliwia przedkładania uzyskanych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tymczasem złożone referencje datowane na 25.11.2024 r. (w odniesieniu do Bio-TECH D.M.) oraz 26.11.2024 r. (w odniesieniu do INVISION OPTYK s.c.) nie spełniają ww. wymogu. Podsumowując powyższe, zdaniem Izby Odwołujący całkowicie błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji/ rekomendacji powielała wszystkie informacje, żądane przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu usług, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych i Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. Przepisy Pzp oraz orzecznictwo Izby jednolicie wskazują, że rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych, dostaw czy usług, a nie wskazanie także konkretnych wartości, przedmiotu czy daty i miejsca wykonania danego zadania. Ponadto, co znamienne sam Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci (tak np. wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1498/18). Izba wskazuje także, że samo posłużenie się w treści wykazu usług w odniesieniu do wartości brutto usługi sformułowaniem „ponad ___ tys. zł”, czy „około ___ tys. zł”) jest prawidłowe, tj. wystarczające do oceny spełnienia postawionego warunku. Po pierwsze Zamawiający nie wymagał wskazania konkretnej kwoty, a do tego zawsze jest uprawniony, a po drugie wskazane usługi cateringowe w odniesieniu do podmiotu „L.k.” (ponad 800 tys. zł) oraz BLANKA K.K. („około 920 tys. zł”; w tym przypadku także Izba przyjęła i wzięła za wiarygodne i wystarczające dowody dotyczące rozliczeń pomiędzy Przystępującym a BLANKA K.K., jakie złożył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, chociaż nie miały one znaczenia dla samych informacji zawartych w wykazie usług, które wystarczały do ich uznania) z uwagi na ich wskazaną wartość kilkukrotnie przewyższały stawiany warunek. Tym samym również z tego tylko powodu, brak wskazania konkretnej kwoty liczbowej nie może podważać wartości tych usług, jako spełniających wymóg Zamawiającego. Na zakończenie Izba przypomina, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne w myśl zasady - ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego czynności, co oznacza, że to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) argumentacją oraz dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na podważenie usługi cateringowej zrealizowanej na rzecz „L.k.”, czy też BLANKA K.K.. Mnożenie li tylko wątpliwości, jak to czynił Odwołujący („nie sposób przyjąć…”, „trudno przyjąć…”) nie wystarczają do podważenia informacji zawartych w wykazie usług z dnia 30.10.2025 r. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie ​i oddaliła odwołanie w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego oraz Odwołującego o przyznanie na ich rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. Stosownie do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. O tym, czym są koszty postępowania odwoławczego rozstrzyga § 5 pkt 1 i 2 lit. b ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. I tak – w myśl wzmiankowanego przepisu – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Z powyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika jest złożenie do akt sprawy rachunków określających ich wysokość. Ze złożonego rachunku wynika bowiem kwota, jaką strona poniosła z tego tytułu i tylko taką kwotę Izba może zasądzić na jej rzecz. W odniesieniu zarówno do Zamawiającego, jak i Odwołującego nie przedstawiono do akt sprawy żadnych rachunków z tytułu świadczonego przez pełnomocników na ich rzecz rachunków. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………… …

…Sygn. akt KIO 5490/25 WYROK Warszawa, 26 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę TDZ Technika Dla Zdrowia spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Janowie, ul. Generała Władysława Sikorskiego 74 w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Szpital Południowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. rtm. W. Pileckiego 99 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 2.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 5490/25 Uzasadnienie Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu medycznego dla Warszawskiego Szpitala Południowego sp. z o.o. w ramach Projektu KPO D1.1.1 – cz. VII. Nr postępowania: PN/40S/07/2025/KPO – w zakresie Zadania nr 1 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym UE 20 sierpnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 5437942025, Numer wydania Dz.U. S: 158/2025. 28 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 8 grudnia 2025 r. wykonawca TDZ Technika Dla Zdrowia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowie, ul. Generała Władysława Sikorskiego 74 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 1 września 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia której to czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy; 2)unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1 w sytuacji, w której nie zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 255 ust. 3 ustawy, gdyż cena oferty odwołującego (która nie podlega odrzuceniu) nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - której to czynności zarzucił naruszenie art. 255 ust. 3 ustawy. Wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 4.nakazanie zamawiającemu powtórzenia procedury oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, 5.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, bowiem złożył ofertę, która to oferta została przez zamawiającego odrzucona z naruszeniem przepisów prawa, w konsekwencji czego doszło do uznania, że cena drugiej (jedynej pozostałej) ze złożonych ofert w zakresie Zadania nr 1 przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co uprawnia zamawiającego od unieważnienia postępowania. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu, a jej cena jest niższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – zatem po prawidłowym przeprowadzeniu procedury badania i oceny ofert winna zostać ona przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza i Odwołujący winien pozyskać zamówienie. Dokonane z naruszeniem prawa unieważnienie postępowania pozbawi odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i spowoduje szkodę w postaci utraty przychodów z jego realizacji. 28 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o dokonaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie Zadania nr 1. Jako podstawę czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że „treść oferty jest niezgodną z warunkami zamówienia – art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wykonawca w załączonych do oferty dokumentach w tym w certyfikacie oprogramowania przedłożył dokument potwierdzający kwalifikację produktu jako klasy I. Oprogramowanie klasy I nie spełnia minimalnego wymogu klasyfikacji IIa dla systemów medycznych objętych niniejszym postępowaniem. Zamawiający wymagał zaoferowania systemu będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR)” Konsekwencją odrzucenia oferty odwołującego stało się unieważnienie postępowania, gdyż w zakresie Zadania nr 1 w postępowaniu pozostała oferta drugiego wykonawcy, której cena przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający zatem na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy unieważnił postępowanie. Odwołujący wskazał, że wobec nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie postępowania jest również bezpodstawne, gdyż cena oferty odwołującego jest niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – zatem brak jest podstawy do unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego, wskazana wyżej czynność zamawiającego polegająca odrzucenia oferty odwołującego, została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy i jako taka winna podlegać unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a okoliczności powołane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie mają podstaw faktycznych ani prawych. Zgodnie bowiem z treścią Załącznika nr 8A do SW Z określającego parametry techniczne przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 1 – Elektroniczna karta znieczuleń, w Lp. 5 tabeli zamawiający wskazał jako wymaganie „Rozbudowa posiadanego systemu lub dostawa systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń.” Tym samym uznać należało, że wykonawca może zrealizować przedmiot zamówienia przez: a) rozbudowę posiadanego przez zamawiającego systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń lub b) dostawę nowego systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń. Dowód: Załącznik nr 8A do SWZ W aktach postępowania Przyjmując językową wykładnię tych pojęć, różnica jest jednoznaczna i niebudząca wątpliwości – rozbudowa oznacza bowiem (wg. słownika języka polskiego PWN ): „1 «powiększenie budowli lub obszaru już zabudowanego» 2.«powiększenie potencjału gospodarczego w jakiejś dziedzinie gospodarki; też: poszerzanie zakresu działalności jakiejś instytucji» 3.«zwiększenie liczby składników czegoś»”, zatem – w przypadku systemu informatycznego za adekwatne uznać można znaczenia wskazane w pkt 2 i 3 – czyli rozbudowę przez zwiększenie funkcjonalności lub zwiększenie liczby licencji, przy zachowaniu jednak tożsamości systemu jako rozwiązania. Pojęcie dostawy – słownikowo oznacza: „1. «dostarczanie towarów» 2. «to, co jest dostarczane»” Można także w przypadku tego pojęcia odwołać się do pojęcia definicji z art. 7 pkt 4 ustawy, która wskazuje na nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu. Niewątpliwie zatem określenia „rozbudowa” i „dostawa” to pojęcia odmienne i tak różnobrzmiące jak mające różne znaczenia, zatem racjonalnym jest przyjęcie, że zamawiający użył ich mając na celu wyraźne rozróżnienie możliwych sposobów realizacji przedmiotu zamówienia. Wyraźnie jest to wskazane w treści Lp. 6 tabeli Załącznika nr 8A do SW Z, gdzie zamawiający wskazał, że w przypadku rozbudowy systemu „Zamawiający posiada system anestezjologiczny EKZ Elektroniczna Karta Znieczuleń firmy TDZ Technika dla zdrowia. Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z urządzeniami licencji systemu EKZ elektroniczna karta znieczuleń do tworzenia dokumentacji z przebiegu znieczulenia zgodnie z już wprowadzonym standardem” – a zatem, odwołując się do wskazanej powyżej definicji, oczekiwał zwiększenia liczby licencji i rozszerzenia/rozciągnięcia zakresu już posiadanego systemu EKZ na nowe urządzenia – tak, aby wszystkie posiadane przez zamawiającego urządzenia typu kardiomonitor były objęte tym samym systemem informatycznym. Alternatywnie zamawiający dopuścił dostawę nowego systemu i zastąpienie nim posiadanego systemu EKZ – co jednoznacznie zostało wyrażone w stwierdzeniu „lub Zamawiający dopuszcza system równoważny o tych samych funkcjonalnościach. W przypadku zaoferowania równoważnego systemu, zamawiający oczekuje wyposażenia wszystkich posiadanych aparatów do znieczulenia w to samo rozwiązanie EKZ (szpital posiada 16 urządzeń, 4 z nich wyposażone są w EKZ firmy Technika Dla Zdrowia). W przypadku zachowania kompatybilności z posiadaną kartą EKZ należy doposażyć brakujące 12 urządzeń”. Z powyższych zapisów wyłania się zatem spójny obraz, że celem zamawiającego jest zapewnienie jednolitego systemu EKZ dla wszystkich posiadanych urządzeń – albo przez rozbudowę posiadanego systemu i zachowanie już wprowadzonego w tym zakresie standardu, albo przez dostawę nowego systemu i objęcie nim wszystkich posiadanych urządzeń. Wymaganie zawarte w Lp. 51 tabeli Załącznika nr 8A do SW Z: „Dostawa systemu do zapisu przebiegu znieczulenia będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z dyrektywą UE 745/2017 oraz ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych.” dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonawca wybierze wariant dostawy nowego systemu, na co wskazuje także użycie w tym miejscu pojęcia „Dostawa”. Taka wykładnia zapisów dokumentacji postępowania koresponduje przyjęciem założenia racjonalnego zamawiającego, uznać więc należy, że będąc świadomym tego, że przedmiot zamówienia może być realizowany przez (a) dostawę nowego systemu lub (b) rozbudowę istniejącego systemu, z pełną świadomością użył wyłącznie pojęcia „dostawa” dla określenia wymagania zawartego w Lp. 51. Uwzględniając fakt, że zamawiający posiada i użytkuje system anestezjologiczny EKZ Elektroniczna Karta Znieczuleń firmy TDZ Technika dla zdrowia – co sam wskazał w Lp. 6 tabeli Załącznika nr 8A i system ten jest wyrobem medycznym klasy I – oczywistym staje się, że nie jest możliwe spełnienie równocześnie warunków rozbudowy systemu i zachowania zgodności z już wprowadzonym standardem oraz dostawy systemu będącego wyrobem medycznym „minimum klasy IIa”. Nie jest bowiem możliwa rozbudowa posiadanego przez zamawiającego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczuleń firmy TDZ Technika dla zdrowia, będącego wyrobem medycznym klasy I w taki sposób, aby stał się wyrobem medycznym „minimum klasy IIa”, gdyż pojęcie „rozbudowa” w rozumieniu tak potocznym jak językowym oznacza utrzymanie stanu obecnego i jego powiększenie/rozszerzenie. Wnioski powyższe potwierdza w całej rozciągłości zapis Lp. 55 Załącznika 8A do SW Z, gdzie zamawiający wskazał: „W ramach rozbudowy systemu o kolejne licencje EKZ Elektronicznej Karty Znieczuleń, integracja z HIS będzie funkcjonować w ramach już posiadanego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczulenia firmy TDZ Technika dla zdrowia. LUB Zamawiający dopuszcza system równoważny o tych samych funkcjonalnościach. W przypadku zaoferowania równoważnego systemu, zamawiający oczekuje wyposażenia wszystkich posiadanych aparatów do znieczulenia w to samo rozwiązanie EKZ (szpital posiada 16 urządzeń, 4 z nich wyposażone są w EKZ firmy Technika Dla Zdrowia). W przypadku zachowania kompatybilności z posiadaną kartą EKZ należy doposażyć brakujące 12 urządzeń.” Odwołujący zauważył, że rozbudowa systemu o kolejne licencje musi oznaczać zapewnienie w ramach rozbudowy takich samych licencji jak posiadane już przez zamawiającego. W przeciwnym wypadku nie sposób uznać, że licencje na system innej klasy niż posiadany aktualnie przez zamawiającego spełnia wymaganie „kolejnych” licencji. Takie licencje nie będą bowiem licencjami „kolejnymi”, lecz zdecydowanie „innymi”. Tym samym wersja realizacji przedmiotu zamówienia w drodze rozbudowy systemu wskazuje na możliwe sytuacje: a)pozostawienie aktualnie posiadanego systemu (wyrób medyczny klasy I) na aktualnie posiadanych urządzeniach i „rozbudowa” przez objęcie nowych urządzeń wyrobem medycznym klasy II – co jest niezgodne z wymaganiami (1) aby wszystkie posiadane aparaty do znieczulenia były wyposażone to samo rozwiązanie EKZ; (2) zgodności z już wprowadzonym standardem; (3) rozbudowy systemu o kolejne licencje (…) które będą funkcjonować w ramach już posiadanego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczulenia firmy TDZ Technika dla zdrowia b)rozbudowę aktualnie posiadanego systemu (wyrób medyczny klasy I) przez objęcie nim także nowych urządzeń – co jest zgodne z pojęciem „rozbudowa” oraz zapewnia spełnienie wymagań, aby wszystkie posiadane aparaty do znieczulenia były wyposażone to samo rozwiązanie EKZ oraz zgodności z już wprowadzonym standardem. Inne podejście sprowadzałoby wariant rozbudowy do tożsamości z wariantem dostawy nowego systemu, gdyż nakazywałoby wymianę posiadanego przez zamawiającego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczuleń firmy TDZ Technika dla zdrowia, będącego wyrobem medycznym klasy I na system będący wyrobem medycznym „minimum klasy IIa” – zatem czyniłoby zbędnym zapisy zawarte w tabeli Załącznika nr 8A do SWZ: − w Lp 5 – w brzmieniu „Rozbudowa posiadanego systemu”, − w Lp 6 – stanowiące informację o posiadanym systemie, gdyż przy przyjęciu, że wymóg „minimum klasy IIa” obowiązuje absolutnie, system ten nie mógłby pozostać w użytkowaniu; − W Lp. 55 w zakresie: „W ramach rozbudowy systemu o kolejne licencje EKZ Elektronicznej Karty Znieczuleń, integracja z HIS będzie funkcjonować w ramach już posiadanego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczulenia firmy TDZ Technika dla zdrowia. Dlatego też nie można zgodzić się z argumentacją zamawiającego zawartą w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że „Zamawiający wymagał zaoferowania systemu będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR)”. W przypadku rozbudowy istniejącego rozwiązania nie można bowiem mówić o zaoferowaniu systemu, gdyż ten jest już zamawiającemu zaoferowany. Dowód: Powiadomienie o wyborze najkorzystniejszych ofert w zakresie Zadania nr 2 i 3 i unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1 W aktach postępowania Zamawiający miał pełną świadomość, że posiadany przez niego system jest systemem klasy I zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR). Jednak mimo tej świadomości i wyraźnego opisania wymagań w zakresie rozbudowy, zamawiający nie postawił wymagania podniesienia klasy aktualnie posiadanego rozwiązania do poziomu klasy IIa, co byłoby oczywiste, gdyby w ramach rozbudowy oczekiwał jednolitego rozwiązania opartego na systemie klasy IIa. W ocenie odwołującego, wobec wskazanej powyżej wykładni, treść zapisów SW Z jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości. Nawet jeśli uznać, że treść zapisów SW Z budzi jakiekolwiek wątpliwości, to – zgodnie z utrwalonym poglądem i linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej – należy rozpatrywać je na korzyść wykonawców. Odwołujący odwołał się do wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 r. KIO 660/15, wyroków z dnia 26 maja 2025 r. KIO 1701/25, z dnia 15 maja 2025 r. KIO 1579/25, z dnia 19 lutego 2025 r. KIO 75/25, z dnia 28 stycznia 2025 r. KIO 4902/24. Stanowisko takie poparł także Sąd Najwyższy, stwierdzając, że: „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji.” Zatem nawet jeśli przyjąć (czego jednak odwołujący nie przyznaje, a wskazuje jedynie z ostrożności) że dokumentacja w tym zakresie jest niejednoznaczna – to przyjmując zasadę rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy, należy uznać że brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający mając pełną świadomość w zakresie treści oferty odwołującego nie odrzucił jej jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a podjął badanie w zakresie zaoferowanej ceny. Okoliczność ta wskazuje, że dla zamawiającego nie było oczywiste, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż badanie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia pod kątem rażąco niskiej ceny byłoby całkowicie nieracjonalne i niezasadne. Odnosząc się do powołanej przez zamawiającego podstawy prawnej odwołujący stwierdził, że brak jest także podstaw do uznania, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem KIO z 28.02.2023 r., KIO 398/23, LEX nr 3510643: „do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega”. W aktualnie obowiązującym ustawy jest szersze ujęcie przesłanki odrzucenia oferty niż w Prawie zamówień publicznych z 2004 r., gdzie odrzuceniu podlegała oferta, której treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nadal jednak niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przede wszystkim wszelkich odmienności treści oferty w stosunku do SW Z. Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy było zasadne, konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (wyrok KIO z 31.03.2023 r., KIO 708/23, LEX nr 3529822). Odwołujący powołał także wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789, wyrok z 21.03.2023 r., KIO 621/23, LEX nr 3517006. Konsekwencją powyższych zarzutów jest zasadność zarzutu unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisu art. 255 ust. 3 ustawy. Jak bowiem wynika z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, przyczyną unieważnienia był fakt, że „cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty – art. 255 pkt 3 ustawy. Zamawiający stwierdził, że na sfinansowanie zamówienia, zamierzał przeznaczyć kwotę 1.399.680,00 zł, zaś oferta odwołującego opiewa na kwotę 1.283.040,00 zł. Wobec czego, po unieważnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego odpadnie przesłanka, o której mowa w art. art. 255 ust. 3 ustawy, co uzasadnia unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego dla Warszawskiego Szpital Południowego sp. z o.o. w ramach Projektu KPO D1.1.1 – cz. VII. Przedmiot zamówienia obejmuje: Zadanie nr 1 - Elektroniczna karta znieczulenia; Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 „Formularz asortymentowocenowy” oraz Załączniki nr 8A-8C – „Parametry techniczne przedmiotu zamówienia”. Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności sprzedaż, dostawę oraz wniesienie sprzętu medycznego do pomieszczeń wskazanych przez Zamawiającego w Warszawskim Szpitalu Południowym, rozmieszczenie i montaż dostarczonych urządzeń w miejscach wskazanych przez Zamawiającego, uruchomienie sprzętu oraz wykonanie przed odbiorem technicznym (dokonywanym przez osoby uprawnione) rozruchu, prób funkcjonalnych oraz testów sprawności urządzeń. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić wykonanie rozruchu urządzenia przez autoryzowany serwis producenta, jeżeli jest to warunkiem koniecznym dla zachowania gwarancji. Przedmiot zamówienia obejmuje również dostarczenie kompletnej dokumentacji technicznej, instrukcji obsługi w języku polskim (w formie papierowej i/lub elektronicznej) oraz dokumentów gwarancyjnych, a także przeprowadzenie instruktażu stanowiskowego dla personelu wskazanego przez Zamawiającego w zakresie obsługi i eksploatacji urządzenia oraz zapewnienie świadczenia serwisu gwarancyjnego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W ramach przedmiotowych środków dowodowych: 1.Zamawiający, na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z i załącznikach do SWZ, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: 1.1wypełniony formularz „Parametry techniczne przedmiotu zamówienia” stanowiący dla: •zadania nr 1 - załącznik nr 8A do SWZ; 1.2wypełniony formularz „Arkusz parametrów – zamówienia zielone” stanowiący dla: •zadania nr 1 - załącznik nr 9A do SWZ; 1.3dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań ustawy o wyrobach medycznych z dnia 07.04.2022 r. – dla wyrobów medycznych. Dokumenty te muszą być bezwzględnie odpowiednio oznaczone, tj. Wykonawcy powinni w prawym górnym rogu każdego dokumentu oznaczyć, której części oraz której pozycji Formularza asortymentowocenowego dotyczy dany dokument; 1.4oświadczenie, że oferowane produkty nie są wyrobami medycznymi (jeżeli dotyczy); 1.5materiały informacyjne dla oferowanych produktów potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań w tym potwierdzające parametry zaoferowanego asortymentu, (np. ulotka informacyjna, aktualny katalog zawierający dokładny opis) sporządzone w języku polskim. Dokumenty te muszą być bezwzględnie odpowiednio oznaczone, tj. Wykonawcy 5 powinni w prawym górnym rogu każdego dokumentu oznaczyć, której części oraz której pozycji Formularza asortymentowo-cenowego dotyczy dany dokument. 2.Zamawiający informuje, iż w przypadku nie złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub w sytuacji, w której złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 3.Postanowienia ust 2 powyżej nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 8A OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA – Parametry techniczne przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 1 – Elektroniczna karta znieczuleń Elektroniczna karta znieczuleń – 12 szt 1.Producent TAK, podać 2.Model TAK, podać 3.Kraj pochodzenia TAK, podać 5. Rozbudowa posiadanego systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń. Oprogramowanie zapewniające ciągły zapis przebiegu znieczulenia z uwzględnieniem podawanych leków, preparatów krwi i płynów infuzyjnych automatycznie odczytujący wartości parametrów życiowych i wentylacyjnych z aparatu do znieczulania ogólnego i kardiomonitora TAK 6.Zamawiający posiada system anestezjologiczny EKZ Elektroniczna Karta Znieczuleń firmy TDZ Technika dla zdrowia. Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z urządzeniami licencji systemu EKZ elektroniczna karta znieczuleń do tworzenia dokumentacji z przebiegu znieczulenia zgodnie z już wprowadzonym standardem. Dostarczone rozwiązanie będzie pracować z systemem serwerowym Maximus. Integracja z posiadanym przez Zamawiającego systemem HIS Medicus dostawca Cloudimed sp. z o.o. lub Zamawiający dopuszcza system równoważny o tych samych funkcjonalnościach. W przypadku zaoferowania równoważnego systemu, Zamawiający oczekuje wyposażenia wszystkich posiadanych aparatów do znieczulenia w to samo rozwiązanie EKZ (szpital posiada 16 urządzeń, 4 z nich wyposażone są w EKZ firmy Technika Dla Zdrowia). W przypadku zachowania kompatybilności z posiadaną kartą EKZ należy doposażyć brakujące 12 urządzeń. TAK, podać 43.Dostarczenie 12 bezterminowych licencji systemu do generowania elektronicznej karty znieczulenia. Dostawa obejmuje podłączenie systemu do aparatu do znieczulania ogólnego wraz z kardiomonitorem z możliwością późniejszej rozbudowy o kolejne urządzenia medyczne wykorzystywane przez Zamawiającego. Lub Zamawiający dopuszcza system równoważny o tych samych funkcjonalnościach. W przypadku zaoferowania równoważnego systemu, Dostarczenie 16 bezterminowych licencji systemu do generowania elektronicznej karty znieczulenia. Dostawa obejmuje podłączenie systemu do aparatu do znieczulania ogólnego wraz z kardiomonitorem z możliwością późniejszej rozbudowy o kolejne urządzenia medyczne wykorzystywane przez Zamawiającego. TAK, podać 51.Dostawa systemu do zapisu przebiegu znieczulenia będącego produktem medycznym minimum klasy I zgodnie z dyrektywą UE 745/2017 oraz ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych. TAK 55.W ramach rozbudowy systemu o kolejne licencje EKZ Elektronicznej Karty Znieczuleń, integracja z HIS będzie funkcjonować w ramach już posiadanego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczulenia firmy TDZ Technika dla zdrowia. LUB Zamawiający dopuszcza system równoważny o tych samych funkcjonalnościach. W przypadku zaoferowania równoważnego systemu, Zamawiający oczekuje wyposażenia wszystkich posiadanych aparatów do znieczulenia w to samo rozwiązanie EKZ (szpital posiada 16 urządzeń, 4 z nich wyposażone są w EKZ firmy Technika Dla Zdrowia). W przypadku zachowania kompatybilności z posiadaną kartą EKZ należy doposażyć brakujące 12 urządzeń. TAK, podać Warunki równoważności: System operacyjny 64-bit, dołączony nośnik z oprogramowaniem. Za rozwiązanie równoważne uznaje się takie, które posiada wbudowane mechanizmy, bez użycia dodatkowych aplikacji (bez jakichkolwiek emulatorów, implementacji lub programów towarzyszących), zapewniające: 1.polską wersję językową, 2.możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania dostępnego w ramach posiadanych przez Zamawiającego licencji Microsoft Office, Microsoft Office 365 oraz możliwość pełnej integracji z systemem domenowym MS Windows, 3.możliwość instalacji i poprawnego działania aplikacji wykorzystywanych przez Zamawiającego, oraz poprawnej obsługi powszechnie używanych, urządzeń peryferyjnych (drukarek, skanerów, kser), 4.dostępność aktualizacji i poprawek do systemu u producenta systemu bezpłatnie i bez dodatkowych opłat licencyjnych z możliwością wyboru instalowanych poprawek, 5.możliwość zdalnej, automatycznej instalacji, konfiguracji, administrowania oraz aktualizowania systemu, 6.możliwość automatycznego zbudowania obrazu systemu wraz z aplikacjami, obraz systemu służyć ma do automatycznego upowszechniania systemu operacyjnego inicjowanego i wykonywanego w całości przez sieć komputerową, 7.możliwość wdrożenia nowego obrazu przez zdalną instalację, 8.graficzne środowisko instalacji i konfiguracji, 9.możliwość udostępniania i przejmowania pulpitu zdalnego, 10.możliwość udostępniania plików i drukarek, 11.możliwość blokowania lub dopuszczenia dowolnych urządzeń peryferyjnych za pomocą polityk sprzętowych (np. przy użyciu numerów identyfikacyjnych sprzętu), 12.zapewnienie wsparcia dla większości powszechnie używanych urządzeń (drukarek, urządzeń sieciowych, standardów USB, urządzeń Plug & Play, WiFi, 13.wyposażenie systemu w graficzny interfejs użytkownika w języku polskim, 14.zapewnienie pełnej kompatybilności z oferowanym sprzętem, 15.zintegrowanie z systemem modułu pomocy dla użytkownika w języku polskim, 16.zintegrowanie z systemem modułu wyszukiwania informacji, 17.możliwość wykonywania kopii bezpieczeństwa (całego dysku, wybranych folderów, kopii przyrostowych) wraz z możliwością automatycznego odzyskania wersji wcześniejszej, 18.zabezpieczony hasłem hierarchiczny dostęp do systemu, konta i profile użytkowników zarządzane zdalnie; praca systemu w trybie ochrony kont użytkowników, 19.zintegrowane z systemem operacyjnym narzędzia zwalczające złośliwe oprogramowanie; aktualizacja dostępna u producenta nieodpłatnie bez ograniczeń czasowych, 20. licencja na system operacyjny musi być nieograniczona w czasie, pozwalać na wielokrotne instalowanie systemu na oferowanym sprzęcie bez konieczności kontaktowania się przez Zamawiającego z producentem systemu lub sprzętu, 21.oprogramowanie powinno posiadać certyfikat autentyczności lub unikalny kod aktywacyjny, 22.zamawiający nie dopuszcza w systemie możliwości instalacji dodatkowych narzędzi emulujących działanie systemów. W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego, Wykonawca jest zobowiązany do pokrycia wszelkich możliwych kosztów, wymaganych w czasie wdrożenia oferowanego rozwiązania, w szczególności związanych z dostosowaniem infrastruktury informatycznej, oprogramowania nią zarządzającego, systemowego i narzędziowego (licencje, wdrożenie), serwisu gwarancyjnego oraz kosztów certyfikowanych szkoleń dla administratorów i użytkowników oferowanego rozwiązania 1.Niespełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje odrzucenie oferty. Parametry muszą być potwierdzone folderami lub karatami katalogowymi oferowanego wyrobu. 2.Brak odpowiedniego wpisu przez Wykonawcę w kolumnie parametr oferowany będzie traktowany jako brak danego parametru/warunku w oferowanej konfiguracji urządzenia i będzie podstawą odrzucenia oferty. 3.Oświadczam, że oferowane urządzenie (sprzęt) spełnia wymagania techniczne zawarte w SW Z, jest kompletne i będzie gotowe do użytku bez żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji (poza materiałami eksploatacyjnymi) oraz gwarantuje bezpieczeństwo pacjentów i personelu medycznego i zapewnia wymagany poziom usług medycznych Wyjaśnienia treści SWZ: Pytanie nr 21 dotyczy Zadanie nr 1 - opis przedmiotu zamówienia, pkt 51 W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia przedstawionego przez Zamawiającego, pragniemy zwrócić uwagę, iż dokumentacja przetargowa nie zawiera adekwatnych odniesień do klasy wyrobu medycznego, jaką powinien spełniać oferowany system, służący do tworzenia Elektronicznej Karty Znieczuleń, czyli system typu CIS (Clinical Information System). Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR), systemy klasy IIb obejmują m.in. oprogramowanie: · służące do przetwarzania danych wykorzystywanych przy podejmowaniu decyzji diagnostycznych lub terapeutycznych, · przeznaczone do monitorowania procesów fizjologicznych pacjenta. Opisany w SIW Z system ewidentnie nosi cechy klinicznego systemu informatycznego (CIS), ponieważ zakłada bezpośrednią komunikację i akwizycję danych z urządzeń medycznych (takich jak kardiomonitory czy aparaty do znieczulenia). Tego typu systemy – w przeciwieństwie do systemów ogólnoszpitalnych (HIS) – ingerują bezpośrednio w przestrzeń danych klinicznych i stają się integralnym ogniwem procesu terapeutycznego. Brak wskazania wymaganej klasy wyrobu medycznego wiąże się z istotnym ryzykiem operacyjnym i prawnym: Ryzyko dla personelu medycznego – personel opierający decyzje kliniczne na danych pochodzących z systemu nieposiadającego odpowiedniej klasyfikacji może nieświadomie korzystać z informacji niespełniających wymogów jakościowych i walidacyjnych przewidzianych dla wyrobów klasy IIb. Ryzyko dla pacjenta – potencjalne błędy diagnostyczne lub terapeutyczne mogą skutkować bezpośrednim zagrożeniem zdrowia lub życia pacjenta. Ryzyko prawne dla Zamawiającego – dopuszczenie do użytkowania systemu informatycznego klasyfikowanego jako niemedyczny, mimo jego funkcji klinicznych, może skutkować naruszeniem Rozporządzenia 2017/745 oraz późniejszymi konsekwencjami administracyjnymi lub cywilnymi. Ponadto, w kontekście pkt 51 opisu przedmiotu zamówienia, należy jasno zaznaczyć, iż dane pozyskane z systemu niebędącego wyrobem medycznym odpowiedniej klasy nie mogą być kwalifikowane jako wiarygodne źródło danych wejściowych dla algorytmów sztucznej inteligencji (AI). Zgodnie z projektem Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie sztucznej inteligencji (AI Act), dane wykorzystywane przez systemy AI – szczególnie w sektorze ochrony zdrowia – muszą pochodzić ze sprawdzonych, nadzorowanych i zgodnych z prawem źródeł. Wnosimy zatem o doprecyzowanie, czy Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu informatycznego zaklasyfikowanego jako wyrób medyczny klasy co najmniej IIb, zgodnie z Rozporządzeniem 2017/745. W naszej ocenie, taka specyfikacja jest niezbędna dla zapewnienia bezpieczeństwa pacjentów, zgodności z prawem oraz realnej wartości klinicznej systemu CIS. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający informuje, że: 1. Zamawiający zdaje sobie sprawę z obowiązujących przepisów, w tym Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR), dotyczących klasyfikacji wyrobów medycznych oraz wymogów certyfikacyjnych dla systemów klinicznych. 2. W przedmiocie zamówienia Zamawiający wymaga dostarczenia systemu, który spełnia wszelkie niezbędne wymogi prawne oraz normy techniczne wynikające z jego klasyfikacji jako wyrobu medycznego, adekwatnej do jego funkcji i zastosowania klinicznego. 3. Zamawiający oczekuje, aby oferowany system posiadał certyfikację zgodną z klasą wyrobu medycznego co najmniej IIa, zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu MDR 2017/745, ze względu na charakter systemu i jego istotną rolę w procesie terapeutycznym oraz podejmowaniu decyzji klinicznych. W związku z powyższym Zamawiający modyfikuje zapisy pkt 51 w Załączniku 8A – parametry techniczne przedmiotu zamówienia i nadaje mu brzmienie: „Dostawa systemu do zapisu przebiegu znieczulenia będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu MDR 2017/745” Nowy załącznik dostępny na platformie zakupowej Szpitala www.szpitalpoludniowy.ezamawiajacy.pl Załącznik nr 8A-po modyfikacji 1 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA – Parametry techniczne przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 1 – Elektroniczna karta znieczuleń 5. Rozbudowa posiadanego systemu lub dostawa systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń. Oprogramowanie zapewniające ciągły zapis przebiegu znieczulenia z uwzględnieniem podawanych leków, preparatów krwi i płynów infuzyjnych, automatycznie odczytujące wartości parametrów życiowych i wentylacyjnych z aparatu do znieczulenia ogólnego oraz kardiomonitora. 51.Dostawa systemu do zapisu przebiegu znieczulenia będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu MDR 2017/745 W ofercie odwołującego załączono formularz dla podmiotów, z którego wynika zgłoszenie do Urzędu Rejestracji Produktów leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wyrobu oznakowanego znakiem CE jako wyrobu medycznego klasy I zgodnego z rozporządzeniem 2017/745 (reguła 12) o nazwie System Intensywnego Nadzoru Pacjenta typ OIM - Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i typ EKZ - Elektroniczna Karta Znieczulenia grupa rodzajowa wyrobu UMDNS W załączniku nr 8A w poz. 51 potwierdzono parametr Dostawa systemu do zapisu przebiegu znieczulenia będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu MDR 2017/745 jako TAK z jednoczesną informacją Oferujemy rozbudowę posiadanego systemu przez Zamawiającego ( tj. EKZ Elektroniczna Karta Znieczulenia firmy TDZ Technika dla zdrowia sp. z.o.o ) do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń , będąca produktem medycznym z definicją zawartą w Rozporządzeniu MDR 2017/745 – zgodnie z odpowiedziami na zapytania i zmianami do SWZ z dnia 10.10.2025 28 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty TDZ TECHNIKA DLA ZDROW IA sp. z o.o., ul. Lustrzana 6A, 01-342 Warszawa w zakresie Zdania nr 1, gdyż treść oferty jest niezgodną z warunkami zamówienia – art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku. Wykonawca w załączonych do oferty dokumentach w tym w certyfikacie oprogramowania przedłożył dokument potwierdzający kwalifikację produktu jako klasy I. Oprogramowanie klasy I nie spełnia minimalnego wymogu klasyfikacji IIa dla systemów medycznych objętych niniejszym postępowaniem. Zamawiający wymagał zaoferowania systemu będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR). 3) Unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1, gdyż w cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty – art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku. Cena oferty złożonej w postępowaniu przekracza kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej (KIO): KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie KIO rację należy przyznać odwołującemu. KIO podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający po modyfikacji SW Z 10 października 2025 r. wyraźnie rozróżnił pojęcia rozbudowy systemu i dostawy systemu i dopuścił możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w dwojaki sposób. Na gruncie pierwotnego załącznika nr 8A ustawy mogły istnieć wątpliwości, co do wymogu pkt. 51, czy odnosi się on zarówno do rozbudowy czy też do dostawy oprogramowania, bo pkt. 5 nie zawierał rozróżnienia na dostawę i rozbudowę, a referował wyłączanie do rozbudowy, jednak po modyfikacji pkt. 5 i nadaniu mu spójności z pkt 6, 43, 55 nie można było uznać, że zamawiający posługując się pojęciem dostawa rozumie pod tym pojęciem także rozbudowę. Zamawiający bowiem wyraźnie te pojęcia rozdzielał i pojęcie dostawy odnosił do dostawy systemu równoważnego o tych samych funkcjonalnościach. Co więcej wówczas, gdy pkt. 5 dotyczył wyłącznie rozbudowy posiadanego systemu, wówczas pkt 51 mówił o dostawie systemu będącego „produktem medycznym minimum klasy I), natomiast, gdy zamawiający uzupełnił pkt. 5 o dostawę systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń w pkt. 51 pojawił się wymóg „produktu medycznego minimum klasy II a” wyraźnie referujący do dostawy. Co więcej analizując treść wyjaśnień SW Z z 10 października 2025 r. należy dostrzec, że zamawiający nie podzielił zawartej w zapytaniu nr 21 do zadania 1 tezy, że oprogramowanie należy zaliczyć do wyboru medycznego klasy II b. Jednocześnie zamawiający odpowiadając na to pytanie nie wskazał również dlaczego kwalifikuje oferowany system do klasy wyrobu medycznego co najmniej II a. Zamawiający jedynie ogólnie wskazał że ze względu na charakter systemu i jego istotną rolę w procesie terapeutycznym raz podejmowaniu decyzji klinicznych. Nadto w odpowiedzi zamawiający pisał o oferowanym systemie, a nie o oferowanej rozbudowie systemu. Zamawiający ani w uzasadnieniu podstaw odrzucenia, ani na rozprawie nie odniósł się do twierdzeń odwołującego, że nie jest możliwa rozbudowa systemu posiadanego przez zamawiającego i kwalifikowanego jako wyrób medyczny klasy I w taki sposób, aby stał się on wyrobem medycznym klasy II a. Odwołujący podnosił, że taka zmiana kwalifikacji jest niemożliwa, a nadto podnosił, że wymagane przez zamawiającego funkcjonalności systemu nie spełniają wymagań dla wyrobu medycznego klasy II a. Zamawiający nie wskazał na rozprawie, że istnieją takie funkcjonalności i które z wymaganych funkcjonalności należy do tej kategorii zaliczyć, a w szczególności, że są to te funkcjonalności, o które miał być rozbudowany posiadanych przez zamawiającego system. Skoro zamawiający w pkt. 51 wyraźnie nie wskazał, że punkt ten mimo użycia w nim słowa dostawa odnosić należy także do rozbudowy, to w ocenie KIO logiczna i uzasadniona na gruncie tej SW Z po modyfikacji była wykładnia postanowień SW Z dokonana przez odwołującego, czyli taka, że skoro oferuje rozbudowę systemu, który jest wyrobem medycznym klasy I, to jego nie dotyczy pkt 51, bo w nim jest mowa o dostawie systemu, a więc w domyśle systemu równoważnego o tych samych funkcjonalnościach. Odwołujący dał wyraz temu, że właśnie tak rozumie postanowienia SW Z już w ofercie, gdzie w załączniku nr 8A wyraźnie wskazał, że wymóg 51 spełnia, bo oferuje rozbudowę, a nie dostawę. W ocenie KIO skoro zamawiający rozróżnił pojęcia rozbudowy posiadanego systemu i dostawy systemu równoważnego o tych samych parametrach, to oczekując spełnienia wymagań pkt. 51 zarówno do rozbudowy jak i dostawy powinien był to jednoznacznie wskazać w pkt. 51. W przeciwnym wypadku słusznie odwołujący doszedł do przekonania, że pkt. 51 może dotyczyć wyłącznie dostawy systemu równoważnego o tych samych funkcjonalnościach. System rozbudowywany nie byłby przecież dostarczany, a uzupełniony o dodatkowe licencje i funkcjonalności. Tym bardziej zatem odwołujący miał prawo do uznania, że pkt. 51 dotyczy systemu innego niż ten, który już posiada zamawiający. Skoro zatem z postanowień SW Z nie wynika jednoznacznie, czy pkt. 51 miał dotyczyć tak systemu rozbudowywanego jak i dostarczanego systemu równoważnego, to nie można było ustalić jednoznacznego wzorca SW Z do którego przyłożona oferta odwołującego byłaby bezsprzecznie niezgodna z tym wzorcem. Tylko w przypadku, gdy taka ewidentna niezgodność by zachodziła można byłoby zastosować art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W tym przypadku tej niezaprzeczalnej niezgodności brak, a postanowienia SW Z budziły w tym zakresie wątpliwość, co do ich pewnego i kategorycznego znaczenia. Z tych względów odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli zamawiającego. KIO nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz odwołującego kosztów uiszczonego wpisu oraz wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury. Przewodnicząca: …………………. …

…Sygn. akt: KIO 5524/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ATENDE S.A. z siedzibąw Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego wykonawcę ATENDE S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 5524/25 Uzasadnienie Zamawiający: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie: „Dostawa przełączników wraz z wdrożeniem i świadczeniem usługi asysty technicznej na potrzeby zapewnienia komunikacji oraz wysokiej dostępności HA w sieci LAN w celu rozbudowy środowiska Zamawiającego”, nr PN/53/25/INHB 5.1. Ogłoszenie ukazało się w Dz.U. UE 29.10.2025 r., nr 713508-2025. Przedmiotem Zamówienia są dostawy (CPV: 32420000-3 - Urządzenia sieciowe); Odwołujący:ATENDE S.A.w Warszawie wniósł 8 grudnia 2025 r. odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia dla postępowania w zakresie treści tomu III SW Z – opis przedmiotu zamówienia ( „opz”) pkt VI ppkt 1) oraz § 9 ust. 1,3,5 projektowanych postanowień umowy (tom Cisco Confidential II SW Z) ( „ppu”), w zw. z pkt I.9 załącznika nr 2 do opz pt. Opis środowiska Zamawiającego (dalej: „opis środowiska”) w zakresie w jakim postanowienia te wymagają dostarczenia licencji bezterminowych do Oprogramowania, czyli oprogramowania funkcjonującego w aktualnym środowisku Zamawiającego, 2.wyżej zaskarżonym postanowieniom dokumentacji postępowania zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny wobec rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego 3.wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany zaskarżonych postanowień dokumentacji postępowania pkt VI.1) OPZ oraz § 9 ust. 1,3,5 ppu, w ten sposób, że dopuszczona zostanie możliwości zaoferowania licencji subskrypcyjnych lub terminowych do oprogramowania oferowanego zamiast oprogramowania funkcjonującego u zamawiającego („Oprogramowanie”) Odwołanie dotyczy zmian, wprowadzonych w dniu 28.11.2025 r. W tym dniu w Zamawiający m.in. opublikował: -dokument pn. „wyjaśnienia SW Z nr 2”, w którym w odpowiedzi na pytania nr 13 i 30 wskazano, że Zamawiający dokonał zmiany § 9 ppu i załącznika nr 2 do opz w pkt I.9, -zmodyfikowany załącznik ppu m.in. w zakresie § 9 ust. 1,3,5 -zmodyfikowany załącznik nr 2 do opz, w którym dodano w pkt I ppkt 9. Zmianie uległo ppu w zakresie § 9 (przez określenie, że obowiązek dostarczenia licencji bezterminowych dotyczy także Oprogramowania (czyli oprogramowania funkcjonującego w aktualnym środowisku opisanego w załączniku nr 1 i 2 OPZ). W związku ze zmianami § 9 ust. 1,3,5 ppu oraz zmianie pkt I.9) opis środowiska, zmianie uległ zakres zastosowania zakwestionowanego postanowienia opz (wskutek określenia, że środowisko SDN posiada licencje w modelu permanentnym tj. korzysta z licencji typu pepretual (wieczystych). Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyeliminowania opisanych w petitum odwołania naruszeń, co pozwoli Odwołującemu na złożenie oferty na warunkach zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji. 28.12.2025 r. Zamawiający opublikował szereg zmian w szczególności zmiany § 9 ust. 1,3,5 ppu. Przy czym bez zmian pozostała definicja wyrażenia „Oprogramowanie”. W załączniku nr 2 do opz (opis środowiska) dodano w pkt I ppkt 9 o treści: Zmianami z 28.11.2025 r. Zamawiający wprowadził obowiązek, że w zakresie tego oprogramowania, które dostarcza wykonawca celem zastąpienia dotychczasowego funkcjonującego u Zamawiającego licencje do niego muszą być licencjami wieczystymi / bezterminowymi. Wcześniej takiego postanowienia nie było, obowiązkiem dostarczenia licencji wieczystych / bezterminowych objęte było tylko tzw. „Oprogramowanie standardowe”. Tymczasem Oprogramowanie standardowe to Oprogramowanie typu „firmware” dedykowane do użytkowania z dostarczonym Sprzętem i zainstalowane na nim (por. ppu – definicje). IV. [uzasadnienie zarzutu] Odwołujący podkreśla kluczowe kwestie, a mianowicie kwestię ciężaru dowodowego oraz kwestię dopuszczalnych warunków stawianych przez Zamawiającego, co do opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym obowiązku oferowania określonego rodzaju licencji. System zamówień publicznych jest systemem godzącym niejako dwie grupy sprzecznych interesów. W interesie Zamawiających jest dostarczenie produktu/usług zgodnych ze specyfikacją, a interesem wykonawców jest osiągnięcie zysku. Zamawiający nie jest w swych uprawnieniach nieograniczony; związany jest zasadami, takimi jak zasada proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Co więcej z przepisów ustawy o informatyzacji wynika, że podmioty sektora publicznego w swych działaniach muszą kierować się zasadą neutralności technologicznej, polegającej na równym traktowaniu przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu produktów i rozwiązań (art. 3 pkt 19 ustawy o informatyzacji). Zamawiający powinien przestrzegać reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami jego realizacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest uzasadnione. Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego warunek nie będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z Pzp. W ocenie Odwołującego nie ma racjonalnego wytłumaczenia dla wymogu dostarczenia jedynie licencji wieczystych / bezterminowych. Takie rozwiązania nie zwiększa bezpieczeństwa Zamawiającego, i nie jest tańsze. To nie rodzaj licencji wieczysta względnie subskrypcyjna / terminowa determinuje bezpieczeństwo Zamawiającego tylko posiadanie wsparcia. Dysponowanie licencją wieczystą nic nie pomoże, gdy dane oprogramowanie nie jest wspierane przez jego producenta, albo zamawiający go nie wykupuje. Każde oprogramowanie dość szybko się starzeje nie tylko ze względów bezpieczeństwa, ale permanentnego wzrostu parametrów urządzeń i ogólnie systemów informatycznych. Cykl życia tego rodzaju oprogramowania jest stosunkowo krótki, a po jego zakończeniu oprogramowanie, choć teoretycznie jest nieużywalne. Stąd używanie nazwy wieczyste / bezterminowego jest swego rodzaju iluzją posiadania czegoś „na zawsze”. Analiza SW Z, w tym przede wszystkim OPZ prowadzi do wniosku, że tylko dwóch producentów jest w stanie sprostać całemu zbiorowi wymagań funkcjonalnotechnicznych. Są to Huawei z oprogramowaniem eSight oraz Cisco z oprogramowaniem w modelu Advantage. Oprogramowanie Cisco oferowane jest w trzech modelach licencjonowania, tj. Essentials, Advantage i Premier. Opcja Essentials spełnia wszystkie wymagania techniczne i funkcjonalne postawione przez Zamawiającego, za wyjątkiem wieczystego sposobu licencjonowania. Aktualnie wymagany sposób licencjonowania (i wszystkie inne wymogi) spełnia tylko opcja Advantage. Lecz poziom cenowy tej opcji jest większy o ponad 100% od opcji Essentials. Poziom ten w praktyce uniemożliwia konkurencję z produktami Huawei, które takiego rozróżnienia nie mają. Huawei w celu pozyskania rynków ma inne sposoby licencjonowania i stąd jego przewaga. Zamawiający dbając o to, aby nie doszło do de facto „zamknięcia” Zamówienia tylko na Huawei powinien zmienić SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. 15.12.2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Integrated Solutions Sp. z o.o. Zarzuty Odwołującego dotyczą części przedmiotu zamówienia są tylko jedną ze składowych końcowej ceny. Na ceny wpływ mają polityki biznesowe poszczególnych wykonawców oraz strategie biznesowe poszczególnych producentów (które mogą być strategiami krajowymi, regionalnymi czy światowymi). Powyższe strategie mogą powodować, że dany asortyment, usługa czy dostawa jest na danym rynku korzystniejsza lub nie od asortymentu, usługi czy dostawy oferowanego przez innego producenta. Część przedmiotu zamówienia, której dotyczy Odwołanie wystąpi jedynie wtedy gdy wykonawcy skorzystają z uprawnień określonych w pkt VI OPZ zatytułowanym „Wymagania dodatkowe” tj.będą przeprowadzali rozbudowę poprzez wymianę środowiska. Odwołujący nie kwestionuje więc w Odwołaniu uwarunkowań dla licencji dla Oprogramowania, które będzie dostarczane na „zwykłych zasadach”, tylko wymagania dla licencji dostarczanych na zasadach wynikających z pkt VI OPZ, a więc w przypadku wyboru rozwiązania realizacji zamówienia polegającego na wymianie środowiska. Z powyższego da się wysnuć wniosek, iż Odwołującemu odpowiada aby licencje będące „zwykłym” przedmiotem zamówienia zostały dostarczone jako licencje wieczyste, ale taki sam sposób licencjonowania (licencje wieczyste) w ramach wymiany środowiska na zasadach pkt VI OPZ są kwestionowane przez Odwołującego, gdyż w tym zakresie korzystniejszym (tańszym) dla niego sposobem licencjonowania są licencje subskrypcyjne lub terminowe. Przedmiotem zamówienia jest dostawa przełączników wraz z wdrożeniem i świadczeniem usługi asysty technicznej na potrzeby zapewnienia komunikacji oraz wysokiej dostępności HA w sieci LAN w celu rozbudowy środowiska Zamawiającego. Celem zamówienia jest rozbudowa już istniejącego środowiska Zamawiającego, które oparte jest na licencjach wieczystych. W tym kontekście żądanie Odwołującego sprowadza się do tego, że w przypadku gdyby podjął się realizacji zamówienia poprzez wymianę dotychczasowego środowiska to chce zaproponować Zamawiającemu zamiast dotychczasowych licencji wieczystych licencje/subskrypcje terminowe. Tym samym proponuje niekorzystną dla Zamawiającego sytuację, niegospodarną z punktu widzenia finansów publicznych i nieracjonalną z punktu widzenia ogólnych zasad wydatkowania środków inwestycyjnych przez jednostki organizacyjne a sprowadzające się do zamiany dotychczasowego rozwiązania gwarantującego Zamawiającemu możliwość korzystania ze środowiska bezterminowo na rzecz ograniczonego w czasie korzystania z tego środowiska. Biorąc pod uwagę powyższe, z twierdzeń Odwołującego zawartych w Odwołaniu wynika Wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiają Odwołującemu złożenia oferty lecz chce on jedynie zwiększyć swoją szansę na uzyskanie zamówienia (i uzyskanie zysku z zamówienia) poprzez zmianę zasad realizacji zamówienia w zakresie licencjonowania w jednym ze sposobów realizacji zamówienia na korzystniejsze dla siebie. Odwołujący tym samym chce przekonać Zamawiającego do wybrania modelu, który w opinii Odwołującego zwiększy jego szanse na wygranie zamówienia i „osiągnięcie największego zysku za zrealizowane zlecenie” a tym samym zapewni mu też przewagę konkurencyjną pomijając rzeczywiste potrzeby Zamawiającego. Uwzględniając powyższe podkreślić należy, iż istota zarzutu i żądania Odwołującego sprowadza się w zasadzie: 1)z jednej strony do zakwestionowania potrzeb Zamawiającego przez próbę nakłonienia Zamawiającego do wyboru modelu licencjonowania, który pomija potrzeby Zamawiającego; 2)z drugiej – wymaganie Zamawiającego nie uniemożliwia złożenia oferty tylko sprawia, że trudniejszym dla Odwołującego jest zaspokojenie jego interesu, którym „jest osiągnięcie jak największego zysku za zrealizowane zlecenie”. W Odwołaniu jest sformułowana teza, że żywotność oferowanej ale i posiadanej infrastruktury jest zrównana z okresem wsparcia (w postępowaniu w ramach świadczeń gwarancyjnych od 5 do 7 lat i zależy od oferty wykonawców) i po tym okresie Zamawiający będzie musiał wymienić sprzęt. Jest to nieprawdziwe twierdzenie już w swoim założeniu. Uwzględniając twierdzenie Odwołującego – ten czas byłby ruchomy i „pływał” w zależności od zaoferowanego okresu wsparcia. W każdym modelu czy to ograniczonym w czasie czy wieczystym, czym innym jest licencja (która umożliwia korzystanie z oprogramowania w tym czasie lub dożywotnio) i okres jej trwania a czym innym wsparcie oprogramowania i okres jego trwania. W przypadku licencji czasowych Zamawiający miałby prawo do korzystania z oprogramowania objętego tymi licencjami tylko przez określony czas. Tym samym powyższe byłoby z jednej strony niekorzystne dla Zamawiającego (rezygnacja z posiadanych licencji wieczystych dla środowiska Zamawiającego na rzecz licencji/subskrypcji terminowych) a z drugiej sprzeczne z potrzebami Zamawiającego i powodowałoby jego organizacyjne, technologiczne i finansowe uzależnienie nie tylko od wykonawców ale też producentów dostarczonego oprogramowania. Odwołujący chcąc zapewnić sobie uzyskanie zamówienia nie zakwestionował kryterium Okresu oferowanej Gwarancji – w którym można uzyskać aż 40 pkt (na 100 możliwych). Zakładając racjonalność Odwołującego należy założyć, że zaoferuje on wsparcie maksymalne na 84 miesiące. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący wolałby zaoferować subskrypcję (która zawiera w sobie zarówno licencję jak i wsparcie) to należy założyć, że Odwołujący zaoferuje wsparcie na maksymalny okres 84 miesięcy. Biorąc pod uwagę 7-letni model subskrypcji to zgodnie z art. 68 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych „licencję udzieloną na okres dłuższy niż pięć lat uważa się, po upływie tego terminu, za udzieloną na czas nieoznaczony”. Skoro Odwołujący nie kwestionuje kryteriów oceny ofert, a chce zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówienia, nie da się wykluczyć, że zaoferuje 7-letnie wsparcie a więc tym samym 7-letnią subskrypcję Tak oferowana subskrypcja przekształci się z mocy prawa w subskrypcję na czas nieoznaczony. W kolejnej części zamawiający odniósł się do poszczególnych twierdzeń Odwołującego kwestionując ich zasadność w szczególności w kontekście zgodności wymogów przedmiotowych z zasadami zamówień publicznych. Zamawiający, jako podmiot ponoszący pełną odpowiedzialność za eksploatację, utrzymanie oraz bezpieczeństwo kluczowych dla finansów publicznych systemów objętych również niniejszym zamówieniem, jest uprawniony do formułowania takich wymagań, które minimalizują ryzyka operacyjne, finansowe i organizacyjne w całym okresie użytkowania infrastruktury. Interes Zamawiającego w tym zakresie ma charakter nadrzędny wobec bieżących interesów i polityk biznesowych wykonawców i nie może być utożsamiany z obowiązkiem zapewnienia każdemu potencjalnemu wykonawcy możliwości osiągnięcia maksymalnego zysku lub oferowania rozwiązań w preferowanym przez niego modelu licencyjnym. Zamawiający wskazuje również, że zasada uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności akceptowania wszelkich modeli sprzedażowych dostępnych na rynku, lecz zapewnienie realnej możliwości złożenia oferty przez wykonawców oferujących rozwiązania spełniające uzasadnione wymagania Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu warunek dotyczący licencjonowania został sformułowany w sposób jednolity, obiektywny i jednakowy dla wszystkich wykonawców, a jego celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz zabezpieczenie interesu Zamawiającego w perspektywie długoterminowej eksploatacji infrastruktury centrum danych. Zamawiający podkreśla, że nie jest dopuszczalne odwracanie relacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą w ten sposób, aby to modele biznesowe dostępne na rynku determinowały potrzeby Zamawiającego, a nie odwrotnie. Opis przedmiotu zamówienia musi wynikać z realnych potrzeb Zamawiającego, a nie z oczekiwań podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia. W przeciwnym razie Zamawiający zostałby sprowadzony do roli biernego odbiorcy narzuconych mu rozwiązań, co pozostawałoby w sprzeczności z istotą systemu zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje również, że sam fakt, iż określony wymóg ogranicza możliwość zaoferowania tańszego rozwiązania przez część wykonawców (zawsze któryś wykonawca nie będzie najtańszy czy to w części czy w całości zamówienia), nie stanowi jeszcze naruszenia zasady konkurencji. Wymóg zastosowania licencji wieczystych stanowi środek zapobiegający powstaniu długoterminowego uzależnienia licencyjnego, który zabezpiecza Zamawiającego przed ryzykiem ekonomicznym i operacyjnym związanym z przedłużaniem subskrypcji w krytycznym obszarze infrastruktury. W ocenie Zamawiającego jest to rozwiązanie proporcjonalne, racjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia (którego kluczowym elementem nie jest oprogramowanie ale przełączniki) oraz odpowiedzialności Zamawiającego za ciągłość działania centrum danych. Odwołujący nie wykazał, aby istniały inne, mniej restrykcyjne środki, które w porównywalnym stopniu eliminowałyby ryzyko uzależnienia licencyjnego i negocjacyjnego. Argumentacja Odwołującego ogranicza się w istocie do wskazania korzyści subskrypcji z perspektywy wykonawców, co nie może stanowić podstawy do uznania wymogu Zamawiającego za nieproporcjonalny. Zamawiający podkreśla, że fakt dynamicznego rozwoju technologii nie oznacza automatycznej konieczności wymiany infrastruktury wraz z każdą zmianą generacyjną lub zakończeniem cyklu wsparcia producenta. Wymóg licencji wieczystych został wprowadzony właśnie po to, aby Zamawiający zachował autonomię decyzyjną w zakresie momentu modernizacji lub wymiany systemów, bez presji wynikającej z narzuconych modeli licencyjnych. Próba podważenia tego wymogu poprzez tezę o „iluzoryczności” licencji wieczystych nie odnosi się do istoty przedmiotu zamówienia i nie może skutecznie ograniczać prawa Zamawiającego do samodzielnego kształtowania polityki eksploatacyjnej własnej infrastruktury. Twierdzenie Odwołującego, że po zakończeniu wsparcia Zamawiający pozostaje „pozbawiony wsparcia”, stanowi uproszczenie, które pomija rzeczywiste mechanizmy rynkowe. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego albowiem Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Wniósł oddalenie odwołania ze wskazaniem motywów. Analiza odwołania, począwszy od uzasadnienia interesu w jego wniesieniu, a na uzasadnieniu zarzutów skończywszy prowadzi do oczywistego wniosku, że wyłącznym celem Odwołującego jest dostosowanie treści dokumentów zamówienia do jego potrzeb i możliwości. Już w pkt. II.11 in fine Odwołujący wskazuje, że (…) w przypadku utrzymania dotychczasowych postanowień szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. Dalej, w pkt. IV.21 odwołania myśl ta została rozwinięta. Co charakterystyczne dla tej sprawy interes Odwołującego nie doznaje żadnego uszczerbku w tym sensie, że może on złożyć ofertę spełniającą wymogi w zakresie licencjonowania oprogramowania. Z żadnej tezy zawartej w odwołaniu nie wynika, że zaskarżone postanowienia OPZ, czy PPU eliminują Odwołującego z udziału w Postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z uwzględnieniem dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia złożonej przez zamawiającego wraz oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego zamawiający opisując przedmiot zamówienia i warunki jego udzielenia, w tym projektowane postanowienia umowy nie naruszył bowiem ani przepisów Pzp odnoszących się do zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), ani tym bardziej zasad udzielania zamówień z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Izba podziela argumentacje zamawiającego i przystępującego po jego stronie do postępowania. Należy przypomnieć, że celem udzielenia zamówienia publicznego jest zaspokojenie potrzeb społecznych realizowanych przez określony podmiot. Uzasadnione potrzeby mają zatem charakter prymarny w relacji do uczestników rynku zainteresowanych udziałem w realizacji zamówienia. Opis potrzeb zamawiającego musi przy tym być dochowany z zachowaniem przede wszystkim zasad zamówień publicznych i przepisów ustawy. W świetle dokonanych ustaleń i ocen, orzeczono, jak w sentencji stwierdzając, że w prowadzonym postępowaniu zamawiający nie naruszył przepisów prawa wskazanych przez odwołującego. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3786/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Przydatny sp. z o.o. z/s Międzyrzecze Dolne w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) na rzecz Przydatny sp. z o.o. z/s Międzyrzecze Dolne poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3786/25 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa produktów naftowych i chemicznych” (sygn. 47/2025), Odwołujący: Przydatny sp. z o.o. z/s Międzyrzecze Dolne wniósł 8 września 2025 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami Ustawy tj:. 1.Wyboru oferty GISSolution sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie ( GIS), jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 7; 2.Odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 7 ; 3.Zatrzymania wadium Odwołującego w zakresie zadania nr 7; 4.Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów Ustawy: 1.Art. 16 pkt 1) przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to przez nieuzasadniony wybór oferty GIS jako najkorzystniejszej, niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c) w zw. z art. 16 pkt 1-3 przez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z nieuzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 sierpnia 2025 r., podczas gdy Odwołujący złożył w wyznaczonym w wezwaniu terminie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające wymagania określone w dokumentach zamówienia; 3.Art. 98 ust. 6 pkt 1) przez niezasadne zatrzymanie wadium w zadaniu nr 7 w związku z niezłożeniem przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy Odwołujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty; 4.Art. 239 przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty GIS jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 7, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego i ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert; Zamawiający w piśmie z dnia 6 października 2025 poinformował, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu nr KIO 3786/25, złożonym przez Wykonawcę Przydatny sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę produktów naftowych i chemicznych”, w zakresie zadania 7. W związku z powyższym, na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z żądaniami Wykonawcy zawartymi we wniesionym odwołaniu, Zamawiający unieważni wymienione czynności postępowania. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron stwierdziła, że wobec jednoznacznego oświadczenia zamawiającego zaistniały podstawy do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zmianami) ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że w takim stanie sprawy dokonuje się zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2884/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę Genesis Mobo Sp. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) na rzecz Genesis Mobo Sp. z siedzibą w Warszawie poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2884/25 Uzasadnienie W prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa wraz z wymianą elektronicznych systemów pokładowych w autobusach marki Solaris U18”, nr postępowania 46/RPP/LB/25, Nr ogłoszenia OJ S 126/2025 04/07/2025 Numer publikacji ogłoszenia: 434275-2025 Data publikacji: 04.07.2025 r. Odwołujący zakwestionował Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( „SIWZ”) i Projektu Umowy w ww. postępowaniu w zakresie ukształtowania: 1)Opisu przedmiotu zamówienia — Załącznik nr 4 do SIWZ, punkt 14 2)Projektu Umowy — Załącznik nr 3 do SIWZ, 53 punkt 27 zgodnie z którymi: „W ramach modernizacji Wykonawca dostarczy i zastosuje swój moduł systemu komunikacji (MSK).”. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp, tj.: 1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 przez dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w uczciwą konkurencję, a ponadto zawierający wyagania i okoliczności które nie powinny mieć wpływu na sporządzenie oferty, a zarazem określający cechy dostawy w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów zamówienia; 2)art. 16 pkt 1, 2 i 3 przez zastosowanie nadmiernych, nieuzasadnionych, wygórowanych wymagań i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz określenie kryteriów w sposób oznaczający celową, odgórną jednego wykonawcy i eliminujący z postępowania pozostałych dostawców; 3)art. 353] k.c. przez ukształtowanie Projektu Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego. Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ oraz Wzoru Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej dnia 4 sierpnia 2025 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania i dokonania modyfikacji zapisów SWZ. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron stwierdziła, że wobec jednoznacznego oświadczenia zamawiającego zaistniały podstawy do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zmianami) ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że w takim stanie sprawy dokonuje się zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………………….. …