Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2763/22 POSTANOWIENIE z dnia 27 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 27 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2022 r. przez wykonawcę Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pleszewie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2763/22 Uz as adnienie Zamawiający Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pleszewie (dalej jako „Zamawiający”), prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie czystości, usługi sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń, pomocy w opiece nad pacjentem, gospodarowania bielizną szpitalną i odpadami szpitalnymi, transportu wewnątrzszpitalnego” (znak postepowania: Te2300-18/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 października 2022 r. pod numerem 2022/S 195-553197. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 października 2022 r. wykonawca Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez narzucenie sztucznego progu wartości usług przy pacjencie w całości wartości usługi skutkiem czego cena ofertowa (wynagrodzenie wykonawcy) jest kształtowana przez Zamawiającego podczas, gdy to wykonawca jest podmiotem, który zgodnie z naturą tego zobowiązania a także zasadami współżycia społecznego powinien samodzielnie kształtować treść ww. zobowiązania umownego; 2. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp i w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez wadliwe ustalenie w treści SWZ postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia podczas, gdy przepis art. 439 ustawy Pzp wymaga sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin realizacji przekracza 12 miesięcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym w odwołaniu. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 21 października 2022 r. opublikował odwołanie na stronie internetowej, na której są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie ustawowym wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołujący w dniu 27 października 2022 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie w całości. Pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do działania w imieniu Odwołującego, zgodnie ze złożonymi do akt sprawy dokumentami. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt KIO 3107/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz w pkt 2 odwołania, wobec uwzględnienie przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów. 2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji warunków zamówienia przez: 2.1. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.2. wzoru umowy w całości, 2.2. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.3. wzoru umowy w całości, 2.3. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.4. wzoru umowy w całości, 2.4. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.5. wzoru umowy w całości, 2.5. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 2 lit. c wzoru umowy w całości, 2.6. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 2 lit. m wzoru umowy w całości, 2.7. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 3 wzoru umowy w całości, 2.8. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 7 ust. 7 wzoru umowy w całości. 3. Kosztami postępowania obciąża Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie na rzecz Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................. Sygn. akt KIO 3107/21 Uz as adnienie Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na sukcesywne dostawy leków do Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. dr Jadwigi Titz - Kosko w Sopocie Sp. z o. o. w podziale na 58 pakietów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2021 r. pod numerem 2021/S 194-504702. W dniu 18 października 2021 r. wykonawca Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 27, 32, 36, 37, 39, 57, na projektowane postanowienia umowy dotyczące: par. 2.3., par. 7.5., par. 9.2., par. 9.3., par. 9.4., par. 9.5., par. 12.2.c., par. 12.2.m, par. 12 ust. 3 oraz par. 7.7 wzoru umowy. Zamawiającemu zarzucono w związku z wyżej wymienionymi projektowanymi postanowieniami wzoru umowy w sposób łączny lub odrębny naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 431 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i 354 oraz art. 5 i art. 395 oraz art. 58 par.1 i par. 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 KC oraz w zw. z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do umowy adhezyjnej, jednostronnej, brak poszanowania interesów drugiej strony umowy, narzucanie odgórnie cen przez Zamawiającego w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, wbrew naturze stosunku, ustawie Pzp i zasadom współżycia społecznego; - art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 oraz 58 par. 1 i 2, art. 3531 KC przez zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych, nakładających na wykonawców nieproporcjonalne ryzyko, umożliwiające ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez zagwarantowania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron lub rezygnację z zamówienia lub jednostronne wypowiedzenie umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego; - art. 15r1 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych przez zobowiązanie wykonawcy do wyrażenia zgody na potrącenie naliczonej kary umownej z należnego mu wynagrodzenia za wykonane dostawy, określonego w § 3 ust. 1 umowy bez odrębnego wzywania, podczas gdy obowiązuje stan pandemii i nie można potrącać kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie można dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 2.3. projektu umowy w całości albo zmianę postanowienia na gwarantujące wykonanie co najmniej 70 % wartości umowy, a nie tylko 30 % umowy; 2) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par.7.5. wzoru umowy w całości; 3) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.2. wzoru umowy w całości; 4) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.3. wzoru umowy w całości; 5) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.4. wzoru umowy w całości; 6) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.5. wzoru umowy w całości; 7) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.2.c wzoru umowy w całości; 8) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.2.m wzoru umowy w całości; 9) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.3 wzoru umowy w całości; 10) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 7.7 wzoru umowy w całości. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 29 października 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wskazując, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie pkt 1 odwołania (zmiany postanowienia), pkt 2 odwołania (wykreślenia postanowienia) oraz pkt 6 odwołania (zmiany postanowienia) oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z 2 listopada 2021 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz pkt 2 odwołania, podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów. Izba nie umorzyła postępowania odwoławczego w zakresie pkt 6 odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący wnosił w tym zakresie o wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z par. 9.5. wzoru umowy w całości. Zgodnie zaś ze stanowiskiem Zamawiającego znajdującym się w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut w taki sposób, że oświadczył, iż dokona zmiany zaskarżonego postanowienia przez doprecyzowania jego treści. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z przytoczonego przepisu wprost wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem odwołującego. Ustawa Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający oświadczył, że jedynie zmodyfikuje zaskarżone postanowienie (nie podając w jaki konkretny sposób - modyfikacja nie została dokonana do dnia posiedzenia), a nie, że dokona wykreślenia zaskarżonego postanowienia, o co wnosił Odwołujący. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.2. wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony organ obniży Zamawiającemu kwoty refundacji na leki objęte niniejszą umową poniżej cen wynikających z niniejszej umowy, chyba że Wykonawca obniży ceny leków do wysokości kwot określonych przez Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony organ (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57). Odwołujący podnosił, że odstąpienie w przypadku obniżenia Zamawiającemu kwoty refundacji, jest pojęciem szerokim, może obejmować kwestie związane z uprawnieniem NFZ do uwzględniania weryfikacji kosztu względem średniego kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju przy określaniu wysokości kwoty zobowiązania NFZ wobec danego świadczeniodawcy, w przypadku przekroczenia u danego świadczeniodawcy średniego kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju o więcej niż 10 % w okresie 3 miesięcy poprzedzających o 3 miesiące okres, na który ustalane jest zobowiązanie. Kwestie te są kwestiami wewnętrznymi pomiędzy NFZ a Zamawiającym, związanymi z zawartymi umowami. Ponadto, mogą być związane z innymi okolicznościami, nieznanymi wykonawcy i na pewno od niego niezależnymi. Zamawiający zaś wskazywał, że powyższe postanowienie jest konieczne, ponieważ w sytuacji gdy Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony organ obniży Zamawiającemu kwoty refundacji na leki objęte niniejszą umową poniżej cen wynikających z niniejszej umowy, nie będzie miał on środków na finansowanie zakupu leków. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, bez gwarancji wykonania zamówienia w minimalnym zakresie. W sytuacji gdy wykonawca nie obniży cen, Zamawiający odstąpi od umowy, Zamawiający warunkuje więc dalsze wykonywanie umowy obniżeniem cen przez wykonawcę, co stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.3. wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków obejmujących niniejszą umowę (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57. Odwołujący wskazywał, że odstąpienie w sytuacji gdy NFZ rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży kontraktu refundującego ceny jest pojęciem nieostrym. Można domniemywać, że chodzi o umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawieraną z NFZ na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Niemniej wykonawca nie ma żadnego wpływu na kształtowanie treści tego stosunku prawnego, gdyż wzory umów mogą i ulegają zmianie, nawet co 2 miesiące, i nie tylko w związku ze zmianą zasad refundacji produktów. Zamawiający zaś wskazywał, że w sytuacji gdy Narodowy Fundusz Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków, nie będzie miał on środków na finansowanie zakupu leków. W takim wypadku Zamawiającemu nie pozostaje nic innego, jak tylko odstąpienie od umowy. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, gdy NFZ rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków objętych umową, bez gwarancji wykonania zamówienia w minimalnym zakresie. Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.4. wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy Odstąpienie, o którym mowa w ustępie 9.2 i 9.3 niniejszego § może nastąpić w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie. W takim przypadku Wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu faktycznego wykonania umowy (w tym już dostarczonego towaru) - dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57. Odwołujący podnosił, że odstąpienie spowoduje, że ograniczenie realizacji umowy do przewidzianego minimalnego poziomu nie będzie miało zastosowania. Wykonawca otrzyma wynagrodzenie jedynie za zrealizowaną część umowy. Zamawiający zaś stwierdzał, że jedynie doprecyzowano termin wykonania odstąpienia. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, w przypadkach, o których mowa w par. 9.2. i 9.3. projektowanych postanowień umowy, bez gwarancji wykonania zamówienia w minimalnym zakresie. Jeśli więc wykonawca, do czasu odstąpienia od umowy z ww. przyczyn zdąży zrealizować przykładowo 10 % zamówienia, to tylko w takim zakresie zostanie zrealizowana umowa. Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.5. wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy W sytuacji urzędowej zmiany na listach leków refundowanych w zakresie leków stosowanych do programów lekowych, Zamawiający może rozwiązać niniejszą umowę w terminie do 30 dni od powzięcia wiedzy przez Zamawiającego o powyższych okolicznościach (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57). Odwołujący podnosił, że urzędowa zmiana na listach leków refundowanych jest pojęciem szerokim. Obejmuje każdą urzędową zmianę na liście leków refundowanych stosowanych w programach lekowych, a więc także taką, która nie będzie miała wpływu na cenę produktu dla świadczeniodawcy (zamawiającego), gdyż dla leków szpitalnych urzędowe ceny zbytu są swoistego rodzaju cenami maksymalnymi. Ponadto, Zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możliwość nie tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, ale wręcz rezygnacji z realizacji zamówienia. Dodatkowo, w przypadku gdy wykonawca nie zgodzi się na obniżenie ceny jednostkowej do wysokości odpowiadającej aktualnemu, wyliczonemu przez NFZ, średniemu kosztowi rozliczania substancji czynnych, Zamawiający jednostronnie wypowie umowę, ograniczając tym samym zakres zamówienia. Kwestionowane postanowienie uprawnia Zamawiającego do ograniczenia zakresu zamówienia i rezygnacji z niego nawet już po pierwszym kwartale, po opublikowaniu przez NFZ danych za ostatni miesiąc w danym kwartale, gdy wykonawca nie zgodzi się z obniżeniem cen, co może doprowadzić do sytuacji, że Zamawiający wypowie jednostronnie umowę nawet w 90 % niezrealizowanej części. Zamawiający zaś stwierdzał, że umowa o dostawę leku z programu lekowych zabezpiecza dostawę leków ujętych na liście leków refundowanych i nie może być kontynuowana w przypadku wykreślenia leku objętego umową z list leków refundowanych. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, w przypadku urzędowej zmiany na listach leków refundowanych w zakresie leków stosowanych do programów lekowych w terminie 30 dni od powzięcia wiedzy przez Zamawiającego o powyższych okolicznościach. Jeśli więc wykonawca, do czasu odstąpienia od umowy z ww. przyczyn zdąży zrealizować jedynie 10 % zamówienia, to tylko w takim zakresie zostanie zrealizowana umowa. Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.c. wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku gdy: w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony organ obniży Zamawiającemu kwoty refundacji na leki objęte umową poniżej cen wynikających z niniejszej umowy, Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, chyba że Wykonawca obniży ceny leków do wysokości kwot określonych przez Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony organ, a także w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków obejmujących niniejszą umowę (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57). Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie umowne powoduje de facto, iż cena w której w wykonaniu zamówienia wykonawca będzie dostarczał produkty lecznicze, nie będzie zgodna z ceną ze złożonej oferty, a będzie musiała być zgodna z kosztem średnim wskazanym w komunikacie dotyczącym średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych. Dodatkowo, postanowienie to daje Zamawiającemu możliwość odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy wykonawca nie wyrazi zgody na obniżenie cen w stosunku do cen podanych w ofercie oraz gdy Narodowy Fundusz Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków obejmujących niniejszą umowę. Zamawiający zaś stwierdzał, że uwzględnił zmiany umowy w konkretnych okolicznościach. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie także nie daje gwarancji minimalnego zakresu świadczenia, co sprawia, że klauzula ta jest również abuzywna w świetle art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.m. wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku gdy: W przypadku określenia przez NFZ średniego kosztu rozliczenia substancji czynnej będącej przedmiotem niniejszej umowy w danym miesiącu poniżej ceny określonej w niniejszej umowie, dopuszcza się możliwość zmiany ceny substancji czynnych określonych w niniejszej umowie dla których NFZ określił średni koszt rozliczenia substancji czynnej w danym miesiącu poniżej ceny określonej w umowie do wysokości nie wyższej niż określona przez NFZ, przy czym wszystkie zmiany w umowie zostają potwierdzone aneksem w formie pisemnej. Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie przewiduje możliwość dowolnego, nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś zakupu produktów w cenie oferowanej przez wykonawcę. Zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możliwość nie tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, ale wręcz rezygnacji z realizacji zamówienia w przypadku, gdyby wykonawca nie zgodził się na zmianę ceny. Zamawiający zaś stwierdzał, że uwzględnił zmiany umowy w konkretnych okolicznościach. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest uprawnieniem wykonawcy i efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu czynników, do których można zaliczyć ponoszone koszty, warunki rynkowe, ceny konkurentów i inne. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej, za realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego postanowienia umownego, przez którą Zamawiający narzuca maksymalną cenę, zgodnie z rozporządzeniem NFZ, i narzuca obniżenie ceny w trakcie wykonywania umowy jest co najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy Pzp i art. 354 § 1 KC. Zamawiający narzuca bowiem wykonawcom, aby wykonali swoje zobowiązanie niezgodnie z jego treścią, przez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.3. wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy Strony zobowiązują się do przystąpienia do negocjacji ceny przedmiotu umowy w przypadku obniżenia ceny krajowej publikowanej w komunikacie DGL dotyczącym średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii. (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57). Odwołujący podnosił, że ww. postanowienie stanowi zobowiązanie są do podjęcia negocjacji. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej za realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego postanowienia umownego, przez którą Zamawiający narzuca negocjacje ceny ofertowej w celu jej obniżenia w trakcie wykonywania umowy jest co najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy Pzp i art. 354 § 1 KC. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdzał, że ww. postanowienie projektu umowy zostało narzucone przez płatnika — Narodowy Fundusz Zdrowia. Zwracał uwagę na brak nakazu zmiany cen, a jedynie zawezwanie do negocjacji cen, które nie jest w jakimkolwiek stopniu wiążące dla wykonawcy. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe projektowane postanowienie narzuca na wykonawcę obowiązek negocjowania ceny w przypadku obniżenia ceny krajowej publikowanej w komunikacie DGL dotyczącym średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii, nawet w sytuacji, gdy byłoby to dla wykonawcy nierentowne. Takie kształtowanie postanowień umowy, które jest wyłącznie korzystne dla Zamawiające, a nie zawsze dla wykonawcy, jest abuzywne i narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na niekorzyść wykonawcy. Wykonawca winien mieć prawo w powyższym przypadku do negocjowania, a nie obowiązek negocjacji cen, tym samym takie negocjacje powinny odbywać się i być wiążące tylko wówczas, gdy wykonawca wyrazi na to zgodę. Izba ustaliła, że zgodnie z par. 7.7. wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie naliczonej kary umownej z należnego mu wynagrodzenia za wykonane dostawy, określonego w § 3 ust. 1 umowy bez odrębnego wzywania. Odwołujący podnosił, że w okresie trwania epidemii i przez 90 dni od odwołania stanu Zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. Zamawiający zaś stwierdzał, że jedynie w konkretnie oznaczonym okresie Zamawiający nie może wykonywać swego prawa na mocy ustawy szczególnej, zaś po wygaśnięciu i ustaniu stanu epidemii postanowienie pozostaje w mocy, a Zamawiający będzie mógł wykonywać swoje uprawnienia zgodnie z zawartą umową. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że art. 15r1 ust.1 Ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, nie przestał obowiązywać, zatem w dalszym ciągu wiąże zamawiających i winien być przez nich stosowany. Art. 15r1 ust.1 ww. ustawy został sformułowany szeroko, a przy tym korzystnie dla wykonawców. Ustawodawca uzależnia natomiast stosowanie przepisu od tego, aby zdarzenie stanowiące podstawę naliczenia kary umownej nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, a taki stan obecnie obowiązuje. Tak więc kara umowna nie może być potrącona wprost z wynagrodzenia. Tym samym celowym jest usunięcie projektowanego postanowienia z par. 7.7., tak aby dostosować umowę do obecnie obowiązujących przepisów prawa. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 12 …

…Sygn. akt:KIO 3510/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Pilchowice przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu orzeka: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Pilchowice zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Pilchowice i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 851 zł 00 (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu, a także poniesione przez zamawiającego Gminę Pilchowice kwoty: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 713 zł 00 gr (siedemset trzynaście złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu, 3.2zasądza od zamawiającego Gminy Pilchowice na rzecz wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 451 zł 00 gr (dziewiętnaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 3510/25 UZASADNIENIE Gmina Pilchowice (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice oraz przygotowanie i obsługa punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)” (znak postępowania: ZP.271.25.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2025 r. pod numerem 522509-2025. W dniu 18 sierpnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 1 złożył wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek ich nieosiągnięcia, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (morfologia strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, faktyczna możliwość poddania odpadów recyklingowi wynikając z ich parametrów fizyko-chemicznych i zanieczyszczeń [jakość odpadów komunalnych], sposób obliczania poziomów recyklingu, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów, brak wdrożenia ROP, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie 55% i 57% jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji; 2.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 3 i ust. 4 u.c.p.g. i art. 12b u.c.p.g. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego w § 11 ust. 2 pkt 13 wzoru umowy kary umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ przede wszystkim okoliczności od wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu; 3.art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszający równowagę stron umowy, niezapewniający ekwiwalentności świadczeń stron umowy i powodujący przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia w szczególności poprzez wprowadzenie do treści §14 ust. 15 wzoru umowy projektowanych postanowień umownych nadmiernie ograniczających możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia na wypadek zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, jako że: − postanowienia umowne nie określają precyzyjnie warunków, na jakich możliwa będą kolejne zmiany wynagrodzenia, − określony we wzorze umowy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony na zbyt wysokim poziomie − określona we wzorze umowy maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia została określona na zbyt niskim poziomie, i nie zapewniają wykonawcy ochrony przed skutkami inflacji, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jako podmiot świadczący usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych jest zainteresowany złożeniem oferty. Działania Zamawiającego, który w sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść specyfikacji warunków zamówienia, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 8 sierpnia 2025 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 18 sierpnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 22 września 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, choć z treści pisma jednoznacznie wynika, że częściowo „uznał” zarzut nr 3 i w dniu 4 września 2025 r. dokonał w tym zakresie modyfikacji treści SW Z zgodnie z żądaniem Odwołującego, a okoliczność ta nie została zaprzeczona przez Zamawiającego na posiedzeniu przed Izbą. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez wykonawcę FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz załączony do odwołania dowód z dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Pilchowice za rok 2024”, a także przedłożone przez Odwołującego na rozprawie w dowody z następujących dokumentów (na okoliczność wymagań stawianych przez recyklerów co do jakości odpadów przekazywanych do recyklingu): 1) wymagania jakościowe makulatur dla potrzeb dostawców, 2) ogólne warunki dostaw makulatury, 3) oferta nr 00007125, 4) specyfikacja dla stłuczki szklanej stosowanej w recyklingu szkła, 5) specyfikacja zakupu poużytkowych butelek PET, 6) normy zakładowe dla odpadów drewnianych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach 6 zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice oraz przygotowanie i obsługa punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)”. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części. Przedmiotem zamówienia w Części 1 jest świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice w okresie od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2027 r. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla Części 1 określa Załącznik nr 2.1. do SWZ. Zgodnie z pkt VI OPZ dla części 1 zamówienia „Wykonawca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych: − poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (…) wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego”. Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 10 Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego – wzór umowy – część 1 – załącznik nr 3.1. do SW Z „Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków opisanych w OPZ stanowiącym załącznik nr 2 do umowy w szczególności: (…) 10) osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”. W § 11 ust. 2 pkt 13) wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że: „W przypadku, gdy Wykonawca nie osiągnie poziomów o których mowa w § 3 ust. 2 pkt. 9, 10 i 11 niniejszej umowy, podlega karze umownej obliczonej dla wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz poziomu składowania, w sposób określony w art. 9x ust. 3 lub karze umownej obliczonej dla wymaganego poziomu, w sposób określony w art. 9x ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Kara zostanie ustalona w wysokości maksymalnie 70% kwoty stanowiącej: - iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, - (…) Zamawiający ustali wysokość kary na podstawie złożonego przez Wykonawcę sprawozdania, o którym mowa w art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przy ustaleniu wysokości kary Zamawiający uwzględni inne obowiązujące przepisy regulujące wysokość tej kary. Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości kary także po zakończeniu realizacji umowy lub jej rozwiązaniu”. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że: - postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 3 - w pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, wobec częściowego uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego oraz wycofania zarzutu w pozostałej części przez Odwołującego, przy jednoczesnym braku zgłoszonych przystąpień po stronie Zamawiającego. Przechodząc do zarzutu nr 1, w ocenie Izby zasługiwał on na uwzględnienie. Należy wpierw podkreślić następujące. Bezspornym jest, że określone minimalne poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w danym roku, których wymaga Zamawiający w pkt VI OPZ dla części 1 zamówienia, wynikają wprost z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Zgodnie z tym przepisem, w okresie realizacji części nr 1 zamówienia (od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2027 r.) wymagane jest osiągnięcie przez gminę poziomu recyklingu w wysokości co najmniej 56% wagowo - za rok 2026 i 57% wagowo - za rok 2027. Z niniejszym obowiązkiem skorelowane są kary pieniężne dla gminy za jego niewykonanie (art. 9z ust. 2a u.c.p.g.). Istotnym jest zatem uwypuklenie, iż ww. obowiązek w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu został przez ustawodawcę nałożony na gminę, a nie wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma jednakże przeszkód, aby zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek osiągnięcia określonego poziomu recyklingu, nawet wyższego aniżeli wymagają tego przepisy u.c.p.g. względem gminy (zamawiającego), tym niemniej poziom ten musi być możliwy do osiągnięcia przez wykonawcę. Mając to na względzie, Izba po zapoznaniu się ze stanowiskami zaprezentowanymi przez Strony oraz zebranym materiałem dowodowym, w tym w szczególności w postaci dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Pilchowice za rok 2024”, doszła do przekonania, że wymagany przez Zamawiającego poziom recyklingu w wysokości 56% w 2026 r. i 57 % w 2027 r. nie będzie możliwy do osiągnięcia przez wykonawcę. Z przedłożonego przez Odwołującego dowodu bezsprzecznie wynika, jakie poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych osiągał Zamawiający w latach 2012-2024. Należy odnotować, że w zaprezentowanym okresie, jedynie w 2023 r. osiągnięto poziom przekraczający 50%, tj. 50,52%, natomiast w ubiegłym roku poziom ten był niższy i wyniósł 49,27%. Z oczywistych względów nie jest znany na moment rozpoznania odwołania poziom, jaki osiągnie Zamawiający w 2025 r. Tym niemniej, w ocenie Zamawiającego nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu w wysokości 56% w 2026 r. i 57% w 2027 r. (sankcjonowanego karami umownymi za jego nieosiągnięcie) jest realnie postawionym wymogiem o proporcjonalnym charakterze. Jednakże w ocenie składu orzekającego Zamawiający oczekuje osiągnięcia przez wykonawcę poziomów, których samodzielnie nie był dotychczas osiągnąć na przestrzeni ostatnich parunastu lat. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, osiągniętemu w 2024 r. poziomowi do spełnienia wymogów na lata 2026-2027 nie brakuje „zaledwie 1,1 punktu procentowego”, a odpowiednio 6,73 i 7,73 punktów procentowych (co zresztą w3589 dok. uzasadnienie trakcie rozprawy potwierdził pełnomocnik Zamawiającego, korygując wartość podaną w odpowiedzi na odwołanie). Nie można więc mówić w tym przypadku o minimalnej różnicy. Najistotniejszym jest jednak to, że brak jest jakiegokolwiek dowodu ze strony Zamawiającego, że wymagany poziom na lata 2026 i 2027 może zostać osiągnięty. Ponadto, odnosząc się do uwag Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie dotyczących wyrażonego w art. 9g u.c.p.g. obowiązku osiągnięcia określonych poziomów recyklingu nałożonego na podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, wskazać trzeba, że nie mają one przełożenia na niniejszą sprawę. Należy wyraźnie podkreślić, że obowiązek ten tyczy się wyłącznie podmiotu odbierającego odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, a nie wykonawcy zawartej z gminą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro więc regulacja dotyczy expressis verbis jedynie pierwszej kategorii ww. podmiotów, to nie można wywodzić analogicznego obowiązku względem drugiej kategorii ww. podmiotów, tj. wykonawców zawierających umowę z zamawiającym. Jednocześnie Izba raz jeszcze pragnie wskazać, że brak jest ograniczeń co do nałożenia na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyclingu wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących (o ile, co już wyżej wybrzmiało, są one w ogóle realne do osiągnięcia), tym niemniej podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, że gmina ma szerszy wachlarz odpadów, które pozwalają mu osiągać poziomy recyclingu co wynika Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z dnia 3 sierpnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530). Należy więc podkreślić, na co również zwrócił uwagę Odwołujący, że strumień odpadów, za który odpowiada wykonawca, nie jest tożsamy ze strumieniem odpadów, za który odpowiada Zamawiający. Słusznie więc zwrócono uwagę w odwołaniu, że strumień odpadów wytworzonych na terenie danej gminy obejmuje – oprócz odpadów objętych przedmiotem zamówienia – także odpady poddane kompostowaniu w przydomowych kompostownikach czy też na terenach zielonych, zebrane w PSZOK, odebrane przez przedsiębiorców odbierających odpady na podstawie umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych oraz odpady zebrane przez podmioty zbierające odpady na terenie danej gminy. Poza tym, Odwołujący zasadnie zwrócił uwagę w treści odwołania, że Zamawiający jako gmina ma odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów, a takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. Również Zamawiający ma możliwość w szerszym stopniu aniżeli wykonawca prowadzić działalność edukacyjną w celu podnoszenia działań zmierzających do podnoszenia świadomości ekologicznej mieszkańców oraz wspierania prawidłowej segregacji odpadów. Zwrócił na to uwagę sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wymieniając jako takie działania choćby prowadzenie edukacji ekologicznej w jednostkach oświatowych, publikowanie materiałów edukacyjnych na stronie internetowej Gminy oraz w mediach społecznościowych, zamieszczanie treści o charakterze informacyjno-edukacyjnym w gazetce gminnej, dystrybucję specjalnie przygotowanych broszur tematycznych wśród mieszkańców. Przewidziany w opisie przedmiotu zamówienia obowiązek przeprowadzenia przez wykonawcę spotkań informacyjnych, ma na celu, jak wskazuje to treść odpowiedzi na odwołanie, wzmocnienie i uzupełnienie prowadzonych przez gminę działań edukacyjnych. Stąd też nie sposób dojść do odmiennych wniosków aniżeli takich, że to Zamawiający jako gmina ma szerszy wachlarz możliwości wpływu na zachowania mieszkańców celem podwyższenia poziomu recyklingu. Zarazem argumentacja Odwołującego w pozostałym zakresie dotycząca okoliczności mających wpływ na nierealność wymagań Zamawiającego (odnośnie braku systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta ani przepisów o ekoprojektowaniu opakowań czy o ekomodulacji, odpowiedniej liczby instalacji zajmujących się recyklingiem), w tym też szeroki wywód Odwołującego poczyniony na rozprawie odnośnie wysokich wymagań stawianych przez recyklerów co do jakości odpadów przekazywanych do recyklingu (co też Odwołujący usiłował potwierdzić za pomocą złożonych na rozprawie dowodów), Izba uznała za uwagi o charakterze systemowym, które choć niewątpliwie związane są z przedmiotową sprawą, to wykraczają poza istotę zarzutu i nie miały wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu. Zarazem, choć uwagi Odwołującego odnośnie wpływu wprowadzenia tzw. systemu kaucyjnego na poziom recyklingu Izba postrzega jako logiczne, tym niemniej, jako, że ww. system wchodzi w życie de facto w dniu wydania niniejszego orzeczenia, to na chwilę obecną nie jest możliwe przewidzenie skutków dla strumienia odpadów odbieranego przez wykonawców w tym zamówieniu. Dlatego też argumentacja Odwołującego w tym przedmiocie choć w ocenie Izby dodatkowo przemawiała za nierealnością postawionych wymagań w zakresie wysokości poziomu recyklingu przez wykonawcę, to nie mogła mieć rozstrzygającego znaczenia w sprawie. Podsumowując powyższe rozważania, argumentacja Odwołującego, a w szczególności przedstawiony materiał dowodowy potwierdzają, że zobowiązanie nie jest możliwe do wykonania, co wskazuje na pierwotną niemożność świadczenia na oczekiwanym przez Zamawiającego poziomie recyklingu. Sam Zamawiający jak wynika z odpowiedzi na odwołanie jest świadomy, że obecnie niemożliwym jest oszacowanie zmniejszenia odpadów łatwych do recyklingu w wyniku uruchomienia systemu kaucyjnego, w wyniku czego ograniczył zakres odpowiedzialności wykonawcy ze 100% do 70%. Zdaniem Izby, takie obniżenie nie zmienia okoliczności, że na wykonawcę wciąż zostanie nałożona kara w istotnym stopniu za niewykonanie obowiązku, który realnie nie jest możliwy do wykonania. Odwołujący jako podstawy prawne tego zarzutu wskazał naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353 1 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. I choć nie wszystkie podniesione przez Odwołującego przepisy zostały w ocenie Izby naruszone, tym niemniej doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 387 § 1 k.c., zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Odnośnie zaś art. 3531 k.c. należy wskazać, że w ocenie Izby nałożenie na wykonawcę poziomów recyclingu samo w sobie nie sprzeciwia się ustawie i nie sprzeciwia się naturze stosunku prawnego (nakładanie obowiązków związanych z jak najwyższym poziomem odzysku nie sprzeciwia się właściwości stosunku jaką jest odbiór i zagospodarowanie odpadów w sposób zmierzający do ograniczenia strumienia odpadów niepoddających się odzyskowi i składowanych). Tym niemniej z punktu widzenia art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego należy uznać nadużywanie i wykorzystywanie swojej pozycji przy formułowaniu postanowień umowy (w tym poprzez nierównomiernie rozkładanie ryzyka kontraktowe). Nie można natomiast stwierdzić naruszenia przez Zamawiającego art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, skoro Zamawiający określił w SW Z opis przedmiotu zamówienia i projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem odsyłającym do przepisów kodeksu cywilnego. Nie sposób też uznać, że doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie zgłaszał trudności z odczytaniem wymagań Zamawiającego. Okoliczność obiektywnej niemożności spełnienia tychże wymagań przez wykonawcę może prowadzić jednak do naruszenia zasady proporcjonalności, wyrażonej w postawionym w ramach zarzutu art. 16 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła też naruszenia art. 431 ustawy Pzp, bowiem brak jest uzasadnienia dla naruszenia tego przepisu w treści odwołania. Również niezasadnym według Izby jest stawianie Zamawiającemu naruszenia art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, gdyż, co już wskazano, samo nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia pewnego (lecz realnego) poziomu recyklingu skorelowanego z przewidzianą karą umowną za jego niewykonanie, nie jest zabronione, a zarazem jest związane niewątpliwie z przedmiotem umowy. Zarazem nie można się zgodzić z tym, że pierwotna regulacja przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że art. 483 § 1 k.c. stanowi jedynie o tym, że naprawienie szkody wyrządzonej nie wykonaniem lub nienależytym wykonanie może nastąpić przez przewidzianą w umowie karę umowną. Niewątpliwie osiągnięcie poziomu recyclingu znacząco poniżej poziomu osiąganego przez samego zamawiającego mogłoby wynikać z nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, zatem mogłoby być podstawą zastrzeganej kary umownej. Także Odwołujący nie przedstawia argumentacji odnośnie art. 473 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem, dłużnik może bowiem przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Finalnie, nie jest też uzasadnionym zarzucanie Zamawiającemu naruszenia art. 3b u.c.p.g., gdyż jak już wyżej wskazywano, wymagane poziomy recyklingu w gminach zostały wyrażone przez ustawodawcę. Wobec powyższego, w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp, Izba nakazała Zamawiającemu zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 6 ustawy Pzp, Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia określonej treści. Nakazując zatem zmianę postanowienia umowy, w przypadku braku możliwości orzeczenia zgodnie z żądaniem odwołania, Izba może wskazać przyczynę konieczności wprowadzenia tej zmiany, zaś po stronie Zamawiającego będzie leżała modyfikacja zapisu zgodnie z wytycznymi płynącymi z sentencji wyroku. Izba pozostawia zatem Zamawiającemu decyzję co do wykonania wyroku, z tym warunkiem, że koniecznym jest umożliwienie wykonawcy realizacji umowy na realnym do osiągnięcia poziomie jakości. Natomiast, zarzut nr 2 podniesiony przez Odwołującego ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, wobec uwzględnienia zarzutu nr 1 nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3356/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Oskar Oksiński Po rozpoznaniu na posiedzeniu 7 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Śląski Oddział Straży Granicznej im. nadkom. Józefa Bocheńskiego w Raciborzu, ul. Dąbrowskiego 2, 47-400 Racibórz przy udziale przystępującego po stronie odwołującego – wykonawcy Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Lotniskowa 8, 36-060 Głogów Małopolski postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy Pzp. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – Arco System Sp. z o.o. 9.000 zł 00 gr. (słownie: dziewięć tysięcy złotych), tj. 90% wpisu od odwołania 3. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Śląski Oddział Straży Granicznej im. nadkom. Józefa Bocheńskiego w Raciborzu, w trybie podstawowym na budowę budynku PSG w m. Sosnowiec w formule zaprojektujwybuduj (nr postępowania 9/ZP/09/2024), ogłoszonym w Biuletynie zamówień publicznych 10.09.2024, nr 2024/BZP 00492615, wobec czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia, wniesione zostało 16.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Arco System Sp. z o.o. (KIO 3356/24). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 283 Pzp przez wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 25.09.2024r. (dokładnie 15 dni od ogłoszenia postępowania) pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie oferty z uwagi na konieczność wykonania przedmiaru oraz konieczność wyceny u dostawców i podwykonawców poszczególnych elementów składowych zamówienia; 2) naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 643 i art. 354 ust. 2 k.c. i art. 353[1] k.c. - przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie bezusterkowych odbiorów robót, co spowoduje wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia oraz rozpoczęcia biegu rękojmi i gwarancji w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, które nie wytaczają ani nie utrudniają Zamawiającemu korzystania z inwestycji; 3) naruszenie art. 436 pkt 1) i art. 433 pkt. 3) PZP, względnie art. 353 1 KC, art. 58 KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 ustawy PZP przez wskazanie w §2 ust. 1 wzoru umowy terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej na: □ Etap 1 (Projekt Koncepcji) – ustala się do dnia 15.11.2024r. □ Etap 2 (Dokumentacja projektowo-kosztorysowa) – ustalona się do dnia 30.05.2025r. □ Etap 3 (Roboty budowlane) – ustala się do dnia 31.08.2027r. podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy PZP, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma 2 obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji Postępowania; 4) naruszenie art. 121 ustawy Pzp poprzez określenie nie zakresu (nazwy) zadań kluczowych a odgórnie procentowej wartości przedmiotu zamówienia, które nie mogą być zlecone podwykonawcom, przez co dodatkowo naruszono zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności i zasadności wymagań wobec wykonawców art. 16 Pzp oraz ograniczenie swobody w organizacji procesu realizacji robót poprzez narzucenie w SWZ rozdz. XX wymogu wykonania siłami własnymi Wykonawcy robót odpowiadających 50% wartości złożonej oferty; 5) naruszenie art. 443 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. poprzez ustanowienie w umowie warunków fakturowania i płatności, które naruszają wymóg ustawowy płatności końcowej oraz jej wysokości nie większej niż 50% i narażają wykonawców na utracenie płynności finansowej i mogą powodować decyzje o rezygnacji z udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany treści swz w sposób wskazany w uzasadnieniu. Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie po stronie odwołującego wykonawca – Baudziedzic Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim. Odwołujący w piśmie z 07.10.2024 r. złożonym do akt sprawy przed posiedzeniem wycofał odwołanie. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy, tj. w oparciu o oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit b 437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołujących kwotę 90% uiszczonego wpisu, tj. 9.000 zł, a także zasądziła na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, tj. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone w dniu, na który wyznaczony został termin posiedzenia z udziałem stron. Zamawiający złożył na posiedzeniu wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z rachunkiem, na podstawie którego izba zasądziła koszty. Przewodnicząca: ……………………………… 4 …

…Sygn. akt: KIO 3312/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki po rozpatrzeniu w dniu 27 września 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3312/24 Uzasadnienie Zamawiający: ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie prowadzonego pn. „Wykonanie robót budowlano-montażowych dla zadania „Przebudowa stacji elektroenergetycznej 110/15kV GPZ Cedry””, nr referencyjny: P/3/0029/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE dnia 2 września 2024 r., Dz.U. S: 170/2024, nr publikacji: 525371-2024. Odwołujący: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 11 września 2024 r. odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1) art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353¹ KC, w zw. z art. 433 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości zaniechania wykonania części robót (rezygnacji z wykonywania części – elementów – przedmiotu Umowy) w sposób nieograniczony, co wprost niweczy cel dyspozycji art. 433 pkt 4) ustawy Pzp i narusza w konsekwencji równowagę stron umowy i prowadzącej do nadużycia prawa podmiotowego i pozycji dominującej przez Zamawiającego (zarzut nr 1); 2) art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 w zw. z art. 473 § 1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy: a) pojedynczych kar umownych w okolicznościach określonych szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania, b) kary umownej z tytułu odstąpienia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c) górnego limitu wszystkich kar umownych, o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 431 ustawy Pzp i w zw. art. 3531, w zw. z art. 5 KC przez ustalenie możliwości dochodzenia kar umownych z różnych źródeł, niezależnie od powstałej szkody, a także odszkodowania uzupełniającego przekraczającego wysokość naliczonych kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także narusza zasadę proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia, uwarunkowań i praktyk rynkowych (zarzut nr 3); 4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez wprowadzenie do Umowy oraz Załącznika nr 2A do procedury „Wytyczne dla Wykonawców w zakresie zasad odbioru robót budowlanych” niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Dnia 27 września 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że wycofuje odwołanie złożone w przedmiotowej sprawie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, izba zważyła i ustaliła, co następuje: Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ……………………………….. 3 …

…Sygn.akt KIO: 3046/24;3056/24 Sygn.akt KIO 3046/24 Sygn. akt KIO 3056/24 WYROK Warszawa dnia 23 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 16 września 2024r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 r. przez odwołujących: 1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03-982 Warszawa (KIO 3046/24), 2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. ul. Na Grobli 19, 50-421Wrocław z udziałem przystępującego: Terlan sp. z o.o. ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań (KIO 3046/24 KIO 3056/24) po stronie odwołujących orzeka: 1. oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uznanych przez zamawiającego 2. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03982 Warszawa (KIO 3046/24), 2.2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24), i: 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03-982 Warszawa (KIO 3046/24), 2. Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24), przez każdego z odwołujących w kwocie po 20.000,00zl (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania 4. zasądza od odwołujących: 1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03-982 Warszawa (KIO 3046/24), 2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24) kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 3.600,00 zł na rzecz zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. ul. Na Grobli 19, 50-421Wrocław, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: uzasadnienie Złożone odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 2", znak sprawy nadany wewnętrznie przez zamawiającego: PN/0123/B/2024/1, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; Numer publikacji ogłoszenia: 485842-2024; Numer wydania Dz.U. S: 157/2024; Data publikacji: 13/08/2024. Odwołanie z dnia 23 sierpnia 2024 r. Instal Warszawa S.A. z s. w W-wie Sygn.akt KIO 3046/24 Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie udzielonego pełnomocnictwa (w załączeniu), niniejszym na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: "ustawa Pzp") składam odwołanie od: 1. czynności opisu w pkt 8.5.2 ust. 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ") warunku udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2. czynności opisu w pkt 8.5.3 ust. 5) (Kierownik robót elektrycznych) SWZ warunku udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisania w pkt 8.5.2 ust. 1) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2. art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisania w pkt 8.5.3 ust. 5) (Kierownik robót elektrycznych) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia przez wykonawcę w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; W związku z powyższym, w imieniu Odwołującego wnoszę o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) zmianę treści pkt. 8.5.2 ust. 1 SWZ przez zastąpienie treści „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 25 000 m3/d" treścią „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 20 000 m3/d i/tub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM*" oraz dodanie wyjaśnienia o następującej treści: „Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 Lipca 2017 r. - Prawo wodne"; 2) zmianę treści 8.5.2 ust. 1 SWZ przez zastąpienie w pkt b) sformułowania „urządzenia" na „urządzeń systemu". tj. nadanie mu treści: 8. 5.2 w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia), wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 205 000 m3/d i/fub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM* zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej: a) budowę zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3, b) dostawę i montaż urządzeń systemu napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow=6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2000 m3/h, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3 Ww. zakres określony w pkt. a) - c) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. [...] *Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne". 3) Zmianę treści pkt. 8.5.3 ust. 5) SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającą co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót - elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji" ewentualnie na następującą treść: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającą co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy, w tym przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji" Wniosek o zasądzenie kosztów: Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem jest wykonawcą, który zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia i zaoferować jego wykonanie na rzecz Zamawiającego. W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp Odwołujący nie może zaoferować w Postępowaniu realizacji zamówienia z uwagi na to, że Odwołujący nie spełnia wadliwie i w sposób nieproporcjonalny określonych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Tym samym, wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia i złożenia konkurencyjnej oferty. W konsekwencji, Odwołujący poniesie szkodę odpowiadającą stratą w postaci nieuzyskanych przychodów z realizacji zamówienia, które mógłby uzyskać, gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania oraz opis sposobu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp należy czytać łącznie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania, które obrazują okoliczności faktyczne i prawne naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje także, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania należy rozpatrywać również jako dążenie do zapewnienia zgodności postępowania Zamawiającego z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Wymaga wskazania, że w kontekście interesu prawnego na etapie przed składaniem ofert, w szczególności w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, ocena interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody ogranicza się właściwe do badania zainteresowania danego podmiotu udziału w postępowaniu. Wymaga wskazania, że wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości zaoferowania w postępowaniu wykonania zamówienia. Nie ulega wątpliwości zatem, że Odwołujący posiada i wykazał - także w świetle treści uzasadnienia odwołania - legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. Termin na wniesienie odwołania: Ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ zostały opublikowane w dniu 13 sierpnia 2024 r. W świetle powyższego termin na złożenie odwołania upływa w dniu 23 sierpnia 2024 r., a więc należy uznać, że Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Dowód 1: Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 13 sierpnia 2024 r. - w załączeniu UZASADNIENIE I. Stan faktyczny 1 .Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 2 w zakresie: Części nr 1 - układu technologicznego oczyszczania ścieków (bloków biologicznych i stacji dmuchania) Części nr 2 - osadników wtórnych z komorami ścieków i osadów oraz pompowni osadów Części nr 3 - instalacji defosfatacji Części nr 4 - laguny osadowej Dowód 2: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach Postępowania) 2. Zamawiający określił w pkt 17.1 SWZ, iż nie dopuszcza składania ofert częściowych i oczekuje podania ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 4. Zgodnie z pkt 8.5.2 ust. 1) oraz 8.5.3 ust. 5) SWZ Zamawiający wskazał następujące warunki udziału w postępowaniu (dalej „Warunek Udziału"): 8.5. Zamawiający uzna za spełnione warunki, o których mowa w pkt 8.1, jeżeli Wykonawca: 8.5.2. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia). wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 25 000 m3/d, zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej: a) budowę zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3, b) dostawę i montaż urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2 000 m3/h, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3, Ww. zakres określony w pkt. a) - c) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. 8.5.3. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia), wykaże następujące osoby, które będą skierowane do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości: 5) Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadająca co najmniej 5letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji, 5. Zdaniem Odwołującego określony w SWZ Warunek Udziału w Postępowaniu jest nadmiarowy, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. II. Uzasadnienie zarzutów II. 1 Podstawowe zasady opisu warunków udziału w postępowaniu 6. Należy wskazać w pierwszym rzędzie, że zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Wymaga to wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Istotne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. 7. Przepisy ustawy Pzp nie definiują warunków udziału w postępowaniu, jednak przez nie należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. 8. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 885/22) „zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art 112 ust 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: ”zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego." W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97) Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r.( sygn. akt KIO 1922/17).". 9. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do cech zawodowych wykonawcy, których posiadanie jest konieczne, a zarazem wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Postawione warunki nie mogą zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być brana pod uwagę przy stawianiu warunków udziału w postępowaniu. 10. Nadto, w stosunku do zasady adekwatności i proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wykazaniem się takim doświadczeniem, które jest tożsame z przedmiotem zamówienia. Opis warunku udziału w postępowaniu dokonywany jest odrębną instytucją od opisu przedmiotu zamówienia. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia (patrz Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 20/18). Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (patrz uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 76/12, KIO/KD 66/15). Określenie warunku powinno polegać na wyznaczeniu "minimalnych poziomów zdolności”, a wiec nawiązywać do posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można zatem wyprowadzać wniosku o wymogu legitymowania się przez wykonawcę dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia o które się ubiega. Opis warunku nie może więc przenosić na zasadzie 1:1 opisu przedmiotu zamówienia. W postępowaniu mają wziąć udział wykonawcy, którzy rzeczywiście są w stanie zrealizować zamówienie, a nie tylko wykonawcy w przeszłości wykonujący dokładnie takie samo zamówienie. Wykonawcy powinni mieć możliwość wykazania się doświadczeniem w zakresie czynności podobnych do tych, które są objęte zakresem danego zamówienia, a nie identycznych (tak A. Gawrońska-Baran, Komentarz, Prawo Zamówień Publicznych). Jak wskazała Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 834/21): "Warunek udziału w postępowaniu nie musi i nie powinien obejmować zamówienia identycznego, bo też nie taka jest rola wykazania warunków udziału w postępowaniu. Powinien umożliwiać on ocenę zdolności (potencjału) wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto warunki udziału w postępowaniu powinny być określane z zachowaniem zasady proporcjonalności." II.2 Postępowanie na wykonanie Etapu I 11. W kwietniu 2024 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 1" obejmujący Część 1 - budowę Instalacji Deamonifikacji oraz Część 2 - przebudowę oczyszczalni ścieków w zakresie obiektów podczyszczania wstępnego (od komory wlotowej do osadników wstępnych włącznie) wraz z infrastrukturą towarzyszącą. 12. W pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ określił następujący warunek udziału w postępowaniu: 8.5.2. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia, wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Q&«F 50 000 m3/d, zakończoną pozytywnym rozruchem mechanicznym i hydraulicznym, której zakres obejmował co najmniej: a) budowę minimum dwóch obiektów o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 3 000 m3 każdy, b) dostawę i montaż urządzeń systemu napowietrzania ścieków oraz mieszadeł w obiekcie o kubaturze co najmniej 3 000 m3, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 2 000 m3, d) dostawę i montaż systemu mechanicznego oczyszczania ścieków opartego o kraty o przepływie maksymalnym nie mniejszym niż 500 l/s, przenośniki skratek oraz prasopłuczki, e) dostawę i montaż pompy o wydajności co najmniej 1200 m3/h. Ww. zakres określony w pkt. a) - e) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. Należy wskazać, że był to jeden z pięciu warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a poprzez zgodę Zamawiającego na wykazanie podpunktów a) - e) w ramach oddzielnych inwestycji należy uznać, że w tym zakresie Zamawiający postawił Wykonawcy aż 10 warunków do spełnienia. Nie licząc warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Dowód 3: Specyfikacja Warunków Zamówienia (wyciąg)(w załączeniu) 13. Ponieważ Odwołujący nie spełniał powyższego warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że wykonane przez Odwołującego roboty oraz dostawy wraz z montażem odbywały się na oczyszczalniach ścieków o mniejszej średniodobowej przepustowości wniósł on wniosek o wyjaśnienie i zmianę SWZ, w tym zakresie. Dowód 4: wnioski o wyjaśnienie SWZ (w załączeniu) 14. Zamawiający uchylił się jednak od udzielenia odpowiedzi na pytania Odwołującego oraz nie dokonał zmiany SWZ, wskutek czego Odwołujący nie był w stanie złożyć oferty. Natomiast w postępowaniu oferty złożyło zaledwie dwóch wykonawców: Inżynieria Rzeszów S.A. oraz Control Process S.A. Inżynieria Rzeszów i Control Process S.A. z powołaniem się na zasoby podmiotów trzecich. Dowód 5: Informacja z otwarcia ofert z dnia 5 lipca 2024 r. (w załączeniu) Dowód 6: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (w załączeniu) 15. Tym samym Zamawiający wskutek wyśrubowania warunków udziału w postępowaniu otrzymał zaledwie 2 oferty przekraczające budżet. Świadczy to dobitnie, o rażącym ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego, właściwie sprowadzając postępowanie do sytuacji, w której wyłącznie jedna spółka z polskiego rynku samodzielnie spełniała określony warunek udziału w postępowaniu. II.3. Nieproporcjonalność warunku oraz utrudnianie uczciwej konkurencji - doświadczenie wykonawcy 16. Odwołujący wskazuje, że według Warunku Udziału wykonawcy mają wykazać się wykonaniem robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków (...) których zakres obejmował co najmniej elementy wskazane w lit. a), b) i c), zakończonych pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym. Zamawiający wymaga w punkcie a) - c) elementów zawierających szczegółowo określone parametry, takie jak: konstrukcja i kubatura dla zbiornika (pkt. a), wydajność systemu napowietrzania oraz mieszadeł (pkt. b), oraz kubatury obiektu w której zostały zamontowane zgarniacze (pkt c). 17. Przy tak dokładnie określonych parametrach szczegółowych dla oceny posiadania doświadczenia we wskazanym zakresie bez znaczenia jest przepustowość oczyszczalni, ponieważ nie determinuje ona sposobu realizacji wskazanych robót. Budowa zbiornika o określonej konstrukcji i kubaturze na oczyszczalni ścieków jest przy tym, takim samym wyzwaniem konstrukcyjnym i technologicznym niezależnie od tego, jaką przepustowość ma oczyszczalnia ścieków. Wykonanie zbiornika o parametrach wskazanych przez Zamawiającego da takie samo doświadczenie, gdy 'wykonany zostanie na oczyszczalni ścieków o przepustowości10 000 m3/d czy 25 000 m3/d. Dalej jest to „budowa zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3". 18. Zbiornik o konstrukcji żelbetowej na oczyszczalni ścieków to generalnie obiekt, który służy realizacji procesów technologicznych. Może to być reaktor biologiczny, w którym zachodzą procesy biologicznego oczyszczania ścieków, osadnik wstępny albo wtórny, w którym zachodzą procesy oddzielenia osadów/części stałych od ścieków, ale również zbiorniki retencyjne ścieków i/lub osadów, zbiorniki przetwarzania osadów jak zamknięte komory fermentacyjne itp. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest budowa osadnika wtórnego. Poniżej Odwołujący prezentuje przykładowy obraz zbiorników żelbetowych o kubaturze powyżej 5000 m3, które zastosowano na oczyszczalni ścieków o przepustowości poniżej 25 000 m3/d, a spełniające wymagania Zamawiającego określone w punkcie a) (oczyszczalnia ścieków w Chrzanowie Dużym). Zamieszczone zdjęcie 19. Analogicznie, w zakresie lit b) Warunku Udziału Zamawiający wymaga by wykonawca wykazał się dostawą i montażem urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2 000 m3/h, a tymczasem, dostawa i montaż takich urządzeń jest równie skomplikowana konstrukcyjnie i technologicznie niezależnie od przepustowości oczyszczalni ścieków. To samo tyczy się wymagania w lit c) według którego wykonawca ma wykazać się dostawą i montażem zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3. 20. Urządzenia do napowietrzania ścieków jest to zespół urządzeń i instalacji, które mają na celu wprowadzenie odpowiedniej ilości tlenu do ścieków dla realizacji biologicznych procesów oczyszczania ścieków. Urządzenia to dmuchawy lub aeratory, a elementy instalacji to rurociągi sprężonego powietrza, ruszty napowietrzające, dyfuzory. Dla spełnienia funkcji napowietrzania konieczny jest zespól urządzeń i instalacji. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest dostawa i montaż nowych dmuchaw, modernizacja rusztów napowietrzających poprzez dołożenie dyfuzorów. Zdjęcie prezentuje układ systemu napowietrzania w reaktorach biologicznych, który zastosowano na oczyszczalni ścieków o przepustowości poniżej 25 000 m3/d, a spełniających wymagania Zamawiającego określone w punkcie b) (oczyszczalnia ścieków w Chrzanowie Dużym). 21. Odnosząc się do lit. b) Warunku Udziału należy również podkreślić jego nieprecyzyjność. Urządzeniem do napowietrzania ścieków może być: dmuchawa, aerator powierzchniowy, a elementami systemu są np. ruszty napowietrzające i/lub dyfuzory. Zatem wskazanie przez Zamawiającego w lit b) Warunku Udziału, iż wykonawca ma wykazać się dostawą i montażem urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h wskazuje na konieczność wykazania dostawy i montażu jednego urządzenia o żądanej wydajności. W złożonych układach określone wydajności uzyskuje się przez zespól urządzeń współpracujących ze sobą, co w przedmiotowym postępowaniu odzwierciedla opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien więc zmodyfikować odpowiednio Warunek Udziału, by był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i weryfikował zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia 22. Mieszadła w procesach oczyszczania ścieków i przetwarzani osadów mają na celu utrzymanie osadów w formie zawieszonej, i/lub wymuszenie ruchu ścieków, i/lub homogenizację i wymieszanie objętości zbiornika. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest dostawa i montaż mieszadeł pompujących w reaktorach biologicznych. Foto: mieszadła w reaktorze biologicznym 23. Zgarniacze na oczyszczalniach ścieków stosowane są głównie jako elementy wyposażenia technologicznego osadników wstępnych i wtórnych mające za zadanie zgarnianie i usuwanie osadów sedymentujących na dnie zbiorników oraz flotujących na powierzchni ścieków. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest dostawa i montaż zgarniacza do osadnika wtórnego. Zdjęcie prezentuje montaż zgarniacza w osadniku wtórnym który zastosowano na oczyszczalni ścieków o przepustowości poniżej 25 000 'm3/d. W ramach przedmiotowego zamówienia osadnik wtórny projektuje się jako zbiornik o średnicy wewnętrznej 48,0 m. W projekcie realizowanym przez Odwołującego w Oczyszczalni ścieków w Elblągu (22 000 m3/d) - osadniki miały 50 m (obiekt wskazany na zdjęciach), a przy montażu wielkość elementów ma znaczenie, więc widać, że na wielkość urządzenia w osadniku nie wpływa bezpośrednio przepustowość oczyszczalni. Należy też podkreślić, że osadniki te miały kubaturę ponad 6000 m3. Oznacza to, że pomimo realizacji prac na oczyszczalni o mniejszej przepustowości Odwołujący posiada doświadczenie w zakresie punktu c) dające rękojmie należytego wykonania wskazanego zakresu. Foto: zgarniacz w osadniku wtórnym 24. Zamawiający określił szczegółowe parametry każdego elementu oraz dopuścił wykazanie punktów a) - c) w ramach odrębnych inwestycji, co potwierdza, że najistotniejsze dla weryfikacji doświadczenia wykonawcy w tym zakresie jest doświadczenie w realizacji poszczególnych elementów i by realizacja odbyła się na oczyszczalni ścieków, a nie kompleksowa realizacja oczyszczalni. Należy wskazać również, że jest to jeden (zawierający trzy podpunkty) z ośmiu warunków postawionych wykonawcy w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, a uznając, że punkty a) - c) można wykazać w ramach oddzielnych realizacji łącznie wykonawca musi wykazać się spełnieniem aż 10 warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 25. Odwołujący posiada doświadczenie w każdym z wymaganych przez Zamawiającego elementów określonych w punkcie a) - c) - nawet na więcej niż jednej inwestycji na każdy podpunkt. Każdy z zakresów realizowany był na budowie, rozbudowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków. Jednak były to oczyszczalnie o przepustowościach od 13 500 m3/d do 22 000 m3/d oraz powyżej 100 000 RLM (a więc spełniające wymagania technologiczne takie jaki Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków). Jednak żadna z nich nie spełnia kryterium wymaganej przez Zamawiającego przepustowości. Oznacza to, że pomimo spełniania przez Odwołującego szczegółowych warunków udziału, a więc posiadania doświadczenia w wymaganym zakresie, które daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, Odwołujący nie może wziąć udziału w postępowaniu. Wskazać też należy, że skoro dla zdobycia doświadczenia w poszczególnych punktach a) - c) wystarczająca była realizacja prac na oczyszczalniach o mniejszych parametrach, a Zamawiający zobowiązany jest określić warunku udziału na minimalnym poziomie, który jest konieczny, a zarazem wystarczający, to należy uznać, że parametr 25 000 m3/d jest nadmiarowy, a wystarczającym będzie 20 000 m3/d. 26. Podkreślenia wymaga, że warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest je określić na minimalnym poziomie, który pozwoli na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zrealizowanie budowy zbiornika określonym w lit a) oraz dostawą i montażem urządzeń, o których mowa w lit b) i c) będzie polegała na wykonaniu tych samych czynności i będzie analogicznie skomplikowana, niezależnie od tego, jaką przepustowość ma określona oczyszczalnia ścieków. Przedmiotem weryfikacji doświadczenia w tym zakresie nie jest budowa oczyszczalni ścieków, ale konkretne roboty zrealizowane w ramach rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków. 27. Przepustowość, a więc wielkość oczyszczalni, na której realizowane są roboty nie ma znaczenia dla prac wskazanych w poszczególnych podpunktach. Jest istotna pod względem technologicznym, a więc osiągnięcia efektu oczyszczania ścieków. Jednak kryterium, które determinuje obowiązujące przepisami prawa wymogi dla poszczególnych oczyszczalni wyrażone jest nie w przepustowości wyrażonej liczbowo, ale wielkości wyrażonej za pomocą RLM. W tym zakresie wymaga wskazania, że zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (dalej „Rozporządzenie") oczyszczalnie ścieków podlegają kategoryzacji według RLM. Stosownie do § 2 pkt 1) Rozporządzenia przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne. Według pkt 3) RLM oczyszczalni - rozumie sią przez to projektowe obciążenie oczyszczalni ścieków wyrażone równoważną liczbą mieszkańców RLM; a w przypadku braku projektowej wartości RLM, rozumie sią przez to wartość ustaloną na podstawie maksymalnego projektowego ładunku pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania na tlen (BZT5), gdzie 1 RLM oczyszczalni równy jest ładunkowi BZT5 w ilości 60 g tlenu na dobą. Zatem według przepisów Rozporządzenia istotne w kontekście kategoryzacji oczyszczalni ścieków jest jej wielkość wyrażona w liczbie RLM, a nie średniodobowa przepustowość oczyszczalni. Wskazujemy, że punktem granicznym jest wartość RLM powyżej 100 000. Oznacza to, że oczyszczalnia ścieków, niezależnie od przepustowości wyrażonej liczbowo, a obsługująca ponad 100 000 RLM będzie musiała spełniać wyższe wymagania w zakresie oczyszczania ścieków. Do tej kategorii, a więc oczyszczalni obsługujących ponad 100 000 RLM zalicza się Wrocławska Oczyszczalni Ścieków. W związku z powyższym zasadnym wydaje się by wyrazić przepustowość oczyszczalni również za pomocą RLM. 28. Mając na względzie, że dla zdobycia szczegółowego doświadczenia wystarczająca była realizacja prac na oczyszczalniach o przepustowości 20 000 m3/d oraz że Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków zalicza się do oczyszczalni, które muszą spełnić wymagania uzyskania efektu ekologicznego dla oczyszczalni o wydajności ponad 100 000 RLM, zdaniem Odwołującego najbardziej miarodajnym, koniecznym ale przede wszystkim wystarczającym do weryfikacji doświadczenia wykonawcy byłoby wymaganie by wykonawca wykazał się realizacją prac określonych w punkcie 1 Warunku Udziału na oczyszczalni ścieków o średniodobowej przepustowości nie mniejszej niż 20 000 m3/d i/lub o wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM. Należy podkreślić, że wymagane elementy mają określone szczegółowe parametry minimalne, zatem średniodobowa przepustowość w oczywisty sposób nie determinuje sposobu ich wykonania. 29. Określony przez Zamawiającego Warunek Udziału nie tylko jest nadmiarowy, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. zakresu robót budowlanych i dostaw wraz z montażem objętych przedmiotem zamówienia (czego nie należy mylić z budową oczyszczalni ścieków), ale także drastycznie ogranicza konkurencję. W tych warunkach, Zamawiający praktycznie wyeliminował konkurencję pomiędzy wykonawcami, określając w Warunku Udziału wymóg średniodobowej przepustowości oczyszczalni, który w żaden sposób nie weryfikuje zdolności wykonawców do realizacji robót i dostawy wraz z montażem urządzeń będących przedmiotem zamówienia. II.4. Nieproporcjonalność warunku oraz utrudnianie uczciwej konkurencji - doświadczenie personelu 30. Odwołujący wskazuje, że wymaganie stosownie do pkt 8.5.3 ust. 5) SWZ od osoby dedykowanej na Kierownika robót elektrycznych 5 letniego doświadczenia na jednej inwestycji przemysłowej o wartości instalacji elektrycznych nie mniejszej niż 5 000 000 zł jest nadmiarowe i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił w pkt. 6.1 SWZ termin wykonania zamówienia na 24 miesiące. Wymaganie, aby Kierownik robót elektrycznych posiadał 5 lat doświadczenia na jednej inwestycji przemysłowej jest nieproporcjonalne i nie znajduje więc uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Podkreślić wymaga także, że Odwołujący właściwie nie spotkał się z inwestycją komunalną (a taką stanowi przedmiot zamówienia), która trwałaby nieprzerwanie przez 5 lat, z zastrzeżeniem inwestycji wstrzymanych lub gdy przekroczono termin realizacji zamówienia z uwagi na nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę lub inwestycji wykazywanych przez firmę, która złożyła ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 1", czyli Inżyniera Rzeszów S.A. (analogiczne zapisy dot. doświadczenia Kierownika robót elektrycznych). Niezrozumiałe jest wprowadzenie do wymagań inwestycji przemysłowej, a nie oczyszczalni ścieków czy inwestycji komunalnej oraz wprowadzenie długiego okresu doświadczenia na tylko jednej inwestycji. Są to wymagania silnie ograniczające udział wykonawców w postępowaniu, a nie niezbędne do zapewniania doświadczonego personelu w realizacji zadań na oczyszczalni ścieków. Zamawiający albo winien ograniczyć wymaganie do 12 miesięcznego doświadczenia na takiej inwestycji (analogicznie do wymogów dla doświadczenia wymaganego dla kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych) albo wymagać 5-letniego doświadczenia ogółem, w tym na jednej inwestycji o wskazanych w Warunku Udziału parametrach. Żądanie tak specyficznego doświadczenia (identycznego jak w etapie I), akurat w zakresie Kierownika robót elektrycznych (którego wymagane doświadczenie jest nawet bardziej rygorystyczne niż Kierownika budowy), niespójnego z wymaganiami dla pozostałego personelu kluczowego, może wskazywać na celowe ograniczanie możliwości złożenia oferty przez innych wykonawców Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów niniejszego odwołania stosownie do art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a Izba będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z § 7 ust. 3 i 4 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.2020.2437 t.j.) nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim Izba merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Odpowiedź zamawiającego z dnia 9 września 2024r. na odwołanie KIO 3046/24 Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej: „ustawa Pzp”, po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego przez ww. Odwołującego, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w części. Uzasadnienie ZARZUT 1, pkt 1): Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisaną w pkt 8.5.2. ust. 1) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1 ) zmianę treści pkt 8.5.2. ust. 1 SWZ przez zastąpienie treści „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred - 25 000 m3/d" treścią „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 20 000 m2/d i/lub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM*” oraz dodanie wyjaśnienia o następującej treści: „*Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne”; Stanowisko Zamawiającego dotyczące Zarzutu 1 pkt 1): Zamawiający nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w zakresie zarzutu określonego w pkt 1), a dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawców opisanego w pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ. Zamawiający oświadcza, iż warunek ten zostały ukształtowany w granicach i na podstawie prawa, jest uzasadniony i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w zakresie kwestionowanym w odwołaniu (w zarzucie 1 pkt 1), wskazał, iż „uzna za spełnione warunki, o których mowa w pkt 8.1, jeżeli Wykonawca: 8 .5.2 w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia), wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 25 000 m3/d, zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej (...) Wymaganie to zostało sformułowane po szczegółowej analizie cech planowanego obiektu, dla którego budowy doświadczenie jest badane. Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków jest jedną z pięciu największych oczyszczalni ścieków w Polsce. Obecny etap budowy dotyczy budowy instalacji do odzysku fosforu, przebudowa laguny osadowej - zbiornik o pojemności 30 784 m3, rozbudowy części biologicznej oczyszczalni w tym przebudowy 7 szt. osadników wtórnych i budowy nowego osadnika o kubaturze 14 252 m3 oraz wymiany urządzeń do napowietrzania ścieków w postaci 5 dmuchaw o wydajności 15 000 m3/h każda, a wartość robót oszacowana jest na więcej niż 100 mln zł. Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, określił je adekwatnie do skali planowanych robót, jednakże, by nie naruszyć zasady proporcjonalności, obniżył je w stosunku do cech obiektu wznoszonego, są to więc warunki: - proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, bo uwzględniają minimalne (znacznie mniejsze od parametrów rozbudowywanych elementów oczyszczalni ścieków) parametry obiektów wykonaniem których wykonawca powinien się wykazać - parametry podane w warunkach są znacznie mniejsze od parametrów obiektów i urządzeń budowanych na oczyszczalni, - określające minimalny poziom zdolności wykonawcy w stosunku do przedmiotu zamówienia, - uwzględniające sytuację rynkową w zakresie potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie. Zgodnie z wykonaną przez zamawiającego analizą danych z VI aktualizacji Krajowego Programu Oczyszczania Ścieków Komunalnych (VI AKPOŚK) ilość oczyszczalni o parametrach przepustowości 25 000 m3/d. (a więc o parametrze takim jak w treści warunku) wynosi ponad 50 w Polsce. - dane te pochodzą ze stron Ministerstwa Infrastruktury - („VI aktualizacja Krajowego programu oczyszczania ścieków komunalnych - załącznik nr 3”, dokument ten (wersja XLSX) stanowi zał. nr 3 do niniejszego pisma), - nie można także pominąć faktu, że zamawiający celem zwiększenia konkurencji ustalił aż 15 letni okres honorowanego doświadczenia. Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania dokumenty, z treści których wynikają parametry planowanej do rozbudowy Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków (WOŚ), które zostały podane w poniższej tabeli. Tabela ta pokazuje także porównanie parametrów WOŚ z parametrami ujętymi przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ i zmiany parametrów zaproponowane przez Odwołującego. Tabela porównująca parametry określone w warunkach udziału w postępowaniu i propozycji Odwołującego w stosunku do parametrów rozbudowywanej Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków (WPS) Nazwa obiektu, urządzenia lub systemu urządzeń Nazwa parametru Wartość parametru podana w warunkach udziału w postępowaniu Udział procentowy parametru podanego w warunku w stosunku do parametru WOŚ Parametr obiektu/ urządzenia lub WOŚ po przebudowie Liczba obiektów/ urządzenia lub systemu WOŚ po przebudowie Miejsce w OPZ opisujące parametry obiektów, urządzeń lub system urządzeń Parametr proponowany przez Odwołującego w złożonym odwołaniu Udział procentowy parametru proponowanego przez Odwołującego stosunku do parametru WOŚ - proponowany do zmiany lub dodania OCZYSZCZALNA ŚCIEKÓW Średniodobowa przepustowość Q średnie mniejsza niż 25000 m3/d 17% 147000 m3 Ad (analiza techniczno- ekonomiczna) pkt. 3.1 str. 9 1 ATE proponowany do zmiany nie mniejsza niż 20 000 m3Aj, 14% OCZYSZCZALNA ŚCIEKÓW RLM - równoważna liczba mieszkańców w rozumieniu Art. 86 ust 3 pkL 2 Ustawy z dnia 20bpca2017 - Prawo wodne brak 1400000 RUM załącznik do Projektu budowanego, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia strona Ł proponowany do wprowadzenia 100 000 RLM 7% Zbiornik o konstrukcji żelbetowej kubatura/objętość 5000 m3 35% 14 252 m3 1 Projekt architektoniczno - budowlany w zakresie osadników wtórnych str. 49 bz. bz. Urządzenie do napowietrzania ścieków - dmuchawa Wydajność Qpow 6500m3/h 43% 15 000 m3/h 5 Bloki Biologiczne - Projekt wykonawczy, branża technologiczna TOMl/V. pkt. 3.3.21 pkt 3.3.3 proponowany do usunięcia usunięcie Urządzenia systemu napowietrzania ścieków Wydajność Qpow brak - 130500 m3/h 10 Bloki Biologiczne - Projekt wykonawczy, branż technologiczna TOM- l/V. pkt 3.321 pkt 3.3.3 proponowany do wprowadzenia 6 500 m3/h 5% Mieszadła wydajność 2000 m3/h 63% 3200 m3/h 12 Bloki BiologiczneProjekt wykonawczy. branż technologiczna TOM- uy pkt 32.2.1 i pkt 32.4.1 bz. bz. Obiekt, w którym zamontowano zgarniacze kubatura/objętość 5000 m3 35% 14 252 m3 1 Projekt architektoniczno - budowlany w zakresie osadników wtórnych str. 49 bz. bz. Pod tabelą Z podanych powyżej danych wynika, że parametry obiektu i urządzeń określone przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu, będącym przedmiotem Odwołania, określają minimalny poziom zdolności Wykonawcy potrzebny do zrealizowania przedmiotowego zamówienia. Podana w warunku średniodobowa przepustowość oczyszczalni o wielkości nie mniejsza niż 25 000 m3/d została ustalona przez Zamawiającego na poziomie przepustowości jednego ciągu procesowego w układzie podlegającym rozbudowie, która wynosi 28 000 m3/d. Wśród wszystkich warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy najważniejsze znaczenie dla sprawdzenia niezbędnego doświadczenia i minimalnego poziomu zdolności Wykonawcy, jest doświadczenie w realizacji obiektów o przepustowości oczyszczalni ścieków, na której Wykonawca wykonywał roboty. To podstawowy parametr, który mówi o wielkości obiektu i instalacji na nim zamontowanych, złożoności układu oczyszczalni i co najważniejsze o objętości ścieków znajdujących się w układzie w trakcie wykonywania prób i sprawdzeń oraz rozruchu oczyszczalni, przeprowadzanych przez Wykonawcę. Nie jest prawdą, jak to pisze wykonawca w Odwołaniu, że przepustowość oczyszczalni liczona w m3/d nie ma znaczenia dla wielkości budowanych na oczyszczalni ścieków obiektów, ponieważ jest to główny parametr, na podstawie którego projektowane są np. ilości, wielkości i moce elektryczne urządzeń, ilości i kubatury zbiorników, średnice rurociągów i armatury. Dodanie do warunku dodatkowego parametru wydajności oczyszczalni podanego w RLM w wysokości 100 000 RLM, jak proponuje Odwołujący, nie jest prawidłowym parametrem, który pozwalałby Zamawiającemu sprawdzić potrzebne doświadczenie Wykonawców. RLM-y nie są jedynym parametrem określającym wydajność dobieranych urządzeń, rurociągów, skomplikowania automatyki itp., a przy tych samych wartościach RLM, przepustowość oczyszczalni, i co za tym idzie kubatury obiektów i wielkości urządzeń, mogą być różne. Dlatego też Równoważna Liczba Mieszkańców nie jest wymiernym wskaźnikiem do budowania warunku udziału w postępowaniu warunkującego potrzebne doświadczenie dla wykonawcy robót. Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków pracuje obecnie na wydajności RLM 1 050 000, a docelowo 1 400 000. Wnioskowana przez Odwołującego zmiana, dotycząca wprowadzenia do warunku wydajności oczyszczalni ścieków o wartości 100 000 RLM, jest nieadekwatna do skali przedmiotu zamówienia. Ustalone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej (Dz.U. 2019 poz. 1311) kategorie oczyszczalni uzależnione od RLM (równoważnej liczby mieszkańców) opisują wymagania dotyczące skuteczności usuwania zanieczyszczeń (parametrów jakościowych ścieków oczyszczonych odprowadzanych do środowiska), a nie ustalają typów układów technologicznych, wielkości zbiorników, urządzeń czy instalacji oraz sposobu ich współpracy. To, że Odwołujący wykonywał zbiorniki o podobnych gabarytach lub montował urządzenia o zbliżonych parametrach do podanych w warunku, ale w oczyszczalni o mniejszej przepustowości nie daje mu wymaganego doświadczenia do zrealizowania tak skomplikowanych robót jakie są przedmiotem zamówienia na jednej z największych oczyszczalni ścieków komunalnych w Polsce. Dopuszczona przez zamawiającego możliwość zebrania potrzebnego doświadczenia poprzez budowę zbiornika, dostawę i montaż zgarniaczy i dostawę i montażu mieszadeł w ramach jednej umowy kompleksowo jak i w ramach odrębnych umów, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalni ścieków o przepustowości nie mniejszej niż 25 000 m3/d potwierdza, że najistotniejsze dla weryfikacji potrzebnego doświadczenia wykonawcy w tym zakresie jest realizacja wymienionych robót na oczyszczalni ścieków o wymaganej przepustowości, a nie tylko wykonanie poszczególnych elementów robót jw. Z podanych powyżej parametrów jednoznacznie wynika, iż przedmiot zamówienia jest złożony i wymaga od wykonawców, zainteresowanych jego realizacją, bardzo dużego doświadczenia i umiejętności w wykonywaniu robót na tak dużym obiekcie. Nie jest prawdą, iż przepustowość oczyszczalni nie ma znaczenia dla posiadanego przez danego wykonawcę doświadczenia. W ocenie Zamawiającego doświadczenie w realizacji określonych robót dotyczących oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Posiadanie przez Wykonawcę wymaganego doświadczenia pozwoli Zamawiającemu na wstępną weryfikację czy Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia będzie w stanie poradzić sobie m. in. z realizacją prac przy tak dużym napływie ścieków (po rozbudowie WOŚ na każdy ciąg ściekowy - 5 ciągów biologicznych - przypada przepustowość ok. 30 000 m3/d w pogodzie suchej, a 40 000 tys. m3/d w pogodzie deszczowej). Jednocześnie doświadczenie w realizacji zamówień dotyczących oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości służyć ma także potwierdzeniu, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania wielobranżowych robót budowlanych na obiektach o dużym stopniu skomplikowania, gdzie występują budowle o dużej kubaturze, proces oczyszczania ścieków wymaga większej powierzchni (więcej ciągów ściekowych), rurociągi i instalacje oraz zamontowana na nich armatura posiadają znacznie większe średnice niż na obiektach o mniejszej przepustowości, układ automatycznej regulacji jest bardzie skomplikowany i rozbudowany, a nadto występują większe urządzenia. Doświadczenie wykonawcy w wykonaniu rozruchu mechanicznego, technologicznego i hydraulicznego daje mu umiejętność rozumienia jak przebiega proces technologiczny oczyszczani i gwarancję, że będzie umiał poradzić sobie z prawidłowym jego przeprowadzeniem i osiągnięciem niezbędnych parametrów urządzeń i procesu oczyszczania ścieków. Takiego doświadczenia nie daje same wybudowanie obiektów kubaturowych np. zbiorników czy dostawa i montaż urządzeń. Brak tego doświadczenia może doprowadzić nawet do katastrofy ekologicznej spowodowanej wylaniem podczas prób nieoczyszczonych ścieków do środowiska, wtedy gdy wykonawca nie będzie umiał sobie poradzić z bardzo dużą ilością ścieków jakie będzie musiał obsłużyć podczas prowadzonych prób i rozruchu oczyszczalni. Dlatego prowadzenie rozruchu jest jednym z najważniejszych umiejętności Wykonawcy. Prowadzenie robót na czynnym obiekcie, nie zakłócając przy tym pracy oczyszczalni, wymaga od wykonawców bardzo dużych umiejętności organizacyjnych, technicznych i posiadania dużego zaplecza osobowego i sprzętowego. Biorąc pod uwagę, iż rezultatem przedmiotowego postępowania będzie rozbudowana oczyszczalnia ścieków do przepustowości Qśred = 147 000 m3/d, wymaganie dotyczące posiadania doświadczenia z uwzględnieniem przepustowości oczyszczalni ścieków na poziomie Qśred = 25 000 m3/d, nie jest wymaganiem nadmiernym ani nieproporcjonalnym. Warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych zostały ukształtowane przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem sytuacji faktycznej i prawnej na rynku zamówień publicznych z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Jak sam Wykonawca pisze w odwołaniu: „Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia (patrz Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 20/18). Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (patrz uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 76/12, KIO/KD 66/15). Określenie warunku powinno polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można zatem wyprowadzać wniosku o wymogu legitymowania się przez wykonawcę dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Opis warunku nie może więc przenosić na zasadzie 1:1 opisu przedmiotu zamówienia.” Zamawiający zastosował się do zasad określonych w ustawie i nie zastosował w warunkach wymagań wykazania się doświadczeniem 1:1, w stosunku do przedmiotu, analizując także rynek w zakresie wykonanych inwestycji, o czym świadczy fakt, że parametry podane w warunkach w stosunku do przedmiotu zamówienia są znacznie mniejsze, co pokazuje powyższa tabela. Fakt, iż Odwołujący nie posiada wymaganego doświadczenia, które pozwoliłoby mu wziąć udział w postępowaniu nie oznacza, że Zamawiający nieprawidłowo określił te warunki. Warunki udziału w postępowaniu służą określeniu kręgu wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia w tym prawidłowego wykonania rozruchu oczyszczalni po wykonanych pracach. Ważne jest przy tym, aby były powiązane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne oraz pozwalały na wyłonienie wykonawcy, który zapewni osiągnięcie celu postępowania. Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, aby nie ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania. Odwołujący nie wykazał przy tym, iż na rynku nie były zrealizowane zamówienia o skali podobnej do przedmiotowego zamówienia czy też skali określonej w warunkach udziału w postępowaniu w okresie ostatnich 15 lat. Zamawiający zwraca uwagę, iż wymagana przepustowość Qśred = 25 000 m3/d nie jest wygórowana, także przy uwzględnieniu faktu, iż w Polsce występuje kilkadziesiąt oczyszczalni ścieków o przepustowości min. Qśred = 25 000 m3/d i w ciągu ostatnich 15 lat większość z nich została poddana rozbudowie. W związku z powyższym, mając na uwadze bardzo duży i skomplikowany zakres robót jaki obejmuje przedmiot zamówienia, zdaniem Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu zostały ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamawiania, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a jednocześnie dające Zamawiającemu rękojmię wyłonienia wykonawcy z dużym, niezbędnym do realizacji przedmiotowego zamówienia, doświadczeniem. ZARZUT 1 pkt 2): W związku z Zarzutem 1 Odwołujący wniósł również o nakazanie Zamawiającemu: 2) zmianę treści 8.5.2. ust. 1 SWZ poprzez zastąpienie w pkt b) sformułowania „urządzenia” na „urządzeń systemu”, tj. nadanie mu treści: „8 .5.2. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia), wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 205 000 m3/d i/lub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM* zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej: a) budowę zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3, b) dostawę i montaż urządzenia systemu napowietrzenia ścieków o wydajności co najmniej QPow=6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2000 m3/h, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3 ww. zakres określony w pkt a) - c) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. [...] *Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne”. Stanowisko Zamawiającego dotyczące Zarzutu 1 pkt 2): Zamawiający nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego z zakresie zarzutu określonego w pkt 2), a dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawców opisanego w pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ. Zamawiający oświadcza, iż warunek ten zostały ukształtowany w granicach i na podstawie prawa, jest uzasadniony i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustalając treść warunku i odnosząc wymaganą wydajność do doświadczenia w dostawie i montażu pojedynczego urządzenia (a nie sumy urządzeń systemu) o określonej wydajności, miał na uwadze wielkość planowanych do zamontowania dmuchaw (urządzeń), które są o bardzo dużej wydajności aż 15 000 m3/h każda, a w całym przebudowywanym systemie napowietrzania będzie aż 5 szt. dmuchaw. Łącznie więc urządzenia systemu będą posiadały wydajność 75 000 m3/h. Oczekiwanie Odwołującego iż wystarczające w tym zakresie będzie doświadczenie w dostawie i montażu systemu urządzeń o łącznej wydajności 6 500 m3/h, tj. 12 krotnie mniejszej, nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający zwraca uwagę, że już obecny (objęty odwołaniem) warunek określa wymaganie co do wydajności urządzenia referencyjnego o ponad 50% niżej parametry urządzenia planowanego do nabycia w postępowaniu (6 500 m3/h versus 15 000 m3/h). Proponowana przez Wykonawcę zmiana nie pozwoliłaby Zamawiającemu na uzyskanie Wykonawcy, który posiadałby umiejętności adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednocześnie informuje, że wprowadził w pkt. 8.5.2 ust. 1) b) SWZ, w celu doprecyzowania definicji „urządzenie” w zapisie warunku „b) dostawę i montaż urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2 000 m3/h”, na końcu warunku zdanie: „Przez sformułowanie „urządzenie do napowietrzania ścieków” należy rozumieć dmuchawę sterowaną poprzez układ automatycznej regulacji zamontowaną w ramach systemu napowietrzania ścieków służącą do napowietrzania ścieków w procesie oczyszczania ścieków.”. ZARZUT 2: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisania w pkt 8.5.3. ust. 5) (Kierownik robót elektrycznych) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia przez wykonawcę w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców i wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt 8.5.3. ust. 5) SWZ przez nadanie mu następującej treści: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadająca co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji” ewentualnie na następującą treść: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy, w tym przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji”. Stanowisko Zamawiającego dotyczące Zarzutu 2: Zamawiający uznaje za zasadne wprowadzenie zmiany w warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt. 8.5.3 SWZ, którego treść jest przedmiotem zarzutu Odwołującego określonego w pkt 2). Zamawiający jednocześnie informuje, że wprowadził zmianę warunku opisanego w pkt. 8.5.3 SWZ w dniu 6.09.2024 r. zmieniając go zgodnie z żądaniem Odwołującego na następujący: „8.5.3. ust. 5) w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia), wykaże następujące osoby, które będą skierowane do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości: Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych na obiektach przemysłowych, w tym przy budowie, rozbudowie, przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto w ramach jednej inwestycji.” Zamawiający uwzględnia więc żądanie Odwołującego by doświadczenie kierownika robót elektrycznych nie w całym 5 letnim okresie doświadczenia w kierowaniu robotami było uzyskane wyłącznie przy kierowaniu robotami przy dużych inwestycjach w obiektach przemysłowych i uzna doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi (kierowanie budową) we wszelkich obiektach przemysłowych, o ile choćby w części doświadczenie to było nabyte w obiekcie przemysłowym o wartości inwestycji jak wskazana w warunku. Zamawiający wybrał jeden z wariantów zmiany warunku zaproponowanych przez Odwołującego i adekwatny do intencji Odwołującego. W tym stanie rzeczy zamawiający, składając odpowiedź na odwołanie, wnosi o oddalenie odwołania. W dniu 13 września 2024r. odwołujący przedstawił stanowisko w sprawie, powołując się na okoliczność, że wykonywane roboty budowlane będą prowadzone w systemie „buduj”, a nie „projektuj i buduj”, co w jego ocenie ma znaczenie dla określenia odpowiedzialności wykonawcy robót jak i związanej z tym poziomem koniecznego doświadczenia zawodowego wykonawcy robót budowlanych (pismo w akrach sprawy). odwołanie z dnia 23 sierpnia 2024 r. Budimex S.A. z s. w Warszawie (Sygn.akt KIO 3056/24) Działając w imieniu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący") na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp"), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1) art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art.654, art.5 i art.3531 KC w zw. z art.16 ustawy Pzp przez wprowadzenie do Wzoru Umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od obioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp, w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 5 KC przez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego braku możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku braku możliwości przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac w czasie zawarcia umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także dopuszcza zbyt dużą uznaniowość działań Zamawiającego (zarzut nr 2); 3) art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz przez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy w zakresie zobowiązania wykonawcy do zabezpieczenia przed uszkodzeniem lub zaginięciem wszelkiego mienia znajdującego się na terenie budowy i tym samym naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych (zarzut nr 3); 4) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp i w zw. z art. 455 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 5 KC przez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego możliwości zmiany zakresu zamówienia bez podania limitu, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także dopuszcza zbyt dużą uznaniowość działań Zamawiającego (zarzut nr 4); 5) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp i w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 5 KC przez ustalenie możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego (przekraczającego) wysokość kar umownych do wysokości nie tylko rzeczywiście poniesionej szkody, ale również utraconych korzyści, do wysokości aż 70% wynagrodzenia umownego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także narusza zasadę proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań i praktyk rynkowych (zarzut nr 5). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Zachowanie terminu i wymogów formalnych: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Uwagi ogólne Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane zarzuty dotyczą treści Umowy udostępnionej przez Zamawiającego w ramach załączników do treści SWZ, na wstępie wskazujemy, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę1. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia2. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy (art. 3531 KC). 2. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy3. Odnośniki: 1 Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05. 2 Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13. 3 KIO w wyrokach o sygn. KIO 1910/11 i KIO 1918/11. I. Zarzut dotyczący odbioru bezusterkowego - zarzut nr 1 1. Zamawiający w ramach projektowanych postanowień Umowy, wprowadził w §6 i §7 Umowy m.in. następujące postanowienia regulujące procedurę odbioru robót: • §6 Umowy: Sposób zapłaty 1. Zapłata wynagrodzenia nastąpi: 6) fakturą końcową w wysokości nie mniej niż 10% kwoty wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy, po zakończeniu, bezusterkowym odebraniu i przekazaniu przedmiotu Umowy, wystawioną po podpisaniu Świadectwa końcowego wykonania robót sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy i Protokołu Odbioru Końcowego przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 7 ust. 3 Umowy. • §7 Umowy: 4. Strony ustalają, iż przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie całego przedmiotu Umowy. Potwierdzeniem dokonania odbioru końcowego będzie Protokół Odbioru Końcowego potwierdzający bezusterkowe wykonanie całego przedmiotu Umowy, podpisany przez komisję odbiorową powołaną przez Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza wykonanie odbioru końcowego odrębnie dla części 1, części 2, części 3, części 4. Zamawiający może dopuścić odbiór końcowy bez drobniejszych zaległych prac lub z wadami, których dokończenie czy też usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem i nie będzie konieczne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W takim przypadku Zamawiający zatrzyma z faktury końcowej kwotę odpowiadającą wartości zaległych prac do czasu ich wykonania oraz wyznaczy Wykonawcy termin do wykonania tych prac. Zakończenie tych prac będzie potwierdzone podpisaniem protokołu odbioru prac zaległych. 2. Należy zaznaczyć, że ustalając w taki sposób procedurę odbiorową Zamawiający wprowadził bezusterkowy odbiór końcowy, jednoznacznie sankcjonowany i wyłączony na gruncie ugruntowanego orzecznictwa w tym zakresie i praktyki realizacyjnej projektów wykonywanych w reżimie zamówień publicznych. Powyższe postanowienia generują sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego i pomimo istnienia nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę zostaje on pozbawiony należnego mu wynagrodzenia, finansując de facto dane przedsięwzięcie powyżej uzasadnionych ram czasowych. Zgodnie z zamierzeniem Zamawiającego i treścią cytowanych postanowień umownych wykonawca nie mógłby uzyskać należnego mu wynagrodzenia i zobowiązany byłby do ponoszenia kosztów utrzymania obiektu, pomimo możliwości jego prawidłowego użytkowania. 3. Zatem w przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca nie przewidział w tym zakresie fakultatywności umożliwiającej przyjmowanie przez Zamawiającego dowolnie obranej przez siebie daty odbioru. Każdorazowo jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji projektowej i umożliwia zamawiającemu korzystanie z obiektu, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata. W taki bowiem sposób - przez odniesienie do przedmiotowego znaczenia danej wady i jej przełożenia na funkcjonowanie przedmiotu umowy - definiowana jest „istotność" uchybień zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy. 4. Co istotne, tożsame zasady, nakazujące dokonanie odbioru i wypłatę wynagrodzenia w sytuacjach zidentyfikowania w przedmiocie umowy wad nieistotnych, obowiązują tak w przypadku dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych. Co w przypadku odbioru częściowego jest uzasadnione tym bardziej, że odbiór częściowy powinien być wręcz traktowany bardziej liberalnie i nie wszystkie wady, które umożliwiałyby odmowę dokonania odbioru końcowego, stanowiłyby uzasadnienie dla odmowy dokonania odbioru częściowego (należy tu wziąć bowiem pod uwagę fazę realizacji, w której znajdują się roboty i możliwość pewnej korekty na dalszym etapie prac). Niektórzy komentatorzy wskazują wręcz, że odbiór częściowy wypełnia raczej rolę „finansowego" kwitowania prac, niż oceny ich jakości, która przeprowadzana jest zasadniczo w ramach odbioru końcowego (tak: Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. ucz. UW dr hab. Konrad Osajda; jak również Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski). Co za tym idzie, również w przypadku odbioru częściowego, warunkiem wypłaty wynagrodzenia częściowego, nie może być ocena wykonania danego odcinka robót bez jakichkolwiek wad (tak istotnych jak i nieistotnych). 5. Wszelkie nieistotne wady zidentyfikowane w ramach czynności odbiorowych i kwestia „rozliczenia" wykonawcy z ich usuwania odbywa się w ramach rękojmi i gwarancji, zabezpieczając więc w sposób wystarczający interesy Zamawiającego w tym przedmiocie. Należy bowiem zauważyć, że odebranie przedmiotu umowy (nawet z wadami nieistotnymi) rozpoczyna jednocześnie bieg okresu rękojmi i gwarancji. Wynika to chociażby ze stosowanych w drodze analogii przepisów dotyczących rękojmi i gwarancji przy sprzedaży (art. 577§4 KC, art. 568§1 KC) wiążących rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji z momentem wydania rzeczy kupującemu. Co za tym idzie, w takiej sytuacji to właśnie roszczenia z rękojmi czy gwarancji są reżimem właściwym dla wywodzenia i egzekwowania uprawnień Zamawiającego z zakresu usuwania wszelkich nieprawidłowości dotyczących przedmiotu umowy (art. 638 §1 KC). Dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający w sposób dowolny blokuje wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień, pomimo, iż jego interesy i uprawnienia zabezpieczone są poprzez ustawowe instrumenty, nie ma nic wspólnego ani z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, ani z zasadą współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wprost wyartykułowaną w ramach ustawy Pzp (art. 431 ustawy Pzp). 6. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że poprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, w szczególności przy odbiorach końcowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. 7. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych: Wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt II CNP 70/06 „Oddanie dzieła nie powoduje wymagalności wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie, gdy oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, należy uznać, że jego oddanie powoduje, w myśl art. 642 § 1 KC wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie za dzieło." Wyrok SA w Białymstoku z 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13: „Wykonanie robót budowlanych z wadami nie może być utożsamiane z ich niewykonaniem i nie rodzi po stronie zamawiającego uprawnienia do odmowy odbioru robót. Przyjmuje się, że odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Wobec zgłoszenia zakończenia robót i braku uzasadnionych podstaw do odmowy odbioru, a także do skorzystania z uprawnienia do domagania się obniżenia wynagrodzenia strona jest zobowiązana do odbioru robót i do świadczenia pełnego wynagrodzenia wynikającego z umowy." Wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; sygn. akt I ACa 1302/13: „Jedynie w sytuacji, gdy oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie, zamawiający może odmówić jego odebrania. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, zamawiający nie może skutecznie uchylić się od odebrania dzieła. Te uwagi należy odnieść także do umowy o wykonanie robót budowlanych czy też umowy o wykonanie remontu budynku." Wyrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. I ACa 1046/12: „Przez wykonanie - oddanie dzieła (odpowiednio robót budowlanych) rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadania przez dzieło lub wykonane roboty budowlane, nieistotnych wad, usterek i niedoróbek. Nawet ujawnienie wad robót budowlanych nie zwalnia inwestora od obowiązku dokonania odbioru robót (wynika on z art. 647 KC), z tą bowiem chwilą nabywa on uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 KC i art. 638 KC. Możliwość odstąpienia od umowy przewidziana jest jedynie wtedy, kiedy dzieło (roboty budowlane) posiada wady istotne. Zgłaszane zarzuty odnoszące się do wad nieistotnych, nie stanowią podstawy, ani do odmowy sporządzenia protokołu końcowego odbioru robót powierzonych stronie powodowej, ani też do odstąpienia od umowy. Ewentualnie mogłyby rodzić, o ile byłyby zasadne roszczenia z rękojmi i gwarancji." Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19): „Stosownie do 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowanie robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z powyższego przepisu wynika, iż jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych przez wykonawcę robót. W sytuacji, zatem, gdy obiekt zostanie wykonany zgodnie z projektem, obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną oraz gdy zostanie wydana pozytywna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, to w przypadku zgłoszenia obiektu do odbioru zamawiający winien do niego przystąpić. Gdy natomiast w toku odbioru zostaną ujawnione nieistotne wady (usterki), które nie wpływają na możliwość użytkowania obiektu i są możliwe do ich niezwłocznego usunięcia, nie powinno to uniemożliwiać odbioru obiektu, zwłaszcza, gdy jest możliwe przejecie obiektu i jego wykorzystywanie zgodnie z jego celem. Zamawiający winien w takim przypadku dokonać odbioru i zakreślić termin na ich usunięcie. Trudno, w sytuacji bardzo dużych obiektów i o dużej ich wartości, jak objęty przedmiotowym zamówieniem, przyjąć, aby w sytuacji, gdy obiekt jest w stanie umożliwiającym jego wykorzystywanie zgodnie z przeznaczeniem, z powodu drobnych usterek, niewpływających w żadnej mierze na możliwość korzystania z niego zgodnie z jego przeznaczeniem (np. w sytuacji usterkowego osadzenia drzwi do pomieszczenia gospodarczego, co nie uniemożliwia, ani ich otwierania i zamykania, ani wykorzystania tego pomieszczenia zgodnie z przeznaczeniem i jest znikomej wartości na tle całego zamówienia) i np. obiekt zostanie przejęty do użytkowania, co jest częstym zjawiskiem, odmówić racji wykonawcy, iż jest podstawa do jego odbioru końcowego. Celem i zamiarem konstruowania stosunku prawnego powinno być bowiem wywiązanie się każdej ze stron z jej obowiązków kontraktowych, ukształtowanych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa i celu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybudowanie obiektu służącego do założonych celów (...)." 8. Reasumując, przedmiotowe postanowienia Umowne zatem z jednej strony cechują się niespójnością, co godzi w dyrektywę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, z drugiej zaś dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających, prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne tak z praktyką budowlaną jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Przy czym takie uregulowanie procedury odbioru końcowego ma dalej idące konsekwencje, gdyż od bezusterkowego protokołu odbioru końcowego przedmiotu Umowy zaczyna biec termin okresu gwarancji oraz zwrot części wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Podkreślić należy ponownie, że Zamawiający nie tylko nie ma prawa do dowolności podejmowanych działań przy stwierdzeniu wad o charakterze nieistotnym, ale też nie ma uprawnienia do wstrzymywania wypłaty jakiejkolwiek części wynagrodzenia przy ich wystąpieniu, dążąc do konieczności uzyskania przez wykonawców protokołów bezusterkowych. Jednocześnie, w związku z tym, że kwestia odbioru robót i wypłaty wynagrodzenia jest jednym z najistotniejszych elementów związanych z uprawnieniami wykonawcy dotyczącymi realizacji inwestycji, postanowienia Umowy w tym przedmiocie nie mogą pozostawać niespójne i nieczytelne co do realnych intencji Zamawiającego, stwarzając pole do dowolnej ich interpretacji. Sprzeciwiałoby się to bowiem nie tylko omówionym powyżej zasadom odbioru prac w ramach umowy o roboty budowlane, ale też podstawowym zasadom przyświecającym udzielanie zamówień publicznych, w tym zasadzie przejrzystości i proporcjonalności. Tym samym Wykonawca postuluje o usunięcie/korektę postanowień związanych z procedurą odbioru by dostosować ją do wymogów prawa i zapewnić, że z chwilą podpisania protokołu odbioru końcowego Wykonawca otrzyma należne wynagrodzenie oraz zwrot części zabezpieczenia, a także rozpocznie się okres gwarancji, w trakcie którego zostaną usunięte usterki. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności Odwołujący wnosi o modyfikację treści SWZ poprzez usuniecie „bezusterkowych" odbiorów i nadanie jej następującego brzmienia: §6 Umowy: Sposób zapłaty 1. Zapłata wynagrodzenia nastąpi: 6) fakturą końcową w wysokości nie mniej niż 10% kwoty wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy, po zakończeniu, i przekazaniu przedmiotu Umowy, wystawioną po podpisaniu Świadectwa końcowego wykonania robót sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy i Protokołu Odbioru Końcowego przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 7 ust. 3 Umowy. §7 Umowy: 4. Strony ustalają, iż przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie całego przedmiotu Umowy. Potwierdzeniem dokonania odbioru końcowego będzie Protokół Odbioru Końcowego potwierdzający - wykonanie całego przedmiotu Umowy, podpisany przez komisję odbiorową powołaną przez Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza wykonanie odbioru końcowego odrębnie dla części 1, części 2, części 3, części 4. Zamawiający może dopuścić odbiór końcowy bez drobniejszych zaległych prac lub z wadami, których dokończenie czy też usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem i nie będzie konieczne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W takim przypadku Zamawiający zatrzyma z faktury końcowej kwotę odpowiadającą wartości zaległych prac do czasu ich wykonania oraz wyznaczy Wykonawcy termin do wykonania tych prac. Zakończenie tych prac będzie potwierdzone podpisaniem protokołu odbioru prac zaległych. II. Zarzut dotyczący zastrzeżenia przez Zamawiającego braku możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego – zarzut nr 2 1. w ramach § 4 ust.4. Umowy Zamawiający przewidział, że: Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w ust.1, chociażby nie można było w czasie zawarcia umowy przewidzieć rozmiary lub kosztów prac. Wykonawca oświadcza, że miał wszelkie informacje niezbędne do prawidłowej wyceny wartości robót. 2. Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem 17 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ"): 17.8. Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby nie można było w czasie zawarcia umowy przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. 3. We wskazanych postanowieniach dokumentacji postępowania Zamawiający przewidział ograniczenie, czy też właściwie całkowitą eliminację sytuacji, w której wykonawca może domagać się podwyższenia wynagrodzenia, gdy zakres prac i/lub też ich koszt ulega zmianie, chociaż nie można było takich okoliczności przewidzieć w czasie zawarcia umowy. Co więcej, Zamawiający wymusza na wykonawcy złożenie oświadczenia o posiadaniu przez wykonawcę wszystkich informacji niezbędnych do dokonania prawidłowej wyceny wartości robót. Tym samym Zamawiający przewiduje wprost zmiany zakresu czy terminu realizacji robót (w szczególności wydłużenie), także z przyczyn zupełnie niezależnych od wykonawcy, bez adekwatnego wynagrodzenia wykonawcy. W ramach tego postanowienia Zamawiający przerzuca zatem na wykonawcę ryzyko, którego zgodnie z prawem wykonawca nie powinien ponosić, co wprost narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp przez przerzucenie na wykonawcę ryzyka: Art. 433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. 4. Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, że swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 5. Przykładowo w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 6. Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Nierównym rozkładem ryzyka kontraktowego jest przede wszystkim obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością za działania i zaniechania podmiotów, za które, zgodnie z prawem odpowiedzialności nie ponosi, czy też odpowiedzialnością za elementy, o których nie miał szansy się dowiedzieć w czasie zawarcia umowy i bez swojej winy. Takie postanowienia naruszają też wprost obowiązujący w ustawie Pzp art. 433 pkt 3, zgodnie z którym ustawodawca zakazał Zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Z powyższego wynika jasno, że to Zamawiający ma odpowiadać za to, co zgodnie z zasadami kontraktowania powinno leżeć po stronie jego odpowiedzialności, bez obarczania za to Wykonawcy. Bezsprzecznie zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. Niezgodne z powyższym będzie zatem przerzucenie na wykonawcę ryzyka za okoliczności wprost leżące po stronie Zamawiającego i takiego naruszenia wykonawca upatruje w postanowieniach z § 4 ust. 4 Umowy, jak również Rozdziału 17, ust. 17.8 SWZ. 7. W tych właśnie postanowieniach Za…

…Sygn. akt: KIO 1089/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 22 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczyw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. R.O. w Koninie z siedzibą w Koninie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o. oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy „IZAN+” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1089/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. R.O. w Koninie z siedzibą w Koninie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń, powierzchni i urządzeń Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. R.O. w Koninie w dwóch lokalizacjach, tj. przy ul. Kard. S. Wyszyńskiego 1 i przy ul. Szpitalnej 45.” (znak postepowania: W SZ-EP-11/2024).Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 59/2024 pod numerem 173564-2024 z dnia 22 marca 2024 r. W dniu 2 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec treści ogłoszenia i dokumentów zamówienia wniósł wykonawca Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy – dalej Odwołujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez narzucenie wykonawcom wspólnie ubiegającym się udzielenie zamówienia obowiązku wystawienia jednej faktury na podstawie postanowienia pkt. XX.2.2.1. SWZ; 2. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 116 ustawy pzp poprzez brak ustalenia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w postępowaniu; 3. art. 436 pkt 4 ppkt b ustawy pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku: a) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenie po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany; b) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia, gdy ww. wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione, podczas, gdy w SW Z nie zostały wskazane kryteria wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz nie wprowadzono żadnej procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku; 4. art. 439 ustawy pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) k.c. poprzez wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 ustawy pzp podczas, gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną miedzy stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać tj.: a) poprzez określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia jako procentu (%) od miesięcznej wartości umowy; b) poprzez niejednoznaczne wskazanie, okoliczności uprawniającej do wystąpienia o waloryzację – z postanowień umownych nie wynika jednoznacznie, czy waloryzacja będzie dopuszczalna w przypadku podwyżki cen o 10%, czy też w przypadku, gdy wskaźnik inflacji ulegnie podwyżce o 10% ewentualnie określenie ww. wskaźnika na poziomie wygórowanym; c) poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 14 dni od publikacji przez Prezesa GUS informacji o wskaźniku inflacji; 5. art. 8, art. 431 ustawy pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. poprzez ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania umowy z błahego powodu; Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: zmianę treści SWZ i ogłoszenia poprzez np.: 1. w zakresie zarzutu 1) - usunięcie z postanowienia XX.2.2.1. SW Z zastrzeżenia, że: „oraz zawierającą upoważnienie dla jednego z Wykonawców do składania a także do otrzymywania należnych płatności (o ile nie została przedłożona wraz z ofertą)”; 2. w zakresie zarzutu 2) – wprowadzenie do treści SW Z warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia; 3. w zakresie zarzutu 3): a) usunięcie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany tj. usunięcie postanowienia § 11 ust. 14 wzoru umowy b) usunięcie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku, gdy wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione tj. usunięcie postanowienia § 11 ust. 15 wzoru umowy lub ewentualnie wprowadzenie do § 11 ust. 15 wzoru umowy kryteriów wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku. 4. w zakresie zarzutu 4): a) określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenie jako procentu (%) od całkowitej wartości umowy wskazanej w § 2 ust. 2; b) jednoznaczne wskazanie w SW Z, czy okolicznością warunkującą udzielenie waloryzacji jest zmiana cen o 10%, czy zmiana wskaźnika inflacji o 10% a w przypadku, gdyby ww. wskaźnik 10% nie dotyczył wzrostu cen lub kosztów niezbędnych do wykonania – obniżenie ww. wskaźnika do poziomu odpowiadającego prognozom inflacji w ujęciu rocznym na rok 2024; c) usunięcie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 14 dni od publikacji przez Prezesa GUS informacji o wskaźniku inflacji tj. postanowienia § 12 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy; 5. w zakresie zarzutu 5) – usunięcie postanowienia § 18 ust. 2 pkt 1 i 4 wzoru umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o. oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Konsorcjum EVER, natomiast na korzyść Odwołującego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca „IZAN+” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba ustaliła również, że w dniu 17 kwietnia 2024 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części - w zakresie zarzutów nr 1), 3) - częściowo, 4) i 5), tj. zarzutów naruszenia: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez narzucenie wykonawcom wspólnie ubiegającym się udzielenie zamówienia obowiązku wystawienia jednej faktury na podstawie postanowienia pkt. XX.2.2.1. SWZ; 3) art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku: a) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenie po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany; b) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia, gdy ww. wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione, podczas, gdy w SW Z nie zostały wskazane kryteria wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz nie wprowadzono żadnej procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku. 4) art. 439 ustawy pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) k.c. poprzez wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 ustawy pzp podczas, gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną miedzy stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać tj.: a) poprzez określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia jako procentu (%) od miesięcznej wartości umowy; b) poprzez niejednoznaczne wskazanie, okoliczności uprawniającej do wystąpienia o waloryzację – z postanowień umownych nie wynika jednoznacznie, czy waloryzacja będzie dopuszczalna w przypadku podwyżki cen o 10%, czy też w przypadku, gdy wskaźnik inflacji ulegnie podwyżce o 10% ewentualnie określenie ww. wskaźnika na poziomie wygórowanym; c) poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 14 dni od publikacji przez Prezesa GUS informacji o wskaźniku inflacji; 5) art. 8, art. 431 ustawy pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. poprzez ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania umowy z błahego powodu. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałym, tj.: a) w zakresie zarzutu nr 2), tj. naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3) w zw. z art. 116 ustawy pzp poprzez brak ustalenia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w postępowaniu, b) w zakresie części zarzutu nr 3), tj. naruszenia art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku: - złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenie po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany; złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia, gdy ww. wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione, podczas, gdy w SW Z nie zostały wskazane kryteria wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz nie wprowadzono żadnej procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku. Pismem z dnia 19 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. W dniu 22 kwietnia 2024 r. odbyło się posiedzenie jawne z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na które nikt się nie stawił. Przystępujący po stronie Zamawiającego nie złożył więc oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania w części, gdyż nie stawił się na posiedzenie z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, pomimo prawidłowego powiadomienia. Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący Konsorcjum EVER miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 22 kwietnia 2024 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Natomiast, Wykonawca, który zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 950/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym Uniwersytet Medyczny im. K.M. z siedzibą w Poznaniu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł 00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 950/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Przebudowa budynku Domu Studenckiego „Eskulap” w formule „zaprojektuj projekt wykonawczy i wybuduj”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 marca 2023 r. pod numerem 51/2024 148397-2024. W dniu 22 marca 2024 r. wykonawca Budimex S.A. wniósł odwołanie wobec specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, przez zastrzeżenie Załączniku nr 1 do SW Z do projektowanych postanowieniach umowy (dalej: Umowa) górnego limitu wszystkich kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, 2)art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC, przez brak nałożenia na Zamawiającego obowiązku odbioru końcowego w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych w tym, w szczególności wad niemających wpływu na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie; 3)art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Umowy postanowień niejednoznacznych, niedokładnych, z których wynika, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za treść informacji, które zamawiający będzie przekazywał wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -zmiany § 14 ust. 4 Umowy, przez nadanie m u treści: Maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 10 ust. 1 Umowy, alternatywnie: Maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 10 ust. 1 Umowy. -zmiany § 9 ust. 6 pkt 1 lit. a Umowy w następujący sposób: w przypadku nieistotnych wad, w tym w szczególności wad nie mających wpływu na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, a które Wykonawca zobowiązuje się usunąć w terminie 10 dni roboczych, Zamawiający może dokona ć odbioru końcowego;. Po usunięciu wad nieistotnych Zamawiający dokona, przy udziale Wykonawcy, odbioru usunięcia wad nieistotnych, sporządzając protokół odbioru usunięcia wad nieistotnych. -usunięcia § 1 ust. 6 Umowy. W dniu 28 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została zamieszczona 22 marca 2024 r. na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 25 marca 2024 r. W terminie tym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a z 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 2505/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Piotr Kozłowski po rozpoznaniu w dniu 05 września 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Członkowie: Sygn. akt KIO 2505/23 UZASADNIENIE: Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142B, 02305 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą: „Budowa oraz przebudowa infrastruktury energetycznej i telekomunikacyjnej na etap budowy Centralnego Portu Komunikacyjnego – zaprojektuj i wybuduj – postępowanie w dwóch częściach”, nr referencyjny: FZA.2510.41.2023/MKŚ/42. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 sierpnia 2023r. pod numerem 2023/S 155-492868. 24 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przezwykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. art. 353 1 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 473§1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC poprzez zastrzeżenie w ramach projektowanych postanowień Umowy nieprecyzyjnie zdefiniowanej Klauzuli Sprzeczności Interesów, opartej na zasadzie gwarancyjnej (niezależnie od winy wykonawcy), z jednoczesnym zastrzeżeniem za przypadki jej naruszenia rażąco wygórowanych kar umownych, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 1); 2)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zdefiniowanie w ramach pkt 32.2. ppkt (1) projektowanych postanowień Umowy dla każdej z części (Załącznik nr 2 i 2a do SW Z) sankcji za brak wypełnienia świadczenia gwarancyjnego, stanowiącej de facto substytut kary umownej, w taki sposób, iż stanowi ona zdublowanie mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego w tym zakresie, nie stanowiąc środka do kompensacji szkody po stronie Zamawiającego, mając jednocześnie charakter rażąco wygórowany i w żaden sposób nie zalimitowany, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2). Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania 04 września 2023 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba zważyła, że na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20 000 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: Członkowie: …

…Sygn. akt: KIO 836/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez Odwołującego – PORR Spółka Akcyjna, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa przy udziale Wykonawcy – Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1 (w całości) i zarzutu nr 2 w zakresie postanowień pkt 10.1 i pkt 10.8.2.5 wzoru umowy; 2. Uwzględnia odwołanie w części zarzutu nr 2 w odniesieniu do pkt 7.2.2. swz i 5.2.2. wzoru umowy i nakazuje Zamawiającemu określenie planowanego terminu zakończenia liczbą miesięcy. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Odwołującego i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 836/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest „Utworzenie specjalistycznego Centrum Badawczo-Analitycznego Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie przy ul. Powsińskiej 61/63” (sygn. postępowania: O.OZP.260.85.3.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.03.2023 r. 2023/S 055-163681, wobec opisu przedmiotu zamówienia, jak również projektowanych postanowień umowy, Wykonawca – PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł w dniu 27.03.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 836/23). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niezgodne z przepisami Ustawy: 1) nieprawidłowy opis sposobu obliczenia ceny przez ustalenie w formularzu oferty limitu za wykonanie prac projektowych nieadekwatnego do specyfiki zamówienia i charakteru wynagrodzenia; 2) ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; 3) prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany limitu wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych we wskazany w uzasadnieniu sposób, jak również zmiany warunków przyszłej umowy w sposób opisany w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego wykonawca – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wprowadził zmiany do swz w zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz uwzględnił zarzut nr 2 w zakresie związanym z podwykonawstwem (pkt 10.1 i pkt 10.8.2.5 wzoru umowy). Odwołujący na posiedzeniu w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego (zarzut nr 1 i zarzut nr 2 w części) cofnął odwołanie. Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania. Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego. Zarzuty podtrzymane odnoszą się do projektowanych postanowień umownych i dotyczą: - pkt 2.70 – definicji „Utworu”; - pkt 2.72 – definicji „Wada istotna”; - pkt 5.2.2 + 7.2.2 swz – terminu realizacji do 31.05.2026 r; - pkt 7.5 – zmiany wysokości wynagrodzenia; - pkt 10.21 – roszczenia regresowego; - pkt 17.5 – odbiór robót; - pkt 19.8 i 19.9 – uprawnień Zamawiającego w przypadku Wady Przedmiotu Kontraktu; - pkt 20.1.1 – podstawy odstąpienia od Kontraktu; - pkt 20.1.4 – kary za zwłokę w zapewnieniu osoby wchodzącej w skład Personelu Kluczowego; - pkt 27.3 – płatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących ryzyko Zamawiającego. Zamawiający miał ukształtować postanowienia umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp przez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty kalendarzowej; 2) art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który powoduje nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego wszelkich kosztów i prac, „chociażby w czasie zawarcia Kontraktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU” (pkt 7.7 wzoru umowy), co spowoduje nieporównywalność składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji; 3) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków w dokumentacji; 4) art. 465 ust. 3 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu prawa do roszczenia regresowego obejmującego odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost wskazuje, że bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wynagrodzenie bez odsetek; 5) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu roszczeń i uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie mających uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego oraz nie uzasadnionych przedmiotem zamówienia; 6) art. 438 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. i art. 16 Pzp – poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego Personelu; 7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez ograniczenie podstawy naliczenia kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 8) art. 387 § 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw autorskich w odniesieniu do wszystkich utworów wytworzonych w trakcie realizacji kontraktu z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym zapisy swz, w szczególności wzór umowy, a także dowody złożone do akt sprawy odwoławczej w odpowiedzi na odwołanie. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie Etapu I i Etapu II (przy czym wnioski o wydanie Pozwoleń i same Pozwolenia dotyczą Etapu I) oraz wykonania budowy w zakresie Etapu I. Zakresem zamówienia objęta jest dostawa i montaż wszystkich urządzeń i instalacji wraz z ich uruchomieniem oraz szkoleniem z obsługi, a także przedłożenie Dokumentacji oraz uzyskanie pozwoleń na użytkowanie (pkt 4.3 umowy). Zamawiający w pkt 5.2 Kontraktu określił termin realizacji dla projektowania na 12 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu oraz dla Budowy do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2). Termin o którym mowa w pkt Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. jest zachowany w przypadku przedstawienia w tym terminie do odbioru Przedmiotu Kontraktu bez Wad Istotnych po uzyskaniu Pozwolenia na Użytkowanie, pod warunkiem podpisania przez Zamawiającego Protokołu Odbioru Budowy. Obowiązki wykonawcy w zakresie Budowy opisane zostały szczegółowo w pkt 14 Kontraktu. Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 2 w zakresie wskazanego naruszenia: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp przez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty kalendarzowej; Odwołujący formułując zarzut wskazał na brak podstaw do określeni terminu realizacji za pomocą daty dziennej i wnosił o zmianę postanowień swz przez ustalenie terminu na okres 20 miesięcy liczonych od dnia zawarcia kontraktu, co miałoby odpowiadać regulacji z art. 436 Ustawy. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby wskazanie konkretnej daty. Ponieważ w momencie wszczęcia postępowania Zamawiający nie uzyskał środków na sfinansowanie, jak również nie zostały ustalone zasady i terminy wydatkowania, nie można na tej podstawie ustalić istnienia obiektywnej przyczyny, która mogłaby wynikać z umowy o dofinansowanie projektu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na Krajowy Plan Odbudowy i Zwiększenia Odporności (stan na czerwiec 2022 r.), w ramach którego inwestycja ma być rozliczona, jako jeden z kamieni milowych D35G – Utworzenie Specjalistycznego Centrum Badawczo – Analitycznego (Komponent D.3.1.1.). Zamawiający na rozprawie przedłożył wyciąg z KPO z opisem Komponentu D.3.1.1. – str. od 300 do 305, na których zawarta została ogólna charakterystyka w tym cele i zadania tego projektu oraz zakres czasowy - I kw. 2021 – II kw. 2026 r. Zamawiający ustalił termin wykonania Robót do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2. wzoru umowy i pkt 7.2.2. swz). Jest to jedyny termin określony datą kalendarzową. Pozostałe w Kontrakcie opisane są liczbą dni. Ponadto, w pkt 27.1.1 do 27.1.14 Kontraktu wskazane zostały przyczyny, których wystąpienie uprawniać będzie do wydłużenia terminu wykonania Przedmiotu Kontraktu o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Kontraktu lub proporcjonalnie do zakresu utrudnień i opóźnień spowodowanych tymi okolicznościami Zgodnie z art. 436 pkt 1 Ustawy, w umowie należy określić planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie uznając, iż Zamawiający nie przedstawił okoliczności, które pozwalały na odstąpienie od wymogu ustalenia terminu wykonania umowy ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat przez wskazanie końcowej daty wykonania umowy, stanowiących o istnieniu obiektywnej przyczyny ustalenia terminu realizacji datą kalendarzową. Zamawiający powołał się na uzgodnienia w ramach KPO z Komisją Europejską i załączył wyciąg z dokumentu, z którego wynikają ramy czasowe realizacji projektu, które już w momencie wszczęcia postępowania nie zostały dotrzymane. Dotyczy to terminu początkowego – I kw. 2021 r. Z przedłożonego dokumentu nie wynika, iż zmiana terminu może mieć znaczenie dla rozliczenia inwestycji, jak również że nie będzie ona możliwa w momencie uruchomienia środków z KPO. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił innych dowodów, które pozwalałyby przyjąć wniosek Zamawiającego o braku możliwości zmiany zakreślonych ram czasowych w sytuacji wydłużającego się procesu uzyskania środków europejskich na sfinansowanie KPO, Izba nie miała podstaw do przyjęcia tego wniosku. Uwzględniając natomiast wydłużającą się procedurę przetargową wobec wstępnych założeń, jakie towarzyszyły uzgodnieniom z wykonawcami (zawarcie umowy miałoby nastąpić już w marcu b.r.) utrzymanie konkretnej daty zakończenia inwestycji jest realnie zagrożone. Ponadto, Zamawiający wprowadził we wzorze umowy zapisy pozwalające na zmianę terminu, tym samym należy uznać, iż data końcowa nie jest bezwzględnie wymagana dla osiągniecia celu projektu. Należy również odnotować, iż szereg klauzul Kontraktu odnosi się do terminów liczonych w dniach, co powoduje, iż wskazanie daty zakończenia Kontraktu ma wyłącznie charakter sztuczny i nie uwzględnia specyfiki zamówienia, w którym może wystąpić szereg okoliczności wpływających na terminowość Robót. Wprowadzona w art. 436 Ustawy regulacja dotycząca określania planowanego terminu zakończenia inwestycji objętej zamówieniem ma na celu ustalenie jasnych dla wykonawców ram czasowych, co stanowi istotny element opisu przedmiotu zamówienia, pozwalający na oszacowanie kosztów inwestycji, jak również oszacowanie odpowiednich sił i środków, jakie będą musiały być zaangażowane w celu dotrzymania nałożonych terminów. Możliwość odstąpienia od zasady ustalania terminu ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat, przez wskazanie daty wykonania umowy musi być obiektywnie uzasadnione. Nie chodzi o samo formalne nazwanie przyczyny, która może obiektywnie uzasadniać takie odstąpienie, konieczne jest rzeczywiste istnienie uzasadnienia, co pozwala odnieść daną okoliczność do sytuacji faktycznie mającej znaczenie dla realizacji inwestycji. Ponieważ Zamawiający nie miał w momencie wszczęcia postępowania żadnych pewnych danych określających terminy realizacji poszczególnych etapów, termin zakończenia ustalony na dzień 31 maja 2026 r. w zasadzie stanowi pewien prognozowany cel, jednak nie ma on umocowania w dokumentach, które nakładałyby na Zamawiającego obowiązek rozliczenia tej inwestycji w nieprzekraczalnym terminie. Uwzględniając odległy, względem etapu wszczęcia postępowania termin realizacji, obiektywna przyczyna musi istnieć już w momencie ogłoszenia o zamówieniu, a tej Zamawiający nie wykazał. Ponieważ zasadniczo Odwołujący dąży do zmiany postanowień przez wskazanie ilości miesięcy w miejsce daty zakończenia umowy, Izba nie odniosła się do twierdzeń Odwołującego o minimalnej ilości 20 miesięcy na realizację całości zadania, co dopiero może być przez Zamawiającego oszacowane i określone, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji i podlegać może dalszym zarzutom ze strony wykonawców. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Uwzględniając podstawy pozostałej części zarzutu nr 2 i 3 odwołania, które wprost odnoszą się do projektowanych postanowień umowy należy poczynić ogólną uwagę dotyczącą obowiązków zamawiającego w kontekście zapewnienia przejrzystości dokumentacji postępowania. Powołując się w tej części na autorytet Sądu Okręgowego w Warszawie warto przypomnieć, iż obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Wymaga on by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji, tak by pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, jak również by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. (wyrok z 28.09.2022, sygn. akt XXIII Zs 112/22). Wskazane naruszenia zasad opisanych w art. 16 Ustawy należało zatem oceniać w kontekście realnego znaczenia kwestionowanych postanowień wzoru umowy dla jasności zasad wiążących na etapie realizacji umowy, co może mieć znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. Odnosząc się w kolejności do pozostałych podstaw zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Izba wskazuje jako poniżej. 2) Naruszenie art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który powoduje nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego wszelkich kosztów i prac, „chociażby w czasie zawarcia Kontraktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU” (pkt 7.7 wzoru umowy), co spowoduje nieporównywalność składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji; Zarzut i żądanie Odwołującego dotyczą wykreślenia pkt 7.5 wzoru umowy klauzuli wyłączającej (poza przypadkami wskazanym w Kontrakcie) możliwość żądania podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia Kontraktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonanie całości przedsięwzięcia opisanego w PFU. W oparciu o tą klauzulę Odwołujący formułuje tezę o niedostatecznym opisie przedmiotu zamówienia, naruszającym art. 99 Ustawy, co ma wynikać z przerzucenia w całości na wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto, klauzula ta miałaby naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy zakazujący wprowadzania w umowie postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tak postawiony zarzut Izba oddaliła. Obie tezy dotyczące niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, jak i wprowadzenia postanowień umowy mających naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy nie zostały poparte treścią umowy, która prowadziłaby do takich wniosków. Klauzula, której wykreślenia domaga się Odwołujący nie odnosi się w żaden sposób do opisu przedmiotu zamówienia, jak również nie zawiera treści, która prowadziłaby do możliwości uznania, iż Zamawiający przewiduje odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączna odpowiedzialność spoczywać miałaby na Zamawiającym. Jednocześnie stanowi ona odzwierciedlenie charakteru wynagrodzenia, jakie Zamawiający przewidział w ramach niniejszego kontraktu, tj. wynagrodzenia ryczałtowego, do którego zastosowanie znajduje art. 632 § 1 k.c., zgodnie z którym, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Bez pogłębionej analizy pozostałych klauzul umownych (w szczególności określających podstawy do zmiany wynagrodzenia umownego) nie można obronić wniosków odwołania. Ponadto, Odwołujący w swojej wypowiedzi zdaje się formułować jedynie obawy o to, w jaki sposób klauzula ta miałaby wpłynąć na kalkulację ryzyk w cenie ofertowej, a nie faktycznego znaczenia dla ustalenia zakresu świadczenia wykonawcy. 3) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków w dokumentacji; Kwestionowana klauzula 17.5 wzoru umowy odnosi się do zasad odbioru robót według stanu ich zaawansowania na podstawie zgłoszenia robót do odbioru. Zamawiający może odrzucić zawiadomienie o osiągnięciu gotowości do odbioru według stanu zaawansowania Robót bez wyznaczania terminu odbioru – w przypadku złożenia dokumentów zawierających Wady Istotne lub gdy dokumenty są niekompletne; w takim przypadku Zamawiający poinformuje Wykonawcę, że nie wyznaczy terminu odbioru, kierując do Wykonawcy uzasadnienie dla zaniechania tej czynności. Zamawiający – w przypadku nieprawidłowego zawiadomienia o gotowości, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym – nie jest obowiązany przyjąć wykonanych Robót. Odwołujący żąda modyfikacji klauzuli w taki sposób, iż przy stwierdzonych Wadach Istotnych dokumentów lub ich niekompletności, Zamawiający nie będzie mógł odmówić odbioru według stanu zaawansowania robót, ale zobowiązany będzie wezwać wykonawcę do usunięcia wad lub uzupełnienia braków w dokumentacji wyznaczając w tym celu dodatkowy termin. Izba oddaliła zarzut. Ustalone przez Zamawiającego zasady odbioru robót, powiązane z płatnościami za wykonany etap prac mają na celu przede wszystkim zabezpieczyć obiektywne i uzasadnione potrzeby uzyskania przedmiotu świadczenia spełniającego wymagania potwierdzone dokumentami, które pozwalają na weryfikację prawidłowości świadczenia. Uznanie, iż Zamawiający nie może odmówić odbioru w sytuacji, gdy wystąpią wady w dokumentacji lub ich braki, nie ma uzasadnienia w przepisach, a ponadto kwestionowane postanowienie nie oznacza, iż wykonawca nie może po uzupełnieniu dokumentów (mając uzasadnienie od Zamawiający odmowy odbioru) powtórzyć czynność zgłoszenia do odbioru bez błędów w dokumentach. W przypadku złożenia ponownie wniosku Zamawiający będzie zobowiązany przystąpić do odbioru Robót według stanu ich zaawansowania w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia. Tylko od stopnia przygotowania się wykonawcy do odbioru robót będzie zależało to, czy Zamawiający będzie miał podstawy do odmowy odbioru. 4) Naruszenie art. 465 ust. 3 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu prawa do roszczenia regresowego obejmującego odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost wskazuje, że bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wynagrodzenie bez odsetek; W ocenie Odwołującego, skoro odpowiedzialność Zamawiającego względem podwykonawców z tytułu płatności bezpośrednich za wykonanie robót budowlanych ograniczona jest do wysokości kwoty należności wynikającej z umowy, to nie ma podstaw do świadczenia regresowego względem wykonawcy obejmującego odsetki, koszty procesu i koszty egzekucji. Izba oddaliła zarzut. Wprowadzony zapis nie narusza art. 465 ust. 3 Ustawy, gdyż odnosi się do zwrotu innych kosztów, jakie Zamawiający może ponieść w związku z odmową przez wykonawcę zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Odwołujący w żaden sposób nie uargumentował dlaczego koszty te powinny obciążać Zamawiającego, w szczególności mając na uwadze, iż to zaniechanie po stronie wykonawcy może prowadzić do ich powstania. 5) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu roszczeń i uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie mających uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego oraz nie uzasadnionych przedmiotem zamówienia; Zarzut odnosi się do pkt 19.8 Kontraktu, w którym Zamawiający wskazał uprawnienia, jakie przysługiwać mu będą w okresie gwarancji w przypadku wystąpienia Wady Przedmiotu Kontraktu. Jeżeli Wada Przedmiotu Kontraktu ujawni się w odpowiednim okresie (Okres Gwarancji) Zamawiający może wedle swego wyboru, który wiąże Wykonawcę: 19.8.1. żądać wymiany na wolny od Wad albo usunięcia Wady lub wymianę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, albo 19.8.2. złożyć oświadczenie o obniżeniu Wynagrodzenia, albo 19.8.3. złożyć oświadczenie o odstąpieniu od Kontraktu – w przypadku Wady Istotnej. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, iż Zamawiającemu co do zasady przysługuje prawo do ukształtowania treści gwarancji w umowie o zamówienie publiczne. Jednak zbytnie rozszerzenie obowiązków gwaranta w stosunku do standardowych zapisów automatycznie przekłada się na wzrost cen otrzymanych ofert, a w trakcie okresu gwarancyjnego może wywołać skutek odwrotny do zamierzonego, którym jest podstawowy cel gwarancji, tj. przywrócenie pełnej sprawności rzeczy objętej gwarancją. Izba oddaliła zarzut. Już samo uzasadnienie tego zarzutu prowadzi do wniosku, iż nie można wskazanych postanowień traktować w kategorii naruszenia przepisów Ustawy. Argumenty podniesione w odwołaniu traktujące o standardowych postanowieniach umownych nie mogą prowadzić do pozbawienia Zamawiającego prawa do wprowadzania postanowień, których celem jest zabezpieczenie uzasadnionych interesów, w tym zastrzeżenie możliwości podjęcia kroków opisanych w klauzuli 19.8 Kontraktu, w odpowiedzi na istotne naruszenie obowiązków po stronie Wykonawcy. 6) art. 438 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. i art. 16 Pzp – poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego Personelu; Odwołujący kwestionuje wysokość kar umownych przewidzianych w pkt 20.1.1 i 20.1.4 Kontraktu, jako zbyt wygórowanych. Kary te przewidziane zostały na wypadek odstąpienia od Kontraktu w całości lub w części przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 20% Ceny netto oraz niezapewnienia osoby wchodzącej w skład Personelu Kluczowego w wysokości 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w zapewnieniu każdej takiej osoby. Izba oddaliła zarzut. Poza ogólnikowymi tezami Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów, które przemawiałyby za nakazaniem zmiany wysokości kary umownej. Samo dążenie do minimalizacji kar ze strony Wykonawcy nie może automatycznie być traktowane jako wykazanie naruszenia ogólnych zasad kodeksowych, tym bardziej, że stosowanie klauzul umownych może podlegać kontroli sądowej na etapie pozwalającym realnie odnieść się do okoliczności pozwalających określić, czy wysokość kary będzie nadmierna w stosunku do szkody, jaką może ponieść Zamawiający. 7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez ograniczenie podstawy naliczenia kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; Odwołujący zarzut ten odnosi do pkt 27.3 Kontraktu, w którym określone zostały zasady płatności: Płatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących ryzyko Zamawiającego, w zakresie obejmującym koszty ogólne Wykonawcy, będą uwzględniane w wysokości 0,007% Ceny netto, określonej w pkt 7.1 za każdy dzień wydłużenia terminu. Kwota wskazana w zdaniu poprzednim wyczerpuje roszczenia Wykonawcy w zakresie rekompensaty kosztów ogólnych. Niezależnie od postanowień Kontraktu możliwa jest jego zmiana w przypadkach określonych w Pzp. Izba oddaliła zarzut. Żądanie Odwołującego związane jest z podstawą do naliczenia płatności, jaką jest wskazana Cena netto Kontraktu, która nie uwzględniałaby ewentualnych zmian ceny w wyniku zdarzeń, które mogą prowadzić do podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Ponieważ wskazana klauzula dotyczy wyłącznie rekompensaty kosztów ogólnych w związku z przedłużeniem terminu realizacji, a te kalkulowane są w cenie oferty, trudno dopatrzeć się naruszenia przepisów wskazanych w podstawie zarzutu. Wnioski Odwołującego nie zostały niczym poparte. W szczególności nie można z treści klauzuli wnioskować, jakoby Zamawiający zwalniał się z odpowiedzialności za przedłużenie terminu realizacji z przyczyn, które stanowią jego ryzyko, czy też przenosił na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, które obciążają Zamawiającego. 8) art. 387 § 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw autorskich w odniesieniu do wszystkich utworów wytworzonych w trakcie realizacji kontraktu z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz. Zarzut dotyczy przyjętej na potrzeby Kontraktu definicji utworu z pkt 2.70 swz, która miałaby obejmować każdy wykorzystany na potrzeby realizacji utwór w rozumieniu Prawa Autorskiego, a do którego prawa nie mogłyby być przeniesione na Zamawiającego. Izba oddaliła zarzut. Podniesione obawy mają wyłącznie walor hipotetyczny i nie zostały powiązane z żadnym konkretną okolicznością, która prowadziłaby do uznania, iż Wykonawca miałby obowiązek przenieść prawa autorskie do utworu, który nie jest wytworzony w ramach realizacji Kontraktu. Podany przykład oprogramowania wykorzystywanego przez Wykonawcę na potrzeby przygotowania elementów dokumentacji projektowej nie może być traktowany, jako adekwatny dla zobrazowania naruszenia, gdyż nie dotyczy produktu wytworzonego w ramach realizacji Kontraktu. Zarzut ten w odbiorze składu orzekającego ma wyłącznie charakter pozorny i nie pozwala na konkretne zidentyfikowanie na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów prawa. Ponadto, w pkt 23 Kontraktu zawarto szereg postanowień związanych z prawami autorskimi, które w ogóle nie zostały objęte analizą Wykonawcy. W świetle powyższego odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Mając na uwadze charakter zarzutów, które można połączyć do wspólnego mianownika jakim jest treść umowy, skład orzekający uznał za właściwe i uzasadnione odpowiedzialnością Zamawiającego za kształt postanowień przyszłej umowy, iż koszty odwołania obejmujące wpis powinny być podzielone po równo pomiędzy strony. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 20.000,00 zł. – podzielony pomiędzy strony sporu. Koszty pełnomocnika Zamawiającego obejmujące samą opłatę skarbową Izba zniosła mając na uwadze, iż strony nie składały rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocników i inne koszty dojazdu, które faktycznie ponoszą i należało je znieść pomiędzy stronami. Przewodniczący: …………………………………….. 15 …

…Sygn. akt: KIO 615/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, C. wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, D. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. Sygn. akt: KIO 615/23 Uz as adnienie Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Centrum Innowacji i Cyberbezpieczeństwa Wydziału Cybernetyki (znak postępowania: 12/DIB/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/S 038-112213. W dniu 6 marca 2023 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który powoduje obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a w konsekwencji nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego „wszelkich okoliczności lokalizacji, cech projektu i terminów” oraz wyłączenie możliwości wysuwania roszczeń w stosunku do Zamawiającego, w sytuacji gdy wystąpią odmienne warunki realizacji inwestycji, co powoduje brak możliwości oszczania ww. ryzyk i nieporównywalność złożonych ofert, a także stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji; 2. art. 431 ustawy Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uksztaltowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie bezusterkowych odbiorów robót, co spowoduje wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia oraz rozpoczęcia biegu rękojmi i gwarancji w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, które nie wyłączają ani nie utrudniają Zamawiającemu korzystania z inwestycji; 3. art. 431 ustawy Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uksztaltowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie terminów akceptacji umów podwykonawczych, terminów odbioru robót oraz terminów usuwania wad niemających uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego oraz nie są uzasadnione przedmiotem zamówienia, które mogą w istotny sposób zakłócić proces realizacji inwestycji oraz spowodować nałożenie sankcji na wykonawcę w postaci kar umownych; 4. art. 483 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie rażąco wygórowanych stawek kar umownych oraz ustalenie górnego limitu kar umownych przewyższającego wysokość kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy; 5. art. 433 pkt 3 oraz art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp poprzez obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający polegające na wyłączeniu zapłaty przez Zamawiającego jakichkolwiek kosztów przerw spowodowanych przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie Zamawiającego, których łączny czas nie będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych; 6. art. 433 pkt 1 i art. 353[1] k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp poprzez obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za opóźnienie, tj. przyznanie Zamawiającemu prawa do odstąpienia od umowy, w sytuacji gdy wykonawca nie przystąpił do robót lub zaniechał ich realizacji przez okres 5 dni roboczych; 7. art. 433 pkt 4 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu prawa do odstąpienia od umowy w przypadku naruszenia ubocznego obowiązku kontraktowego (naruszenie przepisów BHP i /lub ppoż.), co może doprowadzić do obejścia zakazu dowolnego zmniejszania wartości i zakresu świadczenia wykonawcy; 8. art. 387 § 1 k.c. i art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego obowiązku dostarczenia lub korzystania z licencji bez ograniczeń czasowych i terytorialnych oraz aktualizacji oprogramowania; 9. art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia w sposób określony w treści odwołania. Izba ustaliła, że wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. W dniu 17 marca 2023 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że zgadza się w części z podniesionymi zarzutami Odwołującego i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutów co do zapisów umowy uwzględnionych przez Zamawiającego. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. W dniu 20 marca 2023 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa zarzuty odwołania wniesionego 6 marca 2023 r. nieuwzględnione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu pozostałych zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: 6 …………………………….. …

…sygn. akt: KIO 1519/22 WYROK z dnia 22 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128; 04-141 Warszawa, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź na rzecz zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128; 04-141 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1519/22 Uzasadnienie Zamawiający - Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi przygotowywania i podawania posiłków dla pacjentów WIM oraz posiłków profilaktycznych dla personelu WIM wraz z wynajmem pomieszczeń i dzierżawą maszyn i urządzeń gastronomicznych WIM”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 maja 2022 r., pod nr 2022/S 102-284674. Dnia 6 czerwca 2022 roku, CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, tj. na projektowane postanowienia umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 433 pkt 4 P.z.p. w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 lit. b) P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 P.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 3531 K.c. przez określenie możliwości ograniczenia zakresu zamówienia o 30% wynagrodzenia, bez wskazania warunków wprowadzenia ograniczenia zamówienia, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia oraz wobec nieokreślenia jakichkolwiek warunków ograniczenia zakresu zamówienia; 2. art. 439 ust. 1 i 2 pkt 4 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 P.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 3531 K.c. poprzez określenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w sposób świadczący o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy oraz w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji waloryzacji wartości zamówienia, bowiem określona maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją usług jest zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia, okresu, na jaki ma być zawarta umowa oraz tempa zmiany cen i usług. 3. art. 436 pkt 3 P.z.p. w zw. art. 8 ust. 1 Pz.p. w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „K.c.”) w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 K.c. poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych obciążających wykonawcę w § 11 projektu umowy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę treści załącznika nr 8 do SWZ: 1) w zakresie zarzutu nr 1 - poprzez nadanie § 3 ust. 14 brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia zakresu świadczenia usług, jednak nie więcej niż o 20% wartości umowy. W przypadku zmniejszenia ilości posiłków w danym miesiącu poniżej 80% wartości umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości odpowiadającej 80% ilorazu wartości umowy i 48 miesięcy”, 2) zakresie zarzutu nr 2 - poprzez nadanie § 3 ust. 22 brzmienia: „Zamawiający zastrzega, że maksymalna wartość zmiany wysokości wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian jej wysokości, o których mowa w ust. 19 i ust. 20 wynosi 50% wysokości wynagrodzenia brutto, o której mowa w ust. 6”, 3) zakresie zarzutu nr 3 - poprzez nadanie § 11 ust 6 brzmienia: „Łączna suma kar umownych nie może przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa § 3 ust. 6 umowy”. Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert. Odwołujący ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Uzasadnienie zarzutu nr 1. W § 3 ust. 14 proponowanej umowy zamawiający określił minimalny próg wykonania umowy w wysokości 70% wartości umowy. Z tytułu niewykorzystanej części umowy nie będą przysługiwały wykonawcy żadne roszczenia, poza roszczeniem o zapłatę za wykonaną usługę. Zamawiający nie określił formy rekompensaty dla wykonawcy w razie zaistnienia sytuacji spadku zamówień poniżej 70% wartości umowy. Zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Komentowany przepis nie daje zamawiającemu nieograniczonej swobody w określeniu minimalnego progu wykonania umowy. Narzucenie tak skrajnie niekorzystnych warunków zamówienia przez zamawiającego w postaci określenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 30 % wartości umowy i ograniczenia, w ten sposób, roszczeń wykonawcy wobec zamawiającego, jest przejawem nadużycia przez niego pozycji gospodarza postępowania. Ogranicza to krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot gospodarczy o dużych zasobach finansowych może sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać zamówienie i uzyskać z tego tytułu referencyjność, przydatną przy wykazywaniu doświadczenia w wykonaniu tego rodzaju zamówień przy ubieganiu się o kolejne zamówienia publiczne w tym sektorze. Jest to sprzeczne także z celami dyrektywy 2014/24/UE, która promuje udział małych i średnich przedsiębiorstw („MŚP”) w zamówieniach publicznych w ramach celów socjalnych dyrektywy. Ponadto, wykonawca zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie odpowiedniej ilości pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania usługi na podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty kredytu, leasingu itp., zaś nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy konieczność zwolnień pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą o zwolnieniach ekonomicznych, należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników). Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii, w krótkim okresie co najmniej jeden czynnik produkcji jest niezmienny, stąd pojawiają się koszty stałe, których w krótkim okresie wykonawca nie jest w stanie wyeliminować w wypadku ograniczenia wielkości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje prawidłowość ekonomiczna, zgodnie z którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty ponosi wykonawca (tzw. ekonomiczny efekt skali - koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do wielkości produkcji, lecz maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje w stopniu znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i otrzymuje wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze przed złożeniem ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku, wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w rezerwie - określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu, pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, zaś sprzęt dodatkowo ulega utracie wartości. Wobec braku określenia precyzyjnych podstaw zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 30% stanowi nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu przez zamawiającego przez skonstruowanie skrajnie niekorzystnego postanowienia umownego. Ponadto tak sformułowana umowa uniemożliwia precyzyjne skalkulowanie oferty. Wobec braku określenia podstaw ograniczenia zamówienia, nie sposób przewidzieć ryzyka ograniczenia zamówienia, bowiem zależy ono wyłącznie od woli zamawiającego. Narusza to zasadę, że zmiany umowy są dopuszczalne tylko w przypadku ich przewidzenia i określenia warunków wprowadzenia zmian. Ze względów powyższych uzasadnione jest nakazanie zamawiającemu modyfikacji umowy poprzez zastrzeżenie, że zamówienie może zostać ograniczone o maksymalnie 20% oraz określenie konsekwencji spadku liczby zamawianych posiłków o więcej niż 20%. Uzasadnienie zarzutu nr 2 W § 3 w ust. 19 zamawiający przewidział klauzulę, o której mowa w art. 439 Pzp. Z kolei w § 3 w ust. 22 zamawiający zamieścił następujące postanowienie: „Zamawiający zastrzega, że maksymalna wartość zmiany wysokości wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian jej wysokości, o których mowa w ust. 19 i ust. 20 wynosi 5% wysokości wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6”. Maksymalny poziom zmiany wynagrodzenia wykonawcy nie może być określany „z sufitu”, wymaga dokonania przez zamawiającego analizy danych historycznych, archiwalnych i na tej podstawie założenia prognozowanej zmiany tych danych w kolejnych miesiącach, kwartałach lub latach w zależności od okresu trwania umowy. Ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia powinno być dokonywane z uwzględnieniem: czasu trwania umowy (im dłuższa umowa tym ta wartość powinna być wyższa), wahań wartości zmian wybranego wskaźnika w ostatnich latach, dostępnymi prognozami zmian cen. Ponadto jak wskazuje się „waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 Pzp, ma na celu zrównoważenie stron umowy o zamówienie publiczne. Klauzule określone w ww. przepisie umożliwiają przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej stron umowy zachwianej określonymi zdarzeniami, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji” (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 1167). Projektowane postanowienie umowy nie uwzględnia obecnego trendu - rosnących cen (w maju 2021 r. dynamika cen wyniosła 13,9% w stosunku do maja 2022 r. - dane Prezesa GUS). Jeszcze dobitniej wygląda zmienność cen skupu podstawowych produktów rolnych, które wzrosły w kwietniu 2022 r. zarówno w stosunku do miesiąca poprzedniego (o 8,7%), jak i w porównaniu z analogicznym okresem ubiegłego roku (o 45,1%). Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości 5% wysokości wynagrodzenia brutto, jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Wobec powyższego konieczne jest podwyższenie limitu zmiany wynagrodzenia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 3, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut nr 1. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu z uwagi na okoliczność, że w dniu 20.06.2022 r. dokonał modyfikacji postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8 do SWZ, co powoduje, że na datę rozpoznania sprawy sporne postanowienie ma inny kształt, niż w dacie wniesienia odwołania, a co za tym idzie zarzut dotyczy treści postanowienia, które jest nieaktualne. Modyfikacją treści SWZ z dnia 20.06.2022 r. zamawiający zmienił przedmiotowe postanowienie w taki sposób, że doprecyzował, że gwarantowany zakres świadczenia usług wynosi nie mniej niż 70% wartości umowy (co odzwierciedla intencje zamawiającego towarzyszące mu przy tworzeniu postanowienia § 3 ust. 14 w jego pierwotnym kształcie) oraz opisał okoliczności, w jakich uprawniony będzie do skorzystania z prawa do ograniczenia zakresu świadczenia usług. Intencją zamawiającego przy określeniu postanowienia § 3 ust. 14 umowy - w jego pierwotnym kształcie - było zagwarantowanie po swojej stronie uprawnienia do ograniczenia zakresu świadczenia usług do poziomu nie mniej niż 70% wartości umowy. W ramach modyfikacji SWZ z dnia 20.06.2022 r. zamawiający utrzymał taki właśnie poziom gwarantowanego zakresu świadczenia usługi. Tymczasem odwołujący w ramach żądań zgłoszonych w odwołaniu domaga się, aby gwarantowany zakres świadczenia usług wynosił nie mniej niż 80% wartości umowy. W związku z powyższym zamawiający wyjaśnia, że niezależnie od tego, iż w przepisie art. 433 pkt 4 Pzp ustawodawca nie określił progu minimalnego wartości lub wielkości świadczenia stron, to utrzymanie gwarantowanego zakresu świadczenia usług na poziomie nie mniej niż 70% wartości umowy - znajduje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego związanych z ryzykiem zmiany liczby hospitalizowanych pacjentów w okresie trwania umowy określonym na 48 miesięcy. Zamawiający wyjaśnia, że w z przeprowadzonej wewnętrznie analizy wynika, iż zmiana w tym zakresie może nastąpić m.in. w związku z remontem kliniki lub oddziału, wystąpieniem zjawiska epidemii czy zmianą kontraktów zawartych przez zamawiającego z NFZ. Jednocześnie wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej określenie poziomu gwarantowanego wolumenu zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego oraz zależy od potrzeb zamawiającego, a w przypadku podmiotów świadczących usługi z zakresu ochrony zdrowia - może być uzasadnione właśnie zmiennością liczby hospitalizowanych pacjentów: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2021 r., sygn. akt KIO 2355/21: „Zgodnie z § 1 ust. 10 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ) z uwzględnieniem zmian z dnia 6 września 2021 r.: „Zamawiający zastrzega sobie prawo realizowania przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, wynikających z ilości pacjentów hospitalizowanych, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej 50 % wartości brutto niniejszej umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej części zamówienia ze strony Zamawiającego nie narusza postanowień niniejszej umowy i nie stanowi podstawy do dochodzenia przez Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej części ani też innych roszczeń finansowych”. [...] Wskazania wymaga, że przepis którego naruszenia Odwołujący się dopatruje nakazuje zamawiającemu określenie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, przy czym poziom świadczenia gwarantowanego nie został przez Ustawodawcę określony i pozostaje w gestii zamawiającego. Artykuł 433 pkt 4 PrZamPubl determinuje zatem aby postanowienia przyszłej umowy nie pozwalały zamawiającemu na nieograniczone zmniejszenie zakresu świadczenia w trakcie jego wykonywania, co przekłada się niewątpliwe na możliwości oszacowania ceny oferty przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia i zabezpieczenia jego interesów. Analizowany przepis ma na celu ochronę wykonawcy przed ewentualnymi stratami wynikającymi z konieczności zabezpieczenia kompleksowej realizacji umowy w przypadku, gdy faktyczny zakres świadczenia ulegnie drastycznemu zmniejszeniu. [.] Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający określił w umowie minimalny zakres świadczenia gwarantowanego, zgodnie z dyspozycją art. 433 pkt 4 PrZamPubl. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zapewnienie realizacji zamówienia na poziomie 50 % jest przejawem nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający przewidując możliwą, pewną wielkość świadczenia dokonał analizy realizacji zamówienia w poprzednim okresie i niezależnych od siebie okoliczności, które spowodowały zmniejszenie zakresu zapotrzebowania na przedmiot zamówienia i wiązały się ze stratami po jego stronie. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył jako dowód decyzje Ministra Zdrowia, które miały wpływ na zmiany organizacyjne oraz w strukturze Zamawiającego i były związane z trwającą pandemią Covid-19. Ponadto, decyzją Prezesa Rady Ministrów Zamawiający został przekształcony w szpital jednoimienny, co miało wpływ na ilość przyjmowanych pacjentów, a w konsekwencji na ilość zamawianych posiłków. Mając na względzie, że Zamawiający nie ma wpływu na ewentualne dalsze decyzje w sprawie „liczby łóżek”, które ma zapewnić, określenie gwarantowanej realizacji świadczenia na poziomie 50 % należało uznać, za postanowienie uzasadnione potrzebami Zamawiającego i zabezpieczające jego interesy. W ocenie Izby, kwestionowane uregulowane umowne nie pozostawało w oderwaniu od okoliczności je uzasadniających i tym samym nie może zostać uznane za przejaw nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego”, - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.02.2022, sygn. akt KIO 193/22: „Z przepisu art. 433 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający jest uprawniony do ograniczenia zakresu zamówienia, pod warunkiem wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zamawiający zastosował się do ww. przepisu. Natomiast odwołujący uzasadniając ww. zarzut ograniczył się do przedstawienia wysoce ogólnych twierdzeń, z których nic konkretnego dla niniejszej sprawy nie wynika. Z pewnością nie wynika z nich, że określenie przez zamawiającego minimalnego progu wykonania umowy na poziomie 60% wartości umowy narusza przywołane przez odwołującego przepisy. Gdyby ustawodawca uznał, że konieczne jest ustalenie minimalnego zakresu wykonania umowy dla wszystkich zamówień udzielanych w trybie ustawy Pzp, to odpowiednie regulacje zostałyby w tejże ustawie zawarte”. Mając na względzie powyższe okoliczności - zamawiający w ramach postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8 do SWZ określił, iż gwarantowany zakres świadczenia usług wynosi nie mniej niż 70% wartości umowy oraz że skorzystanie z uprawnienia do ograniczenia zakresu świadczonych usług może nastąpić w przypadku wystąpienia po stronie zamawiającego okoliczności powodujących zmniejszenie liczby hospitalizowanych pacjentów (np. remont kliniki lub oddziału, epidemia, zmiana kontraktów zawartych z NFZ). Tak ukształtowane postanowienie § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8 od SWZ - uwzględnia potrzeby zamawiającego związane ze ryzykiem zmiany liczby hospitalizowanych pacjentów, jak również odpowiada warunkom określonym w art. 433 pkt 3 Pzp oraz wymogom ukształtowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie stosowania art. 433 pkt 3 Pzp. W konsekwencji w przypadku przedmiotowego postanowienia nie może być mowy o nadużyciu dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Niezależnie od powyższego przedmiotowy zarzut winien zostać oddalony również z tego względu, że oparty jest on na błędnej interpretacji postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8 do SWZ (w jego kształcie sprzed modyfikacji z dnia 20.06.2022 r.). Odwołujący mylnie wywodzi, że zamawiający w ramach ww. postanowienia zastrzegł po swojej stronie uprawnienie do zmniejszenia wolumenu zamówienia o co najmniej 70% wartości umowy, a nie do poziomu nie mniej niż 70% wartości umowy. Wynika to z następujących fragmentów odwołania: „W § 3 ust. 14 proponowanej umowy Zamawiający określił minimalny próg wykonania umowy w wysokości 70% wartości umowy. Z tytułu niewykorzystanej części umowy nie będą przysługiwały Wykonawcy żadne roszczenia, poza roszczeniem o zapłatę za wykonaną usługę. Zamawiający nie określił formy rekompensaty dla Wykonawcy w razie zaistnienia sytuacji spadku zamówień poniżej 70% wartości umowy. Narzucenie tak skrajnie niekorzystnych warunków zamówienia przez Zamawiającego w postaci określenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 30 % wartości umowy i ograniczenia, w ten sposób, roszczeń Wykonawcy wobec Zamawiającego, jest przejawem nadużycia przez niego pozycji gospodarza postępowania. Wobec braku określenia precyzyjnych podstaw zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 30% stanowi nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu przez Zamawiającego przez skonstruowanie skrajnie niekorzystnego postanowienia umownego”. Taka interpretacja przedmiotowego postanowienia nie znajduje uzasadnienia w jego treści ani nie odzwierciedla intencji zamawiającego. Jednocześnie - w przypadku przyjęcia interpretacji odwołującego - zamawiający miałby uprawnienie do zmniejszenia wolumenu zamówienia w zakresie od 70% do 100% wartości zamówienia. Oznaczałoby to, że zamawiający uprawniony byłby do zmniejszenia zakresu świadczonych usług nawet do poziomu 0%. W odniesieniu do powyższego zamawiający wskazuje, że jego intencją było, aby w ramach postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8 do SWZ zagwarantować po swojej stronie uprawnienie do ograniczenia zakresu świadczonych usług do poziomu nie mniej 70% wartości umowy, a nie od 70% do 100% wartości umowy. Zarzut nr 2. Odnosząc się do tego zarzutu, w pierwszej kolejności wymaga zaznaczenia, że zamawiający w dniu 20.06.2022 r. dokonał modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia, obejmującej projektowane postanowienia umowy, w ramach której zmienił brzmienie § 3 ust. 22 Umowy: „Zamawiający zastrzega, że maksymalna wartość zmiany wysokości wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian jej wysokości, o których mowa w ust. 19 i ust. 20 wynosi 10% wysokości wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6”. W świetle powyższej modyfikacji SWZ w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu przestał istnieć substrat zaskarżenia, którym niewątpliwie była czynność zamawiającego z dnia 27 maja 2022 r. polegająca na opublikowaniu treści SWZ wraz z projektem Umowy. Stosownie do przepisu art. 552 ust. 1 Pzp - wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, co oznacza, że w postępowaniu odwoławczym należy uwzględnić zmianę SWZ dokonaną przez zamawiającego w dniu 20.06.2022 r. Natomiast zarzut i argumentacja odwołującego dotyczy postanowienia Umowy, które nie ma już w treści Umowy, ponadto zostało zmodyfikowane w taki sposób, że nie jest możliwe ani zasadne odnoszenie dotychczasowej argumentacji odwołującego do nowego brzmienia tego postanowienia. W tym stanie rzeczy zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Niniejszy wniosek uzasadniony jest w kontekście dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczącego analogicznych stanów faktycznych. Niezależnie od powyższego - zarzut nr 2 odwołania jak i powiązane z nim żądanie wprowadzenia do Umowy postanowień o maksymalnej wartości zmiany wysokości wynagrodzenia wynoszącej 50% wysokości wynagrodzenia brutto - pozostają bezzasadne. Przede wszystkim należy wskazać, że modyfikacja wprowadzona przez zamawiającego uwzględnia w pełni możliwie realny wzrost kosztów wykonania zamówienia w okresie 4 lat obowiązywania umowy. Postanowienia Umowy w tym zakresie są adekwatne do rozkładu ciężaru ryzyka związanego ze zmianą cen materiałów lub kosztów równomiernie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie. Podstawą do ustalenia maksymalnego poziomu waloryzacji wynagrodzenia było doświadczenie zamawiającego powstałe na kanwie realizowania obecnej umowy o tym samym przedmiocie zamówienia, która została zawarta w 2018 r. Pierwotna wartość wynagrodzenia wykonawcy realizującego tę umowę wyniosła: 31 562 865,97 zł brutto. Wynagrodzenie wykonawcy od momentu zawarcia umowy podlegało zmianom siedmiokrotnie, ale tylko trzy zmiany dotyczyły waloryzacji wynagrodzenia w związku ze wzrostem inflacji (która stanowiła wskaźnik waloryzacyjny w umowie). I tak, przedmiotową umowę waloryzowano trzykrotnie na podstawie wskaźnika inflacji: 1) w dniu 29.04.2020 r. - aneks nr 6 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 2,3% w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach, 2) w dniu 29.04.2021 r. - aneks nr 11 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 3,3% w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach, 3) w dniu 31.03.2022 r. - aneks nr 15 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 4,8% w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach. Należy również nadmienić, że umowa zawarta w 2018 r. - podobnie jak umowa, której dotyczy odwołanie - zawierają postanowienia dotyczące zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W trakcie obowiązywania umowy z 2018 r. w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę zwiększano wynagrodzenie wykonawcy realizującego umowę czterokrotnie: 1) w dniu 28.12.2018 r. - aneks nr 1 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 2,4% w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach, 2) w dniu 9.01.2020 r. - aneks nr 5 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 5,4 % w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach, 3) w dniu 24.02.2021 r. - aneks nr 9 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 2,9 % w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach, 4) w dniu 4.02.2022 r. - aneks nr 14 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 3,12 % w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach. Jako, że waloryzacja wynagrodzenia w oparciu wskaźnik inflacji GUS każdorazowo odnosiła się do poprzedniej - podwyższonej już uprzednio ceny jednostkowej w związku z waloryzacjami i podwyższeniem wartości umowy w związku ze wzrostem wysokości minimalnego wynagrodzenia za płacę - miarodajne jest przedstawienie pełnej wartości zmian umowy - zarówno z powodu waloryzacji jak i z powodu wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę - która wyniosła 3 369 775,62 zł brutto i stanowiła zaledwie około 10,6% wynagrodzenia ustalonego pierwotnie w umowie. Należy jednak pamiętać, że na tę wartość w dużej mierze składają się zmiany wysokości wynagrodzenia w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tylko część - mniej niż połowa tej wartości dotyczy waloryzacji wynagrodzenia opartej o wskaźnik inflacji. W tym stanie rzeczy maksymalny poziom waloryzacji ustanowiony przez zamawiającego na 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy jest adekwatny to poziomu realnego wzrostu kosztów wykonywania zamówienia, a nawet go przewyższa. Zamawiający wskazał, że wykonawca jako podmiot profesjonalny powinien być świadomy ryzyk związanych z wykonywaniem umowy. Ryzyka te powinny znaleźć odzwierciedlenie w zaoferowanej cenie oferty. Nie jest zasadnym przerzucanie takiego ryzyka w całości na zamawiającego. W tym miejscu należy odwołać się do najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym potwierdzone zostało powyższe stanowisko, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1151/22 „Izba wskazuje, że z treści art. 439 ustawy Pzp nie można wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Skład orzekający w tej sprawie podziela stanowisko Izby, zgodnie z którym powyższemu przeczy choćby treść art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że w umowie o zamówienie publiczne zamawiający obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Jakkolwiek Izba nie kwestionuje dynamiki zmiany cen na rynku to jednak nie oznacza, że ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów nie może zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie winno zostać zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Wykonawca jako profesjonalista na podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków wzrostu cen czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe”. Odnosząc się do wniosku o zmianę wartości maksymalnej zmian umowy do 50% wysokości wynagrodzenia brutto stanowi niczym nieuzasadnioną próbę przerzucenia ryzyka związanego ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie na zamawiającego. Hipotetyczne wprowadzenie do Umowy proponowanych przez odwołującego zmian może wręcz niekorzystnie wpłynąć na przygotowanie ofert. Tak znaczne przesunięcie maksymalnej wartości waloryzacji sprzyjać będzie do nierealistycznej wyceny oferty przez wykonawców, którzy świadomi możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia podczas realizacji zamówienia w tak znacznym stopniu, skłonni będą do podjęcia większego ryzyka i zaoferowania ceny niższej niż realna, w celu uzyskania zamówienia. W tym stanie rzeczy zarzut nr 2 odwołania jak i powiązane z nim żądane są w sposób oczywisty niezasadne, a jego uwzględnienie prowadziłoby do naruszenia równowagi kontraktowej stron. Tym samym - to nie działania zamawiającego, ale żądanie odwołującego jest sprzeczne z regulacją z art. 439 Pzp, której celem jest przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która została zachwiana przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej realizacji. Uwzględnienie żądań odwołującego w tym zakresie oznaczałoby bowiem przeniesienie opisanego powyżej ryzyka w całości na zamawiającego. Należy również podkreślić, na co wskazuje się w orzecznictwie KIO, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy, nie może niwelować ryzyka niedoszacowania oferty ani prowadzić do wzbogacenia się wykonawcy, natomiast limit wysokości waloryzacji, jakiego żąda odwołujący - w istocie mógłby prowadzić do uzyskania przez wykonawcę nieuzasadnionych korzyści ponad wkalkulowany w jego ofertę zysk (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3476/21) „Oceniając powyższe Izba uznała, że wykonawcy, którzy posiadają wiedzę o współczynniku waloryzacji wynagrodzenia zespołu konsultanta, a także mając wiedzę, co do kierunku możliwego rozwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest częścią rynku Unii Europejskiej mogą z dużym prawdopodobieństwem tak oszacować koszty realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną. Zamawiający jako element współczynnika waloryzacji ustanowił wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert. Urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w sposób wskazany powyżej stanowi przewidywalne i dające się skalkulować ryzyko zarówno wykonawcy jak i zamawiającego, co oznacza możliwość założenia stabilizacji ceny kontraktu. Izba wskazuje, że dopuszczenia w ustawie Pzp waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Celem jest utrzymanie wynagrodzenia Konsultanta na poziomie związanym z wzrostem lub spadkiem przeciętnego wynagrodzenia”. W tym stanie rzeczy - żądanie odwołującego nie wpisuje się założenia waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, która ma na celu doprowadzenie do równowagi kontraktowej stron umowy w przypadku wzrostu kosztów wykonywania zamówienia, ale stanowi próbę przerzucenia ryzyka w całości na zamawiającego. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2021 r., sygn. akt KIO 2355/21 - słusznie wskazała: „Niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu”. Należy również podkreślić, że stosunkowo wysoka wartość wskaźnika inflacji jest obecnie - tj. na etapie przygotowania oferty - okolicznością znaną wykonawcom, i jako taka powinna znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacji ceny. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z prognozami NBP - obecnie znajdujemy się w tzw. szczycie inflacji, która w kolejnych miesiącach zacznie się zmniejszać, a już z pewnością będzie znacznie mniejsza w ciągu kolejnych 4 lat, tj. w okresie realizowania Umowy. W tym miejscu warto przywołać projekcję inflacji opracowaną przez Narodowy Bank Polski, zgodnie z którą Inflacja CPI r/r wyniesie w 2022 r. - 10,8%, w 2023 r. - 9,0%, a w 2024 r. już tylko 4,2%. Wreszcie należy zauważyć, że samo uzasadnienie zarzutu jest ogólne i poza ogólnymi odniesieniami do wysokości inflacji nie wskazuje żadnych konkretnych okoliczności, które miałby potwierdzać słuszność prezentowanych twierdzeń. Odwołujący nie przedstawił nawet żadnej kalkulacji wpływu inflacji na wykonywanie tego zamówienia. W żaden sposób nie uzasadniono również żądania zwiększenia limitu waloryzacji do wysokości 50% wartości wynagrodzenia wykonawcy. Potwierdza to jedynie, że zarzut ma charakter ogólny, nie jest poparty żadnymi rzetelnymi dowodami czy wyliczeniami. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Do rozpoznania na rozprawie skierowane zostały, podtrzymane przez odwołującego, zarzuty nr 1 i 2. Izba wskazuje, że co prawda zamawiający w dniu 20 czerwca 2022 roku, dokonał modyfikacji skarżonych postanowień umownych, jednakże zmiany te, co do zasady nie zmieniły sytuacji odwołującego, który de facto kwestionował wysokości procentowe wskaźników ustalonych przez zamawiającego. Dlatego też Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sytuacji nie znajdują zastosowania przepisy o umorzeniu postępowania z uwagi na bezprzedmiotowość. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela argumentację prezentowana przez zamawiającego. Zarzut nr 1. Odwołujący przedmiotowym zarzutem kwestionuje możliwość ograniczenia przez zamawiającego zakresu zamówienia o 30 % wynagrodzenia podnosząc, iż zamawiający nie wskazał warunków wprowadzenia tego ograniczenia, co w efekcie świadczy o nadużywaniu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcy skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Pierwotna treść postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8 do SWZ: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia zakresu świadczenia usług, nie mniej niż 70 % wartości umowy. Z tytułu niewykorzystanej części umowy nie będą przysługiwały Wykonawcy żadne roszczenia, poza roszczeniem o zapłatę za wykonaną usługę”. Aktualna treść postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8 do SWZ (po modyfikacji z dnia 20.06.2022 r.): „W przypadku wystąpienia po stronie Zamawiającego okoliczności powodujących zmniejszenie liczby hospitalizowanych pacjentów (np. remont kliniki lub oddziału, epidemia, zmiana kontraktów zawartych z NFZ), Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia zakresu świadczenia usług, przy czym gwarantowany zakres świadczenia usług wynosi nie mniej niż 70 % wartości umowy. Z tytułu niewykorzystanej części umowy nie będą przysługiwały Wykonawcy żadne roszczenia, poza roszczeniem o zapłatę za wykonaną usługę”. Zgodnie z przepisem art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Przepis powyższy stanowi zatem wytyczną dla zamawiającego, że w przypadku, gdy zamawiający w trakcie realizacji umowy chciałby ograniczyć realizację umowy, czy to pod względem wartościowym, czy też przedmiotowym, konieczne jest wskazanie w projektowanych postanowieniach umowy zakresu takiego ograniczenia. Wyżej cytowany przepis nie nakłada za zamawiającego obowiązku niejako „tłumaczenia się” wykonawcom, dlaczego takie ograniczenie ustanowił oraz dlaczego zostało ono ustalone na przyjętym poziomie. Już tylko ta okoliczność skutkuje niezasadnością stawianego zarzutu. Niemniej wskazać należy, że zamawiający modyfikując to postanowienie umowne (załącznik nr 8 § 3 ust. 14) w dniu 20 czerwca 2022 roku podał, iż ograniczenie to może wynikać z następujących okoliczności, cyt. „W przypadku wystąpienia po stronie Zamawiającego okoliczności powodujących zmniejszenie liczby hospitalizowanych pacjentów (np. remont kliniki lub oddziału, epidemia, zmiana kontraktów zawartych z NFZ) (...)”, czyli de facto wprost odniósł się do treści zarzutu odwołującego. W tym miejscu podnieść należy, że żądanie odwołującego nie dotyczyło tego elementu zarzutu, a jedynie wysokości ograniczenia i sposobu jego rozliczania. W ocenie Izby, rzeczone postanowienie umowne (zarówno przed, jak i po modyfikacji) jest jasne i czytelne, nie budzi żadnych wątpliwości. Fakt, iż zamawiający najlepiej znający swoją działalność oraz przewidując wystąpienie różnych okoliczności przyjął i ustanowił wysokość takiego ograniczenia na określonym poziomie, tj. nie więcej niż 70 % wartości umowy (zakres gwarantowanego świadczenia), świadczy o dbałości zamawiającego o finanse publiczne. To, że odwołujący chciałby mieć zagwarantowane wyższe wynagrodzenie jest oczywiście zrozumiałe z punktu widzenia wykonawcy, jednakże ustawodawca przyjmując takie przepisy miał również na względzie dbałość o interesy i budżet jednostek sektora finansów publicznych. Wykonawca mając zatem informację od zamawiającego, jak może wyglądać finansowanie tego zamówienia, jest w stanie ustalić i oszacować koszty swojej usługi na właściwym poziomie. Dlatego też zarzut powyższy uznać należało za bezzasadny. Zarzut nr 2. Odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut żądał zmiany wysokości wynagrodzenia (waloryzacji) do wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Po zmianie z dnia 20 czerwca 2022 roku, zamawiający podniósł ten poziom z 5 do 10%. W ocenie Izby wysokość ta odpowiada zapowiadanym zmianom na przestrzeni najbliższych lat. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Przy ocenie zasadności stawianego zarzutu trzeba mieć na względzie istniejącą sytuację na rynku oraz prognozy na przyszłość. Z dowodów i prognoz przedstawionych przez zamawiającego wynika jasno, iż sytuacja ekonomiczna będzie ulegała poprawie, obecnie mamy do czynienia z tzw. „szczytem inflacyjnym”, co w ocenie Izby korzystne jest dla wykonawcy w tym względzie, że wyceniając swoją ofertę może przyjąć najwyższe wskaźniki, obecnie funkcjonujące. Ponadto odwołujący nie ma racji, że zamawiający nie będzie mógł zwiększać wynagrodzenia, albowiem przeczą temu aktualnie obowiązujące postanowienia umowne. Jak wykazał zamawiający (dowód: opracowanie własne zamawiającego) na przestrzeni ostatnich 4 lat aktualizował on wynagrodzenie wykonawcy 8-krotnie, w tym 3-krotnie w związku ze wzrostem wskaźnika GUS, co oznacza, że realizuje on zasadę współpracy zamawiającego z wykonawcami (art. 431 ustawy Pzp, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia). W ocenie Izby odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu. Dowody złożone przez odwołującego przy piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 roku, potwierdzają jedynie, że: 1) producenci i dystrybutorzy produktów żywnościowych zauważają zmiany na rynku i w związku z tym będą podnosili swoje ceny o określone wartości (dowód: informacje o wzrostach cen dostawców), 2) umowa zawarta z zamawiającym była aneksowana (dowód: kopia umowy oraz kopia aneksu). Odwołujący zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa dowody stanowiące informacje o wzrostach cen dostawców, jednakże nie wykazał zasadności swojej decyzji. Izba stwierdziła, że dokumenty stanowią ogólną ofertę o warunkach przyszłej współpracy kierowaną do ogółu podmiotów zajmujących się tego typu usługami. Nie są dedykowane wyłącznie odwołującemu, gdyż pism tych nie wynika, że są kierowane do odwołującego. Ponadto odwołujący nie wykazał, poza 3 zdaniowym wyjaśnieniem, w jaki sposób dowody te stanowią o zasadności objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, w szczególności odwołujący nie przestawił żadnego dowodu potwierdzającego okoliczności, na które się powołuje. Tym samym odwołujący znający realia rynku i zachowania dostawców, jest w stanie ocenić i wycenić ofertę wg. cen i przewidywań na dzień jej składania, przyjmując na siebie część ryzyka z tym związaną. Jak wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 31 marca 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 12/22 „Sąd Okręgowy podziela przy tym zapatrywanie Izby, zgodnie z którym dopuszczenie w ustawie Prawo zamówień publicznych waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Wykonawca winien bowiem wziąć na siebie część ryzyka związanego ze wzrostem wynagrodzeń i w konsekwencji prawidłowo skalkulować ofertę, Należy podkreślić, iż rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 nPzp jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, nie zaś całkowite wyeliminowanie ryzyka kontraktowego”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 18 …

…Sygn. akt KIO 1091/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Michał Pawłowski Katarzyna Dorota Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 11 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olechowa 14, 35-322 Rzeszów (adres do korespondencji: Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa przy udziale: 1. wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2. wykonawcy Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 39A, 02-844 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2, 2A i 3, tj.: a) zarzutu dotyczącego zmiany nr 3, pkt 3 dotyczącej umowy pkt 8.13, 8.14, 8.15 (zarzut 2); b) zarzutu ewentualnego dotyczącego zmiany nr 3, pkt 3 dotyczącej umowy pkt 8.13, 8.14, 8.15 (zarzut 2A); c) zarzutu dotyczącego Ogłoszenia - pkt II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ - Rozdziała XI. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (zarzut 3); 2. Odrzuca zarzut 1 dotyczący zmiany I pkt 5 dotyczącej załącznika 4A do umowy punktu 5.3.1. (zarzut 1). 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olechowa 14, 35-322 Rzeszów (adres do korespondencji: Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa) i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olechowa 14, 35-322 Rzeszów (adres do korespondencji: Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt KIO 1091/22 Uzasadnienie Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacjiZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 listopada 2021 r., nr 2021/S 232 - 611459. W dniu 21 kwietnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Asseco S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu modyfikacji treści warunków zamówienia w dokumentach zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, oraz załącznikach z naruszeniem przepisów prawa. Postanowienia SWZ objęte odwołaniem Odwołujący wskazał szczegółowo w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty, co stanowi prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości, b. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. art. 431 ustawy Pzp oraz w związku art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez poszanowania zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy, w celu należytej realizacji umowy, co stanowi prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości, c. art. 436 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku art. 16 ustawy Pzp poprzez niedookreślenie warunków zapłaty wynagrodzenia, co stanowi prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości, d. art. 439 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 431 ustawy Pzp oraz w związku art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie postanowień umowy z naruszeniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, co stanowi prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości, e. art. 240 ust. 2 ustawy Pzp i art. 239 ust. 2 Pzp w związku art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w taki sposób, iż oferta najkorzystniejsza może nie przedstawiać najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł także, że szczegółowe przypisanie naruszenia przepisów prawa zostało dokonane w uzasadnieniu odwołania, osobno w każdym zarzucie. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) dokonanie modyfikacji Ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu - w sposób szczegółowy opisany w uzasadnieniu w odniesieniu do każdego zarzutu; 3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, że zarzuty dotyczą następujących zmian SWZ: 1. zarzut 1 dotyczący zmiany I pkt 5 dotyczącej załącznika 4A do umowy -punktu 5.3.1; 2. zarzut 2 dotyczący zmiany nr 3, pkt 3 dotyczącej umowy pkt 8.13, 8.14, 8.15; 3. zarzut 2A - zarzut ewentualny dotyczący zmiany nr 3, pkt 3 dotyczącej umowy pkt 8.13, 8.14, 8.15; 4. zarzut 3 dotyczący Ogłoszenia - pkt II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ - Rozdziała XI. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (zarzut 3). Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, modyfikacje SWZ oraz udzielone wyjaśnienia do SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas posiedzenia niejawnego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców: DXC Technology Polska Sp. z o.o. i Comarch Polska S.A. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopią dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępującego do protokołu posiedzenia. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Odwołujący w dniu 11 maja 2022 r. cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron zarzut 2, 2A i 3, tj.: 1) zarzut dotyczący zmiany nr 3, pkt 3 dotyczącej umowy pkt 8.13, 8.14, 8.15 (zarzut 2); 2) zarzut ewentualny dotyczący zmiany nr 3, pkt 3 dotyczącej umowy pkt 8.13, 8.14, 8.15 (zarzut 2A); 3) zarzut dotyczący Ogłoszenia - pkt II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ - Rozdziała XI. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (zarzut 3). Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie zostało umorzone. Izba odrzuciła zarzut 1 dotyczący zmiany I pkt 5 dotyczącej załącznika 4A do umowy -punktu 5.3.1. Zarzut ten dotyczy bowiem czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby (wyrok z dnia 4 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3579/21, KIO 3587/21 i KIO 3589/21). Zamawiający, dokonując modyfikacji treści SWZ, dokonał w istocie wydłużenia terminu przewidzianego w treści SWZ obowiązującej uprzednio i będącej przedmiotem oceny Izby we wskazanym wyżej postępowaniu. Argumenty podnoszone przez Odwołującego są natomiast polemiką z treścią sentencji wyroku Izby oraz jego uzasadnienia we wskazanej wyżej sprawie i zmierzają do rozszerzenia nakazanej przez Izbę modyfikacji. Niezależnie od powyższego Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwań Odwołującego w dniu 10 maja 2022 r. dokonał kolejnej modyfikacji SWZ, w której usunął wskazywany przez Odwołującego problem, który - zdaniem Odwołującego - ewentualnie może się pojawić, choć nie dotyczy ona wprost nakazanej przez Izbę zmiany. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten podlega odrzuceniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 6 …

…Sygn. akt: KIO 752/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2022 roku w Warszawie, na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2022 r. przez wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez BIONAPARK sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz wykonawcy Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 752/22 Uzasadnienie Zamawiający - Bionanopark Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie pn. „Świadczenie usług ochrony osób, mienia, terenu i obiektów należących do „Bionanopark” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy ul. Dubois 114/116, 93-465 Łódź” (dalej „Postępowanie”). W dniu 17 marca 2022 roku wykonawca Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 436 pkt 4, art. 431, art. 99, art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez brak ustalenia w projekcie umowy postanowień o łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; 2) 2) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia w treści SWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego, o których mowa w przepisie. Odwołujący wniósł o: 1. ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych poprzez dodanie w załączniku nr 4 do SWZ w § 6 postanowienia o treści: „łączna wysokość należności, jakie Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu z tytułu kar umownych, o których mowa w ust. § 6 Projektu umowy nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia brutto, wskazanego w § 5 ust. 1 Projektu Umowy. Naliczenie kar umownych nastąpi po uprzednim pisemnym zgłoszeniu Wykonawcy zastrzeżeń w ramach postępowania reklamacyjnego niezwłocznie od momentu stwierdzenia przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Brak niezwłocznego usunięcia przez Wykonawcę stwierdzonych przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy winien być stwierdzony w formie protokołu reklamacyjnego przez komisję z udziałem przedstawicieli Zamawiającego. Niezwłocznie od momentu stwierdzenia zastrzeżeń, określony zostanie zakres naruszenia oraz wnioski pokontrolne. Po spełnieniu powyższego Zamawiającego uprawniony będzie do nałożenia kary umownej”; 2. zmianę § 9 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych z art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. klauzuli, na podstawie, której wprowadzane będą zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez dodatnie postanowień o treści: 1. Strony postanawiają, że w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych z realizacją przedmiotu umowy, maksymalne wynagrodzenie netto i brutto Wykonawcy oraz ceny jednostkowe netto i brutto, ustalone w umowie (dalej wynagrodzenie), waloryzuje się na zasadach, o których mowa w ust. 2 - 6 poniżej. 2. Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana kwartalnie na podstawie Wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (kwartał do poprzedniego kwartału), ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej: GUS) w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” za każdy kwartał roku kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa. 3. Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować jeden (1) raz na kwartał kalendarzowy, z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi nie wcześniej, niż po upływie kwartału kalendarzowego realizacji umowy oraz gdy Wskaźnik, o którym mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do Wskaźnika z kwartału kalendarzowego, w którym przypadał termin składania ofert. Każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi w przypadku, gdy Wskaźnik, o których mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia zmiana wynagrodzenia wykonawcy. 4. Wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi Wskaźnika wskazanego w ust. 2. 5. Wynagrodzenie Wykonawcy ulega waloryzacji od pierwszego dnia miesiąca następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS - z uwzględnieniem postanowień ust. 3. 6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi łącznie 15% w stosunku do wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, ustalonego w dniu zawarcia Umowy Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba ustaliła, że w dniu 23 marca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w następujący sposób: 1. w odniesieniu do zarzutu 1 dotyczącego naruszenia art. 436 punkt 4 Pzp zarzut uwzględniamy poprzez zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia polegającą na dodaniu do projektu umowy stanowiącego zał. 4 punktu 6.8. w następującym brzmieniu (zgodnym z propozycją Odwołującego się): „Łączna wysokość należności, jakie Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu z tytułu kar umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia brutto, wskazanego w § 5 ust. 1 Umowy. Naliczenie kar umownych nastąpi po uprzednim pisemnym zgłoszeniu Wykonawcy zastrzeżeń w ramach postępowania reklamacyjnego niezwłocznie od momentu stwierdzenia przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Brak niezwłocznego usunięcia przez Wykonawcę stwierdzonych przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy winien być stwierdzony w formie protokołu reklamacyjnego przez komisję z udziałem przedstawicieli Zamawiającego. Niezwłocznie od momentu stwierdzenia zastrzeżeń, określony zostanie zakres naruszenia oraz wnioski pokontrolne. Po spełnieniu powyższego Zamawiający uprawniony będzie do nałożenia kary umownej.” Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył załącznik nr 4 do SWZ opublikowany na platformie prowadzonego postępowania. 2. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem, iż wobec faktu, że pierwotny termin realizacji umowy o zamówienie publiczne zakładał realizację przez okres dwóch lat, Zamawiający winien był wprowadzić postanowienia dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów powiązanych z realizacją zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający zmienił zapisy SWZ w taki sposób, że termin realizacji określił na okres jednego roku: od dnia 15 kwietnia 2022 r. do dnia 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający wskazał, że powyższa zmiana prowadzi do bezprzedmiotowości podniesionego zarzutu z uwagi na fakt, że art. 439 ustawy Pzp nie stosuje się do umów, których termin realizacji jest krótszy niż 12 miesięcy. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył nowy załącznik nr 4 do SWZ opublikowany na platformie postępowania. Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony numerem II.1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 99 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp oraz art., 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kodeksu cywilnego. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w przedmiotowym zakresie zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 522 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem II.2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp Izba uznała, że Zamawiający dokonał modyfikacji kwestionowanej treści SWZ w taki sposób, że obecnie nie istnieje już substrat orzekania stanowiący podstawę odwołania, a zatem wypełniła się przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią ww. przepisu, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby działanie Zamawiającego polegające na zmianie terminu realizacji zamówienia powoduje, że zarzut Odwołującego wskazany w punkcie II.2 odwołania stał się bezprzedmiotowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 5 …

…sygn. akt: KIO 3605/21 WYROK z dnia 29 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5; 00-950 Warszawa, przy udziale wykonawcy Fagus sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114; 00-971 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w: ust. 1 lit. A, B i D, ust. 2 oraz ust. 3 lit. B, C i D. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa na rzecz zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5; 00-950 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3605/21 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Całoroczne utrzymanie czystości na terenach zieleni położonych wzdłuż dróg krajowych wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 grudnia 2021 r., pod nr 2021/S 233-613973. Dnia 13 grudnia 2021 roku, wykonawca Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie wyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz uniemożlwiający przygotowanie i wycenę oferty, a także mogący prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ Warunki realizacji umowy oraz standardy jakościowe wykonania prac (dalej: „Warunki realizacji umowy”) wskazał, że: a) wymaga w ramach zamówienia zapewnienia ciągłego i całodobowego kontaktu telefonicznego, bez doprecyzowania w jakim celu ma zostać zapewniony kontakt telefoniczny oraz bez jednoczesnego przewidzenia wynagrodzenia za pełnienie przez wykonawcę całodobowego dyżuru (pkt I lit. E tiret 5), b) w szczególnych przypadkach (po burzach i wichurach), wykonawca na zlecenie zamawiającego, zobowiązany jest do wywozu zanieczyszczeń organicznych z terenów zieleni w soboty i dni wolne od pracy bez jednoczesnego określenia zakresu prac jakie mogą zostać zlecone wykonawcy i bez przewidzenia dodatkowego wynagrodzenia za ich wykonanie (pkt I lit. L), c) zastrzega sobie możliwość wstrzymania prac do odwołania ze względu na warunki pogodowe (opady atmosferyczne, suszę) oraz występowanie zasiedlonych gniazd ptasich, bez jednoznacznego określenia na jak długi okres czasu mogą zostać zawieszone prace, na jakich zasadach zostaną one wznowione oraz czy wykonawca otrzyma zwrot kosztów poniesionych na przygotowanie do świadczenia usług (pkt I lit. N), d) w przypadku wystąpienia uzasadnionych okoliczności (warunki atmosferyczne, wydarzenia okołomiejskie, uroczystości itp.) Zamawiający może zmienić terminy wykonania poszczególnych prac, bez jednoznacznego określenia z jakim wyprzedzeniem będzie to następowało oraz bez zapewnienia konsultacji z wykonawcą co do nowego terminu wykonania tych prac (pkt I lit. O), e) ze względu na ciągłe opady atmosferyczne wykonawca ma możliwość wstrzymania na 1 dzień tylko części prac przewidzianych w załączniku nr 6.1-11 Kosztorys do SWZ (zamawiający wymienił w treści postanowienia jedynie ograniczony zakres prac) oraz jest zobowiązany poinformować o tym zamawiającego w raporcie przesłanym do g. 7:30 tego dnia (pkt I lit. P), 2. art. 433 pkt 4) ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przez zamawiającego, że powierzchnie i ilości (obmiar) podane w tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do wzoru umowy (lokalizacja) mogą ulec zmniejszeniu w zależności od wskazań zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnych powierzchni i ilości (obmiar) które będą objęte przedmiotem umowy oraz nie ulegną zmianie w okresie jej obowiązywania (pkt I lit. R), 3. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie wzoru umowy (załącznik nr 8 do SWZ) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim w: a) § 2 ust. 6 wzoru umowy, zamawiający wskazał, że ma prawo do dokonywania kontroli w trakcie wykonywania zobowiązań określonych umową przez wykonawcę, bez jednoczesnego dookreślenia czasu, w ciągu którego po zakończeniu prac będzie następowała kontrola co może doprowadzić do nieuzasadnionego nałożenia na wykonawcę kar umownych lub nieuwzględnienia wykonanych prac przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za dany miesiąc, b) § 3 ust. 4 wzoru umowy wskazano, że zamawiający sporządzi jednostronny protokół odbioru i niezwłocznie prześle go do wykonawcy, bez dokładnego określenia terminu, w którym to nastąpi, co uniemożliwia wykonawcy ustalenie, kiedy będzie mógł wystawić fakturę VAT i czy będzie w stanie dotrzymać terminów określonych dla wykonania tej czynności w przepisach podatkowych, c) § 3 ust. 11 wzoru umowy, zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach we własnym zakresie na składowisko, podczas gdy z powszechnie obowiązujących przepisów prawa regulującego gospodarowanie odpadami wynika, że wykonawca zobowiązany jest przekazywać odpady do instalacji komunalnych, d) § 3 ust. 12 wzoru umowy, przewidziano możliwość odstąpienia przez zamawiającego od umowy ze skutkiem natychmiastowym, w sytuacji stosowania dmuchaw podczas wykonywania prac będących przedmiotem umowy, podczas gdy w zarządzeniu nr 333/2020 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 5 marca 2020 r. w sprawie zakazu stosowania dmuchaw na terenach m.st. Warszawy, wskazano że w takiej sytuacji zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od stwierdzenia naruszenia, e) kary umowne przewidziane przez zamawiającego w § 8 wzoru umowy są rażąco wygórowane i nieproporcjonalne do naruszeń, za które zostały przewidziane w zakresie w jakim kary przewidziane w: 1) ust. 1 lit. a) i b) zostały uregulowane w odniesieniu do każdej lokalizacji (ulicy) w równej wysokości niezależnie od powierzchni lokalizacji i zakresu prac jaki wykonawca będzie zobowiązany wykonać, 2) ust. 1 lit. c) są rażąco wygórowane, przez co tracą swój dyscyplinujący charakter, a ponadto kara przewidziana w tiret 2 pozostaje w sprzeczności z postanowieniami Warunków realizacji umowy, które dopuszczają koszenie trawników sprzętem o masie zestawu 3,5 t, 4. art. 441 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez przewidzenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia prawa opcji (rozdział IV pkt 7 SWZ oraz § 4 wzoru umowy) w postaci nieprecyzyjnych i niejednoznacznych postanowień umownych, co uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji prac przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ i załączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj. : 1) w zakresie Warunków realizacji umowy: a) usunięcie obowiązku określonego w pkt I lit. E tiret 5 tj. usunięcie obowiązku zapewnienia ciągłego i całodobowego kontaktu telefonicznego, b) dookreślenie w pkt I lit. L zakresu prac jakie mogą zostać zlecone wykonawcy w ramach wywozu zanieczyszczeń organicznych z terenów zieleni w szczególnych przypadkach oraz wprowadzenie wynagrodzenie za realizację tego elementu przedmiotu zamówienia płatnego po każdorazowym zleceniu wykonanym przez wykonawcę w tym zakresie, c) jednoznaczne określenie w pkt I lit. N czasu na jaki zamawiający może zawiesić wykonanie prac, zasad na jakich będą one wznawiane oraz wprowadzenie postanowień na mocy, których w przypadku przekroczenia czasu zawieszenia wykonania prac lub ich anulowania, wykonawcy będzie przysługiwał zwrot uzasadnionych kosztów poniesionych na przygotowanie do świadczenia usług, d) jednoznaczne określenie w pkt I lit. O, że zamawiający będzie informował wykonawcę o zmianie terminu poszczególnych prac w przypadku wytapiania uzasadnionych okoliczności, o których mowa w tym punkcie SWZ z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni roboczych, a nowy termin wykonania tych prac będzie każdorazowo konsultowany z wykonawcą; e) wskazanie w pkt I lit. P, że ze względu na ciągłe opady atmosferyczne wykonawca będzie miał możliwość wstrzymania na 1 dzień wszystkich rodzajów prac przewidzianych w załączniku nr 6.1-11 do SWZ Kosztorys (bez ograniczenia tylko do niektórych ich rodzajów) oraz iż w uzasadnionych przypadkach (np. w sytuacji wystąpienia intensywnych ciągłych opadów po przesłaniu zamawiającemu raportu) będzie uprawniony do wstrzymania prac również w ciągu dnia, 2. podanie w pkt I lit. R w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości zakresu o jaki w trakcie realizacji zamówienia mogę zostać zmniejszone powierzchnie i ilości (obmiary) podane w tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do wzoru umowy, tj. określenie minimalnych powierzchni i ilości (obmiarów) podanych w tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do wzoru umowy, które będą objęte umową i nie ulegną zmianie w trakcie całego okresu jej obowiązywania, 3. w zakresie wzoru umowy: a) wskazanie w § 2 ust 6 wzoru umowy, że zamawiający będzie prowadził kontrolę prac w trakcie wykonywania zobowiązań określonych umową przez wykonawcę, w tym m.in. kontrolę jakości i terminowości wykonania prac nie później niż w ciągu 1 godziny od zakończenia wykonywania danych prac przez wykonawcę. Po upływie tego czasu, w przypadku negatywnego wyniku kontroli, zamawiający nie będzie uprawniony do stwierdzenia niewykonania lub nienależytego wykonania prac, a wykonawcy nie będzie ponosił negatywnych konsekwencji takich ustaleń, w tym nie zostaną na niego nałożone kary umowne przewidziane w § 8 wzoru umowy; b) określenie w § 3 ust. 4 wzoru umowy, że zamawiający będzie zobowiązany do sporządzenia i przekazania wykonawcy jednostronnego protokołu odbioru i przesłania go wykonawcy w terminie 3 dni roboczych od dnia przedstawienia przez wykonawcę rzeczywistego obmiaru wykonanych prac, c) zmodyfikowanie § 3 ust. 11 wzoru umowy poprzez wskazanie, że wykonawca zobowiązany jest wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach we własnym zakresie do odpowiednich instalacji komunalnych, d) zmodyfikowanie ostatniego zdania § 3 ust. 12 wzoru umowy, poprzez wskazanie, że w sytuacji stosowania dmuchaw podczas wykonywania prac będących przedmiotem umowy, zamawiający może również odstąpić od umowy w terminie 30 dni od stwierdzenia naruszenia, tj. dostosowanie brzmienia tego postanowienia do brzmienia klauzul zaproponowanych w załączniku do zarządzenia nr 333/2020 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 5 marca 2020 r., e) zmodyfikowanie § 8 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób: 1. uzależnienie wysokości kar przewidzianych w ust. 1 lit. a) i b) od powierzchni lokalizacji i zakresu prac jakie miały zostać zrealizowane przez wykonawcę, 2. zmianę ust. 1 lit. c) w odniesieniu do kar przewidzianych w tiret pierwszym i drugi poprzez wskazanie, że w przypadku spowodowania nieodwracalnych zniszczeń poprzez nieprawidłowe przycięcie roślin skutkujące zniszczeniem, zdeformowaniem korony, pokroju, uszkodzeniem szyjki korzeniowej, uszkodzeniem kory dla krzewów, roślin okrywowych, pnączy, kwietników z siewu oraz drzew rosnących w sąsiedztwie prowadzonych prac wykonawca w pierwszej kolejności zobowiązany będzie do wymiany na własny koszt uszkodzonego krzewu, roślin okrywowych, pnączy, kwietników z siewu oraz drzew rosnących w sąsiedztwie prowadzonych prac, a dopiero w przypadku braku ich wymiany lub w przypadku braku możliwości wymiany do zapłacenia kary umownej w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek (sztukę). 4. doprecyzowanie w dokumentach zamówienia prawa opcji poprzez podanie: a) konkretnego wykazu ulic (lokalizacji), które będą objęte przedmiotem zamówienia w ramach prawa opcji, b) w sposób precyzyjny i jednoznaczny terminu rozpoczęcia wszystkich rodzajów prac przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji, c) w sposób precyzyjny i jednoznaczny terminu realizacji prac wymienionych w punktach 1.4, 2.2, 1.3,1.4, 2.1, 2.3, 2.4, 3.2, 3.3., 2.4, 3.5, 4.1, 4.2, 4.3 Warunków realizacji umowy oraz okresu czasu, w ciągu którego wykonawca będzie zobowiązany do wykonania tych prac. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego (ukształtowane w postępowaniu warunki zamówienia) uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i przygotowanie prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwe. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do eliminacji dokonanego przez zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Objęta odwołaniem czynność zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwość uzyskania przez odwołującego przedmiotowego zamówienia. Na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, Izba stwierdziła, że zamawiający dokonał zmiany SWZ i załączonych do niej dokumentów. W związku z czynnością zamawiającego, odwołujący oświadczył, iż zmiana dokonana przez zamawiającego wypełnia żądania odwołującego opisane w zarzutach ust. 1 lit. A, B i D, ust. 2 oraz ust. 3 lit. B, C i D. W zakresie pozostałych zarzutów odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie (ust. 1 lit. C i E, ust. 3 lit. A i E oraz ust. 4). Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Zarzut z ust. 1 lit. C odwołania. Odwołujący wskazał, iż w pkt I lit. N z Warunków realizacji umowy, zamawiający wskazał, iż zastrzega sobie możliwość wstrzymania prac do odwołania ze względu na warunki pogodowe (opady atmosferyczne, suszę) oraz występowanie zasiedlonych gniazd ptasich. Przedmiotowe postanowienie jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego na jak długi okres czasu mogą zostać zawieszone prace, na jakich zasadach zostaną one wznowione oraz czy wykonawca otrzyma zwrot kosztów poniesionych na przygotowanie do świadczenia usług. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w których wykonawca poniesie znaczne koszty związane z przygotowaniem do świadczenia usług w danej lokalizacji, a zamawiający wstrzyma prace w krótkim okresie czasu po ich rozpoczęciu co spowoduje, że prace wykonane przed wstrzymaniem prac nie pozwolą na pokrycie nakładów poniesione przez wykonawcę na przygotowanie do realizacji prac (w szczególności koszty związane ze skierowaniem pracowników i sprzętu do realizacji prac na rzecz zamawiającego). Wykonawca nie jest również w stanie oszacować przez jak długi okres będzie zmuszony utrzymywać gotowość do niezwłocznego podjęcia wstrzymanych uprzednio przez zamawiającego prac, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w zaoferowanej cenie. W zakresie zarzutu, zamawiający zmodyfikował to postanowienie, jednakże nie wypełnia ona żądania odwołującego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać bowiem należy, iż umowa ma charakter kosztorysowy, wykonawca musi być gotowy do realizacji zamówienia, a przedmiotem wynagrodzenia nie jest gotowość do podjęcia określonych czynności, ale fakt i zakres ich wykonywania. Istotne jest zwrócenie uwagi na fakt, że praca jest wykonywana na organizmach żywych i uzależniona od warunków pogodowych. To warunki pogodowe determinują czas i zakres wykonywany czynności, a podany przez odwołującego przykład gniazd ptasich praktycznie nie występuje, gdyż dot. czynności koszenia niskiego w pasie drogowym. Zarzut z ust. 1 lit. E odwołania. Odwołujący wskazał, iż w pkt I lit. P Warunków realizacji umowy, wskazano że względu na ciągłe opady atmosferyczne wykonawca ma możliwość wstrzymania na 1 dzień grabienia wiosennego, koszenia trawników, koszenia łąk kwietnych, renowacji trawników, zakładania trawników, cięcia żywopłotów, zakładania i usunięcia kwietników. O planowanym wstrzymaniu prac w danym dniu wykonawca powiadomi zamawiającego w raporcie przesłanym do g. 7.30 tego dnia. W omawianym postanowieniu w nieuzasadniony sposób ograniczono możliwość wstrzymania przez wykonawcę prac tylko do części prac wymienionych w załączniku nr 6.111 do SWZ Kosztorys, podczas gdy również pozostałe prac takie jak np. grabienie jesienne i pielenie nie mogą być wykonywane w trakcie ciągłych opadów atmosferycznych. Ponadto, nieuzasadnione jest wprowadzenie przez zamawiającego ograniczenia czasowego co do godziny, do której wykonawca zobowiązany jest poinformować zamawiającego o wstrzymaniu prac na 1 dzień z uwagi na ciągłe opady atmosferyczne. Nie uwzględniono w nim bowiem przypadków, w których ciągłe gwałtowne opady wystąpią w danym dniu po godzinie 7.30 i spowodują że nie będzie możliwe dalsze prowadzenie prac. W zakresie zarzutu, zamawiający zmodyfikował to postanowienie, jednakże nie wypełnia ona żądania odwołującego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać bowiem należy, iż ograniczenie wstrzymania prac, które w SWZ wskazał zamawiający, wynikają z bieżących potrzeb zamawiającego oraz warunków pogodowych. Skoro zamawiający podał w załączniku nr 6.1-11 do SWZ Kosztorys, jakie prace będą wchodziły w zakres wstrzymania prac, to wykonawca ma poważny argument, gdyby zamawiający na etapie realizacji zamówienia, chciał ten zakres zmienić. Jednocześnie podnieść należy, iż to zamawiający decyduje, jakie czynności mogą zostać wstrzymane, a każdy z wykonawców posiada tożsamą wiedzę co do skutków takiego przepisu. Nie może być zatem mowy o nierównym traktowaniu wykonawców, czy niejednoznacznym opisaniu przedmiotu zamówienia. Zarzut z ust. 3 lit. A odwołania. Odwołujący wskazał, iż w § 2 ust. 6 wzoru umowy, zamawiający wskazał, że ma prawo do dokonywania kontroli w trakcie wykonywania zobowiązań określonych umową przez wykonawcę, w tym m.in.: kontroli jakości i terminowości wykonania prac. Z przeprowadzonych kontroli sporządzane będą protokoły kontroli. W omawianym postanowieniu wzoru umowy zamawiający nie doprecyzował w ciągu jakiego czasu będzie dokonywał kontroli po zakończeniu prac, co może doprowadzić do nieuzasadnionego nałożenia na wykonawcę kar umownych lub nieuwzględnienia wykonanych prac przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za dany miesiąc. Jest to szczególnie istotne w przypadku prac związanych np. podlewaniem rabat, które mają być prowadzone w godzinach 20.00 - 6.00 (czynności w ramach prawa opcji, pkt 3.1 Warunków realizacji umowy). Jeśli prace mają być zakończone do godziny 6.00, to prowadzenie kontroli ich wykonania w upalny dzień w ciągu kilku godzin po ich zakończeniu (np. w godzinach popołudniowych) będzie prowadziło do negatywnej oceny wykonanych prac z uwagi na wysoką utratę wilgotności przez glebę, a w konsekwencji będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy negatywnymi konsekwencjami pomimo ich należytego wykonania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać bowiem należy, odnosząc się do przypadku, który podał odwołujący, że przedmiotem oceny osób kontrolujących wykonanie czynności wykonawcy, nie jest poziom wilgotności ziemi, ale faktyczna kondycja rośliny, która będzie oceniana przez pracowników kontroli zamawiającego, którzy posiadają w tym zakresie odpowiednie wykształcenie i doświadczenie i potrafią ocenić czy usługa była fatycznie wykonana. Analogicznie sytuacja dotyczy usługi sprzątania. Możliwe jest bowiem stwierdzenie, czy czynność była wykonywana przez wykonawcę w ostatnim okresie, czy zaległości w usłudze są dłuższe. Żądanie przez odwołującego, aby w określonym czasie były przeprowadzone kontrole, wypacza sens kontroli, albowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek rzetelnego wykonywania usługi, a okoliczność jej potwierdzenia spoczywa na zamawiającym. Nie jest bowiem właściwe, aby wykonawca posiadał wiedzę kiedy będzie przeprowadzona kontrola, gdyż w takim przypadku może dojść do sytuacji, w której usługa będzie wykonywana pod kontrolę. Nie taki jest cel prowadzenia czynności kontrolnych. Ponadto zgodnie z przepisem art. 431 ustawy Pzp, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonywaniu umowy (...) w celu należytej realizacji zamówienia. Wobec brzmienia wskazanego przepisu, w określonych przypadkach, strony zobligowane są do wzajemnego przyjęcia stanowisk w razie ewentualnego stwierdzenia nieprawidłowości w wykonywaniu usługi, w taki sposób, aby możliwe było obiektywne stwierdzenie, czy zostały one prawidłowo ustalone w trakcie kontroli realizacji umowy. Zarzut z ust. 3 lit. E odwołania. Odwołujący wskazał, iż kary umowne przewidziane przez zamawiającego w § 8 ust. 1 lit. a), b) i c) wzoru umowy są rażąco wygórowane i nieproporcjonalne do naruszeń, za które zostały przewidziane. a) Kary przewidziane w § 8 ust. 1 lit. a) i b) wzoru umowy. Zgodnie z § 8 ust. 1 lit. a) i b) wzoru umowy, zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo naliczenia kar umownych w następujących przypadkach i w następującej wysokości: „a) stwierdzenia zwłoki w rozpoczęciu lub zakończeniu prac w dniach ustalonych w protokole wprowadzenia lub w załączniku nr 3, w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, za każdą lokalizację (ulicę); b) stwierdzenia nieprzestrzegania przez Wykonawcę warunków i zasad wykonania prac określonych w załączniku nr 3 do umowy, w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek, przy czym przez stwierdzony przypadek, na potrzeby niniejszej umowy należy rozumieć każdą lokalizację (ulicę)”. Przywołane kary zostały uregulowane w odniesieniu do każdej lokalizacji (ulicy) w równej wysokości niezależnie od powierzchni lokalizacji (powierzchni, na której będą wykonywane prace) i zakresu prac jaki wykonawca będzie zobowiązany wykonać dla danej lokalizacji. Taki sposób ich ukształtowania jest nieuzasadniony, gdyż taka sama kara zostanie wykonawcy naliczona w sytuacji, gdy lokalizacja to ulica o powierzchni 3 ha (30 000 m2) jak i w sytuacji, gdy lokalizacja to powierzchnia 0,03 ha (300 m2), a co za tym idzie nakład pracy na wykonanie prac w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zupełnie inny. b) Kary przewidziane w § 8 ust. 1 lit. c) wzoru umowy. W § 8 ust. 1 lit. c) wzoru umowy zamawiający wskazał, że naliczy kary umowne w sytuacji rażącego niedotrzymania warunków umowy: - „spowodowania nieodwracalnych zniszczeń poprzez nieprawidłowe przycięcie roślin skutkujące zniszczeniem, zdeformowaniem korony, pokroju, uszkodzeniem szyjki korzeniowej, uszkodzeniem kory dla: o krzewów, roślin okrywowych, pnączy, kwietników z siewu w wysokości 2500 zł za każdy stwierdzony przypadek (ulicę); o drzew rosnących w sąsiedztwie prowadzonych prac w wysokości 2500 zł za każdy stwierdzony przypadek (sztukę); - używania sprzętu do koszenia o masie zestawu powyżej 1600 kg w wysokości 2500 zł za każdy przypadek (ulicę), - używania dmuchaw do usuwania liści zgodnie z § 3 ust. 12 umowy”. Kary przewidziane w tiret 1 i 2 tego postanowienia umowy są rażąco wygórowane, przez co tracą swój dyscyplinujący charakter i stają się źródłem dochodu dla zamawiającego. Jeśli chodzi o kary przewidziane w tiret 1 to należy zauważyć, że uszkodzenie kory nie zawsze musi wiązać się ze zniszczeniem roślin, w wielu przypadkach, niewielkie uszkodzenia nie wpływają na dalszy rozwój i wzrost roślin. Biorąc pod uwagę, że sankcja przewidziana za dane naruszenie powinna mieć charakter dyscyplinujący, w tym zakresie wystarczające wydaje się nałożenie na wykonawcę obowiązku wymiany zniszczonych roślin na jego koszt. Co się zaś tyczy kary przewidziane w tiret 2 tego postanowienia umowy, to należy zwrócić uwagę na fakt, że jest ona rażąco wygórowana w stosunku do naruszenia, za które została przewidziana. Brak jest podstaw do nałożenia na wykonawcę tak wysokiej kary wyłącznie za skorzystanie ze sprzętu o wyższej masie zestawu (niezależnie od tego czy doszło w związku z tym do jakichś uszkodzeń i zniszczeń). Ponadto, kara ta pozostaje w sprzeczności z postanowieniami Warunków realizacji umowy, które dopuszczają koszenie trawników sprzętem o masie zestawu 3,5 t (czynności w ramach prawa opcji pkt 1.1 Trawniki). Zamawiający wyjaśnił sposób postępowania dot. sprzętu o masie zestawu 3,5 t, jednakże nie zmienił wysokości kary. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym zwrócić należy uwagę na wartość przyrodniczą terenu, na której zamawiającemu zależy, a ubytki w roślinności mogą powodować rożnego rodzaju koszty w dłuższym okresie czasu, dlatego też kara, którą zamawiający ustalił ma za zadanie pokryć te szkody, a ewentualne czynności związane z jej odnowieniem (wartości przyrodniczej) będą obciążały zamawiającego. Ponadto w związku z tym, że odpowiedzialność w zakresie dbałości o wykonywaną usługę, w tym związaną z innymi roślinami, spoczywa wyłącznie na wykonawcy, a kara ma charakter dyscyplinujący, to w przypadku prawidłowej realizacji zamówienia nie będzie powodowało jej uruchomienia. Zamawiający potraktował jednolicie wszystkie ulice z uwagi na okoliczność, że nie da się dokonać rozróżnienia w odniesieniu do rożnych lokalizacji. Zamawiającemu zależy na równej staranności w traktowaniu wszystkich powierzchni obsługiwanych przez wykonawców. Ponownie Izba stwierdza, że postanowienia SWZ oraz wzoru umowy, nie dyskwalifikują grona potencjalnych wykonawców. Obligują ich jednak do rzetelnego wykonywania umowy, co w przypadku ziszczenia się tego warunku, nie będzie wywoływało skutku w postaci naliczenia kar umownych. Zarzut z ust. 4 odwołania. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może skorzystać z prawa opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które spełniają łącznie następujące warunki: określają rodzaj i maksymalną wartość opcji, określają okoliczności skorzystania z opcji oraz nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. W rozdziale IV pkt 7 SWZ oraz § 4 wzoru umowy, zamawiający przewidział możliwość skorzystania z prawa opcji za dodatkowym wynagrodzeniem w zakresie trawników oraz krzewów, roślin okrywowych, bylin i cebul, pnączy, kwiatów z siewu, a także z zakresu prac różnych (wraz z transportem i kosztem niezbędnych materiałów) oraz z zakresu małej architektury. Sformułowane przez zamawiającego postanowienia umowy regulujące prawo opcji są nieprecyzyjne i niejednoznaczne, co uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji prac przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że powierzchnie podane przez zamawiającego w załączniku nr 6.1-11 do SWZ Kosztorys nie pokrywają się z powierzchniami podanymi w załączniku nr 2 do SWZ Wykaz ulic wraz z powierzchniami. Występujące pomiędzy tymi załącznikami różnice są na tyle istotne, że wskazują, iż prawem opcji nie zostaną objęte wszystkie powierzchnie podane w załączniku nr 2 do SWZ Wykaz ulic wraz z powierzchniami. Takie ukształtowanie postanowień dotyczących opcji uniemożliwia wykonawcom określenie lokalizacji, w których będą prowadzone prace, a w konsekwencji ustalenie ich zakresu i wycenę prac, które będą realizowane w ramach prawa opcji. Ponadto, zamawiający w nie dość precyzyjny i jednoznaczny sposób określa termin rozpoczęcia poszczególnych rodzajów prac realizowanych w ramach prawa opcji. Przykładowo dla koszenia trawników w ramach prawa opcji zamawiający wskazał jedynie, że zakłada, iż koszenie będzie wykonywane w miesiącach maj, czerwiec/lipiec, wrzesień. Brak precyzyjnego określenia terminu w jakim realizowane będą prace uniemożliwia wykonawcom oszacowanie nakładu pracy niezbędnego na ich wykonanie, a co za tym wycenę realizacji poszczególnych zadań przewidzianych w ramach prawa opcji. lm dłużej zamawiający nie będzie zlecał koszenia traw i zamiast w maju, pierwsze koszenie zleci dopiero w czerwcu/lipcu tym większy nakład pracy potrzebny będzie na osiągnięcie wymaganego przez zamawiającego rezultatu (wyższa i gęstsza trawa), a co za tym idzie dłuższy okres czasu oraz większy nakład pracy i środków potrzebne na wykonanie zlecenia. Analogicznie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do pozostałych czynności objętych prawem opcji takich jak koszenie łąk kwietnych (dla których wskazano, że skoszenie terenu nastąpi do dwóch razy - w lipcu/sierpniu oraz październiku, lub tylko w październiku), jesiennego grabienia trawników i trenów nieutwardzonych itd. Dla części prac wymienionych w punktach 1.4, 2.2, 1.3, 1.4, 2.1, 2.3, 2.4, 3.2, 3.3., 2.4, 3.5, 4.1, 4.2, 4.3 Warunków realizacji umowy, zamawiający nie określił ani terminu, w którym będą one realizowane (nawet przybliżonego) ani okresu czasu, w ciągu którego wykonawca będzie zobowiązany do wykonania tych prac. Takie ukształtowanie postanowień dokumentów zamówienia regulujących prawo opcji uniemożliwia wykonawcom ustalenie, kiedy będą realizowane prace, czy będą one prowadzone w tym samym czasie co inne prace realizowane w ramach umowy, co uniemożliwia ocenę czy zasoby posiadane przez wykonawcę i zabezpieczone na potrzeby realizacji przedmiotu umowy będą wystarczające do wykonania wszystkich wymaganych prac oraz wycenę tych prac i uwzględnienie ich w wynagrodzeniu za realizację prawa opcji. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać bowiem należy, iż nie został naruszony przepis art. 441 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie ma prawa żądać doprecyzowania zakresu i czasu realizacji w zakresie prawa opcji albowiem będzie to usługa uwarunkowana zdarzeniami przyszłymi. Ponadto zamawiający zleca taką usługę dwa tygodnie wcześniej, co daje wykonawcy możliwość zorganizowania zasobu kadrowego i sprzętowego oraz ustalenia z zamawiającym prawidłowej klasyfikacji usług. Dodatkowo podnieść należy, iż prawo opcji, to prawo zamawiającego do zlecenia dodatkowych usług. Jednakże aby prawo to zostało wprowadzone, konieczne jest zaistnienie zdarzenia, które pozwoli na skorzystanie z tego prawa. Opcja to zdarzenie przyszłe i niepewne, a zakres możliwy do jego zastosowania zamawiający wyraźnie opisał w dokumentacji przetargowej. Okoliczność, iż zakres wykorzystania opcji nie odpowiada pierwotnemu zakresowi przewidzianemu do realizacji zamówienia jest prawidłowy, albowiem żaden z przepisów nie nakazuje zachowania zasady odwzorowania. To zamawiający decyduje, jeżeli skorzysta z prawa opcji, w jakim zakresie będzie zlecał wykonanie określonych prac. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......... 15 …

…Sygn. akt: KIO 2504/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 lipiec 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 lipiec 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 czerwca 2025 r. przez wykonawcę TORPOL S.A., ul. św. Michała 43, 61-119 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale: 1. uczestnika po stronie odwołującego: A. wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa B. wykonawcy Strabag Sp. z o. o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy TORPOL S.A., ul. św. Michała 43, 61-119 Poznań stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2504/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Białystok – Knyszyn”, „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Knyszyn – Osowiec”, „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Osowiec – Ełk”, Nr referencyjny postępowania: 9090/IRZR1/19815/05680/24/P, opublikowane ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 07.01.2025 r., pod numerem: 6804 -2025, numer wydania Dz.U. S: 4/2025 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. Zamawiający w dniu 11.06.2025 r. zamieścił pytania i odpowiedzi do Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” część VI na stronie internetowej (platformie zakupowej: ). Dnia 18.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem ustalenia treści SW Z oraz skonstruowaniu projektowanych postanowień umowy (dalej jako: „Umowa”) w sposób niezgodny z przepisami Pzp i kodeksu cywilnego opublikowanych 11.06.2025 r. wniósł TORPOL S.A., ul. św. Michała 43, 61-119 Poznań zwany dalej: „Odwołującym”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. art. 3531 k.c., w zw. z art. 58 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. poprzez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych ze zmianami prawa, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2. art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencje i równe traktowanie wykonawców, narzucenie sposobu kalkulacji i zakupu produktów z wyłączeniem kruszyw pochodzących z Białorusi, pośrednio prowadzący do wyeliminowania tych produktów z obrotu, pomimo braku takiego zakazu w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, prowadzi do konieczności oszacowania ryzyk niewskazanych w SW Z, co może doprowadzić do złożenia ofert nieporównywalnych; 3. art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. poprzez sformułowanie w ramach Tomu III – Program Funkcjonalno – Użytkowy (dalej jako „PFU”) postanowienia dotyczącego konieczności zawarcia przez wykonawcę własnym staraniem i na własny koszt stosownych porozumień z właściwymi podmiotami zewnętrznymi, celem przejęcia gwarancji innego wykonawcy w odpowiednim obszarze, w przypadku realizacji robót w obszarze oddziaływania innych inwestycji (realizowanych przez podmioty zewnętrzne), co w konsekwencji prowadzi do niestabilności stosunku zobowiązaniowego i nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu dużej uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu. W związku z zarzutami opisanymi w pkt 1-2 powyżej, Odwołujący wnosił o: - nakazanie Zamawiającemu zmiany odpowiedzi na pytanie nr 326 poprzez usunięcie drugiego zdania tj. „Wykonawca kalkulując cenę ofertową powinien uwzględniać w niej materiały zgodne z powszechnie obowiązującym prawem oraz regulacjami Zamawiającego. Zamawiający jednocześnie podkreśla, iż ryzyko objęcia sankcjami kruszywa pochodzącego z Białorusi, w czasie pomiędzy szacowaniem ceny ofertowej, a okresem realizacyjnym umowy, nie będzie stanowić podstaw do zmiany umowy zgodnie z § 9 ust. 7 pkt 10 Warunków Umowy – tzw. zmiana prawa, a tym samym stanowić podstaw do zmiany ceny kontraktowej. W przypadku wpisania kruszywa pochodzącego z Białorusi na listy sankcyjne, Zamawiający nie dopuści do jego zabudowania na inwestycjach PKP PLK S.A.” alternatywnie - nakazanie Zamawiającemu zmianę udzielonej odpowiedzi dla pytania nr 326, w której nie będzie zakazu zmiany ceny kontraktowej, w związku z wprowadzeniem ewentualnych sankcji (embarga) na kruszywo z zagranicy. W związku z zarzutem opisanym w pkt 3 powyżej, Odwołujący wnosił o: - nakazanie Zamawiającemu zmiany treści PFU poprzez usunięcie z Tomu III PFU pkt 4.3 ust. 46. alternatywnie - nakazanie Zamawiającemu zmianę treści PFU w następujący sposób: • Tom III PFU, pkt 4.3 ust. 46:„W przypadku realizacji robót w obszarze oddziaływania innych inwestycji (realizowanych przez podmioty zewnętrzne), będących w okresie trwania Gwarancji / zgłaszania wad i usterek, Wykonawca winien jest własnym staraniem i na własny koszt zawrzeć stosowne porozumienia z właściwymi podmiotami zewnętrznymi, celem przejęcia gwarancji innego Wykonawcy w odpowiednim obszarze. Rozliczenie tych działań i czynności odbędzie się na zasadach przewidzianych w Umowie.” W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania. Ponadto wnosił o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności i fakty wskazane w uzasadnieniu odwołania; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania; 3) niewyznaczanie terminu rozprawy w dniach 9-11.07.2025 r. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 10.01.2025 r. udzielonego z kolei przez P.Z. i V-ce. P.Z., tj. osoby ujawnione w załączonym wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji. Zamawiający w dniu 20.06.2025 r. (poprzez Platformę Zakupową Zamawiającego, tj. zamieszczona w widoku publicznym Platformy Zakupowej Zamawiającego, na stronie internetowej https://platformazakupowaz.plk-sa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) zgłosił BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zwany dalej: „BUDIMEX S.A.” albo „Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 15.06.2021 r. udzielonego przez dwóch Cz. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia dokumentem rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: BUDIMEX S.A. W dniu 23.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) zgłosiłStrabag Sp. z o. o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwany dalej: „Strabag Sp. z o. o.” albo „Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 07.04.2025 r. udzielonego przez dwóch Cz. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia dokumentem rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Strabag Sp. z o. o. W dniu 24.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) zgłosił TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław zwany dalej: „TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o.” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez P.Z. i V-ce. P. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia dokumentem rejestrowym. Z uwagi na przekroczenie terminu 3 dniowego wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp Izba uznała dokonane przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. za nieskuteczne. Dodatkowo, Izba stwierdza, że do postępowania odwoławczego nie miało miejsca przystąpienie po żadnej ze stron Wykonawcy: IZBA GOSPODARCZA TRANSPORTU LĄDOW EGO , ul Sielecka 35, 00-738 Warszawa. Żadne przystąpienie tego Wykonawcy nie wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 15.07.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o umorzenie postępowania, alternatywnie cofnięcie odwołania. Wskazał, iż: „(…) informuję że Zamawiający w dniu 26.06.2025 roku dokonał zmiany punktu 4.3. ust. 46 TOM III Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), który to punkt był przedmiotem zarzutu nr 2 odwołania, w sposób wnioskowany przez Odwołującego. W załączeniu przesyłam dowód – PYTANIA I ODPOW IEDZI DO SW Z CZĘŚĆ VI (vide strona 28). Ponadto Zamawiającyw dniu 10.07.2025 roku dokonał zmiany odpowiedzi na pytanie nr 326, co również było przedmiotem zarzutu nr 1 odwołania, w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego. W załączeniu przesyłam dowód - PYTANIA I ODPOW IEDZI DO SW Z CZĘŚĆ VIII (vide strona 1). Sposób dokonanych zmian wskazuje, że w istocie Zamawiający uwzględnił odwołanie Odwołującego, ponieważ usunięto zapisy, który były kontestowane w treści odwołania. Mając na uwadze powyższe, postępowanie w przedmiocie odwołania wniesionego w dniu 18.06.2025 r. przez TORPOL S.A. stało się bezprzedmiotowe i powinno podlegać umorzeniu. Wobec tego wnoszę o: - umorzenie postępowania odwoławczego; - wzajemne zniesienie kosztów (a tym samym zwrot całości wpisu od odwołania wpłaconego przez Odwołującego). Jeżeli jednak Izba nie uzna, że doszło do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego czynnością z dnia 26.06.2025 roku i 10.07.2025 roku, oświadczam że w zaistniałej sytuacji – cofam odwołanie w całości, wnosząc o: - umorzenie postępowania odwoławczego; - zwrot wpisu od odwołania wg. norm przepisanych. Informuję jednocześnie, że kopia niniejszego pisma została przesłana informacyjnie Zamawiającemu i Przystępującym, stąd podnoszę zasadność wydania postanowienia na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników (…)”. Załączył: 1) (28) Pytania i odpowiedzi cz. VII, Zmiana XIII SW Z;2) (30) Pytania i odpowiedzi cz. VIII Zmiana XV SWZ (002). Pismo procesowe zostało podpisane tak jak odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odnośnie odwołania Izba uwzględniła wniosek Odwołującego w ramach pisma z 15.07.2025 r. i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 NPzp. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność sporządzenia przez Zamawiającego postanowień SW Z, tzn. PFU określonej treści oraz odpowiedzi na pytanie 326, tzn. w tym wypadku postanowień objętych zaskarżeniem odwołania. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalonyw toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. treści SW Z, tj. PFU określonej treści oraz odpowiedzi na pytanie 326, które stały u podstaw sformułowania postawionych zarzutów. Zamawiający bowiem zmienił 26.06.2025 r. oraz 10.07.2025 r. treść postanowień SW Z, tj. PFU (zmienił pkt 4.3 ust. 46 TOM III PFU - (28) Pytania i odpowiedzi cz. VII, Zmiana XIII SW Z /str. 28/), jak i odpowiedzi na pytanie 326 ((30) Pytania i odpowiedzi cz. VIII Zmiana XV SW Z (002) /str.1/), objętych odwołaniem, co w sposób istotny rzutuje na ocenę zarzutów odwołania. Jednakże, istotne jest co wymaga ponownego podkreślenia, że zmienił się sens postanowień SW Z do których odniósł się Odwołującyw swoim odwołaniu. Nie ma już postanowień SW Z (PFU), jak i odpowiedzi na pytanie 326 do których odniósł się Odwołujący w swoim odwołaniu. Na skutek dokonanej zmiany, nadano postanowieniom SW Z (PFU), jak i odpowiedzi na pytanie 326 odmienną treść i znaczenie. W ocenie Izby dokonane zmiany powodują, że dalsze postępowanie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wprowadzone zmiany w treści postanowień SW Z (PFU), jak i odpowiedzi na pytanie 326 istotnie wpływają na celowość zarzutów. Przesadzające jest ostatecznie stanowisko Odwołującego, który przeanalizował dokonane zmiany postanowień SW Z (PFU), jak i odpowiedzi na pytanie 326 oraz uznał, że:„(…) postępowanie w przedmiocie odwołania wniesionego w dniu 18.06.2025 r. (…) stało się bezprzedmiotowe i powinno podlegać umorzeniu (…)”. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 NPzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 89/26 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników A.po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 89/26 wykonawcy Leverage sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B.po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 89/26 wykonawcy Nekken Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części, w zakresie wycofanych przez odwołującego zarzutów odwołania, to jest zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów: 1.1. art. 112 ust. 1 i 116 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne i nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 1.2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, 2 nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 89/26 Uzasadnie nie Zamawiający: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych zsiedzibą w Warszawie wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zmiana stosu technologicznego, świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Modyfikacji i Rozwoju Systemu Obsługi Wsparcia”, nr postępowania: ZP/38/25. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zdnia 2 stycznia 2026 r., pod numerem 102-2026. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami przygotowawczymi Zamawiającego do przedmiotowego zamówienia Odwołujący: Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w dniu 2 stycznia 2026 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: wobec czynności polegających na: 1.1.opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wprowadzając w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia niekorzystne dla wykonawców, naruszające równowagę stron umowy i praw podmiotowych wykonawców oraz w sposób stanowiący nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania postanowień umownych; 1.2.nieproporcjonalnym i nieadekwatnym w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowaniu warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 1.3.określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 2.1.art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wprowadzając w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia niekorzystne dla wykonawców, naruszające równowagę stron umowy i praw podmiotowych wykonawców oraz w sposób stanowiący nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania postanowień umownych; 2.2.art. 112 ust. 1 i 116 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne i nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 2.3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 3.1. uwzględnienie odwołania; 3.2. nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści SWZ, OPZ oraz projektowanych postanowieniach umownych (dalej PPU): W zakresie SWZ: a)pkt 21.6 - doprecyzowanie tego kryterium poprzez odejście od sztucznego „scalania” doświadczenia w obrębie jednego systemu u jednego zleceniodawcy (np. dopuszczenie odrębnych etapów/umów jako odrębnych doświadczeń, jeżeli obejmowały różne zakresy funkcjonalne lub istotnie różne prace analityczne – pozwoli to też uniknąć nieróżnorodnego doświadczenia); b)pkt 21.6 - doprecyzowanie kryterium poprzez zastąpienie „definiowania wymagań” sformułowaniem odzwierciedlającym realną rolę analityka w tym modelu (np. „analiza, doprecyzowanie, modelowanie i specyfikowanie wymagań oraz identyfikacja ograniczeń biznesowych i systemowych”), ewentualnie poprzez dopuszczenie równoważnego opisu zakresu prac analitycznych, tak aby kryterium premiowało kompetencje rzeczywiście relewantne dla zamówienia, a nie formalną „autorskość” wymagań W zakresie treści załącznika nr 3A a) sprostowania załącznika poprzez usunięcie odniesienia do „danych księgowofinansowych” i zastąpienia go opisem zgodnym z SW Z (np. „nazwa systemu informatycznego, którego dotyczył projekt”), przy jednoczesnym potwierdzeniu, że Zamawiający nie wymaga doświadczenia w systemach księgowofinansowych. W zakresie PPU: a)dostosowanie wynagrodzenia za Etap 1 do realnego zakresu pracy, tj. Do poziomu 25% wartości Zadania 1, b)dostosowanie wynagrodzenia za Etap 2 do realnego zakresu i kosztów pracy, tj. do poziomu 60% wartości Zadania 1, c)zmianę definicji „dostępności systemu”, poprzez usunięcie sformułowania „błędem lub nie więcej niż 5 usterkami jednocześnie” d)zmianę definicji „awarii”, poprzez usunięcie sformułowania „lub wysokiego ryzyka powstania sytuacji, w której nie będzie możliwe wywiązanie się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków wynikających z przepisów prawa”. e)zmianę definicji „czasu naprawy” poprzez jednoznaczne określenie momentu, w którym Zamawiający ma możliwość przystąpienia do potwierdzenia skuteczności, jako moment dostarczenia poprawki na środowisko testowe i odnotowanie tego faktu w systemie obsługi zgłoszeń, f)zdefiniowania liczby dodatkowych środowisk, które mogą zostać powołane w trakcie realizacji umowy, g)zmianę paragrafu 3 poprzez usunięcie ust. 2 pkt 2.2., dającego Zamawiającemu arbitralne prawo do odstąpienia od umowy w przypadku złożenia oświadczenia o nieskorzystaniu z prawa Opcji, h)usunięcie z paragrafu 4 ust 13 sformułowania „(…) w przypadku, gdy kontrola przedstawionych przez Wykonawcę wycen Zleceń w ramach Modyfikacji i Rozwoju wykaże ich zawyżenie w stosunku do zakresu prac planowanych w ramach Zlecenia, Wykonawca zobowiązany jest zrealizować Zlecenie zgodnie z wyceną stanowiącą rezultat kontroli. (…)”, ewentualnie modyfikację postanowień umownych w zakresie kontroli wykonywania umowy poprzez umożliwienie Wykonawcy podjęcia negocjacji bądź też odmowy realizacji zlecenia, i)dodanie do paragrafu 5 ust. 6 pkt 1 PPU po średniku treści „Specjaliści nie będą powiązani z podmiotami co do których istnieją uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że prowadzą działalność bezpośrednio konkurencyjną wobec Wykonawcy w zakresie analogicznych rozwiązań objętych Przedmiotem Umowy”, j)wprowadzenie jednoznacznej procedury wyceny zleceń, obejmującej co najmniej: minimalny zakres danych wejściowych od Zamawiającego (opis celu biznesowego, wymagania niefunkcjonalne, integracje, kryteria akceptacji, priorytet, termin), obowiązkową analizę i jej akceptację przed wyceną, sposób szacowania, tryb zatwierdzania wyceny oraz zasady zmiany wyceny w przypadku zmiany zakresu/założeń, k)zmianę treści paragrafu 5 ust. 18 pkt. 1 PPU, z której jednoznacznie będą wynikać zasady skorzystania przez Zamawiającego z wykonania zastępczego, l)usunięcie paragrafu 15 ust. 9 PPU ewentualnie modyfikację pkt 1 poprzez usunięcie sformułowania „niepodjęcie przez Wykonawcę negocjacji na podstawie wniosku Zamawiającego, o którym mowa w ust.8”, modyfikację pkt 2 poprzez określenie warunków nienależytego wykonania postanowień ust. 7, modyfikację pkt 3 poprzez wskazanie, że niepodpisanie aneksu musi być przez Wykonawcę zawinione, m)Zmianę paragrafu 17 ust. 3, 4 i 7 PPU poprzez pozbawienie Zamawiającego prawa do nadmiernego i nie uzasadnionego przedmiotem zamówienia i przepisami prawa ingerowania w skład Personelu Kluczowego, n)usunięcie paragrafu 21 ust. 2 PPU, ewentualnie szczegółowe wskazanie okoliczności, które będą decydowały o przesłankach odstąpienia od umowy w całości lub w części, o)usunięcie paragrafu 21 ust. 3 pkt 3 PPU, p)modyfikację paragrafu 21 ust. 4 pkt 2 PPU w następujący sposób „W razie zatrzymania przez Zamawiającego jakichkolwiek Produktów, Wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia za te Produkty, wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona w oparciu o wynagrodzenie opisane w Umowie, a jeżeli będzie niewystarczające- w stosunku do nakładu pracy niezbędnej do wykonania tych prac.”, q)zwolnienie Wykonawcy z obowiązku zapewnienia gwarancji na Produkty nieukończone, r)wyznaczenie Wykonawcy 60 dniowego terminu na dokonanie zmiany sposobu wykonania umowy, s)usunięcie paragrafu 21 ust. 5.6 PPU, t)zmianę paragrafu 21 ust. 8 PPU (strona 79 PPU) poprzez wskazanie, że niezgodność z umową musi być istotna, u)zmianę paragrafu 21 ust. 9 PPU poprzez usunięcie sformułowania „lub poważne ryzyko utraty tych danych”, v)zmianę paragrafu 21 ust. 10 i 11 PPU poprzez doprecyzowanie, że naruszenie musi być rażące, w)zmianę paragrafu 21 ust. 12 PPU w następujący sposób „wystąpienie wad prawnych zależnych od działania Wykonawcy w przekazanych Zamawiającemu Produktach”, x)usunięcie przesłanki „nieotrzymania środków finansowych w kolejnych latach budżetowych” jako podstawy do odstąpienia od umowy, y)usunięcie paragrafu 21 ust. 7 PPU, z)usunięcie paragrafu 21 ust. 13 PPU (znajdującego się na stronie 79 PPU), aa) zmianę paragrafu 21 ust. 8 PPU (znajdującego się na stronie 80 PPU) poprzez usunięcie sformułowania „Po bezskutecznym upływie terminu wskazanego w zdaniu poprzedzającym Wykonawca może wstrzymać się od wykonania Umowy i wyznaczyć na piśmie, pod rygorem nieważności dodatkowy termin, nie krótszy niż 60 dni. Jeżeli po upływie drugiego z terminów Zamawiający nadal nie współdziała z Wykonawcą” bb)zmianę paragrafu 21 ust. 10 pkt 14 PPU poprzez usunięcie sformułowania „jakiejkolwiek czynności” i wskazanie, że niezrealizowanie czynności określonych w umowie powinno mieć charakter rażący, cc)usunięcie możliwości potrącania z wynagrodzenia czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy niewymagalnych wierzytelności z tytułu kar umownych, dd)zmianę treści paragrafu 22 ust. 9 PPU na 0,001% kwoty brutto wynagrodzenia określonego w paragrafie 13 ust. 1 PPU, ee)zmianę treści paragrafu 22 ust. 10 PPU: − w pkt 1 poprzez zmniejszenie kar umownych w następujący sposób L1 – 1000,00 zł, L2 -2000,00 zł, L3 – 3000,00 zł, L4- 4000,00 zł, L5 – 5000,00 zł, − w pkt 2 poprzez określenie kary umownej na poziomie 200 złotych za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, − w pkt 10 poprzez wskazanie zakresu „niedostępności konsultanta” oraz określenie kary umownej w wysokości 500 złotych, − w pkt 13 poprzez określenie kary umownej w wysokości 1000,00 zł za każdy przypadek, − poprzez usunięcie pkt 14, − w pkt 15 poprzez określenie kary umownej w wysokości 1000,00 zł z każdy stwierdzony przypadek, − w pkt 16 poprzez określenie, że kara umowna będzie przysługiwała zamawiającemu każdorazowo za brak kompletnej aktualizacji systemu, o której mowa w pkt 6.2.66 OPZ w wysokości 500 zł, − w pkt 25 poprzez określenie kary umownej w wysokości 2000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, ff)zmianę treści paragrafu 22 ust. 11 PPU: − pkt 1 poprzez określenie kary umownej w wysokości 200 zł za każdy stwierdzony przypadek, − w pkt 9 poprzez określenie kary umownej w wysokości 0,1 % kwoty brutto wynagrodzenia określonego w Paragrafie 13 ust. 3 pkt 1 Umowy za każdy przypadek, − w pkt 15 poprzez określenie kary umownej w wysokości 5000,00 zł za rażące naruszenie zasad poufności, − w pkt 17 poprzez określenie kary umownej w wysokości 10 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia, − w pkt 18 poprzez doprecyzowanie, że wykonawca zapłaci 3% łącznego maksymalnego wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy „w przypadku wystąpienia wady prawnej Produktu z winy Wykonawcy”, − w pkt 21 poprzez wskazanie, że za „nieuzasadnione wykonanie zaleceń pokontrolnych” Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1 % wynagrodzenia brutto w paragrafie 13 ust. 3 pkt 1 umowy, − w pkt 29 poprzez określenie kary umownej w wysokości 1000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, gg)usunięcie paragrafu 22 ust. 14 PPU, hh)poprzez dodanie paragrafu 22 ust. 15 „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną w przypadku odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w okresie realizacji zamówienia podstawowego – wysokości 20% wynagrodzenia Wykonawcy brutto, o którym mowa w paragrafie 13 ust. 1 Umowy.” W zakresie OPZ: a)doprecyzowanie treści pkt 5.2.1.4. OPZ poprzez wskazanie w jaki sposób i na jakiej podstawie wykonawca ma wykazywać w wycenie Zlecenia MR koszty wynikające z konieczności „podwójnej implementacji” (SOW oraz SOW2), w tym koszty analizy wpływu,, re-testów regresji, utrzymania spójności i synchronizacji zmian między kodami SOW oraz SOW 2 w toku realizacji Etapu 2 Zadania nr 1, b)doprecyzowanie treści pkt 6.1.11 OPZ poprzez wskazanie docelowych czasów RTO i RPO, c)doprecyzowanie treści pkt. 6.2.20-6.2.22 OPZ poprzez wprowadzenie ograniczenia migracji środowisk infrastruktury, którą ma przeprowadzić wykonawca w ramach obowiązków wynikających z umowy np. do maksymalnie dwóch w trakcie trwania umowy lub ujęcie jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju, d)wykreślenie z pkt 6.2.75. OPZ postanowienia w zakresie dotyczącym przeglądów tzw. kredytów chmurowych, e)podanie kryteriów akceptacji wniosków o dostęp w pkt 6.2.89 OPZ, f)potwierdzenie, że w godzinach trwania okna serwisowego na prośbę wykonawcy Zamawiający zapewni wsparcie administratorów infrastruktury sieciowosprzętowej lub podmiotu trzeciego świadczącego tego typu usługi na rzecz Zamawiającego (pkt 6.3. OPZ), g)doprecyzowanie pkt 7.5. OPZ, że „prace udokumentowane” oznaczają prace przekazane do repozytorium klienta (dokumentacja, kody źródłowe) niezależnie od stanu ich realizacji, a także doprecyzowanie w jaki sposób odbiór takich prac zostanie przeprowadzony, tak aby możliwe było wypłacenie wynagrodzenia, h)modyfikację pkt 7.8. OPZ w następujący sposób „w przypadku, gdy do realizacji prac w ramach Modyfikacji i Rozwoju niezbędne jest użycie licencji, Wykonawca zobowiązany jest do wykorzystania licencji typu open source, chyba że Zamawiający postanowi inaczej. W takim przypadku Wykonawca udzieli Zamawiającemu lub zagwarantuje udzielenie na rzecz Zamawiającego przez podmioty trzecie licencji na skorzystanie z takiego Oprogramowania, zgodnie z postanowieniami Umowy po udzielenie przez Zamawiającego zgody na zastosowanie takiej licencji lub po dostarczeniu jej przez Zamawiającego. Koszt licencji – innej niż typu open source- spoczywa na Zamawiającym. Zgoda Zamawiającego wymagana jest również w przypadku konieczności zastosowania oprogramowania open-source”, i)zmiana treści pkt 7.33. OPZ poprzez wprowadzenie kar, gdy błąd wystąpi ponownie w drugiej turze testów bądź wprowadzenie kryteriów jakościowych – tzn. różna wysokość kar za różnego rodzaju błędy (im poważniejsze tym kara wyższa, przy możliwości nienaliczania kar przy drobnych błędach) oraz kryteriów ilościowych z uwzględnieniem skali zadania, j)wskazanie w treści pkt 5.1.2.10 OPZ minimalnego/maksymalnego zakresu makiet (np. kluczowe procesy i moduły objęte makietami, wymagania dot. wariantów i interakcji), k)modyfikację treści pkt 5.2.1.3. OPZ poprzez: i.określenie pełnego i jednoznacznego zakresu integracji objętych ceną (katalog integracji wraz z opisem interfejsów i wolumenu) oraz dopuszczalnych zmian w Backlogu wyłącznie w ramach tego limitu albo ii.wprowadzenie mechanizmu rozliczania zmian integracyjnych jako Modyfikacji (z odrębną wyceną i akceptacją), a co najmniej iii. doprecyzowanie, że „zmiany” nie mogą prowadzić do zwiększenia zakresu integracji ponad stan możliwy do przewidzenia na etapie oferty bez adekwatnej zmiany wynagrodzenia i harmonogramu. l)modyfikację pkt. 5.2.1.9. i pkt 6.2.15 poprzez usunięcie fragmentu przewidującego zmianę poziomu W CAG bez zmiany wynagrodzenia oraz usunięcie oświadczenia o „zgodzie Wykonawcy”, a ewentualne dostosowanie do nowych wymagań traktować jako odrębny zakres prac zlecany i rozliczany w ramach Modyfikacji i Rozwoju (z aktualizacją harmonogramu i wynagrodzenia), m)modyfikację pkt 5.2.1.14 OPZ poprzez: i.jednoznaczne wskazanie docelowego silnika BPMN (wraz z modelemlicencyjnym/zakresami odpowiedzialności) albo ii.wprowadzenie mechanizmu rozliczenia zależnego od rzeczywistego zakresu (np. katalog jednostek rozliczeniowych per proces/kompleksowość, limit wolumenu procesów w cenie podstawowej i stawki za nadwyżkę), ewentualnie iii.określenie minimalnego/ maksymalnego zakresu liczby procesów i ich klas złożoności. n)wskazanie kryteriów stwierdzania nieoptymalnego działania systemu, którymi będzie kierował się Zamawiający na podstawie pkt. 5.2.8.4. OPZ, o)wyłączenie z pkt. 6.2.20 OPZ „całkowitej zmiany infrastruktury teleinformatycznej (migracji)” z zakresu świadczeń objętych wynagrodzeniem ryczałtowym/stałym w ATiK i ujęcie jej jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju (wraz z uzgodnieniem zakresu, harmonogramu i wyceny); ewentualnie – jeśli Zamawiający chce utrzymać tą usługę w ATiK – konieczne jest wprowadzenie jednoznacznego limitu (np. maks. 1 migracja w okresie umowy) oraz precyzyjnego opisu zakresu, tak aby warunek kalkulacyjny z pkt 19.3 SW Z był wykonalny i porównywalny dla wszystkich wykonawców, p)określenie w pkt 6.2.70. OPZ maksymalnej ilości testów procedur odzyskiwania, q)doprecyzowanie treści pkt 6.2.74. OPZ poprzez określenie minimalnego / maksymalnego zakresu (np. liczby zasilań w miesiącu/kwartale lub łącznego limitu w okresie umowy) oraz parametrów operacji (zakres danych, wymagany poziom anonimizacji, maksymalny czas realizacji, sposób zlecania i akceptacji) ewentualnie przyjęcie, że w ramach wynagrodzenia ATiK obejmuje się określony limit cykli zasilania danymi środowiska produkcyjne, a każde dodatkowe zasilenie jest rozliczane jako Modyfikacja i Rozwój, r)wprowadzenie do OPZ postanowień definiujących sposób wyceny Zleceń. W zakresie treści załącznika nr 4 do OPZ: a)ustalenie hierarchii rozstrzygania kolizji i sposobu dowodzenia zgodności między wskazanymi standardami, rekomendacjami i aktami prawnymi, b)wskazanie konkretnych wersji dokumentów obowiązujących dla umowy (lub mechanizmu aktualizacji z konsekwencją wynagrodzeniową) oraz – w przypadku NIST – określenie baseline’u (np. profil/kategoria/poziom) i zakresu stosowania, c)doprecyzowanie wymogów „zgodności z Dyrektywą NIS2”, d)wskazanie, które punkty z załącznika dotyczą ATiK dla SOW (stan obecny), które ATiK dla SOW2 (po wdrożeniu), a które są wymaganiami wytwórczymi i powinny być weryfikowane w odbiorach Etapu, e)wyłączenie wymagań dla ATiK SOW, które aktualnie nie są spełniane ewentualnie enumeratywne wskazanie tych punktów, które SOW spełnia obecnie i które mają być utrzymane, wraz z opisem stanu bazowego (baseline) i kryteriami weryfikacji, f)doprecyzowanie czy Wykonawca ma stosować się do dyrektywy NIS 2 czy ustawy z 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, g)doprecyzowanie pojęcia „istotnej zmiany” określonego w pkt 3.1. lub przedstawienia innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia testów, h)z m iany pkt 4.3.6.2. poprzez zmianę treści postanowienia i wprowadzenie np. obowiązku posiadania mechanizmów zabezpieczających przed atakiem DoS (z opcjonalnym doprecyzowaniem na jakim poziomie), a nie gwarantowanie odporności, i)zmiany pkt 9 poprzez usunięcie sprzeczności konieczności zgodności polityki haseł z wytycznymi NIST SP 800-63B bądź przez rezygnację wymogu regularnych zmian haseł, j)zmianę treści pkt 11 poprzez usunięcie ppkt 3 lit. A, k)zmianę treści pkt 11.4 lit.a poprzez doprecyzowanie pojęcia „istotnej zmiany” lub przez przedstawienie innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia analizy. Opisane powyżej żądania co do zmiany dokumentów zamówienia, obejmują także zmiany tych dokumentów niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. 3.3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący przedstawił następujące motywy do swojego odwołania. „(…) I. [warunki formalne odwołania] 1.Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówienia wraz z dokumentacją zamówieniową dnia 2 stycznia 2026 r. W związku z tym termin na złożenie odwołania – stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp - upływa w dniu 12 stycznia 2026 r. Zatem niniejsze odwołanie składane jest w przepisanym 10-dniowym terminie. 2.Odwołujący wskazuje, że wpis od odwołania w kwocie stosownej do dyspozycji § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 3.Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 Pzp, przesłał kopię odwołania Zamawiającemu dnia 12.01.2026 r. na adres e-mail Zamawiającego podany przez niego w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. II. [interes Odwołującego we wniesieniu odwołania] 4.Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. 5.Profil działalności Odwołującego odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany jego pozyskaniem i chciałby w nim złożyć konkurencyjną ofertę, a czynnośc i Zamawiającego mu to uniemożliwiają, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania i realizacji Zamówienia. 6.Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, także w sposób wykorzystujący jego dominującą pozycję. Aktualna treść dokumentacji zamówienia ogranicza bowiem dostęp do zamówienia wykonawcom (w tym Odwołującemu) w pełni zdolnym do należytej realizacji inwestycji. Również ukształtowanie w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia warunku udziału, a także określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia powoduje, że Odwołujący ma wysoce utrudnione albo nawet uniemożliwione ubieganie się o to zamówienie. 7.Z kolei brak złożenia oferty, a tym samym brak pozyskania zamówienia, może powodować szkodę w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. 8.Ponadto szerokie rozumienie interesu Odwołującego na obecnym etapie postępowania potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdziła, że krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie 3 deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (wyrok KIO 1519/15 z 31.07.2015 r.). 9.Stwierdzić zatem należy, że Odwołujący niewątpliwie posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. III. [wstępne informacje dotyczące odwołania] 10.Przedmiotem zamówienia jest zmiana stosu technologicznego, świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Modyfikacji i Rozwoju Systemu ObsługiWsparcia. Wykonanie przedmiotu zamówienia podzielone jest na trzy zadania: Zadanie nr 1, które stanowi zamówienie podstawowe, obejmuje wykonanie dzieła w postaci Wdrożenia, którego rezultatem będzie powstanie i uruchomienie działającego Systemu SOW2.Z uwagi na szeroki zakres oraz skomplikowanie wykonanie Zadania 1 zostało podzielone na 5 etapów. Ostatni etap obejmuje przygotowanie dokumentacji powykonawczej systemu SOW2. 11.Zadanie nr 2 obejmuje swoim zakresem świadczenie usług Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu SOW i systemu SOW2(dalej ATIK). Zadanie to, zgodnie ztreścią dokumentów postępowania ma być realizowane zarówno jako zamówienie podstawowe, ale również w ramach opcji. 12.Natomiast zadanie nr 3 realizowane będzie wyłącznie w ramach opcji, w ramach maksymalnego limitu 35 000 roboczogodzin i będzie polegało na świadczeniu Modyfikacji i Rozwoju Systemu SOW i Systemu SOW2 (dalej MR). 13.Wykonawca, w ramach zamówienia, ma nie tylko przygotować od strony technicznej System SOW2, ale również na dalszych etapach czuwać, by jego funkcjonowanie odbywało się bez zarzutu i dokonywać stosownych modyfikacji. Zatem jest to kompleksowa usługa informatyczna, której trzonem jest wykonanie przedmiotu w ramach Zadania nr 1 tj. wykonanie i uruchomienie systemu. 14.Mając już określony precyzyjnie przedmiot zamówienia należy wskazać, że Odwołujący podnosi szereg zarzutów do treści udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji zamówienia. Odwołujący zaskarża treść tych postanowień, które powodują, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, niezapewniający możliwości zaoferowania równoważnego rozwiązania i wykorzystujący w sposób nieuzasadniony dominującą pozycję zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący skarży także treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert. 15.W celu łatwiejszego zobrazowania tych zarzutów Odwołujący podzielił odwołanie na części, w których każda z części dotyczy innego dokumentu (SWZ, załącznik nr 3A do SWZ, załącznik nr 4 do SWZ, OPZ, PPU itd.). IV. [zarzuty do treści SWZ – kryterium oceny ofert] 16.W pkt. 21.6 SW Z Zamawiający określił pozacenowe kryterium oceny ofert („ważące”20%) tj. dodatkowe doświadczenie analityków. 17.Zwrócić należy na dwie kwestie, które powodują, że kryterium to jest opisane w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia. 18.Po pierwsze poprzez przyjęcie definicji „jednego projektu informatycznego” jako przedsięwzięcia dotyczącego „jednego systemu u jednego zleceniodawcy” niezależnie od liczby umów i lat realizacji. Taki zapis de facto dyskwalifikuje doświadczenie analityków zdobyte w ramach umów ramowych, wieloletnich programów rozwojowych i utrzymaniowych lub dużych przedsięwzięć realizowanych etapowo (gdzie kompetencje są realnie najwyższe), a jednocześnie premiuje osoby „rotujące” pomiędzy wieloma krótkimi inicjatywami u różnych klientów, co nie musi mieć żadnego przełożenia na jakość analizy w projekcie tej skali. 19.Odwołujący wnosi więc o doprecyzowanie tego kryterium poprzez odejście od sztucznego „scalania” doświadczenia w obrębie jednego systemu u jednego zleceniodawcy (np. dopuszczenie odrębnych etapów/umów jako odrębnych doświadczeń, jeżeli obejmowały różne zakresy funkcjonalne lub istotnie różne prace analityczne – pozwoli to też uniknąć nieróżnorodnego doświadczenia). 20.Po drugie definiuje premiowane doświadczenie analityków m.in. jako „analizę i definiowanie wymagań”, co jest nieadekwatne do powszechnej praktyki realizacji projektów oraz do modelu współpracy przyjętego w tym postępowaniu. 21.W wielu przedsięwzięciach (zwłaszcza w podejściu zwinnym) wymagania biznesowe są definiowane przez zamawiającego (np. Product Owner), natomiast analitycy po stronie wykonawcy je doprecyzowują, modelują, weryfikują spójność i wykonalność oraz przekładają na specyfikacje, modele BPMN/UML i wymagania systemowe. Przy obecnym brzmieniu kryterium Zamawiający może niezasadnie deprecjonować doświadczenie analityków z projektów, w których realnie wykonywali pełnowartościową analizę, ale nie byli formalnie „autorem” wymagań. 22.Niespójność ta jest dodatkowo widoczna przy odniesieniu do projektowanej treści umowy w niniejszym zamówieniu, gdzie to Zamawiający jest umocowany do wskazywania celów i ustalania zakresu prac w sprincie, a więc pełni funkcję wiodącą w zakresie kształtowania wymagań. 23.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie kryterium poprzez zastąpienie „definiowania wymagań” sformułowaniem odzwierciedlającym realną rolę analityka w tym modelu (np. „analiza, doprecyzowanie, modelowanie i specyfikowanie wymagań oraz identyfikacja ograniczeń biznesowych i systemowych”), ewentualnie poprzez dopuszczenie równoważnego opisu zakresu prac analitycznych, tak aby kryterium premiowało kompetencje rzeczywiście relewantne dla zamówienia, a nie formalną „autorskość” wymagań. V. [zarzuty dotyczące załącznika nr 3A do SWZ – wykaz dodatkowego doświadczenia] 24.W Załączniku nr 3A do SW Z („Wykaz doświadczenia analityków”), w Tabeli nr 1, Zamawiający wprowadził, wydaje się, oczywistą niespójność / omyłkę, wymagając podania „nazwy systemu informatycznego przetwarzającego dane księgowo-finansowe”, mimo że przedmiot zamówienia (System SOW/SOW2) nie jest systemem księgowo-finansowym, a w pozostałych dokumentach postępowania nie występuje wymaganie doświadczenia w analizie systemów tej klasy. Taka treść może prowadzić do niejednolitej interpretacji, niepewności co do realnego zakresu oczekiwanych referencji oraz ryzyka formalnego odrzucenia/zakwestionowania wykazu z powodów czysto redakcyjnych. 25.Wykonawca wnosi o sprostowanie załącznika poprzez usunięcie odniesienia do „danych księgowo-finansowych” i zastąpienie go opisem zgodnym z SW Z (np. „nazwa systemu informatycznego, którego dotyczył projekt”), przy jednoczesnym potwierdzeniu, że Zamawiający nie wymaga doświadczenia w systemach księgowo-finansowych. Dzięki temu kryterium / warunek będzie jednoznaczny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VI. [zarzuty dotyczące załącznika nr 2 do SWZ – projektowane postanowienia umowy (dalej PPU)] VI.1) [dostosowanie wynagrodzenia] 26.Zamawiający w paragrafie 13 ust. 4 PPU określił sposób rozliczania w ramachzadania nr 1. Przyjęty przez Zamawiającego harmonogram płatności jest następujący: a.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu1 zadania 1 – wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wysokości 5 % kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU, b.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu 2 zadania 1 – Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wysokości 45% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU, c.z kolei za Etapy 3-5 po podpisaniu przez Zamawiającego Protokołów Odbioru – Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wysokości 10% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU, d.pozostałe 40 % kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU zostanie wypłacone wykonawcy po podpisaniu Protokołu Odbioru Wdrożenia. 27.Podkreślenia wymaga, że w świetle powszechnie przyjętych zasad inżynierii oprogramowania, w modelu realizacji proponowanym przez Zamawiającego – tj. wykonaniu analizy przed rozpoczęciem implementacji – udział etapu 1 w całości prac nad typowym systemem biznesowym wynosi ok. 20–25% nakładów. Dodatkowo, z uwagi na złożoność systemu SOW oraz rozbudowane wymagania dokumentacyjne określone w Załączniku 1.1. do OPZ, faktyczny nakład pracy będzie jeszcze wyższy. 28.W tym kontekście zaproponowane przez Zamawiającego wynagrodzenie na poziomie 5% należy uznać za nieadekwatne w stosunku do kosztów ponoszonych przez Wykonawcę. 29.Również wynagrodzenie przewidziane za wykonanie Etapu 2 jest rażąco nieproporcjonalne do nakładów ponoszonych przez Wykonawcę oraz czasu jego realizacji. Etap 2 jest najdłuższym i najbardziej kosztownym etapem w ramach zadania 1. 30.Takie ukształtowanie harmonogramu płatności jest tym bardziej nie do zaakceptowania, gdyż Zamawiający zastrzegł sobie prawo odstąpienia od umowy po zrealizowaniu przez Wykonawcę etapu 1 bez podania żadnych przyczyn, co stanowi poważne ryzyko po stronie Wykonawcy. W praktyce oznacza to, że jeżeli powyższa sytuacja wystąpi po Etapie 2, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie jedynie w wysokości 50% wartości Zadania 1, co w żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów poniesionych na wytworzenie oprogramowania, przeprowadzenie testów oraz realizację migracji. Etap 2 jest bowiem kluczowy, najbardziej czasochłonny (15–21 miesięcy) i obiektywnie najdroższy w całym przedsięwzięciu. 31.W świetle powyższego w pełni uzasadniony jest wniosek Odwołującego o dostosowanie wynagrodzenia do realnego zakresu prac, który w ramach etapu 1 kształtuje się na poziomie 25% wartości Zadania 1, w ramach Etapu 2 na poziomie 60% wartości zadania 1. VI.2) [zmiana definicji] 32.Definicje zostały określone przez Zamawiającego w paragrafie 1 ust. 4 PPU. 33.Awaria zdefiniowana została, jako „wada inna niż Błąd i Usterka, powodująca całkowite zatrzymanie lub poważne zakłócenie pracy Systemu lub poszczególnych jego części, dla której nie ma alternatywnej metody wykonania danej operacji w Systemie, uniemożliwiająca korzystanie z funkcji Systemu przez jego użytkowników tak jak było to możliwe przed wystąpieniem Awarii lub uniemożliwienie wywiązania się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków/zadań wynikających z przepisów prawa, lub wysokiego ryzyka powstania sytuacji, w której nie będzie możliwe wywiązanie się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków/zadań wynikających z przepisów prawa. Utrata danych w Systemie będzie traktowana i zgłaszana jako Awaria.” 34.Zamawiający nie określił w jaki sposób i na podstawie jakich wskaźników wyliczane będzie wysokie ryzyko powstania sytuacji, która zostanie zakwalifikowana jako „możliwość powstania awarii”. Podkreślenia wymaga, że awaria jest stanem, w którym sytuacja krytyczna się zmaterializowała. Nieuzasadnione jest zatem zdefiniowanie jej w taki sposób, że możliwe będzie wyciąganie konsekwencji wobec Wykonawcy za stan hipotetyczny, który mógł, ale nie zaistniał. 35.Co więcej, pojęcia definiowane przez Zamawiającego stoją ze sobą w sprzeczności, pozostawiając po stronie Wykonawcy niepewność co do ich interpretacji. Definicja „dostępności systemu” pozostaje w sprzeczności z definicją usterki. 36.Dostępność sytemu to „wyrażany w procentach parametr wskazujący zakres czasowy faktycznego działania Systemu w danym miesiącu kalendarzowym, przez które to działanie Strony rozumieją stan Systemu, w którym nie jest on dotknięty żadną Awarią, Błędem lub nie więcej niż 5 Usterkami jednocześnie”. Natomiast usterka to wada „nieograniczająca zdolności operacyjnych systemu, nie będąca awarią i błędem.” 37.Skoro nie są ograniczone zdolności operacyjne systemu, oznacza to, że system jest dostępny i realizuje zakładane funkcjonalności, więc system jest co do zasady dostępny. Podobny wniosek dotyczy wystąpienia błędu, który definiowany jest jako "Wada inna niż Awaria i Usterka powodująca istotne zakłócenia pracy Systemu lub poszczególnych ich części, która jednak nie uniemożliwia Użytkownikom korzystania z podstawowych funkcji Systemu, polegająca w szczególności na ograniczeniu realizacji lub uciążliwości w realizacji co najmniej jednej z funkcji Systemu. 38.Błędem jest również niezgodność Systemu lub Dokumentacji z załącznikiem do ustawy o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych oraz wytycznymi wskazanymi w Załączniku nr 2 do OPZ, istniejąca w Systemie luka bezpieczeństwa lub podatność, w tym podatności wykryte w ramach audytów bezpieczeństwa. Czytając definicję w przypadku błędu nie jest niemożliwe korzystanie z systemu, a interpretując literalnie te zapisy błąd W CAG w dokumentacji lubwskazanie przez audytora błędu podatności o niskim stopniu będzie traktowane jako niedostępność systemu. 39.Odnosząc się natomiast do definicji „Czasu naprawy” Zamawiający nieprecyzyjnie określił, które okresy są wliczane do czasu naprawy. Zgodnie z definicją zawartą PPU czas naprawy to „przedział czasu pomiędzy dokonaniem Zgłoszenia Wady przez Zamawiającego do chwili udostępnienia Zamawiającemu Naprawy na Środowisku Produkcyjnym. Gwarantowany Czas naprawy określa OPZ.” 40.Z Kolei w pkt 6.2.45 OPZ Zamawiający wskazał, że „do Czasu Naprawy Zgłoszenia nie są wliczane okresy potwierdzania przez Zamawiającego skuteczności dostarczonych poprawek oraz za zgodą Zamawiającego czas pomiędzy odbiorem przez Zamawiającego Pakietu Aktualizacji na Środowisku Testowym, a zainstalowaniem Pakietu Aktualizacji na Środowisku Produkcyjnym”. 41.Zaś w pkt 6.2.46 OPZ wgrywanie pakietów aktualizacyjnych eliminujących wady powinno być wykonywane w oknie serwisowym, określonym przez Zamawiającego, więc wliczanie czasu od potwierdzenia poprawności do czasu instalacji na środowisku produkcyjnym jako czasu naprawy incydentu jest bezzasadne, gdyż stoi w sprzeczności z tym zapisem. W świetle powyższego zasadne jest również jednoznaczne określenie momentu, w którym Zamawiający ma możliwość przystąpienia do potwierdzenia skuteczności, jako moment dostarczenia poprawki na środowisko testowe i odnotowanie tego faktu w systemie obsługi zgłoszeń. 42.Mając powyższe na uwadze niezbędne jest wprowadzenie stosownych zmian. VI.3) [określenie liczby dodatkowych środowisk] 43.Zamawiający w pkt 6.2.17 OPZrozszerza zakres usługi ATiK na „inne środowiska powstałe podczas realizacji usługi ATiK”, czyli pozostawia otwartą listę środowisk objętych obowiązkiem instalacji pakietów aktualizacyjnych i obsługi wad. Taki zapis wprowadza nieokreśloność i umożliwia nieograniczone rozszerzanie zakresu świadczenia (tworzenie i utrzymywanie kolejnych środowisk oznacza dodatkowe prace: konfiguracja, deploymenty, testy, monitoring, aktualizacje, obsługa incydentów), których nie da się rzetelnie przewidzieć i wycenić na etapie oferty, co pozostaje wprost sprzeczne z wymogiem kalkulacji „wszystkich kosztów”. 44.Taki zapis wprowadza nieokreśloność i pozwala na dowolne rozbudowywanie zakresu świadczenia tych usług, a każde ze środowisk wymaga pewnego nakładu pracy i powinno być możliwe do oszacowania na etapie składania oferty. 45.Konieczne jest zatem jednoznaczne i enumeratywne wskazanie wszystkich środowisk objętych ATiK (np. Produkcyjne, Preprodukcyjne, Testowe, Demo – z podaniem liczby instancji/zakresu) oraz usunięcie otwartego sformułowania o „innych środowiskach” oraz doprecyzowanie, że ewentualnie powołanie nowego środowiska wymaga odrębnego zlecenia w ramach Modyfikacji i Rozwoju, a jego dalsze utrzymanie w ramach ATiK skutkuje odpowiednią zmianą wynagrodzenia (w ramach Zmiany Umowy), tak aby rozszerzenie zakresu nie następowało jednostronnie i bezkosztowo. VI.4) [odstąpienie od umowy] 46.Konstruując PPU Zamawiający wykorzystuje swoją pozycję dominującą czego przejawem są w szczególności postanowienia o odstąpieniu od umowy. 47.Nie tylko są niejednoznaczne, pełne pojęć abstrakcyjnych dających możliwość ich dowolnego interpretowania, ale również nie przewidują możliwości odstąpienia Wykonawcy z winy Zamawiającego. 48.Odstąpienie od umowy jest sankcją najbardziej rygorystyczną, w związku z czym, przesłanki jej zastosowania powinny być bardzo precyzyjnie sformułowane. Tak by nie budzić żadnych wątpliwości co do tego kto, kiedy i w jaki sposób będzie mógł skorzystać z instytucji odstąpienia i z jakimi konsekwencjami będzie się to dla obu stron wiązać. 49.Odstąpienie od umowy może być stosowane wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, takich których przy zawieraniu umowy żadna ze stron nie mogła przewidzieć. Nie może być traktowane, jako furtka do rozwiązania łączącego strony stosunku prawnego, gdy będzie to wyłącznie korzystne dla zamawiającego. 50.Zamawiający, chociaż jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, nie może formułować postanowień umownych w sposób arbitralny, przerzucający całe ryzyko i sankcje na Wykonawcę, szczególnie w odniesieniu do tak definitywnego oświadczenia, jakim jest oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 51.Nie jest tak, że Zamawiający nie ma żadnych obowiązków wobec Wykonawcy. Kiedy Wykonawca zobowiązany jest świadczyć przedmiot zamówienia, to Zamawiający zobowiązany jest do wypłaty wynagrodzenia i współpracy z Wykonawcą w celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zasady te nie mogą być zmieniane wolą stron. Umowa o zamówienie co do zasady, poza naprawdę wyjątkowymi sytuacjami, nie podlega rozwiązaniu. Co Zamawiający, formułując postanowienia o odstąpieniu powinien mieć na uwadze. 52.Podkreślenia wymaga, że postanowienia o odstąpieniu nie mogą również być interpretowane w sposób rozszerzający. Dlatego też, Zamawiający powinien w sposób szczególny dążyć do ich precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania. 53.Należy również wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 14 września 2023 r. (sygn. Akt II CSKP 2417/22) „B rak środków finansowych na realizację inwestycji nie powoduje, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym w rozumieniu art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych) i nie stanowi przesłanki odstąpienia od umowy.” 54.Mając powyższe na uwadze w pełni zasadne są wnioski postawione przez Odwołującego i dokonanie przez Zamawiającego stosownych zmian w treści PPU dotyczących odstąpienia od umowy. VI.5) [Gwarancja na Produkty nieukończone] 55.Zamawiający w paragrafie 21 ust. 4 pkt 3 PPU, wskazał, że w związku ze skorzystaniem przez niego z prawa odstąpienia od umowy Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia produktom nieukończonym gwarancji. 56.Ponownie Zamawiający korzysta ze swojej pozycji dominującej, jednostronnie formułując postanowienia umowne, tak by całe ryzyko i ciężar arbitralnych decyzji Zamawiającego spoczywał na Wykonawcy. 57.Wymagając od Wykonawcy obejmowania gwarancją Produktów nieukończonych, Zamawiający przerzuca na niego całkowitą odpowiedzialność za wady takich elementów systemu, które nie zostały w sposób wystarczający poddane testom. 58.Jest to nie uzasadnione przerzucanie ryzyka i odpowiedzialności na Wykonawcę, w efekcie czego postanowienie to powinno zostać usunięte. VI.6) [kontrola zleceń] 59.Postanowienia PPU dotyczące kontroli zleceń stanowią kolejny przejaw niesymetrycznego formułowania postanowień umownych przez Zamawiającego. 60.Paragraf 4 ust. 13 PPU wprowadzamechanizm rażąco jednostronny i dyskryminujący, który pozwala mu – poprzez „kontrolę” własną lub osoby trzeciej – uznać wycenę za „zawyżoną” i następnie narzucić Wykonawcy realizację Zlecenia według „wyceny stanowiącej rezultat kontroli”, bez zdefiniowania metodyki kontroli, bez obowiązku ujawnienia założeń i danych, bez zapewnienia Wykonawcy prawa do polemiki i przedstawienia kontrargumentów, oraz bez neutralnego trybu rozstrzygnięcia sporu. W praktyce oznacza to przerzucenie całego ryzyka estymacyjnego na Wykonawcę i stworzenie instrumentu pozwalającego na jednostronne obniżanie wynagrodzenia już po złożeniu oferty, co narusza zasadę równowagi kontraktowej. 61.Co więcej, podmiot trzeci ma pełne prawo do kwestionowania opracowanego przez Wykonawcę zlecenia, ale Zamawiający w żaden sposób nie określa sposobu ich wyceny. Co powoduje, że przyjęte założenia przez Wykonawcę mogą się diametralnie różnić od tych przyjętych przez Audytora wyznaczonego przez Zamawiającego. Takie postanowienia umowne nie powinny się ostać, jako nadmiernie ingerujące w sferę Wykonawcy. 62.Niemniej jednak, gdyby Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego o usunięciu wskazanego fragmentu postanowienia umownego – Odwołujący wskazuje, że konieczne jest zatem wprowadzenie takich rozwiązań, które dając Zamawiającemu uprawnienie do weryfikacji sposobu i prawidłowości realizacji umowy, nie pozbawiając Wykonawcy jego prawa do oceny i wyceny ryzyka. 63.Wszak Wykonawca jako profesjonalista doskonale zna przedmiot zamówienia, trudności jakie się z nim wiążą i wie, w jaki sposób należy go realizować. I jako profesjonalista powinien mieć zagwarantowaną możliwość zarządzania ryzykiem (także biznesowym) przejawiającą się w wycenie zleceń. 64.Zagwarantowanie obu stronom ich praw wymaga od Zamawiającego wprowadzenia mechanizmu symetrycznego oraz niedyskryminującego trybu rozstrzygania rozbieżności (np. etapowe negocjacje, obowiązkowe uzasadnienie i ujawnienie metodyki kontroli, możliwość przedstawienia stanowiska Wykonawcy oraz arbitraż/ekspert neutralny wybierany wspólnie przez strony lub z listy, z jasnymi regułami, przy czym wynik nie może skutkować narzuceniem realizacji poniżej uzasadnionych kosztów i ryzyk), ewentualnie o przyznanie Wykonawcy prawa odmowy realizacji Zlecenia w przypadku braku uzgodnienia wyceny. 65.Brak takich rozwiązań prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania Zamawiającego kosztem Wykonawcy i nadmiernej ingerencji Zamawiającego w działalność biznesową Wykonawcy. VI.7) [wykonanie zastępcze] 66.Wykonanie zastępcze zostało wprowadzone przez Zamawiającego w paragrafie 5 ust. 18 PPU. Postanowienia te są niejednoznaczne i pozostawiają dużą swobodę decyzyjną Zamawiającemu co do okoliczności uzasadniających zastosowanie tej instytucji. 67.Z aktualnego postanowienia nie wynika ile czasu na zmianę sposobu realizacji prac będzie miał Wykonawca, ani jaki stopień zawinionego opóźnienia uzasadnia wystosowanie wezwania. Powoduje to stan niepewności po stronie Wykonawcy, co do tego jak będzie realizowana umowa. Brak stabilizacji, stanowi ryzyko, które Wykonawca musi skalkulować w ofercie. 68.W związku z powyższym Odwołujący proponuje dokonanie następującej zmiany treści paragrafu 18 pkt 1 PPU „przed skorzystaniem z wykonania zastępczego, Zamawiający wezwie Wykonawcę do realizacji prac, z którymi Wykonawca pozostaje w zwłoce co najmniej 14 dni roboczych, z określeniem terminu, nie krótszego niż 7 dni roboczych, na ich wykonanie z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie tego terminu Zamawiający będzie uprawniony do wykonania zastępczego tych prac”. VI.8) [personel kluczowy Wykonawcy i Specjaliści] 69.Zamawiający w paragrafie 5 ust. 6 pkt 1 PPU nałożył na Wykonawcę obowiązek umożliwienia aktywnego udziału w pracach dotyczących realizacji Przedmiotu Umowy, specjalistom wyznaczonym przez Zamawiającego, celem zapewnienia transferu wiedzy na temat realizowanych prac, w tym przyjętych rozwiązań organizacyjnych i technologicznych. Mając na uwadze specyfikę zamówienia oraz wąskie grono podmiotów specjalizujących się w tego typu zadaniach. A także mając na uwadze zabezpieczenie interesów Wykonawcy, które zgodnie zasadą symetryczności postanowień umownych, również powinny znaleźć odzwierciedlenie w treści PPU. Odwołujący wnioskuje o dokonanie stosownej zmiany poprzez dookreślenie po średniku, że „Specjaliści nie będą powiązani z podmiotami co do których istnieją uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że prowadzą działalność bezpośrednio konkurencyjną wobec Wykonawcy w zakresie analogicznych rozwiązań objętych Przedmiotem Umowy”. 70.Kolejnym przejawem nieuzasadnionej ingerencji Zamawiającego w sposób realizacji Przedmiotu Zamówienia jest opracowany przez niego sposób zmiany Personelu Kluczowego określony w paragrafie 17 ust. 4 i 7 PPU. 71.Zamawiający zastrzega sobie prawo do wyrażania zgody na odsunięcie Członka Kluczowego Personelu od wykonywania przedmiotu umowy, ale również do odmowy dopuszczenia do wykonywania Przedmiotu Zamówienia, jeżeli „w opinii Zamawiającego nie daje ona rękojmi prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy”. 72.Podkreślenia wymaga, że jest to nadmierna ingerencja w sposób, w jaki Wykonawca zarządza swoimi zasobami osobowymi i jak zarządza realizowanymi przez siebie projektami. 73.Zrozumiałe jest, że Zamawiającemu zależy na tym, by w miarę możliwości cały przedmiot umowy realizowany był przez te same osoby. Niemniej, nie może sobie przyznawać uprawnień wykraczających poza weryfikację, czy osoby, które są kierowane do realizacji przedmiotu zamówienia spełniają warunki udziału w postępowaniu i posiadają kompetencje na co najmniej takim poziomie, jak zastępowana osoba. 74.Z uwagi na powyższe konieczne jest dokonanie stosownych zmian w treści art. 17 ust. 4 PPU poprzez zastąpienie sformułowania „bez uprzedniej zgody Zamawiającego na samą zmianę oraz na kandydaturę nowego członka Personelu Kluczowego” sformułowaniem „bez uprzedniego poinformowania Zamawiającego o zmianie oraz wskazaniu nowej osoby wraz z dokumentami poświadczającymi posiadane kompetencje”. Oraz w treści paragrafu 17 ust. 7 PPU poprzez usunięcie „gdy w opinii Zamawiającego nie daje ona rękojmi prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy” i zastąpienie sformułowaniem „gdy z przedstawionych dokumentów nie wynika, że posiada kompetencje na poziomie określonym w ust. 5.” VI.9) [kary umowne] 75.Kolejnym przejawem jednostronnego formułowania postanowień umownych są postanowienia dotyczące kar umownych. 76.Zamawiający nie tylko przewidział możliwość potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy, chociażby jego wierzytelność z tego tytuły była jeszcze niewymagalna. Ale także określił kary umowne na wysokim poziomie nieuzasadnionym przedmiotem zamówienia czy rodzajem przewinienia. 77.Wprowadzenie potrącenia niewymagalnych kar umownych, w sytuacji, w której określone przez Zamawiającego przesłanki naliczania kar umownych są bardzo nieprecyzyjne, jednostronne i zawyżone w stosunku do przewinienia. Przy jednoczesnym braku precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego jego pozycji. W pełni finansowo obciążając Wykonawcę za wszelkie błędy Zamawiającego przy opisywaniu przedmiotu zamówienia i tworzeniu dokumentów postępowania. 78.Nie wystarczające jest zastosowanie w niniejszym przypadku zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy, ponieważ postanowienia zarówno OPZ, jak i PPU są pełne sprzeczności i niejednoznaczności. 79.Umowa o zamówienie publiczne, nie ma na charakteru fiskalnego. Celem zamawiającego nie powinno być uzyskanie, jak najwięcej w ramach kar umownych. Funkcja represyjna nie jest tą najważniejszą. Co więcej, żaden racjonalny przedsiębiorca nie będzie realizował umowy o zamówienie publiczne z założeniem, że będzie ją realizował nierzetelnie. Nie ma więc, potrzeby nadmiernego zawyżania ich wartości przez Zamawiającego. Kary powinny być współmierne do przedmiotu o którym traktują, stopnia przewinienia i stopnia przyczynienia się Wykonawcy. 80.Ponownie, Zamawiający określając kary umowne skupił się wyłącznie na tych, które dotyczą Wykonawcę, pomijając całkowicie obowiązek symetrycznego formułowania postanowień umownych. 81.Mając powyższe na uwadze zasadne są wnioski sformułowane w petitum. VII. [zarzuty do treści OPZ] VII.1) [pkt 5.2.1.4 OPZ - podwójna implementacja] 82.Jak wskazano powyżej pierwszym etapem Zadania nr 1 (zamówienia podstawowego) jest analiza funkcjonalna dotychczasowej wersji Systemu SOW. Analiza ta poprzedza budowę nowej wersji Systemu SOW2. 83.Co istotne, równocześnie, w ramach Zadania nr 3, Zamawiający może zlecić wykonawcy zmiany aktualnego Systemu SOW. Zgodnie z treścią pkt. 5.2.1.4 OPZw takim przypadku wykonawca zobowiązany jest uwzględnić te zmiany w budowanym Systemie SOW2 w Etapie 2 w ramach wynagrodzenia z tytułu danego Zamówienia zlecanego na zasadach MR. Wykonawca uwzględni te zmiany w ramach wynagrodzenia za realizację Zadania nr 1 bez dodatkowego wynagrodzenia. 84.Innymi słowy – jeżeli Zamawiający zleci dokonanie jakichś zmian Systemu jeszcze na etapie 1 i te zmiany zostaną wprowadzone do Systemu SOW, to zmiany te muszą zostać uwzględnione w SOW2 bez dodatkowego wynagrodzenia. Dodatkowo Zamawiający będzie miał możliwość zlecenia zmian do SOW już w trakcie realiacji Etapu 2 Zadania nr 1, czyli de facto po zamknięciu analizy i zakresu funkcjonalnego przeznaczonego do realizacji. 85.Taka konstrukcja wymaga doprecyzowania - w jaki sposób i na jakiej podstawie wykonawca ma wykazywać w wycenie Zlecenia MR koszty wynikające z konieczności „podwójnej implementacji” (SOW oraz SOW2), w tym koszty analizy wpływu, refaktoryzacji, re-testów regresji, utrzymania spójności i synchronizacji zmian między kodami. 86.Bez takiego doprecyzowania Zamawiający przerzuca na wykonawcę niepoliczalne ryzyko kosztowe i organizacyjne, a jednocześnie pozostawia sobie szeroką uznaniowość w ocenie „zawyżenia” wyceny. VII.2) [pkt 6.1.11 OPZ – RPO i RTO] 87.Zgodnie z treścią pkt. 6.1.11 OPZ wykonawca ma obowiązek określić aktualne czasy RPO i RTO oraz przedstawić plan optymalizacji tych parametrów. 88.W pierwszej kolejności, co będzie istotne dla tego zarzutu, należy wskazać czym jest RPO i RTO. RPO (Recovery Point Objective) mówiąc najprościej odpowiada na pytanie jak stare mogą być dane po awarii. Przy RPO = 1h, w przypadku awarii traci się dane z ostatniej godziny. RTO (Recovery Time Objective) wskazuje w jakim czasie system po awarii ma musi znowu zacząć działać. RTO = 15 minut oznacza, że RTO musi zacząć działać 15 minut po awarii. 89.Oczywistym jest, że idealną sytuacją jest, by obie te wartości były jak najniższe. Co jednak również oczywiste (i co wynika także z powszechnie przyjętymi praktykami) – to właściciel biznesowy systemu (tutaj Zamawiający) w oparciu o wymagania biznesowe, przepisy prawa wskazuje oczekiwane parametry RPO i RTO. 90.Tymczasem z niniejszego postanowienia wynika, że Zamawiający nie uważa aktualnych RTO i RPO za optymalne (gdyby takie były nie wymagałby optymalizacji), ale jednocześnie nie wskazuje docelowych czasów RTO i RPO. Wykonawca nie wie więc z jak „dużą” optymalizacją będzie miał do czynienia. Czy będą to niewielkie działania czy może Zamawiający będzie wymagać ogromnej, gruntownej optymalizacji. W naturalny sposób wpływa to na wycenę oferty, ale także samą decyzję o udziale w postępowaniu. VII.3) [pkt. 6.2.20 – 6.2.22 OPZ - migracja środowisk infrastruktury] 91.W pkt. 6.2 OPZ Zamawiający określił wymagania dla usługi ATiK Systemu. Wśród wymagań ogólnych w tym zakresie (w pkt. 6.2.20 – 6.2.22 OPZ) Zamawiający wymienił migrację środowisk infrastruktury. 92.Migracja środowisk infrastruktury to przenoszenie systemów IT (np. serwerów, aplikacji, danych) z jednego środowiska do innego, np. z własnych serwerów do chmury albo między jednym hostingodawcą a drugim. Wykonawcy realizują oczywiście takie zadania natomiast są one kosztowne oraz wymagają dużego zaangażowania personelu w krótkim czasie. W konsekwencji każdą taką migrację trzeba należycie zaplanować, a także wycenić. 93.Obecny kształt postanowień 6.2.20 – 6.2.22 OPZ uniemożliwia rzetelną wycenę i tym samym naraża wykonawców na straty. 94.Zamawiający bowiem nie określił ani nie ograniczył, ile takich migracji zamierza przeprowadzić w okresie trwania Umowy, nie określił też zakresu migracji (czy będzie to zmiana wyłącznie hostingodawcy w zakresie IAAS czy może przeniesienie do jednego z dostawców chmurowych). Bez tych danych wykonawcy nie są w stanie skalkulować ceny swojej oferty; oczywistym jest, że nie może być takiej sytuacji, że tylko wykonawca bierze na siebie ryzyko nieokreślonej liczby migracji o nieokreślonym zakresie. 95.Stąd Odwołujący wnosi o wyłączenie „całkowitej zmiany infrastruktury teleinformatycznej (migracji)” z zakresu świadczeń objętych wynagrodzeniem ryczałtowym/stałym w ATiK i ujęcie jej jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju (wraz z uzgodnieniem zakresu, harmonogramu i wyceny) lub wprowadzenie ograniczenia migracji środowisk infrastruktury, którą ma przeprowadzić wykonawca w ramach obowiązków wynikających z umowy np. do dwóch w trakcie trwania umowy. VII.4) [pkt 6.2.75 OPZ – kredyty chmurowe] 96.Zgodnie z treścią postanowienia pkt. 6.2.75 OPZ do obowiązków wykonawcy należy dokonywanie okresowych przeglądów zużycia zasobów, w tym przypadku infrastruktury chmurowej, zużycia tzw. kredytów chmurowych oraz wdrażanie mechanizmów rozwiązań optymalizujących w tym zakresie. 97.Kluczowe jest wyjaśnienie czym są tzw. kredyty chmurowe. Kredyty chmurowe są to o jednostki rozliczeniowe używane przez dostawców chmury do opłacania korzystania z usług, takich jak moc obliczeniowa, pamięć czy transfer danych. Ich zużycie odzwierciedla faktyczne wykorzystanie zasobów chmurowych w danym okresie. 98.Oczywistym jest, że optymalizacja zasobów powinna opierać się na obiektywnych przesłankach jakimi jest wykorzystanie zasobów obliczeniowych przez System i dostosowanie ich do wydajnej pracy. Zużycie kredytów chmurowych jest efektem wtórnym architektury i sposobu wykorzystania systemu i nie może być traktowane jako samodzielny czynnik inicjujący działania optymalizacyjne. Optymalizacja powinna być inicjowana na podstawie przesłanek technicznych i biznesowych. 99.Z tego względu Odwołujący wnosi o wykreślenie postanowienia w zakresie dotyczącym przeglądów tzw. kredytów chmurowych. VII.5) [pkt 6.2.89 OPZ – akceptacja wniosków] 100.Punkt 6.2.88 OPZ nakłada na wykonawcę obowiązek przekazania Zamawiającemu listy osób wymagających dostępu do systemu PAM (Privileged Access Managment – Zarządzanie Dostępem Uprzywilejowanym), określając jakie informacje należy przekazać wraz z tą listą. 101.Z kolei w kwestionowanym pkt. 6.2.89 OPZ Zamawiający przyznaje sobie niczymnieograniczone prawo do weryfikacji i akceptacji (a tym samym a contrario – nieakceptacji) każdego wniosku o dostęp. 102.W skrajnej sytuacji Zamawiający może, nie naruszając żadnego postanowienia OPZ, nie przyznać żadnemu członkowi personelu wykonawcy, dostępu do systemu PAM, co uniemożliwi realizację umowy. Odwołujący też nie wie jakie okoliczności mogą spowodować odmowę dostępu. 103.W związku z tym Odwołujący wnosi o podanie kryteriów akceptacji wniosków o dostęp. Tak, żeby wykonawcy mogli wiedzieć, jakich skład osobowy skierować do realizacji zamówienia – kto zostanie dopuszczony do PAM, a kto nie. VII.6) [pkt 6.3 – okno serwisowe] 104.W pkt. 6.3 OPZ Zamawiający określił parametry SLA świadczenia usługi. Parametry SLA to mierzalne wskaźniki określające wymagany poziom jakości usług, np. dostępność, czas reakcji lub czas usunięcia awarii. Służą do obiektywnej oceny czy usługa jest świadczona zgodnie z umową. 105.W postanowieniach tych Zamawiający wskazał, że okno serwisowe dla wykonawcy będzie trwało od 21:00 do 6:00 rano, co jest przez Odwołującego w pełni akceptowane. 106.Natomiast istotnym jest, że godziny te nie pokrywają się z godzinami pracy Zamawiającego, a są usługi, w których konieczne jest współdziałanie np. administratorów infrastruktury sieciowo-sprzętowej. 107.W związku z tym Odwołujący prosi o potwierdzenie, że w godzinach trwania okna serwisowego na prośbę wykonawcy Zamawiający zapewni wsparcie administratorów infrastruktury sieciowo-sprzętowej lub podmiotu trzeciego świadczącego tego typu usługi na rzecz Zmawiającego. VII.7) [pkt 7.5 OPZ - wstrzymanie / zakończenie prac nad modyfikacją] 108. W pkt. 7.5 OPZ wskazano: (…). 109.Po pierwsze, postanowienie to umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie prac na czas nieokreślony. Istnieje ryzyko, że Wykonawca wykona znaczną część prac, poniesie koszty, a następnie prace zostaną przez Zamawiającego wstrzymane bez określenia żadnej daty granicznej i bez wypłaty wynagrodzenia. W oczywisty sposób zaburza to zasadę pewności obrotu prawnego oraz równowagi kontraktowej stron. Wykonawca musi mieć możliwość przewidzenia zakresu i czasu realizacji zobowiązania, a bezterminowe wstrzymanie prowadziłoby do nieuzasadnionego przerzucenia na niego ryzyk i kosztów. 110.W związku z tym Odwołujący wnosi o wprowadzenie postanowienia ograniczającego czas Zamawiającego, w którym ten musi podjąć decyzję czy zamierza zlecić kontynuację prac czy zakończyć realizację zadania (wraz z rozliczeniem się za dotychczasowe prace) do 14 dni. 111.Po drugie, w tym samym punkcie wskazano, że w przypadku decyzji o zakończeniu realizacji zlecenia wykonawca otrzyma wynagrodzenie za udokumentowane prace. 112.W ocenie Odwołującego to postanowienie jest nieprecyzyjne i wnosi o doprecyzowanie, że w takim przypadku „prace udokumentowane” oznaczają prace przekazane do repozytorium klienta (dokumentacja, kody źródłowe) niezależnie od stanu ich realizacji, a także doprecyzowanie w jaki sposób odbiór takich prac zostanie przeprowadzony, tak aby możliwe było wypłacenie wynagrodzenia. W przeciwnym wypadku wykonawca może być postawiany w sytuacji, gdy poniesie znaczące koszty związane z realizacją Modyfikacji bez gwarancji należytego i rzetelnego wynagrodzenia. VII.8) [pkt 7.8 OPZ - koszt użycia licencji] 113. W pkt. 7.8 OPZ wskazano: (…) 114.Po pierwsze, skoro decyzja o zmianie licencji open source na produkt komercyjny należy arbitralnie do Zamawiającego to on powinien ponosić koszt pozyskania licencji takiego produktu. Ewentualnie w dokumentacji zamówienia powinny znaleźć się postanowienia precyzujące w jaki sposób taki koszt powinien być wykazywany w wycenie Modyfikacji. 115.Po drugie, skoro taka decyzja będzie następowała w trakcie realizacji i będzie należała do Zamawiającego, to wykonawca nie może zadeklarować, że będzie to licencja przenaszalna, bezterminowa i niewyłączna, gdyż to nie on określa warunki licencyjne. VII.9) [pkt 7.33 OPZ - testy akceptacyjne] 116.W procedurze realizacji Modyfikacji i Rozwoju Systemu (pkt. 7.15– 7.40 OPZ) Zamawiający przewidział, że podstawą odbioru Etapu 2 Zadania 1 oraz zleceń realizowanych w ramach Modyfikacji i Rozwoju będą testy akceptacyjne, w tym testy akceptacyjne według scenariuszy testowych, co jest powszechną praktyką. Testy mają na celu wykrycie ewentualnych błędów oraz skierowanie ich do poprawy przed wdrożeniem produkcyjnym, a ostatecznie – potwierdzić funkcjonowanie testowanego rozwiązania. 117.Trzeba jednak zwrócić uwagę, że najlepiej przeprowadzonych testów wewnętrznych praktycznie niemożliwym jest dostarczenie oprogramowania bez błędów na pierwsze testy akceptacyjne. Zresztą jak wskazano, taki jest poniekąd cel testów – by wykryć błędu i poprawić je. 118.Stąd koniecznym jest zmiana treści pkt. 7.33 OPZ, które wprowadza obligatoryjną podstawę naliczenia przez Zamawiającego wykonawcy kary umownej w przypadku, gdy realizacja danego scenariusza testowego da wynik odmienny od zadeklarowanego przez Wykonawcę. 119.Oczywistym jest, i Odwołujący rozumie to, że intencją Zamawiającego jest ochrona przed oprogramowaniem złej jakości. Natomiast postanowienie w obecnym kształcie, gdy powszechną praktyką jest, że testy służą wykrywaniu błędów, pozwalają je poprawić, wprowadza obligatoryjną karę umowną za dowolną odmienność od deklarowanego wyniku. Bez rozróżnienia więc czy to niewielki błąd, usterka, awaria czy w ogóle niedziałające oprogramowanie Zamawiający będzie naliczać przy pierwszym teście karę. 120.W związku z tym, by lepiej oddać intencję testów, nie obciążać wykonawcy nadmiernymi karami, a jednocześnie zabezpieczyć także interes Zamawiającego, Odwołujący proponuje bądź wprowadzenie kar, gdy błąd wystąpi ponownie w drugiej turze testów bądź wprowadzenie kryteriów jakościowych – tzn. różna wysokość kar za różnego rodzaju błędy (im poważniejsze tym kara wyższa, przy możliwości nienaliczania kar przy drobnych błędach) oraz kryteriów ilościowych z uwzględnieniem skali zadania. 121.Dodatkowo zwrócić należy uwagę, że wykonawca jest zobligowany jest do dostarczenia oprogramowania w ustalonym harmonogramem terminie, którego przekroczenie skutkuje naliczeniem odrębnej kary. Wprowadzenie kolejnego, restrykcyjnego środka dyscyplinującego spowoduje jedynie wzrost cen ofert, gdyż wykonawcy będą musieli skalkulować wyższe ryzyka. VII.10) [zarzuty związane z treścią pkt 19.3 SWZ] 122.Poniżej Odwołujący zawarł szereg zarzutów do treści OPZ, których wspólnym elementem jest nawiązanie do treści pkt. 19.3 SW Z, zgodnie z którym cena musi zawierać wszystkie przewidywane koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia. 123.Tymczasem poniższe postanowienia OPZ nie pozwalają skalkulować wszystkich tych kosztów, co uniemożliwia złożenie oferty zgodnej z treścią art. 19.3 SWZ. VII.10.1) [pkt 5.1.2.10 OPZ] 124.Wykonawca zobowiązany jest, zgodnie z treścią pkt. 5.1.2.10 OPZ do przygotowania i dostarczenia Zamawiającemu makiety Systemu SOW2 niskiego poziomu LoFi oraz wysokiego poziomu HiFi. Zakres makiet ma zostać ustalony w porozumieniu z Zamawiającym. 125.Wskazać należy, że takie makiety są istotnym składnikiem cenotwórczym i brak choćby orientacyjnego wolumenu (np. liczby ekranów/widoków, modułów, procesów, wariantów responsywnych) uniemożliwia rzetelną i porównywalną kalkulację kosztów UX/UI oraz prac projektowych. 126.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wskazanie minimalnego/maksymalnego zakresu makiet (np. kluczowe procesy i moduły objęte makietami, wymagania dot. wariantów i interakcji). Pozwoli to na uwzględnienie wszystkich kosztów w cenie i nie dopuści do nieporównywalności ofert. VII.10.2) [pkt 5.2.1.3 OPZ] 127.Zgodnie z pkt. 5.2.1.3 OPZ: (…) 128.Takie brzmienie postanowienia pozostawia otwarty i jednostronnie modyfikowalny przez Zamawiającego zakres kluczowego obszaru kosztotwórczego tj. integracji Systemu SOW2 z innymi systemami. 129.Integracje determinują architekturę, nakład analizy, developmentu, testów, bezpieczeństwa, uzgodnień między-systemowych oraz zależności po stronie podmiotów trzecich. Brak na moment składania oferty zamkniętego katalogu integracji i parametrów (liczba, zakres danych, protokoły, wymagania niefunkcjonalne, dostępność środowisk, odpowiedzialności) uniemożliwia dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny. Wykonawcy nie są w stanie wycenić tej usługi. Tym bardziej, że Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony w zmianach dotyczących integracji z innymi, nieokreślonymi systemami. 130.W związku z tym Odwołujący wnosi o: i)określenie pełnego i jednoznacznego zakresu integracji objętych ceną (katalog integracji wraz z opisem interfejsów i wolumenu) oraz dopuszczalnych zmian w Backlogu wyłącznie w ramach tego limitu albo ii)wprowadzenie mechanizmu rozliczania zmian integracyjnych jako Modyfikacji (z odrębną wyceną i akceptacją), a co najmniej iii) doprecyzowanie, że „zmiany” nie mogą prowadzić do zwiększenia zakresu integracji ponad stan możliwy do przewidzenia na etapie oferty bez adekwatnej zmiany wynagrodzenia i harmonogramu. VII.10.3) [pkt. 5.2.1.9 i 6.2.15 OPZ – WCAG] 131.Oba przytoczone powyżej postanowienia przyznają Zamawiającemu to samo prawo – do zmiany na każdym etapie realizacji Umowy poziomu W CAG na wyższy bez zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jedynym ograniczeniem jest, że zmiany te nastąpią tylko w przypadku zmiany stanu prawnego w Polsce. 132.W pierwszej kolejności należy wskazać czym jest W CAG. Mówiąc najogólniej- W CAG to zbiór zasad, które mówią, jak tworzyć strony internetowe, żeby były dostępne dla wszystkich, także dla osób z niepełnosprawnościami. Dzięki W CAG strony są łatwiejsze do czytania, obsługi i zrozumienia. Odpowiednie przepisy narzucają standardy poziomy WCAG na strony internetowe, których trzeba przestrzegać. 133.Oczywistym dla Odwołującego jest, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć zmian prawnych w tym zakresie w Polsce. Nie może jednak z tego powodu całego ryzyka przerzucać na Wykonawcę. 134.Postanowienia w obecnym brzmieniu przerzucają na wykonawcę nieograniczone i niepoliczalne ryzyko kosztowe, ponieważ zakres prac dostosowawczych zależy od przyszłych zmian prawa, interpretacji wymagań dostępności, skali refaktoryzacji UI/UX oraz re-testów i audytów, których nie da się rzetelnie wycenić na etapie składania oferty. 135.Mając to na uwadze Odwołujący wnosi o usunięcie fragmentu przewidującego zmianę poziomu W CAG bez zmiany wynagrodzenia oraz usunięcie oświadczenia o „zgodzie Wykonawcy”, a ewentualne dostosowanie do nowych wymagań traktować jako odrębny zakres prac zlecany i rozliczany w ramach Modyfikacji i Rozwoju (z aktualizacją harmonogramu i wynagrodzenia). VII.10.4) [pkt 5.2.1.14 OPZ] 136.Zgodnie z treścią pkt. 5.2.1.14 OPZ: (…) 137.Tak sformułowane postanowienie nie pozwala nawet z grubsza oszacować jednych z kluczowych elementów kosztotwórczych zamówienia. Nie wskazuje jednoznacznie konkretnego silnika BPMN (jedynie przykładowy- Camunda 7, co oznacza, że może on zostać dowolnie zmieniony). Co więcej i co szczególnie istotne - nie określa liczby, zakresu i złożoności procesów biznesowych, które mają zostać zaimplementowane, odsyłając ich definicję do etapu analizy. W praktyce oznacza to przerzucenie na wykonawcę obowiązku skalkulowania ryzyk i kosztów integracji, licencjonowania/utrzymania, ograniczeń architektonicznych oraz nakładów implementacyjnych dla nieustalonego rozwiązania i nieznanego wolumenu procesów, co czyni rzetelną wycenę niemożliwą. 138.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o: i)jednoznaczne wskazanie docelowego silnika BPMN (wraz z modelemlicencyjnym/zakresami odpowiedzialności) albo ii)wprowadzenie mechanizmu rozliczenia zależnego od rzeczywistego zakresu (np. katalog jednostek rozliczeniowych per proces/kompleksowość, limit wolumenu procesów w cenie podstawowej i stawki za nadwyżkę), ewentualnie iii)określenie minimalnego/ maksymalnego zakresu liczby procesów i ich klas złożoności. 139.Bez takiego doprecyzowania wymaganie z pkt 19.3 SW Z pozostaje niewykonalnew sposób rzetelny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VII.10.5) [pkt 5.2.8.4 OPZ] 140.Zgodnie z pkt. 5.2.8.4 OPZ: (…) 141.Wykonawca ma więc obowiązek prowadzenia działań optymalizacyjnych nie rzadziej niż raz na kwartał, a także na żądanie Zamawiającego. 142.Rodzi to uzasadnioną obawę przerzucenia na wykonawcę pod płaszczem „działań optymalizacyjnych na żądanie” nieokreślonej liczby dodatkowych prac, których wykonawca nie był w stanie wycenić. 143.Wykonawca ma możliwość wyceny działań optymalizacyjnych, które ma wykonywać raz na kwartał. Miałby też możliwość wyceny tych dodatkowych działań, realizowanych „na żądanie”, gdyby Zamawiający wskazał kryteria stwierdzania nieoptymalnego działania systemu. Pozwoliłoby to określić w jakich sytuacjach wykonawca będzie miał za zadanie realizować takie działania. VII.10.6) [pkt 6.2.20 OPZ] 144.Punkt 6.2 OPZ wymienia obowiązki wykonawcy w ramach świadczenia usługi ATiK. Zgodnie z pkt. 6.2.20 OPZ jednym z tych obowiązków jest: (…) 145.Zamawiający nakłada więc na wykonawcę możliwy obowiązek realizacji zgłoszeń przy całkowitej zmianie infrastruktury teleinformatycznej (migracja). Taka migracja jest zadaniem wysoce kosztotwórczym (analiza, plan, prace wdrożeniowe, testy, cut-over, ryzyka przestojów, dostosowania konfiguracji i bezpieczeństwa), a przy tym OPZ nie określa ani dopuszczalnej liczby takich migracji w okresie umowy, ani minimalnego zakresu, ani parametrów środowisk – co czyni niemożliwym kalkulacji ceny oferty. 146.Odwołujący wnosi więc o wyłączenie „całkowitej zmiany infrastruktury teleinformatycznej (migracji)” z zakresu świadczeń objętych wynagrodzeniem ryczałtowym/stałym w ATiK i ujęcie jej jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju (wraz z uzgodnieniem zakresu, harmonogramu i wyceny). Ewentualnie – jeśli Zamawiający chce utrzymać tą usługę w ATiK – konieczne jest wprowadzenie jednoznacznego limitu (np. maks. 2 migracja w okresie umowy) oraz precyzyjnego opisu zakresu, tak aby warunek kalkulacyjny z pkt 19.3 SW Z był wykonalny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VII.10.7) [pkt 6.2.70 OPZ] 147.W pkt. 6.2.70 OPZ Zamawiający określił obowiązek wykonawcy przeprowadzania okresowych testów procedur odzyskiwania Systemu w tym testów scenariuszy „Disaster recovery”. Czynności te powinny być prowadzone nie rzadziej niż raz w każdym półroczu kalendarzowym, chyba że Zamawiający postanowi inaczej. 148.Wskazać należy, że przeprowadzenie testów procedur odzyskiwania jest czasochłonną czynnością, wymagających od wykonawców nakładów osobowych i kosztów. 149.Bez określenia maksymalnej ilości tych testów (pozostawienie tego w wyłącznej gestii Zamawiającego), wykonawcy nie mają możliwości skalkulować ceny oferty. Poza tym każdy może przyjąć inną liczbę tych testów, co będzie prowadziło do nieporównywalności ofert. VII.10.8) [pkt 6.2.74 OPZ] 150.W pkt. 6.2.74 OPZ wskazano następujący obowiązek wykonawcy realizowany w ramach świadczenia usługi ATiK: 151.Obowiązek zasilania bazy danych Środowisk Testowych Systemu ma charakter istotnie kosztotwórczy (przygotowanie i utrzymanie procedur, anonimizacja / maskowanie, kontrola dostępu, audytowalność, okna serwisowe, testy odtworzeniowe, obsługa incydentów itd.) i – wobec braku limitu lub choćby estymowanego wolumenu żądań (Zamawiający wskazuje „na każde żądanie”) – jest niepoliczalny na etapie składania oferty. 152.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie tego postanowienia poprzez określenie minimalnego / maksymalnego zakresu (np. liczby zasilań w miesiącu/kwartale lub łącznego limitu w okresie umowy) oraz parametrów operacji (zakres danych, wymagany poziom anonimizacji, maksymalny czas realizacji, sposób zlecania i akceptacji). 153.Ewentualnie przyjęcie, że w ramach wynagrodzenia ATiK obejmuje się określony limit cykli zasilania danymi środowiska produkcyjne, a każde dodatkowe zasilenie jest rozliczane jako Modyfikacja i Rozwój — tak aby obowiązek był wycenialny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VII.10.9) [brak zdefiniowania sposobu wyceny Zleceń] 154.OPZ nie definiuje sposobu wyceny Zleceń(w jaki sposób i na jakich zasadach przeprowadzana jest procedura wyceny modyfikacji, jakie elementy należy zawrzeć w wycenie oraz sposobu akceptacji wyceny) w tym również informacji wejściowych przekazywanych przez Zamawiającego na potrzeby oszacowania. 155.Bez tych informacji nie wiadomo w jaki sposób będzie akceptowana wycena jednej z głównych usług, co utrudnia wycenę całej oferty, a nawet jej złożenie. 156.W związku z tym Odwołujący wnosi o wprowadzenie postanowień w tym zakresie. VIII. [zarzuty do treści załącznika nr 4 do OPZ - Szczegółowe wymagania bezpieczeństwa w procesie utrzymania (ATiK) Systemu] VIII.1) [zarzut ogólny] 157.Poniżej Odwołujący przedstawi szczegółowe zastrzeżenia i zarzuty do treści załącznika nr 4 do OPZ. Natomiast już w tym miejscu należy wskazać na zastrzeżenia natury ogólnej, dotyczącej nie konkretnych postanowień (skarżonych poniżej), ale całego dokumentu. 158.Punkt 6.2.6 OPZnarzuca wykonawcy konieczność standardów bezpieczeństwa zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do OPZ. W aktualnej formie treść tego załącznika miesza szereg standardów, rekomendacje i akty prawne, często wprowadzając sprzeczne obowiązki (o czym szerzej poniżej) przez co nie określa mierzalnych kryteriów należytego wykonania (ani dla Zamawiającego, ani dla Wykonawcy) oraz nie pozwala rzetelnie oszacować pracochłonności i kosztów utrzymania zgodności w czasie. Konieczne są więc zmiany treści tych postanowień, które określą jasne zasady i jasne kryteria. 159.W tym kontekście Odwołujący wnosi przede wszystkim o hierarchii rozstrzygania kolizji i sposobu dowodzenia zgodności: i)który dokument jest rozstrzygający w przypadku sprzeczności wymagań (np. między NIST SP 800-53, ISO 27001/27002, RODO/KRI, rekomendacjami NASK/CERT, OWASP), ii)które pozycje m ają charakter „obowiązkowych”, a które „rekomendowanych”, oraz iii) jakie dowody/artefakty będą uznawane za spełnienie (raporty, checklisty, wyniki testów, konfiguracje, procedury, zapisy w CI/CD), bez tego postanowienie „zgodnie z obowiązującymi standardami” pozostaje niedookreślony i sporny, a w praktyce rodzi ryzyko uznaniowej oceny zgodności. 160.Odwołujący wnosi również o doprecyzowanie zakresu i wersjonowania ram: OWASP Top 10 / OWASP API Top 10 są listami ryzyk, a nie „standardem” i zmieniają się w czasie; analogicznie wymagania typu „OpenAPI 3.1.1 lub aktualnie obowiązujące” powodują ruchomy cel. 161.Stąd wniosek o wskazanie konkretnych wersji dokumentów obowiązujących dla umowy (lub mechanizmu aktualizacji z konsekwencją wynagrodzeniową) oraz – w przypadku NIST – określenie baseline’u (np. profil/kategoria/poziom) i zakresu stosowania, ponieważ przeniesienie pełnego NIST SP 800-53 bez zawężenia jest nieadekwatne i generuje nieproporcjonalną dokumentację i koszty. 162.Dodatkowo Odwołujący wnosi o doprecyzowanie wymogów „zgodności z NIS2”, ponieważ dyrektywa nakłada obowiązki przede wszystkim na podmioty (organizacje), a nie bezpośrednio „na system” – dlatego potrzebne jest precyzyjne wskazanie, jakie konkretnie obowiązki/zdolności operacyjne mają być zapewnione po stronie wykonawcy w ATiK (np. wsparcie raportowania incydentów, ciągłość działania, testy DRP). 163.Ponadto Załącznik nr 4 miesza wymagania utrzymaniowe z wymaganiami stricte projektowymi dla SOW2 (np. rozbudowane wymagania dla API, Keycloak, API Gateway, mTLS, SIEM/SOAR), co wymaga rozdzielenia. 164.Odwołujący wnosi więc o wskazanie, które punkty dotyczą ATiK dla SOW (stan obecny), które ATiK dla SOW2 (po wdrożeniu), a które są wymaganiami wytwórczymi i powinny być weryfikowane w odbiorach Etapu 2, a nie jako bieżący obowiązek utrzymaniowy od pierwszego dnia. Tylko taki podział pozwoli na poprawne zaplanowanie odpowiedzialności, artefaktów i kosztów. 165.Końcowo, w kontekście ATiK dla istniejącego Systemu SOW, Odwołujący wnosi o jednoznaczne potwierdzenie, czy Zamawiający zakłada, że SOW już dziś spełnia wymagania Załącznika nr 4 (w całości lub w części). Jeżeli nie – to wymaganie „utrzymania” tak rygorystycznych parametrów dla systemu przeznaczonego do przepisania jest nieadekwatne i kosztotwórcze; stąd wniosek o: i)wyłączenie wymagań dla ATiK SOW, które aktualnie nie są spełniane albo ii) enumeratywne wskazanie tych punktów, które SOW spełnia obecnie i które mają być utrzymane, wraz z opisem stanu bazowego (baseline) i kryteriami weryfikacji. Bez takiej informacji Wykonawca nie jest w stanie rzetelnie skalkulować ani ryzyka, ani zakresu prac „doprowadzających” do zgodności w okresie utrzymania. VIII.2) [pkt 1.1 lit. c), pkt 8.1 lit. c) oraz pkt 11.2 lit. g)] 166.Zamawiający wymaga, by wykonawca zobowiązał się, że realizacja przez niego utrzymania i rozwoju Systemu będzie zgodna z Dyrektywą NIS2 oraz ustawą o KSC. 167.Zwrócić należy uwagę, że Dyrektywa NIS2 nie została jeszcze implementowana do polskiej ustawy o KSC (krajowym systemie cyberbezpieczeństwa). W obecnym kształcie Dyrektywa i ustawa sprzed nowelizacji przewidują różne standardy, których często nie da się pogodzić. 168.W związku z tym Odwołujący zwraca się z wnioskiem o doprecyzowanie czy ma stosować się do ww. dyrektywy czy ustawy. Zwrócić należy uwagę, że na obecnym etapie nie jest możliwe zobowiązanie się do zgodności ustawy o KSC już po nowelizacji obejmującej implementację Dyrektywy NIS2, albowiem ustawa ta wciąż jest w fazie konsultacji i będzie z pewnością ulegać modyfikacjom. 169.Analogiczne zarzuty dotyczą odwołujących się do nieimplementowanej jeszcze Dyrektywy NIS2 postanowienie zawartych w pkt. 8.1 lit. c) oraz 11.2 lit. g) załącznika. VIII.3) [pkt 3.1] 170.Punkt 3.1 załącznika nr 4 do OPZ nakłada na wykonawcę obowiązek przeprowadzenia testów bezpieczeństwa i przedstawienia raportów przed każdym wydaniem produkcyjnym oraz po każdej istotnej zmianie w Kodzie Źródłowym, architekturze lub konfiguracji Systemu. 171.Wskazać należy, że pojęcie „istotnej zmiany”, które ma być czynnikiem inicjującym czynności wykonawcy (przeprowadzenie testów i sporządzenie raportu) jest pojęciem bardzo nieostrym, nieprecyzyjnym i wprowadza sytuację niepewności wśród wykonawców. Ciężko również dokonać nawet szacunkowego kosztu tych czynności, gdy nie sposób określić, co będzie traktowane jako istotna zmiana. 172.W związku z tym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie tego pojęcia lub przedstawienie innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia testów. VIII.4) [pkt 4.3.6.2] 173.Zgodnie z treścią tego postanowienia API musi być odporne na DoS. 174.W tym miejscu należy wskazać, że nie istnieją systemy odporne na ataki typu DoS. Każdy system posiada tzw. punkt złamania, po przekroczeniu którego mechanizmy zabezpieczające przed atakiem DoS nie działają. Tak samo jak nikt nie może zagwarantować pełnej odporności zabezpieczeń samochodu / sejfu przed atakami złodziei. 175.W związku z tym Odwołujący wnosi o zmianę treści postanowienia i wprowadzenie np. obowiązku posiadania mechanizmów zabezpieczających przed atakiem DoS (z opcjonalnym doprecyzowaniem na jakim poziomie), a nie gwarantowanie odporności. VIII.5) [pkt 9.1 lit. d)] 176.W pkt. 9 załącznika nr 4 do OPZ zostały określone postanowienia dotyczące zarządzania dostępem i hasłami. 177.W pkt. 9.1 Zamawiający wymaga od wykonawcy wdrożenia i egzekwowania polityki haseł zgodnie z wytycznymi NIST SP 800-63B, w tym (w lit. d) – regularnego wymuszania zmiany poświadczeń administracyjnych. 178.Wskazać należy, że chociaż regularne zmiany haseł mogą wydawać się zasadnym mechanizmem ochrony dostępu, to jednak są sprzeczne z wytycznymi NIST SP800-63B, które odradzają regularną zmianę hasła, jeżeli nie ma dowodów na ich kompromitację. 179.W związku z tym w treści postanowienia istnieje sprzeczność – wykonawca nie może egzekwować polityki haseł zgodnie z wytycznymi NIST SP 800-63B i jednocześnie regularnie ich zmieniać. 180.Wykonawca wnosi o usunięcie tej sprzeczności – bądź przez usunięcie konieczności zgodności polityki haseł z wytycznymi NIST SP 800-63B bądź przez rezygnację wymogu regularnych zmian haseł (co Odwołującemu wydaje się bardziej zasadne). VIII.6) [pkt 11.3 lit. a)] 181.W pkt. 11 załącznika nr 4 do OPZ wskazano postanowienia dotyczące odporności usługi. 182.W pkt. 11.3 lit. a) wskazano, że w ramach utrzymania wykonawca zapewni odporność na ataki sieciowe (DoS/ DDoS, brute force, MITM) poprzez stosowanie filtrowania, rate limitingu oraz redundacji. 183.Odwołujący zgadza się, że taka ochrona jest zasadna, natomiast część zabezpieczeń przed atakami (m.in. DoS/DDoS) realizuje się na poziomie infrastruktury sieciowej oraz łącza internetowego, których zapewnienie i utrzymanie nie leży w zakresie obowiązków wykonawcy. 184.Wykonawca nie posiada środków technicznych do zapewnienia takiej ochrony w przypadku tego Systemu. W związku z tym Odwołujący wnosi o wykreślenie ochrony przed atakami sieciowymi z odpowiedzialności wykonawcy. VIII.7) [pkt 11.4 lit. a) ppkt I] 185.Zgodnie z kwestionowanym postanowieniem wykonawca zobowiązuje się, że odporność usługi będzie systematycznie weryfikowana poprzez analizy zgodności z frameworkami bezpieczeństwa wykonywane przed każdym realease produkcyjnym zawierającym istotne zmiany funkcjonalne, architektoniczne lub infrastrukturalne. 186.Wskazać należy, że pojęcie „istotnych zmian”, które ma być czynnikiem inicjującym czynności wykonawcy jest pojęciem bardzo nieostrym, nieprecyzyjnym i wprowadza sytuację niepewności wśród wykonawców. Ciężko również dokonać nawet szacunkowego kosztu tych czynności, gdy nie sposób określić, co będzie traktowane jako istotna zmiana. 187.W związku z tym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie tego pojęcia lub przedstawienie innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia analizy. Mając na uwadze powyższe, odwołanie należy uznać za uzasadnione.”. Pismem z dnia 12 lutego 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie przedstawiając, co następuje. „(…) Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach którego wykonany i wdrożony zostanie System SOW2, któryzastąpi obecnie wykorzystywany System SOW służący do obsługi wniosków składanych do Zamawiającego. Zamówienie obejmuje ponadto Zadanie 2 świadczenie usług Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu SOW (do czasu uruchomienia nowego systemu) i Systemu SOW2 oraz świadczenie Modyfikacji i Rozwoju Systemu SOW i Systemu SOW2 przewidziane jako opcja. Zamawiający opublikował dokumenty postępowania w dniu 2 stycznia 2026 r. W dniu 12 stycznia 2026 r do Zamawiającego wpłynęło odwołanie od Softiq sp. z o.o., w którym Odwołujący zarzuca naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wprowadzając w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia niekorzystne dla wykonawców, naruszające równowagę stron umowy i praw podmiotowych wykonawców oraz w sposób stanowiący nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania postanowień umownych; 2)art. 112 ust. 1 i 116 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp poprzez nieproporcjonalne i nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 3)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia Odwołujący powołał konkretne postanowienia specyfikacji, opisu przedmiotu zamówienia, załącznika nr 3a do swz, załącznika nr 4 do OPZ przedstawiając żądania i argumentację. Zamawiający zmodyfikował treść dokumentów zamówienia, w związku z czym część zarzutów powinna ulec umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej przedstawiam odniesienie się do zarzutów zgodnie z przyjętą przez Odwołującego numeracją żądań ze wskazaniem, które z nich dotyczą postanowień, które zostały zmienione. I.W zakresie SWZ: Odwołujący wskazał żądania do następujących postanowień swz: pkt 21.6 – Odwołujący wnosi doprecyzowanie kryterium poprzez odejście od sztucznego „scalania” doświadczenia w obrębie jednego systemu u jednego zleceniodawcy (np. dopuszczenie odrębnych etapów/umów jako odrębnych doświadczeń, jeżeli obejmowały różne zakresy funkcjonalne lub istotnie różne prace analityczne – pozwoli to też uniknąć nieróżnorodnego doświadczenia); pkt 21.6 – Odwołujący wnosi o doprecyzowanie kryterium poprzez zastąpienie „definiowania wymagań” sformułowaniem odzwierciedlającym realną rolę analityka w tym modelu (np. „analiza, doprecyzowanie, modelowanie i specyfikowanie wymagań oraz identyfikacja ograniczeń biznesowych i systemowych”), ewentualnie poprzez dopuszczenie równoważnego opisu zakresu prac analitycznych, tak aby kryterium premiowało kompetencje rzeczywiście relewantne dla zamówienia, a nie formalną „autorskość” wymagań Zamawiający w swz określił jedno z kryteriów oceny ofert: Kryterium – Dodatkowe doświadczenie analityków „DA” – waga 20% (20% = 20 pkt). Kryterium „Dodatkowe doświadczenie analityków” odnosi się do kwalifikacji osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które mogą mieć istotny wpływ na jakość wykonania zamówienia, zgodnie z art. 241 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ramach niniejszego kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie analityków wskazanych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1.2.3.2. Rozdziale 7 SWZ. Punkty zostaną przyznane za dodatkowe doświadczenie obu analityków nabyte w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, polegające na pełnieniu roli analityka biznesowego lub systemowego w projekcie informatycznym, w którym odpowiedzialny był za tworzenie założeń i identyfikowanie ograniczeń systemowych oraz biznesowych, analizę i definiowanie wymagań dla systemu informatycznego, z wykorzystaniem standardu modelowania BPMN 2.0 lub standardu notacji UML 2.X. Uwaga Ocenie będzie podlegało doświadczenie nabyte w różnych projektach informatycznych dotyczące różnych systemów informatycznych. Jako jeden projekt informatyczny należy rozumieć projekt, dotyczący jednego systemu informatycznego u jednego zleceniodawcy niezależnie od tego, czy był zrealizowany/jest realizowany na podstawie jednej lub kilku odrębnych umów. Zamawiający nie przyzna punktów za doświadczenie nabyte przy realizacji tego samego projektu informatycznego u jednego zleceniodawcy np. projekt informatyczny obejmujący budowę systemu X zrealizowany w latach 2021-2022 u zleceniodawcy Y na podstawie jednej umowy i jego utrzymanie lub rozwój (systemu X) w latach kolejnych na podstawie jednej lub kilku odrębnych umów zostanie uznany przez Zamawiającego za jeden projekt informatyczny. Zamawiający dopuszcza natomiast realizację dwóch różnych projektów informatycznych u tego samego zleceniodawcy pod warunkiem, iż dotyczą różnych systemów informatycznych. Odwołujący zarzuca, że kryterium to jest niejednoznaczne, niepowiązane z przedmiotem zamówienia oraz nie umożliwia weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te nie znajdują uzasadnienia w treści swz. Do wykonania przedmiotu zamówienia wykonawca powinien skierować osoby o odpowiednich kwalifikacjach. Zamawiający w kwestionowanym kryterium przyznaje punkty za skierowanie do wykonania zamówienia analityków o wyższych kompetencjach tj. o odpowiednim doświadczeniu, które przełoży się na jakość wykonania zamówienia. Kryterium jest więc bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia. Doświadczenie bardziej odpowiednie do wykonania przedmiotu zamówienia może przełożyć się na wyższą jakość wykonania zamówienia. Z treści argumentacji na stronie 11 odwołania wynika, że Odwołujący rozumie, w jaki sposób będzie przebiegała ocena w kryterium i co jest cechą preferowaną przez Zamawiającego. Tym samym nie potwierdził się zarzut o niejasności kryterium. Odwołujący natomiast negatywnie ocenia kryterium wskazując, że jego zdaniem nie ma różnicy pomiędzy doświadczeniem nabytym w ramach jednego systemu a doświadczeniem nabytym w ramach różnych systemów dla różnych klientów. Twierdzenie to jest wyłącznie opinią Odwołującego. Analityk odpowiada za tworzenie założeń i identyfikowanie ograniczeń systemowych oraz biznesowych, analizę i definiowanie wymagań dla systemu informatycznego. Doświadczenie w pracy z wieloma systemami, które spełniają różne założenia biznesowe, dobór wymagań dla systemu informatycznego w zależności od przeznaczenia, przekłada się na potencjalnie lepsze wykonanie takiej pracy w ramach zamówienia. Praca z jednym systemem i jednym klientem nie jest porównywalna do nabycia doświadczenia na wielu systemach u różnych klientów, szczególnie na etapie analizy funkcjonalnej systemu. Odwołujący może ubiegać się o udzielenie zamówienia, nawet gdy nie dysponuje analityka o wskazanym doświadczeniu, warunek udziału w postępowaniu nie stawia takiego wymagania. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że zmodyfikował swz i doprecyzował pojęcie „definiowania wymagań dla systemu informatycznego”. W związku z powyższym wnoszę o oddalenie zarzutu. II.W zakresie treści załącznika nr 3A Odwołujący żąda sprostowania załącznika 3A poprzez usunięcie odniesienia do „danych księgowofinansowych” i zastąpienia go opisem zgodnym z SW Z (np. „nazwa systemu informatycznego, którego dotyczył projekt”), przy jednoczesnym potwierdzeniu, że Zamawiający nie wymaga doświadczenia w systemach księgowofinansowych. Zamawiający dokonał zmiany w tabelach zawartych w Załączniku 3A. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. III.W zakresie Projektowanych Postanowień Umowy: a)Odwołujący żąda dostosowanie wynagrodzenia za Etap 1 do realnego zakresu pracy, tj. Do poziomu 25% wartości Zadania 1. b)Odwołujący żąda dostosowanie wynagrodzenia za Etap 2 do realnego zakresu i kosztów pracy, tj. do poziomu 60% wartości Zadania 1, W § 13 ust 4 PPU zawartesą postanowienia dotyczące płatności częściowych za wykonanie Zadania 1, czyli wykonanie dzieła w postaci Wdrożenia, którego rezultatem będzie powstanie i uruchomienie działającego Systemu SOW2. 4.Rozliczenie wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 2 pkt 2.1, tj. wynagrodzenia za realizację Etapu 1 - Etapu 5 Zadania nr 1, nastąpi w poniższy sposób: 4.1.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu 1 Zadania nr 1 (Analiza funkcjonalna Systemu SOW) w wysokości brutto: zł (5% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej); 4.2.po podpisaniu przez Zamawiającego bez wad istotnych protokołu Odbioru Etapu 2 Zadania nr 1 (Budowa nowej wersji Systemu SOW tj. Systemu SOW2 w wysokości brutto: zł (45% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej); 4.3.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu (Warsztaty wdrożeniowe) oraz bez wad istotnych Protokołów Odbioru: Etapu 4 (Start Produkcyjny i Stabilizacja Systemu SOW2 na Środowisku Produkcyjnym ), Etapu 5 (Dokumentacja Powykonawcza) Zadania nr 1 w wysokości brutto: zł (10% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej); 4.4.wypłata pozostałego wynagrodzenia określonego w ust. 2 pkt 2.1 powyżej nastąpi po podpisaniu przez Zamawiającego bez wad istotnych Protokołu Odbioru Wdrożenia w wysokości brutto: zł (40% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej). Odwołujący twierdzi, że powyższe postanowienia są niezgodne z art. 3531 Kc, gdyż naruszają równowagę Stron umowy. Nie podaje przy tym żadnej argumentacji w jaki sposób wypłata wynagrodzenia w częściach narusza zasadę swobody umów. Zasada swobody umów doznaje ograniczenia tylko gdy treść lub cel postanowień sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób postanowienia o płatnościach częściowych za wykonanie dzieła w postaci systemu informatycznego sprzeciwiają się właściwości stosunku prawnego, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Ponownie widoczne jest niezadowolenie wykonawcy z podziału płatności i chęć otrzymania wynagrodzenia szybciej niż w opisanych etapach, co jednak nie korzysta z ochrony prawnej. Zamawiający zamawia system i jest zainteresowany odbiorem sprawnego i działającego systemu informatycznego - narzędzia wspierającego procesy realizowane przez Zamawiającego. Wyróżnienie etapów ma na celu zaplanowanie prac, ułożenie ich w odpowiednim porządku i umożliwienie odpowiedniego nadzoru, ale potrzebę Zamawiającego spełnia dopiero poprawnie wdrożony i przetestowany system. W tej sytuacji, formalnie uprawnione byłoby również zapłacenie wynagrodzenia dopiero po odbiorze końcowym systemu. Podział wypłaty wynagrodzenia na części ma na celu wsparcie wykonawcy w realizacji zadania i poprawę płynności finansowej wykonawcy, a nie odzwierciedlenie jego nakładu pracy. Również argument o odstąpieniu jest chybiony. Po pierwsze Zamawiający w ramach modyfikacji PPU usunął postanowienia o możliwości odstąpienia po Etapie 1 Zadania 1, po drugie zaś w postanowieniach o rozliczeniach na wypadek wcześniejszego rozwiązania Umowy, jest zastrzeżenie o możliwości wyliczenia należnego wynagrodzenia za wykonaną część prac z uwzględnieniem nakładu pracy wykonawcy. W związku z powyższym wnoszę o oddalenie zarzutu. c ) Odwołujący żąda zmiany definicji „dostępności systemu”, poprzez usunięcie sformułowania „błędem lub nie więcej niż 5 usterkami jednocześnie” Zamawiający zmodyfikował postanowienie PPU. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. d) Odwołujący żąda zmiany definicji „awarii”, poprzez usunięcie sformułowania „lub wysokiego ryzyka powstania sytuacji, w której nie będzie możliwe wywiązanie się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków wynikających z przepisów prawa”. Zamawiający zmodyfikował postanowienie PPU. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. e ) Odwołujący żąda zmiany definicji „czasu naprawy” poprzez jednoznaczne określenie momentu, w którym Zamawiający ma możliwość przystąpienia do potwierdzenia skuteczności, jako moment dostarczenia poprawki na środowisko testowe i odnotowanie tego faktu w systemie obsługi zgłoszeń, Zamawiający zmodyfikował postanowienie PPU. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. f)Odwołujący żąda zdefiniowania liczby dodatkowych środowisk, które mogą zostać powołane w trakcie realizacji umowy, Zamawiający określił liczbę dodatkowych środowisk modyfikując postanowienie pkt 6.2.17 Załącznika nr 1 do SW Z (Opis Przedmiotu Zamówienia). W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. g)Odwołujący żąda zmiany paragrafu 3 poprzez usunięcie ust. 2 pkt 2.2., dającego Zamawiającemu arbitralne prawo do odstąpienia od umowy w przypadku złożenia oświadczenia o nieskorzystaniu z prawa Opcji, Zamawiający przewidział w zamówieniu możliwość skorzystania z prawa opcji. Prawo opcji to możliwość udzielenia zleceń z zakresu Asysty Technicznej i Konserwacji przez okres 15 miesięcy (Zadanie 2 część objęta opcją), oraz Modyfikacji i Rozwoju Systemu SOW i Systemu SOW2 w do maksymalnego limitu 35 000 Roboczogodzin . Prace te mogą być wykonywane przez określony czasu (Zadanie 2) lub przez cały okres trwania umowy (48 miesięcy Zadanie 3). W przypadku jednak, kiedy Zamawiający z prawa opcji nie korzysta umowa zakończy się wcześniej tj. po wykonaniu prac Asysty Technicznej i Konserwacji bez prawa opcji. w § 3 pkt. 2.2 znajduje się więc odpowiednia regulacja, która jest stwierdzeniem pewnego faktu a nie dodatkowym źródłem praw lub obowiązków: 2.Umowa…

…Sygn. akt: KIO 5686/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 20 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Błysk-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckimw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Chorzele z siedzibą w Chorzelach postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego Błysk-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), stanowiącej uiszczoną przez odwołującego kwotę wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… ​Sygn. akt: KIO 5686/25 Uzasadnienie W dniu 18 grudnia 2025 r. wykonawca Błysk-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim („Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Chorzele z siedzibą w Chorzelach („Zamawiający”) na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.) – dalej także jako „Pzp”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych i stadionu z terenu Miasta i Gminy Chorzele oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych położonego w mieście Chorzele w okresie od 1 marca 2026 r. do 28 lutego 2027 r.” („Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 grudnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 813051-2025 (OJ S 236/2025). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 i z art. 431 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 433 pkt 2 i 3 Pzp i w zw. z art. 3531 KC oraz w zw. z art. 483 § KC, a to w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów komunalnych i przygotowania odpadów do ponownego użycia i odzysku pod groźbą wysokiej kary umownej, gdy tymczasem obowiązek ten spoczywa w szczególności na Zamawiającym, a wykonawca ma znacznie ograniczony wpływ na wypełnienie tego obowiązku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”): 1. w załączniku nr 1.2 do SW Z (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) w punkcie 4 (strona 2) poprzez dopisanie w preambule tego postanowienia pomiędzy słowami „Wykonawca” i „zobowiązany” treści w brzmieniu: „wspólnie z Zamawiającym” oraz poprzez dopisanie w punkcie opisanym literą c) pomiędzy słowami „Wykonawca” i „powinien” treści w brzmieniu: „wspólnie z Zamawiającym”. Po zmianie treść punktu 4 miała brzmieć: „Wykonawca wspólnie z Zamawiającym zobowiązany jest do osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych na składowisko, zgodnie z postanowieniami: a) ustawy z dnia 13 września 1996 r o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2025 r. poz. 733.), b) Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego; c) Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. wymagany poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w 2026 roku dla Gminy Wykonawca wspólnie z Zamawiającym powinien osiągnąć w wysokości co najmniej 56 % wagowo.”; 2. w załączniku nr 11 do SWZ (wzór umowy): 1) w § 1 ust. 1 poprzez dopisanie pomiędzy znakiem cudzysłowu po słowie „Chorzele” i słowem „sposób” treści w brzmieniu: „dostępny wykonawcy”. Po zmianie § 1 ust. 1 miał brzmieć: „Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji wykonanie zamówienia pn.: <> w dostępny Wykonawcy sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2025. poz. 733.), aktów wykonawczych do ww. ustawy oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego 2030 i jego aktualizacji (dalej zw. przedmiotem umowy).”; 2) w § 6 w ust. 1 poprzez dopisanie pomiędzy słowami „Wykonawca” i „zobowiązany” treści w brzmieniu: „wspólnie z Zamawiającym”. Po zmianie ust. 1 miał brzmieć: „Wykonawca wspólnie z Zamawiającym zobowiązany jest do osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych określonych zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. Wymagany do uzyskania poziom recyklingu w roku 2026 będzie zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynosi 56 % wagowo.”. 3) w § 6 w ust. 5 poprzez dopisanie pomiędzy słowami „Wykonawca” i „zobowiązany” treści w brzmieniu: „wspólnie z Zamawiającym”. Po zmianie ust. 5 miał brzmieć: „W przypadku zmiany przepisów dotyczących obowiązkowych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych Wykonawca wspólnie z Zamawiającym zobowiązany jest do osiągnięcia poziomu zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami.”; 4) w § 10 w ust. 2 poprzez jego wykreślenie, bowiem treść tego postanowienia jest w całości powtórzona w ust. 3; 5) w §10 w ust. 3 poprzez dopisanie po słowie „wysokości” i przed przecinkiem przed słowem „która” treści w brzmieniu: „do połowy kary” oraz wykreślenie po słowie „która” słów: „może być” i zastąpienie ich słowem „zostanie”. Po zmianie ust. 3 miał brzmieć: „Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną w przypadku nie osiągnięcia poziomów recyklingu, poziomów ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w maksymalnej wysokości do połowy kary, która zostanie nałożona na Zamawiającego, za każdy przypadek nieuzyskania któregokolwiek z poziomów.”. Odwołujący domagał się także zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący przedstawił szczegółowe uzasadnienie swoich zarzutów i wniosków w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że bezprawne działania Zamawiającego zamykają mu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Stwierdził, że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, chce złożyć ofertę, ale Zamawiający uniemożliwił mu to, bowiem treść dokumentów wchodzących w skład SW Z w zakresie warunków realizacji zamówienia jest sformułowana w taki sposób, że występuje zbyt duże ryzyko podjęcia się wykonywania zamówienia, bowiem Zamawiający przeniósł na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, na które wykonawca nie ma pełnego wpływu. Nadto został narażony na szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Żaden podmiot nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 8 stycznia 2026 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jednocześnie złożył wniosek o rozważenie przez Izbę umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania powyższych przepisów. Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty odwołania, zaś żaden podmiot nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Należy zatem uznać za skuteczne uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie postępowanie odwoławcze zostało umorzone w całości na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. W konsekwencji zastosowanie znalazł § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przepis ten nakazuje znieść wzajemnie koszty, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na względzie powyższe, Izba zniosła wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2794/25 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę Spółkę PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. J.P. 80/158, 00-175 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Legionowo – Urząd Miasta Legionowo, ul. Marsz. J.P. 41, 05-120 Legionowo orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 6, 8, 9, 10, 12, 13 i 14 odwołania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Spółkę PARTNER Sp. ​ z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. J.P. 80/158, 00-175 Warszawa i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spółkę PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. J.P. 80/158, 00-175 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….…… Sygn. akt KIO 2794/25 Uzasadnienie Gmina Miejska Legionowo – Urząd Miasta Legionowo, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, przeterminowanych leków z aptek oraz odzieży i tekstyliów ze specjalistycznych pojemników w okresie od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2027 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 czerwca 2025 roku pod numerem publikacji ogłoszenia: 405821-2025, numer wydania Dz.U. S: 119/2025). W dniu 7 lipca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Spółka PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.), zwaną dalej „k.c.”, art. 353¹ k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz. U. z 2025 r. poz. 733), zwaną dalej „u.c.p.g.”, poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek ich nieosiągnięcia, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów recyklingu, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji; 2.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 3 u.c.p.g. i art. 12b u.c.p.g. poprzez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego w § 12 ust. 1 pkt 3) Załącznika nr 11 do SW Z – Wzoru umowy wraz z załącznikami, zwaną „Projektem Umowy”, kary umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ przede wszystkim okoliczności od wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów recyklingu, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów); 3.art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c, art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3c u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zwane dalej „poziomy ograniczenia składowania”, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek niewykonania wskazanego obowiązku, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, rola zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, ), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu ograniczenia składowania w sytuacji, gdy jego osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji; 4.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3c u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 2 i 3 u.c.p.g. poprzez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego w § 12 ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy kary umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tego poziomu mają wpływ przede wszystkim okoliczności od wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego ograniczenie masy składowania, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy ograniczenia składowania (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów ograniczenia składowania, rola zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami); 5.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 3 Projektu Umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia względem prognozowanej ilości odpadów, do ilości odpadów rzeczywiście odebranych bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; 6.art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez uwzględnienie w Projekcie Umowy, zapisów wedle których wynagrodzenie rozliczane miesięcznie przysługuje wykonawcy w częściach za odebrane i zagospodarowane odpady komunalne, a wypłata wynagrodzenia uzależniona jest przekazania kopi kart przekazania odpadów do instalacji i dowodów ważenia podczas gdy wykonawca zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa nie jest zobowiązany do niezwłocznego przekazania odpadów do zagospodarowania, a w pewnych wypadkach odpady może magazynować, a zatem ukształtowane przez zamawiającego warunki rozliczania wynagrodzenia są nieproporcjonalne, nie mają uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa i stanowią przejaw nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego oraz naruszają uczciwą konkurencję; 7.art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez uwzględnienie w Projekcie Umowy, zapisów wedle których wypłata wynagrodzenia uzależniona jest od zaakceptowania przez zamawiającego dokumentacji m.in. protokołu wykonania usług, kopii kart przekazania odpadów do instalacji, dokumentów ważenia, a zamawiający nie jest ograniczony żadnym terminem na akceptacje dokumentów i protokołu co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a także narusza równowagę stron umowy; 8.art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, zasady współżycia społecznego, w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz nieproporcjonalny, a także poprzez wprowadzenie zapisów wewnętrznie sprzecznych i niejasnych, w zakresie dokumentowania pochodzenia odpadów z nieruchomości zamieszkałych znajdujących się na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, podstaw do wypłaty wynagrodzenia oraz procedury w przypadku awarii urządzeń; 9.art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez zawarcie w warunkach zamówienia zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym, w zakresie w jakim zamawiający może odstąpić od Umowy jeżeli Wykonawca zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez 3 kolejne robocze dni kalendarzowe, poprzez brak odbioru odpadów z co najmniej 5 % nieruchomości określonych w OPZ, bez dodatkowego wezwania oraz wyznaczenia dodatkowego terminu na prawidłowe wykonanie umowy, albowiem zapis daje zmawiającemu możliwość unicestwienia stosunku prawnego nawet w przypadku krótkotrwałych nieistotnych uchybień z przyczyn niezależnych do wykonawcy, które nie spowodowały żadnej szkody po stronie zamawiającego; 10.art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 480 k.c. poprzez zawarcie w warunkach zamówienia zapisów odnoszących się do wykonania zastępczego, które naruszają równowagę stron i zasady współżycia społecznego, oraz zakładają nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym, a także stanowią nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego; 11.art. 353¹ k.c., art. 5 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 483 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 8 tiret drugi oraz pkt 13) Projektu Umowy kary umownej rażąco wygórowanej; 12.art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia ten sposób, że w § 14 Projektu Umowy a.stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy w co najmniej dwóch z trzech następujących po sobie komunikatach kwartalnych Prezesa GUS, począwszy od komunikatu opublikowanego w kwartale, w którym Wykonawca podpisał Umowę, Prezes GUS poinformuje o wzroście cen towarów i usług konsumpcyjnych o co najmniej 3 %; b.określono, że waloryzacja może nastąpić jedynie naprzód od daty zawarcia aneksu; c.wskazano, że zawarcie aneksu do Umowy nastąpi nie później niż w terminie 14 dni roboczych licząc od dnia, w którym będą spełnione następujące warunki: 1) odpowiednio zamawiający lub wykonawca zatwierdzi wniosek o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, 2) zamawiający zabezpieczy środki finansowe na pokrycie wzrostu wynagrodzenia Wykonawcy w swoim planie finansowym budżetu Gminy Miejskiej Legionowo; a także określono zasady waloryzacji w sposób niejasny, niejednoznaczny, nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty (cenę oferty), nie określający i nieuwzględniający realnego wpływu zmiany kosztów wykonania zamówienia; 13.art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., 5 k.c. poprzez wprowadzenie do warunków zamówienia zapisu § 3 ust. 5 Projektu Umowy który jest nieprecyzyjny, sprzeczny z innymi postanowieniami Projektu Umowy, a zatem nie pozwala na zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka wiążącego się ze złożeniem oferty, a także narusza równowagę stron; 14.art. 438 ust. 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp i art. 5 ust. 1 lit. b i c oraz art. 6 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E, zwanego dalej „rozporządzeniem RODO”, poprzez nałożenie na wykonawcę w § 7 ust. 3 Projektu Umowy obowiązku przekazania zamawiającemu, do dnia rozpoczęcia realizacji umowy, wykazu osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz adresu zamieszkania danej osoby, wykonywanych czynności oraz wymiaru czasu pracy, podczas gdy stanowi to wymaganie nadmierne, niczym nie uzasadnione, zbędne do celów realizacji umowy z wykonawcą oraz niezgodne z przepisami art. 5 i art. 6 rozporządzenia RODO oraz art. 438 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ogranicza możliwe do żądania informacje, w tym dane osobowe, do niezbędnych do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, do czego nie służy ani adres zamieszkania pracownika, ani wymiar jego czasu pracy. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na powołane w treści odwołania fakty. Odwołujący wniósł także o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, w tym dokonanie zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania odwołującego, tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, w tym przywołując postanowienia SW Z, treść złożonych ofert oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w dniu 8 lipca 2025r. przekazał wykonawcom drogą elektroniczną Zakupową kopię odwołania oraz zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania . Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 11 lipca 2025 r. W tym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) złożył „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie”, w której oświadczył, że: 1)„Zamawiający uwzględnia odwołanie w części w zakresie: a) zarzutu nr 13 odwołania tj. naruszenie 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c., 5 k.c. poprzez wprowadzenie do warunków zamówienia zapisu § 3 ust. 5 Projektu Umowy który jest nieprecyzyjny, sprzeczny z innymi postanowieniami Projektu Umowy, a zatem nie pozwala na zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka wiążącego się ze złożeniem oferty, a także narusza równowagę stron. b) zarzutu nr 14 odwołania tj. naruszenia art. 438 ust. 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp i art. 5 ust. 1 lit. b i c oraz art. 6 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E, zwanego dalej „rozporządzeniem RODO”, poprzez nałożenie na wykonawcę w § 7 ust. 3 Projektu Umowy obowiązku przekazania zamawiającemu, do dnia rozpoczęcia realizacji umowy, wykazu osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz adresu zamieszkania danej osoby, wykonywanych czynności oraz wymiaru czasu pracy, podczas gdy stanowi to wymaganie nadmierne, niczym nie uzasadnione, zbędne do celów realizacji umowy z Wykonawcą oraz niezgodne z przepisami art. 5 i art. 6 rozporządzenia RODO oraz art. 438 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ogranicza możliwe do żądania informacje, w tym dane osobowe, do niezbędnych do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, do czego nie służy ani adres zamieszkania pracownika, ani wymiar jego czasu pracy; 2)oraz w odniesieniu do zarzutów 13 i 14, na podstawie art. 522 ust.4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwaną dalej „ustawą Pzp”, umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, w razie zaistnienia przesłanek do umorzenia postępowania na tej podstawie, 3)Zamawiający w zakresie zarzutu 8 odwołania, dokonuje zmiany treści § 5 ust. 3 Projektu Umowy i nadaje mu brzmienie: „Do rozliczenia usługi oraz wyliczenia wynagrodzenia za usługę będą uwzględniane wyłącznie dokumenty (KPO, dowody ważenia) z samochodów, których trasy przejazdu były monitorowane i dokumentowane przez system GPS, wideo rejestratory oraz terminale/komputery/tablety/smartfony lub inne elektroniczne urządzenia umożliwiające przekazywanie elektronicznych danych odbioru przez protokół SOAP za pomocą metod web service (SOAP) opisane w dziale 4 pkt 8 - 12 OPZ.”, oraz dokonuje zmian w dziale 4 pkt 12 OPZ nadając mu następujące brzmienie: „W przypadku awarii sprzętu opisanego w pkt 8 -11, za którą odpowiada zewnętrzny dostawca Internetu, Wykonawca poinformuje natychmiast Zamawiającego (w ciągu 15 min od zdarzenia, emailem na adres: o. oraz telefonicznie na numer 227664017) o przyczynach awarii (należy podać ilość dotychczasowo odebranych odpadów w danym dniu). Po zgłoszeniu awarii systemów monitorowania, pojazd musi natychmiastowo zakończyć odbiór odpadów i udać się do najbliższego punktu, czyli bazy firmy, magazynu albo instalacji. Po dotarciu pojazdu do najbliższego punktu, Wykonawca zobowiązany jest poinformować Zamawiającego o czasie zdania pojazdu. W przypadku awarii sprzętu opisanego w pkt 8 -11 za wykonanie usługi będącej przedmiotem umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wyłącznie jeżeli będzie w stanie udowodnić innymi dopuszczonymi w OPZ metodami kontroli tras pojazdów, że odpady pochodzą w całości z nieruchomości zamieszkałych znajdujących się na terenie Gminy Miejskiej Legionowo”, w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu, 4)Zamawiający proponuje dokonanie modyfikacji w dokumentacji zamówienia i wprowadza zmiany w Projekcie umowy w §9 ust. 2 pkt a) nadając mu brzmienie: „Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić również, jeżeli Wykonawca zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez 3 następujące po sobie dni robocze, poprzez brak odbioru odpadów z co najmniej 5 % nieruchomości uwzględnionych w harmonogramie na te dni”, 5)Zamawiający dokonuje zmian w §9 ust. 3 Projektu Umowy i nadaje mu następujące brzmienie: „W przypadkach wymienionych w ust. 1 i 2 Zamawiający może po zawiadomieniu Wykonawcy na 7 dni naprzód zlecić usługę odbioru odpadów komunalnych na koszt Wykonawcy przejąć sam prowadzenie dalszych prac lub powierzyć je innemu Wykonawcy do dnia podpisania umowy z nowym Wykonawcą wybranym w trybie określonym w pzp.”, 6)Zamawiający proponuje nowe brzmienie §14 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy: „5) na wniosek Strony umowy w przypadku zmiany ceny towarów i usług konsumpcyjnych związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do ceny za odbiór i transport odpadów wykazanej w tabeli kosztowej będącej załącznikiem do Umowy dokonanej z uwzględnieniem poniższej procedury: a) wskaźnikiem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest informacja zawarta w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej jako „Prezes GUS”) o zmianie cen towarów i usług konsumpcyjnych (zwana dalej jako „Wskaźnik”) publikowana w Dzienniku Urzędowym Głównego Urzędu Statystycznego; b) Wykonawca jest uprawniony do złożenia wniosku, o którym mowa w pkt 5 jeżeli skumulowana wartość inflacji m/m opublikowana w komunikatach Prezesa GUS, począwszy od komunikatu za miesiąc w którym została podpisana umowa wyniesie co najmniej 106,00 %. c) Zamawiający jest uprawniony do złożenia wniosku, o którym mowa w pkt 5 jeżeli skumulowana wartość inflacji m/m opublikowana w komunikatach Prezesa GUS, począwszy od komunikatu za miesiąc w którym została podpisana umowa wyniesie co najwyżej 94,00 %. d) Wykonawca i Zamawiający przy wyliczeniu skumulowanej wartości inflacji będą posługiwać się kalkulatorem inflacji dostępnym na stronie Ministerstwa Finansów: https://www.podatki.gov.pl/kalkulatory-podatkowe/kalkulatorinflacji/ e) Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. f) W przypadku zaistnienia sytuacji wskazanej w lit. b) strony mogą wprowadzić zmianę wynagrodzenia po uprzednim przedstawieniu przez Wykonawcę wniosku o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia zawierającego szczegółowe kalkulacje obrazujące, czy i w jakim stopniu zmiana przyjętego Wskaźnika wpłynęła na koszty realizacji Umowy. Zamawiający oceni przedstawione uzasadnienie i podejmie decyzję o ewentualnej zmianie wysokości wynagrodzenia lub odmówi wprowadzania zmiany przedstawiając swoje stanowisko. W przypadku wystąpienia sytuacji wskazanej lit. c), z wnioskiem takim występuje Zamawiający. g) Zmiany wysokości wynagrodzenia, o których mowa w pkt 5, obowiązywać będą od dnia wynikającego z zawartych w tym zakresie aneksów do umowy. h) Do kolejnej zmiany wysokości wynagrodzenia stosuje się zapisy lit. a)-g), z tym że początkowym dniem od którego będzie liczona skumulowana inflacja będzie miesiąc w którym podpisany został aneks do umowy wprowadzający waloryzację wynagrodzenia.” 7)oddalenie odwołania w pozostałej części to jest w odniesieniu do zarzutów 1-12 odwołania, 8)zasądzenie od odwołującego się na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 9)przeprowadzenie dowodów ze wskazanych w piśmie dokumentów. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1)Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Miejskiej Legionowo za rok 2023 dostępna pod adresem: ; 2)Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Miejskiej Legionowo za rok 2024 dostępna pod adresem: https://legionowo.pl/a/analiza-stanu-gospodarki-odpadami-komunalnymi-w-gminie-miejskiej-legionowoza-rok-2024; Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: a) Tabela ilości poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych odebranych (Mg) przez wykonawców na podstawie Kart Przekazania Odpadów z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w latach 2022 – 2024 w Gminie Miejskiej Legionowo, na potwierdzenie faktu zmniejszenia się w ciągu ostatnich lat ilości odpadów zmieszanych, co oznacza poprawę poziomu recyklingu oraz świadomość mieszkańców gminy, b) ulotka informacyjna, c) harmonogram odpadów wraz z informacją „jak segregować odpady”, d) artykuł znajdujący się na stronie: u, artykułu znajdującego się na stronie: https://legionowo.pl/a/miejski-punktelektroodpadow, e) artykuł znajdujący się na stronie: mieszkancami-14-04-2025, f) artykuł znajdujący się na stronie: legionowa, g) artykuł znajdujący się na stronie: tekstylia, h) artykuł znajdujący się na stronie: segregacji, i) artykuł znajdujący się na stronie: odpadow-tekstylnych-co-warto-wiedziec, j) Umowa na organizację warsztatów ekologiczno - upcyklingowych podczas pikników „Latające place zabaw”, k) Umowa na wykonanie i dostawę tablic informacyjnych „Jak segregować?”, Pkt b)-k) na potwierdzenie faktu przeprowadzania akcji edukacyjnych w zakresie segregowania odpadów oraz podejmowania działań przez zamawiającego w zakresie edukowania i zachęcania mieszkańców gminy do segregowania odpadów, l) Zarządzenie Prezydenta Miasta Legionowo nr 41 z 10 lutego 2021 r., na potwierdzenie faktu utworzenia PSZOK na terenie gminy, m) Tabela ilości poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych odebranych (Mg) przez wykonawców na podstawie Kart Przekazania Odpadów z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w latach 2022 – 2024 w Gminie Miejskiej Legionowo, na potwierdzenie faktu zmniejszającego się poziomu odpadu zmieszanych względem innych, nadających się do recyklingu, n) Tabela przedstawiająca ilość zgłoszonych niewłaściwych segregacji przez mieszkańców, o) korespondencja mailowa wykonawcy na podstawie której sporządzono tabele, pkt n)-o) na potwierdzenie ilości zgłaszanych nieprawidłowości w segregacji odpadów przez wykonawcę do zamawiającego, realnego wpływu wykonawcy na poziom recyklingu, p) Uchwała NR XXIV/372/2020 Rady Miasta Legionowo z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie uchwalenia regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, q) Uchwała NR XXIV/373/2020 Rady Miasta Legionowo z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, na których zamieszkują mieszkańcy i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi, r) Uchwała NR XXV/393/2021 Rady Miasta Legionowo z dnia 27 stycznia 2021 r. zmieniająca uchwałę w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, na których zamieszkują mieszkańcy i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi, s) Uchwała NR XXVI/409/2021 Rady Miasta Legionowo z dnia 24 lutego 2021 r. w sprawie wyboru metody ustalenia na terenie Gminy Legionowo opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, ustalenia stawki tej opłaty, ustalenia stawki opłaty podwyższonej oraz zwolnienia z części opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi właścicieli nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi kompostujących bioodpady stanowiące odpady komunalne w kompostowniku przydomowym, Pkt p)-r) na potwierdzenie faktu podejmowania przez Radę Miasta Legionowo uchwał regulujących sposób i zakres świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych, opłat za odbiór odpadów, możliwość obciążenia większymi kosztami mieszkańców nie segregujących odpady, działań podejmowanych przez Zamawiającego w zakresie regulacji sposobu odbioru i zagospodarowania odpadów. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego złożone na rozprawie w złożonym „Wniosku dowodowym odwołującego” dowody, tj.: 1)Tabela 1; 2)Tabela 2; 3)Wydruk artykułu „Spalarnie w Polsce. Gdzie działają, kto buduje, a kto ma je w planie?” ze strony internetowej www.Portal samorzadowy.pl z dnia 28.04.2025 r.; 4)Wydruk artykułu „Gminy nie wypracowują wymaganego na ten rok poziomu recyklingu?” ze strony internetowej www.prawo.pl z dnia 05.08.2025 r.; 5)Wydruk artykułu „Kary za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu w gminach – 612 samorządów zapłaciło sankcje” ze strony internetowej www.portalochronysrodowiska.pl z dnia 05.08.2025 r.; 6)Wydruk artykułu „Porażka systemu odpadowego. NIK: możemy nie osiągnąć poziomu recyklingu do 2025 r.” ze strony internetowej www.samorzad.pap.pl z dnia 05.08.2025 r.; 7)Wydruk artykułu „Poziomy recyklingu będą obliczane dopiero po odrzuceniu odpadu balastowego” ze strony internetowej www.portalochronysrodowiska.pl z dnia 05.08.2025 r.; 8)Wydruk artykułu „Wpływ systemu kaucyjnego na efektywność działania instalacji komunalnych – cykl system kaucyjny” ze strony internetowej www.portalochronysrodowiska.pl z dnia 05.08.2025 r.; 9)Wydruk tabeli „Poziomy recyklingu odpadów opakowaniowych w wybranych latach” Grupy Wydawniczej „Ochrona Środowiska” z dnia 05.08.2025 r.; 10)Specyfikacja dla stłuczki szklanej stosowanej w recyklingu szkła – wymagania Recyklera SIBELKO; 11)Specyfikacja zakupu poużytkowych butelek PET – wymagania Recyklera Indorama Ventures Recycling Poland Sp. z o.o.; 12)Specyfikacja dla odpadów HDPE – wymagania Recyklera Atus Group Sp. z o.o. Sp. k.„Oferta nr 00007125 z dnia 20.02.2024 r.; 13)Specyfikacja dla odpadów drewna – wymagania Recyklera SILVA Recycling; 14)Specyfikacja dla odpadów papieru i makulatury – wymagania Recyklera TOP S.A. „Ogólne warunki dostaw makulatury. Wymagania jakościowe dla makulatury” z dnia 21.03.2022 r. 15)Stanowisko ZPPOB i Rady RIPOK z dnia 18.03.2025 r. w sprawie projektu rozporządzenia Ministra klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2022 r. w sprawie sposobu obliczania poziomu składowania. 16)Instrukcja dla Gmin „Bioodpady komunalne posegregowane i poddawane recyklingowi u źródła w Polsce 2024” z dnia 14.02.2025 r. 17)Informacja Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z Ciechanowie z dnia 12.07.2024 r. o odpadach wytworzonych w wyniku sortowania zmieszanych odpadów komunalnych 20 03 01 przekazanych do instalacji w I półroczu roku 2024; 18)Informacja Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji z dnia 15.07.2024 r. o odpadachwytworzonych w wyniku sortowania zmieszanych odpadów komunalnych 20 03 01 przekazanych do instalacji w I półroczu roku 2024; 19)Informacja EKO - REGION Sp. z o.o. z dnia 11.07.2024 r. o odpadach wytworzonych w wyniku sortowania zmieszanych odpadów komunalnych 20 03 01 przekazanych do instalacji w I półroczu roku 2024. Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzut 6 odwołania, tj. zarzut naruszenia „art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. (…)”. Wobec tego postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu. W dniu 18 sierpnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego, tj. zarzutów 13 i 14 (zarzut 13 – zarzut „naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c., 5 k.c. (…)” oraz zarzut 14 – zarzut „naruszenia art. 438 ust. 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp i art. 5 ust. 1 lit. b i c oraz art. 6 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E, (…)”. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim dotyczy powyższych zarzutów zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego i wobec tego, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zamawiający w złożonej w dniu 18 sierpnia 2025 r. odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokonał zmiany treści oraz Projektu umowy. Zmiany te dotyczyły: o„art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 (…)” (zarzut 8 odwołania); o„art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. (…)” (zarzut 9 odwołania); o„art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 480 k.c. (…)” (zarzut 10 odwołania); o„art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp (…)” (zarzut 12 odwołania). Wobec powyższego w odniesieniu do wskazanych wyżej zarzutów dokonane zostały modyfikacje zarówno postanowień SW Z, jak i Projektu umowy. Powoduje to więc, że spór staje się bezprzedmiotowy. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać zarzut 8, 9, 10 i 12 odwołania merytorycznie i stwierdzić czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze w zakresie powyższych zarzutów stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia na skutek dokonanych zmian przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego we wskazanym wyżej zakresie. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1.„art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., (…)” (zarzut 1 odwołania)i; 2.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie „art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 3 u.c.p.g. i art. 12b u.c.p.g. (…)” (zarzut 2 odwołania); 3.„art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c, art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3c u.c.p.g. (…)” (zarzut 3 odwołania); 4.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3 – naruszenie „art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3c u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 2 i 3 u.c.p.g. (…)” (zarzut 4 odwołania); nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: § 1 ust. 3 projektu umowy stanowi, że „Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo na których zamieszkują mieszkańcy oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej „PSZOK”) w Legionowie w sposób zgodny z aktualnymi przepisami, warunkami Umowy, w tym SW Z i Opisem Przedmiotu Zamówienia, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r. zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a także zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa mazowieckiego oraz przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, a także innymi przepisami prawa ustawowego i miejscowego.” Nadto treść § 12 ust. 1 pkt 3) projektu umowy stanowi, że „Zamawiającemu przysługują od Wykonawcy kary umowne w poniższych przypadkach i wysokościach: (…); 3) w wysokości kary, której będzie podlegała Gmina Miejska Legionowo za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, naliczonej Gminie Miejskiej Legionowo zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ww. ustawy – w części, za która odpowiada Wykonawca;” Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., że wprowadzony w dokumentach zamówienia obowiązek osiągnięcia przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania jest niemożliwy do osiągnięcia, a jako taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 353¹ k.c. stanowi, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, pod warunkiem, że jego treść lub cel nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Zasada ta jest jednym z filarów prawa zobowiązań w polskim porządku prawnym, co pozwala stronom na elastyczne kształtowanie swoich umów. Z kolei art. 5 k.c. stanowi, że „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego”. Oznacza to, że działania podejmowane w ramach wykonywania prawa muszą być zgodne z jego społeczno-gospodarczym celem oraz zasadami współżycia społecznego. Natomiast nadużycie prawa podmiotowego, które jest sprzeczne z tymi zasadami, nie korzysta z ochrony prawnej. Z kolei art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”. Art. 16 ustawy Pzp reguluje zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia i stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Z kolei art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”. Zgodnie z tym artykułem, przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz wykonawców, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Natomiast art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp stanowi, że „SW Z zawiera co najmniej: (…) 4) opis przedmiotu zamówienia, (…) 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z kolei art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp stanowi, że „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;”. Art. 483 k.c. reguluje zasady dotyczące kar umownych w umowach cywilnoprawnych i stanowi: „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.”. Natomiast art. 484 § 2 k.c. stanowi, że „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.”. Zastrzeżenie kary umownej jest więc bezwzględnie obowiązujące, co oznacza, że strony umowy nie mogą wyłączyć ani ograniczyć stosowania tego przepisu. Z kolei przepisy ustawy u.c.p.g. przywołane w odwołaniu stanowią: Art. 3 b u.c.p.g. dotyczący osiągnięcia poziomu recyklingu stanowi „1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: (…) 6) 56% wagowo - za rok 2026; 7) 57% wagowo - za rok 2027; 8) 58% wagowo - za rok 2028; 9) (…). 1a. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. 1b. Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. 2a. Gminy są obowiązane nie przekraczać poziomu składowania w wysokości: (…)”. oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi. Art. 9z ust. 2a u.c.p.g. stanowi „Gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 3) składowania.”. Z kolei art. 9x ust. 3 u.c.p.g. stanowi „ Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 górne stawki opłat ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.”. Natomiast art. 12b u.c.p.g. reguluje szczególne zasady obliczania kar pieniężnych za 2024 r. i 2025 r. i stanowi, że: „1. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 1 i 2, art. 9y ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 9z ust. 2a pkt 1 i 2, oblicza się za 2024 r. i 2025 r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. 2. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 3, art. 9y ust. 2 pkt 3 oraz art. 9z ust. 2a pkt 3, oblicza się za 2025 r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg.”. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że gminy, co jest niewątpliwe, są zobowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Jednocześnie gminy są zobowiązane osiągnąć określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Za rok 2025 ma on wynieść co najmniej „56 % wagowo”, natomiast za rok 2027 co najmniej „57% wagowo”. Izba w tym zakresie podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 4 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4111/24, przyjmując je i wskazując, że obowiązek nałożony na wykonawców wynika z art. 3b ust. 1 powyższej ustawy, w myśl którego gminy zostały zobowiązane do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu, tj. przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. „Osiągnięcie przez gminy określonych poziomów recyklingu jest więc szczegółowym obowiązkiem gminy w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy. Wobec powyższego niezwykle istotną kwestią jest kwestia dotycząca możliwości prawnych nałożenia na Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia obowiązku osiągnięcia wymaganych ustawą poziomów recyklingu. Gmina – jak wynika z doktryny i dotychczasowego orzecznictwa - ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienie publiczne (konkurencyjne), bądź w trybie zamówienia in-house obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Poprzez takie zobowiązanie, zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się jednak ciążącej na niej odpowiedzialności wynikającej z ustawy z ucpg. Gmina zobowiązana jest bowiem z mocy tej ustawy powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w trybie postępowania o zamówienie publiczne bądź też w trybie zamówienia in-house. A skoro tak Zamawiający ma prawo zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób wykonywania powierzonego zadania ma bowiem decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. A ponadto – jak wynika z ukształtowanej już linii orzeczniczej Izby w tym zakresie - „przez sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu” (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2022 r., sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22 i KIO 2447/22). Zamawiający ma więc prawo do obciążenia Wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia wymaganych prawem poziomów recyklingu.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/13 i KIO 1832/23) W kontekście powyższego zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 k.c. sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego obowiązku. Jest to o tyle istotne, że zamawiający oczekuje prawidłowej realizacji usługi, stanowiącej przedmiot tego zamówienia. Ma ona bowiem bezpośredni wpływ na wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach a więc osiągnięcia wymaganych prawem poziomów recyklingu. Poziom ten ustawa określiła w wysokości co najmniej: 56% wagowo - za rok 2026 i 57% wagowo - za rok 2027. Poziom ten – zdaniem odwołującego – jest niemożliwy do osiągnięcia przez wykonawców, gdyż to jedynie zamawiający dysponuje odpowiednimi instrumentami, a jako taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W rzeczywistości w całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu lub ograniczenia składowania odpadów, udział podmiotu odbierającego i zagospodarowującego odpady jest relatywnie niewielki. Zadaniem gminy – co jest bezsporne - jest stworzenie na swoim terenie systemu gospodarki odpadami, który umożliwi osiągnięcie poziomów recyklingu na wskazanym przez ustawę poziomie. Nie polega on przy tym na osiąganiu określonych poziomów recyklingu, ale na zbudowaniu systemu, który jest środkiem do tego celu. Natomiast osiąganie określonych poziomów recyklingu nie jest zadaniem, lecz miernikiem rezultatu. Zadaniem gminy jest więc stworzenie na swoim terenie takiego systemu gospodarki odpadami, który umożliwi osiąganie poziomów recyklingu na wymaganym poziomie. „Prawidłowa realizacja w/w usługi ma bezpośredni i znaczący wpływ na wypełnienie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku. Brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi byłoby poważnym narażeniem środków publicznych. Nie gwarantowałoby także osiągnięcia celu jaki gmina poprzez zlecenie usługi winna osiągnąć ponieważ z mocy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze przetargu (obecnie można zawierać również umowy in house), to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu.” (K.S., Poziomy recyklingu a odpowiedzialność firm wywozowych) Skoro więc gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy to także powinna zapewnić sobie jego prawidłową realizację. Sposób wykonywania tego zadania ma bowiem wpływ na wypełnianie przez gminę nie tylko obowiązków związanych z selektywną zbiórką, ale i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Istotnym jest także, że analogiczny obowiązek jak w odniesieniu do wykonawcy wyłonionego w drodze przetargu – na co słusznie wskazał zamawiający - ustawodawca nałożył w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach na podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Na tego wykonawcę także nakładana jest kara w sytuacji gdy ten nie osiągnie wymaganych ustawą poziomów przygotowania odpadów do ponownego użycia i recyklingu. „Niewypełnienie (…) ustawowego obowiązku, wynikającego z art. 9g pkt 1 u.c.p.g. stanowił dostateczną podstawę do wymierzenia stronie administracyjnej kary pieniężnej (…) w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych, poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.”. (wyrok W SA w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2024 r., sygn. akt II SA/Łd 90/24).Tak też wyrok W SA w Bydgoszczyz dnia 9 września 2024 r., sygn.. akt II SA/Bd 122/24. To przecież wykonawca zarówno ten wyłoniony w drodze przetargu, jak i ten, który samodzielnie zawiera umowy z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych, samodzielnie kształtuje politykę zawieranych umów. Jest więc zorientowany w cechach terenu, na którym działa, w tym ma wiedzę na temat wszelkich utrudnień związanych z działalnością prowadzoną w tym zakresie. Ryzyko to (ryzyko prowadzenia własnej działalności gospodarczej) obciąża przecież wykonawcę. Tak więc usunięcie „z projektu umowy obowiązku osiągnięcia poziomu selekcji przez wykonawców odbierających odpady komunalne tylko z tego powodu, że świadczą oni usługę w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby wątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g ucpg obowiązku osiągnięcia określonego w art. 3b ust. 1 ucpg analogicznego poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2024 r., sygn. akt KIO 2942/24) Wprowadzone do umowy kary umowne mają bowiem zagwarantować wykonawcy nie tylko zrealizowanie ciążących na nim obowiązków, ale i doprowadzić do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu. Uregulowanie to (zastrzeżenie kar umownych w przypadku nieosiągnięcia poziomów recyklingu) nie wykracza poza granice zasady swobody kontraktowej stron wynikającą z art. 353¹ k.c. Kary umowne mają bowiem zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Skoro więc zamawiający nałożył na wykonawcę określony obowiązek, w tym osiągnięcia określonego poziomu recyklingu, to ma też prawo wyegzekwować jego wykonanie i nałożyć na wykonawcę kary umowne w przypadku niewykonania tego obowiązku. Niezasadne byłoby więc usunięcie z projektu umowy kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Zamawiający pozbawiony zostałby bowiem możliwości przymuszenia wykonawcy do jego wykonania. (Tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/13 i KIO 1832/23) W kontekście powyższego stwierdzić należy, że wykonawca – wbrew twierdzeniom odwołującego - nie może zostać zwolniony z obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, skoro poziomy te – jak słusznie wskazał zamawiający - zostały określone przez ustawodawcę i stanowią obligatoryjny wymóg ciążący na zamawiającym, który uprawniony jest do postawienia tożsamych wymogów wykonawcy. Stąd też brak jest podstaw do wykreślenia z projektu umowy postanowień przewidujących kary umowne za nieosiągnięcie wymaganych przez ustawę poziomów recyklingu. Podkreślić przy tym należy – na co także wskazał zamawiający – że odwołujący się wykonawca realizując zamówienie na rzecz tego zamawiającego spowodował znaczny wzrost poziomu recyklingu na przełomie lat 2023 i 2024, co oznacza, że jest możliwe uzyskanie wzrostu poziomu w przeciągu roku nawet o 100 %, bowiem w roku 2023 poziom ten wynosił 20,72%, a po zmianie wykonawcy na odwołującego w 2024 r., poziom ten wynosił już 43,32%. Oznacza to więc, że skoordynowane z zamawiającym i konsekwentne działania wykonawcy pozwalają na znaczny wzrost poziomu recyklingu. Istotnie nie osiągnięto wymaganego poziomu recyklingu wymaganego ustawą, choć mocno się do niego zbliżono (wymagany ustawą poziom recyklingu wynosił za rok 2024 „co najmniej 45%”. Zamawiający podejmował i nadal podejmuje bowiem szereg działań mających wpływ na poziom recyklingu, w tym m.in. przeprowadził szereg akcji edukacyjnych, w ramach których promował selektywną zbiórkę odpadów. Zorganizował także szereg wydarzeń, na których promowane były odpowiednie zachowania w zakresie segregacji odpadów, np.: udostępnianie broszur informacyjnych w formie ulotek z informacjami jak segregować odpady, przekazywanie mieszkańcom informacji dotyczących sposobu segregacji wraz z harmonogramem odbiorów odpadów, organizowanie pikników ekologicznych dla mieszkańców z możliwością wymiany sadzonek drzew i krzewów za drobne elektrośmieci oraz nakrętki. To jednak wykonawca ma znaczący wpływ na kwestie związane z osiągnięciem poziomu recyklingu. To on bowiem każdorazowo, w przypadku uzyskania informacji o nieprawidłowym segregowaniu odpadów przez mieszkańców, przekazuje stosowne dane zamawiającemu. A takie sytuacje, tj. niewłaściwe segregacje odpadów – jak wskazał zamawiający – odwołujący zgłaszał kilkukrotnie w 2025 r. Zamawiający utworzył także PSZOK, którego powstanie przyczyniło się do wspierania mieszkańców w odpowiedniej segregacji odpadów, w tym takich jak tekstylia. Wszystkie działania podejmowane przez zamawiającego miały na celu uświadomienie mieszkańcom konieczności selektywnej zbiórki odpadów. Z powyższego więc wynika, że zamawiający jest zainteresowany osiągnięciem wymaganych prawem poziomów recyklingu. Stąd też szeroko prowadzone przez niego działania edukacyjne oraz bieżąca i stała współpraca w tym zakresie z wykonawcą realizującym tą usługę. Niemniej jednak sposób ustalenia poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych oraz sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi wynika z regulacji ustawowej. Poziomy te obliczane są więc w sposób w nim wskazany i wymagany. A to z kolei oznacza, że obowiązek osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu ma charakter ustawowy i jest elementem należytego wykonania przedmiotu umowy. Tym samym nie narusza jakiegokolwiek przepisu prawa, nie jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego oraz nie narusza zasad współżycia społecznego. Dlatego też wykonawca, kalkulując cenę oferty, koszt ten powinien wkalkulować w jej cenę. Odpowiedzialność za nieosiągnięcie poziomów recyklingu poniesie bowiem nie tylko wykonawca. W sytuacji gdy wymagane ustawą poziomy recyklingu nie zostaną osiągnięte zamawiający, mimo naliczenia kar umownych wykonawcy, nie zwolni się z zarzutu działania niezgodnego z prawem związanego z niewykonaniem ustawowych zadań i związanej z tym kary grzywny. Zgodnie z treścią OPZ wykonawca odpowiedzialny jest tylko za osiąganie wymaganego ustawą poziomu recyklingu przez zamawiającego (Gminę Miejską Legionowo), jedynie w części objętej przedmiotem zamówienia, nie całości osiąganego przez zamawiającego poziomu recyklingu. Tak więc wykonawca nie odpowiada w całości za osiągnięcie wymogów nałożonych przez ustawę na zamawiającego. Dowody przedstawione przez odwołującego wskazują na pewnego rodzaju trudności związane z realizacją tego obowiązku zarówno przez gminy, jak i przez wykonawców. Nie potwierdzają jednak niemożliwości ich osiągnięcia. I tak: Odwołujący przedstawił artykuły zawierające informacje dotyczące istniejących spalarni odpadów, jak również spalarni, które mają powstać (są w trakcie budowy bądź też są dopiero planowane). Oznacza to, że istnieje potrzeba budowy nowych spalarni, gdyż to spalarnie służą do przetwarzania odpadów, których nie można odzyskać w inny sposób. Sytuacja dotycząca spalarni jednak się poprawia. Powstają bowiem nowe instalacje przetwarzania odpadów i inne nowoczesne obiekty z tym związane. Z kolei instalacje już istniejące są modernizowane celem zwiększenia mocy przerobowych. Nie można więc jednoznacznie stwierdzić, że aktualna baza istniejących już instalacji wpływa negatywnie na możliwość uzyskania określonego ustawą poziomu recyklingu. Kolejna grupę dowodów złożonych przez odwołującego stanowią artykuły dotyczące poziomu recyklingu, z których wprost wynika, że brak osiągnięcia ustawowego poziomu recyklingu wynika z braku akcji informacyjnych, edukacyjnych i zachęcania mieszkańców do prawidłowej segregacji odpadów. Niemniej jednak w tym stanie faktycznym tego typu działania były podejmowane przez zamawiającego i są one – jak wynika z osiągniętych rezultatów - skuteczne. Świadczy o tym wzrost poziomu recyklingu na terenie zamawiającego niemal o 100%. W treści tych artykułów zawarta jest także zapowiedź zmian ustawowych, które mają się przyczynić do poprawy wskaźników recyklingu i uniknięcia kolejnych sankcji finansowych dla gmin. Brak tych zmian spowodowany jest przewlekłością prac z tym związanych. Sukcesu nie odniosło także złożone przez odwołującego pismo jakie zostało skierowane do władz Rzeczypospolitej Polskiej celem dokonania zmian legislacyjnych dotyczących obliczania poziomu składowania odpadów komunalnych (uwagi do projektu rozporządzenia). Odwołujący wskazał także na poziomy recyklingu poszczególnych odpadów opakowaniowych, z których wprost wynika, że w zależności od rodzaju opakowania poziom ten jest nie tylko, że różny, ale i osiąga jedynie określony % (np. w 2025 dla tworzyw sztucznych jest to 50%, z aluminium 51%, z metali żelaznych 70%, zP papieru i tektury 75%, ze szkła 70% i z drewna 25%). Odwołujący przedstawił także informacje otrzymane od recyklerów, z treści których wynikają wytyczne w zakresie jakości dla dostaw określonej kategorii odpadów (np. butelek PET, szkła, makulatury itp.), jak również zawierają uszczegółowione dane dotyczące przekazanych odpadów wytworzonych w wyniku sortowania Tym samym pokazują jedynie oczekiwania wybiórczo wskazanych recyklerów, jak również poziom recyklingu otrzymywany w ramach poszczególnych frakcji odpadów przez wskazanych recyklerów. Reasumując stwierdzić należy, że obowiązek osiągnięcia określonego poziomu recyklingu wynika z przepisów prawa. W tej sytuacji nie może być uznane za zasadne żądanie odwołującego, aby zamawiający całkowicie wykreślił z projektu umowy postanowienia przewidujące kary umowne za nieosiągnięcie wymaganych ustawą poziomów recyklingu, bądź też określił ich wysokość w sposób oczekiwany przez odwołującego. Wykreślenie tej kary pozbawiłoby zamawiającego jakiegokolwiek instrumentu służącego do wyegzekwowania od wykonawcy wykonania umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. A to – w ocenie Izby – jest niedopuszczalne. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 3 Projektu Umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia względem prognozowanej ilości odpadów, do ilości odpadów rzeczywiście odebranych bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (zarzut 5 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w § 3 projektu umowy „Wynagrodzenie” zamieścił następującą treść: „1. Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy za wykonanie usług objętych Umową. 2. Za wykonanie usługi będącej przedmiotem Umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w częściach, za odebrane i zagospodarowane odpady komunalne stanowiące iloczyn cen jednostkowych określonych w formularzu ofertowym Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 1 i 2 do Umowy oraz ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych w zakresie poszczególnych frakcji, wynikających z kart przekazania odpadów komunalnych (potwierdzonych dowodami ważenia) oraz udokumentowanych odczytami monitoringu GPS określonego w Dziale 4 pkt 7 OPZ potwierdzającymi, że odpady pochodziły wyłącznie z nieruchomości zamieszkałych znajdujących się na terenie Gminy Miejskiej Legionowo z zastrzeżeniem, że całkowita wartość Umowy/łączne wynagrodzenie za wykonanie całości Umowy nie przekroczy kwoty (kwota cyfrą) brutto słownie: (kwota słownie) złotych brutto za cały okres obowiązywania Umowy w tym 8% podatku VAT. 3. Jednostką miary, według której następuje rozliczanie Umowy jest tona (Mg). 4. Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez Zamawiającego w SW Z (we wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy) są szacunkowe, ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów z zastrzeżeniem, że nie może to spowodować wzrostu całkowitej wartości Umowy, o której mowa w ust. 2. (…)”. Odwołujący zakwestionował powyższe wskazując m.in., że w dokumentach zamówienia zamawiający nie określił minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia., co oznacza, że treść projektu umowy pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw, usług lub robót budowlanych. Dodatkowo, w opisie należy uwzględnić zasady proporcjonalności i efektywności. Z kolei art. 16 ustawy Pzp reguluje zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia i stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Art. 433 pkt 4) ustawy Pzp stanowi, że „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”. Przepis ten dotyczy zakazanych postanowień umowy. Tak więc projektowane postanowienia umowy nie mogą zawierać postanowień wskazanych w tym przepisie, w tym nie mogą ograniczać zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Oznacza to, że przedmiot umowy powinien być określony w taki sposób, by wykonawca mógł ustalić minimalny, pewny zakres lub wielkość przyszłego swojego świadczenia oraz wysokość odpowiadającego mu świadczenia zamawiającego Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że specyfika zamówienia powoduje – jak wskazał zamawiający – że nie sposób jest określić minimalnego zakresu tego zamówienia w taki sposób jak oczekuje tego odwołujący. Minimalna ilość odpadów do odbioru i zagospodarowania w ramach określonej frakcji/rodzajów odpadów jest bowiem zależna wyłącznie od ilości wyprodukowanych przez mieszkańców odpadów z poszczególnej frakcji. Tak więc za wykonanie usługi będącej przedmiotem umowy wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie w częściach, za odebrane i zagospodarowane odpady komunalne stanowiące iloczyn cen jednostkowych, określonych w formularzu ofertowym wykonawcy stanowiących załącznik nr 1 i 2 do Umowy oraz ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych wynikających z kart przekazania odpadów komunalnych (potwierdzonych dowodami ważenia) oraz udokumentowanych odczytami monitoringu GPS określonego w Dziale 4 pkt 7 OPZ potwierdzającymi, że odpady pochodziły wyłącznie z nieruchomości zamieszkałych znajdujących się na terenie Gminy Miejskiej Legionowo z zastrzeżeniem, że całkowita wartość Umowy/łączne wynagrodzenie za wykonanie całości Umowy nie przekroczy wskazanej w treści umowy kwoty brutto za cały okres obowiązywania Umowy w tym 8% podatku VAT. Nadto stwierdzić należy, że faktycznie minimalny zakres zamówienia jest określony poprzez zarówno postanowienia określające sposób liczenia wynagrodzenia, jak i sposób geograficzny i przedmiotowy bowiem zakresem zamówienia objęta jest Gmina Miejska Legionowo, Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów oraz apteki (przeterminowane leki). Tak więc pełny minimalny zakres zamówienia został określony. Istotnie nie jest on zgodny z tym czego oczekuje odwołujący. Nie narusza to jednak przepisów wskazanych w treści podniesionych zarzutów. Nie jest bowiem możliwe określenie minimalnej ilości odpadów jakie wyprodukowane zostaną w okresie umownym w sposób oczekiwany przez zamawiającego, gdyż jest to – jak wskazał zamawiający - zależne od wielu czynników. Oczywistym jest bowiem, że potencjalny wykonawca znając zakres świadczenia poprzez określenie obszaru oraz pewnych danych historycznych ma możliwość prawidłowej kalkulacji ceny składanej oferty. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez uwzględnienie w Projekcie Umowy, zapisów wedle których wypłata wynagrodzenia uzależniona jest od zaakceptowania przez zamawiającego dokumentacji m.in. protokołu wykonania usług, kopii kart przekazania odpadów do instalacji, dokumentów ważenia, a zamawiający nie jest ograniczony żadnym terminem na akceptacje dokumentów i protokołu co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a także narusza równowagę stron umowy (zarzut 7 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: § 3 ust. 9 projektu umowy stanowi, że „Do wystawionej faktury Wykonawca zobowiązany jest załączyć protokół wykonania usług stanowiący załącznik nr 4 do Umowy wraz z kopiami kart przekazania odpadów komunalnych do instalacji oraz dowodami ważenia. Zaakceptowany przez Zamawiającego komplet dokumentów stanowi podstawę dokonania płatności za fakturę. Prawidłowo wystawiona faktura powinna zawierać następujące dane: Nabywca: Gmina Miejska Legionowo ul. marsz. J.P. 41, 05-120 Legionowo, NIP: 536-192-32-43; Odbiorca: Urząd Miasta Legionowo ul. marsz. J.P. 41, 05-120 Legionowo. Na fakturze musi być wskazany numer umowy.”. Odwołujący zakwestionował powyższe, podnosząc m.in., że warunki zamówienia w zakresie rozliczenia wynagrodzenia są oderwane od realiów rynkowych i praktyki, albowiem nie są dostosowane do regulacji prawnych donoszących się do gospodarowania odpadami. Wskazał także, że projekt umowy powinien przewidywać termin dla zamawiającego na akceptacje dokumentacji stanowiącej podstawę do wypłaty wynagrodzenia, aby nie doszło do nieuzasadnionego przedłużania procedury. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 353¹ k.c. stanowi, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, pod warunkiem, że jego treść lub cel nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Zasada ta jest jednym z filarów prawa zobowiązań w polskim porządku prawnym, co pozwala stronom na elastyczne kształtowanie swoich umów. Z kolei art. 5 k.c. stanowi, że „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego”. Oznacza to, że działania podejmowane w ramach wykonywania prawa muszą być zgodne z jego społeczno-gospodarczym celem oraz zasadami współżycia społecznego. Natomiast nadużycie prawa podmiotowego, które jest sprzeczne z tymi zasadami, nie korzysta z ochrony prawnej. Z kolei art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp stanowi „ „1.Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. Art. 16 ustawy Pzp reguluje zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia i stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Natomiast art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”. Celem tego przepisu jest uzyskanie najlepszych efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów. Oznacza to więc, że zamawiający powinien dążyć do optymalizacji wydatków publicznych, aby osiągnąć jak najlepsze rezultaty z danych nakładów. Z kolei art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”. Zgodnie z tym artykułem, przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz wykonawców, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Natomiast art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp stanowi, że „SW Z zawiera co najmniej: (…) 4) opis przedmiotu zamówienia, (…) 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W niniejszym stanie faktycznym wątpliwości odwołującego wzbudził brak w projekcie umowy (postanowień dotyczących wynagrodzenia wykonawcy) terminu na akceptację przez zamawiającego kompletu dokumentów złożonych przez odwołującego, w tym protokołu wykonania usług, kopii kart przekazania odpadów do instalacji, dokumentów ważenia. Zgodnie z projektem umowy zapłata wynagrodzenia wykonawcy ma nastąpić w terminie do 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT na rachunek bankowy wskazany przez tego wykonawcę. I to do wystawionej faktury wykonawca zobowiązany jest – w myśl projektu umowy – złożyć wraz z fakturą protokół wykonania usług stanowiący załącznik nr 4 do Umowy wraz z kopiami kart przekazania odpadów komunalnych do instalacji oraz dowodami ważenia. W konsekwencji powyższego dopiero zaakceptowany przez zamawiającego komplet dokumentów stanowi podstawę do dokonania płatności za wystawioną przez wykonawcę fakturę. Czynność ta zajmuje zamawiającemu kilka dni, co oznacza, wbrew twierdzeniom odwołującego, że weryfikacja dokumentów złożonych przez wykonawcę nie przedłuża terminu uregulowania płatności z tego tytułu i nadal wynosi 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT. Natomiast w przypadku zwłoki zamawiającego wykonawcy przysługiwać będzie prawo do naliczania odsetek. Tę okoliczność odwołujący pominął. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 353¹ k.c., art. 5 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 483 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 8 tiret drugi oraz pkt 13) Projektu Umowy kary umownej rażąco wygórowanej (zarzut 11 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w projekcie umowy - § 12 Kary umowne umowy podał: „1. Zamawiającemu przysługują od Wykonawcy kary umowne w poniższych przypadkach i wysokościach: (…) 8) z tytułu zwłoki w realizacji odbioru odpadów komunalnych odbieranych na podstawie harmonogramu, w wysokości: - (…) - dla każdego punku odbioru odpadów (wspólnej altany śmietnikowej dla kilku budynków) w zabudowie wielorodzinnej w wysokości 1.000,00 zł (słownie złotych: jeden tysiąc 00/100); (…) 13) z tytułu nieudostępnienia w terminie na wszystkich samochodach opisanych w OPZ wideorejestratorów 360 stopni oraz dostępu do platformy umożliwiającej podgląd z kamer w wysokości 1000,00 zł (słownie: tysiąc zł 00/100) za każdy dzień zwłoki; za każdy ujawniony przypadek; (…)”. Odwołujący zakwestionował powyższą treść, podnosząc że wskazane kary umowne są rażąco wygórowane. Wskazał także, iż „w przypadku opóźnień w odbiorze nie powstają żadne trwałe, nieodwracalne skutki. Konsekwencją krótkotrwałych zaniedbań jest wyłącznie dyskomfort mieszkańców. Z tych przyczyn kara umowna, która zostaje nałożona w oderwaniu od szkody jaką Zamawiający mógłby ponieść, jest rażąco wygórowana i będzie skutkowała nieuzasadnionym wzbogaceniem. Ponadto kara umowna została ustalona na poziomie nieadekwatnym w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. Wykonawca odbiera odpady z tysięcy altan śmietnikowych, a zatem jednodniowe opóźnienie w odbiorze może generować karę umowną nieadekwatną w stosunku do wynagrodzenia umownego.” Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 353¹ k.c. stanowi, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, pod warunkiem, że jego treść lub cel nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Zasada ta jest jednym z filarów prawa zobowiązań w polskim porządku prawnym, co pozwala stronom na elastyczne kształtowanie swoich umów. Z kolei art. 5 k.c. stanowi, że „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego”. Oznacza to, że działania podejmowane w ramach wykonywania prawa muszą być zgodne z jego społeczno-gospodarczym celem oraz zasadami współżycia społecznego. Natomiast nadużycie prawa podmiotowego, które jest sprzeczne z tymi zasadami, nie korzysta z ochrony prawnej. Art. 483 k.c. reguluje zasady dotyczące kar umownych w umowach cywilnoprawnych i stanowi: „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.”. Natomiast art. 484 § 2 k.c. stanowi, że „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.”. Zastrzeżenie kary umownej jest więc bezwzględnie obowiązujące, co oznacza, że strony umowy nie mogą wyłączyć ani ograniczyć stosowania tego przepisu. Z kolei art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw, usług lub robót budowlanych. Dodatkowo, w opisie należy uwzględnić zasady proporcjonalności i efektywności. Art. 16 ustawy Pzp reguluje zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia i stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Natomiast art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”. Celem tego przepisu jest uzyskanie najlepszych efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów. Oznacza to więc, że zamawiający powinien dążyć do optymalizacji wydatków publicznych, aby osiągnąć jak najlepsze rezultaty z danych nakładów Natomiast art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp stanowi, że „SW Z zawiera co najmniej: (…) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W kontekście powyższego oczywistym jest, że zamawiający zobowiązany jest zamieścić w SW Z projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego i zamawiający załączył do SW Z projekt przyszłej umowy. Oczywistym jest także, że treść projektu umowy ma zabezpieczyć interes obydwu stron umowy. Niemniej jednak – jak podkreślił zamawiający – „opóźnienia w odbiorze odpadów wpływają nie jedynie na samopoczucie mieszkańców, ale mogą wpływać na pojawianie się insektów oraz gryzoni”. Co więcej wskazał także, że „ryzyko potencjalnych zagrożeń z tytułu opóźnienia w odbiorze odpadów nie ogranicza się jedynie do dyskomfortu mieszkańców”. Sama już możliwość pojawiania się insektów oraz gryzoni uzasadnia podjęcie działań mających na celu zabezpieczenie odpadów a tym samym wyeliminowanie ryzyka potencjalnego zagrożenia sanitarnego. Kary umowne mają więc zabezpieczyć wykonanie zobowiązania poprzez prawidłową realizację tego zamówienia i wyeliminowanie możliwości wystąpienia opóźnień w odbiorze odpadów. Nie można więc uznać, że kary umowne określone w projekcie umowy są rażąco wygórowane. Mają one bowiem zabezpieczyć zamawiającego przed skutkami niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W tej sytuacji nie sposób więc uznać, że kary umowne określone w projekcie umowy są rażąco wygórowane. Podkreślić także należy, że wykonawca zobowiązany jest przed rozpoczęciem realizacji zamówienia „wyposażyć wszystkie pojazdy obsługujące gminę Legionowo w zakresie odbioru odpadów w system lokalizacji pojazdów GPS. (…)” celem dostosowania pojazdów do wykonywania tego zamówienia w terminie 30 dni. W tej sytuacji brak wideorejestratorów 360 stopni oraz dostępu do platformy umożliwiającej podgląd z kamer jak najbardziej powinien skutkować karami umownymi. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2297/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 27 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 27 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnicę Białołęka, uczestnik po stronie Odwołującego: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… Sygn. akt: KIO 2297/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa pływalni przy ul. Ostródzkiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 maja 2025 r. pod numerem 340262-2025. Wykonawca Budimex S.A. wniósł 6 czerwca 2025 r. odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale 3 pkt 3.3.4. lit. a) SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1); 2)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach Wzoru Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr 3); 4)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy poszczególnych jednostkowych kar umownych oraz łącznej maksymalnej wysokości kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. art. 353 1 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC poprzezzastrzeżenie w ramach projektowanych postanowień umowy wyłącznie jednostronnej możliwości odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, a w szczególności możliwości odstąpienia przez Zamawiającego po nieuzgodnionym z Zamawiającym przerwaniu wykonania prac lub dostaw na okres dłuższy niż zaledwie 7 dni kalendarzowych, co stanowi wyraz wykorzystania poz yc ji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 5). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu następujących zmian treści SWZ: -zmianę rozdz. 3 pkt 3.3.4 SWZ przez nadanie mu brzmienia: •w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia w realizacji) - warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie: (…) •co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę i/lub przebudowę, rozbudowę budynku pływalni/ krytego basenu wraz z zapleczem szatniowym, sanitarnym i technicznym o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 3 700 m2 i posiadającej min. 4 tory o dł. min. 25 m każdy zakończone pozwoleniem na użytkowanie, i •co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę i/lub przebudowę, rozbudowę obiektu z pływalnią/ krytym basenem wraz z zapleczem szatniowym, sanitarnym i technicznym o powierzchni użytkowej pływalni/krytego basenu nie mniejszej niż 3 700 m2 i posiadającej min. 4 tory o dł. min. 25 m każdy zakończone pozwoleniem na użytkowanie; lub •co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę i/lub przebudowę, rozbudowę budynku pływalni/ krytego basenu wraz z zapleczem szatniowym, sanitarnym i technicznym o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 3 700 m2 i posiadającej min. 4 tory o dł. min. 25 m każdy zakończone pozwoleniem na użytkowanie, i co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę aquaparku wraz z zapleczem szatniowym, sanitarnym i technicznym o powierzchni użytkowej aquaparku nie mniejszej niż 4 000 m2 i posiada basen o min. 4 torach o dł. min. 25 m każdy zakończone pozwoleniem na użytkowanie; lub •co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę i/lub przebudowę, rozbudowę obiektu z pływalnią/ krytym basenem wraz z zapleczem szatniowym, sanitarnym i technicznym o powierzchni użytkowej pływalni/krytego basenu nie mniejszej niż 3 700 m2 i posiadającej min. 4 tory o dł. min. 25 m każdy zakończone pozwoleniem na użytkowanie; i co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę aquaparku wraz z zapleczem szatniowym, sanitarnym i technicznym o powierzchni użytkowej aquaparku nie mniejszej niż 4 000 m2 i posiada basen o min. 4 torach o dł. min. 25 m każdy zakończone pozwoleniem na użytkowanie; lub •co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane obejmujące swoim zakresem budowę i/lub przebudowę, rozbudowę budynku pływalni/ krytego basenu wraz z zapleczem szatniowym, sanitarnym i technicznym o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 3 700 m2 i posiada min. 4 tory o dł. min 25 m każdy zakończone pozwoleniem na użytkowanie; lub •co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane obejmujące swoim zakresem budowę i/lub przebudowę, rozbudowę obiektu z pływalnią/ krytym basenem wraz z zapleczem szatniowym, sanitarnym i technicznym o powierzchni użytkowej pływalni/krytego basenu nie mniejszej niż 3 700 m2 i posiada min. 4 tory o dł. min 25 m każdy zakończone pozwoleniem na użytkowanie; lub •co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane obejmujące swoim zakresem budowę aquaparku wraz z zapleczem szatniowym, sanitarnym i technicznym o powierzchni użytkowej aquaparku nie mniejszej niż 4 000 m2 i posiada basen o min. 4 torach o dł. min. 25 m każdy, zakończone pozwoleniem na użytkowanie; (…) -zmianę § 8 i 10 wzoru umowy, przez usunięcie „bezusterkowych” odbiorów; -zmianę § 8A wzoru umowy w następujący sposób: 2. Strony Umowy mogą żądać zmiany Wynagrodzenia wyłączenie w przypadku, gdy wskaźnik, o którym mowa w ust. 7 poniżej zmieni się co najmniej o +/- 10 3 %, w stosunku do wysokości tego wskaźnika obowiązującego w miesiącu złożenia Oferty przez Wykonawcę; żądanie zmiany Wynagrodzenia nie może obejmować Wynagrodzenia Wykonawcy za pierwsze pełne 6 miesięcy kalendarzowych realizacji Umowy, określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym. 9. Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia dopuszczona przez Zamawiającego w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli wynosi 5 10% Wynagrodzenia. 10.Po obliczeniu wysokości kwoty zwaloryzowanego na podstawie przedmiotowej klauzuli Wynagrodzenia, Strony Umowy uzgadniają (zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców), iż poniosą zwiększony (poprzez waloryzację Wynagrodzenia) koszt wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego następującej proporcji: Zamawiający – 60%, Wykonawca – 40%; oznacza to, iż Wynagrodzenie Wykonawcy określone w niniejszej Umowie zostanie zwiększone o 60% kwoty, jaka zostanie wyliczona w oparciu o klauzulę waloryzacyjną określoną w niniejszej Umowie. 11.Zmiana Wynagrodzenia w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli może zostać zastosowana tylko raz w trakcie realizacji Umowy. -zmianę § 15 ust. 2 pkt 1, 2 i ust. 3 wzoru umowy w następujący sposób: 1)za każdy dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych/dokumentacji powykonawczej/ decyzji pozwolenia na użytkowanie Obiektów licząc od terminu określonego odpowiednio w § 3 ust. 1 pkt. 1), 2), 3) - w wysokości 0,5 0,05% Wynagrodzenia; 2)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi za wady/gwarancji jakości – w wysokości 0,5 0,05% Wynagrodzenia, których wada/usterka dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad/usterek (…) 3. Strony ustalają, że łączna maksymalna wartość kar umownych nie może przekroczyć 30 10% Wynagrodzenia. -usunięcie §15 ust. 5 pkt 4 wzoru umowy oraz dokonanie modyfikacji w ramach §15 ust. 5 wzoru umowy w sposób, który w sposób symetryczny odniesie uprawnienia Zamawiającego w związku z prawem odstąpienia również do Wykonawcy, tj. poprzez dodanie ustępu 5a do zaproponowanego Wzoru Umowy: 5a. Poza przypadkami określonymi przepisami prawa, Wykonawca w okresie trwania Umowy ma prawo odstąpić od Umowy w całości lub w części niewykonanej Umowy z przyczyn obciążających Zamawiającego, zgodnie z przypadkami opisanymi w ust. 5 powyżej. Odwołujący 25 czerwca 2025 r. poinformował, że Zamawiający pismem z 20 czerwca 2025 r. dokonał zmian treści SW Z, które w przeważającej części pokrywają się z wnioskami Odwołującego. W związku z tym Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Zamawiający nie złożył oświadczenia o częściowym uwzględnieniu zarzutów odwołania, jednak skoro dokonał zmian SW Z, które – jak twierdzi sam Odwołujący – odpowiadają części żądań odwołania, to zarzuty odwołania, których dotyczą wprowadzone do SW Z zmiany, straciły swoją aktualność. W związku z tym dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie stało się zbędne, zatem postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W pozostałym postępowanie podlega umorzeniu z uwagi na złożenie oświadczenia o cofnięciu zarzutów. Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując odpowiednio przepis § 9 ust. 2 w zw. § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 20.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 WYROK Warszawa, dnia 9 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Beata Konik Agata Mikołajczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. przez wykonawców: A.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25) B.FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25) C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1081/25, KIO 1083/25) D.Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie zamawiającego, B.przy udziale wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25, KIO 1083/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25 oraz KIO 1082/25 po stronie zamawiającego C.przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego D.przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie odwołującego E.przy udziale wykonawcy PreZero Service Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Kiełczu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego orzeka: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2, 3, 4a, 4b, 4e, 4h oraz 5 („w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów”). 2.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów nr 4d i częściowo zarzutów nr 5 („w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert”) i nakazuje zamawiającemu: 2.1modyfikację opisu przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie obowiązkowego udziału zamawiającego w uzgodnieniach między wykonawcą i właścicielem nieruchomości dotyczących innego miejsca, z którego wykonawca będzie odbierał odpady, w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO oraz wyłączenie obowiązku wykonawcy co do odbioru odpadów w sytuacji, gdy mimo dołożenia przez niego należytej staranności w ustaleniu innego miejsca odbioru odpadów, właściciel nieruchomości nie podjął żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO; 2.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 3.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postepowania obciąża odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3 i: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 4.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 22 257 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy). KIO 1076/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1082/25 5.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 2b. 6.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2a (w części), nr 3 (w części) oraz nr 4 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 6.1wydłużenie okresu, w którym wykonawca będzie zobowiązany do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów, o 1 (jeden) miesiąc; 6.2wprowadzenie wyraźnego rozgraniczenia: a)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, b)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, c)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, d)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy, 6.3 dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 6.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - poprzez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 7.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 8.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/5 oraz zamawiającego w części 3/5 i: 8.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 8.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 57 995 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). KIO 1081/25 KIO 1083/25 9.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 7, 8 oraz 10. 10.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1, 5 (w części), 12 (w części) oraz 13 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 10.1zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 10.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 10.3jednoznaczne sprecyzowanie, czy odpady mają zostać w celu zważenia wyładowane na terenie bazy magazynowej – transportowej wykonawcy bez wyjazdu pojazdu z odpadami poza teren bazy, 10.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 11.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 12.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 7/10 oraz zamawiającego w części 3/10 i: 12.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 6 247 zł 08 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście czterdzieści siedem złotych osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 271 zł 60 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 12.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 804 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset cztery złote zero groszy). KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 13.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 4, 7, 8 oraz 12. 14.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 5 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 14.1dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 14.2modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 15.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 16.Kosztami obciąża odwołującego w części 7/9 oraz zamawiającego w części 2/9 i: 16.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 892 zł 22 gr (siedem tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 16.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 121 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ………………………. ………………………. Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; 5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; 6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025. W dniu 21 marca 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęły następujące odwołania wobec treści dokumentów zamówienia: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (dalej jako: „Odwołujący Eneris” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1056/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1057/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1058/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO1059/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1060/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1061/25); B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako: „Odwołujący FBSerwis” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1075/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1076/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1077/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1078/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1080/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1082/25); C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Alba” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1081/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1083/25); D.oraz wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Chemeko” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1085/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1086/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1087/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1088/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1089/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1090/25). KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25 Odwołujący Eneris zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.2.1 SW Z w brzmieniu„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 pkt 2 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.2 SW Z w brzmieniu:„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada wskaźnik płynności szybkiej za ostatni zakończony rok obrotowy (lub stan aktualniejszy względem daty złożenia oferty) ma wartość większą niż 1,0" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.4 SW Z w brzmieniu:„nie posiada zobowiązań pieniężnych, względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję: a.określenie obowiązku dostarczenia pojemników o pojemności 0,06 m3, 0,08 m3 wyposażonych w kratki odciekowe, podczas gdy na rynku nie ma takich pojemników, b.określenie terminów mycia pojemników w taki sposób, który uniemożliwia wykonanie tego obowiązku z uwagi na warunki pogodowe w szczególności częste występowanie temperatur ujemnych, c.obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za właściwy stan techniczny i sanitarny udostępnionych pojemników naziemnych, nawet w okolicznościach, gdy uszkodzenia lub zabrudzenia są zupełnie niezależne od wykonawcy oraz w sytuacji, gdy pojemniki te zgodnie z instrukcją mogą być myte tylko poprzez określone wymagane przez producenta urządzenia myjące, które pozostają w dyspozycji podmiotów związanych z ich producentem, d.obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością za ustalenie tymczasowego MGO z właścicielem nieruchomości w razie niemożności odebrania odpadów z dotychczasowego MGO oraz odpowiedzialnością za brak współdziałania ze strony właściciela co w efekcie prowadzi do braku możliwości dokonania odbioru odpadów i konieczność zapłaty kar umownych, e.określenie obowiązku zintegrowania systemu wagowego na dwóch pojazdach bezpylnych z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF oraz systemem monitoringu wizyjnego poprzez generowanie zdarzeń/znaczników oraz danych z ważeń przyporządkowanych do zdarzeń, co wymusza zastosowanie określonej (niestosowanej w przypadku systemów odbierania odpadów) częstotliwości pasma przez co innej technologii niż stosowana w pozostałych pojazdach, f.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników, g.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników z uwagi na jej parametry oraz sposób ważenia, h.określenie wymogów dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego, w sytuacji gdy wymóg ten nie przystaje do innych wymagań w zakresie RFID i nie jest możliwy do wprowadzenia przy spełnieniu pozostałych założeń SWU. 5.art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”) w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 12b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu, w sytuacji gdy odpowiedzialność za osiągniecie poziomów recyklingu i składowania jaką ponosi Zamawiający za rok 2025 jest o połowę niższa, oraz brak uwzględnienia wszystkich czynników jakie wpływają na określenie wysokości kary dla Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: W zakresie warunków udziału w postępowaniu: Ad. 1 Warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...) 1.2.2. zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. W związku z brakiem jednoznacznego doprecyzowania co należy rozumieć pod pojęciem „obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców” oraz „ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców”, zdaniem Odwołującego Eneris nie sposób uznać warunku za odpowiadający wymaganiom ustawy Pzp, w szczególności za pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, wydanie internetow „obszar” to: 1.«ograniczona część przestrzeni, zwykle dużych rozmiarów; też: określona powierzchnia czegoś» 2.«miejsce występowania, zasięgu czegoś» 3.«dziedzina jakiejś działalności» 4.«w matematyce: zbiór otwarty i spójny» Powstaje zatem pytanie o to jak należy rozumieć pojęcie „obszar” w kontekście warunku udziału w postępowaniu i w jaki sposób wykonawca ma wykazać, że taki właśnie obszar obsługiwał. W warunku określonym w punkcie 1.2.2.2. Zamawiający posłużył się pojęciem „wykonał usługę na terenie gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta)”. Należy zatem zakładać, że skoro w ramach jednego warunku Zamawiający wskazuje, że chodzi o „obszar gminy zamieszkałej przez”, a w ramach innego, że chodzi o „obszar zamieszkany przez”, należy pojęcia te rozumieć odmiennie. W związku z tym, zdaniem Odwołującego Eneris, problematyczne może być ustalenie co należy rozmieć pod pojęciem obsługiwanego obszaru, w szczególności jeśli nie odpowiada on jednostkom dla których GUS podaje statystyki odnoszące się do liczby zamieszkującej go ludności. Wykonawca mógł obsługiwać część gminy zamieszkanej przez 50 000 mieszkańców, jednak nie może na podstawie danych GUS wykazać ile osób zamieszkiwał obsługiwany obszar. Inna sytuacja to obsługa w ramach jednej umowy dwóch gmin, których łączny obszar zamieszkuje ponad 50 000 mieszkańców, ale gminy te nie sąsiadują ze sobą (np. umowa obejmująca dwie gminy w ramach jednego związku międzygminnego). W ww. warunku Zamawiający posłużył się sformowaniem „gdzie odebrał”, co sugeruje, że wymóg odnosi do obszaru. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N „gdzie I 1. «zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje, kierunku lub trasy ruchu, w zdaniach pytajnych, np. Gdzie byłeś rano?, lub w zdaniach podrzędnych będących rozwiniętym określeniem miejsca, np. Kryli się, gdzie kto mógł.»” W odniesieniu do warunku słowo „gdzie” odnosić należy od pierwszego ze znaczeń czyli „zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje”. W związku z tym odnosi się on do obszaru zamieszkałego przez co najmniej 50 000 mieszkańców, nie wprost do zamówienia lub zamówień. Dlatego analiza gramatyczna zdania wskazuje, że nie można wykluczyć takiego jego rozumienia, które prowadzi do wniosku, że na obszarze zamieszkanym przez 50 000 mieszkańców wykonawca odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów. Po trzecie, w ocenie Odwołującego Eneris, nie jest jednoznaczne, czy wykazanie spełniania warunku poprzez wykazanie więcej niż jednego zamówienia powinno obejmować okres tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czy też może to być dowolne 12 następujących po sobie miesięcy w okresie ostatnich 6 lat (np. wykonawca zawarł z zamawiającym umowę na odbiór odpadów w roku 2023 i kolejną umowę na odbiór odpadów w roku 2024, czy może sumować ilość odebranych odpadów z tych dwóch umów, w celu potwierdzenia spełnienia warunku, czy też sumowaniu podlega tylko ilość odpadów odebrana w ciągu tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych - czyli w ww. przykładzie tylko w roku 2023 lub tylko w 2024). Wykonawca może wykazać spełnienie warunku przez wykazanie więcej niż jednego zamówienia „gdzie” odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. W związku z tym gramatyczna wykładania warunku prowadzi do wniosku, że sformułowanie „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych” odnosi się do wymogu dotyczącego tonażu zebranych odpadów albo każdego z zamówień. Ta druga interpretacja jest możliwa z uwagi na możliwość wykazania zamówień na przestrzeni maksymalnie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert. Zatem warunek można rozumieć w ten sposób, że w okresie maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych (tych samych, np. cały rok 2024) należy wykazać, że odebrano 30 000 Mg, ale można również rozumieć go w ten sposób, że każde z zamówień musiało trwać maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czyli suma odpadów brana pod uwagę może obejmować tylko 12 miesięcy (nie więcej). Ta druga interpretacja oznacza, że jeśli wykonawca realizował zamówienia przez okres 24 miesięcy, to musi wykazać „wybrać” 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych i tylko odpady zebrane w tym czasie może wykazać do sumy 30 000 Mg. Ponadto, zgodnie w warunkiem, obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób zostanie ustalony według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta. Również ten wymóg stanowi ograniczenie konkurencji, gdyż pozwala na wykazanie spełniania warunku wyłącznie w zakresie tych obszarów, które uwzględniane są w statystykach GUS. W Roczniku Demograficznym publikowanym przez GUS, wykazane są m.in. dane dotyczące ludności w miastach w określonych latach. Wskazano w nich wszystkie miasta, jednak tylko w zakresie niektórych wskazano liczbę mieszkańców z podziałem na jednostki pomocnicze (dzielnice). Jednakże większość miast zamieszkałych przez ponad 100 000 mieszkańców nie jest podzielone na dzielnice. Np. Koszalin podzielony jest na jednostki organizacyjne w postaci 17 osiedli, które nie są uwzględniane w danych GUS. W związku z tym konieczność posłużenia się danymi GUS dodatkowo ogranicza możliwość wykazania spełniania warunku. Ponadto, danych takich nie publikuje się dla części dzielnic. Oznacza to, że jeśli wykonawca wykonywał usługę na terenie części dzielnicy, obejmującą obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób, również nie wykaże spełniania warunku, bo nie będzie to obszar, dla którego GUS publikuje dane. Zamawiający formułował warunek z określoną intencją w zakresie jego rozumienia, jednak sama intencja zamawiającego nie jest wystarczająca. W kontekście badania i oceny ofert oraz ewentualnych przyszłych sporów na tle warunku wykonawca dąży do nadania treści SW Z takiego brzmienia, które będzie jednoznaczne. Podkreślenia wymaga, że biorąc pod uwagę zakres zamówienia i czas jego wykonywania oferty wykonawców oscylować będą w granicach kilkuset milionów złotych. Pozostawienie tak dużego pola interpretacji w przedmiocie tak kluczowym jak spełnianie warunku jest niedopuszczalne, z punktu widzenia interesów każdego z wykonawców. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. warunku w następujący sposób: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał gminę zamieszkałą przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych (tych samych) miesięcy kalendarzowych, Ad. 2 Warunek dotyczący „wskaźnika płynności szybkiej za ostatnio zakończony rok obrotowy” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 3 Warunek dotyczący „braku zobowiązań pieniężnych względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 W zakresie opisu przedmiotu zamówienia: Ad. 4 a) W zakresie wyposażenia pojemników w kratki odciekowe – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 b) W zakresie terminu mycia pojemników – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Ad. 4 c) W zakresie pojemników naziemnych udostępnionych przez zamawiającego Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 10 lit d) SWU: „10. W dniu rozpoczęcia świadczenia usługi przez Wykonawcę, Zamawiający udostępni Wykonawcy na okres od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi do ostatniego dnia realizacji usługi następujące liczby i rodzaje pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90, o danych technicznych opisanych w załączniku nr 37 - „Rysunek techniczny uchwytu pojemnika" i z mechanizmem otwierania opisanym w załączniku nr 38 - „Europejski patent nr EP 1 172 308 B1", usytuowanych w Sektorze 1, tj.: d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający dysponuje pojemnikami naziemnymi służącymi do gromadzenia odpadów komunalnych. Pojemniki zostały nabyte w ramach postępowania nr Z75/12504, znak sprawy 25/2021 pt. „Dostawa pojemników naziemnych służących do gromadzenia odpadów komunalnych z systemem pozycjonowania pojemników w jednej linii wraz z montażem” (https://ekosystem.logintrade.net/zapytania_email,71291,bbcd3908154b270b2a064870880d9 090.html). Umowa na dostawę pojemników została podpisana z HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Z instrukcji obsługi zakupionych przez Zamawiającego pojemników, a w szczególności z Instrukcji mycia pojemników naziemnych stanowiącej Załącznik nr 43 do SW Z, wynika że urządzenie nazwane w instrukcji „Myjka do pojemników” jest wyprodukowane przez Nord Engineering Srl, którego wyłącznym dystrybutorem na rynek polski pod marką PRESKO jest HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Zamawiający wskazuje zatem na konieczność wykorzystania konkretnego narzędzia służącego do mycia pojemników naziemnych będących jego własnością. Zamawiający mógł nieintencjonalnie wskazać zatem na konkretnego dostawcę urządzenia do mycia pojemników naziemnych, czym wymusza na wykonawcy zakup lub wynajem myjki do pojemników od dostawcy zakupionych przez Zamawiającego pojemników. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymania pojemników w czystości lub zagwarantowanie, że podmiot, który dysponuje myjką udostępni ją lub wykona usługę w terminach wskazanych w SW Z. W przeciwnym razie wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych nie mając wpływu na dostępność narzędzia koniecznego dla spełniania świadczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że: „d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych. Wykonawca zobowiązany jest do naprawienia pojemnika lub odszkodowania jeśli podczas wykonywania odbioru odpadów przez wykonawcę dojdzie z jego winy do uszkodzenie pojemnika, w pozostałych przypadkach w razie stwierdzenia uszkodzenia niezwłocznie zgłosić uszkodzenie Zamawiającemu; Wykonawca zwolniony jest z odpowiedzialności za brak utrzymania należytej czystości pojemnika w sytuacji, gdy mimo dochowania należytej staranności nie mógł pozyskać narzędzia, które zgodnie z instrukcją mycia pojemnika może zostać użyte.” Ad. 4 d) W zakresie odpowiedzialności za odbiór w sytuacji braku porozumienia co do tymczasowego MGO Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 2) SWZ: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: 2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową.” Z doświadczenia Odwołującego wynika, że częstą sytuacją na terenie Gminy Wrocław jest brak woli współpracy ze strony właścicieli nieruchomości z wykonawcą. W ustaleniach wielokroć pojawia się argument, że podmiotem organizującym system zbiorki odpadów jest Gmina Wrocław. Wykonawca bez ustaleń z właścicielem nieruchomości nie ma prawa zmienić lokalizacji MGO, ponieważ nie posiada praw własnościowych do nieruchomości. W wielu przypadkach brak działań ze strony właścicieli nieruchomości skutkuje całkowitą blokadą dostępu do MGO, w związku z czym wykonawca nie ma technicznych możliwości wykonania usługi odbioru odpadów. Jednocześnie, mimo dołożenia należytej staranności i wielokrotnych prób ustalenia innego miejsca odbierania odpadów, wykonawca nadal odpowiada za brak odbioru odpadów również w sytuacjach zupełnie od niego niezależnych, którym nie mógł zaradzić i na które nie ma wpływu. Są to sytuacje, w których odbiór odpadów, z uwagi na utrudnienia, jest zwyczajnie niemożliwy. Nie jest możliwe przetoczenie pojemników z MGO do miejsca, w które może podjechać pojazd typu śmieciarka, co obrazuje przedstawione zdjęcie wykonane przez Odwołującego (Zdjęcie nr 1 - z dnia 12.09.2023 r., MGO pod adresem: ul. Górnickiego 8, Wrocław). W tej sytuacji to nie zaniechania wykonawcy, ale brak współdziałania ze strony właściciela nieruchomości (a w efekcie Zamawiającego, bo to z nim wykonawca zawiera umowę), prowadzi do braku możliwości odebrania odpadów. Powyższe stanowi jaskrawe naruszenie zasady płynącej z art. 431 ustawy Pzp - współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. postanowienia w następujący sposób: „2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca, przy czynnym udziale Zamawiającego, zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową z wyłączeniem sytuacji, gdzie pomimo dołożenia należytej staranności ze strony Wykonawcy w ustaleniu innego miejsca odbioru, właściciel nieruchomości nie podejmuje żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO.” Ad. 4 e) W zakresie zastosowania technologii RFID UHF- – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 f) oraz g) W zakresie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 1 ppkt 5) lit a) SWU: „1. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia pojazdów służących do prawidłowej obsługi Sektora, w terminie najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w zakresie odbioru/zbierania odpadów oraz mycia pojemników zgodnie z poniższymi warunkami: (...) 5) co najmniej dwa pojazdy bezpylne odbierające odpady z pojemników 60l-1100l lub worków muszą być dodatkowo wyposażone w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: a) dokładność pomiaru - 10kg na całej zabudowie. System powinien rejestrować każdą zmianę wagi zabudowy podczas realizacji usługi”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający wymaga wyposażenia dwóch pojazdów bezpylnych w statyczne, legalizowane systemy wagowe pod zabudowę o rozdzielczości pomiarowej 10 kg. Legalizowana waga statyczna (nieautomatyczna) umieszczona pod zabudową pojazdu bezpylnego, dla wskazanej działki legalizacyjnej e=10 kg, posiada dla wartości minimalnej zakresu pomiarowego wymóg, by wynik na wskaźniku komputera wagowego był nie mniejszy niż 20 x działka legalizacyjna (20 x e), co daje wartość 200 kg. Oznacza to, że wskazania mniejsze niż 200 kg, mogą charakteryzować się odczytami z błędem większym niż wskazany przez Zamawiającego. Zarówno rozdzielczość pomiarowa 10 kg, a zwłaszcza minimum pomiarowe od 200 kg powodują, że waga wskazanego typu i o parametrach określonych przez Zamawiającego nie ma zastosowania w przypadku pomiarów masy z pojemników od 60 do 1100 L, gdyż statystyczna masa odpadów dla wszystkich frakcji, a szczególnie frakcji lekkich, głównie w pojemnikach dwukołowych jest niższa od samej rozdzielczości 10 kg, a skrajnie niższa od wymaganego legalizacją minimum 200 kg. Oznacza to, że waga wskazuje pomiary z dokładnością do 10 kg, czyli odpowiednio 10 kg, 20 kg itd. Taka podziałka jest zupełnie niedostosowana do ważenia pojemników lekkich np. z odpadami z papieru. Pojemniki takie mogą ważyć mniej niż 10 kg, co oznacza, że waga może wskazać 0 kg, w przypadku pojemnika o wadze 15 kg. Waga może wskazać 10 kg lub 20 kg. Wszystkie te pomiary będą formalnie prawidłowe, jednak niezdatne do raportowania, według wskazanego wzoru. Waga zainstalowana pod zabudową nie pozwoli także Wykonawcy na wyznaczanie masy odpadów dla każdego pojemnika odrębnie, w sytuacjach odbioru wielu pojemników jednocześnie. Odbiór taki jest dopuszczony i znacznie ułatwia działania wykonawców, szczególnie gdy odbiór odpadów odbywa się z drogi. Pozwala to na uniknięcie tamowania ruchu ponad miarę i ogranicza zagrożenia dla obsługi pojazdu. Konieczność dokonywania pomiaru każdego pojemnika wyklucza taki odbiór w przypadku wagi statycznej (umieszczonej pod zabudową pojazdu). Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) dla wyznaczenia masy odpadu podczas każdego załadunku (pomijając niską dokładność) wymaga wyzerowania wskazań na komputerze przed każdym uruchomieniem wrzutnika, co stanowi czynność manualną załogi w kabinie, narażoną na błędy obsługi i powoduje spadek koncentracji podczas realizacji usługi. Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) wymaga czasu na stabilizację pojazdu dla wyznaczenia jednoznacznego, końcowego wyniku pomiaru. Skutkuje to wydłużonym czasem realizacji usług i może mieć negatywny wpływ na płynność w ruchu drogowym w rejonie odbioru odpadów z MGO. Odwołujący wniósł o wykreślenie sposobu raportowania przez wykonawcę ważeń i przeciążeń pojemników: „Wzór raportu wagi odebranych odpadów” oraz „Raportu przeciążeń pojemników” - Rozdział XIV SW U pkt 4 ppkt 18 oraz 19 oraz wykreślenie punktu 12 w Rozdziale XIV SWU. Ad. 4 h) W zakresie postanowień dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 5 W zakresie kar umownych Ad. „w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. „w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert” Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV pkt 1 SW Z: W ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający ocenia oświadczenie wykonawcy w zakresie: 2)nieprzekraczanie poziomów składowania - 15 %, 3)osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych - 10 %, 4)dodatkowe mycie pojemników - 10 %, 5)udostępnienie powierzchni reklamowej - 5 %. Ocena w kryteriach odbywa się poprzez przyznanie wykonawcy określonej liczby punktów 10 pkt, 0 pkt lub punktację obliczoną według wzorów. Następnie w § 15 ust. 2 pkt 14) lit. q) - s) oraz v) projektu umowy Zamawiający przewidział kary umowne za niedochowanie zadeklarowanych w kryteriach poziomów, liczby myć oraz zakresu udostępnionej powierzchni. Odwołujący Eneris wskazał, że odstępuje od zacytowania kar w całości, z uwagi na objętość - powołując się bezpośrednio na treść SWZ. Odwołujący Eneris stwierdził, że kary przewidziane przez Zamawiającego, z uwagi na swoją konstrukcję, są z natury rzeczy rażąco wygórowane. Konstrukcja kar wskazuje, że zamysłem Zamawiającego było takie ukształtowanie kar, aby zapobiec deklarowaniu nierealnych wskaźników w celu uzyskania punktów oraz przywrócenie równowagi ekonomicznej w postępowaniu, w sytuacji gdyby wykonawca, który uzyskując dodatkowe punkty w kryterium ostatecznie nie wykonał zamówienia zgodnie z deklaracją. Żaden z tych celów nie został jednak osiągnięty. Po pierwsze, sama konstrukcja kary wskazuje, że jest ona rażąco wygórowana i nieproporcjonalna. Kara umowna znacząco i nieproporcjonalnie przewyższa ewentualne „korzyści”, jakie mógłby osiągnąć wykonawca deklarując wyższe wskaźniki, ostatecznie ich nie realizując. Obrazuje to poniższy przykład: Celem uproszczenia obliczeń hipotetycznie otrzymano maksymalną liczbę punktów w każdym z ocenianych kryteriów. Uwzględniono wagę każdego z kryterium i obliczono końcową punktację dla każdego z kryteriów wraz z sumaryczną punktacją. Lp./kryterium/punktacja osiągnięta/waga kryterium/punktacja po przeliczeniu 1/cena brutto/10,00/0,6/6,00 2/nieprzekraczanie poziomów składowania/10,00/0,15/1,50 3/osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych/10,00/0,1/1,00 4/dodatkowe mycie pojemników/10,00/0,1/1,00 5/udostępnienie powierzchni reklamowej/10,00/0,05/0,50 Punktacja ogólna 10,00/10,00 Wartość kary za przekroczenie deklarowanego poziomu składowania w ofercie Wzór z Projektu umowy § 15 pkt 14 ppkt q) do obliczenia jednej ze składowych: PC(k) - liczba punktów w kryterium Cena brutto po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania” gdzie: PC(i) - liczba punktów w kryterium „Cena brutto" po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania", obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, P - końcowa, łączna liczba punktów pierwotnie przyznanych Wykonawcy w przetargu, PU - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Udostępnienie powierzchni reklamowej" w przetargu, PM - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Dodatkowe mycie pojemników" w przetargu, PR - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych" w przetargu. Dane wyjściowe z Kryterium oceny ofert: P – 10 PU – 0.5 PM - 1 PR - 1 Po lewej stronie wzór jaki określono w SW Z dla wyliczenia wskaźnika potrzebnego dalej do wyliczenia kary. Po prawej stronie wzór jaki mógłby zostać zastosowany, gdyby rzeczywiście kara miała przywracać równowagę ekonomiczną. Różnica dotyczy kolejności wykonywania działań matematycznych: W zależności od przyjętego sposobu obliczeń na podstawie wzoru Zamawiającego i wzoru uwzględniającego prawdopodobny cel kary otrzymujemy różne wyniki, które później w dalszych obliczeniach wysokości kary przekładają się znacząco na jej wymiar. Celem wykazania rozbieżności przyjęto hipotetyczną wartość oferty 1 000 000,00 zł oraz wskazaną wcześniej maksymalną punktację przyznaną w kryterium oceny ofert. Wartość oferty - 1 000 000,00 zł Punktacja otrzymana - maksymalna dopuszczalna: Kryterium 1 - 6,00 pkt Kryterium 2 - 1,50 pkt Kryterium 3 - 1,00 pkt Kryterium 4 - 1,00 pkt Kryterium 5 - 0,50 pkt PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/ 16,25/ PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/12,50 C(k) - hipotetyczna cena brutto/615 384,62 zł/C(k) - hipotetyczna cena brutto/800 000,00 zł ΔC - różnica w cenie/384 615,38 zł/ΔC - różnica w cenie/200 000,00 zł Wartość kary/133 779,26 zł/Wartość kary/69 565,22 zł Z uwagi na zastosowanie tożsamego wzoru na obliczenie wartości PC(k) sytuacja powtarza się przy obliczaniu kary dla każdego z kryterium oceny ofert. Przyjęcie obliczeń z użyciem nawiasu ma rzeczywiste przełożenie na punktację otrzymaną w postępowaniu. Wychodząc od maksymalnej otrzymanej punktacji (P) odejmujemy zgodnie z wolą Zamawiającego pozostałe parametry celem ustalenia punktacji dla Kryterium - Cena brutto w przypadku niespełnienia przez wykonawcę deklaracji złożonej w ofercie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wzorów odpowiednio dla każdego z ocenianych kryteriów: poprzez rozpoczęcie nawiasu przed « P » i zakończenie po « PR ». Odwołujący Eneris wskazał, że wzory nie uwzględniają w żaden sposób gradacji kary ze względu na nieosiągnięte wskaźniki. Taką samą karę otrzymuje wykonawca, który zadeklarował np. poziom składowania 19 %, a osiągnął 20% (oba wskaźniki uprawniały do uzyskania 10 punktów w kryterium), jak wykonawca, który zadeklarował poziom 20%, a uzyskał 50%. Takie ukształtowanie kary w tej samej pozycji stawia wykonawcę, który z przyczyn od siebie niezależnych nie uzyskał w niewielkim stopniu np. poziomów deklarowanych jak i wykonawcę, którego deklaracje były dalekie od osiągniętych, co faktycznie może sugerować, że deklaracja w ofercie była przynajmniej nieprzemyślana. Takie ukształtowanie kary wypacza zupełnie jej cel i charakter, zamiast prewencji przed nierealnymi deklaracjami stanie się ogromnym obciążeniem dla wykonawców rzetelnych, uczciwych, którym z przyczyn od nich niezależnych nie uda się uzyskać wskaźnika w niewielkim stopniu. Przykładem może być sytuacja dodatkowego mycia pojemników, gdzie wykonawca przystąpi do mycia, ale opóźni się z jego zakończeniem lub nie dokona mycia kilku pojemników. Jego kara będzie tak samo dotkliwa jak kara wykonawcy, który w ogóle do tych czynności nie przystąpił. Odwołujący Eneris wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany sposobu obliczenia ceny poprzez uwzględnienie gradacji w nieuzyskaniu oferowanych wskaźników oraz okoliczności związanych z ich nieosiągnięciem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmian wskazanych w żądaniu oraz wszystkich innych koniecznych do dostosowania treści dokumentacji do nowych postanowień oraz obowiązujących przepisów prawa. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25 Odwołujący FBSerwis zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a.ustanowienie: i.w Rozdziale III pkt 2 ppkt 2) SW Uobowiązku systematycznego prowadzenia własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników w celu niedopuszczenia do ich napełnienia odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, ii.w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na bioodpady o kodzie 20 02 01 w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika, iii.w Rozdziale V pkt 5 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, iv.w Rozdziale VI pkt 5 ppkt 4 SW U obowiązku opróżniania pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków z częstotliwością gwarantującą niedopuszczanie do wypełnienia pojemników odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, bez jednoczesnego określenia, w jaki sposób poziom napełnienia pojemnika będzie weryfikowany oraz w jaki sposób Strony będą odróżniały sytuację, kiedy pojemnik zapełniony jest do poziomu 90% od sytuacji, kiedy jego zapełnienie przekracza 90% i w związku na jakiej podstawie będzie oceniana zasadność naliczenia kar umownych w takim przypadku, co w sytuacji, gdy nie istnieje żaden uniwersalny miernik stopnia zapełnienia pojemnika na odpady czyni ww. obowiązki oraz skorelowane z nimi kary umowne nieprecyzyjnymi, stwarzając ryzyko arbitralnego decydowania przez Zamawiającego o zasadności naliczenia kar umownych przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, które to kary, choć jednostkowo nie są wysokie, to jednak z uwagi na ogromną liczbę pojemników rozstawionych na nieruchomościach we Wrocławiu (kilkaset tysięcy łącznie na wszystkich Sektorach) oraz wielomiesięczny okres realizacji umowy, mogą sumarycznie okazać się bardzo wysokie; b.wskazanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2)S W U obowiązku niezwłocznego podstawienia pojemnika, w terminie skróconym do jednego dnia, w sytuacjach nieprzewidzianych (awaryjnych), bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za sytuacje awaryjne czy nadzwyczajne (przez co Zamawiający może w istocie arbitralnie kwalifikować sytuacje jako nadzwyczajne/awaryjne) oraz bez jakiegokolwiek dookreślenia przewidywanej lub chociażby historycznej liczby tego rodzaju sytuacji awaryjnych (nieprzewidzianych) lub ich procentowego udziału we wszystkich zleceniach podstawienia pojemnika, co uniemożliwia Wykonawcy rzetelne oszacowanie potencjalnej częstotliwości sytuacji uznawanych za „awaryjne" i w konsekwencji ustalenie kosztów, jakie będzie musiał ponieść z tytułu podstawiania pojemnika w skróconym terminie, c.określenie w Rozdziale XIII pkt 4 ppkt 18) i 19) SW Uwymogu generowania przez system monitoringu satelitarno- wizyjnego raportu zawierającego dane dotyczące wagi odebranych odpadów i przypisanie tej wagi do Miejsc Gromadzenia Odpadów oraz przeciążeń pojemników, przy jednoczesnym określeniu w Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U,że „co najmniej dwa pojazdy" bezpylne odbierające odpady z pojemników 60 l - 1100 l lub worków muszą być wyposażone dodatkowo w wagę statyczną posiadającą legalizację GUM lub innej jednostki notyfikowanej, bez wymagania wyposażenia pozostałych pojazdów w taką wagę oraz przy wskazaniu w Rozdziale XI pkt 1 ppkt 3 SW U, że Wykonawca zobowiązany jest do transportu wszystkich odebranych odpadów komunalnych do bazy magazynowo-transportowej w celu zważenia na legalizowanej wadze samochodowej, co nie pozwala Odwołującemu ustalić rzeczywistej intencji Zamawiającego w zakresie obowiązku ważenia odpadów odbieranych z poszczególnych Miejsc Gromadzenia Odpadów, skoro większość odpadów będzie odbieranych pojazdami niewyposażonymi w wagę (niezbędną do ustalenia masy/wagi odpadów odbieranych z MGO), względnie intencji Zamawiającego co do wyposażenia pozostałych pojazdów w wagi, skoro takie wymaganie nie zostało w żadnym fragmencie SW U wyartykułowane wprost, a jednocześnie zawarte zostało wymaganie raportowania wagi odpadów we wszystkich MGO; d.określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U , że system monitoringu satelitarno - wizyjnego pojazdów i identyfikacji pojemników po oznakowaniu pojemników Transponderami musi uniemożliwiać uruchomienie mechanizmu wrzutowego pojazdów odbierających odpady dla pojemników spoza przypisanej do danego pojazdu trasówki oraz pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID (uszkodzony Transponder albo pojemniki niewyposażone w Transponder), przy jednoczesnym nałożeniu na Wykonawcę w Rozdziale XIII pkt 14 ppkt 3 i 4 SWZU obowiązku wymiany zniszczonych Transponderów lub wyposażania pojemników w Transpondery niezwłocznie po otrzymaniu wezwania ze strony Zamawiającego lub z własnej inicjatywy nie później, niż w dniu przypadającym na odbiór odpadów z MGO, w którym znajduje się dany pojemnik, oraz przy braku zawarcia w SW U jakichkolwiek zapisów zwalniających Wykonawcę z obowiązku odbierania odpadów z pojemników z uszkodzonym Transponderem lub z pojemników niewyposażonych w Transponder oraz z obowiązku dbania o nieprzepełnienie takich pojemników odpadami, co powoduje wątpliwości odnośnie do tego, jak ma zachować się Wykonawca, gdy w trakcie odbioru odpadów z pojemnika stwierdzi uszkodzenie lub brak Transpondera, w szczególności czy może odebrać odpady, czy też pozostawić je do czasu zamontowania prawidłowego Transpondera oraz w jakim terminie Wykonawca powinien wówczas Transponder zamontować; 2.art. 99 ust. 2 i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. i 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i niemożliwy do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie świadczy usługę odbioru odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego w Postępowaniu), tj. przez: a.wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU") obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych odpadów komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego gromadzenia odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 4 ust. 3 projektu umowy, że termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy (a za porozumieniem Stron nawet wcześniej), co oznacza, że wykonawca jest zobligowany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w ciągu zaledwie 1 miesiąca i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący usługę odbioru odpadów nie zabierze własnych pojemników z nieruchomości, co w praktyce będzie niemożliwe do wykonania, przy czym takie naruszenie prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy / wykonawców aktualnie świadczących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Sektora objętego przedmiotem zamówienia przy jednoczesnym dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców; zaś Zamawiający posiada instrument zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania przejawiający się możliwością opóźnienia rozpoczęcia realizacji zamówienia o czas niezbędny na wyposażenie nieruchomości w pojemniki (który według Odwołującego wynosi około trzech miesięcy przy sprawnej i racjonalnej organizacji rozstawiania pojemników), a niezależnie od tego w umowach łączących Zamawiającego z wykonawcami uprzednio realizującymi umowę przewidziany został obowiązek wydzierżawienia pojemników w okresie dwóch miesięcy po zakończeniu obowiązywania ww. umów i przy nieznacznej modyfikacji tego obowiązku (w ramach dozwolonej zmiany umowy na mocy art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) wynikającej ze zmiany prawa miejscowego w zakresie podziału Wrocławia na sektory i powiązanej z nim zmiany obszarów objętych poszczególnymi umowami w stosunku do umowy zawieranej w ramach niniejszego zamówienia, Zamawiający mógłby ten obowiązek wyegzekwować, zapewniając nowemu wykonawcy możliwość korzystania z pojemników w okresie pierwszych dwóch miesięcy po rozpoczęciu świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia; b.określenie w Rozdziale II pkt 9 ppkt 5 SW Uobowiązku przekazania w dzierżawę, do dyspozycji Zamawiającego, pojemników po zakończeniu świadczenia usługi odbioru odpadów na okres maksymalnie dwóch miesięcy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że po zakończeniu okresu dzierżawy Zamawiający przekaże zwrotnie wszystkie pojemniki na bazę magazynowo- transportową Wykonawcy wskazaną w Umowie, podczas gdy magazynowanie w jakimkolwiek miejscu tak dużej liczby pojemników wiąże się z koniecznością zapewnienia odpowiedniej wolnej powierzchni oraz odpowiednich warunków do manewrowania pojazdami i ich rozładunku przy jednoczesnym umożliwieniu korzystania z bazy w zasadniczym celu, w jakim została utworzona (tj. do świadczenia usług odbioru i zbierania odpadów), których to warunków mogą nie spełniać bazy magazynowo- transportowe części wykonawców, a w szczególności nie spełnia ich baza Odwołującego przez co przewidziany w SW U zwrot pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej (bez możliwości wskazania przez wykonawcę innej nieruchomości, na teren której pojemniki miałyby zostać zwrócone) ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy korzystają z baz, na obszarze których nie jest możliwe odbieranie i magazynowanie pojemników na odpady; 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 i 483 § 1, 484 § 1 i 2 k.c. oraz art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanych kar umownych w odniesieniu do: a.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, stanowiącego załącznik A do specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania, dalej: „projekt umowy" - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, b.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, c.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, d.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, e.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy - w wysokości 15 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, f.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu, g.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy - w wysokości 25,00 zł - za niewyposażenie obsługiwanych nieruchomości, w pojemniki/ worki przeznaczone na zbiórkę niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z papieru, odpadów z metali, z tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów, najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, za każdy pojemnik/worek, za każdy dzień następujący po upływie terminu (nie dotyczy sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/ worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy), h.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy - w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/lub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik, za każdy dzień, i.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy - w wysokości 500,00 zł - za każdorazowe stwierdzone przez Zamawiającego niewykonanie przez Wykonawcę obowiązku kontroli zawartości pojemników i worków przeznaczonych do zbiorki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, j.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy - w wysokości 10 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję, - które to kary (określone w lit. a) - j) powyżej) jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, oraz w odniesieniu do: k.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy - za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2), l.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy - za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (określonych w lit. k. - l. powyżej) za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, polegające na przeniesieniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy, a także w Rozdziale XVIII ust. 7 pkt 2 i 3 Szczegółowych Warunków Umowy w całości na Wykonawcę odpowiedzialności za nieosiągnięcie tych poziomów, pomimo że: -to na Zamawiającym ciąży obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, -wykonawca nie ma wpływu na jakość odpadów, które zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli nieruchomości w ramach realizacji zamówienia publicznego, -treść art. 12b ust. 1 i 2 u.c.p.g. ograniczają wysokość kar umownych nakładanych na Zamawiającego w 2025 r. do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg, -od dnia 1 października 2025 r. wejdą w życie przepisy wprowadzający system kaucyjny, który przyczyni się do zmniejszenia możliwości osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, -kary nie zostały ograniczone do wysokości kar pieniężnych nałożonych na Zamawiającego na podstawie przepisów u.c.p.g., przez co ustanowione kary nie mają związku ze szkodą poniesioną przez Zamawiającego i mogą zostać naliczone pomimo niewymierzenia kary Zamawiającemu - które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, 4.art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez ustanowienie w § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie przysługującego wykonawcy wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia: -z odwołaniem do poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci: sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥ 6% - w przypadku usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (pierwsza waloryzacja), oraz będzie ≥ 4,5% po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku (kolejne waloryzacje), a także -wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, na podstawie wzorów, zgodnie z którymi zmiana powinna wynosić ≥ 6% - za cały okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację (pierwsza waloryzacja), oraz powinna wynosić ≥ 4,5% za cały okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację (kolejne waloryzacje), których wystąpienie i udokumentowanie jest niemalże niemożliwe, co czyni ustanowienie obowiązkowej waloryzacji iluzorycznym i nie pozwala na osiągnięcie celu regulacji ustawowych w postaci zmniejszenia ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonania zamówienia publicznego, co doprowadziło do naruszenia obowiązku ustanowienia w umowie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący FBSerwis wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie w postanowieniach Rozdziału III pkt 2 ppkt 2) SW U, Rozdziału IV pkt 8 ppkt 2 S W U, Rozdziału V pkt 5 SW U i Rozdziału VI pkt 5 ppkt 4 SW Uzobiektywizowanego miernika wypełnienia pojemnika na odpady oraz wskazania metodologii jego oceny pozwalającej na uchwycenie momentu, w którym pojemnik jest przepełniony w ponad 90%, względnie nakazanie wykreślenia ww. postanowień oraz powiązanych z nimi kar umownych zapisanych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, 2.nakazanie Zamawiającemu zdefiniowanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2) SW U , jakie sytuacje będzie uznawał za nieprzewidziane (awaryjne) oraz określenie maksymalnej liczby miesięcznych zleceń, ich częstotliwości lub maksymalnego udziału procentowego we wszystkich zleceniach podstawienia pojemników, jakie Wykonawca będzie zobligowany realizować w terminie skróconym do jednego dnia, ewentualnie, w razie wykazania przez Zamawiającego braku określenia ww. informacji, przez wskazanie danych historycznych dotyczących liczby zleceń o skróconym terminie realizacji kierowanych w ramach wszystkich Sektorów Miasta Wrocławia, 3.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie, jakie dane, z jakiego źródła pochodzące (z jakiej wagi) mają być podstawą generowania raportów o wadze (masie) odpadów odbieranych z poszczególnych MGO i w jakich przypadkach te dane mają być generowane, w szczególności przez wskazanie, że dotyczy to wyłącznie przypadków, gdy odpady są odbierane przy pomocy jednego z pojazdów wskazanych Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U, względnie przez wyraźne wskazanie, że pozostałe pojazdy również muszą być wyposażone w legalizowane wagi, 4.nakazanie Zamawiającemu określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U lub w innym zapisie SW U wyraźnej dyrektywy, jak Wykonawca powinien postąpić w przypadku, gdy podczas odbioru odpadów okaże się, że pojemnik nie jest wyposażony w sprawny Transponder, w szczególności czy i w jakim trybie (w tym terminie) winien Wykonawca odebrać odpady z tego pojemnika, 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia przez wprowadzenie rozwiązania zapewniającego Wykonawcy w pierwszych dwóch miesiącach świadczenia usługi możliwość dzierżawy pojemników na odpady od wykonawców obecnie realizujących tę usługę, względnie, w wypadku braku możliwości takiego rozwiązania, przez wydłużenie minimalnego okresu, jaki upłynie pomiędzy zawarciem Umowy a rozpoczęciem realizacji usługi odbioru do co najmniej trzech miesięcy; 6.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowienia Rozdziału II pkt 9 ppkt 5) SW U przez nadanie mu nowego, następującego brzmienia: „5) Zamawiający w ostatnim dniu tygodnia będącego podstawą rozliczenia przekaże protokolarnie wszystkie pojemniki na teren nieruchomości wskazanej przez Wykonawcę, znajdującej się w odległości do 20km od granic miasta Wrocławia, a w przypadku niewskazania takiej nieruchomości przez Wykonawcę najpóźniej do końca okresu świadczenia przez Wykonawcę usługi odbioru odpadów, przekaże je w tym samym terminie na bazę magazynowo-transportową Wykonawcy wskazaną w umowie"; 7.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany projektu umowy poprzez: a.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „a) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu” b.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, c.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, d.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, e.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „e) w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/iub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, f.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, g.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, h.zmianę § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/iub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki lub worki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik lub worek'”, (,za każdy dzień), i.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, j.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „h) w wysokości 1 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień'”(,za każdą frakcję), k.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „o) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako 50% iloczynu stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2) jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 UCPG”, l. zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „p) za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1 ppkt 3, w wysokości obliczonej jako 50%o iloczynu stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a UCPG", m. zmianę § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy przez obniżenie o połowę poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS oraz wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, tj. przez: 1.wprowadzenie „≥ 3%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 6°%", 2.wprowadzenie „≥ 2,25%” w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 4,5°%", 3.wprowadzenie „≥ 5%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 10°%". Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący FBSerwis wskazał w szczególności: Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych z niedopuszczeniem do zapełnienia pojemników powyżej 90% – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego braku informacji niezbędnych do oszacowania kosztów obowiązku podstawienia pojemników w skróconym terminie – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych generowaniem raportów o wadze odpadów odbieranych w ramach poszczególnych MGO – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązku uniemożliwienia mechanizmu wrzutowego pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Odwołujący FBSerwis wskazał, żejednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest oznaczenie przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy. Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień, może bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie narusza również przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KlO/KD 107/l0). Jak wynika z treści § 4 ust. 3 projektu umowy, termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2 projektu umowy, z dniem zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie podjąć działania niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppkt 1 i 2 SW U (strona 6 SW U) Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz pojemniki do gromadzenia odpadów zbieranych selektywnie. Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 1 miesiąc „okresu przygotowawczego", w ramach którego Wykonawca będzie zobowiązany podjąć wszystkie czynności związane z zakupem wielu tysięcy pojemników (przewidywaną liczbę pojemników określa Załącznik nr 3 do SW U), dostosowaniem ich do wymagań Zamawiającego (w tym odpowiedniego ich oznakowania oraz wyposażenia w system identyfikacji pojemników określony w rozdziale XV SW U), a nadto rozmieszczenia ich na nieruchomościach zlokalizowanych na obszarze Sektora objętego przedmiotem zamówienia. Tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy na obszarze objętym przedmiotem zamówienia, jest nawet nie tyle trudne, co wręcz niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie wykonawcy wynikające z umowy winno być uznane za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 § 1 k.c., to niemożliwość obiektywna, co oznacza, że danego świadczenia nie byłby w stanie spełnić nie tylko dłużnik, ale również nikt inny, zaś naturę takiej niemożliwości uzasadniają ograniczenia wynikające z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, wyroku SN z 8 maja 2002 r. sygn. akt III CKN 1015/99; wyroku SN z 8 stycznia 2009 r. sygn. akt I CSK 239/08 wyroku SN z 20 marca 2009 r. sygn. akt II CSK 611/08). W doktrynie jako przypadek niemożliwości świadczenia kwalifikuje się również tzw. niemożliwość gospodarczą, w przypadku której spełnienie świadczenia jest wprawdzie możliwe z technicznego punktu widzenia, ale całkowicie nieuzasadnione z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej, ze względu na konieczne koszty i starania. Taką sytuację można oceniać w kategoriach niemożliwości świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. w sytuacji (i tylko wówczas), gdy spełnienie świadczenia byłoby ekonomicznie nieracjonalne dla kogokolwiek, a nie tylko dla konkretnego dłużnika (tak P. Machnikowski, System Prawa Prywatnego t. 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 567; podobnie W. Popiołek, komentarz do art. 387 k.c., K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, tom I, Warszawa 2013). W ocenie Odwołującego FBSerwis, powyższa okoliczność świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, gdyż dotrzymanie terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden z podmiotów działających na rynku. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki wymaga przeznaczenia istotnych nakładów pracy oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez Zamawiającego terminy. Ponadto wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rozmieszczenie pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym i skomplikowanym logistycznie procesem. Dostęp do wielu MGO jest ograniczony - pojemniki są bowiem rozstawione w altanach i wiatach zamykanych na klucz. Pozyskanie kluczy i kodów dostępu do takich lokalizacji również może wymagać dodatkowego czasu - w szczególności mając na uwadze fakt, że wykonawca uprzednio realizujący usługę odbioru nie ma obowiązku ich przekazana nowemu Wykonawcy i zazwyczaj nie jest zainteresowany, aby pomagać w tym zakresie swojemu konkurentowi. Samo rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany sposób - właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta musi zostać poprzedzona inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów (MGO) w oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu umowy (zgodnie wymaganiami określonymi w rozdziale XV SW U). Sama operacja rozstawiania pojemników w skali całego Sektora wymaga w ocenie Wykonawcy przeznaczenia około trzech miesięcy. Ponadto zwrócić należy uwagę, że obszar Miasta Wrocławia, na którym będzie realizowane zamówienie udzielane w Postępowaniu, jest specyficzny. Charakteryzuje się on gęstą zabudową, trudną dostępnością i ograniczoną powierzchnią miejsc gromadzenia odpadów (lokalizacji, w których są usytuowane pojemniki na odpady). Powoduje to, że w znacznej części takich lokalizacji niemożliwe jest podstawienie pojemników w czasie, gdy znajdują się tam jeszcze pojemniki wykorzystywane przez wykonawcę dotychczas realizującego usługę odbioru. W praktyce zatem podstawienie pojemników w tych lokalizacjach będzie możliwe dopiero wówczas, gdy ów wykonawca zabierze swoje pojemniki. Powyższe powoduje, że operacja rozstawienia pojemników w takich lokalizacjach przez „nowego" (wyłonionego w Postępowaniu wykonawcę), powinna być realizowana we współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, że ów drugi wykonawca nie jest w żaden sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany (musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym jest podjęcie działań koordynujących przez samego Zamawiającego. Zauważyć tymczasem należy, że we wszystkich umowach, które zawarł Zamawiający z wykonawcami aktualnie realizującymi usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Wrocławia zawarte zostały zapisy obligujące tychże wykonawców do wydzierżawienia pojemników na żądanie Zamawiającego w pierwszych dwóch miesiącach po zakończeniu usługi odbioru odpadów. Zamawiający wprowadził takie rozwiązanie (broniąc go m.in. w trakcie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą), aby uniknąć napotkanych wcześniej istotnych niedogodności związanych ze zmianą wykonawcy usługi stanowiącej przedmiot zamówienia i „wymianą" w krótkim czasie pojemników pozostawionych przez wykonawcę kończącego świadczenie usługi. Przyznać należy, że proste zrealizowanie tego uprawnienia na potrzeby umożliwienia wykonawcy wybranemu w niniejszym postępowaniu korzystania z pojemników poprzednich wykonawców utrudnione jest o tyle, że uprzednio obowiązujące umowy zawierane były dla innych obszarów, niż obszar objęty niniejszym postępowaniem (wcześniejszy podział Wrocławia na cztery sektory został uchwałą Rady Miejskiej Wrocławia NR XI/181/24 z dnia 24 listopada 2024 r. zastąpiony podziałem na sześć sektorów). Nie wyklucza to jednak możliwości dostosowania aktualnie obowiązujących umów do zmiany stanu prawnego (podziału Wrocławia na Sektory) i doprowadzenia do wydzierżawienia części pojemników, zgodnie z aktualnym podziałem na sektory (tak, aby poszczególni wykonawcy oddali do dyspozycji Zamawiającego tylko te pojemniki, które są rozstawione w granicach Sektora stanowiącego przedmiot zamówienia - w zamian za wynagrodzenie ustalone proporcjonalnie do liczby pojemników oddawanych do dyspozycji). Dostosowanie takie mieściłoby się w ramach dopuszczonych umowami oraz postanowieniem art. 455 ust. 1 ustawy Pzp zmian umowy o zamówienie publiczne. Gdyby zaś takie rozwiązanie okazało się niemożliwe, dostosowanie warunków realizacji zamówienia do zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania mogłoby się odbyć przez odpowiednie wydłużenie okresu, jaki miałby upłynąć od podpisania umowy do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów o okres niezbędny na rozstawienie pojemników, tj. o dodatkowe 2 miesiące. Odwołujący FBSerwis stanowczo zaznaczył, że w stanie faktycznym sprawy jedynie wykonawcy aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów mają zapewnioną możliwość dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego. Wspomniani wykonawcy dysponują już pojemnikami na odpady znajdującymi się na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, że nie będą już musieli - w przeciwieństwie do Odwołującego i innych wykonawców - wyposażać nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar umownych w przypadku, gdy obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany. Celowe jest zatem zniwelowanie ww. uprzywilejowania w stopniu umożliwiającym innym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu - poprzez wydłużenie czasu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Proponowany przez Odwołującego okres dwumiesięczny takiego wydłużenia jest nie tylko zgodny z przewidywaniami co do czasu niezbędnego na rozstawienie pojemników, ale również pozostaje spójny z okresem, jaki planował pozostawić sam Zamawiający wykonawcom w ramach przewidzianego niniejszą umową (oraz umowami z poprzednimi wykonawcami) opcjonalnego wydzierżawienia pojemników po zakończeniu zamówienia. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zwrócenia pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej Wykonawcy po zakończeniu okresu dzierżawy - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Uzasadnienie zarzutu dotyczącego kar umownych Zamawiający ustanowił w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) - o) projektu umowy, kary umowne, które są rażąco wygórowane. W odniesieniu do kar umownych, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, Odwołujący FBSerwis wskazał, że w istocie Zamawiający zastrzegł kilkukrotne ukaranie za to samo uchybienie. Nie został przy tym ustanowiony jakikolwiek sposób rozstrzygania, która konkretnie kara umowna będzie naliczana w przypadku wystąpienia uchybień opisanych w tych postanowieniach umownych. W konsekwencji możliwe będzie kumulowanie przez Zamawiającego kar umownych za to samo uchybienie, co samo w sobie świadczy o rażąco wygórowanym charakterze tych kar i ich nieuzasadnionym charakterze. W przypadkach opisanych w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy (w przypadku ich kumulacji, np. § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) i b) projektu umowy) kary zostały ustanowione dwukrotnie za to samo uchybienie. Różnią się jedynie wysokością, a także sposobem naliczania. Wprawdzie Zamawiający wprowadził § 15 ust. 5 do projektu umowy, zgodnie z którym: „Zamawiający zastrzega, że każdorazowo w sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków, których niewykonanie może być podstawą w danym czasie do jednoczesnego naliczenia w danym przypadku kary umownej z więcej niż jednego tytułu, wówczas Zamawiający oceni czy powyższe obowiązki nie są ze sobą bezpośrednio powiązane w taki sposób przyczynowo - skutkowy, że dany obowiązek jest jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku. W sytuacji uznania przez Zamawiającego, że w danym przypadku niewykonane lub nienależycie wykonane określone obowiązki są w ten sposób powiązane, Zamawiający naliczy karę za niewykonanie tego z obowiązków, w przypadku którego umowa przewiduje naliczenie kary w najwyższej wysokości”. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, przepis ten nie znajduje zastosowania do kumulacji w przypadkach, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy. Kary zostały bowiem ustanowione za te same uchybienia, w związku z czym nie może być mowy o powiązaniu przyczynowo skutkowym (dany obowiązek nie może być jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku). W takiej sytuacji w istocie ten sam obowiązek jest niewykonywany, w związku z czym nakładane są dwie kary umowne z dwóch różnych tytułów). Zamawiający nie uregulował więc, która w takim przypadku kara umowna będzie dochodzona, w związku z czym niewykluczona jest kumulacja i dwukrotne karanie za to samo uchybienie, co świadczy o rażąco wygórowanym charakterze kary. Dodatkowo wysokość tych kar została ustanowiona na poziomie, który istotnie odbiega od wysokości potencjalnej szkody, której może doznać Zamawiający, a także jest nieadekwatna do rangi uchybienia. Tak ustanowione kary mogą stanowić nadmierną dotkliwość dla wykonawcy realizującego zamówienie publiczne. W przypadku kar, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy kary zostały ustanowione jako suma - odpowiednio liczby pojemników, MGO, adresów nieruchomości lub frakcji. Kary te mogą skumulować się do niezwykle wysokich rozmiarów. Zamawiający przewidział bowiem kilka frakcji, kilka tysięcy MGO, adresów nieruchomości, a także kilkadziesiąt tysięcy pojemników. Przykładowo więc w przypadku kary z § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy odnoszącej się do liczby pojemników, przy przykładowym założeniu łącznej liczby 40 000 pojemników i niedostarczeniu wszystkich z nich jednego dnia, przy uwzględnieniu kary umownej w wysokości 200 zł za jeden pojemnik, kara może wynieść nawet 8 000 000 zł wyłącznie za jeden dzień. Przykład ten można odnieść do każdej z tych kar, które po skumulowaniu osiągają niezwykle wysokie rozmiary i nie mają jakiegokolwiek związku ze szkodą. Przez to są rażąco wygórowane. Brak szkody ma szczególnie istotne znaczenie z perspektywy kary ustanowionej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy. Jest to kara za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo transportowej selektywnie zbieranych odpadów dłużej niż 3 miesiące. Istotnym jest, że każdy wykonawca w wydanej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów może mieć inny okres magazynowania na terenie bazy magazynowo - transportowej selektywnie zbieranych odpadów. W związku z tym przekroczenie terminu określonego w karze umownej z jednej strony nie musi wcale naruszać zezwolenia na zbieranie odpadów i w związku z tym może być zgodne z prawem, z drugiej zaś strony nie powoduje jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego. Ustanawianie więc takiej kary w wysokości 10 000 zł za każdy dzień za każdą frakcję (w przypadku kilku frakcji - należy stosować iloczyn frakcji) w przypadku, gdy taka sytuacja byłaby zgodna z zezwoleniem i nie powodowałaby jakiejkolwiek szkody Zamawiającego, jest zupełnie nieadekwatne. Kara jest więc rażąco wygórowana. Odnosząc się do kar umownych dotyczących poziomów składowania i recyklingu Odwołujący FBSerwis wskazał, że podstawowy problem z tymi karami polega na tym, że to wykonawca w istocie bę…

…Sygn. akt:KIO 879/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę H.C. prowadzący działalność gospodarczą jako MZMEDICAL H.C. wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. S.S. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie, B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MODULAR Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu postanawia: zwrócić odwołanie, nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy H.C. prowadzący działalność gospodarczą jako MZMEDICAL H.C. kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 879/25 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. S.S. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa i doposażenie SPSK nr 1 im. prof. S. Szyszko ŚUM w Katowicach celem udoskonalenia interdyscyplinarności, polepszenia dostępności i innowacji procesu leczenia pacjentów onkologicznych w systemie „Zaprojektuj i wybuduj” realizowana w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności – komponentu D „Efektywność, dostępność i jakość systemu ochrony zdrowia”, inwestycji D1.1.1 Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych” (znak postępowania: ZP/9/PN/2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2025 r. pod numerem 131988-2025. W dniu 10 marca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca H.C. prowadzący działalność gospodarczą jako MZMEDICAL H.C. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści SW Z, dotyczącej Postępowania w zakresie projektowanych postanowień umowy ujętych we Wzorze Umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji za pomocą daty kalendarzowej oraz ustalenie tego terminu na nierealnym poziomie, tj. z pominięciem rzeczywistych terminów uzyskiwania wymaganych uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz wykonania robót budowlanych składających się na przedmiot zamówienia; 2. art. 431 ustawy Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy na roboty budowlane i projekt budowlany w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron wskutek ustalenia bezusterkowych odbiorów robót częściowych i całego przedmiotu umowy, co spowoduje wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia oraz rozpoczęcia biegu rękojmi i gwarancji w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, które nie wyłączają ani nie utrudniają Zamawiającemu korzystania z inwestycji (§ 13 ust. 7, § 14 ust. 1 i ust. 8 oraz § 16 wzoru umowy na roboty budowlane i projekt budowlany) oraz zastrzeżenie możliwości nakazania ponownego wykonania przedmiotu umowy pomimo, że przedmiotem zamówienia jest rzecz oznaczona co do tożsamości; 3. art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy RB niejednoznacznych, niezrozumiałych i niedokładnych postanowień, z których jednocześnie wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy zostanie ograniczony zakres zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy na roboty budowlane oraz projekty i do umowy na dostawę sprzętu medycznego postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniając lub wręcz uniemożliwiając dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowiąc obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 5. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez taki dobór parametrów, który umożliwia złożenie oferty w zakresie port folio urządzeń oferowanych jedynie przez 1 Wykonawcę. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SW Z (oraz odpowiednio we właściwych postanowieniach Ogłoszenia) w sposób określony w treści zarzutów odwołania z uwzględnieniem uzasadnienia; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 27 lutego 2025 r. (publikacja ogłoszenia o zamówienia oraz dokumentacji postępowania), w związku z tym termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 10 marca 2025 r. Do odwołania dołączono „Potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania” („potwierdzenie_uiszczenia_wpisu_od_odwołania.pdf”), z którego wynikało, że w dniu 10 marca 2025 r. Odwołujący zlecił przelew kwoty 20 000,00 zł na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Niemniej jednak dokument ten nie został wystawiony nie został wystawiony przez bank, stąd nie stanowił on potwierdzenia realizacji płatności. W związku z tym, pismem z dnia 14 marca 2025 r. Odwołujący został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do usunięcia braku formalnego odwołania w postaci dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania – w przypadku przelewu bankowego – potwierdzenia przelewu wystawionego przez bank. W odpowiedzi na powyższe wezwanie złożonej w zakreślonym terminie (w dniu 14 marca 2025 r.), Odwołujący przekazał wystawione przez bank Odwołującego potwierdzenie transakcji – zlecenia przelewu kwoty 20 000,00 zł na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych tytułem wpisu od odwołania z datą 10 marca 2025 r. oraz datą księgowania 11 marca 2025 r. godz. 01:03:32. Izba nadto ustaliła, na podstawie informacji przekazanej przez Wydział Finansowo – Księgowy Biura Dyrektora Generalnego, że data obciążenia konta Odwołującego to 11 marca 2025 r. Mając powyższe okoliczności faktyczne na względzie, należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Wpis uiszcza się najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) określają w § 4 ust. 3, iż wpis uznaje się na uiszczony, jeżeli na rzecz Urzędu, tytułem wpisu, nastąpi wpłata lub zostanie obciążony rachunek bankowy wpłacającego. Stosownie zaś do art. 519 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. Zgodnie z art. 519 ust. 4 ustawy Pzp kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy bezspornie Odwołujący zlecił przelew kwoty 20 000,00 zł na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych w ostatnim dniu na wniesienie odwołania, tj. w dniu 10 marca 2025 r., a wpłata nastąpiła w dniu 11 marca 2025 r. Oznacza to, że w tym przypadku, aby uznać, że wpis został uiszczony w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania wymaganym było potwierdzenie przez Odwołującego, że jego rachunek bankowy został obciążony jeszcze w dniu 10 marca 2025 r. Niemniej jednak z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, ażeby w dniu 10 marca 2025 r. obciążony został rachunek Odwołującego. Samo zlecenie przelewu w dniu 10 marca 2025 r., nie jest równoznaczne z tym, że pieniądze „zejdą” z rachunku jeszcze w tym samym dniu. Nie można zatem wywodzić z powyższego, że rachunek Odwołującego został obciążony w dniu 10 marca 2025 r. Mając na względzie powyższe, w tym również ww. ustalenia poczynione przez Wydział Finansowo – Księgowy Biura Dyrektora Generalnego, skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący nie przedstawił na wezwanie dowodu uiszczenia wpisu w terminie, co prowadziło do zwrotu odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 539/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę NDI S. A. z siedzibą w Sopocie, w postępowaniu prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy Warbud Spółka Akcyjna siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NDI S. A. z siedzibą w Sopocie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………..... Sygn. akt: KIO 539/25 Uzasadnienie Zamawiający – Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. Realizacja zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa oraz wyposażenie auli dydaktycznej i hali sportowej jako Centrum Szkolenia Służb Ratowniczych przy CIDM (Centrum Innowacyjnej Dydaktyki Medycznej w Zabrzu - Rokitnicy) w Zabrzu - Rokitnicy przy ul. Jordana wraz ze Studium Języków Obcych.” , nr postępowania: RZP/PN/2/25. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 72878-2025 w dniu 3 lutego 2025 r. W dniu 13 lutego 2025 r. wykonawca NDI S. A. z siedzibą w Sopociewniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) oraz treści Załącznika nr 4 do SW Z: Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej: Wzór Umowy) w następującym zakresie: 1.Rozdział 5 SWZ: Termin i warunki wykonania zamówienia „Wykonawca zrealizuje cały przedmiot zamówienia w terminie nie dłuższym niż do dnia 20.03.2026 r. Zamawiający informuje, że ustalił planowany termin wykonania umowy poprzez wskazanie daty, z uwagi na fakt, że Zamawiający złożył wniosek o dofinansowanie przedmiotu zamówienia w ramach konkursu na dofinansowanie przedsięwzięć ze środków KPO i w przypadku uzyskania wnioskowanych środków Zamawiający będzie zobowiązany do rozliczenia inwestycji i domknięcia wszelkich formalności w ściśle określonym terminie związanym z zakończeniem KPO.” 2.Rozdziału 8 pkt 4 SWZ,gdzie Zamawiający zawarł zapis dot. warunku działu w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o treści: „ (…) warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) posiada niezbędna wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie (zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone) co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie budynku należącego do 9 lub 15 kategorii obiektów budowlanych, o następujących parametrach wybudowanego budynku (dotyczy obu robót): 1) powierzchni użytkowej budynku minimum 1 500 m2, 2) kubaturze budynku minimum 10 000 m3, 3) wartości wykonanych robót budowalnych minimum 20 000 000,00 zł brutto. Zamawiający wymaga, aby co najmniej jedna z wyżej wymienionych robót budowlanych była wykonana w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz żeby co najmniej jedna z nich (nieważne która) dotyczyła budowy budynku z salą wykładową lub konferencyjną na minimum 200 osób lub salą sportową wielofunkcyjną o powierzchni minimum 1 400m2. Uwaga: 1) Przez kategorie 9 i 15 obiektów budowlanych rozumie się, zgodnie z Załącznikiem do Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r., poz. 725, z późn. zm.): Kategoria 9 - budynki kultury, nauki i oświaty, takie jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych. Kategoria 15 budynki sportu i rekreacji, jak: hale sportowe i widowiskowe, kryte baseny 2) Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, warunek o którym mowa powyżej, musi zostać spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca – brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. (…)” 3.Postanowień Wzoru Umowy: a)§1 ust. 8 pkt 1) Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że: 1)posiada wiedzę na temat trudności i potencjalnych ryzyk związanych z realizacją Umowy. Ponadto Wykonawca oświadcza, że znane są mu okoliczności wpływające na sposób prowadzenia prac i ich organizację oraz że uwzględnił te warunki przy określeniu ceny w ofercie;” b)§ 4 Wzoru Umowy dot. terminu wykonania i harmonogramu: „1. Termin realizacji Umowy ustala się do 20-03-2026 r. (okres kwalifikowalności przedsięwzięcia), przez co rozumie się wykonanie prac projektowych i budowlanych wraz z wyposażeniem oraz uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.” c)§5 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy dot. rozliczenia wynagrodzenia: „7. Zamawiający będzie rozliczał przedmiot Umowy na podstawie HRF. Zamawiający dopuszcza nie więcej niż 6 faktur. 8. Przewiduje się możliwość fakturowania częściowego za elementy robót ujęte w HRF, przy czym ostatnia część wynagrodzenia nie może być mniejsza niż 30% łącznego ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu.” d)§16 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający przewidział niewystarczający katalog zmian do Umowy: - na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy tylko w jednym przypadku tj. „w przypadku wydłużenia terminu finansowania realizacji przedmiotu Umowy przez dysponenta środków (okresu kwalifikowalności wydatków);” - zmiany osoby nadzorującej prace na budowie, zmiany osób z nadzoru inwestorskiego, zmiany danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną Umowy (np. danych teleadresowych Wykonawcy, Zamawiającego, itp.) – te zmiany nie wymagają zawarcia Aneksu do Umowy; - ostatni przypadek, gdy możliwa jest zmiana do Umowy dot. „zaistnienia zmian powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację Umowy. W takim przypadku Strony winny się powiadomić (w terminie obowiązywania Umowy) o zaistniałej sytuacji wraz ze szczegółowym opisaniem zaistniałej zmiany i wynikających z niej konsekwencji, przedstawiając jednocześnie propozycję zmiany.(…)” W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.naruszenie przepisu art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 353(1) KC w zw. z art. 387 KC –poprzez ustalenie w rozdziale 5 SW Z oraz w §4 ust. 1 Wzoru Umowy terminu zakończenia realizacji inwestycji poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej (pomimo, iż brak jest wykazanych obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie), przy jednoczesnym określeniu terminu realizacji ww. inwestycji w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, co jednocześnie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców oraz jednocześnie naruszenie ww. przepisów i nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego poprzez sformułowanie w §5 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy postanowień, które zakładają, iż „zamawiający dopuszcza nie więcej niż 6 faktur” oraz „ostatnia część wynagrodzenia nie może być mniejsza niż 30%” - Zarzut I; 2.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP i w zw. z art. 17 PZP, poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję, opisanie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania zdolności technicznej i zawodowej, które to naruszenie objawia się wskazaniem warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w pkt 4 Rozdziału 8 SWZ: „ (…) warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) posiada niezbędna wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie (zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone) co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie budynku należącego do 9 lub 15 kategorii obiektów budowlanych, o następujących parametrach wybudowanego budynku (dotyczy obu robót): 1) powierzchni użytkowej budynku minimum 1 500 m2, 2) kubaturze budynku minimum 10 000 m3, 3) wartości wykonanych robót budowalnych minimum 20 000 000,00 zł brutto. Zamawiający wymaga, aby co najmniej jedna z wyżej wymienionych robót budowlanych była wykonana w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz żeby co najmniej jedna z nich (nieważne która) dotyczyła budowy budynku z salą wykładową lub konferencyjną na minimum 200 osób lub salą sportową wielofunkcyjną o powierzchni minimum 1 400m2. oraz “Uwaga” w pkt 2) zawarta poniżej tego zapisu: 2) Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, warunek o którym mowa powyżej, musi zostać spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca – brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. (…)” podczas gdy proporcjonalnym i nienaruszającym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców byłoby określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych poprzez wykazanie się przez Wykonawcę odrębnym doświadczeniem w zaprojektowaniu i odrębnym doświadczeniem w wykonaniu wielobranżowych robót budowlanych, jak też i przewidzenie przez Zamawiającego możliwości sumowania doświadczenia przy złożeniu oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia albo w sytuacji polegania na zasobach innego podmiotu na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - Zarzut II; 3.Art. 431, art. 455 i art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 647, art. 654, art. 5, art. 3531 i art. 354 §2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: KC) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie postanowienia §1 ust. 8 pkt 1) Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zaburzenia równowagi stron umowy. Wykonawca nie ma większej wiedzy na temat trudności i potencjalnych ryzyk wynikających z realizacji Umowy, niż wynika to z treści dokumentów zamówienia, natomiast zaskarżony zapis narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy oraz jednocześnie kształtuje postanowienia projektu umowy w sposób nie dający wykonawcom pewności co do treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego z Zamawiającym, w szczególności uwzględnienia wpływu ww. trudności i ryzyk na cenę w ofercie - Zarzut III; 4.Art. 99 ust. 1, art. 431 PZP, art. 433 pkt 3) PZP w związku z oraz art. 647 i 649 KC, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na Wykonawcę ryzyka, za które wyłączną odpowiedzialność powinien ponosić Zamawiający w tym sformułowanie w § 16 pkt 1) Wzoru Umowy wyłącznie możliwości wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy tylko w jednym przypadku, gdy dojdzie do wydłużenia terminu finansowania realizacji przedmiotu umowy przez dysponenta środków (okres kwalifikowalności wydatków) bez możliwości zmiany wynagrodzenia oraz przeniesienie na Wykonawcę odpowiedzialności finansowej realizacji umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy a zawinionych przez Zamawiającego lub zależnych od działań bądź zaniechań organów administracji publicznej lub wynikających z zdarzeń niezależnych od stron. Zamawiający przewidział bowiem możliwość zmiany terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia, tylko w jednym przypadku, o którym mowa powyżej. Natomiast przerzucenie w całości ryzyka finansowego na wykonawcę stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego i stanowi klauzulę abuzywną (art. 433 pkt 3 ustawy Pzp) – Zarzut VI Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania oraz 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z (w tym też treści ogłoszenia) i Wzoru Umowy w sposób wskazany poniżej w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Ponadto Odwołujący wnosi o: 3.umieszczenie zmiany SWZ niezwłocznie na stronie internetowej, 4.nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeżeli okaże się to niezbędne, 5.obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z ewentualnymi pozostałymi kosztami przedstawionymi na wykazie podczas rozprawy, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa procesowego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę NDI S. A. z siedzibą w Sopocie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 lutego 2025 r. (pismo z dnia 26 lutego 2025 r.) uwzględnił zarzuty w części oraz że zgadza się na zmiany w postanowieniach SWZ i PPU opisane w pkt 2 (strona 2 odwołania) dotyczące rozdziału 8 pkt 4 SWZ i pkt 3 ppkt a i c (strona 3 odwołania) dotyczące § 1 ust. 8 pkt 1 PPU oraz § 5 ust. 7 i 8 PPU.W pozostałym zakresie zarzuty dotyczące postanowień SW Z i PPU, Zamawiający nie uwzględnił, tj. wyrażone w pkt 1 (strona 2 odwołania) oraz pkt 3 ppkt b i d (strona 3 odwołania) dotyczące rozdziału 5 SWZ i § 4 ust. 1 PPU oraz § 16 PPU, wnosząc o ich oddalenie. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Warbud Spółka Akcyjna siedzibą w Warszawie (w zakresie zarzutów I, III, i VI ). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący - Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pismem z dnia 20 lutego 2025 r. wnosił o uwzględnienie odwołania. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2025 r. (pismo z dnia 4 marca 2025 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 13 lutego 2025 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………....... …

…Sygn. akt: KIO 623/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 marca 2025 r. w Warszawie ​ sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2025 r. przez wykonawcę DB w Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu ​ postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w ​ Warszawie w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……………….. Sygn. akt: KIO 623/25 Uzasadnie nie PGE Energia Ciepła S.A., z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi obsługi bocznic kolejowych dla PGE EC SA Oddział w Szczecinie. Obsługa bocznic kolejowych Elektrociepłowni Szczecin,numer zamówienia: POST/PEC/PEC/UZK/01219/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 88990-2025 DB Cargo Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz utrudnia uczciwą konkurencję i jednocześnie w sposób nie spełniający zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności; 2)art. 742 k.c. w związku z art. 750 k.c., art. 354 § 1 i 2 k.c., art. 3531 k.c. w związku z art. 8 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego polegające na wprowadzeniu do projektu umowy postanowień: a)pozwalających Zamawiającemu na jednostronne ograniczanie wartości realizowanego Zamówienia aż o 70%, bez jednoznacznego określenia warunków takiej zmiany, co stanowi przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za działania Zamawiającego i w konsekwencji może doprowadzić do ponoszenia przez wykonawcę wydatków na wykonanie Zamówienia bez zwrotu ich wartości przez Zamawiającego; b)ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia wskutek zastosowania niezwiązanego z przedmiotem umowy „wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej”, zamiast „średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych”; c)ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia poprzez wprowadzenie zapisu uprawniającego do dokonania powyższej zmiany wyłącznie w przypadku, gdy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia umownego wyniesie co najmniej 5% w stosunku do stawek lub cen określonych w umowie; d)ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia wskutek zastosowania podwyższenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy wyłącznie o połowę „wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej”, zamiast pełną wartość „średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych”; 3)art. 433 pkt 4 w związku z art. 455 ust. 1 pkt 1 i art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień pozwalających Zamawiającemu na jednostronne ograniczanie wartości realizowanego Zamówienia aż o 70%, bez jednoznacznego określenia warunków takiej zmiany, co stanowi przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za działania Zamawiającego i w konsekwencji może doprowadzić do ponoszenia przez wykonawcę wydatków na wykonanie Zamówienia bez zwrotu ich wartości przez Zamawiającego; 4)art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp poprzez przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowi „Świadczenie usługi obsługi bocznic kolejowych dla PGE EC SA Oddział w Szczecinie. Obsługa bocznic kolejowych Elektrociepłowni Szczecin” w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości; 5)art. 439 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w projekcie umowy postanowień: a)ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia wskutek zastosowania niezwiązanego z przedmiotem umowy „wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej”, zamiast „średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych”; b)ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia poprzez wprowadzenie zapisu uprawniającego do dokonania powyższej zmiany wyłącznie w przypadku, gdy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia umownego wyniesie co najmniej 5% w stosunku do stawek lub cen określonych w umowie; c)ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia wskutek zastosowania podwyższenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy wyłącznie o połowę „wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej”, zamiast pełną wartość „średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych”. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W piśmie z 27 lutego 2025 r., złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 lutego 2025 r., Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 557/25 Warszawa, 3 marca 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 marca 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2025 r. przez wykonawcę w DB Cargo Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: PGE Energia Ciepła S.A. z​ siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy DB Cargo Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….…… Sygn. akt: KIO 557/25 Uzasadnienie PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości powyżej progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) dalej „ustawa Pzp” na „Świadczenie usługi obsługi bocznicy kolejowej Elektrociepłowni Pomorzany dla PGE EC S.A. Oddział w Szczecinie”; znak sprawy POST/PEC/PEC/UZK/01218/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 6 lutego 2025 r. numer publikacji ogłoszenia: 82950-2025, numer wydania: Dz. U. S 26/2025. W dniu 15 lutego 2025 r. przez wykonawcę DB Cargo Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, zarzucając mu naruszenie przepisów: 1)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu, w sposób który nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz utrudnia uczciwą konkurencję i jednocześnie w sposób nie spełniający zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności; 2)art. 742 k.c. w związku z art. 750 k.c., art. 354 § 1 i 2 k.c., art. 353 (1) k.c. w związku z art. 8 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego polegające na wprowadzeniu do projektu umowy postanowień: pozwalających zamawiającemu na jednostronne ograniczanie wartości realizowanego zamówienia aż o 70%, bez jednoznacznego określenia warunków takiej zmiany, co stanowi przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za działania zamawiającego i w konsekwencji może doprowadzić do ponoszenia przez wykonawcę wydatków na wykonanie zamówienia bez zwrotu ich wartości przez zamawiającego; ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia wskutek zastosowania niezwiązanego z przedmiotem umowy „wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej”, zamiast „średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych”; ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia poprzez wprowadzenie zapisu uprawniającego do dokonania powyższej zmiany wyłącznie w przypadku, gdy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia umownego wyniesie co najmniej 5% w stosunku do stawek lub cen określonych w umowie; ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia wskutek zastosowania podwyższenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy wyłącznie o połowę „wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej”, zamiast pełną wartość „średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych”; 3)art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień pozwalających zamawiającemu na jednostronne ograniczanie wartości realizowanego zamówienia aż o 70%, bez jednoznacznego określenia warunków takiej zmiany, co stanowi przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za działania zamawiającego i w konsekwencji może doprowadzić do ponoszenia przez wykonawcę wydatków na wykonanie zamówienia bez zwrotu ich wartości przez zamawiającego; 4)art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowi „Świadczenie usługi obsługi bocznicy kolejowej Elektrociepłowni Pomorzany dla PGE EC S.A. Oddział w Szczecinie” w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości; 5)art. 439 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez zamawiającego w projekcie umowy: ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia wskutek zastosowania niezwiązanego z przedmiotem umowy „wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej”, zamiast „średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych”; ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia poprzez wprowadzenie zapisu uprawniającego do dokonania powyższej zmiany wyłącznie w przypadku, gdy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia umownego wyniesie co najmniej 5% w stosunku do stawek lub cen określonych w umowie; ograniczających uprawnienie wykonawcy do zmiany wysokości wynagrodzenia wskutek zastosowania podwyższenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy wyłącznie o połowę „wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej”, zamiast pełną wartość „średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych”. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Odwołujący w piśmie procesowym z 27 lutego 2025 r. oświadczył, iż cofa odwołanie wniesione w dniu 12 lutego 2025 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………………………….. …