Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2122/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Remar Budownictwo sp. z o.o. w Gołkowicach Górnych w postępowaniu prowadzonym przez SIM Małopolska sp. z o.o. w Brzesku postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Remar Budownictwo sp. z o.o. w Gołkowicach Górnych, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2122/25 Uzasadnienie Zamawiający – SIM Małopolska sp. z o.o. w Brzesku, prowadzi w trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie prac pozostałych do zakończeniach zadania pn.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą na działce nr 1405/39 w Miechowie przy ul. Osiedle Parkowe 13. Nr referencyjny: 1/ZP/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 maja 2025 r., pod nr 2025/BZP 00241447. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 26 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcęRemar Budownictwo sp. z o.o. w Gołkowicach Górnych, od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej „PZP”) czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ustaleniu treści opisu przedmiotu zamówienia, treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (dalej: „STWiOR”), dokumentacji projektowej, przetargowej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) i załączników do niej, w szczególności zaś wzoru umowy, w sposób wadliwy, niekompletny, niejednoznaczny oraz niezgodny z przepisami prawa, co prowadzi do naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający dopuścił tym samym ustalenia treści ww. dokumentów postępowania w sposób sprzeczny z obowiązującymi regulacjami prawnymi, przekraczając jednocześnie: (i) granice swobody umów, (ii) zasady współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane. Tym samym ww. dokumentacja zamówienia w zaskarżonym zakresie narusza nw. przepisy i uzasadnia żądania wskazane w odwołaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP i art. 436 pkt 2) PZP w zw. z art. 433 pkt 4) PZP poprzez określenie w § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy warunków płatności w sposób, który może prowadzić do nadmiernego obciążenia wykonawcy; 2.art. 106b ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz art. 6471 § 5 Kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w § 4 ust. 2 pkt 1) i 2) wzoru umowy warunków płatności w sposób uzależniający możliwość wystawienia faktury od czynników administracyjnych oraz dowodów zapłaty dla podwykonawców, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa; 3.art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego, art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 436 pkt 4 PZP poprzez brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikający z nieprecyzyjnych zasad dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego oraz wprowadzenie do § 1 ust. 5 i § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego w sposób, który może prowadzić do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego przerzucenia na niego ryzyka finansowego wynikającego z niekompletnej dokumentacji projektowej; 4.art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP i art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 Kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez: 1) wprowadzenie do wzoru umowy w § 12 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, 2) wprowadzenie do § 11 ust. 10 wzoru umowy zapisu o sankcji w postaci kary umownej za nieuzasadnione zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego; 5.16 pkt 1,2,3 PZP i art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust 1 PZP, w zakresie w jakim Zamawiający żąda świadczenia niemożliwego w postaci przekazania mu dokumentacji powykonawczej, o której mowa w § 11 ust. 4 wzoru umowy, podczas gdy nie jest możliwe przekazanie w ramach umowy dokumentacji dotyczącej robót dotychczas wykonanych przez inny podmiot, podczas gdy dokumentacja zamówienia nie zawiera takiej dokumentacji i wykonawca nie jest w stanie pozyskać w/w dokumentacji; 6.art. 16 pkt 1,2,3 PZP i art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie do § 11 ust. 9 i 10 w zw. z ust. 12 wzoru umowy postanowień przewidujących jednostronne prawo Zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku stwierdzenia „wady” przedmiotu umowy, bez precyzyjnego określenia jej charakteru, a jednocześnie ograniczając termin odstąpienia do sytuacji wystąpienia „wady istotnej”; 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę odbioru przedmiotu umowy, w sytuacji wystąpienia wad lub usterek, bez precyzyjnego określenia ich istotności oraz bez wskazania dalszej procedury odbiorowej; 8.art. 436 pkt 4 lit. b) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2 i 3) PZP i art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w § 18 ust. 2 wzoru umowy możliwości zmiany umowy, a w szczególności w pkt 7) tego ustępu możliwości zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy przypadki opisane w lit. a), b), c), d), e), f) g), i h) są przypadkami albo niezależnymi od wykonawcy (nie uwzględnionymi w ofercie) lub przypadkami obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego; 9.art. 99 ust. 1 oraz art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2 i 3) PZP poprzez sporządzenie dokumentacji przetargowej w sposób niejednoznaczny, niekompletny i niezgodny z obowiązującymi przepisami; 10.art. 36a, 36b ust. 2 i art. 50 Prawa budowlanego poprzez: 1) brak dokumentacji kwalifikującej odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, które stanowią istotę przedmiotu zamówienia; 2) brak aktualnego projektu technicznego wymaganego zgodnie z art. 36b ust. 2 Prawo Budowlane; 11.art. 34 ust. 6 Prawa budowlanego zw. z art. 51 Prawa budowlanego, art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez brak wskazania jednoznacznych rozwiązań projektowych w dokumentacji przetargowej, niekompletność dokumentacji naruszającą zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz nieprawidłowy, niekompletny i nieprecyzyjny sposób opisu przedmiotu zamówienia, co prowadzi do nieuzasadnionego przerzucenia obowiązku projektowego na wykonawcę; 12.art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1), 2) i 3) pzp, art. 22 pkt 3 Prawa budowlanego oraz §11 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.) poprzez wadliwe dopuszczenie możliwości wykonania spadków w kierunku budynku, co jest zabronione i może prowadzić do zalewania wodami opadowymi, poprzez przerzucenie na wykonawcę obowiązku określenia parametrów technicznych robót, które powinny być jednoznacznie określone w projekcie, brak jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie zakresu prac oraz po raz kolejny naruszając zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez nieprecyzyjne określenie parametrów technicznych robót budowlanych; 13.§ 4 ust. 1 pkt 1-3 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. poz. 2454) poprzez brak wymaganych elementów dokumentacji projektowej, takich jak projekt budowlany, projekt wykonawczy oraz przedmiar robót; 14.§ 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. poz. 2454) poprzez niezgodne z przepisami określenie dokumentacji jako „Projekt Techniczny z elementami projektu wykonawczego”, co nie istnieje w obowiązujących regulacjach prawnych i przepisach; 15.§ 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 z późn. zm.), który jednoznacznie określa, że projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, a nie jego część, tym samym dokumentacja przetargowa Zamawiającego poprzez brak w niej jednoznacznego rozróżnienia między projektem technicznym, a projektem wykonawczym, jest niezgodna z obowiązującymi przepisami; 16.art. 99 ust. 1 PZP poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie zakresu prac i ryzyk związanych z realizacją zamówienia i prowadzi do nieuzasadnionego przerzucenia obowiązków projektowych na wykonawcę; 17.art. 12 Prawa budowlanego, poprzez brak prawidłowej dokumentacji projektowej zawierającej wymagane rozwiązania architektoniczne i tym samym prawdopodobne naruszenie art. 91 ust. 1 pkt 2 oraz art. 95 Prawa budowlanego; 18.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 57 ust. 1 i 2 Prawa Budowlanego poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku przedłożenia dokumentów wymaganych przez art. 57 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane oraz dokumentacji powykonawczej, przy jednoczesnym niesprecyzowaniu, jakie dokumenty powykonawcze stanowią przedmiot zamówienia i co się na nie składa. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP, jako że występują nieusuwalne wady postępowania o zamówienie publiczne, które uniemożliwiają zawarcie ważnej i zgodnej z prawem umowy i obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny; 2)albo dostosowanie dokumentacji przetargowej do obowiązujących regulacji prawnych, zapewniając jej kompletność, jednoznaczność i zgodność z obowiązującymi przepisami, w tym: 1) uzupełnienie dokumentacji o wymaganą prawem dokumentację projektową będąca podstawą wydania decyzji na Pozwolenia na Budowę, w szczególności kompletnego Projektu Budowlanego wraz z niezbędnymi oświadczeniami projektanta, o których mowa w art. 36a p.p., 2) zmianę warunków płatności określonych w § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy, tak aby nie prowadziły do nadmiernego obciążenia wykonawcy, poprzez nadanie następującego brzmienia: „1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. 2. Podstawą do wystawienia faktury będą: protokół odpowiednio odbioru częściowego lub końcowego sporządzony na piśmie”; 3) zapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez doprecyzowanie zasad wynagrodzenia ryczałtowego w § 3 ust. 4 i 5 oraz zasad waloryzacji wynagrodzenia § 18 ust. 2 wzoru umowy i usunięcie postanowień § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy; 4) zmianę postanowień dotyczących kar umownych, w szczególności § 12 ust. 2 wzoru umowy, tak aby nie prowadziły do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, poprzez nadanie następującego brzmienia: "Łączna maksymalna wysokość kar umownych przewidzianych w umowie nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia całkowitego brutto określonego w § 3 ust.1 niniejszej umowy.”; 5) wyeliminowanie z wzoru umowy możliwości odstąpienia od umowy w przypadku wystąpienia wad nieistotnych nieusuwalnych oraz doprecyzowanie Umowy w ten sposób, aby odmowa dokonania odbioru końcowego miała miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych; 6) usunięcie lub doprecyzowanie postanowień dotyczących jednostronnego prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy, zawartych w § 11 ust. 9 i 10 wzoru umowy, tak aby jasno określały charakter wad przedmiotu umowy, poprzez nadanie następującego brzmienia: „9. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy, Zamawiający może żądać ich usunięcia w rozsądnym terminie, uzasadnionym technicznie i technologicznie. 10. Zamawiający może odmówić odbioru tylko w przypadku wystąpienia nieusuwalnej wady istotnej, czyli takiej, która: a) uniemożliwia prawidłowe użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, b) powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa użytkowników. W przypadku wad nieistotnych, Zamawiający zobowiązany jest do odbioru Przedmiotu Umowy i zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy, a Wykonawca usunie wykazane usterki w uzgodnionym przez Strony terminie.”; 7) uzupełnienie i doprecyzowanie dokumentacji zamówienia, zgodnie z wymogami art. 99 ust. 1 oraz art. 103 ust. 1 PZP, tak aby była jednoznaczna, kompletna i zgodna z obowiązującymi przepisami; 8) zapewnienie zgodności dokumentacji projektowej z przepisami Prawa budowlanego, w szczególności poprzez dostarczenie dokumentacji kwalifikującej odstąpienie od zatwierdzonego projektu oraz aktualnego projektu technicznego; 9) doprecyzowanie rozwiązań technicznych w dokumentacji przetargowej, zgodnie z ustawą Prawo Budowlane oraz art. 99 ust. 1 PZP; 10) zapewnienie zgodności dokumentacji z wymaganiami technicznymi, określonymi w § 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r; 11) usunięcie § 11. Ust. 4 wzoru umowy; 12) zmianę wzoru umowy w ten sposób, aby była możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy dojdzie do zmiany terminów wykonania umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a w szczególności z przyczyn, za które odpowiada Zamawiający. Należy stwierdzić, iż odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 2 PZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Zamawiający, drogą elektroniczną, dnia 12 czerwca 2025 r. poinformował Izbę, że dnia 11 czerwca 2025 r. unieważnił postępowanie w oparciu o art. 255 ust. 2 PZP. Dnia 13 czerwca 2025 r. wpłynęła do Prezesa Izby drogą elektroniczną informacja potwierdzająca powyższe, do której Zamawiający załączył treść pisma zawiadamiającego wykonawców o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania, postępowanie podlega umorzeniu z uwagi na dyspozycję przepisu art. 568 pkt 2 PZP. Zgodnie z tym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jakkolwiek, w ramach powyższych przyczyn umorzenia postępowania, ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi, to jednak jednolicie wskazuje się, że hipotezą przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z opisanym wyżej przypadkiem, bowiem po wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający unieważnił postępowanie. O fakcie tym poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a unieważnionych następnie czynności Zamawiającego i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 tiret pierwsze oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…KIO 1788/25 WYROK Warszawa, dnia 9 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Costa Eco Energy Sp. z o.o. z​ siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy Euroklima Ship Outfitting Sp. z o.o. w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert,, 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. kosztami postępowania obciąża w 4/7 Odwołującego i w 3/7 Zamawiającego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) oraz kwotę 515 zł 20 gr (pięćset piętnaście złotych dwadzieścia groszy); 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8200 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. KIO 1788/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Bieżąca obsługa urządzeń, instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacyjnej w obiektach WSS Olsztyn, w zakresie nadzoru, napraw, eksploatacji i konserwacji powtórka 2”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 195916-2025. W dniu 7 maja 2025r. wykonawca Costa Eco Energy Sp. z o.o.z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Euroklima Ship Outfitting Sp. z o.o. ​ Gdańsku, w 2) art. 226 pkt 2) lit b) Pzp poprzez niezastosowanie mimo tego, że wybrany Wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 226 pkt 2) lit c) Pzp poprzez niezastosowanie mimo tego, że Wykonawca na wezwania nie złożył zaktualizowanego wykazu osób, a wyłącznie zaświadczenia lekarskie potwierdzające posiadania uprawnień do wykonywania pracy na wysokości, 4) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie negocjacji co do treści złożonej oferty i​ dopuszczenie do jej zmiany w toku prowadzonego postępowania, jak też poprzez przyjęcie, że w rozpatrywanej sprawie istniały przesłanki do kierowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w zakresie żądanym przez Zamawiającego, 5) art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp poprzez przyjęcie, że brak wskazania w formularzu oferty zamiaru zatrudnienia podwykonawcy oraz złożenia koniecznych dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów może być uznane za oczywistą omyłkę pisarską, 6) art. 118 ust. 1, 3 i 4 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego w przypadku niezałączenia zobowiązania o jakim mowa w tym przepisie, a ponadto, że powoływanie się takie jest możliwe w zakresie dokumentów niezbędnych do wykonywania określonej działalności, 7) § 9 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie”) poprzez przyjęcie, że wykaz osób w jakim nie powołano się na imiona nazwiska wskazanych osób spełnia wymagania niniejszego przepisy i tym samym potwierdza stawiane wymagania przez Zamawiającego. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru, 2) nakazanie odrzucenia oferty Euroklima Ship Outfitting Sp. z o.o. w Gdańsku - nakazanie dokonania ponownej czynności oceny i badania pozostałej oferty. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w części V.1.1.2. SW Z „Warunki udziału w postępowaniu” wskazał, że o zamówienie mogę ubiegać się Wykonawcy dysponujący dokumentem poświadczającym posiadanie certyfikatu dla przedsiębiorców SZW O o F-GAZ oraz Certyfikatu dla przedsiębiorców, o którym mowa w rozporządzeniu (UE) 2015/2067 albo rozporządzeniu (W E) nr 304/2008. Do tego w części V.1.1.4 SW Z Zamawiający zażądał przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień SEP „D+E” oraz certyfikatu dla personelu F-GAZ w zakresie pracy urządzeń i instalacji będących przedmiotem zmówienia (minimum 2 osoby). W załącznikach został wymieniony Wykaz osób jaki miał złożyć Wykonawca. Euroklima Ship Outfitting Sp. z o.o. w Gdańsku (dalej: „Euroklima”) złożył wykaz osób, w którym nie podał danych osób, a wyłącznie powołał się na formę zatrudnienia, rodzaj uprawnień ich rodzaj oraz organ wydający uprawnienia. Odwołujący wskazał, że jak wynika z udostępnionych mu przez Zamawiającego dokumentów postępowania Euroklima nie posiada certyfikatu F-GAZ. Certyfikat taki został złożony, ale ten dotyczy innego podmiotu niż wykonawca. Odwołujący podkreślił, że uprawnienia do prowadzenia określonego rodzaju działalności nie może być udostępnione. Wykonawca nie określił również zakresu udostępnienia, co jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający w wezwaniu z 15 kwietnia 2025 r. wezwał Euroklima do wyjaśnienia rozbieżności między treścią oferty, a JEDZ w którym to w sekcji C wskazano, że Wykonawca będzie korzystał z doświadczenia podmiotu trzeciego. W samej ofercie takich postanowień nie było. W odpowiedzi w piśmie z 16 kwietnia 2025 r. Wykonawca podał, że brak wypełnienia w ofercie informacji o podwykonawcach stanowi oczywistą omyłkę, która to winna być sprostowana. Podwykonawcą ma być Euro-Klima Sp. z o.o. Wykonawca zamierza temu podmiotowi podzlecić 30% zlecenia w zakresie wykonania przeglądów agregatów chłodniczych. W dniu 17 kwietnia 2025 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy dwa wezwania, gdzie zażądał złożenia zaktualizowanego wykazu osób z racji tego, że nie zamieszczono w ofercie informacji o dysponowaniu osobami posiadającymi uprawnienia wysokościowe, a nadto zażądano przesłania uprawnień wysokościowych. Z dokumentów przesłanych Odwołującemu jakie miały składać się na całość oferty oraz ich uzupełnień wynika, że wykaz osób nie został na wezwanie Zamawiającego złożony, a Wykonawca wyłącznie przedstawił aktualne badania wysokościowe. Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego, Odwołujący podkreślił, że „Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu jakie to musi spełnić Wykonawca. Odnosi się to między innymi do posiadania przez Wykonawcę certyfikatu F-GAZ oraz osób z odpowiednimi uprawnieniami jakich żądał Zamawiający. W formularzu ofertowym Euroklima nie wskazał na to, że jakakolwiek część zamówienia będzie realizowana przez podmiot trzeci, co oznacza, że Wykonawca zamówienie miał realizować sam. Do tego w ofercie nie powołano się na jakiekolwiek wykaz dokumentów potwierdzających spełnienia wymagań stawianych przez Zamawiającego. Ponadto nie można nie wspomnieć, że Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (art. 118 ust, 1 pzp). Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 pzp). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Takiego zobowiązania Wykonawca nie załączył zarówno do oferty jak też wyjaśniając jej treść. Wykonawca powołał się przy tym na oczywistą omyłkę pisarską polegającą na nie wskazaniu podwykonawcy (na jakiego zasoby miał się powoływać) w ofercie. Ma to wynikać z tego, że w JEDZ powołano się na korzystanie z zasobów innego podmiotu. JEDZ co powinno być oczywiste nie stanowi składnika oferty, która to jest niezmienna w toku całego postępowania. Tym samym Wykonawca złożył wniosek o sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie (art. 223 ust. 2 pkt 1) pzp. W pierwszej kolejności należy podać, że Przymiot „oczywistości” omyłki oznacza, że ta omyłka (o której mowa w 223 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych) musi być widoczna niejako „na pierwszy rzut oka”. (KIO 2788/24). Stosownie do treści art. 223 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Tym samym w sytuacji wystąpienia jednej z ww. omyłek w ofercie wykonawcy, obowiązkiem zamawiającego jest jej poprawienie oraz zawiadomienie wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Celem przepisu jest niedopuszczenie do eliminowania z postępowania ofert co do zasady merytorycznie poprawnych, z powodu błahych, niezamierzonych błędów, niewpływających na możliwość poprawnego wykonania zamówienia. (KIO 2202/22). Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa Zamówień Publicznych, zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty. (KIO 1820/22). Z treści złożonej oferty nie wynikało, jak już zaznaczono powyżej, że Wykonawca zamierza zatrudnić podwykonawcę do tego na którego zasoby się powołuje w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Takie zatem pominięcie nie może być traktowane jako oczywista omyłka pisarska, która to miałaby być zauważona po analizie Jedz i po złożeniu przez Wykonawcę wyjaśnień, który to dopiero w wyjaśnieniach wskazał, że owym podwykonawcą miałaby być EuroKlima Sp. z o.o., która to miała wykonać 30% zlecenia w zakresie przeglądów agregatów chłodniczych. A zatem bez wyjaśnień Wykonawcy nie dało się nawet z treści oferty ustalić zakresu współdziałania powołanego powyżej podmiotu. Świadczyć do zatem musi o zmianie oferty. Faktycznie więc Zamawiający nie tylko z rażącym naruszeniem dokonał, a tak przynajmniej należy przyjmować poprawienia omyłki, która to omyłką nie mogła być czym w istocie dopuścił do zmiany oferty, co jest niedopuszczalne. Co więcej jak wynika z treści powołanego powyżej przepisu nie w każdym wypadku można korzystać z zasobów podmiotu trzeciego bowiem uprawnienie to nie odnosi się do korzystania choćby z niezbędnych dokumentów potrzebnych do prowadzenia danej działalności. W niniejszym wypadku w celu wykonania zamówienia konieczne było uzyskanie przez Wykonawcę certyfikatu SZW O i F-GAZ. Bez niego zamówienie nie mogłoby być wykonane bowiem tylko podmiot posiadający ten certyfikat mogą wykonywać określoną w nim działalność. Wykonawca w takim wypadku winien samodzielnie wykazać, że ten może wykonywać działalność w zakresie w jakim wymagany jest powołany opisany certyfikat i nie można w takim wypadku korzystać z doświadczenia podmiotów trzecich. Korzystanie z zasobów innego podmiotu było więc z zasady wyłączone. Faktycznie więc Wykonawca nie wykazał, że ten spełnia wymagania w zakresie posiadania certyfikatu SZW O i F-GAZ co winno skutkować odrzuceniem oferty. Do tego Zamawiający zażądał wykazu osób oraz dokumentów potwierdzających uprawnienie osób skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia. Pierwotny wykaz nie spełniał wymagań rozporządzenia bowiem z jego treści nie wynikało jakie osoby zostały, czy miał być skierowane do wykonania zamówienia. Dziwi więc, że Wykonawca nie był wzywany do usunięcia tej nieprawidłowości. Wykonawca co prawda załączył dokumenty potwierdzające uprawnienia osób, ale nie wiadomo czy to właśnie te osoby miały wykonywać zamówienie skoro w wykazie nie wskazano na określone osoby, a tylko na tych uprawnienia. Wykonawca do tego nie wykazał, że dysponuje osobami posiadającymi uprawnienia wysokościowe stąd ten był wzywany do zaktualizowania wykazu osób, który to zaktualizowany wykaz nie został złożony. Wykonawca bowiem w odpowiedzi na wezwanie przekazał wyłącznie aktualne badania uprawniające do pracy na wysokości wydane dla dwóch osób. Stąd i te okoliczność winna prowadzić do odrzucenie oferty skoro ustawodawca wprost przewidział, że skutek taki występuje wówczas kiedy dokument nie zostanie złożony, a okoliczność taka w niniejszym wypadku jest bezsporna. Z niewiadomych powodów w tym wypadku Zamawiający uznał, że faktycznie oferta Wykonawcy spełnia wymagania SW Z mimo tego, że oczywistym winno być w tym wypadku, że ta podlega odrzuceniu. W ocenie Odwołującego właśnie z tego względu zostały skorygowane kwoty dla wszystkich trzech części, aby potencjalnie możliwe było unieważnienie prowadzonego postępowania skoro cena „ważnej” oferty była wyższa niż kwoty jakimi Zamawiający dysponował. W tym wypadku został więc także naruszony przepis art. 239 ust 1 pzp bo oferta Wykonawcy nie mogła być uznana za najkorzystniejszą. Mając to na uwadze wnoszę i wywodzę jak na wstępie.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła: I.Zamawiający w rozdziale V SWZ „Warunki udziału w postępowaniu” ustalił: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zostały określone przez zamawiającego i dotyczą: 1.2. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów – Zamawiający wymaga posiadania przez Wykonawcę dokumentu poświadczające posiadanie przez Wykonawcę certyfikatu dla przedsiębiorców SZW O i F–GAZ oraz Certyfikat dla przedsiębiorców, o którym mowa odpowiednio w rozporządzeniu (UE) 2015/2067 albo w rozporządzeniu (W E) nr 304/2008, zgodnie z Dz.U. 2019.216.0002158, Art. 29. 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej (dla każdej części): Zamawiający wymaga posiadanie przez Wykonawcę: 1) Dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień SEP „D + E” oraz certyfikatu dla personelu F–GAZ w zakresie pracy urządzeń i instalacji będących przedmiotem zamówienia (minimum 2 osoby) 2) Uprawnienia wysokościowe (minimum 2 osoby) II.Oferty w postępowania złożył Odwołujący oraz wykonawca Euroklima Ship Outfitting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku. III.Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2025r. wezwał Euroklima w trybie art. 128 ust 1 Pzp do złożenia wyjaśnień: „Wykonawca w ofercie złożonej w dniu 10 kwietnia 2025 r. w formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej JEDZ) zadeklarował w części II Informacje dotyczące Wykonawcy, w pkt. C:Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów, iż polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Natomiast w złożonym formularzu ofertowym, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SW Z, Wykonawca nie wypełnił punktu dotyczącego podwykonawstwa. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia zaistniałej rozbieżności pomiędzy złożonymi dokumentami poprzez wyjaśnienie nazwy Podwykonawcy, udziału procentowego jaki Wykonawca zamierza podzlecić oraz zakresu rzeczowego podzlecenia.”. IV.Odpowiadając na powyższe wezwanie Euroklima wyjaśniła, że „brak wypełnienia punktu dotyczącego podwykonawstwa w formularzu ofertowym stanowi oczywistą omyłkę, o której sprostowanie niniejszym wnoszę. Podwykonawcą w zakresie udostępnionych zasobów będzie: Euro-Klima sp. z o.o. Oferent zamierza podzlecić 30 % zlecenia w następującym zakresie rzeczowym: wykonania przeglądów agregatów chłodniczych.”. V.Kolejno ustalono, że Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2025r. działając w trybie art. 128 ust 1 wezwał Euroklima do złożenia wyjaśnień: „Wykonawca w ofercie złożonej w dniu 10 kwietnia 2025 r. załączył wykaz osób, którego wzór stanowił załącznik nr 7 do SW Z, w którym zadeklarował dysponowanie dwiema osobami posiadającymi uprawnienia FGAZ oraz SEP D+E, na potwierdzenie czego dołączył skany posiadanych przez pracowników uprawnień. Zamawiający w dokumentach postępowania wymagał od wykonawcy dysponowania dwiema osobami posiadającymi uprawnienia wysokościowe (rozdział V, pkt 1 ppkt 1.4. ust. 2) SW Z). Wykonawca nie zamieścił w ofercie żadnej informacji, nt. dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia wysokościowe. W związku z powyższym Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia zaktualizowanego wykazu osób wraz z dokumentami potwierdzającymi posiadanie przez te osoby uprawnień wysokościowych.”. W tym samym dniu Zamawiający skierował do Euroklima wezwanie w trybie art. 126 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających wymagania i uprawnienia Wykonawcy określone w rozdziale VII pkt. 3, tj. uprawnienia wysokościowe (minimum 2 osoby). VI.W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Euroklima przedłożył zaświadczenia lekarskie dla p. S.N. oraz P.S.. Izba zważyła: Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 pkt 2) lit c) Pzp poprzez jego niezastosowanie mimo tego, że Euroklima na wezwanie Zamawiającego z 17 kwietnia 2025r. nie złożyła zaktualizowanego wykazu osób stanowiącego podstawę do weryfikacji podmiotowej ww. wykonawcy w zakresie spełnienia warunku opisanego w rozdziale V pkt 1.4.2. dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych co do konieczności dysponowania minimum dwoma osobami posiadającymi uprawnienia wysokościowe. Zauważyć należy, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Euroklima przedłożył jedynie badania lekarskie, jednakże wynika z nich, że jedno z nich dotyczy innej osoby niż wskazana w pierwotnym wykazie osób. Z tego względu, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba uznała za zasadny również zarzut dotyczący naruszenia art. 118 ust. 1, 3 i Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (ust. 1). Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. (ust. 3). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (ust. 4). Izba ustaliła, że wraz z ofertą Euroklima odpowiedział w części C. formularza JEDZ na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” odpowiedź: „TAK”. Izba ustaliła również, że wraz z ofertą Euroklima złożył formularz JEDZ dla firmy Euro-Klima Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Wraz z ofertą nie zostało jednak złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył iż korzystać będzie z zasobów podwykonawcy (formularz JEDZ). Potwierdzeniem zgody na udostępnienie zasobów jest drugi formularz JEDZ, podpisany przez osobę umocowaną do reprezentacji firmy podwykonawcy. Biorąc pod uwagę art. 781 ustawy Kodeks Cywilny (t.j. Dz.U z 2024 r., poz. 1061) w ocenie Zamawiającego jest to wystarczające potwierdzenie woli udostępnienia zasobów.”. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W związku z brakiem złożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów brak jest możliwości weryfikacji, czy i w jakim zakresie wykonawca Euro-Klima udostępnia swoje zasoby, a także czy udostępnienia ma charakter realny. Podkreślić należy, że przywołany wyżej przepis art. 118 Pzp nakłada w tym zakresie szereg wymagań, których spełnienie jest podstawą do zbadania realności udostępnienia zasobów, co też ma związek z oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność, że zdaniem Zamawiającego podmiot Euro-Klima ma „wolę” udostępnienia zasobów”, w żaden sposób nie umożliwia weryfikacji realności tego udostępnienia. W konsekwencji Izba uznała, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 118 ust. 1, 3 oraz 4 Pzp. Z uwagi na powyższe stanowisko wskazać należy, że Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp dokonując wyboru oferty wykonawcy Euroklima jako najkorzystniejszej. Izba oddaliła natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że jednym z warunków udziału w postępowaniu określonym w rozdziale V pkt 1.1.2 SW Z był warunek dotyczący posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów – Zamawiający wymaga posiadania przez Wykonawcę dokumentu poświadczające posiadanie przez Wykonawcę certyfikatu dla przedsiębiorców SZW O i F–GAZ oraz Certyfikat dla przedsiębiorców, o którym mowa odpowiednio w rozporządzeniu (UE) 2015/2067 albo w rozporządzeniu (W E) nr 304/2008, zgodnie z Dz.U. 2019.216.0002158, Art. 29. Wykonawca Euroklima wraz z ofertą przedłożył „Certyfikat dla przedsiębiorców” nr FGAZ-P/06/0173/17 wystawiony dla spółki Euro-Klima sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Jest to więc certyfikat wystawiony na rzecz innego niż wykonawca podmiotu. Podkreślić należy, że w mając na uwadze treść art. 118 ust. 1 Pzp niedopuszczalne jest powoływanie się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności przez wykonawcę. Spełnienia tych warunków wykonawca musi dowieść osobiście, nie może w tych przypadkach powoływać się na inny podmiot, który przykładowo posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności w przeciwieństwie do wykonawcy zainteresowanego udzieleniem mu zamówienia. Jak natomiast wynika z ze złożonego dokumentu to nie Euroklima posiada wymagane w postępowania uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej lecz podmiot Euro-Klima. W świetle powyższego istotnym jest, że Wykonawca który złożył ofertę nie wykazał posiadania uprawnień do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, tj. posiadania certyfikatu dla przedsiębiorców SZW O i F–GAZ oraz Certyfikat dla przedsiębiorców, o którym mowa odpowiednio w rozporządzeniu (UE) 2015/2067 albo w rozporządzeniu (W E) nr 304/2008, zgodnie z Dz.U. 2019.216.0002158, Art. 29. Podmiotem posiadającym uprawnienia jest bowiem spółka EuroKlima sp. z o.o. W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca nie wykazał spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu. Jednakże, Izba w tym zakresie odwołanie oddaliła z uwagi na konstrukcję zarzutów odwołania determinującą powyższy zakres rozstrzygnięcia Izby. Odwołujący we wniesionym odwołaniu podniósł daleko idący zarzut polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz skorelowane z nim żądanie odrzucenia oferty wykonawcy Euroklima na ww. podstawie. Oczywistym jest i nie wymaga szerszego komentarza, iż obowiązek odrzucenia oferty danego wykonawcy powstaje w sytuacji, gdy uprzednio wyczerpana zostanie procedura określona ustawą Pzp, o której mowa m.in. w art. 128 ust. 1 Pzp. Tym samym w przypadku, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie dają się ocenić pozytywnie, po stronie Zamawiającego co do zasady powstaje obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący w okolicznościach rozpoznawanej sprawy pominął, że Zamawiający dotychczas nie wezwał ww. wykonawcy do uzupełnienia bądź poprawienia podmiotowych środków dowodowych niezbędnych do wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i nie postawił zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W wyniku powyższego wniesione odwołanie podlegało oddaleniu w powyższym zakresie, ponieważ Odwołujący błędnie sformułował zarzuty odwołania stawiając zarzut dalej idący (zaniechania odrzucenia oferty), podczas gdy w rozpoznawanym przypadku nie została wyczerpana określona Pzp procedura, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, a brak było zarzutu w tym zakresie. Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym ewentualne uznanie za zasadną argumentacji Odwołującego dotyczącej niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania określonych uprawnień, wobec błędnej konstrukcji zarzutów odwołania, nie dawało Izbie podstaw do jego uwzględniania . Izba za niezasadne uznała również zarzuty dotyczące naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie natomiast z art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie. Przypomnieć należy, że według Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał poprawienia w ofercie wykonawcy Euroklima punktu dotyczącego podwykonawcy, który nie został przez niego wypełniony/zaznaczony. Przypomnieć również należy, że wraz z ofertą wykonawca ten przedłożył oprócz własnego formularza JEDZ również formularz JEDZ dla podmioty Euro-Klima sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że zgodnie z regulacjami art. 59 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, jak też Pzp (art. 125 ust. 2) w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego oraz sektorowego, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, podstawowym dokumentem stanowiącym potwierdzenie: 1) spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 2) braku podstaw wykluczenia, 3) jak też spełniania kryteriów selekcji jest oświadczenie wykonawcy tymczasowo zastępujące wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenie to składane jest na standardowym formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór określa rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. Rozporządzenie to ma moc bezpośrednio obowiązującą w państwie członkowskim, a więc również w Polsce. ​Należy wskazać, że celem dokumentu JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Izba wskazuje również, że JEDZ składany jest przez wykonawcę wraz z ofertą. Dokumenty te podlegają więc łącznej analizie przez Zamawiającego, jako oświadczenia wykonawcy składane w danym postępowaniu. Zdaniem Izby nieuprawnione jest dokonywanie analizy dokumentu JEDZ w oderwaniu od treści oferty wykonawcy i na odwrót. Dokumenty te są ze sobą związane i winny być interpretowane łącznie jako dokumenty zwierające oświadczenia wykonawcy składane w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Należy jednocześnie podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się wysoki stopień formalizmu. Niemniej jednak formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie. Celem postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami Pzp, które winny być interpretowane, z uwzględnieniem zasady formalizmu, ale również zasady proporcjonalności i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Prawdą również jest to, że od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na ich profesjonalny charakter oczekuje się podwyższonego standardu staranność, o której mowa w art. 355 § 2 k.c. Niemniej jednak ten podwyższony miernik staranności należy co do zasady odnieść do prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej i profesjonalizmu związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą. Procedura ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców niewątpliwie stanowi element działalności wykonawcy, nie jest jednak stricte związane z działalnością jako taką, co należy również brać pod uwagę oceniając błędy wykonawców w dokumentacji ofertowej. W analizowanym stanie faktycznym bezsporne pomiędzy stronami było to, że wykonawca Euroklima złożył JEDZ swój oraz spółki Euro-Klima, jednocześnie nie zaznaczając właściwej odpowiedzi dotyczącej podwykonawstwa w formularzu oferty. Należało więc rozstrzygnąć czy powyższe umożliwiało Zamawiającemu poprawienie formularza ofertowego w tym zakresie, a jednocześnie zwrócenie się do ww. wykonawcy o wyjaśnienie zakresu podwykonawstwa. W ocenie Izby odpowiedź na powyższe pytanie jest twierdząca. Zamawiający w sposób uprawniony i prawidłowy odczytał łącznie złożone w postępowaniu dokumenty i wobec pojawiających się wątpliwości zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie. Udzielona odpowiedź jak również treść pytania Zamawiającego w żaden sposób nie pozwala na postawienie tezy, że pomiędzy ww. stronami miały miejsce negocjacje. Jednocześnie podkreślić należy, że wskazanie w formularzu oferty nazwy podwykonawcy, pozbawione jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli Zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy. Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (arg. a maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp. Nie mniej jednak z uwagi na fakt, że podwykonawca ten został wskazany również jako podmiot na którego zasoby wykonawca powoływał się konieczne było w tym zakresie wezwanie do złożenia jego oświadczenia co do rodzaju udostępnionych zasobów, o czym Izba rozstrzygnęła wyżej. W konsekwencji Izba uznała, że brak wskazania podwykonawcy w ofercie podlegał sprostowaniu w związku z treścią dokumentów składających się na ofertę jak również nie doszło do negocjacji pomiędzy Zamawiającym oraz wykonawcą Euroklima. Tym samym zarzuty podlegały oddaleniu. Oddaleniu podlegał również zarzut dotyczący naruszenia § 9 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia poprzez przyjęcie, że wykaz osób w jakim nie powołano się na imiona nazwiska wskazanych osób spełnia wymagania niniejszego przepisy i tym samym potwierdza stawiane wymagania przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że Zamawiający w następujący sposób skonstruował załącznik nr 7: Lp. Dysponowanie osobą (informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w Rozdz. V pkt.4 ppkt. 4.1 SWZ) Kwalifikacje/uprawnienia Nr uprawnień Wydane przez W niniejszym załączniku brak było wymagania co do konieczności podania imion i nazwisk osób wskazanych na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić należało się z Odwołującym, że wykaz osób służy zidentyfikowaniu osób wskazanych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym weryfikacji ich doświadczenia. Jednakże Izba uznała, że skoro ww. załącznik obowiązywał w takim brzmieniu i we właściwym terminie jego treść nie została zakwestionowana, to nie można na tym etapie postępowania wyciągać wobec wykonawców negatywnych konsekwencji polegających na braku spersonalizowania jego treści. Nie mniej jednak Izba stwierdziła, że Zamawiający na podstawie danych zawartych w ww. załączniku jak również danych zawartych w pliku „Uprawnienia ludzie” złożonym wraz z ofertą miał możliwość ustalenia danych personalnych osób wskazanych w jego treści m.in. poprzez numery uprawnień. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 3/7 do 4/7 to Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 3/7 i Odwołującego w części 4/7 równych. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty z tytułu opłaty skarbowej (17 zł) i dojazdu na rozprawę (515,20 zł), a więc łącznie 19132,20 zł. Odwołujący poniósł koszty postępowania odwoławczego w ww. wysokości, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 10932 zł (19 1322,20 zł x 4/7). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8200 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodnicząca: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3445/24 WYROK Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 3445/24: A.wykonawcy MDP Polska ITS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; B.wykonawcy MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 3445/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa tabletów” — nr sprawy 2613.20.2024.lM, nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 344373-202. W dniu 10 września 2024 r. Odwołujący: Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął od Zamawiającego wiadomość o odrzuceniu jego oferty w części I i II oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 września 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był zobowiązany na podstawie PZP, polegających na: 3.1.odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, mającą polegać na złożeniu przez Wykonawcę oferty nieuwzględniającej dokonanej przez Zamawiającego w dniu 1 lipca 2024 roku zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), to jest oferty złożonej na nieaktualnym formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr la do SW Z, nie przedstawiającym wszystkich cen jednostkowych brutto (brak wartości zaoferowanej za etui i nakolannik), podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy a nie poszczególne ich elementy - a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium - ceny; 3.2.zaniechaniu poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie złożonej przez Wykonawcę, poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr la do SW Z pozycji „etui” i „nakolannik” oraz wpisanie wartość „O złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego, mimo że takie poprawienie omyłek było zasadne i możliwe na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP , co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy; 3.3.zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z mimo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania pozycji „etui” oraz „nakolannik", jak również cen tych akcesoriów na formularzu cenowym stanowiącym załączniku nr la do SWZ przez Wykonawcę; 3.4.zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie: 3.4.1. MBA System sp. z o.o.: 1)brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera produktów Apple; 2)brak w złożonej ofercie informacji o zapewnieniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję tabletów do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy i szkieł hartowanych do iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych do iPad Mini (cz. I zamówienia); 3.4.2.MDP Polska ITS sp. z o.o.: 1)brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera produktów Apple; 2)brak w złożonej ofercie informacji o zapewnieniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję tabletów do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy do iPad Air (cz. Il zamówienia); 3.5.wyboru oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i brak wyboru oferty Odwołującego, mimo, że nie podlegała ona odrzuceniu, gdyż spełniała wszystkie warunki SW Z i była najkorzystniejsza zgodnie z jedynym kryterium przyjętym w SWZ przez Zamawiającego, to jest kryterium ceny. ewentualnie: 3.6.zaniechaniu unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku, gdy wszystkie złożone przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2) PZP. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP, które miały wpływ na wynik postępowania, tj.: 4.1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, powołując się na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy, nie zaś poszczególne ich elementy - a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium ustalonego w SWZ — ceny; 4.2.art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym w tabeli pozycji „etui” i „nakolannik” oraz wpisania wartość „O złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego - i zaniechanie uznania braku wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki”, podczas gdy takie poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy było zasadne, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy i zaniechaniem dokonania jej oceny; 4.3.art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki; 4.4.art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy pozostali wykonawcy MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień skutkujących w istocie uzupełnieniem ofert wykonawców, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowana oferentów; 4.5.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o., podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie: 4.5.1.brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 4.5.2.brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy; 4.5.3.brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4.5.4.brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. Il zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. Il zamówienia); 4.6.art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza zgodnie z kryterium oceny ofert przyjętym w SWZ — ceną; Ewentualnie. na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 4.1-6 powyżej zarzucił naruszenie: 4.7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnioskował o: 5.1.uwzględnienie odwołania w całości; 5.2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy; 5.3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o. 5.4.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o. 5.5.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: 5.5.1.badania i oceny oferty Wykonawcy; 5.5.2.wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie: 5.6.nakazanie zamawiającemu unieważnienia Postępowania. Ponadto, Odwołujący wnosił o: 6.1.dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 6.1.1.ogłoszenia o otwarciu przetargu z dnia 11 czerwca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) ogłoszenia przez Zamawiającego o Postępowaniu; 6.1.2.SW Z wraz z załącznikami w brzmieniu z dnia 11 czerwca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) treści SW Z i warunków Postępowania (ii) wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; 6.1.3.pisma Zamawiającego z dnia 1 lipca 2024 roku w sprawie modyfikacji treści SW Z wraz z nowym brzmieniem Załącznika nr IA do SWZ — Formularz Cenowy; 6.1.4.Oferta Odwołującego złożonej dnia 11 lipca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) treści oferty Odwołującego (ii) objęcia zakresem oferty wszystkich warunków określonych w swz; 6.1.5.Oferta złożona przez MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. celem "kazania faktów: (i) braku spełnienia warunków SW Z przez oferty złożone przez MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o.; 6.1.6.zawiadomienia o poprawieniu omyłek przez Zamawiającego, skierowane do Altech Sp.j. Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS Sp. z o.o. dnia 25 lipca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) dokonania zmian w formularzu cenowym i ofertowym Alltech Sp.j. Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS Sp. z o.o. oraz ich zakresu; 6.1.7.Pismo Wykonawcy z dnia 15 lipca 2024 roku skierowane do Zamawiającego — wniosek o odrzucenie ofert postępowania celem wykazania faktów: (i) poinformowania Zamawiającego o merytorycznych wadach ofert pozostałych wykonawców i konieczności odrzucenia tych ofert; 6.1.8.Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 roku skierowane do MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. celem wykazania faktów: (i) wezwania wszystkich wykonawców poza Odwołującym do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty (ii) zakresu braków w ofertach wykonawców; 6.1.9.odpowiedź MBA System sp. z o.o. na wezwanie, skierowana do Zamawiającego dnia 6 sierpnia 202'4 roku celem wykazania faktów: (i) próby uzupełnienia oferty w zakresie merytorycznym przez wykonawcę w związku z wezwaniem Zamawiającego (ii) wadliwości oferty wykonawcy i jej niezgodności z SWZ; 6.1.10.odpowiedź MDP Poiska ITS sp. z o.o. na wezwanie, skierowana do Zamawiającego dnia 7 sierpnia 2024 roku celem wykazania faktów: (i) próby uzupełnienia oferty w zakresie merytorycznym przez wykonawcę w związku z wezwaniem Zamawiającego (ii) wadliwości oferty wykonawcy i jej niezgodności z SWZ; 6.1.11.zawiadomienie o wyborze najkorzystniejsze oferty w części I i Il z dnia 10 września 2024 roku celem wykazania faktów: (i) dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty MBA System sp. z o.o. mimo uchybień merytorycznych tej oferty (ii) braku odrzucenia oferty MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. (iii) odrzucenia oferty Odwołującego; 6.2.zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w postępowaniu odwoławczym wszystkich dokumentów pozyskanych od Wykonawcy oraz MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. i całej korespondencji prowadzonej z wykonawcami w toku postępowania; 6.3.przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka: Pani M.P., wezwanie na adres: Jupiter-lntegration sp. z o.o., ul. Żegańska 2a, 04-713 Warszawa, celem wykazania faktów: 6.3.1.treści oferty Wykonawcy oraz faktu zaoferowania wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów: tabletów, etui i szkieł hartowanych, jako zestawu objętego ceną wskazaną w formularzy cenowym i ofertowym; 6.3.2.braku zapewnienia przez producenta Apple zasilaczy (ładowarek) w zestawach z tabletem iPad Air oraz szkieł hartowanych w zestawach z tabletem iPad Air oraz iPad 6.3.3.możliwości dodania oferowanych tabletów do Device Enrollment Program przez autoryzowanego sprzedawcy Apple - Odwołującego, procedury dodania ww. urządzeń do programu; 6.4.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów doradztwa prawnego na rzecz Wykonawcy według norm prawem przepisanych. Odwołujący zwrócił uwagę, że po otwarciu ofert i zapoznaniu się ze złożoną przez wykonawców dokumentacją, Odwołujący w dniu 15 lipca 2024 roku złożył wniosek o odrzucenie ofert pozostałych wykonawców, którzy nie posiadają statusu autoryzowanego sprzedawcy i serwisu produktów Apple: 1.10.1. MBA System sp. z o.o. wskazując na następujące nieprawidłowości złożonej oferty: 1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym szkieł hartowanych i zasilaczy dla iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych dla iPad Mini (cz. I zamówienia); 5)brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; Wykonawca uzupełnienie do powyższych merytorycznych braków oferty przesłał do Zamawiającego dopiero dnia 6 sierpnia 2024 roku, a więc po terminie składania ofert. 1.10.2. Alltech spółka jawna Z.P., A.P., wskazując na następujące nieprawidłowości złożonej oferty: 1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym szkieł hartowanych i zasilaczy dla iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych dla iPad Mini (cz. I zamówienia), 5) brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; 1.10.3. MDP Polska ITS sp. z o.o. wskazując na następujące nieprawidłowości oferty: 1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy do iPad Air (cz. Il zamówienia); 5) brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; Wykonawca uzupełnienie do powyższych merytorycznych braków oferty przesłał do Zamawiającego dopiero dnia 7 sierpnia 2024 roku, a więc po terminie składania ofert. Dowód: Oferty złożone przez 1) MBA System sp. z o.o., 2) Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz 3) MDP Polska ITS sp. z o.o. Dowód: Pismo Wykonawcy z dnia 15 lipca 2024 roku skierowane do Zamawiającego — wniosek o odrzucenie ofert postępowania Dowód: zeznania świadka Pani M.P. 1.11. Dnia 2 sierpnia 2024 roku Zamawiający wezwał MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: 1.11.1.w jaki sposób wykonawca zrealizuje wymóg zawarty w OPZ w zakresie zapewnienia dla tabletów wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy 1.11.2.w jaki sposób wykonawca zrealizuje wymóg zawarty w OPZ, jakim jest udzielenie 24 miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny; 1.11.3.czy wykonawca jest autoryzowanym sprzedawcą firmy Apple, gdyż w załączniku nr 4 nie została podana informacja dotycząca pochodzenia zaoferowanego asortymentu poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10 % wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”. Dowód: Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 roku skierowane do 1) MBA System sp. z o.o., 2) Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz 3) MDP Polska ITS sp. z o.o. W pierwszej kolejności w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest niezasadne. Odwołujący przyznał, że istotnie przedłożył w postępowaniu formularz cenowy (Załącznik nr a do SWZ) w brzmieniu sprzed dokonania jego zmiany przez Zamawiającego. Oświadczył, że w przedłożonym formularzu Odwołujący wskazał dla sprzętu objętego zamówieniem: iPad Mini (cz. I zamówienia) oraz iPad Air (cz. Il zamówienia) zarówno cenę jednostkową brutto, wartość brutto zamówienia gwarantowanego, wartość zamówienia opcjonalnego, a wreszcie łączną wartość zamówienia dla obu części. Ponadto, stwierdził, że w rubryce „Producent/model/typ” Wykonawca wskazał wszystkie akcesoria, które dołącza do zestawu w ramach oferty i w ramach wskazanej ceny, a które wymagane były przez Zamawiającego zgodnie z SW Z, to jest: 2.3.1. przewód i zasilacz 2.3.2. etui — "Pivot Case - iPad Mini (6th Gen) gray body/black clip” 2.3.3. szkło hartowane ”iPad Mini 4, 5 2019 MyScreen Diamond Glass” 2.3.4. nakolannik: ”Pivot Case leg strap black UPC: 810087490638”. Według Odwołującego - w konsekwencji, ze złożonego przez niego formularza cenowego wprost wynikała cena, która zgodnie z SW Z zawiera wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, a która podlegała ocenie i porównaniu z cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców. Zamawiający miał więc pełną wiedzę o kosztach, jakie poniesie w związku z wyborem oferty Wykonawcy. Odwołujący powołał się na postanowienia rozdziału XX ust. 5 SW Z przewidującego, że „Wysokość wynagrodzenia brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Zdaniem Odwołującego - taką też wartość wskazał w formularzu cenowym i ofertowym Odwołujący. W ocenie Odwołującego - odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, z powołaniem na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, stanowi wiec istotne uchybienie Wykonawcy. bowiem formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie kryterium „cena”. Powyższe czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania przez Zamawiającego, że dla czytelności oferty konieczne jest rozbicie poszczególnych pozycji (tablet, etui, nakolannik), Zamawiający mógł, w oparciu o art. 223 ust. 2 PZP poprawić w ofercie wskazane pozycje, wyszczególniając w tabeli „etui” i „nakolannik” oraz wpisując wartość „0 złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego uznając tym samym brak powyższego wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki”. N i e wzbudziło wątpliwości Odwołującego, że powyższy brak w formularzu cenowym złożonym przez Wykonawcę mógłby zostać uzupełniony przez samego Zamawiającego, albowiem w żaden sposób nie wpływał na modyfikację oferty i ceny, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący przyznał, że gdyby złożył on ofertę na aktualnym formularzu, w pozycjach „etui” oraz „nakolannik” wskazałby kwotę 0 zł, gdyż elementy te stanowią zestaw objęty ofertą Odwołującego. Powyższe nie miałoby więc w żadnej mierze wpływu na cenę łączną zamówienia oferowaną przez odwołującego, która byłaby następnie porównywana z cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców. Zaznaczył również, że na uwagę zasługuje również fakt, że Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprawił złożone przez pozostałych wykonawców oferty, powołując się na oczywistą omyłkę rachunkową. Powyższe działanie Zamawiającego, stanowiło - w ocenie Odwołującego - przejaw naruszenie zasady równego traktowania oferentów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z Odwołujący wskazał, że jeśli Zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość, czy akcesoria wymienione w formularzu cenowym złożonym przez Wykonawcę podlegają dodatkowej opłacie, powinien na podstawie art. 223 ust. 1 PZP żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zauważył, że również w Rozdziale ust. 5 SW Z Zamawiający zastrzegł, iż wtoku badania i oceny ofert może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. W konsekwencji, w opinii Odwołującego - zasadny jest zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z przez Zamawiającego poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy karty katalogowe tych produktów i miał świadomość jakie akcesoria Wykonawca oferuje, a z formularza cenowego wynikało, że załączane są do zestawu z urządzeniami. Jednocześnie podkreślił, że choć zmiana SW Z przez Zamawiającego jest dopuszczalna w „uzasadnionych przypadkach”, zgodnie z art. 137 ust. 1 PZP, ciężko uznać by dokonana przez Zamawiającego zmiana kształtu formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z w istocie miała znaczenie dla dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego - dodanie przez Zamawiającego w formularzu cenowym pozycji „etui” oraz „nakolannik” w istocie nie powinno wpłynąć na sposób oceny tych ofert, bowiem znaczenie miała cena łączna, a więc cena za urządzenia razem z akcesoriami. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 PZP Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy takie wezwania otrzymali pozostali wykonawcy: MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o., naruszył zasadę równego traktowana oferentów, o której mowa w art. 16 pkt 1 PZP. Zaznaczył, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zostali przez Zamawiającego wezwani do wyjaśnienia, a w rzeczywistości uzupełnienia oferty zakresie: - zapewnienia podłączenia tabletów do DEP (Device Enrollment Program); - zapewnienia dla urządzeń bezpłatnej 24-miesięcznej gwarancji przez autoryzowany serwis gwarancyjny; - wskazania podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia. Wywodził, że brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty (w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do cen etui oraz nakolannika), przy jednoczesnym wezwaniu pozostałych wykonawców do przedłożenia wyjaśnień - i to w zakresie powodującym merytoryczną zmianę treści oferty pozostałych wykonawców - stanowi naruszenie zasady równego traktowania, gdyż Zamawiający w sposób nieuzasadniony uniemożliwił Odwołującemu przedstawienie informacji, które mogłyby rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do treści złożonej przez Odwołującego oferty. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono więc zadość przestrzeganiu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie skutkowało uznaniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego za niespełniającą warunków SWZ, a w konsekwencji jej odrzuceniem. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o. i MDP Polska ITS sp. z o.o., mimo, że oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Rozdziale III ust. 10 SW Z unormowano, że „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców — jeżeli są już znani na tym etapie (art. 462 ust. 2 ustawy Pzp)”. Podniósł, że mimo że ani MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanymi sprzedawcami produktów firmy Apple, w związku z czym nie mogą samodzielnie zapewnić dodania oferowanych tabletów do Device Enrollment Program (co stanowi wymóg określony w załączniku nr 6 — OPZ— do SW Z), konieczne jest posłużenie się przez te podmioty zewnętrznym podwykonawcą, będącym autoryzowanym sprzedawcą Apple. Zarzucił, że wykonawcy nie wskazali jednak w formularzu ofertowym części zamówienia, która ma być powierzona podwykonawcy, jak również nazwy tego podwykonawcy. Oferta złożona przez ww. wykonawców nie spełniała więc warunków SW Z, bowiem nie mogła zostać zrealizowana przez te podmioty, które samodzielnie nie mogą podłączyć urządzeń do DEP. Analogicznie, Odwołujący argumentował, że w przypadku wymogu co do zapewnienia przez wykonawcę bezpłatnego autoryzowanego serwisu gwarancyjnego na tablety przez okres 24 miesięcy w systemie Doorto-door (określony w załączniku nr 6 — OPZ— do SW Z). Ani MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanymi sprzedawcami i serwisantami produktów firmy Apple, w związku z czym nie mogą samodzielnie zapewnić serwisu gwarancyjnego w żądanym przez Zamawiającego zakresie. Aby więc oferta ww. podmiotów spełniała wymagania SW Z, wykonawcy powinni w niej wskazać na posłużenie się podwykonawcą w zakresie zapewnienia autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, jak również podać nazwę tego podwykonawcy. Zaznaczył przy tym, że pomimo braku złożenia wymaganej informacji co do zakresu prac, które zostaną powierzone podwykonawcy jak również braku wskazania tego podwykonawcy — a więc w przypadku merytorycznego uchybienia w ofercie — Zamawiający wezwał MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i wskazania jak zamierzają zrealizować wymagania Zamawiającego co do zapewnienia usługi Device Enrollment Program oraz autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, skoro zgodnie z oficjalnym wykazem autoryzowanych serwisów gwarancyjnych Apple zamieszczonym na stronie internetowej: https://support.apple.com/plpl/repair/verify-repairprovider podmioty te nie są uprawnione do świadczenia usług objętych swz. Odwołujący wnioskował, że skoro te informacje, zgodnie z brzemieniem przepisu oraz treścią SW Z są „żądane” (a nie fakultatywne), to Zamawiający powinien je egzekwować, stosując odpowiedni rygor np. niezgodności oferty z wymaganiami zamawiającego. W konsekwencji, z uwagi na powyższe uchybienia Zamawiający powinien odrzucić ofertę MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Zaznaczył, że w wyjaśnieniach do oferty, ww. wykonawcy ogólnikowo wskazali, że: - MBA System sp. z o.o.: 1)wykonawca wykona podłączenia urządzeń do Device Enrollment Program poprzez wykupioną usługę u swojego autoryzowanego dystrybutora sprzętu Apple; 2)zapewnia przez cały okres trwania umowy bezpłatny dla Zamawiającego autoryzowany serwis gwarancyjny, jednocześnie wskazując, że Zamawiający nie wymagał w SWZ by wykonawca byt autoryzowanym sprzedawcą Apple; - MDP Polska TS sp. z o.o.: 1)proces dodania urządzeń do programu Device Enrollment Program może być wykonany przez klienta końcowego, w związku z czym urządzenia mogą zostać podłączone do DEP przez Zamawiającego; 2)Wykonawca wskazał w tym miejscu, że powyższe powoduje konieczność ręcznej” konfiguracji urządzeń przez Zamawiającego poprzez wpisanie indywidualnie numerów każdego urządzenia do DEP. Zamawiający natomiast oczekiwał. że sprzęt zostanie dodany do systemu przez wykonawcę, co mogą zrobić wyłącznie autoryzowane firmy; 3)Wykonawca jest przedstawicielem Distribution Partner Program uprawniającego do zakupu i dalszej odsprzedaży produktów, a oferowane produkty zostały doposażone w gwarancję producenta która wydłuża jej ważność na 24 miesiące — kod usługi AppleCare PN: S4518ZM/A — nie przedkładając żadnych dowodów w tym zakresie; 4)Firma Also sp. z o.o. potwierdza zaoferowanie rozszerzonej 24-miesięcznej gwarancji producenta pochodzącej z autoryzowanego źródła. Według Odwołującego - powyższe merytoryczne uzupełnienie treści ofert należy uznać za niedopuszczalne, a ponadto oferty wraz z uzupełnieniem ich treści w dalszym ciągu nie spełniają warunków przewidzianych w SWZ. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że skoro MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanym sprzedawcą i serwisem produktów Apple, by spełniać warunki zamówienia ubiegając się o udzielenie zamówienia i chcąc skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinni zapewnić, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykona usługi. Odwołujący stwierdził, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 PZP), albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 125 ust. 1). Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu nie złożyli natomiast takich dokumentów wraz z ofertą. Odwołujący wskazał również, że wykonawcy MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. mimo konieczności korzystania z usług podwykonawców w celu realizacji podstawowych założeń oferty, nie wskazali w Załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”. Wyjaśnił, że złożenie oświadczenie ma na celu potwierdzenie, że podwykonawcy będący podmiotami rosyjskimi lub z podmiotami, które mają istotne powiązania z Rosją nie są zaangażowani w realizację zamówienia, jeśli ich udział przekracza 10% wartości kontraktu. Pozyskanie powyższego oświadczenia jest kluczowe w przypadku realizacji zamówienia na dostawę urządzeń dla sił zbrojnych. ze względu na strategiczny charakter zamówienia oraz konieczność zapewnienia pełnej zgodności z obowiązującymi przepisami. w tym bezpieczeństwa i ochrony interesów państwa. Dostarczenie tego oświadczenia stanowi więc niezbędny warunek prawidłowej realizacji kontraktu. Zaznaczył, że MBA Systems ITS sp. z o.o. w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień wskazała, że omyłkowo przekreśliła ww. oświadczenie w złożonym załączniku nr 4 i w konsekwencji, dnia 6 sierpnia 2024 r., w odpowiedzi dokonała uzupełnienia ww. oświadczenia, wskazując, INNERGO Systems sp. z o.o. jako podwykonawcę zaangażowanego w realizację zamówienia. Powyższe uzupełnienie treści oferty przez wykonawcę należy jednak uznać za spóźnione i niedopuszczalne. Wskazał, że niezależnie od powyższych uchybień, Zamawiający nie dostrzegł, że oferta MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie spełniają innych warunków przewidzianych w OPZ, stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający oczekiwał bowiem dostarczenia wraz z tabletami zasilacza (ładowarki) oraz dedykowanego szkła hartowanego. Powyższych akcesoriów producent nie przewidział w zestawie dla iPadów Air (Il część zamówienia), co potwierdza informacja producenta zamieszczona w załączonym do oferty dokumencie „iPad Air — Dane techniczne”, bowiem zawartość opakowania to: iPad oraz przewód. W konsekwencji, w formularzu ofertowym należało wykazać powyższe elementy, które powinny zostać zapewnione przez wykonawców zgodnie z wymogami OPZ, co też uczynił Odwołujący, który zapewnia wszystkie wymagane elementy w zestawie z tabletami. Zarzucił, że MDP Polska ITS sp. z o.o. wskazała w formularzu ofertowym szkła hartowane, pomijając jednak zasilacze do iPad Air (cz. Il zamówienia), które w konsekwencji nie stanowią elementu oferty tego wykonawcy. Kontynuował, że MBA System sp. z o.o. nie wskazała w ofercie ani zasilaczy ani szkieł hartowanych (w cz. I oraz cz. II), które w konsekwencji nie stanowią elementu oferty tego wykonawcy. Według Odwołującego - Zamawiający dokonał wyboru oferty MBA System sp. z o.o., a w konsekwencji zostaną mu dostarczone tablety bez zasilaczy oraz szkieł hartowanych. W wyniku powyższego stwierdził że oferty MDP Polska ITS sp. z o.o. MBA System sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w OPZ i SWZ. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący wyraził przekonanie, że w konsekwencji błędnego uznania przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami SW Z, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy i zaniechał wyboru tej oferty, mimo iż zgodnie z jedynym kryterium oceny ofert — ceną — oferta wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą, co wynikało wprost z przedłożonego formularza ofertowego i cenowego. Jednocześnie, Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert MDP Polska ITS sp. z o.o. MBA System sp. z o.o., mimo, iż treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez: - brak złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom (odnośnie usługi dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny); - brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia; - brak objęcia ofertą wymaganych przez SWZ akcesoriów, to jest szkieł hartowanych i zasilaczy do iPadów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 PZP Odwołujący wnioskował, że na wypadek uznania, że oferta Odwołującego oraz oferty pozostałych wykonawców podlegały odrzuceniu, Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 2 października 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i podnosząc w uzasadnieniu, co następuje: „(…)Zamawiający w ustosunkowaniu się do poszczególnych zarzutów odwołania wskazuje następująco: Ad. zarzut w pkt 1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, powołując się na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy, nie zaś poszczególne ich elementy – a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium ustalonego w SWZ - ceny; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 1. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1: Na wstępie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia." Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp "Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego." Zamawiający w dniu 01.07.2024 r. zamieścił na platformie przetargowej przedmiotowego postępowania wyjaśnienia oraz zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, modyfikując Załącznik nr 1A do SW Z poprzez wyszczególnienie w części I i II kolejnych pozycji tj. etui i nakolannik. Wykonawca złożył ofertę nie uwzględniając dokonanej przez Zamawiającego zmiany. Oferta Odwołującego została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co spowodowało, iż Wykonawca w formularzu cenowym nie przedstawił wszystkich cen jednostkowych brutto (brak wartości zaoferowanej ceny jednostkowej za etui i nakolannik). Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SW Z, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając wszystkich jego elementów. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Na uwagę zasługuje fakt , że formularz cenowy stanowi bowiem załącznik do umowy, który zgodnie z § 1 ust. 5 określa zakres i przedmiot umowy. Zamawiający przed odrzuceniem oferty przeprowadził analizę porównawczą treści oferty Odwołującego oraz warunków zamówienia. Dokonanie takiego porównania przesądziło o tym, że treść złożonej przez Odwołującego oferty w niniejszym postępowaniu nie odpowiada warunkom zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co spowodowało brak przedstawienia przez Odwołującego w ofercie wszystkich wymaganych cen jednostkowych (brak cen jednostkowych za etui i nakolannik). Zatem Zamawiający wskazał konkretne niezgodności pomiędzy ofertą Odwołującego a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Zamawiający precyzyjnie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym polega sprzeczność z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Według zapatrywania Zamawiającego Odwołujący poprzez niepodanie w formularzu cenowym cen jednostkowych etui i nakolannika złożył oświadczenie woli sprzeczne z treścią Rozdziału XX ust. 2 SW Z, gdzie wskazano: „Wykonawca jest zobowiązany wypełnić wszystkie pozycje w tabeli w formularzu cenowym”. Dodatkowo Zamawiający w SWZ ujął zapis o treści: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik nr 6 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia”. Opis ten należy odczytywać wraz ze zmianami treści SW Z, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania Wykonawców. (Rozdział III pkt. 4 SW Z)” (……) Niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma charakter nieusuwalny. W ocenie Zamawiającego na gruncie niniejszej sprawy nie jest możliwe ani samodzielne poprawienie oferty Wykonawcy w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, ani też wyjaśnianie treści złożonego dokumentu. Zarówno samodzielne poprawienie oferty, jak również wyjaśnienie treści złożonego dokumentu w zakresie związanym z podaniem po otwarciu ofert cen jednostkowych za etui i nakolannik, prowadziłoby do istotnej zmiany oferty i negocjowania jej treści. Zgodnie z poglądami doktryny: "Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia" (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021). Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt:oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt:. Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetleustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. (zob. wyrok KIO z 4.04.2023 r., KIO 777/23). Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że sformułowana przez Odwołującego treść zarzutu nie koresponduje z zaistniałym w sprawie stanem faktycznym tj. brakiem podania w formularzu cenowym wymaganych cen jednostkowych oraz kwestii braku możliwości ujęcia w umowie danych dotyczących cen jednostkowych a odnosi się do kwestii oceny oferty na podstawie kryterium ceny. W tym miejscu podkreślić należy, że kwestia oceny oferty na podstawie kryterium ceny nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Na zachowanie Odwołującego należy również patrzeć przez pryzmat profesjonalnego charakteru jego działalności, jako podmiotu trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W niniejszej sprawie Odwołujący w sposób rażący odstąpił od wzorca zachowania profesjonalisty. Oznacza to, że przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 1 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 2 Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym w tabeli pozycji „etui" i „nakolannik" oraz wpisania wartość „0 złotych" w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego - i zaniechanie uznania braku wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki", podczas gdy takie poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy było zasadne, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy i zaniechaniem dokonania jej oceny; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 2. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2: Na podstawieustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa wiustawy Pzp, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich Wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował Wykonawca co wynika z orzecznictwa Izby, sądów powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału. W niniejszej sprawie podstawowe znaczenie ma fakt, że treść przedmiotowego zarzutu potwierdza, że Zamawiający – bez oświadczenia Odwołującego – nie ma wiedzy w jaki sposób poprawić omyłkę. Zatem wyklucza to możliwość, aby tę omyłkę uznać za omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku braku oświadczenia woli w formularzu cenowym zawierającym essentialia negotii Zamawiający nie widzi możliwości uzupełnienia jego treści. Na uwagę zasługuje fakt, że z dokumentów, stanowiących treść oferty Odwołującego nie da się wywieść w jaki sposób te brakujące pozycje powinny być poprawione i, że w ogóle powinny być poprawione. Zauważenia wymaga, że uzupełnienie przez Zamawiającego treści formularza cenowego stanowiłoby naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie faworyzowani zostaliby Wykonawcy, który nie zrealizowali postanowień SWZ w stosunku do pozostałych Wykonawców, którzy te warunki respektują. Zgodnie z poglądami doktryny brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem Zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli i, że ten brak wskazania ceny jednostkowej niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021). Zamawiający podnosi, że ma to w pełni zastosowanie w niniejszej sprawie. Tak zwana "inna omyłka", o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Ten sam zakaz, tj. zakaz zmiany oferty, został wyraźnie wskazany także w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. wyrok KIO z 23.08.2024 r., KIO 2848/24. W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r.". Powyższe orzeczenia pozostają nadal aktualne. Nie jest rolą Zamawiającego dokonywanie czynności w sytuacji, gdy oświadczenie w tym zakresie powinno pochodzić od Wykonawcy. Odwołujący myli pojęcie poprawienia omyłki, z wypełnieniem oferty treścią za Wykonawcę. Poprawić omyłkę można w sytuacji, gdy w ofercie znajdują się informacje pochodzące od Wykonawcy. Tymczasem w przypadku, gdy w ofercie brak jest treści, Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawienia. Uzupełnianie oferty treścią, której od początku nie było, stanowiłoby negocjacje pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym oraz naruszało zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy Pzp). Wypełnianie tabeli za jednego z wykonawców przeczy zasadzie równego traktowania wykonawców. (por. wyrok KIO z 27.04.2023 r., KIO 1030/23). Zamawiający podziela wyżej wskazaną argumentację ujętą w stanowiskach doktryny i orzecznictwa i przyjmuje je za własną. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 2 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 3 Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki;; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 3. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3: Na wstępie należy zauważyć, że niezrozumiałym jest twierdzenie ujęte w zarzucie o treści „w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę”, skoro w realiach tej sprawy Odwołujący w ogóle nie podał cen jednostkowych etui i nakolannika w formularzu cenowym, do czego był zobowiązany wymaganiami ujętymi w warunkach zamówienia. Odwołujący zdaje się nie zauważać występującego w tej sprawie stanu faktycznego , kreując odmienne jego wyobrażenie. Istotnym i znamiennym jest fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby mogły być uznane za wyjaśnienia, nie mogą prowadzić do zmiany treści tej oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta co do przedmiotu, zakresu itp. elementów. Procedura uregulowana wustawy Pzp nie może polegać na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmianie w stosunku do wersji złożonej do upływu terminu składania ofert. Możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień na tej podstawie nie może dotyczyć tej części oferty, co do której Wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na jej ocenę, lecz tego zaniechał. Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 30 marca 2010 r. sygn. aktna gruncie starej ustawy Pzp w zakresie przepisu art. 87 ust. 1 będącego odpowiednikiem dzisiejszego art. 223 " (...)ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał" przytoczone orzecznictwo dotyczące komentowanego artykułu zachowuje aktualność). Wykładnia treści oferty może być dokonywana jedynie według stanu na dzień złożenia oferty (KIO 1045/16). Granicą zastosowaniaustawy Pzp jest niezmienność treści oferty oraz zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty (KIO 1194/18).(por. wyroku KIO z 12.03.2024 r., KIO 617/24). Podkreślenia wymaga, że nie jest możliwe zastosowanieustawy Pzp jako zmierzające do doprowadzenia istotnej treści oferty do zgodności z warunkami zamówienia. Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty powinna być niejasna. lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być one uznane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę. (A.Gawrońska - Baran. Komentarz do ustawy pzp).(por. sygn. akt KIO 621/23, sygn. akt sygn. akt Odnośnie możliwości skorzystania z wezwania w trybieustawy Pzp, w wyroku z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23 Izba wypowiedziała się co do możliwości zastosowania w tym zakresieustawy Pzp. W przywołanym wyroku Izba odnośnie możliwości zastosowaniaustawy Pzp. ustawy Pzp mówi wyraźnie o wyjaśnieniu treści oferty co oznacza, że wyjaśniania treść musi być w tej ofercie zawarta. Zdaniem Zamawiającego wszelkie wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, prowadziłyby do negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, niedopuszczalnych w świetle przepisuustawy Pzp. Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. W konsekwencji nie zachodzi podstawa do zastosowania w tej sprawieustawy Pzp iustawy Pzp, Dlatego też niemożliwe i niedopuszczalne jest w niniejszej sprawie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, Ryzyko istotnej zmiany oferty Odwołującego powoduje, że takie działania (poza pozostałymi wskazanymi wyżej przyczynami byłyby niezgodne ziustawy Pzp, a także z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przewidującym podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Zauważenia wymaga, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawieSlovensko a.s.), wskazał, że "dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Ponadto z art. 2, pozostałych przepisów2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni kandydaci. (...) Zamawiający podziela wyżej wskazaną argumentację ujętą w stanowiskach doktryny i orzecznictwa i przyjmuje je za własną. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 3 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 4 Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy pozostali wykonawcy MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień skutkujących w istocie uzupełnieniem ofert wykonawców, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowana oferentów; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 4. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4: Na wstępie Zamawiający wskazuje, ż przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 12.05.2023 r., KIO 1196/23 przepis art. 16 p.z.p. nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania. Przepis ten odnosi się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy. Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy. Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy (tak wyrok KIO z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10). Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy. Również w wyroku KIO z 22.02.2023 r., KIO 360/23 Izba podniosłą, że przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp nie mogą stanowić samodzielnej podstawy odwołania, muszą być powiązane z innymi przepisami ustawy, a postawiony zarzut naruszenia przepisów musi zostać skonkretyzowany w odwołaniu. Każde naruszenie przepisów dotyczących udzielenia zamówienia jest równocześnie naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp, a więc taka podstawa prawna zarzutów jest zbyt ogólna, aby mogła być jako samodzielna, rozpatrzona w ramach postępowania odwoławczego. Jednocześnie Zamawiający informuje, że pismem z dnia 15 lipca 2024 r. Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, że żadna z firm poza Jupiter-Integration sp. z o.o., które złożyły oferty w ww. postępowaniu nie spełnia oczekiwań zamawiającego opisanych w SW Z i OPZ i w związku z tym wnosi o odrzucenie ofert pozostałych Wykonawców, jako niespełniających wymogów postępowania. Dowód: pismo z dnia 15 lipca 2024 r. Zamawiający pismami z dnia 2 sierpnia 2024 r. wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dowód: pisma z dnia 2 sierpnia 2024 r. Powyższe potwierdza, że przyczyną wezwania były twierdzenia Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 15 lipca 2024 r. Biorąc za podstawę powyższe, Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 4 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 5 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o., podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie: 1)brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania sią w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. II zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. II zamówienia) Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 5. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5: Odnosząc się do twierdzeń o treści : „ brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego resellera Apple”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zamawiający zgodnie z ust. 1 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 6 do SW Z - str. 36 SW Z) wymagał dla oferowanych modeli urządzeń wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad. Zamawiający wskazuje, że zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. w oświadczeniu zawartym w treści formularza ofertowego w pkt 1-4 (str. 1) jednoznacznie potwierdzili, że: 1.oferują wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ; 2.zapoznali się i w pełni akceptują treść SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i zmian do SWZ i nie wnoszą do niej żadnych zastrzeżeń; 3.zawarte w SW Z projektowane postanowienia umowy zostały przez nich zaakceptowane i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach w niej wymienionych; 4.w cenie oferty uwzględnili wszystkie koszty wykonania zamówienia; Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia odrębnego dokumentu potwierdzającego wymaganie ujęte w ust. 1 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do twierdzeń o treści : „ brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania sią w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zamawiający wskazuje, że zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. w oświadczeniu zawartym w treści formularza ofertowego w pkt 1-4 (str. 1) jednoznacznie potwierdzili, że: 1.oferują wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ; 2.zapoznali się i w pełni akceptują treść SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i zmian do SWZ i nie wnoszą do niej żadnych zastrzeżeń; 3.zawarte w SW Z projektowane postanowienia umowy zostały przez nich zaakceptowane i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach w niej wymienionych; 4.w cenie oferty uwzględnili wszystkie koszty wykonania zamówienia; Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia odrębnego dokumentu potwierdzającego wymaganie ujęte w ust. 4 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do twierdzeń o treści : „brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"”, Zamawiający wskazuje co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 10.02.2022 r., KIO 215/22 stwierdziła, że wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec Wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt. Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r. o sygn. akt. Mając na uwadze przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zasadnym jest przyjęcie, że brak w ofercie informacji dotyczącej podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że ustawa Pzp nie przewiduje żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, Odnosząc się do twierdzeń o treści : „brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. II zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. II zamówienia)”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zamawiający informuje, że formularz cenowy stanowiący Załącznik 1A do SW Z opublikowany na portalu zamówień SmartPzp w dniu 11.06.2024, wskazywał wyłącznie główną nazwę urządzenia tj. iPad Mini w części I oraz iPad Air w części II, bez jego części składowych. W dniu 28.06.2024 r. firma MBA System Sp. z o.o. zwróciła się do Zamawiającego z prośbą o modyfikację formularza cenowego w sposób następujący: „W załączniku nr 6 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Część 1 I. SPECYFIKACJA TECHNICZNA ZAMAW IANEGO SPRZĘTU Tablet TBs (iPad Mini) i w Część 2 I. SPECYFIKACJA TECHNICZNA ZAMAW IANEGO SPRZĘTU Tablet TBs (iPad Air) w wymagacie Państwo Etui oraz Nakolannika do ww. produktów. Obydwa akcesoria są szczegółowo opisane. Uważamy, że są to na tyle ważne elementy oferty iż ich szczegółowe oznaczenie (tj. Producent, Model i Typ) winno być oznaczone w Załączniku nr 1A do SW Z (Formularz Cenowy). Tym samym zwracamy się z prośbą o modyfikację Załącznika nr 1A, w którym zostaną dodane w tabeli odpowiednie wiersze w których Wykonawcy będą musieli jasno zidentyfikować oferowane akcesoria do głównych produktów. Takie działanie już na etapie badania otwartych ofert pozwoli Zamawiającemu mieć jasność i pewność co do poprawności wszystkich wyspecyfikowanych produktów. W załączeniu, bazując na naszym doświadczeniu, przesyłamy poglądową rekomendację docelowego Formularza Cenowego.” Zamawiający w dniu 01.07.2024 r. opublikował na portalu zamówień SmartPzp modyfikację formularza cenowego w której uwzględnił wniosek Wykonawcy poprzez dodanie wyłącznie pozycji tj. etui oraz nakolannika zarówno w części I oraz części II. Oznacza to, że Zamawiający w formularzu cenowym nie dodał pozycji dotyczącej Producenta/modelu/typu szkła hartowanego oraz zasilacza. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie wymagał wyodrębnienia i podania w formularzu cenowym informacji dotyczącej Producenta/modelu/typu szkła hartowanego oraz zasilacza. Zamawiający zgodnie z ust. 2 Rozdziału XX (str. 19 SW Z) zobowiązał Wykonawców do wypełnienia wszystkich pozycji w tabeli formularza cenowego. Skoro przedmiotowe pozycje nie były ujęte we wzorze formularza cenowego to uznać należy, ze brak było obowiązku wskazania w ofercie takich pozycji. W ocenie Zamawiającego zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. dopełnili wszystkich wymagań określonych w SWZ. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 5 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 6 Zarzut naruszenia art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza zgodnie z kryterium oceny ofert przyjętym w SWZ – ceną. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 6. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6: Zamawiający respektując zasady określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości oraz wymóg określony w art. 239 ust. 1 ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Potwierdzeniem przestrzegania przez Zamawiającego zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości jest czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 6 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 7 Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-6 powyżej zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 7. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 7: Zgodnie z treścią art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Z powyższego wynika, że jeżeli została złożona choćby jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 Pzp – to takim przypadku Zamawiający nie może unieważnić postępowania. Zwrócić przy tym należy uwagę na sformułowanie „podlegały odrzuceniu”, użyte w art. 255 pkt 2 PZP. Wskazuje ono na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jako zakończenia tego postępowania. Unieważnienie postępowania może być uznane za prawidłowe tylko wtedy, kiedy decyzje o odrzuceniu złożonych wniosków albo ofert były podjęte w sposób zgodny z przepisami . (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, rok 2023).W niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją aby wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Podkreślenia wymaga fakt, że przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej. Mając na uwadze argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, uznać należy, że w realiach tej sprawy nie doszło do naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 7 należy uznać za chybiony. Biorąc za podstawę powyższe, Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego.(…)”. Pismem z dnia 27 września 2024 r. Przystępujący: MDP Polska ITS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiewnosił o oddalenie odwołania przedstawiając następujące stanowisko procesowe: „(…)W przedmiocie zarzutów Odwołania adresowanych do oferty Przystępującego Przystępujący zajmuje następujące stanowisko: I. Zarzut „brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu -autoryzowanego resellera produktów Apple” Zgodnie z treścią Części 1 i 2 pkt 1 (pod tabelą wymagań): „Zamawiający wymaga dla oferowanych modeli urządzeń wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad.Warunki równoważności: 1)automatyczna rejestracja wskazanych urządzeń do systemu zarządzania urządzeniami mobilnymi w sposób zapewniający ich automatyczną konfigurację bez ingerencji obsług technicznych; 2)dystrybucja (bezpiecznego) profilu służbowego w momencie, kiedy urządzenie uzyska połączenie z siecią Internet.” Jest to warunek podmiotowy względem którego Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający również nie wymagał od wykonawców złożenia odrębnego oświadczenia o zaoferowaniu urządzeń zdolnych do wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad. Tym samym złożenie oferty wyczerpuje treść oświadczenia woli Przystępującego w zakresie oferowanych parametrów urządzeń. II.Zarzut „braku zapewnienia 24 miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu – autoryzowanego serwisu Apple, ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy.” Zgodnie z treścią Części 1 i 2 pkt 4 (pod tabelą wymagań) oraz treścią Tabeli wymagań Zamawiający wymaga 24 miesięcznej gwarancji. Przystępujący zaoferował urządzenia objęte 24 miesięczną gwarancją poprzez złożenie oferty na urządzenia o parametrach zawartych w OPZ. SW Z nie wymagał od wykonawców składania w tym zakresie odrębnych oświadczeń czy też podmiotowych środków dowodowych. Na marginesie Przystępujący informuje, iż uwzględnił w zakupach urządzeń usługę Apple Care i uwzględnił ich jej cenę w ofercie: /dowód 1:potwierdzenie zakresu oferty dostawcy/ III.Zarzut „braku wskazania w Załączniku nr 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawy, na którego podwykonawcy na ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy” na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia.” Jakkolwiek Przystępujący skalkulował ofertę na podstawie oferty Also Sp. z o.o., to jednak do chwili obecnej Przytsępujący nie zdecydował czy skorzysta z tej oferty czy też oferty innego dostawcy. Tym samym w dacie złożenia oferty podmiot będący docelowym dostawcą Przystępującego nie został zidentyfikowany stąd oświadczenie z Załącznika nr 4 zostało złożone w takiej treści w jakiej zostało złożone. Zgodnie z rozdziałem III pkt 10 SWZ: „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców – jeżeli są już znani na tym etapie (art. 462 ust. 2 ustawy Pzp).” Oznacza to że obowiązek wskazania podwykonawcy/dostawcy ma charakter warunkowy. IV.Zarzut „braku wskazania zasilaczy do iPad Air w formularzu ofertowym”. Zasilacz wchodzi w skład kompletu oferowanego urządzenia iPad Air, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) na równi z oferowaną instrukcją obsługi, kartą gwarancyjną oraz kablem komunikacyjnym. Wszystkie te elementy stanowią zgodnie z wymaganiem Zamawiającego oferowane ukompletowanie i są przedmiotem oferty Wykonawcy. Zamawiający nie wymagał w formularzu ofertowym zamieszczenia informacji o oferowanym zasilaczu, instrukcji obsługi, karcie gwarancyjnej oraz kablu komunikacyjnym. Zamawiający oczekiwał jedynie wyszczególnienia urządzenia, etui i nakolannika. V.Zarzut „braku dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych. Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 1„Zamawiający na podstawie art. 107 ustawy Pzp żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1) Karty katalogowe oferowanych urządzeń. dla każdej części postępowania:” Przystępujący złożył karty katalogowe dla zaoferowanych urządzeń. Zasilacz jest elementem oferowanego kompletu urządzenia, zatem a SW Z nie wymaga przedłożenia kart katalogowych dla pomocniczych elementów urządzania z wyjątkiem etui i nakolannika.(…)”. Pismem z dnia 1 października 2024 r. Przystępujący: MBA System sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie wnosił o oddalenie odwołania w całości przedstawiając następujące stanowisko procesowe: „(…)Zarzut nr 1 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 1.Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co doprowadziło do braku przedstawienia wszystkich wymaganych cen jednostkowych (brak cen jednostkowych za etui i nakolannik). Ponadto, Zamawiający powołując się na orzecznictwo Izby wskazał, iż tego typu brak stanowi nieusuwalną niezgodność z warunkami zamówienia, a także wskazał na konsekwencje z tego wynikające m.in. brak możliwości realizacji i rozliczenia umowy. Argumentacja Odwołującego sprowadza się właściwe do stwierdzenia, iż Zamawiającemu ceny jednostkowe za poszczególne elementy nie są do niczego potrzebne, w szczególności Zamawiający może dokonać porównania i wyboru oferty najkorzystniejszej. Już w tym miejscu należy podkreślić, iż Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż formularz cenowy stanowi załącznik do umowy zawieranej w wyniku postępowania oraz stanowi podstawę rozliczenia między Zamawiającym i wykonawcą. 2.W pierwszej kolejności wskazać jednak należy, iż formularz cenowy stanowi treść oferty każdego wykonawcy, a jego niezłożenie lub złożenie w formie niepełnej musi skutkować odrzuceniem oferty. W Rozdz. XVII ust. 1 pkt 2 SW Z potwierdzono, iż formularz ten musi być elementem oferty. Z kolei z Rozdz. XX ust. 4 SW Z wynika de facto, że formularz cenowy ma większe znaczenie niż formularz ofertowy, bowiem Zamawiający z góry przesądził, że w przypadku rozbieżności między formularzem ofertowym a formularzem cenowym za prawidłowe przyjmuje się informacje zawarte w formularzu cenowym. Należy także wskazać na Rozdz. XX ust. 1 SW Z, gdzie wskazano, iż formularz ten stanowi podstawę obliczenia ceny, a wykonawca jest zobowiązany do jego wypełnienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi. Wszystkie powyższe elementy potwierdzają charakter formularza cenowego. 3.Najistotniejszą dyrektywę dla wykonawcy zawarto jednak w Rozdz. XX ust. 2 SW Z, gdzie wprost narzucono obowiązek wypełnienia wszystkich pozycji w tabeli formularza cenowego. Tym samym pominięcie części wymaganych pozycji stanowi wprost o niezgodności z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, tego typu wymagania miały na celu zapewnienie Zamawiającemu możliwości pełnego porównania ofert, co nie jest możliwe w przypadku oferty Odwołującego. 4.Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego wskazać należy, iż wszystkie ceny jednostkowe mają istotne znaczenie dla kompletności złożonej oferty, a także możliwości realizacji umowy zawartej na jej podstawie. Formularz cenowy stanowi bowiem załącznik do umowy, który zgodnie z § 1 ust. 5 określa zakres i przedmiot umowy. Bez określenia poszczególnych cen jednostkowych niemożliwe będzie np. przeprowadzenie procedury rozliczenia odbiorów częściowych w sposób wynikający § 3 ust. 7 umowy. Brak wskazania wymaganych cen jednostkowych uniemożliwia Zamawiającemu także wykorzystanie prawa opcji w poszczególnych zakresach. Wyjaśnić należy, iż zgodnie z § 1 ust. 2 Przedmiotem Umowy w ramach zakresu opcjonalnego zamówienia jest dostawa Sprzętu maksymalnie w ilościach i asortymencie określonym w Załączniku nr 1 do Umowy. Zmieniony formularz cenowy umożliwia Zamawiającemu wykorzystanie prawa opcji w zakresie wybranych elementów tj. przedmiotem zamówienia opcjonalnego mogą być np. wyłącznie iPady wraz z Etui. Zamawiający nie ma w takim przypadku obowiązku zamawiania nakolanników. W ramach prawa opcji Zamawiający może formułować zamówienia na dowolny asortyment, określony i wyceniony w poszczególnych wierszach tabeli z formularza cenowego. Potwierdzenie uprawnień Zamawiającego stanowi § 12 ust. 2, 3, 6, 7 umowy. Brak wskazania wszystkich cen jednostkowych skutkuje natomiast koniecznością zakupu w ramach opcji wyłącznie pełnych zestawów (iPAD + etui + nakolannik). Tego typu ograniczenie uprawnień Zamawiającego jest niedopuszczalne, a także istotnie zaburza konkurencję w postępowaniu, bowiem wyłącznie Odwołujący jest pewny, iż zamówienie opcjonalne dotyczyć będzie pełnych zestawów. Pozostali wykonawcy muszą natomiast liczyć się z koniecznością dostawy jedynie poszczególnych elementów, co ma istotny wpływ na zakładane koszty realizacji opcji. Tym samym, zakres zobowiązania wynikający z oferty Odwołującego jest zupełnie inny niż zakres zobowiązania pozostałych wykonawców. 5.Przystępujący wskazuje także, iż zaistniały spór jest wynikiem oczywistego błędu ze strony Odwołującego tj. pominięcia modyfikacji formularza cenowego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zawsze występuje jako profesjonalista, zaś należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby zapoznał się ze wszystkimi dokumentami zamówienia, w szczególności udzielonymi wyjaśnieniami i modyfikacjami. 6.Zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego stanowiłoby także naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, bowiem oferta zawierająca ewidentne braki byłaby oceniana w taki sam sposób jak oferty kompletne. Przy czym, podkreślenia wymaga, że brak podania cen jednostkowych stawia Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji, pozwolił mu bowiem na zaoferowanie niższej cenny. Przystępujący oraz pozostali wykonawcy musieli podać wszystkie wymagane ceny jednostkowe i są związani oświadczeniem w tym zakresie do końca realizacji umowy. Odwołujący w przypadku ewentualnych sporów, rozliczenia umowy, naliczenia kar umownych, wykorzystania prawa opcji dopiero będzie negocjował z Zamawiającym cenę jednostkową za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, co z oczywistych względów jest działaniem niedopuszczalnym. Zarzut nr 2 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 7.Odwołujący domaga się poprawy formularza cenowego przez wprowadzenie cen jednostkowych dla etui oraz nakolannika w wysokości 0 zł. Wskazać należy, iż Zamawiający nie mógł, dysponując jedynie danymi z oferty, samodzielnie poprawić formularza ofertowego, w szczególności ustalić jaka jest cena jednostkowa za etui oraz nakolannik. Żaden element oferty Odwołującego nie wskazuje, iż cena jednostkowa za ten asortyment powinna wynosić 0 zł. 8.Wymaga podkreślenia, że chociaż omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie musi mieć charakteru omyłki oczywistej, to jednak sposób poprawienia oferty nie może budzić wątpliwości zamawiającego. Formularz cenowy wymagał podania rzeczywistych cen jednostkowych. Przyjęcie założenia, iż elementy te powinny być wycenione na 0 zł jest nie tylko niezgodne z dokumentami zamówienia, ale przede wszystkim przeczy zasadom logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. 9.Charakter omyłki niezależnie od jej skomplikowania, powinien umożliwić dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie w jaki sposób takiej poprawy dokonać. Sposób poprawienia omyłki powinien być możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie zapisów SW Z oraz złożonej oferty. Tymczasem brak wskazania cen jednostkowych w ofercie Odwołującego uniemożliwiał Zamawiającemu dokonanie samodzielnego ustalenia wysokości tych cen. Ponadto, do kategorii „innej omyłki” nie może zostać zaliczony brak wskazania przez Odwołującego ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, jeżeli wymóg ten wynikał z zapisów SIW Z. Brak wypełnienia jednej z wymaganych pozycji stanowi brak istotnego oświadczenia co do treści oferty, którego uzupełnienie jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert (zob. KIO 129/18). 10.Z ostrożności wskazać należy, iż z formularza oferty Odwołującego wcale nie wynika, iż etui oraz nakolannik stanowią cześć zestawu. Odwołujący wprost wskazywał, które elementy wchodzą w skład zestawu (przewód i zasilacz), a które stanowią odrębne elementy (etui, nakolannik). (oferta Odwołującego na część I) (oferta Odwołującego na część II) Zarzut nr 3 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 11.Odwołujący domaga się przeprowadzenia procedury wyjaśnień celem ustalania cen jednostkowych dla etui oraz nakolannika. Zarzut jest bezzasadny, bowiem wynikiem procedury wyjaśniającej nie może być wprowadzenie do treści oferty nowych elementów. Procedura wyjaśnień nie może konwalidować ewidentnych braków w treści oferty oraz nie może stanowić negocjacji treści oferty między Zamawiającym a wykonawcą. 12.Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić lub uzupełniać treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Z całą pewnością wprowadzenie do treści oferty cen jednostkowych za poszczególny asortyment stanowiłoby uzupełnienie treści oferty, a nie jej wyjaśnienie. Zarzut nr 4 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. 13.Odwołujący upatruje naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawców MBA, Altech oraz MDP do złożenia wyjaśnień. Odwołujący całkowicie przemilczał fakt, iż przedmiotowe wezwanie było wynikiem „donosu” ze strony Odwołującego. Zamawiający skierował wezwania do wyjaśnień wyłącznie w zakresie opisywanym przez Odwołującego. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do treści samych ofert, jednak z uwagi na wątpliwości przekazane przez Odwołującego skierował wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Tego typu działanie ze strony Zamawiającego należy uznać za podręcznikowe. Nie ma także mowy o żadnej zmianie czy uzupełnieniu treści w ofercie Przystępującego, co zostanie wyjaśnione w ramach odpowiedzi na kolejne zarzuty. Prawidłowe było także działanie Zamawiającego w odniesieniu do sytuacji Odwołującego tj. Zamawiający ustalił ewidentny brak w ofercie i nie miał żadnych wątpliwości, iż brak ten nie może być w jakikolwiek sposób sanowany i musi skutkować odrzuceniem oferty. W takim przypadku wezwanie do złożenia wyjaśnień było bezprzedmiotowe. Zarzut nr 5 dotyczący oferty Przystępującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (Device Enrollment Program). 14.Przedmiotem zamówienia jest dostawa tabletów iPad Mini oraz iPad Air. W opisie przedmiotu zamówienia zawarto następujące wymaganie: (fragment OPZ) 15.Zgodnie z SW Z, w odniesieniu do powyższego wymogu Zamawiający wymagał jedynie ogólnych oświadczeń potwierdzających spełnienie wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Wszystkie wymagane oświadczenia znalazły się w ofercie Przystępującego: (fragment oferty Przystępującego) 16.Zamawiający nie wymagał żadnych innych dokumentów w odniesieniu do spornego wymogu. A zatem oferta Przystępującego jest kompletna, w sposób określony przez Zamawiającego potwierdza spełnienie wszystkich wymagań, z żadnego punktu oferty Przystępującego nie wynika, iż nie obejmuje ona zapewnienia wsparcia, w tym dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program. 17.W związku z „donosem” Odwołującego, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień przez wyjaśnienie w jaki sposób zostanie zrealizowane dodanie zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program. Przystępujący wyjaśnił, iż„wykonawca wykona podłączenie urządzeń do DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPAD poprzez wykupioną usługę u swojego autoryzowanego dystrybutora sprzętu Apple”. Przedmiotowa odpowiedź jest w pełni zgodna z wymaganiami wynikającymi z OPZ. Przystępujący realizował już szereg dostaw produktów Apple dla podmiotów publicznych, w tym również dla Zamawiającego i zawsze przedmiotowe wymaganie było realizowane w taki właśnie sposób. Wszystkie te zamówienia zostały wykonane w sposób należyty i prawidłowy. Przedmiotowa odpowiedź nie stanowi także jakiejkolwiek modyfikacji lub zmiany treści oferty. Przystępujący w treści oferty potwierdził spełnienie wymagania w sposób narzucony przez Zamawiającego. Udzielenie dodatkowych informacji o sposobie realizacji danego wymagania nie stanowi uzupełnienia treści oferty, a jedynie wyjaśnia wątpliwości Zamawiającego. 18.Podkreślenia wymaga, iż nie sposób odnaleźć fragmentu oferty Przystępującego, który potwierdzałby twierdzenia Odwołującego o wystąpieniu niezgodności z warunkami zamówienia. Przystępujący jasno zadeklarował realizację wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż oferta Przystępującego nie obejmuje „wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP”,czy też samego podłączenia urządzeń do DEP, względnie Odwołujący nie udowodnił, iż przedmiotowe wymaganie nie zostanie zrealizowane. 19.Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego wskazać należy, iż po pierwsze nie może być mowy o „powoływaniu się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu” bowiem sporne wymaganie nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, a jedynie element opisu przedmiotu zamówienia. Powoływanie się na zasoby innego podmiotu to opisana w ustawie Pzp instytucja dotycząca tylko i wyłącznie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym przywoływanie orzecznictwa dotyczącego korzystania z zasobów podmiotów trzecich (patrz np. pkt 2.36, 2.42, 2.43 odwołania) jest irracjonalne i bezprzedmiotowe. Po drugie, autoryzowany dystrybutor sprzętu Apple, który wykona podłączenie urządzeń do DEP, nie jest podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, a posiada status dostawcy. Przystępujący wyjaśnia, iż w toku przygotowania oferty uzyskał od Innergo System sp. z o. o., będącego autoryzowanym dystrybutorem sprzętu Apple, ofertę handlową na dostawę urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, w ramach której dostawca zapewnia także podłączenie urządzeń do DEP. Zasadniczo ugruntowane jest stanowisko, że w rozumieniu przepisów PZP producent lub dystrybutor towaru nie jest podwykonawcą. W wyroku o sygn. akt KIO 1905/18 wskazano, że"nie ma podstaw, aby oczekiwać, że wykonawca (sprzedawca, dostawca) będzie równocześnie producentem oferowanych wyrobów. Oferowanie wyrobów innego producenta nie jest sprzeczne z oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia - producent nie jest, w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych, ani podwykonawcą, ani podmiotem trzecim, z którego zasobów wykonawca korzysta". 20.Zwrócić należy uwagę, iż samo podłączenie urządzeń do DEP nie stanowi wyodrębnionego elementu przedmiotu zamówienia. Postawione wymaganie dotyczy jasno zapewnienia „wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad”. Za całość realizacji przedmiotowego wymagania odpowiada wykonawca. Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia. Oznacza to, że podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się wyodrębnić część zamówienia. Zdaniem Przystępującego, jeżeli opis przedmiotu zamówienia nie określa, że wykonawca ma zrealizować zadania wynikające z OPZ, ale że ma zorganizować, zapewnić możliwość zrealizowania świadczenia, to możliwa jest realizacja zadania samodzielnie, a złożone oświadczenie o braku podwykonawstwa nie nosi znamion błędu, bowiem nie można traktować podmiotów, które finalnie będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, jak podwykonawców realizujących część zobowiązania samego wykonawcy. Należy traktować te podmioty jako dostawców usługi niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia przez samego wykonawcę, który ma zapewnić realizację zadania. 21.Z ostrożności procesowej wskazać należy, iż nawet w przypadku uznania Innergo System sp. z o. o., będącego autoryzowanym dystrybutorem sprzętu Apple, za podwykonawcę w przedmiotowym postępowaniu nie może być mowy o odrzuceniu oferty. Przystępujący jasno zadeklarował realizację wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż oferta Przystępującego nie obejmuje „wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP”,czy też samego podłączenia urządzeń do DEP. Przypomnieć należy zaś, że podanie lub brak informacji o podwykonawstwie ma jedynie charakter informacyjny, nie rodzi stosunku zobowiązaniowego co do sposobu wykonania zamówienia. Przepis art. 462 ust. 2 odnosi się do planów lub intencji wykonawcy. Oznacza to, że informacje przedstawione w ofercie nie muszą mieć odzwierciedlenia w tym, jaki zakres przyjmie podwykonawstwo w trakcie realizacji umowy. W związku z tym, wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa może ulec zawężeniu lub rozszerzeniu, a wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia innym podmiotom niż wskazanym w ofercie. 22.Konsekwentnie, za utrwalonym orzecznictwem KIO przyjąć należy, że oświadczenia dotyczące podwykonawstwa i podwykonawców w ogóle nie stanowią treści oferty w sensie merytorycznym, lecz mają charakter wyłącznie informacyjny. Tym samym wszelkie ewentualne uchybienia w tym zakresie są pozbawione znaczenia i nie uprawniają do odrzucenia oferty. Ponadto w pełni dopuszczalne jest udzielenie przez wykonawców wyjaśnień w tym zakresie, a nawet zmiana oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa i podwykonawców w toku postępowania, gdyż nie jest to zmiana oferty zakazana przepisami ustawy Pzp. W orzecznictwie KIO już dawno przesądzono i obecnie przyjmuje się jednolicie, że wskazanie części zamówienia, które będą wykonane przez podwykonawcę, ma charakter wyłącznie informacyjny i wszelkie braki czy błędy w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto Izba w szerokim zakresie dopuszcza możliwość zmiany a nawet uzupełnienia w całości informacji o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Takie właśnie stanowisko Izba wyraziła w szeregu swoich orzeczeń, m.in. w wyroku z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1082/19: „Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem – jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardz…

…Sygn. akt:KIO 1603/23 WYROK z dnia 20 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BASTEM M. B. (Nasiadki 22c, 07-402 Lelis), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Turośl (ul. Jana Pawła II 49, 18-525 Turośl) przy udziale wykonawcy STING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(ul. Wspólna 63A lok. 10, 00-687 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 027,80 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia siedem złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 1603/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Turośl (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego znak ZPK.271.5.2023 z dnia 26.04.2023 r. w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.1710 ze zm. dalej: „Pzp”) dla zadania pn.: „Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Turośl, Trzcińskie, Ptaki, Samule i Pupki oraz budowa przydomowej oczyszczalni ścieków w miejscowości Ptaki’’. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00196819/01 Dnia 5 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie 513 pkt 1 Pzp odwołanie złożył Wykonawca M. B. prowadzący w działalność gospodarczą pod firmą BASTEM M. B. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, polegających na: 1. bezpodstawnym zastosowaniu art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp wobec oferty Odwołującego, a które to czynności mają wpływ na wynik sprawy, gdyż treść zobowiązania Odwołującego jest w pełni zgodna z żądaniami zamawiającego, 2. dokonaniu badania ofert w oparciu o założenia sprzeczne z warunkami ofert określonymi w SW Z, a odnoszącymi się do zakresu realizacji zadania. Stwierdzenie, że zgodnie z SW Z dokumentacja projektowa bezwzględnie musi być opracowana i rozliczona w I Etapie do 50% wartości zamówienia, tymczasem zapis odnośnie zakresu Etap I, mówi coś zupełnie innego. Nie nakazuje opracowania i rozliczenia całej dokumentacji projektowej do wielkości 50 % wartości zamówienia, a które to stwierdzenia miały wpływ na wynik sprawy, dlatego, że gdyby Zamawiający dokonał oceny zgodnie z warunkami, co do przedmiotu i realizacji zamówienia postawionymi w dokumentach zamówienia to zdecydowałby odmiennie niżeli w skarżonym postępowaniu. 3. dokonania swobodnej oceny ofert, poprzez modyfikacje i wprowadzenie błędu myślowego w zakresie przygotowania oferty, których nie odzwierciedlają postanowienia SW Z, a także preferują drugiego wykonawcę STING Sp. z.o.o, a które to miały wpływ na wynik sprawy, gdyby zamawiający weryfikował oferty na podstawie warunków zamówienia to odrzuciłby ofertę wykonawcy STING Sp. z.o.o jako niezgodną z warunkami zamówienia. 4. błędnym ustaleniu, że w ofercie Odwołującego nie występują omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1,2, 3 ustawy Pzp, a która to czynność ma wpływ na wynik sprawy, dlatego, że gdyby zamawiający właściwie rozróżnił ofertę (formularz oferty) od załączników oferty (Załącznik nr 1 do formularza przedstawiający zakres rzeczowy ceny części za części zamówienia) to wezwałby Odwołującego do sprostowania omyłki pisarskiej powstałej w wyniku niezamierzonego błędu redakcyjno-myślowego. Sprostowanie ww. omyłki pozostaje bez wpływu na treść oferty. 5. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę STING Sp. z.o.o, a która to ma wpływ na wynik sprawy, gdyby Zamawiający dokonał oceny zgodnie z warunkami, co do przedmiotu i realizacji zamówienia postawionymi w dokumentach zamówienia to zdecydowałby odmiennie niżeli w skarżonym postępowaniu. W logicznym ujęciu jeśli Zamawiający stwierdził, że wytworzenie oraz rozliczenie kosztów za dokumentację projektową nie może wystąpić w II Etapie, wybrał ofertę STING Sp. z.o.o. to analogicznie w ocenie Odwołującego oferta STING Sp.z.o.o, nie zakładała wytworzenia oraz kosztów dokumentacji projektowej w II Etapie zadania. Podczas gdy zgodnie z postanowieniami SW Z, koszty dokumentacji projektowej ujęte w II Etapie są zasadne i niezbędne do rzetelnego wykonania zadania. Wobec czego to oferta STING Sp. z o.o. jest obarczona błędem. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: - art. 223 ust. 1,2,3 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub sprostowania omyłki pisarskiej w zakresie zaoferowanych cen cząstkowych, zawartych w Załączniku nr 1 do Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. (zakres rzeczowy) - art. 226 ust. 5 poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, - art. 226 ust. 5 poprzez stwierdzenie, że oferta Wykonawcy STING Sp. z.o.o. nie podlega odrzuceniu, - art. 91 ust. 1 poprzez błędne i niczym nieusprawiedliwione wprowadzenie faktu, że dokumentację projektową należy opracować i rozliczyć w I ETAPIE do 50 % wartości zamówienia i jednocześnie odrzucenie bardziej logicznego faktu, iż na mocy regulacji prawnych budowlanych dokumentacja projektowa dzieli się na części, w tym, na część niezbędną do uzyskania pozwolenia na budowę (Projekt Zagospodarowania działki lub terenu, Projekt architektoniczno-budowlany) oraz część nieobjętą pozwoleniem na budowę (Projekt techniczny), a niezbędną do wykonania zamówienia zgodnie z przepisami a przede wszystkim z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, w całości i: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty STING Sp. z.o.o, - uznanie oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu, - nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, - nałożenie na Zamawiającego zakazu zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą STING Sp. z o.o. do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, wniesione złożonym odwołaniem, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą projektowanie oraz wykonawstwo w zakresie budownictwa głównie, w specjalności branży sanitarnej, a tym samym podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie z zapisami SW Z, PFU oraz regulacji prawnych w zakresie budowlanym oferta Odwołującego w jego ocenie nie podlega odrzuceniu. Według rankingu w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący zajmuje pierwsze miejsce, wobec czego to on powinien zostać wyłoniony jako oferta najkorzystniejsza. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącego podstawę do jego wniesienia, tj. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, która to czynność nastąpiła dnia 29 maja 2023 r. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że BASTEM M. B. jako doświadczony przedsiębiorca realizujący kontrakty budowlane w sektorze publicznym również w formule jednostopniowej ,,zaprojektuj i wybuduj’’ złożyła ofertę cenową na wykonanie zadania objętego przedmiotowym zamówieniem. Oferta wraz z zestawieniem rzeczowym (Załącznik nr 1 do formularza oferty) została przygotowana starannie w oparciu o postanowienia SW Z, PFU oraz regulacje prawne wskazane w dokumentach przetargowych, jak również wiedzę techniczną z zakresie projektowania i realizacji budowy, w tym obsługi administracyjnej i fizycznego wniesienia budowli. Odwołujący wskazał, że po nowelizacji prawa budowlanego w roku 2020 projekt budowlany został podzielony na 3 elementy: - Projekt zagospodarowania działki lub terenu (PZT) - Projekt architektoniczno-budowlany (PA-B) - Projekt techniczny (PT) Zgodnie z art. 34 ust. 3 ustawy Prawa budowlanego, tylko dwie pierwsze części projektu budowlanego podlegają zatwierdzeniu w pozwoleniu na budowę wydawanym przez organ administracji architektoniczno-budowlanej albo przyjętym bez sprzeciwu zgłoszeniu budowy. Projekt techniczny, będący częścią projektu budowlanego, nie jest już zatwierdzany przez organ administracji architektoniczno - budowlanej, natomiast składany jest do organu Nadzoru Budowlanego przy zgłoszeniu zakończenia robót, tym samym korelując dokumentację techniczną obiektu z dokumentacją powykonawczą. Odwołujący podał, że ustawodawca wskazał, że w trakcie realizacji robót w projekcie technicznym należy opracowywać szczegóły rozwiązań wznoszonej budowy oraz wprowadzać ewentualne zmiany nieistotne od zatwierdzonych części projektu zagospodarowania i architektoniczno-budowlanego (art. 36b ust 1 ustawy Prawo budowlane). Odwołujący wskazał również, że przyłącza sieci wodociągowej będące częścią przedmiotu zamówienia nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, a ich prawidłowe zaprojektowanie możliwe jest jedynie po zatwierdzonym projekcie budowlanym sieci wodociągu (PZT i PA-B). Racjonalnie według Odwołującego, zakres rzeczowy ETAPU I stanowiący 50 % wartości zamówienia opiewa w opracowanie dokumentacji projektowej niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę (PTZ i PA-B dla budowy sieci wodociągowej) część dokumentacji budowlanej (kosztorysy, przedmiary, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)) oraz część robót, które na bieżąco są inwentaryzowane, gdyż większość prac budowlanych przy wnoszeniu wodociągów czy instalowaniu oczyszczalni ścieków przydomowej mają charakter zanikowy. ETAP II zawiera pozostałe części zadania tj. opracowanie dokumentacji projektowej (PT dla sieci i projekt wykonawczy przyłączy wodociągowych), opracowanie pozostałych projektów tj. Projektu zmiany tymczasowej organizacji ruchu drogowego, odwodnienia wykopów (jeżeli zajdzie taka potrzeba podczas realizacji zadania), przebudowy kolizji (jeżeli zajdzie taka potrzeba podczas realizacji zadania), wykonanie robót budowlanych, inwentaryzację robót oraz zgłoszenie zakończenia robót do organu Nadzoru Budowlanego. Zmawiający według Odwołującego bezrefleksyjne przyjął utarte schematy czynności budowlanych obowiązujących przed nowelizacją ustawy Prawo budowlane i Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Tym samym uznał zupełnie odwrotnie, że dokumentacja projektowa musi zakończyć się w I ETAPIE, co jest nie tylko błędem wynikającym z nierozumienia aktualnego stanu prawnego w budownictwie, ale i sprzeczne z postanowieniami SWZ. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający rzeczywiście żądał wykonania i rozliczenia dokumentacji projektowej tylko w I ETAPIE, to: - uniemożliwiłby uzupełnienie pola tabeli dotyczące opracowania i rozliczenia dokumentacji w II Etapie zadania (pola ze stała wartością 0 lub zakreślone), aby uniemożliwić oferentom uzupełnienie i tym samym popełnienie omyłki pisarskiej, - nie ująłby kosztów wytworzenia dokumentacji projektowej opracowywanej, po uzyskaniu pozwolenia na budowę, dokumentacji projektowej przyłączy wodociągowych, pozostałej dokumentacji budowlanej, którą wskazał w SW Z w związku z PFU, jako przedmiot zamówienia. Zakładając, że oferta Przystępującego została sporządzona odmiennie od oferty Odwołującego, doszedł on do konkluzji, zgodnie z którą treść złożonej przez STING Sp. z o.o. oferty nie odpowiada treści SW Z, a tym samym ocena ofert dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa i narusza przepisy Pzp. Zakładając, że nastąpił błąd Odwołującego we wskazaniu, iż cześć dokumentacji projektowej będzie podzielona i wytworzona w II Etapie zamówienia, Zamawiający powinien zobowiązać Odwołującego do wyjaśnień tudzież sprostowania występującej omyłek pisarskich. Określenie cen cząstkowych w zestawieniu rzeczowym zdaniem Odwołującego, nie powoduje zmiany treści oferty. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SW Z. Zdaniem Zamawiającego nie został naruszony przepis art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Powoływane w uzasadnieniu do tych zarzutów przepisy art. 34 i art. 36b Prawa budowlanego nie mogą być tu stosowane, gdyż w zamówieniach publicznych obowiązuje reguła z art. 103 ust. 2 i ust.3 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (dalej PFU), natomiast co ma zawierać PFU określa Rozporządzenie Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ( Dz. U. poz. 2454). Zamawiający posiada i udostępnił na platformie zakupowej PFU dla całego zadania. Zamawiający w warunkach zamówienia bezwzględnie wymagał, aby wykonawca opracował i uzgodnił z Zamawiającym dokumentację projektową przed rozpoczęciem robót budowlanych, tj. w I Etapie realizacji zamówienia. Taki jest bezpośredni zapis w Rozdziale V punkt 3 SWZ i w załączniku nr 5 do SWZ, tj. projekcie umowy - §1 ust.13. Zapis ten nie budził wątpliwości i był zrozumiały dla wykonawców, o czym świadczy oferta wykonawcy Sting sp. z o.o. w Warszawie, złożona prawidłowo, tj. zgodnie z wymogami SWZ. Z treści PFU jednoznacznie wynika, że aby rozpocząć roboty budowlane, Wykonawca musi uzgodnić z Zamawiającym dokumentację projektową, która z tego powodu jest elementem I Etapu zamówienia i winna być w całości ujęta w tym etapie, czego Odwołujący nie uczynił, dzieląc wykonanie tej dokumentacji projektowej na dwa etapy. Zamawiający wskazał, że w PFU dotyczącym przydomowej oczyszczalni ścieków we wsi Ptaki stanowiącym załącznik nr 12 do SW Z (str. 8) jest zapis: „1.2.1. Projektowanie 1. Wykonawca uzyska wszelkie uzgodnienia, opinie i decyzje administracyjne, wymagane zgodnie z prawem polskim, niezbędne dla zaprojektowania, wybudowania, uruchomienia i przekazania PBOŚ do rozruchu i następnie eksploatacji. 2. Akceptacja wszystkich Dokumentów Wykonawcy przez Zamawiającego jest warunkiem koniecznym do realizacji umowy, ale nie ogranicza odpowiedzialności Wykonawcy wynikającej z umowy”.Ponadto na str. 23 PFU w punkcie 6.1. Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby rozpoczęcie robót budowlanych nastąpiło po : „6.1.Część ogólna Zamawiający wymaga, aby rozpoczęcie robót budowlanych było podjęte po dokonaniu przez Wykonawcę zgłoszenia robót budowlanych i braku sprzeciwu właściwego organu. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia pełnej dokumentacji budowy, zgodnie z ustawą Prawo Budowlane.” Zatem, aby skutecznie rozpocząć roboty budowlane, wykonawca musi mieć kompletną dokumentacją projektową uzgodnioną z Zamawiającym, co jest wymagane w Etapie I zamówienia. Zatwierdzenie dokumentacji projektowej jest elementem pierwotnym dla wykonywania robót budowlanych i musi być wykonane w I Etapie. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w ofercie poświadczył, że zapoznał się z SW Z, projektem umowy i akceptuje go – punkt 3.1 i 3.2 treści oferty, zatem nie może być mowy o błędzie myślowym z jego strony przy składaniu oferty, na co powołuje się w odwołaniu. Zamawiający zauważył, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1,2,3 Pzp wyklucza się z zarzutem naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Skoro Odwołujący stwierdza w swoim odwołaniu, że złożył prawidłową ofertę, to nie może jednocześnie żądać jej sprostowania. Zamawiający wskazał, że nie dokonał zmiany SW Z, a treść SW Z i wszystkich jej załączników była znana wszystkim Wykonawcom i nie wprowadzała w błąd. Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z warunkami zamówienia. Odwołujący w ocenie Zamawiającego nie zrozumiał SW Z i złożył ofertę niezgodną z wymogami Zamawiającego, jego obowiązkiem było złożyć ofertę nie budzącą wątpliwości, czego nie uczynił. Zamawiający stwierdził, że w ofercie Odwołującego nie było błędu. Odwołujący podzielił wykonanie dokumentacji projektowej na II Etapy, co jest niezgodne z warunkami PFU i SW Z. Taka treść oferty nie podlega sprostowaniu w trybie art. 223 Pzp, jak chce Odwołujący w odwołaniu, gdyż umieszczenie przez Zamawiającego w trybie sprostowania wykonania dokumentacji projektowej w I Etapie powoduje całkowitą zmianę oferty Odwołującego, a do tego sprostowanie nie może prowadzić gdy Odwołujący nie sprostał wymaganiom Zamawiającego. Co więcej Zamawiający nie mógł poprawić oferty Odwołującego, gdyż nie było innych dokumentów, na podstawie których możliwe byłoby ustalenie prawidłowej treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający wskazał również, że dokonał wyboru oferty wykonawcy Sting Sp. z o.o., jako zgodnej z SW Z. Oferta ta spełnia wszelkie warunki do uznania jej za ważną, niepodlegającą odrzuceniu i najwyżej ocenioną zgodnie z kryteriami oceny ofert, a jej cena mieści się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia. Zarzut, że koszty dokumentacji winny wystąpić w II Etapie jest sprzeczny z SWZ i PFU. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a​ także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku unieważnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta uplasuje się na pozycji pierwszej w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca STING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić STING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz pism procesowych złożonych przez Przystępującego wraz z załącznikami. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 Pzp dla zadania pn.: „Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Turośl, Trzcińskie, Ptaki, Samule i Pupki oraz budowa przydomowej oczyszczalni ścieków w miejscowości Ptaki’’. Zamówienie jest podzielone na dwa etapy obejmujące: a) Etap I – do 50% wartości zamówienia (nie wcześniej niż po wykonaniu dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Inwestora - Zamawiającego i uzyskaniu na jej podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych), b) Etap II – 50% na pozostały zakres realizacji zadania, zgodnie z zestawieniem wskazanym przez Wykonawcę w formularzu ofertowym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SW Z. Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp. Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający, który jest gospodarzem postępowania wyraźnie określił w jaki sposób należy uzupełnić formularz ofertowy oraz załącznik nr 1 do niego. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że Odwołujący nie sprostał wymaganiom postawionym w dokumentach postępowania. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do określenia warunków udziału w postępowaniu. Nawet, gdyby przyznać rację Odwołującemu, że proponowany przez niego sposób wypełnienia formularza ofertowego, a co za tym idzie wykonania zamówienia byłby bardziej efektywny, to nie zmienia to faktu, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z SW Z. Odwołujący, aby zakwestionować postanowienia SW Z powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej na wcześniejszym etapie postępowania. W tym momencie spóźniona jest próba wykazania, że inne rozwiązanie byłoby bardziej logiczne i efektywne. Odwołujący nie dość, że nie złożył odwołania odnośnie treści postanowień SW Z, które w jego ocenie są niezgodne z prawem, to nawet nie zwrócił na nie uwagi Zamawiającego np. kierując do niego zapytanie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że dwa pierwsze zarzuty podniesione w odwołaniu wzajemnie się wykluczają. Gdyby bowiem przyjąć, że Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu tj. zgodną z SW Z, to niemożliwym byłoby wówczas wezwanie go do złożenia wyjaśnień lub poprawienia omyłki pisarskiej w zakresie zaoferowanych cen cząstkowych zawartych w załączniku nr 1 do formularza oferty. Odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy przyznał, że celowo wskazał część kosztów projektowych w etapie I, a część w etapie II, ponieważ jedynie takie rozwiązanie jest w jego ocenie zgodne z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego. Z omyłką mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby błąd w treści oferty był efektem niezamierzonym przez Odwołującego i gdyby bez żadnych wątpliwości Zamawiający miał wiedzę, jak ofertę należy poprawić. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający nie miał wątpliwości, że intencją Odwołującego było wypełnienie załącznika nr 1 do formularza oferty w taki sposób, w jaki to zostało zrobione. Zgoda Odwołującego na poprawienie omyłki miałaby w tym przypadku jedynie na celu pozostawienie go w grze o uzyskanie zamówienia, a nie doprowadzenie złożonej przez niego oferty do stanu zgodnego z jego zamiarem. Zgodnie z brzmieniem punktu 3 rozdziału V SWZ „Zamówienie podzielone jest na dwa etapy obejmujące: a)Etap I – do 50% wartości zamówienia (nie wcześniej niż po wykonaniu dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Inwestora - Zamawiającego i uzyskaniu na jej podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych) b)Etap II – 50% na pozostały zakres realizacji zadania, zgodnie z zestawieniem wskazanym przez Wykonawcę w formularzu ofertowym.” Powtórzeniem powyższego postanowienia jest w §1 ust. 13 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z zgodnie z którym „wykonawca przystąpi do rozpoczęcia robót budowlanych po opracowaniu dokumentacji projektowej, zatwierdzeniu jej przez Zamawiającego oraz po uzyskaniu prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia prac bez uwag i sprzeciwu właściwego organu”. Z powyższych postanowień nie wynika, jak podnosi Odwołujący, że w I etapie należy wykonać jedynie dokumentację projektową niezbędną do uzyskania pozwolenia na budowę. Izba nie podziela również stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Przedmiotowy przepis dotyczy postępowań, które zostały podzielone przez zamawiającego na części, z których każda może stanowić odrębny przedmiot postępowania. Jak stanowi wspomniany przepis: „Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.” W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym postępowaniem, które jest realizowane i rozliczane etapami. Nie jest to niewątpliwie sytuacja, o której mowa we wspomnianym przepisie. Odwołujący błędnie utożsamia etapy postępowania z częściami. Podział postępowania na części umożliwia składanie ofert częściowych. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Podział postępowania na etapy wskazuje kolejność dokonywanych przez wykonawców czynności. Zamawiający działając w oparciu o własne doświadczenie, jak również mając na uwadze przepisy dotyczące współfinansowania zamówienia ze środków unijnych wskazał kolejność w jakiej wykonawcy powinni realizować zamówienie. Tak też został przygotowany formularz ofertowy wraz z załącznikiem nr 1. Jak już wskazano powyżej, nawet jeżeli by uznać, że sposób realizacji zamówienia zaproponowany przez Odwołującego byłby faktycznie możliwy do zastosowania, to Izba wskazuje, że byłoby to rozwiązanie alternatywne do wskazanego przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie postanowień dokumentów postępowania, należy uznać, że przy składaniu oferty był on związany sposobem realizacji zamówienia, a co za tym idzie uzupełnienia formularza ofertowego zaproponowanym przez Zamawiającego. W związku z tym, że nie zastosował się do niego, Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia jego oferty z uwagi na niezgodność z SW Z. Z tych samych powodów należy uznać, że Przystępujący złożył prawidłową, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:………………………… …

…sygn. akt: KIO 3457/21 WYROK z dnia 9 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Emil Kuriata Przewodniczący Piotr Kozłowski Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2021 r. przez wykonawcę INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70; 02-968 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250; 30-663 Kraków, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70; 02-968 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70; 02-968 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 3457/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie skrzyżowania dwupoziomowego w Kobyłce Ossów, realizowanego w ramach projektu: Prace na linii E75 na odcinku Sadowne - Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów - Sadowne”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2021 r., pod nr 2021/S 065-168822. Dnia 16 listopada 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 26 listopada 2021 roku wykonawca INTOP Warszawa sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Austria (dalej łącznie jako „konsorcjum Swietelsky”), 2) nieuzasadnionego zaniechania wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania, 3) ewentualnie, nieuzasadnionego zaniechania wezwania konsorcjum Swietelsky do złożenia (uzupełnienia) Wykazu osób w zakresie Kierownika budowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Kkonsorcjum Swietelsky, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Ppostępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt 2 IDW (Kierownik budowy), 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt lit. a) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania pomimo, że wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało wpływ na decyzję zamawiającego o uznaniu oferty konsorcjum Swietelsky za najkorzystniejszą w postępowaniu oraz, w konsekwencji, zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Swietelsky, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 3. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Swietelsky do złożenia Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie Kierownika budowy; a w konsekwencji powyższego, 4. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru ofert złożonej przez konsorcjum Swietelsky, - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, - odrzucenia oferty konsorcjum Swietelsky, - wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania, - ewentualnie, wezwania konsorcjum Swietelsky do złożenia Wykazu osób potwierdzającego warunek udziału odnoszący się do Kierownika budowy, 2) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu, 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w Pzp, oferta odwołującego powinna zostać wybrana, jako przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów określonych w Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”). Tym samym odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu, w odniesieniu do Kierownika Budowy (pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW), w ten sposób, że wymagał, dla osoby wskazanej przez wykonawcę, posiadania co najmniej 4 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na robotach związanych z Budową lub Przebudową kolejowych obiektów inżynieryjnych w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. poz. 987, z późn. zm.). Na potrzeby wykazania, że konsorcjum Swietelsky spełnia ww. wymóg, wykonawca ten przedstawił (w Wykazie osób, załącznik nr 8 do IDW) p. (W.B.), w stosunku do którego wykazano 4 inwestycje: a) zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E30/C-E 30 Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000-39,00 - okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 09.2012 - 05.2014, b) zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 106 na odcinku Boguchwała - Czudec” wraz z zamówieniem podobnym - okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 02.2018 - 11.2018, c) opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Kraków Płaszów - Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów - Skawina - Oświęcim” - okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 05.2019 - obecnie; d) ulica klasy GP łącząca DK (skrzyżowanie ul. Tarnowskiej z ul. Witosa) z ul. Marcinkowską (droga powiatowa nr 25219) w granicach Miasta Nowego Sącza przedłużenie DK 28” - okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 02.2014 - 02-2015. Czwarta z powyższych inwestycji (d) nie jest brana pod uwagę przy liczeniu okresu doświadczenia (nie dotyczy bowiem budowy/przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych, została przedstawiona w celu wykazania warunku odnoszącego się do mostu/wiaduktu). A zatem, zgodnie z oświadczeniem konsorcjum Swietelsky wyrażonym w Wykazie osób, p. (W.B.) miałby nabyć doświadczenie w następującym okresie: a) 21 miesięcy - w ramach pierwszej inwestycji; b) 10 miesięcy - w ramach drugiej inwestycji; c) 25 miesięcy - w ramach trzeciej inwestycji, d) 0 miesięcy - w ramach czwartej inwestycji Zgodnie z oświadczeniem konsorcjum Swietelsky p. (W.B.) nabył łącznie 56 miesięcy doświadczenia, (a więc przekroczył wymóg IDW określony na poziomie 48 miesięcy). Jak zostanie wykazane, p. (W.B.), wbrew oświadczeniu konsorcjum Swietelsky, nie spełnia wymogu nabycia czteroletniego doświadczenia, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt. 2 IDW. Jeśli chodzi o pierwszą inwestycję (a) odwołujący wskazał, że: a) w piśmie z dnia 8 listopada 2021 r. (stanowiącym odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień) konsorcjum Swietelsky potwierdza, że p. (W.B.) rozpoczął nabywanie doświadczenia począwszy od grudnia (a nie września 2012 r.), cyt. „Przy realizacji robót, opisanych w ww. wykazie jako (...) p. (W.B.) funkcję tę pełnił nie tylko we wskazanym przez zamawiającego okresie grudzień 2012-listopad 2013, a dłużej - to jest do maja 2014. (...)”. b) z przedłożonych w wyjaśnieniu dzienników wynika, że poza zweryfikowany przez zamawiającego okresie, wykazano dodatkowe doświadczenie od lutego do marca 2014 r., tj. dodatkowe 2 miesiące. W ramach pierwszej inwestycji (a), p. (W.B.) nabył zatem 12 miesięcy doświadczenia wykazane przez zamawiającego oraz dodatkowe 2 miesiące wykazane przez Swietelsky podczas realizacji przepustów na podstawie dzienników budów, czyli łącznie 14 miesięcy, a nie 21 miesięcy (jak konsorcjum Swietelsky deklaruje w Wykazie osób). Również w przypadku drugiej inwestycji (b), podane informacje nie są prawdziwe. Wskazany okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób tj.: 02.2018 11.2018 r. był znacząco krótszy, tj. od lutego 2018 r do kwietnia 2018, tj. 3 miesiące, a nie 10 miesięcy (jak konsorcjum Swietelsky deklaruje w Wykazie osób). Należy nadmienić, że kalendarzowo okres uczestnictwa wynosiłby nieznacznie ponad 2 miesiące. Oświadczenie konsorcjum Swietelsky o doświadczeniu nabytym, aż do 11.2018 r., tym bardziej budzi wątpliwości, gdyż ruch pociągów na tej jednotorowej linii w czerwcu 2018 r. był już przywrócony. Okres wskazany w tabeli wykazu osób nie był czasem robót lecz jest wskazany jako odpowiadający czasowi realizacji całego zamówienia, co w tym przypadku nie było tożsame z uzyskiwaniem doświadczenia przez kierownika robót mostowych na robotach zgodnie z zapisem warunków w doniesieniu do Kierownika Budowy (pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW). Podsumowując, p. (W.B.) nabył następujące doświadczenie: a) w ramach zadania (a) - 14 miesięcy, b) w ramach zadania (b) - 3 miesiące, c) w ramach zadania (c) - 25 miesięcy, d) w ramach zadania (d) - 0 miesięcy. Łącznie p. (W.B.) legitymuje się co najwyżej 42 miesiącami doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Powyższe pozwala, w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości uznać, że konsorcjum Swietelsky nie wykazało spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppt 2 IDW (Kierownik budowy), co czyni zasadnym odrzucenie oferty konsorcjum Swietelsky w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że w zaistniałej sytuacji nie powinien znaleźć zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, uzupełniania lub poprawienia dokumentów. Opisana powyżej sytuacja wyczerpuje bowiem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co skutkować powinno automatycznym wykluczeniem konsorcjum Swietelsky z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający może (a w sytuacji, gdy przewidział tę przesłankę w postępowaniu - musi) wykluczyć wykonawcę, który, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający może (a w sytuacji, gdy przewidział tę przesłankę w postępowaniu - musi) wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W obu powyższych przepisach ustawodawca wskazał na „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”) „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w tych przepisach wymaga, aby „wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”. Istotą „błędu”, o którym mowa w analizowanym przepisie jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Zatem koniecznym warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Zdaniem odwołującego, z klasyczną konstrukcją błędu mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Konsorcjum Swietelsky oświadczyło, że posiada doświadczenie w zakresie dysponowania personelem o odpowiednim doświadczeniu. Tymczasem, jak się okazuje, informacja ta okazała się nieprawdziwa, bowiem p. (W.B.) wymaganego doświadczenia (4 lata) nie posiada. W oparciu o Wykaz osób zamawiający doszedł do błędnego wniosku, zgodnie z którym konsorcjum Swietelsky spełnia warunki udziału. Tymczasem analiza doświadczenia p. (W.B.) skłania do zupełnie odmiennych wniosków. Fakt ten powinien skłonić zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania. Bezsporne jest zatem, że przedstawione przez konsorcjum Swietelsky informacje wprowadziły zamawiającego w błąd. To właśnie dzięki tym informacjom (treść Wykazu osób) konsorcjum Swietelsky udało się wywrzeć u zamawiającego przekonanie o nabyciu takiego doświadczenia, które uprawnia do uznania, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Spełniona została zatem nie tylko przesłanka uzasadniająca zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp („przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd”), ale i art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp („wprowadzenie zamawiającego w błąd”). Ostatnia z przesłanek omawianych przepisów odnosi się do strony podmiotowej wykonawcy. W art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo, z kolei w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na wyższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Wykazanie, że konsorcjum Swietelsky działało w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czyni zbędnym odnoszenie się do pojęć (lekkomyślność, niedbalstwo) z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (jako pojęć zawierających się w zamierzonym działaniu i rażącym niedbalstwie). Jak wynika z orzecznictwa zarówno Izby, jak i sądów powszechnych obowiązek starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Powyższe pozwala jednoznacznie stwierdzić, że konsorcjum Swietelsky nie wywiązało się z obowiązku działania z należytą starannością. W opinii odwołującego działania konsorcjum Swietelsky noszą znamiona nie tylko lekkomyślności czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanych form wprowadzenia zamawiającego w błąd, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której wystąpiłaby jakakolwiek niejasność czy niejednoznaczność w zakresie przekazywanych zamawiającemu informacji. Otóż informacje, które konsorcjum Swietelsky zdecydowało się przekazać zamawiającemu były jednoznaczne. Zatem konsorcjum Swietelsky nie mogło pozostawać w stanie jakiegokolwiek (uzasadnionego bądź nie) błędu co do stanu faktycznego. Zatem w odniesieniu do konsorcjum Swietelsky zmaterializowały się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, o których Izba wypowiada się następująco: „Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Zamierzone działanie występuje wtedy, gdy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia”. Zachowanie konsorcjum Swietelsky nie może być zatem zakwalifikowane inaczej jak tylko działanie w warunkach zamierzonego działania nakierowanego na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Mamy zatem do czynienia z winą umyślną w zamiarze bezpośrednim (występującym wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd). Jeśli natomiast ocena działania konsorcjum Swietelsky miałaby zostać przeprowadzona na gruncie pojęcia „niedbalstwo”, to niewątpliwie ma ono charakter rażący. Niezależnie od ziszczenia się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że dla ustalenia obowiązku w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczające jest zmaterializowanie się przesłanek z w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Te natomiast obarczają konsorcjum Swietelsky poza wszelką wątpliwością. W analizowanej sytuacji ziściły się zatem łącznie wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp. Konsorcjum Swietelsky podlega zatem obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania. Zdaniem odwołującego, ze względu na fakt, że oświadczenie konsorcjum Swietelsky zawarte w Wykazie osób, dotyczące doświadczenia p. (W.B.) jest niezgodnie z rzeczywistością, wykluczona jest możliwość zastosowania procedury uzupełniającej z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum Swietelsky dopuściło się bowiem wprowadzenia w błąd zamawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym etapie, bez względu na dalsze ewentualne składanie wyjaśnień czy uzupełnień, podlega wykluczeniu. Potwierdza to orzecznictwo Izby: „W przypadku zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania”. Jednakże, nawet jeżeliby dojść do przekonania, że konsorcjum Swietelsky nie podlega wykluczeniu to ze względu na wykazane niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, należy unieważnić czynność wyboru oferty konsorcjum Swietelsky oraz zobowiązać zamawiającego do przeprowadzenia procedury uzupełniającej. Odwołujący podkreślił jednak, że zarzut ten ma charakter ewentualny i procedura uzupełniająca winna mieć zastosowanie jedynie wtedy, gdyby Izba uznała, że konsorcjum Swietelsky nie podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje. W ocenie zamawiającego, konsorcjum Swietelsky wykazało doświadczenie p. (W.B.) przy realizacji wskazanych w Wykazie inwestycji. Odwołujący nie kwestionuje doświadczenia wskazanego w punktach (c i d). W ocenie zamawiającego prawidłowe jest stanowisko odwołującego, że doświadczenie wskazane w punkcie (d) dotyczy obiektu drogowego i nie powinno być wliczane do doświadczenia niezbędnego do wykazania posiadania 48 miesięcy doświadczenia zawodowego na robotach związanych z budową kolejowych obiektów inżynieryjnych. Doświadczenie p. (W.B.) wykazane w punkcie (c) wypełnia 25 z minimalnych 48 miesięcy doświadczenia zawodowego. Zdaniem zamawiającego nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego dotyczącą doświadczenia wskazanego w punktach a i b. Odnosząc się do doświadczenia wskazanego w punkcie (a), zamawiający wskazał, że na podstawie posiadanych dokumentów potwierdził, że p. (W.B.) objął funkcję Kierownika Budowy w grudniu 2012 r. i pełnił ją do marca 2014 r., a zatem przez 16 miesięcy (dowód: Oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika robót mostowych; Dziennik budowy nr 13, tom I). Już z tych dowodów wynika, że p. (W.B.) pełnił w ramach inwestycji (a) funkcję Kierownika Budowy przez 16 miesięcy. Odnosząc się do punktu (b), zamawiający potwierdził, że p. (W.B.) objął funkcję kierownika robót mostowych na następujących obiektach: 1. od 1 lutego 2018 r. do 26 czerwca 2018 r. - rozbiórka istniejącego i budowa nowego wiaduktu kolejowego w km 11,349 linii kolejowej 106 Rzeszów-Jasło na działce 1699/1 obręb 3 (...), (dowód: Dziennik budowy nr 15/18, tom I), 2. od 26 kwietnia 2018 r. do 12 października 2018 r. - budowa mostu kolejowego w km 20,807 położonego na dz. Nr ewid. 479/4 obręb 0002 Czudec na terenie Gminy Czudec (dowód: Dziennik budowy nr 43/18, tom I). Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu (sygn. SA/Wr 2735/95 z dnia 20 czerwca 1996 r.) „O zakończeniu budowy w rozumieniu art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414/ świadczy spełnienie przez inwestora warunków przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego, a w szczególności złożenie zawiadomienia, o jakim mowa w art. 54 ust. 1 cytowanej ustawy” . Oznacza to, że przez zakończenie robót w rozumieniu prawa budowlanego nie należy rozumieć samego wpisu do dziennika budowy, ale ich formalne zakończenie dokonane odpowiednim zgłoszeniem do odpowiedniego organu. Zamawiający wskazał zaś wprost w warunku, że chodzi właśnie o zakończenie robót w rozumieniu prawa budowlanego. Analogicznie, Kierownik budowy, Kierownik robót nie przestaje być kierownikiem po dokonaniu ostatniego wpisu do dziennika budowy. Zamawiający nie wie, skąd odwołujący czerpie wiedzę, że roboty w ramach tej inwestycji zakończono w kwietniu 2018 r., skoro w tym miesiącu wydano dopiero pozwolenie na budowę mostu kolejowego w km 20,807. Odwołujący nie przedłożył, mimo wyraźnej dyspozycji art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Zamawiający wskazał, że roboty realizowane na jego zlecenie odbywają się w znacznej większości przypadków przy czynnych torach kolejowych, o czym odwołujący ma świadomość. Realizacja robót przy czynnych torach kolejowych polega zaś na niczym innym jak wykonywaniu robót mimo ruchu pociągów na linii. Odwołujący, jako podmiot realizujący liczne inwestycje zamawiającego, ma tego świadomość. Również w przypadku umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania realizacja robót odbywać się będzie w sąsiedztwie torów czynnych. Już z tych dowodów wynika, że p. (W.B.) pełnił w ramach inwestycji (b) funkcję Kierownika Budowy przez 9 miesięcy. Podsumowując, p. (W.B.) nabył ponad 48 miesięcy doświadczenia zawodowego wypełniającego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu i z tego względu zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący uważa, że konsorcjum Swietelsky powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Do wykluczenia wykonawcy na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp powinno dochodzić w szczególnych przypadkach, czyli takich, w których bez wątpliwości wystąpiły przesłanki pozwalające na wykluczenie wykonawcy na podstawie jednej ze wskazanych podstaw (art. 109 ust. 1 pkt 8, względnie pkt 10 ustawy Pzp). Należy przy tym zauważyć, że konstrukcja prawna obu podstaw do wykluczenia wykonawców opiera się na więcej niż jednej przesłance, a te posiadają charakter kumulatywny. Jeżeli więc nie jest możliwe wykazanie wystąpienia wszystkich przedmiotowo istotnych przesłanek uregulowanych w odnośnych przepisach, to brakuje podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: 1. po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, 2. po drugie działanie takie było wynikiem: a. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa - art. 109 ust. 1 pkt 8, b. co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy - art. 109 ust. 1 pkt 10, 3. po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Argumentacja przedstawiona w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca spełnia warunki w postępowaniu, nawet jeśli doświadczenie p. (W.B.) nie zostanie potwierdzone w pewnym wymiarze wskazanym w Wykazie osób. Z tego też względu nawet gdyby Izba uznała, że informacje zawarte Wykazie osób mogły wprowadzić zamawiającego w błąd, to nie miało to wpływu na podejmowanie przez zamawiającego decyzji w postępowaniu. Nie zostały spełnione zatem wszystkie przesłanki niezbędne do wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania. Stanowisko o konieczności łącznego wykazywania wystąpienia przesłanek w przypadku stosowania przepisów opartych na przesłankach kumulatywnych wielokrotnie potwierdzała Krajowa Izba Odwoławcza, np. „Do zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. konieczne jest spełnienie wszystkich opisanych w nim przesłanek, bowiem z postępowania o udzielenie zamówienia w granicach tej regulacji prawnej wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (wyrok KIO z 3.11.2020 r., KIO 2552/20, LEX nr 3105433.). Kwestia tego, czy wystąpiła przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, względnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jest „bardzo ocenne i w każdym przypadku będzie wymagało indywidualnej interpretacji” (tak: J. Jarnicka, [w:] M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, s. 226). Komentarz ten, choć wydany do nieobowiązującej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. znajdzie zastosowanie w odniesieniu do aktualnie obowiązujących przepisów. Zamawiający nie dopatrzył się, aby wystąpiła przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, „który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. Przedmiotowy zakres ochrony art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z 2004 r. obejmuje wyłącznie stan, w którym wykonawca (tutaj: konsorcjum Swietelsky) działa z zamiarem bezpośrednim („w wyniku zamierzonego działania”), względnie wykazuje się rażącym niedbalstwem, a powyższe wprowadza zamawiającego w błąd. W tym zakresie Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. o sygn. akt IV Ca 683/12 orzekł, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zamawiający, z analizy dokumentacji postępowania, jakkolwiek nie jest w stanie przypisać określonego zamiaru wykonawcy konsorcjum Swietelsky. Zamawiający uważa przy tym, że ocena zamiaru (w rozumieniu - zamiaru bezpośredniego, celowego działania) bez uprawnień operacyjnych właściwych dla organów ścigania prowadzi jedynie do subiektywnej oceny i nie pozwala w istocie na rzetelną rekonstrukcję motywacji wykonawcy (tutaj: konsorcjum Swietelsky). Chyba że motywacja ta wynika wprost z (często przypadkowo) ujawnionych zamawiającemu czy konkurencyjnemu wykonawcy informacji - tak jednak w spornym postępowaniu nie było. Z tej przyczyny zamawiający nie dokonał wykluczenia wykonawcy konsorcjum Swietelsky na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w oparciu o zarzut zamierzonego działania wykonawcy. Jednocześnie zamawiający nie znalazł również podstawy do uznania, że wykonawca konsorcjum Swietelsky dopuścił się rażącego niedbalstwa. W doktrynie prawniczej znaleźć można stanowisko, iż: „Rażące niedbalstwo zachodzi natomiast, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego podczas przedstawienia informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (I. Skubiszak-Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 355). Podkreślenia zaś wymaga, że nie doszło do spełnienia pierwszej z przesłanek zastosowania tego przepisu, tj. nie wprowadzono zamawiającego w błąd. Ponadto zamawiający wskazał, że nie kwalifikuje działania konsorcjum Swietelsky, jako działania nacechowanego złą wiarą. Wykonawca ten wykazał dłuższe niż wymagał zamawiający doświadczenie, które zamawiający zaakceptował, gdyż było zgodne z rozumieniem przez zamawiającego brzmienia warunku. Zamawiający nie dokonał wykluczenia wykonawcy konsorcjum Swietelsky na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w oparciu o zarzut lekkomyślności lub niedbalstwa. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Swietelsky do złożenia Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie Kierownika budowy. Na uzasadnienie tego zarzutu odwołujący wskazał jedynie, że: „Jednakże, nawet jeżeliby dojść do przekonania, że Konsorcjum Swietelsky nie podlega wykluczeniu to ze względu na wykazane niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, należy unieważnić czynność wyboru oferty Konsorcjum Swietelsky oraz zobowiązać Zamawiającego do przeprowadzenia procedury uzupełniającej. Odwołujący podkreśla jednak, że zarzut ten ma charakter ewentualny i procedura uzupełniająca winna mieć zastosowanie jedynie wtedy, gdyby Izba uznała, że Konsorcjum Swietelsky nie podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z Postępowania”. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych i prawnych ani dowodów na poparcie tego zarzutu i już z tego względu nie zasługuje on na uwzględnienie. Niemniej zamawiający wskazał, że konsorcjum Swietelsky wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W odwołaniu nie wskazano okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających naruszenie przez zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Swietelsky. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela argumentację zamawiającego i przystępującego konsorcjum Swietelsky, a ponadto wskazuje co następuje. Istotą sporu mającą decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, jest ustalenie, czy treść warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego, pozwalało na interpretację tego warunku w sposób przyjęty przez odwołującego w kontekście brzmienia przepisów ustawy Prawo budowlane, co z kolei ma decydujące znaczenie przy ustaleniu czasu doświadczenia p. (W.B.). Przepis art. 41 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1997 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), stanowi, iż inwestor jest obowiązany zawiadomić organ nadzoru budowlanego oraz projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy z projektem o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, dokonanie zgłoszenia budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, lub dokonanie zgłoszenia instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d. Zgodnie zaś z art. 42 ust. 4 ustawy-Prawo budowlane, przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego uczestnikami procesu budowlanego są inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant i kierownik budowy lub kierownik robót. Przepis ten zawiera zamknięty katalog podmiotów będących uczestnikami procesu budowlanego, na których z tego tytułu spoczywają konkretne określone dalszymi przepisami powołanej ustawy obowiązki. Kwestię zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego reguluje art. 57 Prawa budowlanego, zgodnie z którym do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany dołączyć m.in. oryginał dziennika budowy, projekt techniczny, z uwzględnieniem zmian, o których mowa w art. 36b ust. 2, oświadczenie kierownika budowy: o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także w razie korzystania - drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu. Przepis art. 17 Prawa budowlanego odnosi się również do sytuacji, kiedy ze względu na specyfikę inwestycji powołano jedynie kierownika robót jako uczestnika procesu budowlanego. Jeżeli zatem na inwestycji nie będzie ustanowionego kierownika budowy, lecz jedynie kierownik robót, to właśnie on będzie zobowiązany do złożenia oświadczenia z art. 57 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane. Krajowa Izba Odwoławcza biorąc zatem pod uwagę brzmienie ww. powołanych przepisów ustawy Prawo budowlane, do których wprost odwołuje się treść ustalonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu stwierdziła, że okres doświadczenia kierownika robót (zakres przedmiotowego odwołania) należy liczyć od dnia zgłoszenia takiej osoby (kierownika robót) do właściwego organu. Natomiast terminem zakończenia prac, co rozumiane jest również jako zakończenie terminu dla liczenia doświadczenia, należy przyjąć datę zawiadomienia o zakończeniu budowy - obiektu budowlanego. Termin ten kompensuje bowiem zarówno zakres czynności wykonywanych w ramach podstawowych zadań przypisanych kierownikowi robót, jak i wszystkie następcze czynności, które związane są z doprowadzeniem robót do końca - w celu wydania pozwolenia na użytkowanie. Twierdzenie przeciwne, które próbuje ferować odwołujący, mogłoby prowadzić do absurdalnego wniosku, w swoim skrajnym przypadku, że data wpisu w dzienniku budowy to dzień wykonania wszystkich czynności, czyli doświadczenie jednego dnia. Zgodnie z przepisem art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego, dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania tych robót. Tym samym wpis w dzienniku budowy relacjonuje przebieg robót budowlanych oraz wszystkie wydarzenia, które wpływają na prawidłowość wykonywania robót. Oczywistym jest, że w dzienniku budowy „relacjonowane” są najważniejsze elementy procesu budowlanego, zamykające pewne etapy prac. Zdaniem Izby, wpisy w dziennikach budowy, na które powoływali się zarówno zamawiający jak i odwołujący, potwierdzają okoliczność wykonywania przez p. (W.B.) określonych prac w czasie w jakim te prace faktycznie były wykonywane, legitymizujące przystępującego do wykazania się przez p. (W.B.) określonym w czasie doświadczeniem. Tym samym, Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Za bezzasadne Izba uznała również zarzuty odwołującego dotyczące wprowadzenia zamawiającego w błąd, skoro bowiem odwołujący jak i zamawiający powołują się na te same okoliczności wskazane w powoływanych dowodach (dziennikach budowy), to brak jest możliwości stwierdzenia, że przystępujący celowo, świadomie lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, gdyż rozbieżność twierdzeń (odwołującego, zamawiającego i przystępującego) wynika jedynie ze sposobu interpretacji wykazywanych okoliczności. Sytuacji takiej nie sposób zakwalifikować tak jak chce tego odwołujący. Okoliczności (fakty) są pewne. Jedynie ich rozumienie może prowadzić do odmiennych wniosków. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. 17 …

…Sygn. akt KIO 3244/20 WYROK z dnia 31 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 (00-877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy ul. Żelaznej 59a (00-848 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 35 ppkt 1) i 2) część I pn.: Instrukcja dla wykonawców tj. obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia uznanych w SIWZ za kluczowe. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 3244/20 UZASADNIENIE Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robot budowlanych pod nazwą: 3A.4 Rozbudowa odcinka prawego wału poniżej stopnia Dąbie wraz z budową wrót przeciwpowodziowych w rejonie stoczni remontowej, znak sprawy: 2784/JRP/2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 listopada 2020 r., pod numerem 2020/S 230-565866. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 7 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie na treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) w tym stanowiących jej integralną część Instrukcji Dla Wykonawców (zwanych dalej: „IDW”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 2) art. 36 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień SIW Z – IDW przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt. 35 IDW ppkt 1) i 2) tj. obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia uznanych w SIWZ za kluczowe. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ponieważ jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, a działania zamawiającego objęte odwołaniem nie tylko naruszają przepisy prawa przywołane na wstępie, ale sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz na możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu go realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący zwrócił uwagę na treść SIW Z części 1 IDW pkt 35 i wyjaśnił, że zakres robót wskazany w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru obejmuje 80% robót budowlanych przewidzianych do wykonania w ramach przedmiotowej inwestycji. Na ten zakres składają się także dostawy i montaż specjalistycznego osprzętu aparatury kontrolno-pomiarowej oraz wykonanie i montaż wrót przeciwpowodziowych. Zastrzeżenie jako kluczowych części zamówienia ponad 80% robót budowlanych przewidzianych do wykonania ewidentnie ogranicza konkurencję oraz narusza zasadę powierzania realizacji zamówienia podwykonawcom, jako przedstawicielom MŚP, którzy dzięki tej zasadzie mogą zdobywać doświadczenie. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt: I GSK1652/18. Odwołujący wyjaśnił, że dokonał analizy rynkowej potencjału największych firm budowlanych na rynku. Wynika z nich, że żaden wykonawca samodzielnie nie jest w stanie spełnić wymagań postawionych przez zamawiającego, w zakresie osobistego wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru. Zaledwie kilka największych firm wykonawczych posiada własne wytwórnie konstrukcji stalowych, co teoretycznie umożliwia im wyprodukowanie wrót i ich montaż. Nie zmienia to faktu, że żadna w tych firm, nie jest w stanie wykonać w siłach własnych robót obejmujących takich elementów jak napęd elektro-mechaniczny, napędy zamknięć, zasuwy, gdyż są to elementy specjalistycznie prefabrykowane i montowane przez firmy posiadające doświadczenie tylko w tym konkretnym wąskim zakresie. Należy też wskazać, że na rynku występuje szereg firm, które są wyspecjalizowane w produkcji i montażu takich konstrukcji stalowych, jak wrota przeciwpowodziowe, które mogą zostać zatrudnione jako podwykonawcy, w celu realizacji tego zakresu robót. Należy podkreślić, że są to firmy, które mają na swoim koncie wieloletnie doświadczenie w realizacji tego typu robót, a jednocześnie nie są to firmy budowlane, które mogłyby spełnić warunek udziału w postępowaniu. Podkreślić bowiem należy, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest typową robotą budowlaną, a robotą skierowaną do firm specjalizujących się w robotach inżynieryjnych. A zatem wykonawcą, który zapewnia rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia jest wykonawca, który specjalizuje się w tego rodzaju robotach budowlanych. Odwołujący wskazał, że jest firmą, która ma takie doświadczenie i zapewnia rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem z powodzeniem niejednokrotnie realizował takie inwestycje. Tymczasem zamawiający poprzez zastrzeżenie kluczowych części zamówienia w sposób wskazany powyżej ogranicza dostęp do realizacji zamówienia firmom specjalizującym się w tego typu robotach budowlanych i dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Trzeba podkreślić, iż są to często firmy z sektora MŚP specjalizujące się w tego typu robotach budowlanych. Zatem zamawiający swoim działaniem w postaci takich postanowień SIW Z bezsprzecznie zamyka drogę wykonawcom mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie i dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie zastrzeżenie kluczowych części zamówienia powoduje, że oferty w przedmiotowym postępowaniu mogą złożyć (rozpatrując tylko poprzez samo zastrzeżenie kluczowych części zamówienia) wykonawcy wyspecjalizowani w montażu lub produkcji konstrukcji stalowych. Tyle tylko, że tacy wyspecjalizowani wykonawcy w konstrukcjach stalowych nie będą mieć doświadczenia i nie będą spełniać warunków udziału w postępowaniu z racji tego, że posiadają doświadczenie co do samej produkcji elementów stalowych, ale nie posiadają doświadczenia co do wykonywania robót budowlanych. Ewidentnie zatem poprzez takie zastrzeżenie kluczowych części zamówienia zamawiający eliminuje z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego szereg podmiotów, które mają doświadczenie i dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, co z kolei w prosty sposób prowadzi do wniosku, że poprzez taką eliminację zamawiający narusza uczciwą konkurencję. Zdaniem odwołującego w tej sytuacji trudno znaleźć uzasadnienie dla działania zamawiającego, który ustanawiając wymóg osobistego wykonania robót przez wykonawcę, ogranicza możliwość złożenia oferty wykonawcom, którzy mają odpowiednie doświadczenie i dają rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z przepisami Pzp wyłączenie z udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona podwykonawcy. Analiza zakresu robót, co do którego zamawiający wyłączył możliwość powierzania podwykonawcom w przypadku przedmiotowego postępowania, nie ma uzasadnienia w specyfice robót objętych poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru. Po pierwsze, zdecydowanie powierzenie do wykonania takiego zakresu jak wykonanie konstrukcji wrót przeciwpowodziowych czy aparatury kontrolno-pomiarowej, napędów elektro-mechanicznych, zamknięć, zasuwy specjalistycznym firmom, daje nie tylko rękojmię prawidłowego wykonania tych robót, ale przede wszystkim daje pewność, że prace te są wykonane przez firmy wyspecjalizowane w tych konkretnych zakresach robót. Po drugie, zakres robót wskazany w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru nie uzasadnia wymogu osobistego ich wykonania przez wykonawcę, który będzie realizował całość zadania inwestycyjnego. Po trzecie i co najważniejsze zakres robót opisany w postępowaniu przetargowym był procedowany przez tego zamawiającego w innych lokalizacjach i nigdy nie zastrzegano obowiązku osobistego wykonania tego zakresu robót, czego miało dowodzić zestawienie przetargów stanowiące załącznik nr 6 do odwołania. Jak wyjaśnił odwołujący, zamawiający do tej pory nigdy nie definiował tego zakresu robót jako kluczowe. W ocenie odwołującego zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek osobistego wykonania części zamówienia bez uzasadnienia technologicznego, z określeniem zakresu nie będącego częściami kluczowymi oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób powodujący istotne ograniczenie konkurencji. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 1 Pzp zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepis ten, zdaniem odwołującego, wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji całości lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona podwykonawcy. Odwołujący podkreślił, iż przepis jest uprawnieniem zamawiającego, jednakże jego zastosowanie, z uwagi na to, że jest wyjątkiem od ogólnej zasady wymaga uzasadnienia jego zastosowania. Samo uprawnienie bez żadnego uzasadnienia zastosowania tego przepisu nie może bowiem doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, do czego zdecydowanie w tym postępowaniu poprzez owe postanowienia specyfikacji już doszło. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Roboty wskazane w poz. 3.1-3.7 przedmiaru nie spełniają tego wymogu. Skutkiem zawarcia wymogu ich osobistego wykonania, jest natomiast ograniczenie konkurencji. Odwołujący stwierdził, że zanim zamawiający dokona ograniczenia w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, powinien dokonać analizy ich zakresu i rzeczywistych potrzeb w tym zakresie, tak aby zachować równowagę między własnym interesem, a wyrażoną wprost w Pzp zasadą konkurencyjności. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący szeroko zacytował orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, Izby oraz sądów. Podsumowując odwołujący stwierdził, że zamawiający ma możliwość zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia poprzez całość opisu przedmiotu zamówienia w tym w szczególności wymagań, co do kwalifikacji osób mających wykonywać dane zamówienia, postanowień umownych, zapewnienia profesjonalnego nadzoru inwestorskiego itp. Zamawiający winien tak ustalić warunki udziału i wymogi, co do jego realizacji, aby nie została zachwiana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego w pozyskaniu wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania odwołujący wskazał, iż: - zakres robót opisanych w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru stanowi ok. 80% robót budowlanych; - roboty zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe, w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt. 1 Pzp i definicji robót kluczowych jakie wypracowało orzecznictwo; - zamawiający dotychczas realizując zamówienia na taki sam przedmiot zamówienia, nie wskazywał zakresu robót ujętego w poz. 3.1 do 3.7 jako kluczowego, który winien wykonać osobiście sam wykonawca, zatem trudno znaleźć wyjaśnienie do takiego ukształtowania wymogu zamawiającego w niniejszym postępowaniu; - na rynku polskim nie funkcjonują firmy wykonawcze, które mogą samodzielnie wykonać cały zakres zastrzeżony przez zamawiającego do osobistego wykonania; - na rynku funkcjonują podmioty, które mają odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz potencjał, aby w sposób prawidłowy wykonać jako podwykonawcy roboty ujęte w poz. 3.1 - 3.7 przedmiaru; - niewątpliwym skutkiem zastrzeżenia osobistego wykonania robót 3.1-3.7 przedmiaru jest ograniczenie konkurencji. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 grudnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o :. - o odrzucenie odwołania z uwagi na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, tzn. przez podmiot niebędący zarówno wykonawcą jak i innym podmiotem, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp; - ewentualnie o oddalenie odwołania w całości z uwagi na wniesienie odwołania przez podmiot, który nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł i nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp oraz z uwagi na niezasadność zarzutów naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. l Pzp oraz art. 36 ust. 2 Pzp pkt. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W zakresie argumentacji dotyczącej wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony oraz braku interesu we wniesieniu odwołania i braku możliwości poniesienia szkody, zamawiający przywołał treść art. 189 ust. 2 pkt 2, art. 179 ust. 1 oraz art. 2 pkt 11 Pzp. W tej kwestii zamawiający stwierdził, że skuteczne skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania istnienia po stronie wykonawcy interesu we wniesieniu odwołania oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Przy czym niezbędne jest zaistnienie związku przyczynowo skutkowego pomiędzy szkodą a naruszeniem przepisów Pzp. Natomiast – w ocenie zamawiającego – odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, a także nie poniesie szkody w wyniku działań zamawiającego. Skoro zatem tylko podmioty wskazane w powyższym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie zamawiającego, stanowisko przedstawiane przez odwołującego wskazuje wprost, że nie ma on w tej sprawie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Nawet jeśli kwestionowane przez odwołującego zastrzeżenie w treści SIW Z narusza przepisy Pzp (co zdaniem zamawiającego nie miało miejsca), to nie ma to żadnego wpływu na możliwość złożenia przez odwołującego oferty. Wręcz przeciwnie, z odwołania wynika, że odwołujący spełnia wskazane wymagania i dysponuje odpowiednim potencjałem, aby złożyć ofertę i wykonać przedmiotowe zamówienie. W takiej sytuacji należy uznać, że kwestionowany przez odwołującego fragment SIWZ nie narusza jego interesów. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający skupił się na specjalistycznym charakterze robót objętych zamówieniem. W tym fragmencie zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym przypadku wprowadzone do SIW Z zastrzeżenie jest w pełni uzasadnione z kilku powodów. Po pierwsze, jest to wysoce specjalistyczny charakter koniecznych do wykonania robót. Po drugie, poważne ograniczenia czasowe w finansowaniu inwestycji po stronie zamawiającego. Po trzecie, istotność inwestycji dla zapewnienia bezpieczeństwa powodziowego Krakowa. Roboty hydrotechniczne stanowiące przedmiot zastrzeżony do osobistego wykonania mają być realizowane w trudnym podłożu, w ciągu wałów przeciwpowodziowych rz. Wisły, w warunkach stałego zagrożenia oddziaływaniem żywiołu wody. W tych uwarunkowaniach wybudowane urządzenia wodne muszą zostać wykonane z wielką precyzją zapewniającą niezawodność i szczelność wybudowanych urządzeń. Przy tym wszystkim zamawiający zaznaczył, że wymaga, aby robota została wykonana w dość krótkim terminie tj. 13 miesięcy, co wynika z finansowania inwestycji ze środków zewnętrznych, w tym Banku Światowego. Obecnie stan obwałowania wokół portów pozostawia wiele do życzenia. Niewystarczająca wysokość oraz niedostateczny stan techniczny wałów nie pozwala w pełni zabezpieczyć Krakowa przed falą powodziową. Wały wokół basenów portowych oraz wały na odcinku od stopnia Dąbie do kanału portu Płaszów, po wykonaniu modernizacji 20 km walów w ramach kontraktu 3A.1, stanowić będą najsłabsze miejsca w obronie przed powodzią w Krakowie. Zabezpieczenie przed powodzią terenów wokół portów realizowane będzie, poprzez zamknięcie kanałów portowych od napływu wód z Wisły za pomocą bram przeciwpowodziowych. Takie rozwiązanie ochrony przeciwpowodziowej pozwala uniknąć konieczności wykonania robót liniowych (związanych z wałami wokół basenów portowych), koncentrując się na obiektowych robotach inżynierskich, wymagających rozwiązań o wyższym poziomie technologicznym, obejmującym między innymi konstrukcje stalowe zamknięć z napędami elektro-mechanicznymi, zasilanie w energię elektryczną, całodobowym monitoringiem oraz wyposażenie w system zdalnego i miejscowego sterowania. Kolejny punkt odpowiedzi na odwołanie dotyczył stanowiska zamawiającego odnoszącego się do przedsiębiorstw budownictwa hydrotechnicznego. W tym zakresie zamawiający wyjaśnił, że absolutnie nie można formułować tezy, jakoby istniała w polskim prawie zasada, że realizację zamówień powierza się podwykonawcom, co zdaje się wynikać z treści odwołania. Taka wykładnia jest niczym nieuzasadniona. Jest ona przede wszystkim wprost sprzeczna z brzmieniem przepisu art. 36b ust. 1. Poza tym jest też sprzeczna z celem postępowania o zamówienie publiczne, które ma doprowadzić do wyboru rzetelnego wykonawcy. Zastąpienie go w całości przez podwykonawcę na etapie realizacji zamówienia cel ten niweczy. W ocenie zamawiającego zastrzeżenie konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia umożliwi w istocie specjalistycznym przedsiębiorstwom budownictwa hydrotechnicznego, samodzielnie lub w konsorcjum z innym podmiotem zrealizować takie zamówienie, jako jego wykonawca, a nie będzie zmuszony do bycia jedynie podwykonawcą. Wbrew twierdzeniom odwołującego, w dłuższej perspektywie to właśnie uwzględnienie odwołania prowadziłoby do ograniczenia konkurencji, które w efekcie może prowadzić do monopolizacji w sektorze robót hydrotechnicznych. Warto podkreślić, zważywszy specjalistyczny charakter robót hydrotechnicznych, że ilość podobnych inwestycji realizowanych w ostatnich latach nie była długa. Oznacza to, że rynek tego typu usług budowlanych jest w Polsce stosunkowo płytki. Prowadzi to do wniosku, że ilość przedsiębiorstw, które będą mogły utrzymać się na rynku z realizacji takich inwestycji jest bardzo ograniczona. W interesie zamawiającego, leży zatem dbanie o zachowanie odpowiedniego potencjału wykonawczego. Dlatego zamawiający powinien organizować takie zamówienia właśnie w ten sposób, że w niektórych postępowaniach dopuszczalne będzie ich realizowanie w całości poprzez podwykonawców, a w innych nie. Jeśli bowiem Zamawiający będzie dopuszczał do realizacji tego typu inwestycji bez zastrzegania obowiązku osobistego wykonania jego kluczowych elementów, to istnieje ryzyko, że w dłuższej perspektywie generalni wykonawcy, maksymalizując swoją marżę, doprowadzą do „pauperyzacji” małych i średnich przedsiębiorstw z branży budownictwa hydrotechnicznego. Stanie się tak, gdyż specjalistyczne przedsiębiorstwo hydrotechniczne, przy małej ilości tego typu zleceń na rynku, będzie zmuszone obniżać swoje stawki, bo generalny wykonawca zawsze będzie mógł sięgnąć po mniej doświadczonego, tańszego i skłonnego do ryzyka konkurenta. Wszystko zaś będzie się odbywało kosztem Zamawiającego narażonego na opóźnienia w realizacji inwestycji i ryzyko nienależytego wykonawstwa. Zamawiający stwierdził, że z tego względu, dbając o realizację swoich kluczowych inwestycji i potencjał rynku był zmuszony wprowadzać do takich zamówień zastrzeżenie obowiązku osobistej realizacji robót. W ostatniej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający odniósł się do zakresu zastrzeżenia. Zamawiający wyjaśnił, że odwołujący niesłusznie podnosi, że zakres robót zastrzeżony przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi ponad 80% wartości zamówienia. W istocie zakres zastrzeżonych do wykonania robót jest znacząco mniejszy i nie przekracza 40%. Przedmiotowe postanowienia SIW Z należy bowiem interpretować w kontekście przedmiotu tego zamówienia, a są nimi roboty budowlane. Powyższe oznacza, że dla ustalenia wartości tej części, która została zastrzeżona do osobistego wykonania przez wykonawcę nie należy zaliczać obowiązku wyprodukowania materiałów potrzebnych do realizacji wskazanych robót budowlanych. W szczególności nie dotyczy to wartości konstrukcji stalowej wykonanej na potrzeby bramy przeciwpowodziowej. Do tej wartości nie jest również konieczne wliczanie wartości zbrojenia, cementu ani piasku wykorzystywanych do wznoszenia konstrukcji żelbetowych. Nie ma również potrzeby umieszczać tam wartości stalowych grodzic, ani siłowników do zasuw. Zdaniem zamawiającego przyjęta przez odwołującego metodyka odnosząca się do kwestii zakresu kluczowych robót poprzez odniesienie się do procentu ich wartości w wartości całej inwestycji jest błędna i mogłaby sugerować, że zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania niemal całość robót przewidzianych w ramach niniejszego zamówienia. W rzeczywistości we wskazanych przez odwołującego robotach aż połowę wartości stanowi koszt materiału, a to oznacza, że w pozostałej połowie mieści się nie tylko koszt robocizny i sprzętu, ale również koszty pośrednie, koszty ogólne oraz zysk. Oznacza to, że rzeczywista wartość robót wskazanych przez zamawiającego jako kluczowe nie stanowi więcej niż 40% wartości zamówienia (łącznie z kosztami pośrednimi, kosztami ogólnymi i zyskiem). Taki sposób wyliczenia, byłby również sprzeczny z treścią i celem art. 36a ust. 2 pkt 1) w związku z art. 36a ust. 2 pkt 2) Pzp, bowiem wynika z niego wprost, że z zakresu zastrzeżenia do osobistego wykonania przez wykonawcą zasadniczo wyłączone są dostawy (poza ich rozmieszczeniem i instalacją). Zamawiający podkreślił, że dla nie ma w tym przypadku znaczenia, aby to wyłoniony w postępowaniu wykonawca był rzeczywistym producentem stalowej konstrukcji wrót. Wrota mają jedynie spełniać wymagania wynikające z projektu. Kluczowe dla zamawiającego jest jedynie wykonanie wskazanych w zastrzeżeniu robót budowlanych, co w tym przypadku będzie oznaczało wykonanie prawidłowej, zgodnej z wymaganiami projektu: konstrukcji żelbetowej wraz z murami oporowymi, a następnie prawidłowe umieszczenie / zamontowanie w niej stalowych wrót przeciwpowodziowych wraz z osprzętem zapewniającym poprawność działania tj. części mechanicznej. Z punktu widzenia zamawiającego nie ma oczywiście jakiegokolwiek znaczenia, czy wykonawca jest również dostawcą materiałów i urządzeń użytych do realizacji robót budowlanych. Zamawiający wyjaśnił, że nie ulega wątpliwości, iż istnieją takie podmioty, które nie tylko zajmują się montażem, ale również wytwarzają elementy konieczne do wykonania takiego zamówienia, ale znając rynek tego typu usług budowlanych godzi się na to, aby ograniczyć dokonane zastrzeżenie wyłącznie do robót budowlanych, rozumianych zgodnie z treścią art. 36a Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W związku z przedmiotowym ustaleniem Izba uznała za niezasadny wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, tzn. przez podmiot niebędący zarówno wykonawcą jak i innym podmiotem, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Przede wszystkim należy wskazać, że zamawiający powiązał przedmiotowy wniosek z kwestią braku interesu odwołującego we wniesieniu odwołania. Skład orzekający, mając na uwadze treść art. 189 ust. 2 Pzp oraz dotychczasowy dorobek orzecznictwa, doszedł do przekonania, że brak interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej stanowi przesłankę oddalenia odwołania bez jego merytorycznego rozpoznawania, a nie odrzucenia odwołania. Przepisy Pzp traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Są to przesłanki materialnoprawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Co do kwestii interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, Izba odniosła się w dalszej części uzasadnienia. Ponadto jako podstawę prawną odrzucenia odwołania zamawiający wskazał treść art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ocenie składu orzekającego za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania należy uznać podmiot, który w ogóle nie wykazał swojego związku z danym postępowaniem. Dodatkowo przy ocenie przedmiotowego wniosku nie sposób było także uciec od okoliczności dotyczącej etapu postepowania, którego dotyczyło odwołanie. Odwołanie dotyczyło postanowień SIW Z w przetargu nieograniczonym i siłą rzeczy miało miejsce przed upływem terminu na składanie ofert w związku z tym zamawiającemu trudno było wykazać, że odwołujący jest nieuprawniony do wniesienia odwołania, a przez to nawet potencjalnie niezainteresowany udziałem w postępowaniu. Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, iż odwołujący jest nieuprawniony do wniesienia odwołania. Skład orzekający zwrócił uwagę w tym zakresie na to, iż odwołujący już odwołaniu odniósł się do kwestii swojego interesu we wniesieniu odwołania, a na rozprawie sam zamawiający wskazał, że odwołujący złożył oferty w dwóch innych trwających postępowaniach przetargowych składających się na szerszy projekt obejmujący ochronę przeciwpowodziową dla Krakowa. W związku z powyższym Izba uznała, że przesłanka odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp nie znalazła potwierdzenia. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 grudnia 2020 r., w tym w szczególności z treści SIW Z wraz z załącznikami (w tym przede wszystkim części I i VI SIWZ tj. Instrukcji dla wykonawców i Przedmiaru robót dla kontraktu); 2)załączonego do odwołania zestawienia przetargów obejmujących zbliżony zakres. Izba ustaliła co następuje Postanowienia SIW Z dotyczące podwykonawstwa zostały zawarte w pkt 35 części I pn.: Instrukcja dla wykonawców. W punkcie tym zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Szczegółowo został on uregulowany w ppkt 1 i 2 o treści: 1)Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Za kluczowe części zamówienia Zamawiający uznaje: Obiekt wrót przeciwpowodziowych wraz z murami oporowymi oraz kierownicami - konstrukcja oraz Część mechaniczna wrót przeciwpowodziowych (poz. 3.1 do 3.7 Przedmiaru). 2)Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania podwykonawcom części zamówienia poza zakresem, o którym mowa w ust. 1. Pozycję 3.1 do 3.7 Przedmiaru obejmowały: 3.1. Rozbudowę i przebudowę wałów i przejazdów wałowych; 3.2. Tymczasowe wejście do portu, dół fundamentowy, wykonanie grodzy na czas budowy; 3.3. Obiekt wrót przeciwpowodziowych wraz z murami oporowymi, kładką eksploatacyjną oraz kierownicami – konstrukcja; 3.4. Umocnienie dna i skarp na wejściu i wyjściu z wrót; 3.5. Aparaturę kontrolno-pomiarową na obiekcie wrót; 3.6. Zabezpieczenie kolektora sanitarnego; 3.7. Część mechaniczną wrót przeciwpowodziowych. Pozycja 3.7. Przedmiaru szczegółowo obejmowała: wrota wsporne, łożyska, napęd wrót, amortyzator, zamknięcie główne kanału obiegowego, napęd zamknięcia kanału obiegowego, zamkniecie awaryjne kanału obiegowego, zamkniecie szandorowe, kraty i zastawki kanału obiegowego, semafory, konstrukcje stalowe wyposażenia komunikacyjnego wraz z zabezpieczeniem antykorozyjnym, przepompownię wód – dostawę i montaż oraz przepompownię wód – prace towarzyszące. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 29 ust. 2 Pzp – Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; - art. 36a ust. 2 pkt 1) Pzp – Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tak jak to zostało zasygnalizowane powyżej, Izba rozpatrując odwołanie w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia niedopuszczalności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością jego oddalenia, gdyż stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych warunkujących korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Inaczej, istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia jest warunkiem, którego spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Zgodnie bowiem, z powołanym art. 179 ust.1 Pzp legitymację do wniesienia odwołania ma tylko ten podmiot, który wykaże przede wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. Po raz kolejny należy wskazać, że odwołanie zostało wniesione wobec postanowień SIW Z. Już w odwołaniu zostało podane wyjaśnienie posiadania interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w postaci utarty pozyskania przedmiotowego zamówienia w tym realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu jego realizacji. Ponadto odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że realizował podobne zamówienia na rzecz zamawiającego, czego zamawiający nie kwestionował. Zamawiający przyznał przy tym, że odwołujący złożył oferty w dwóch innych, trwających postępowaniach przetargowych składających się na szerszy projekt obejmujący ochronę przeciwpowodziową dla Krakowa. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, na obecnym etapie postępowania nie można było stwierdzić, że odwołujący nie był zainteresowany udziałem w postępowaniu przez złożenie oferty. Ponadto wbrew sugestiom zamawiającego nie można było uznać, że odwołanie stanowiło przejaw dbałości odwołującego o interes małych i średnich przedsiębiorstw, ponieważ wyraźnie odnosiło się do sytuacji odwołującego. W związku z tym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że odwołujący posiadał legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania, wymaganą zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Przechodząc do meritum odwołania Izba za punkt wyjścia wzięła, przytoczoną w odwołaniu, treść wyroku z 27 maja 2019 r. o sygn. akt KIO 867/19, w którym wskazano, że Przysługujące Zamawiającemu na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia. Stąd konieczność ścisłej interpretacji art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp – kluczowa część przedmiotu zamówienia w rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. (…) Obowiązkiem Zamawiającego jest ustanowienie takich warunków udziału w postępowaniu, m. in. w zakresie zdolności technicznych wykonawców, by zapewnić wybór kompetentnego, zdolnego do realizacji zadania wykonawcy. Zamawiający w swojej argumentacji kładł nacisk na stopień skomplikowania zastrzeżonej do osobistej realizacji przez wykonawcę części zamówienia oraz zwracał uwagę na termin realizacji tego zamówienia, jako kolejną okoliczność determinującą konieczność takiego zastrzeżenia. Podkreślał także, że według przeprowadzonej przez niego analizy na rynku funkcjonują wykonawcy, którzy są w stanie zrealizować zamówienie mimo dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała twierdzenia zamawiającego za gołosłowne, ponieważ na ich poparcie nie przedstawił on żadnego dowodu, który mógłby chociaż uprawdopodobnić podnoszone argumenty. Odwołujący złożył dowód w postaci zestawienia podobnych zamówień prowadzonych przez zamawiającego, w których zamawiający nie zastrzegał obowiązku osobistej realizacji przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, co oznacza, że wcześniej tego typu zamówienia nie były zawarowane takim obowiązkiem, a zamawiający nie wykazał, ani nawet nie wyjaśnił, że pojawiły się problemy lub trudności w realizacji podobnych zamówień w przeszłości, przez co zastrzeżenie części zamówienia do osobistej realizacji miało swoje uzasadnienie, gdyż wynikało z negatywnych doświadczeń i obecnie stanowiło próbę ich zapobieżenia. Zamawiający nie przedstawił także wystarczającego uzasadnienia, które mogłoby uprawdopodobnić twierdzenie, że tylko przez dokonane zastrzeżenie będzie możliwe dochowanie trzynastomiesięcznego terminu przewidzianego na realizację zamówienia. W związku z tym skład orzekający doszedł do przekonania, że nic nie stało na przeszkodzie do uznania, iż udział podwykonawców w zakresie części zamówienia objętych zastrzeżeniem umożliwi terminową realizację zamówienia. Zamawiający nie przestawił także efektów swojej analizy dotyczącej potencjalnych podmiotów, które mogłyby wykonać przedmiotowe zamówienie mimo dokonanego zastrzeżenia. Jakkolwiek zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, które jako wyjątek od zasady polegającej na możliwości powierzenia części zamówienia podwykonawcom powinien być interpretowany i stosowany w sposób ścisły, to należy zwrócić na uwagę także na zakres dokonanego zastrzeżenia, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy miał decydujące znaczenie. Przy interpretacji językowej treści pkt 35 ppkt 1) i 2) części I pn.: Instrukcja dla wykonawców należało uznać, że obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia obejmował pozycje od 3.1. do 3.7. Przedmiaru robót dla kontraktu. Pozycje objęte zastrzeżeniem obejmowały zarówno roboty budowalne jak i dostawy oraz usługi składające się na te roboty. Izba przyznała rację odwołującemu, że tak dokonane zastrzeżenie mogło prowadzić do interpretacji pozwalającej na przyjęcie, iż obowiązkiem osobistego wykonania objęte były wszystkie wymienione powyżej pozycje, które dotyczyły także dostawy poszczególnych komponentów składających się na zastrzeżoną część zamówienia w tym m. in. wrót przeciwpowodziowych oraz napędu do nich. W związku z tym odwołujący mógł słusznie się obawiać, że mimo posiadania doświadczenia w realizacji podobnych zamówień na rzecz zamawiającego nie będzie mógł złożyć oferty w postępowaniu, ponieważ nie jest producentem poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Dodatkowo należy wyjaśnić, że odwołaniu w treści zarzutu literalnie został wymieniony przepis art. 36 ust. 2 pkt 1) Pzp, który stanowi, iż w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, SIW Z zawiera również opis części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Co do meritum odwołanie dotyczyło treści przepisu określonego w art. 36a ust. 2 pkt 1) Pzp, ponieważ zarzut odnosił się do nieuzasadnionego zastrzeżenia przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego treści art. 29 ust. 2 oraz art. 36 a ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 819/20 WYROK z dnia 30 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. P. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL”, ul. Sapiehy 5 lok 5, 37-630 Oleszyce w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. Plac Starynkiewicza 5 przy udziale wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. K. w Maciejowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. P. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” w Oleszycach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i: 2.1. zasądza od odwołującego A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. P. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego tj. wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1846 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 819/20 Uzasadnienie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. Plac Starynkiewicza 5 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest: „Modernizacja kominków wentylacyjnych i świetlików III i IV grupy filtrów powolnych zlokalizowanych na terenie Zakładu Centralnego przy ul. Koszykowej 81 w Warszawie, Dzielnica Ochota”. Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2019/S 238-584931 Odwołujący: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "ANPOL” A. P. ul. J. Sapiehy 5/5 37-630 Oleszyce wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w ramach postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten z naruszeniem przepisów ustawy pzp dokonał lub zaniechał dokonania następujących czynności: 1/ Niezasadnie utajnił uzasadnienie zastrzeżenia przez wykonawcę P. K. informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach złożonych w związku z podejrzeniem występowania w ofercie rażąco niskiej ceny; 2/ Pismem z dnia 24.03.2020 r,, w niewłaściwy sposób wezwał wykonawcę P. K. do uzupełnienia dokumentów, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów było dokonane prawidłowo, zgłosił kolejne niezgodne z przepisami Ustawy czynności podjęte przez Zamawiającego: 3/ Zamawiający zaniechał wezwania P. K., w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, do uzupełnienia poprawnych dokumentów - zobowiązań podmiotów: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology do udostępnienia wykonawcy P. K. zasobu w postaci doświadczenia; 4/ Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca P. K. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i bezpodstawnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzuca, że zaniechania i czynności Zamawiającego dokonane zostały z naruszeniem przepisów w szczególności art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.03.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy pzp, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu: - dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia przez wykonawcę P. K. informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach złożonych w związku z podejrzeniem występowania w ofercie rażąco niskiej ceny albo jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne lub wyjaśnienia P. K., dotyczące rażąco niskiej ceny, nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, - nakazanie Zamawiającemu odtajnienie zarówno uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i samych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny; - dokonanie poprawnego wezwania wykonawcy P. K. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania wymaganego w SIWZ doświadczenia, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów było dokonane prawidłowo, alternatywnie o: - nakazanie wezwania wykonawcy P. K. do uzupełnienia poprawnych dokumentów zobowiązań podmiotów: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology do udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia; - po uzupełnieniu przez wykonawcę P. K. dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania wymaganego doświadczenia, nakazanie dokonania przez Zamawiającego powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. I. Kwestia utajnienia przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia przez P. K. tajemnicy przedsiębiorstwa. Rozpatrzenie zarzutu w postępowaniu odwoławczym stało się według oświadczenia odwołującego złożonego na posiedzeniu bezprzedmiotowe, wobec otrzymania przez niego od zamawiającego informacji uprzednio zastrzeżonych przez konkurującego wykonawcę. W świetle powyższego odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu. II. Kwestia nieprawidłowego wezwania P. K. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku powiadania wymaganego doświadczenia. P. K. w swojej ofercie oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Nadto w ofercie wskazał dwóch podwykonawców: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology, i dla każdego z nich przewidział: „udział w całości zamówienia”. Takie wskazanie części zamówienia, które P. K. zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, oznacza faktycznie brak wskazania części zamówienia, które P. K. zamierza powierzyć wskazanym wyżej podwykonawcom. Wskazanie przez P. K. części zamówienia przez zwrot „udział w całości zamówienia”, jest także niezgodne z art. 36b ust. 1 Ustawy. Użycie przez P. K. zwrotu „udział w całości zamówienia” przy dwóch podwykonawcach, wskazywać może na to, iż całe zamówienie wykona jeden podwykonawca, tylko że P. K. w momencie składania oferty nie mógł zdecydować się na wskazanie konkretnego jednego podwykonawcy, stąd asekuracyjne wskazanie dwóch podwykonawców. Nie jest możliwa do wystąpienia sytuacja, aby dwóch podwykonawców brało udział w całości zamówienia. Przypisanie dwóm podwykonawcom udziału w całości zamówienia nie może być wypełnieniem, wynikającego z treści formularza ofertowego i przepisu art, 36b Ustawy, obowiązku wskazania części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, bowiem należałoby rozumieć, jako udział każdego z podwykonawców w wykonaniu całego zamówienia Jasnym jest, że każda część zamówienia wykonana przez jednego podwykonawcę, zablokuje możliwość wykonania tej części przez drugiego podwykonawcę. Istniałaby możliwość łącznego wykonania przez podwykonawców całego zamówienia, ale wtedy w ofercie P. K. winien każdemu z podwykonawców przypisać do wykonania właściwą dla niego część zamówienia, gdzie suma tych części określałaby całe zamówienie. P. K. najprawdopodobniej nie posiada własnego doświadczenia opisanego w punkcie 5.1.1.2 ID W. Najprawdopodobniej także żaden z podwykonawców, wskazanych przez P. K. w ofercie, nie posiada całego wymaganego doświadczenia. P. K. połączył (zsumował) doświadczenie dwóch podwykonawców, co jego zdaniem wypełniło wymagania Zamawiającego, ale ze względu na charakter wymaganego doświadczenia miał problem w przypisaniu do wykonania konkretnych części zamówienia poszczególnym podwykonawcom. Zamawiający w punkcie 5.1.1.2 IDW żąda, żeby wykonawca wykazał, że wykonał: • 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie obiektu budowanego technologicznego w zakresie branży konstrukcyjnobudowlanej, o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT, oraz • 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie obiektu budowanego wpisanego do rejestru zabytków, o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT. Zamawiający sformułował oczekiwanie względem wykonawców w zakresie doświadczenia poprzez żądanie doświadczenia w wykonaniu dwóch robót, z których jedna związana jest z obiektem budowlanym technologicznym, a druga z obiektem budowlanym wpisanym do rejestru zabytków. Przedmiotem zamówienia są prace remontowe na obiekcie budowlanym technologicznym wpisanym do rejestru zabytków, którym jest zespół zabudowy stacji filtrów powolnych. Opis warunku w punkcie 5.1.1.2 IDW i przedmiot zamówienia jasno wskazują, że doświadczenie, w wykonaniu obydwu wymienionych wyżej robót, winno kumulować się u jednego podmiotu. W tym przypadku, u wykonawcy P. K. lub u któregoś z wpisanych do oferty podwykonawców. Opisane doświadczenie nabyte być winno przy wykonaniu przez ten sam podmiot dwóch robót budowlanych, z których jedna dotyczy obiektu budowlanego technologicznego, a druga obiektu budowlanego wpisanego do rejestru zabytków. Prac, będących przedmiotem zamówienia, nie można rozdzielić w układzie zero-jedynkowym na prace stricte konstrukcyjnobudowlane i na prace stricte konserwatorskie, bowiem prace te przenikają się. Prace, wykonywane na obiekcie zespołu stacji filtrów powolnych, będą pracami konstrukcyjnobudowlanymi, które zrealizować winien podmiot posiadający doświadczenie w wykonywaniu takich prac na obiekcie zabytkowym. Brak w ofercie określenia części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania określonemu podwykonawcy, uniemożliwia temu podwykonawcy zobowiązania się do wykonania konkretnych części. Zamawiający winien ocenić treść zobowiązań podwykonawców, do udostępnienia zasobu jakim jest doświadczenie, przez pryzmat zawartych w ofercie informacji. W związku z powyższym, podwykonawcy: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology jako podmioty, na których doświadczeniu polegać ma P. K., zawarli także niekonkretne zobowiązanie do wykonania jakichś tam robót. Ich zobowiązania brzmią: „zrealizuję(/my) roboty, których wskazane zdolności dotyczą”. Zamawiający, dla oceny realności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia, winien wiedzieć, jakie części zamówienia wykona poszczególny podmiot (podwykonawca), na którego zasobach (doświadczeniu) polega P. K. . Zobowiązania podmiotów PRO- FORM D. F. oraz MSM Technology są zobowiązaniami iluzorycznymi i niesprawdzalnymi. Skoro P. K., w złożonym Wykazie robót i innych dokumentach, nie wykazał posiadania własnego doświadczenia i nie wykazał także doświadczenia skumulowanego w całym zakresie u jednego ze wskazanych w ofercie podwykonawców, to Zamawiający winien wezwać do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez P. K. opisanego w punkcie 5.1.1.2 IDW doświadczenia lub dokumentów potwierdzających dysponowanie doświadczeniem przez któregoś (jednego) ze wskazanych w ofercie podwykonawców w całym zakresie opisanym w IDW wraz z dokumentami potwierdzającymi rzeczywiste udostępnienie tego doświadczenia P. K. . W tym stanie rzeczy Zamawiający winien, w trybie art. 26 ust, 3 Ustawy, ponownie wezwać P. K. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, opisanego w punkcie 5.1.1.2 IDW. III. Kwestia nieudowodnienia przez P. K., że będzie dysponował on zasobami w postaci doświadczenia w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia z uwzględnieniem warunku określonego w art. 22a ust. 4 ustawy. Wykonawca P. K. do oferty załączył dwa zobowiązania podmiotów: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology, z których wynika, że podmioty te udostępniły zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Jako sposób wykorzystania udostępnionego zasobu wskazano podwykonawstwo. W dalszej części zobowiązania ww. podmioty złożyły oświadczenia, że zrealizują roboty, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający, dla oceny realności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia, winien wiedzieć, jakie części zamówienia wykona poszczególny podwykonawca, na którego zasobach (doświadczeniu) polega. Zobowiązania PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology są zobowiązaniami iluzorycznymi i niesprawdzalnymi, a celem ich złożenia jest wykazanie przez P. K. spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Ustawy, w odniesieniu do doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Żaden z podmiotów nie wskazał w swoim zobowiązaniu, że oddaje do dyspozycji P. K. posiadane doświadczenie w zakresie wskazanym wyżej, nie zobowiązał się także, że wykona roboty budowlane, do których wykonania wymagane jest takie doświadczenie. Zamawiający, uznając, że wykonawca P. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu i może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy, bowiem P. K. nie wykazał, że spełnia warunek posiadania doświadczenia w zakresie określonym postanowieniami SIWZ. Zgodnie z art. 22a ust. 3 Ustawy, do obowiązków Zamawiającego należało zbadanie, czy udostępnione zdolności techniczne pozwalają na wykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, zatem naruszył art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4. Skoro wykonawca nie udowodnił, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów w zakresie pozwalającym na wykonanie zamówienia, Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia zobowiązań tych podmiotów, którymi udowodni, że będzie dysponował ich zasobami w zakresie wymaganym w SIWZ. Zamawiający nie wzywając do uzupełnienia zobowiązań, naruszył art. 26 ust. 3 Ustawy. Wobec prezentowanej argumentacji, mającej oparcie w faktach i prawie, odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy P. K. jako najkorzystniejszej, czym, oprócz przepisów wskazanych wyżej, naruszył art. 91 ust. 1 Ustawy. W toku posiedzenia i rozprawy strony przedstawiły stanowiska. Odwołujący potwierdził, że otrzymał od zamawiającego dokumenty dotyczące wyjaśnień ceny złożonych zamawiającemu przez przystępującego, które uprzednio były zastrzeżone jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zatem zarzut odwołania w tym zakresie stał się bezprzedmiotowy. Podtrzymał pozostałe zarzuty, których uzasadnienie zawarte jest w części II i III uzasadnienia odwołania. Wskazał, że z otrzymanych dokumentów dotyczących ceny wynika, iż podwykonawcy mają wykonać roboty za około 1 mln 496 tys., natomiast pozostałe o wartości 1 mln 880 tys. wykonać ma sam przystępujący. Zauważył w tym miejscu, że przystępujący nie wykazał własnego doświadczenia w wykonywaniu takich prac. Przypomniał, że całe wymagane doświadczenie wykazane przez przystępującego jest doświadczeniem podmiotów trzecich. Wykonawca ten ma jednak wykonać większą część zamówienia pomimo braku doświadczenia. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zarzuty nie mają podstaw, ani w przepisach prawa, ani w dokumentacji postępowania, w szczególności w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zauważył, że wykonawcy nie byli ograniczeni co do możliwości wykazania wymaganego doświadczenia, w tym także kumulatywnego doświadczenia, jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. Stwierdził, że wymagane doświadczenie nie jest tożsame z całością przedmiotu zamówienia. Uznał, że wykonawca prawidłowo oparł się na realnym udostępnieniu zasobów przez dwa podmioty trzecie. Oświadczenia tych podmiotów korelują z treścią wyjaśnień dotyczących ceny, gdzie wskazano rodzaje prac i ich wartości przewidziane do wykonania przez poszczególnych wykonawców. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zamawiający prawidłowo i dokładnie ocenił złożoną ofertę. Zakwestionował argumentację odwołującego i brak konsekwencji w ocenie sposobu i zakresu udostępniania zasobów przez podmioty trzecie. Stwierdził, że wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym zgodnie z art. 22a ustawy i zauważył, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą także prace niewymagające doświadczenia opisanego w warunkach udziału. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przezeń legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego jest w sprawie niesporne; wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku wyboru oferty przez siebie złożonej, został takiej możliwości pozbawiony wskutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty konkurenta. W takich okolicznościach oczywisty jest interes wykonawcy zmierzającego w drodze wniesionego środka ochrony prawnej do zmiany decyzji zamawiającego na swoją korzyść. Oceniając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa wymienionych w odwołaniu, skład orzekający uznaje zarzut za niezasadny. Utrzymane i poddane rozpatrzeniu zastrzeżenia odwołującego odnoszą się do czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który według odwołującego nie wykazał spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w SIWZ - Instrukcji dla wykonawców w pkt 5.1.1.2, gdzie sformułowano wymóg, by wykonawca wykazał, że wykonał: - 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie obiektu budowanego technologicznego w zakresie branży konstrukcyjnobudowlanej, o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT, oraz - 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie obiektu budowanego wpisanego do rejestru zabytków, o wartości jw. Tym samym w siwz ujęto oczekiwanie względem wykonawców w zakresie doświadczenia przez żądanie doświadczenia w wykonaniu dwóch robót, z których jedna związana jest z obiektem budowlanym technologicznym, a druga z obiektem budowlanym wpisanym do rejestru zabytków. Przedmiotem zamówienia są prace remontowe na obiekcie budowlanym technologicznym wpisanym do rejestru zabytków, którym jest zespół zabudowy stacji filtrów powolnych. Izba zauważa, że wskazany opis warunku w punkcie 5.1.1.2 IDW, wbrew twierdzeniom odwołującego nie wskazuje, że doświadczenie, w wykonaniu obydwu wymienionych wyżej robót, winno kumulować się u jednego podmiotu, „w tym przypadku, u wykonawcy P. K. lub u któregoś z wpisanych do oferty podwykonawców.” Niespornie obydwa podmioty trzecie skutecznie i w oparciu o przepis art. 22a ustawy pzp udostępniły wykonawcy (przystępującemu) swoje zasoby w postaci doświadczenia w realizacji robót wymaganych jako referencyjne, a także prawidłowo zobowiązały się do realizacji części robót w ramach wykonania całości przedmiotu zamówienia. Części te zostały wskazane w krótkich opisach zawartych w treści obydwu zobowiązań pisemnych, gdzie wskazano na stosunek podwykonawstwa, a następnie wyspecyfikowane w treści wyjaśnień wykonawcy udzielonych zamawiającemu na wezwanie dokonane na podstawie art. 90 ustawy pzp. Tym samym zamawiający poprawnie i zasadnie ocenił realność udostępnienia zasobów w postaci wymaganego doświadczenia. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że zobowiązania podmiotów PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology sp. z o.o. są zobowiązaniami iluzorycznymi i niesprawdzalnymi. Istotnie, P. K., w złożonym wykazie robót i innych dokumentach, nie wykazał posiadania własnego doświadczenia w zakresie wymaganym cytowanymi postanowieniami Instrukcji dla wykonawców, natomiast zgodnie z przepisami wykazał, jak wyżej stwierdzono, takie doświadczenia. Wymaga przy tym zauważenia, że w postępowaniu niniejszym nie istniał wymóg wykazania skumulowanego doświadczenia w całym zakresie u jednego wykonawcy, bądź to oferenta, bądź podwykonawcy. Stąd też żądanie nakazania wezwania przez zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez P. K., opisanego w punkcie 5.1.1.2 IDW doświadczenia lub dokumentów potwierdzających dysponowanie doświadczeniem przez któregoś (jednego) ze wskazanych w ofercie podwykonawców w całym zakresie opisanym w punkcie 5.1.1.2 IDW jest bezpodstawne, a zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp polegającego na zaniechaniu zastosowania tego przepisu przez zamawiającego, niezasadny. Izba uznała zatem, że wykonawca potwierdził spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu. W tym świetle bez znaczenia pozostaje wywód odwołującego przedstawiony w trakcie rozprawy, że wykonawca, który powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, czyli bez wskazania własnego doświadczenia, będzie również, oprócz dwóch wskazanych podwykonawców, realizował część robót budowlanych (pomimo nieudokumentowania własnego doświadczenia) w ramach wykonania umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego niektóre czynności były przedmiotem rozpatrzenia w niniejszym postępowaniu odwoławczym. W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji oddalając odwołanie. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 1195/19 KIO 1202/19 WYROK z dnia 15 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 i 11 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019r. przez A. Konsorcjum: Przemysłówka Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. A. Mickiewicza 21/23, Panorama Obiekty Sportowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie, ul. Puławska 38 i Dropservice spółka jawna D.D., P.W. z siedzibą w Warszawie, ul. Górna Droga 5/2 B. Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. J. Piłsudskiego 74 i Trawnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinku, ul. Turowo 5c w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczne Centrum Sportu AKTYWNA WARSZAWA Jednostka Budżetowa z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat 26 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Moris - Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4 i Tamex Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Rydygiera 8/3a zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1195/19 po stronie odwołującego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Interhall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Milowicka 1f i Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kłobucka 13 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1195/19 i w sprawie KIO 1202/19 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. J. Piłsudskiego 74 i Trawnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinku, ul. Turowo 5c zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1195/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. oddala odwołanie Konsorcjum: "Przemysłówka" Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o. o., Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o. o., Dropservice Sp. j. D.D. P.W. z siedzibą w Olsztynie, ul. Mickiewicza 21/23 w całości, 1B. oddala odwołanie Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., TRAWNIK sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Piłsudskiego 74 i ul. Turowo 5C w całości, 2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: "Przemysłówka" Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o. o., Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o. o., Dropservice Sp. j. D.D. P.W. z siedzibą w Olsztynie, ul. Mickiewicza 21/23 i Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., TRAWNIK sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Piłsudskiego 74 i ul. Turowo 5C i A. 2.1. Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 40 000zł. 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: "Przemysłówka" Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o. o., Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o. o., Dropservice Sp. j. D.D. P.W. z siedzibą w Olsztynie, ul. Mickiewicza 21/23 i Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., TRAWNIK sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Piłsudskiego 74 i ul. Turowo 5C tytułem wpisów od odwołań, 2.2. Zasądza od Konsorcjum: "Przemysłówka" Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o. o., Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o. o., Dropservice Sp. j. D.D. P.W. z siedzibą w Olsztynie, ul. Mickiewicza 21/23 na rzecz Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczne Centrum Sportu AKTYWNA WARSZAWA Jednostka Budżetowa z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat 26 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, 2.3. Zasądza od Konsorcjum: "Przemysłówka" Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o. o., Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o. o., Dropservice Sp. j. D.D. P.W. z siedzibą w Olsztynie, ul. Mickiewicza 21/23 na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., TRAWNIK sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Piłsudskiego 74 i ul. Turowo 5C kwotę 1 845zł. 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset czterdzieści pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, 2.4. Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., TRAWNIK sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Piłsudskiego 74 i ul. Turowo 5C na rzecz Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczne Centrum Sportu AKTYWNA WARSZAWA Jednostka Budżetowa z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat 26 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 1095/19 KIO 1202/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania integracyjnego pn. „rewitalizacja Ośrodka Hutnik przy ul. Marymonckiej 42” w Warszawie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 marca 2019r. za numerem 2019/S 047106864. W dniu 14 czerwca 2019r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm Interhall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Milowicka 1f i Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kłobucka 13 - dalej przystępujący lub konsorcjum Interhall-Gardenia. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazło się konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. J. Piłsudskiego 74 i Trawnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinku, ul. Turowo 5c - dalej odwołujący MZUM-Trawnik. Na pozycji trzeciej konsorcjum firm Przemysłówka Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. A. Mickiewicza 21/23, Panorama Obiekty Sportowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie, ul. Puławska 38 i Dropservice spółka jawna D.D., P.W. z siedzibą w Warszawie, ul. Górna Droga 5/2 - dalej odwołujący Przemysłówka. Sygn. akt KIO 1195/19 W dniu 24 czerwca 2019r. odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wniósł odwołujący Przemysłówka. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw: Przemysłówki udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, Panoramy udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, Dropservice udzielonego przez współwłaściciela firmy upoważnionego do reprezentacji spółki. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 24 czerwca 2019r. Odwołujący Przemysłówka zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 7 ust. i w zw. z art. 91 ust. 1 przez jego niezastosowanie polegające na przyznanie punków ofercie konsorcjum, w zakresie kryterium Jakość nawierzchni w przypadku, gdy przedstawione przez tego oferenta dokumentu nie potwierdzają okoliczności jakości nawierzchni i tym samym wykonawca ten, w sposób nieuzasadniony, uzyskał dodatkową punktację oferty w tym zakresie w zakresie oferty konsorcjum firm: Interhall Sp. z 0.0 oraz Gardenia Sport Sp. z 0.0.: - art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawcy, który w sposób świadomy wprowadził w błąd zamawiającego w zakresie zgodności parametrów sztucznej nawierzchni w przedstawianych przez siebie dokumentów, przez nieuprawnioną modyfikację w taki sposób, aby spełniały one wymogi stawiane przez Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w tym postępowaniu, jak również innych postępowaniach, toczących się z udziałem tych podmiotów. - art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu jej niedającej się usunąć niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie parametrów nawierzchni ze sztucznej trawy, - art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne manipulowanie parametrami sztucznej trawy, w celu uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu w zakresie oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL oraz Trawnik Sp. z o.o.: - art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na badaniu w zakresie warstwy merytorycznej, poddaniu ocenie i dopuszczeniu do udziału w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu w sytuacji, w której wspomniany oferent w sposób sprzeczny z wymogami siwz powierzył do wykonania podmiotom' trzecim zakres zadania, który zgodnie z wymogami zamawiającego winien zostać zrealizowany samodzielnie, przez wykonawcę. - art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu oferty sprzecznej z wymogami siwz, bowiem zgodnie z wymogami zamawiającego wskazany w siwz zakres prac powinien zostać zrealizowany samodzielnie przez wykonawcę; zatem dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, w której wykonawca zadeklarował powierzenie zakresu prac zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonania podmiotowi trzeciemu powoduje nie tylko niezgodność z siwz, ale powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie tego wykonawcy, mogącego posiłkować się zasobami udostępnionymi przez podmioty trzecie. Odwołujący Przemysłówka wniósł o: 1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najbardziej korzystnej, oferty złożonej przez konsorcjum firm: Interhall Sp. z o. o. oraz Gardenia Sport Sp. z o.o., 2. nakazanie zamawiającemu wykluczenia konsorcjum firm: Interhall Sp. z o.o. oraz Gardenia Sport Sp. z o.o. z postępowania, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako niespełniającej wymogów siwz, 3. W przypadku uznania przez Izbę braku zasadności dla wykluczenia konsorcjum firm Interhall Sp. z o.o. i Gardenia Sp. z o.o. lub braku zasadności dla odrzucenia tej oferty, 4. ewentualnie wniósł o uchylenie czynności zamawiającego, ponowne rozpoznanie ofert przez zamawiającego i nakazanie zamawiającemu ponownego przeliczania punktów przyznanych ofercie konsorcjum firm Interhall Sp. z o.o. oraz Gardenia Sp. z o.o., w zakresie kryterium Jakość i przyznanie zero punktów w zakresie kryterium Jakość nawierzchni, 4. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL oraz Trawnik Sp. z o.o., jako niespełniającej wymogów siwz 5. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego Przemysłówka. Odwołujący Przemysłówka wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: а. kopii karty technicznej złożona w postępowaniu na realizację obiektu na terenie Wisły Płock, 2. kopii oświadczenia z dn. 15.09.2015 r. złożonego na potrzeby przetargu w Lubartowie przez firmę Interhall, 3. kopii karty technicznej złożona w postępowaniu Hutnik Warszawa, 4. kopii karty technicznej złożona w postępowaniu Wisła Płock, 5. kopii karty technicznej złożonej w postępowaniu Lubartów, б. kopii karty technicznej złożonej w postępowaniu w Krakowie, 7. kopii badania laboratoryjnego FIFA dla trawy Xtreme Turf Premier ST45+TPE/EL z dn. 07.06.2011 r.- złożone w postępowaniach w Wiśle Płock i Lubartowie, 8. kopii certyfikatu FIFA FC Crusaders, złożonych przez członków konsorcjum Interhall-, Gardenia w przetargach w Płocku i Lubartowie, - na okoliczność ustalenia, iż; 1. oferta konsorcjum nie spełnia wymogów siwz w zakresie zaoferowanej nawierzchni, bowiem oferent w sposób zamierzony dopuszcza się manipulacji parametrami nawierzchni w postępowaniach, w celu rzekomego wykazania, iż zaoferowana przez niego nawierzchnia każdorazowo spełnia wymogi określone w siwz, tym samym wprowadzając zamawiającego w błąd - co stanowi podstawę dla wykluczenia konsorcjum Interhall-Gardenia w niniejszym postępowaniu 2. oferta konsorcjum nie spełnia wymogów w zakresie nawierzchni stawianej wymogami siwz, co powinno skutkować odrzuceniem oferty, 3. oferta konsorcjum nie powinna uzyskać punktacji w zakresie jakości nawierzchni i tym samym, uzyskać zero punktów w zakresie tego kryterium oceny ofert. Ponadto o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na rozprawie. Odwołujący Przemysłówka wskazał, że jego interes do wniesienia odwołania wynika z faktu, iż złożył on ofertę spełniającą wymogi stawiane przez zamawiającego w siwz i w przypadku potwierdzenia się zarzutów niniejszego odwołania i w konsekwencji - odrzucenia ofert konsorcjów Interhall-Gardenia oraz Przedsiębiorstwo MZUM.PL - Trawnik, oferta złożona niego byłaby najbardziej korzystna, jako uzyskująca najwyższą punktację. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności zamawiającego oraz powtórzenia czynności badania oceny ofert, odwołujący Przemysłówka ma szanse wygrać postępowanie i uzyskać przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań i zaniechać zamawiającego, odwołujący Przemysłówka może ponieść szkodę, gdyż nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący Przemysłówka zwrócił uwagę na istotne rozbieżności i niezgodność w treści ofert złożonych przez konsorcja firm: 1. Interhall Sp. z o.o oraz Gardenia, Sport Sp. z o.o. 2. Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. oraz Trawnik Sp. z o.o., z wymogami stawianymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w stopniu znacznym, w zakresie niedającym się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, uzasadniającym odrzucenie oferty tego wykonawcy w oparciu o normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Oferta Konsorcjum firm Gardenia i Interhall: Odwołujący Przemysłówka podniósł, iż przedstawione przez Konsorcjum Gardenia - Interhall badanie laboratoryjne wykonane w 2009 roku nie może potwierdzać zgodności oferowanej nawierzchni z aktualnymi wymogami FIFA Ouality Pro, wprowadzonymi w 2015 roku. Przedłożone badanie nie może być brane pod uwagę i tym samym oferta konsorcjum nie spełnia wymogów wynikających z treści siwz. W taki stanie rzeczy przedmiotowa oferta obarczona jest nieusuwalną wadą, skutkującą jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Podkreślił, iż wspomniane konsorcjum nie złożyło wymaganych siwz-em badań na zgodność z aktualnym najwyższym poziomem certyfikatu FIFA Ouality Pro, według wymogów dla podręcznika z 2015 roku. W miejsce tego - wymaganego przez zamawiającego - dokumentu, konsorcjum Interhall - Gardenia przedłożyło badanie, z roku 2009 (a zatem niezgodne ż siwz) oraz dokument - oświadczenie laboratorium Labosport, w którym podmiot ten poświadcza zgodność parametrów nawierzchni według wytycznych z 2015 roku. Jednakże, oświadczenie zewnętrznego laboratorium o zgodności nawierzchni nie stanowi raportu z badań na wymogi podręcznika FIFA Ouality Pro z 2015r. Dokument ten - oświadczenie laboratorium i nieaktualne badanie nie są zatem dokumentami wymaganymi przez zamawiającego. Zamawiający jasno wskazał na etapie pytań i odpowiedzi do siwz z dnia 3 kwietnia 2019r. : Tymczasem, z treści zestawionych przez konsorcjum dokumentów (nieaktualnego badania oraz niewiążącego oświadczenia laboratorium Labosport) w żadnym zakresie nie wynika okoliczność, iż nawierzchnia spełnia wymogi, według aktualnych wytycznych FIFA Ouality Pro na rok 2015. Analizując treść pisma z dnia 29.04.2019, złożonego przez konsorcjum w trybie uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, odwołujący Przemysłówka zwrócił uwagę na dwa elementy: 1. Dokument ten poświadcza jedynie, iż trawa Xtreme Turf Stadium S 45 TPS Infill została przebadana przez laboratorium, według wymogów FIFA Quality Programme for Football Turf - jednakże, nie zostało wskazane, według jakiego podręcznika badania zostały Zamawiający informuje, że wymaga zgodnie z załącznikiem nr 1 opis przedmiotu zamówienia punkt 10:2 ppkt 8) oraz pkt 14.1 ppkt 6c); przedstawienia raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnianie Wymogów FIFA Cłuality Concept for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport. ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA QUALITY PRO (dostępny na stronie ) przy czym kolor zastosowanego granulatu w badanym laboratoryjnie systemie nawierzchni syntetycznej nie będzie brany przez zamawiającego dla oceny spełniania tego wymogu, przeprowadzone zamawiający jasno wymagał dołączenia badań według aktualnego podręcznika f edycją 2015). 2. System trawy spełnia (rzekomo) wymogi na poziomie FIFA Ouality Pro, jednakże nie polega to na prawdzie, ponieważ w roku 2015 FIFA wprowadziła nowe wymogi dotyczące testowania i oceniania nawierzchni z trawy syntetycznej. W podręczniku tym zostały zmienione/skorygowane metody badań nawierzchni oraz zostało zmienione nazewnictwo, przyznawanych przez FIFA certyfikatów i tak Certyfikat FIFA 1 Star został zastąpiony certyfikatem . FIFA Ouality a certyfikat FIFA 2 Star został zastąpiony certyfikatem FIFA Ouality Pro (Str. 2 Handbooka). Jednocześnie, w obowiązującym handbooku (FIFA Ouality Programme fo Football Turf Handbook of Reąuirements October 2015 Edition) na str. 6 w punkcie 2.5 Field retesting, znajduje się informacja: „A field shall be re-tested according to the standard that is was first tested to but can, on reąuest, be tested to the newest standard” Innymi słowy, jeżeli boisko było recertyfikowane, zgodnie z wymogami, zawartymi we wcześniejszym podręczniku (np. podręcznik FIFA z 2012 roku), to w dalszym ciągu może być tak recertyfikowane, co do zasady, zgodnie ze standardami wytyczonymi w roku 2012. Nazwa certyfikatu została, jak już wcześniej wskazano, zamieniona z FIFA 2 Star na FIFA Ouality Pro, ale samo badanie jest robione według poprzedniej metodyki (sprzed 2015 roku). 3. W efekcie, przedłożony przez konsorcjum Interhall - Gardenia certyfikat o nr: CA3431.6 z dnia 01.08.2017 roku, został wykonany według wytycznych podręcznika FIFA z 2012 roku, zamiast wymaganego przez zamawiającego podręcznika, obecnie obowiązującego, wydanego w roku 2015. Świadczy o tej okoliczności kolejny, po wyżej wspominanym certyfikacie nr CA3431.6, certyfikat nr CA3431 z dnia 21.06.2018 roku, złożony do oferty przez konsorcjum Gardenia - Interhall, w którym jasno zostało stwierdzone, że został on wydany zgodnie z metodami testowymi z 2012 roku, czyli „poprzedniej generacji” - co według odwołującego Przemysłówka dowodzi, że wszystkie poprzednie recertyfikaty zostały wykonane w oparciu o podręcznik FIFA wcześniejszy, niż edycja 2015. Przedstawione wyżej okoliczności zdaniem odwołującego Przemysłówka ukazują, iż są to dokumenty przedstawione w taki sposób, aby wprowadzić zamawiającego w błąd co do potwierdzenia jakości produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Quality Pro. Sam zamawiający powziął wątpliwości co do rzetelności przedstawionych dokumentów odnośnie badania nawierzchni, czemu zamawiający dał wyraz w piśmie z dnia 26.04.2019 r. (nr SCSAW-DAP.2510.5.2019.UBO), żądając od konsorcjum wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Zamawiający zażądał wprost od tego oferenta raportu z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf dotyczącego oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Quality Pro. Zastanawiającym jest dla odwołującego Przemysłówka, iż konsorcjum Interhall - Gardenia jako jedyny z czterech oferentów biorących udział w postępowaniu, nie przedłożył aktualnego raportu z badań laboratoryjnych. Pozostali trzej oferenci jednoznacznie zrozumieli zapisy siwz, składając badanie laboratoryjne, potwierdzające jakość produktów na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Quality PRO. Autentyczność zaoferowanego przez konsorcjum produktu, a w szczególności parametrów w nim określonych oraz zgodność tego produktu z załączonymi certyfikatami dla obiektu FCCrusaders w Belfaście w Irlandii Północnej, za lata od 2010 do 2018, budzi wątpliwość odwołującego Przemysłówka i powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Odwołujący Przemysłówka dysponuje szeregiem badań i dokumentów z których wynika, iż trawa zainstalowana na stadionie w FC Crusaders w Belfaście nie spełnia wymogów zamawiającego, stawianych w niniejszym przetargu w wielu istotnych parametrach, a w szczególności z zakresie zadeklarowanej grubości włókna. Z treści badania na zgodność z wymogami FIFA z 2009 roku, przedłożonego przez konsorcjum na potrzeby niniejszego postępowania wynika, iż zgodnie z wówczas obowiązującymi metodami testów FIFA, nie wymagano wskazania w wynikach badań grubości włókna. Wymóg taki wprowadzono wytycznymi FIFA w roku 2012 oraz kwestia ta została uszczegółowiona w podręczniku FIFA z roku 2015. Zatem, producent chcąc spełniać nowe wymogi FIFA (Test Method 2012 lub 2015) zobowiązany był do poddania nawierzchni badaniom, według nowych standardów. Odwołujący Przemysłówka przedstawił dokumenty, złożone przez Interhall na potrzeby postępowania przetargowego w Krakowie, z których wynika, iż wówczas zaproponowana przez Interhall trawa syntetyczna na potrzeby niniejszego postępowania odbiega w sposób daleko idący od wymogów stawianych przez zamawiającego dla parametru grubości włókna nawierzchni ze sztucznej trawy. Opisane wyżej badanie wykazuje, że trawa składa się z dwóch rodzajów włókien: a) włókno proste: grubość 240 mikronów (deklaracja producenta, str. 6), 232 i 229 mikronów (wynik badań włókna, str. 11) b) włókno kręcone o grubości 130 mikronów (deklaracja producenta str. 6), 127 mikronów (wynik badań włókna, str. 11.) dowód: kopia badania laboratoryjnego FIFA dla trawy Xtreme Turf Premier ST45+TPE/S Infill +Alveo 12 z dn. 29.x0.2013 - na potrzeby przetargu w Krakowie, Z kolei, z treści karty technicznej przedstawionej przez członka konsorcjum (Interhall Sp. z o.o.) w postępowaniu przetargowym na realizację obiektu na terenie Wisły Płock wynika, iż grubość włókna podana w tejże karcie wynosi 220 mikronów — co oczywiście odbiega od wartości wymaganych przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu — Hutnik Warszawa, dowód: kopia karty technicznej złożona w postępowaniu na realizację obiektu na terenie Wisły Płock. Ponadto, z treści oświadczenia przedstawiciela producenta - R.Z. - wynika, iż produkt Xtreme Turf Premier ST45 i Xtreme Turf Stadium S45 to ten sam produkt, dowód: - kopia oświadczenia z dn. 15.09.2015 r. złożonego na potrzeby przetargu w Lubartowie przez firmę Interhall. Odwołujący Przemysłówka na potrzeby niniejszego postępowania dysponuje czterema różnymi kartami technicznymi dla (rzekomo) tego samego produktu. Dokumenty te zostały każdorazowo złożone na potrzeby wykazania zgodności nawierzchni z wymogami siwz, w każdym z trzech innych postępowań przetargowych w Polsce (Warszawa — Hutnik, Lubartów, Wisła Płock oraz Kraków), gdzie w każdym postępowaniu funkcjonują de facto cztery różne karty techniczne, jeśli chodzi o deklarowane parametry. Co więcej, do postępowań: Hutnik Warszawa, Lubartów i Wisła zostały dołączone te same certyfikaty FIFA, wystawione dla obiektu FC Crusaders w Belfaście w Irlandii Północnej. W ocenie odwołującego Przemysłówka, że wspomniani wykonawcy przedkładają różne karty techniczne, „w zależności od potrzeb” danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. dowód: • kopia karty technicznej złożona w postępowaniu Hutnik Warszawa • kopia karty technicznej złożona w postępowaniu Wisła Płock kopia karty technicznej złożona w postępowaniu Lubartów • kopia karty technicznej złożona w postępowaniu w Krakowie I tak, dla tego samego raportu z badań FIFA i tego samego certyfikatu FC Crusaders w Belfaście konsorcjum przedkłada w innym przetargu w Płocku i Lubartowie dwie różne karty techniczne, gdzie np. grubość włókna jest diametralnie inna (220 mikronów w Płocku i 360 mikronów w Lubartowie). Dla innego raportu badań, ale tego samego certyfikatu FC Crusaders w Belfaście w niniejszym przetargu konsorcjum przedstawia jeszcze inną kartę techniczną z diametralnie innymi parametrami (np. grubość włókna 300 mikronów versus 220 i 360 mikronów wspomniane wyżej oraz np. ilość włókien na m2 -113 400 w karcie dla Hutnika i 280 000 w karcie dla Lubartowa i Płocka oraz różny Dtex) Każdorazowo, firma Interhall twierdzi, że karta techniczna, certyfikat dla FC Crusaders w Belfaście oraz badanie laboratoryjne dotyczą tego samego systemu - który jednak jak wynika z kart technicznych - każdorazowo jest diametralnie różny i nie można mówić tu o dopuszczalnych różnicach +/- 10%. ponieważ różnice są zdecydowanie wyższe. Odwołujący Przemysłówka zwrócił uwagę, iż wszystkie opisane wyżej karty techniczne zostały podpisane przez przedstawiciela producenta ACT Global lub oferenta, między innymi Interhall Sp. z o.o. Odwołujący Przemysłówka przygotował zestawienie, w formie tabeli dla różniących się parametrów, wynikających z różnych kart technicznych dla tego samego produktu, przedstawione w następujących przetargach: 1. Budowa kompleksu sportowego „Za parkiem”MOSiR Lubartów. Boisko i parking. 2. Wymiana sztucznej trawy na boisku do piłki nożnej - Orlik przy ul. Myśliwskiej 67 w Krakowie organizowany przez Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie. 3. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie boiska do piłki nożnej krytego halą pneumatyczną wraz z budynkiem zapleczowym, budynkiem magazynowym do składowania złożonej powłoki w okresie letnim oraz z niezbędną infrastrukturą (w formie zaprojektuj i wybuduj) w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa krytego boiska dla dzieci” (Wisła Płock). Odwołujący Przemysłówka dołączył także oświadczenie producenta ACT GLOBAL, podpisane przez wyżej wymienionego przedstawiciela, mówiące o tym, że sztuczna trawa oferowana pod nazwą rynkową Xtreme Turf Stadium Sd.Fl oraz Xtreme Turf Premier ST to ten sam produkt. Konsorcjum interpretuje stosownie do swoich potrzeb zapisy siwz (żeby nie pokazać: właściwego badania zgodnego z podręcznikiem FIFA edycja 2015, które jest niezgodne z oferowanym systemem) - oferent ten, jako jedyny z czterech nie załączył badania: „Raportu z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie), wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs), potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na ),. Zdaniem odwołującego Przemysłówka producent trawy dopuszcza się manipulacji parametrami technicznymi oferowanej nawierzchni, np. w przetargu w Lubartowie i Wiśle Płock do tego samego badania laboratoryjnego FIFA z 2011 r. każdorazowo dołączył karty techniczne wykazujące różne parametry nawierzchni. dowód: • kopia badania laboratoryjnego FIFA1 dla trawy Xtreme Turf Premier ST45+TPE/EL z dn. 07.06.2011 r.- złożone w postępowaniach w Wiśle Płock i Lubartowie Z podanych wyżej okoliczności według odwołującego wynika, że firma Interhall oraz producent trawy ACT Global w różnych postępowaniach (Hutnik Warszawa, Płock oraz Lubartów): • przedstawia badania laboratoryjne w których brak jest informacji m.in. o grubości włókna, • przedstawia ten sam certyfikat FIFA dla obiektu FC Crusaders w Belfaście, • przedstawia karty techniczne przygotowane pod wymagania konkretnego postępowania, Taki stan rzeczy powoduje, iż oferta konsorcjum objęta jest istotną wadą, nieusuwalną w trybie zapytań zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty, jak również żądania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie odwołującego Przemysłówka, na dzień dzisiejszy opisane wyżej niejasności dokumentacji potwierdzającej zgodność oferowanego produktu z wymogami siwz uzasadniają odrzucenie oferty Konsorcjum. Treść siwz to opis wymagań zamawiającego stawianych przedmiotowi zamówienia lub warunkom jego wykonania. Opis ten ma w postępowaniu o udzielenie zamówienia charakter wiążący. zamawiający jest związany ustaloną przez siebie treścią siwz i nie może jej zmienić. Urzeczywistnia to zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż zapobiega możliwości dokonywania przez zamawiającego ocen o charakterze subiektywnym i arbitralnym. Z kolei, obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami opisanymi w siwz. Opis ten stanowi bowiem element nawiązanego skutkiem złożenia oferty wielostronnego stosunku przetargowego.'* Zezwolenie konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy spowodowało w istocie istotną przedmiotowo zmianę oferty, która jest w ocenie odwołującego Przemysłówka niedopuszczalna po upływie terminu do składania ofert. Wezwanie do uzupełnienia stawiłoby konsorcjum Gardenia i Interhall w uprzywilejowanej sytuacji, co jest według odwołującego Przemysłówka niedopuszczalne w myśl zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy. Nawet gdyby zamawiający uznał, iż dopuszczalnym jest uzupełnienie przez konsorcjum opisanych wyżej dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (a takiego stanowiska odwołujący Przemysłówka nie podziela), to z całą pewnością zasadnym jest całkowite pozbawienie konsorcjum punktacji za jakość oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie). W sytuacji, gdy Wykonawca nie przedłoży lub certyfikaty nie odpowiadają zaoferowanemu produktowi, zamawiający powinien przyznać zero punktów. Opisany wyżej stan faktyczny uzasadnia wykluczenie tego wykonawcy, gdyż manipulując parametrami sztucznej trawy, według odwołującego Przemysłówka wprowadza w błąd zamawiającego. Celowe wprowadzenie w błąd lub rażące niedbalstwo, zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Tak więc, wykonawca, który przekazuje określone informacje na temat swoich zdolności wiedząc, że nie będzie w stanie potwierdzić ich stosownymi dokumentami, podlegać będzie wykluczeniu. Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy, że w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego Przemysłówka, wskazana oferta powinna podlegać odrzucenia jako niezgodna z wymogami stawianymi w siwz w zakresie niedającym się usunąć. Oferta Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL oraz Trawnik: Odwołujący Przemysłówka zwrócił uwagę, iż z treści oferty złożonej przez konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL oraz Trawnik nie wynika, jakoby wykonają oni samodzielnie nawierzchnię ze sztucznej trawy, jako kluczową część zamówienia, w rozumieniu przepisu art. 36a ust. 2 pkt i Prawa zamówień publicznych. Stanowi to wyjątek od zasady przyznającej wykonawcy swobodę w powierzeniu części lub całości zamówienia podwykonawcom i jednocześnie przyznający zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zamówienia, w zakresie kluczowych części zamówienia na roboty budowlane. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę montażu systemu nawierzchni z trawy syntetycznej na boiskach piłkarskich. Zakaz powierzania tego zakresu prac podwykonawcom, został zastrzeżony przez zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stosownie do wymogu art. 36 ust. 2 pkt 10 siwz - co stanowi w ocenie odwołującego Przemysłówka uzasadnione ograniczenie zasady posługiwania się podwykonawcami przy wykonywaniu robót wziąwszy pod uwagę fakt, iż nawierzchnia ze sztucznej trawy stanowi najbardziej istotny element boiska. O ile, wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia, to należy jednak zaznaczyć, że zasada ta podlega na gruncie dodanych art. 36a i 36b pewnym ograniczeniom. Powyższe wynika przede wszystkim ze zmian w prawie unijnym w zakresie podwykonawstwa. Nowy kierunek w tym zakresie wyznaczył wyr. ETS z 18.3.2004 r., C314/01 Siemens AG Ósterreich i ARGE Telekom Partner v. Hauptuerband der ósterreichischen Sozialuersichening strąg er, Zb. Orz. 2004, s. 1-2549) oraz postanowienie art. 62 projektu dyrektywy modernizującej dyrektywę klasyczną 2004/18/WE, zgodnie z którym zamawiający powinien mieć przyznane uprawnienia do zobowiązania wykonawcy do wykonania kluczowych części zamówienia na roboty - budowlane lub usługi albo prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w przypadku dostaw. Jednakże, w określonych przypadkach, uzasadnionych potrzebą zamawiającego, swoboda ta podlega ograniczeniom. Ustawodawca wykluczył bowiem możliwość powierzania realizacji najważniejszych elementów zamówienia podmiotom, które nie zostały poddane procesowi weryfikacji ich zdolności do wykonania zamówienia, mając na uwadze konieczność zapewnienia należytego wykonania zamówienia przez podmioty zdolne do jego zrealizowania. Odwołujący Przemysłówka wskazał, iż z treści, oświadczeń o udostępnieniu zasobów wynika w sposób - jednoznaczny, iż wspomniane konsorcjum firm ma zamiar powierzyć wykonanie nawierzchni ze sztucznej trawy podwykonawcy, to jest firmie DABRO-BAU FIRMA HANDLOWO-USŁUGOWA P.D.. Z treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów z dnia 15 kwietnia 2019 roku, złożonego przez DABRO - BAU FIRMA HANDLOWO-USŁUGOWA P.D. wynika, iż podmiot ten udostępnia swoje zasoby w zakresie; „zdolność techniczną lub zawodową polegającą na wykonaniu: - 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku lub budowli, która obejmowała wykonanie (budowę lub przebudowę) trybuny zadaszonej na minimum 500 miejsc siedzących oraz -1 roboty budowlanej obejmującej budowę lub przebudowę lub remont boiska piłkarskiego z nawierzchnią z trawy syntetycznej, o powierzchni minimum 6000 m2 1 oraz -1 roboty budowlanej polegającej na wykonaniu (budowie) oświetlenia budowli sportowej z instalacją masztów oświetleniowych o wysokości min. 12 m. Udostępnienie wyżej wymienionych zasobów, zgodnie z treścią oświadczenia, nastąpi przez: przekazywanie zdolności technicznej lub zawodowej będzie się odbywało na zasadzie zlecenia podmiotowi oddającemu swoje zasoby, jako podwykonawcy, wykonania części usługi Z treści powyższych oświadczeń o udostępnieniu zasobów wynika, iż podmioty te udostępnią.: swoje zasoby, między innymi w zakresie wykonania nawierzchni ze sztucznej trawy. Z kolei, z treści oferty konsorcjum P.M. MZUM oraz Trawnik (pkt 13 ppkt 1 i 3) wynika, iż wykonawca ten polega na zasobach opisanego wyżej podmiotu, w zakresie wynikającym ze złożonego oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Zatem, z całokształtu treści oferty wynika dla odwołującego Przemysłówka jednoznacznie, iż wspomniane konsorcjum ma zamiar powierzyć prace budowlane, na zasadzie podwykonawstwa, między innymi w zakresie wykonania nawierzchni ze sztucznej trawy, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem osobistego wykonania tego zakresu przedmiotu zamówienia; Taki stan rzeczy stanowi o niezgodności oferty konsorcjum z wymogami stawianymi przez Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, czego efektem powinno być odrzucenie oferty konsorcjum na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. 0 sprzeczności treści oferty z treścią siwz można mówić jedynie w sytuacji, gdy uprawnienie wykonawcy z art. 36a ust. 1 ustawy wejdzie w kolizję z uprawnieniem zamawiającego z art. 36a ust. 2 ustawy, a wykonawca powierzy podwykonawstwo tej części zamówienia, którą miał wykonać osobiście. Ewentualne uzupełnienie lub zmiana oferty w tym zakresie, polegająca na wycofaniu się tego wykonawcy z polegania na zasobach podmiotu trzeciego, w zakresie realizacji sztucznej trawy, stanowiłoby niedozwoloną zmianę oferty, w myśl przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, zaś zezwolenie na taką zmianę stanowi w sposób oczywisty naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Wyjaśnianie treści złożonej oferty nie może bowiem prowadzić do dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nawet jeżeli zmiany te byłyby korzystne dla zamawiającego. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić też do uzupełniania oferty o wymagane w siwz dokumenty. Odwołujący Przemysłówka podkreślił, że przepisy Prawa zamówień publicznych nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą jak wskazała KIO w uzasadnieniu do wyroku z dnia u czerwca 2018 roku (KIO 1029/18) nastąpić jedynie na skutek działania zamawiającego. Zmiana w zakresie podmiotu wykonującego kluczowy zakres zamówienia byłaby daleko idącą, niedopuszczalną zmianą, porównywalną do modyfikacji ceny wskazanej w ofercie. W dniu 25 czerwca 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 28 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Moris - Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4 i Tamex Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Rydygiera 8/3a wnosząc o uwzględnienie odwołania. Wskazali, że posiadają interes w uwzględnieniu odwołania, gdyż uwzględnienie będzie skutkować wykluczeniem wykonawców Gardenia - Interhall i MZUM.PLTrawnik i sklasyfikowaniem przystępującego na wyższej pozycji w rankingu ofert. Z kolei wykluczenie z postępowania odwołujących na skutek niepotwierdzenia spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia lub uchylanie się od zawarcia umowy będzie skutkować wyborem oferty przystępującego. Zgłaszający podniósł, że wykonawcy Gardenia-Interhall oświadczyli nieprawdę, co do najwyższej jakości oferowanego produktu na aktualnym poziomie FIFA Quality Pro zgodnie z aktualnymi wymaganiami FIFA Quality Pro. Załączony dodatkowo recertyfikat FIFA Quality Pro o numerze CA3431,6 z dnia 1 sierpnia 2017r. to jedynie dokument potwierdzający recertyfikację na danym obiekcie w późniejszych latach, a nie potwierdzenie certyfikacji według aktualnego i obowiązującego podręcznika FIFA Quality Programme for Football Turf. Handbook of Requirements October 2015 Edition. Badania w celu recertyfikacji różnią się od badań w celu uzyskania pierwszego certyfikatu. Zakres badań recertyfikacyjnych nie jest tożsamy z badaniami wykonywanymi na zgodność systemu nawierzchni z wymaganiami FIFA i to bez względu o który manuał chodzi. To badania wykonane w laboratorium na zgodność systemu nawierzchni z aktualnymi wymaganiami FIFA powinny potwierdzać, że położona na obiekcie nawierzchnia spełnia wymogi na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Quality Pro. Badania recertyfikacyjne skupiają się na aspektach wizualnych i jakości wykonania boiska niż na rodzaju materiału. Są to badania na równość wypełnienia, splątanie włókien, zakotwiczenie spryskiwaczy, wykonane rozbiegi, sprzęt do konserwacji. Nie bada się natomiast mikronów, a więc istotnych parametrów systemu i samego produktu. Badania na zgodność dla systemów nawierzchni zostały zmienione w 2015 i znacznie różnią się od poprzednich, gdyż: a) Badanie cykli Lisport wymaga maszyny XL z większą agresywnością było badanie na 20200 cykli, jest badanie na 6020 cykli dla Quality, i było 5200 cykli jest 3020 cykli, dla Quality Pro, b) Wielkość próbek do badania było 0,5mx0,8m wymagana próbka nawierzchni tylko zielonego koloru włókien, jest 5m na 1m, wymagane próbki nawierzchni dla wszystkich występujących kolorów (zielony różne odcienie, biały-linie) c) Należy przebadać wszystkie elementy systemu, w tym materiał linii boiska d) Badania dodatkowe na UV dla każdego z włókien występującego w nawierzchni, e) Dodatkowe badania na emitowanie ciepła, badania na rozprysk wypełnienia f) Zaostrzono tolerancje dla wyników parametrów takich jak absorbcja wstrząsów, opór rotacyjny, większa kontrola identyfikacji produktu min. -ujednolicenie sposobu mierzenia grubości włókien. W ocenie przystępującego nie jest możliwe udowodnienie, że system nawierzchni z trawy syntetycznej przebadany zgodnie z podręcznikiem FIFA 2009 spełnia wymagania zgodnie z podręcznikiem FIFA z 2015, gdyż jak wskazano wyżej podręczniki znacznie się od siebie różnią, nie można także zdaniem przystępującego Moris-Tamex stwierdzić, że produkt położony na obiekcie w 201 Or. i recertyf i kowany w kolejnych latach w 2017r. zmienił swoje parametry i właściwości. Wdrożone przez FIFA zmiany w 2015 zostały zunifikowane i obecnie recertyf i kując FIFA wydaj certyfikaty FIFA Quality Pro, go jednak nie może potwierdzać, że uzyskano certyfikat według procedury FIFA Quality Pro. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 czerwca 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu Moris, w imieniu własnym i partnera Tamex. Moris. Zgłoszenie zostało przekazane odwołującemu i zamawiającemu w dniu 27 czerwca 2019r. Do zgłoszenia Moris-Tamex załączył wymagania FIFA 2009 i wymagania FIFA 2015 w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. W dniu 28 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Konsorcjum MZUM.PL i Trawnik wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty. Wskazał, że jego interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego jest bezsporny. Jego oferta jest drugą w kolejności w rankingu złożonych ofert. Jednocześnie złożył w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie od wyboru oferty najkorzystniejszej, co w przypadku jego uwzględnienia spowoduje, że jego oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą. Jednocześnie — odwołanie odwołującego — Konsorcjum „Przemysłówka” zmierza do zakwestionowania prawidłowości oferty złożonej przez przystępującego, a w konsekwencji zmierza do uniemożliwienia przystępującemu uzyskania zamówienia publicznego. Jedynym sposobem ochrony interesów przystępującego jest więc przystąpienie do w/w odwołania po stronie Zamawiającego i obrona swoich praw przed Krajową Izbą Odwoławczą. Powyższego celu nie niweczy również fakt, że w zakresie zarzutów podniesionych przeciwko ofercie, która aktualnie uznana została przez zamawiającego za najkorzystniejszą, odwołanie odwołującego — Konsorcjum „Przemysłówka” zbieżne jest z odwołaniem złożonym przez przystępującego. Powyższe nie narusza przepisu art. 185 ust. 5 PZP, co wielokrotnie wskazywane było w orzecznictwie Krajowe Izby Odwoławczej (przykładowo: wyrok KIO z dnia 4 września 2013 roku KIO 2055/13, z dnia 12 września 2014 r., sygn. akt KIO 1772/14. Wymierną korzyścią dla przystępującego w przypadku oddalenia odwołania odwołującego w zakresie zarzutów odnośnie oferty przystępującego jest gwarancja, że jego oferta pozostanie w postępowaniu i może zostać z nim podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zarzuty podniesione przez odwołującego — Konsorcjum „Przemysłówka” są bezzasadne, a przystąpienie do odwołania celowe. Kopia niniejszego pisma została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu — Konsorcjum „Przemysłówka” zgodnie z dyspozycją w dniu 28 czerwca 2019. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 czerwca 2019r. udzielonego przez prokurenta samoistnego pełnomocnika konsorcjum, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 czerwca 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 czerwca 2019r. W dniu 28 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca - konsorcjum Gardenia-Interhall wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że zgodnie z zawiadomieniem zamawiającego z dnia 14 czerwca 2019 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego. Zatem ewentualne uwzględnienie wniesionego odwołania może doprowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego lub wykluczenia Przystępującego z postępowania, a w konsekwencji pozbawić Przystępującego możliwości uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 czerwca 2019r. udzielonego przez prezesów zarządów obu firm, których umocowanie wynika z uchwał Nadzwyczajnych Zgromadzeń Wspólników oraz odpisów z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 czerwca 2019r. W dniu rozprawy przystępujący Gardenia -Interhall wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, że nie sposób powiązać zarzutów odwołania z uzasadnieniem faktycznym. Zarzuty zostały sformułowane sposób nieprawidłowy i nie pozwalają na ocenę stanowiska odwołującego Przemysłówka w uzasadnieniu. Powołał wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018r. sygn. akt KIO 662/18, z dnia 124 kwietnia 2018r. sygn. akt KIO 433/18. Przystępujący Gardenia - Interhall nie jest wstanie połączyć wskazanych w zarzutach podstaw prawnych z podstawami faktycznymi, co oznacza, że zarzuty nie zostały postawione prawidłowo. Co do wymogu dotyczącego raportu z badań przystępujący podniósł, że zamawiający wymagał spełnienia wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro, zamawiający nie zawarł jasnego odniesienia do edycji podręcznika nr 2015. Przystępujący potwierdził spełnienie powyższych wymogów. Podał, że nie sposób uzyskać certyfikatu FIFA Ouality Pro, jeśli nie spełnia się wymagań dla tego poziomu. Przystępujący przedłożył raport z badań UK.09-0164/D oraz oświadczenie wydane w dniu 29 kwietnia 2019r. w celu potwierdzenia, że spełnia wszystkie wymagania dotyczące wymogów FIFA Ouality Concept, które dotyczą oferowanego systemu nawierzchni oraz zostały wystawione przez akredytowane laboratorium - Labosport i potwierdzają poziom FIFA Ouality Pro - certyfikat CA3431.6 z 1 sierpnia 2017r. Zamawiający nie wymagał spełnienia tego warunku w odniesieniu do konkretnej edycji podręcznika. Co więcej program prowadzony w latach 2009, 2012 nosił nazwę FIFA Ouality Concept for Football Turf, zaś od 2015 nosi nazwę FIFA Ouality Programme for Football Turf. Tym samym wymagania zamawiającego spełnia oferta przystępującego. Wskazał na konieczność kompleksowej wykładni postanowień siwz, przez pryzmat jej postanowień tak KIO w wyroku z dnia 31 marca 2014r. sygn. 503/14, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 70/15, KIO wyrok z dnia 11 sierpnia 2014r. sygn. akt KIO 1557/14 oraz wyrok z dnia 7 października 2013r. sygn. akt KIO 2260/13, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 lipca 2015r. sygn. akt I C 2/15, z dnia 9 stycznia 2018r. sygn. akt KIO 2712/17. Przystępujący dał prymat wykładni językowej oraz zasadzie interpretacji wszelkich wątpliwości na tle siwz na korzyść wykonawcy. Przystępujący podniósł, że to Labosport jako akredytowane laboratorium ma uprawnienia i wiedzę do oceny tego, czy parametry nawierzchni z trawy syntetycznej spełniają wymogi FiFA Ouality Pro. Nawet gdyby przyjąć, że zamawiający wymagał badań według podręcznika z 2015r., to laboratorium potwierdziło, że XTREME Turf Stadium S 45 TPS Infill spełnia wymogi na poziomie FIFA Ouality Pro, co potwierdza certyfikat FIFA nr CA3431.6, a odwołujący nie kwestionuje tego dokumentu. Przystępujący wskazał na przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i w przedmiotowej sprawie nie zachodzi stan wprowadzenia w błąd, ale istotą sporu są różnice pomiędzy stronami, w interpretacji wymagań zamawiającego. Przystępujący odwołał się do orzecznictwa Izby. Przystępujący podniósł, że w tym postępowaniu nie manipulował dokumentami i wszystkie informacje w nich zawarte były prawdziwe. Podkreślił, że system Xtreme Turf Stadium S 45 + TPS, to inny system niż XTREME Turf Premier ST 45, nie logiczne jest, aby ten sam producent stosował różne nazwy dla tych samych systemów. Odwołujący nie wykazał, ze te produkty są identyczne, a w konsekwencji, że doszło do złożenia oferty w czynie nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie podniósł zarzutów zaniechania wyjaśnień, które mogły by służyć wyjaśnieniu ewentualnych wątpliwości. Przystępujący MZUM-Trawnik wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty. Przystępujący MZUM-Trawnik nie zamierza powierzyć wykonania montażu nawierzchni ze sztucznej trawy podwykonawcom i nie tego dotyczy zobowiązanie DABRO-BAU do udostępnienia zasobów. Wskazał na warunek określony w siwz w zakresie doświadczenia zawodowego - zamawiający wymagał a) wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie budowli sportowej, która obejmowała wykonanie nawierzchni z trawy naturalnej na boisku piłkarskim, o określonych wymiarach z systemem podgrzewania trawy, b) wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej obejmującej budowę lub przebudowę lub remont boiska piłkarskiego z nawierzchnią z trawy syntetycznej o określonej powierzchni. Zamawiający wymagał co do osobistego wykonania - montażu nawierzchni z trawy syntetycznej. Porównując te wymagania przystępujący stwierdził, że warunki i wymagania dotyczące podwykonawstwa nie są tożsame i doświadczenie DABRO-BAU obejmuje budowę, przebudowę lub remont boiska piłkarskiego z trawy syntetycznej, a nie doświadczenie w zakresie montażu trawy syntetycznej. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie dotyczy wykonania samej nawierzchni z trawy syntetycznej. Przystępujący MZUM-Trawnik wskazał, że w zakresie montażu nawierzchni z trawy syntetycznej posiada własne doświadczenie, co jest w stanie dowieść za pomocą referencji PGE Narodowy nr 122,123, 124 za 2018 z dnia 19 lutego 2018r. i nie potrzebuje podzlecać tego zakresu podwykonawcy. Przystępujący podniósł, że odwołujący nie zauważył różnicy w sformułowaniach poszczególnych warunków, podczas gdy zamawiający rozróżnił obie treści. Na rozprawie zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania Przemysłówka w zakresie zarzutów dotyczących oferty przystępującego M Z U M-Trawnik tj. zarzutu naruszenia przez zamawiającego art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na badaniu w zakresie warstwy merytorycznej, poddaniu ocenie i dopuszczeniu do udziału w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu w sytuacji, w której wspomniany oferent w sposób sprzeczny z wymogami siwz powierzył do wykonania podmiotom' trzecim zakres zadania, który zgodnie z wymogami zamawiającego winien zostać zrealizowany samodzielnie, przez wykonawcę oraz zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu oferty sprzecznej z wymogami siwz, bowiem zgodnie z wymogami zamawiającego wskazany w siwz zakres prac powinien zostać zrealizowany samodzielnie przez wykonawcę; zatem dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, w której wykonawca zadeklarował powierzenie zakresu prac zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonania podmiotowi trzeciemu powoduje nie tylko niezgodność z siwz, ale powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie tego wykonawcy, mogącego posiłkować się zasobami udostępnionymi przez podmioty trzecie. Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości wskazując, że nawet uwzględnienie tych zarzutów nie będzie miało wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż zarzuty wobec Gardenia-lnterhall są niezasadne, a zatem MZUMTrawnik nie uzyska zamówienia i uwzględnienie odwołania nie wpłynie na wynik tego postępowania. Z mocy art. 192 ust. 2 ustawy odwołanie zatem w całości zasługuje na oddalenie. Przystępujący MZUM -Trawnik wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów dotyczących jego oferty. Sygn. akt KIO 1202/19 W dniu 24 czerwca 2019r. odwołanie wniósł odwołujący MZUM-Trawnik. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw: MZUM z dnia 18 czerwca 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i Trawnik-z dnia 24 czerwca 2019r. udzielonego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 24 czerwca 2019r. Odwołujący MZUM-Trawnik zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy - Art. 7 ust 1 ustawy w związku z art. 91 ust 1 ustawy przez wybór wykonawcy Konsorcjum INTERHALL- GARDENIA, który winien być wykluczony z postępowania już na etapie oceny ofert w oparciu o kryteria oceny, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego, podczas gdy to oferta Odwołującego winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. - Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że konsorcjum Interhall-Gardenia nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, - Art 89 ust .1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum Interhall Gardenia, której treść nie odpowiada siwz - Art. 7 ust. 3 ustawy przez umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazania zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru konsorcjum INTERHALL-GARDENIA 2. Wykluczeniu go z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty 3. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez odwołującego Odwołujący MZUM-Trawnik wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 tej ustawy, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy ;na realizację tego zamówienia. Odwołujący MZUM-Trawnik wskazał, że zamawiający treścią siwz w opisie sposobu przygotowania ofert w pkt. 14.1 pkt 6 żądał od wykonawców załączenia do oferty dokumentów dotyczących oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej. Zamawiający w punkcie 14.1 ppkt. 6c siwz oraz w załączniku nr 1 opis przedmiotu zamówienia punkt 10.2 ppkt. 8) wskazał, iż wymaga przedstawienia raportu z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf, dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczną trawa + wypełnienie), wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na ), przy czym kolor zastosowanego granulatu w badanym laboratoryjnie systemie nawierzchni syntetycznej nie będzie brany pod uwagę przez zamawiającego dla oceny spełnienia tego wymogu. Odwołujący MZUM-Trawnik podniósł niezgodność z wymogiem zamawiającego przedstawienia raportu z badania laboratoryjnego na spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf,. dotyczącego .oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie), wykonanego przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzającego jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na ). Aktualne wytyczne dla wymogów FIFA Ouality Programme for Football Turf (Programu Jakości dla Traw Piłkarskich) zawarte są w „ Handbook of Test Methods for Football Turf edition 2015” (Podręcznik Metod Badawczych Murawy Piłkarskiej edycja 2015) oraz w „Handbook of Reąuirements for Football Turf edition 2015) (Podręcznik Wymagań dla Murawy Piłkarskiej edycja 2015). Do tej pory były trzy edycje tego podręcznika tzn, edycja 2009, następnie 2012 i obecnie obowiązująca 2015. FIFA pismem z dnia 03.11.2015 zatytułowanym „ Zmiany w oznaczeniach programu jakości FIFA” (Dowód nr 1 - w załączeniu) potwierdza, że od dnia 22 października 2015 obowiązują nowe wymagania badawcze potwierdzone w Podręczniku Metod Badawczych 2015. Metody badawcze oraz wymagania stawiane murawom piłkarskim określone w Podręczniku edycja 2015, dotyczące jakości trawy syntetycznej, znacznie różnią się od metod badawczych poprzedniej edycji tj. 2012. Zmiany dotyczące metodologii określone w Podręczniku Metod Badawczych Murawy Piłkarskiej edycja 2015 w odniesieniu do edycji z 2012 dotyczą (Dowód nr 2 - w załączeniu): • Nowej metodologii w zakresie zaawansowanego zużycia • Nowej metodologii w zakresie pomiarów zredukowanego toczenia piłki • Nowej metodologii w zakresie pomiarów energii cieplnej • Nowej metodologii w zakresie oznaczenia rozbryzgu nasypu • Nowej metodologii w zakresie określania poziomu wypełnienia • Nowej metodologii w zakresie zawartości stabilizatora UV we włóknach sztucznej trawy • Nowej metodologii w zakresie pomiaru swobodnej wysokości runa • Metodologii pomiaru głębokości wypełnienia • Metodologii pomiaru dtex • Metodologii pomiaru przepuszczalności • Metodologii pomiaru wypełnień granulowanych • Metodologii oceny DSC Pozostałe istotne zmiany zawarte w Podręcznik Wymagań dla Murawy Piłkarskiej edycja 2015 (Dowód nr 3 - w załączeniu): • Badanie zużycia trawy syntetycznej wykonuje się nowszą, bardziej zaawansowaną technologicznie maszyną Lisport XL (pierwotnie stosowano maszynę Lisport, która diametralnie różni się od maszyny Lisport XL). Maszyną Lisport badano zużycie włókna wyłącznie na małej próbce o powierzchni nieco ponad 1 m2. Lisport XL ma inny wałek z większymi wypustkami do symulacji zużycia nawierzchni, a testowana próbka ma wymiary 1x1 Om. Lisport XL badając większą próbkę umożliwia testowanie walorów eksploatacyjnych na postarzanej trawie syntetycznej, toczenie piłki, odkształcenie, redukcję siły i odbicie piłki. Wszystkie te elementy nie mogły być badane na testerze Lisport. • Surowsze wymagania w przypadku badania produktu w laboratorium • Wszystkie produkty użyte do oznaczeń na nawierzchni (linie i logo tam, gdzie są stosowane) muszą być badane jako samodzielne produkty. W edycji 2012 nie było takiego zapisu. • Na nawierzchnię może być stosowany wyłącznie jeden określony produkt. Na pojedynczej nawierzchni nie wolno stosować połączenia rozmaitych produktów (rozmaite kolory; składy chemiczne włókien i inne zagadnienia). W edycji 2012 nie było takiego zapisu. • Poniższe badania zostały wycofane z podręcznika metod badawczych: - poślizg korka i opóźnienie korka wycofane z badania laboratoryjnego - symulacja zużycia za pomocą Lisport wycofana z badania laboratoryjnego Zmiany dla określonych kategorii Poziom FIFA OUALITY PRO - Na tym poziomie rozgrywek wprowadzono nową metodę oceny rozbryzgu nasypu - W ocenie wykonywanej przez instytut badawczy ujęto wymóg odnoszący się do jakości linii, bramek i całego odnośnego osprzętu - Badania walorów użytkowych w laboratorium po 3200 cyklach na Lisport XL, w tym zredukowane toczenie piłki - W przypadku powtórnych badań wymóg toczenia piłki zredukowano z 10 mdo8m Poziom FIFA OUALITY - Badania walorów użytkowych w laboratorium po 6020 cyklach na Lisport XL, w tym zredukowane toczenie piłki Konsorcjum: Interhall-Gardenia wraz z ofertą przedłożyło raport z badań laboratoryjnych nr UK.09-0164/D wykonane przez akredytowane laboratorium LABOSPORT LTD dla systemu XTREME TURF STADIUM S 45 + TPS, certyfikat nr CA3431.6 z dnia 1 sierpnia 2017 oraz nr CA3431 z dnia 21 czerwca 2018. Konsorcjum w swych wyjaśnieniach z dnia 06.05.2019r. potwierdza, że produkt spełnia wymogi na poziomie FIFA Ouality Pro. Odwołujący stanął na stanowisku, że przedłożone dokumenty przez Konsorcjum jednoznacznie potwierdzają, że produkt (trawa syntetyczna) nie spełnia aktualnych wymogów FIFA Ouality Pro, gdyż zarówno certyfikat nr CA343I.6 z dnia 1 sierpnia 2017 oraz nr CA343J z dnia 21 czerwca 2018 wykonane zostały na podstawie nieobowiązującego podręcznika z 2012 roku. (Dowód nr 4 i 5 - w załączeniu). Odwołujący MZUM-Trawnik podniósł, że jeżeli mamy nowe boisko oraz recertyfikację boiska, to od 2015 roku pojawia się w nazwie Ouality Pro lub Ouality. Nazwa Ouality Pro na boiskach recertyfikowanych nie oznacza zgodności z aktualnymi wymaganiami FIFA Ouality PRO. W przypadku zaistniałym w postępowaniu odwołujący stwierdził, że CA343I z dnia 21 czerwca 2018 jest wykonany na zgodność z podręcznikiem 2012 (test manuał 2012), co oznacza, że poprzedni certyfikat również musiał być wykonany z podręcznikiem 2012, który obecnie nie jest aktualną metodą badawczą według FIFA Ouality Concept for Football Turf. Tak więc zamawiający, po podpisaniu umowy na prestiżowym obiekcie w Warszawie, będzie posiadał nawierzchnię starej generacji, która została stworzona minimum 8 lat temu a co za tym idzie została przebadana przez akredytowane laboratorium wg nieobowiązującego już podręcznika FIFA wydanego w 2009 r., co potwierdza raport z badań laboratoryjnych złożony przez Konsorcjum Interhall-Gardenia. Zamawiający w Załączniku nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia stawia wymóg uzyskania certyfikatów FIFA Ouality Pro dla boiska B i C na terenie Ośrodka Hutnik ul. Marymoncka 42. Jednak nie będzie możliwe wykonanie badań polowych i uzyskanie certyfikatów FIFA Ouality PRO dla wybudowanych boisk B i C ze względu na posiadany przez nawierzchnię nieważny raport z badań (aktualnie obowiązujący jest z roku 2015) W tym miejscu odwołujący MZUM-Trawnik podniósł, że np. roboty budowlane, a w szczególności realizowane ze środków unijnych, wykonywane są w większości w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC (Międzynarodową Federacja Inżynierów Konsultantów) wydane w formie tzw. Żółtej Księgi, która; miała kilka edycji. Zawsze jednak do rozpoczynanych robót zastosowanie ma ostatnia edycja. Nadto w zakresie trudno zapalności na system (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) odwołujący MZUM-Trawnik wskazał, że zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia (pkt. 10 „Szczegółowe wymagania zamawiającego - nadrzędne w stosunku do pozostałych dokumentów” ppkt. 10.2.7) Zamawiający wymagał trudnopalności dla systemu nawierzchni syntetycznej, minimum Cfl-sl. Według Odwołującego zgodnie z zapisami siwz (pkt. 14 ppkt.8) musiało być załączone badanie na trudno-zapalność potwierdzające klasę Cfl-sl dla całego sytemu (Dowód nr 6 - w załączeniu) a nie jedynie potwierdzenie na karcie technicznej, co zaprezentowało w swojej ofercie konsorcjum InterhallGardenia. Karta techniczna miała potwierdzać li tylko parametry trawy syntetycznej. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia pkt. 10.2 wymagał wskazania parametrów i dokumentów, gdy tymczasem karta techniczna wystawioną jest przez samego producenta. Wytrawny wykonawca działający profesjonalnie na rynku winien zdawać sobie sprawę, że w tak złożonym przedmiocie zamówienia w skład, którego wchodzi budowa trybun oraz powłok pneumatycznych, które stanowić będą przykrycie boiska B i C, gwarantowanie bezpieczeństwa jest bezwzględnym nakazem. Ponadto odwołujący MZUM-Trawnik podniósł, iż zamawiający w odpowiedzi na pytanie 28 (str. 10) zapisał: "Dokumenty dotyczą oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej i służą przede wszystkim ocenie zgodności treści oferty z siwz. Taka ocena dotyczy wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,, także w tzw. „procedurze odwróconej”, W normach europejskich systemów zarządzania jakością pod pojęciem certyfikacji i atestacji występuje działanie jednostki certyfikującej (strony trzeciej w stosunku do przedsiębiorcy) polegające na przeprowadzeniu oceny zgodności wyrobu lub systemu zarządzania pod kątem spełniania określonych w dokumencie odniesienia wymagań. Atesty potwierdzające trudnopalność i niepalność wydawane są na podstawie norm przez certyfikowane ośrodki badawczej a takiego atestu brak w ofercie konsorcjum InterhallGardenia. Treścią siwz (opis przedmiotu zamówienia) str. 4 pkt. 10.2 („zakres wymaganych parametrów i dokumentów”) ppkt. 8 i 9 zamawiający wymagał: - raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na www.FIFA;Comł, - raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) potwierdzające zgodność z aktualną normą EN 1533- 01:2013/PN-EN 15330-1:2014-02 lub dokument potwierdzający właściwości użytkowe dla wyrobów budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem (np. deklaracja właściwości użytkowych) W Deklaracji Właściwości Użytkowych Nr 15/04/2019 załączonej przez Konsorcjum firm Interhall-Gardenia wskazano typ wyrobu XTREME TURF STADIUM S45 + TPS INFILL (Dowód nr 7 w załączeniu) Odwołujący MZUM-Trawnik stwierdził, iż Deklarację Właściwości Użytkowych może wystawić tylko producent ( w przypadku deklaracji złożonej przez producenta trawy syntetycznej ACT Global Sports deklaracja została sporządzona w odniesieniu: do systemu oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych - SYSTEM 4 , czyli wszystkie zadania oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych tj, określenie typu wyrobu na podstawie badań, obliczeń, tabelarycznych wartości łub opisowej dokumentacji wyrobu oraz zakładową kontrolę produkcji wykonuje producent bez udziału strony trzeciej. ACT Global Sports jest producentem tylko trawy syntetycznej i nie jest producentem ani maty Becolastic, która występuje w systemie ani wypełnienia TPS (producent Melos) , co wynika z raportu (dowód nr 8 - w załączeniu), więc nie może ich deklarować. Z powyższego wynika, że brak jest w ofercie Konsorcjum; Interhall-Gardenia deklaracji właściwości użytkowych producenta maty i granulatu. Przepis ustawy nakazuje wykluczenie wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Informacje nieprawdziwe to takie, które prezentują stan rzeczy niezgodny z rzeczywistością (szerzej na ten temat w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99; Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna, 2003, Nr 3, póz. 42). Przesłanka wpływu na wynik postępowania zostaje spełniona, gdy dana informacja ma znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Należy zatem przyjąć, że każda, informacja od której zależy pozytywna ocena zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia (spełniania warunków udziału w postępowaniu) oraz stwierdzenie podlegania wykluczeniu z innych podstaw wskazanych w art. 24 ustawy, a także dotycząca treści oferty w zakresie warunkującym ustalenie, że dana oferta nie podlega odrzuceniu oraz możliwości uzyskania przez nią najwyższej oceny, ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Reasumując powyższe odwołujący MZUM-Trawnik stwierdził, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył aktualne, wymagane treścią siwz dokumenty potwierdzające spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, jak również dokumenty branżowe zwyczajowo obowiązujące w branży budowlanej w zakresie przedmiotu zamówienia, czego nie można powiedzieć o treści oferty, którą zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą. W dniu 25 czerwca 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 28 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca - konsorcjum Gardenia-Interhall wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że zgodnie z zawiadomieniem zamawiającego z dnia 14 czerwca 2019 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego. Zatem ewentualne uwzględnienie wniesionego odwołania może doprowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego lub wykluczenia Przystępującego z postępowania, a w konsekwencji pozbawić Przystępującego możliwości uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 czerwca 2019r. udzielonego przez prezesów zarządów obu firm, których umocowanie wynika z uchwał Nadzwyczajnych Zgromadzeń Wspólników oraz odpisów z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 czerwca 2019r. Przystępując Gardenia - Interhall złożył pismo procesowe w dniu rozprawy, w którym wniósł o oddalenie odwołania i podniósł analogiczną argumentację jak w sprawie sygn.. akt KIO 1195/19 dodatkowo podnosząc, że co do wymogu trudnopalności zamawiający nie określił wymagania złożenia badania potwierdzającego klasę trudnopalności CSl-C1, a zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia takiego badania. Co do deklaracji właściwości użytkowych, to odwołał się do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 305/2011 z 9 marca 2011r. , które dotyczy wyłącznie wyrobów budowlanych a tym jest taki wybór lub zestaw wyprodukowany i wprowadzony do obrotu w celu trwałego wbudowania w obiektach budowlanych, którego właściwości wpływają na właściwości użytkowe obiektów budowlanych w stosunku do podstawowych wymagań dotyczących obiektów budowlanych. Producentem jest natomiast osoba fizyczna lub prawna, która produkuje wyrób lub zleca zaprojektowanie lub wyprodukowanie wyrobu budowalnego i prowadza ten wyrób do obrotu pod własną nazwą lub znakiem firmowym. W ocenie przystępującego tylko cały system spełnia definicję wyrobu budowalnego i dlatego dla całego systemu przystępujący przedłożył deklarację. Przystępujący podniósł, że nie wie co do jakich informacji przez niego złożonych odwołujący uważa je za nieprawdziwe. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikiem nr 1 i wyjaśnieniami treści siwz, oferty Gardenia-lnterhall i oferty MZUM-Trawnik wezwania do wyjaśnień skierowanego do Gardenia -Interhall, udzielonych wyjaśnień, dowodów złożonych przez odwołującego Przemysłówka i odwołującego MZUM-Trawnik oraz przez przystępującego Moris-Tamex Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W siwz: 7. Wykonanie zamówienia przy udziale podwykonawców Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, przy czym zgodnie z art. 36a ust. 2 Ustawy Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę montażu systemu nawierzchni z trawy syntetycznej na boiskach piłkarskich. W rozdziale 9.1. 3) zamawiający opisał warunki w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy, zgodnie z którym- zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawcy wykażą, że: a) wykonali należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: -1 robotę budowlaną polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie budowli sportowej (wg. Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - PKOB), która obejmowała wykonanie (budowę lub przebudowę) nawierzchni z trawy naturalnej na boisku piłkarskim o wymiarach min. 100mx64m z systemem podgrzewania murawy, oraz - 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku lub budowli, która obejmowała wykonanie (budowę lub przebudowę) trybuny zadaszonej na minimum 500 miejsc siedzących oraz -1 robotę budowlaną obejmującą budowę lub przebudowę lub remont boiska piłkarskiego z nawierzchnią z trawy syntetycznej, o powierzchni minimum 6000 m2 oraz - 1 robotę budowlaną polegającą na wykonaniu (budowie) oświetlenia budowli sportowej z instalacją masztów oświetleniowych o wysokości min. 12 m Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli roboty wskazane powyżej będą wykonane łącznie bądź oddzielnie z tym, że łączna wartość prac polegających na wykonaniu (budowie lub przebudowie) nawierzchni z trawy naturalnej na boisku piłkarskim o wymiarach min. 100mx64m z systemem podgrzewania murawy oraz wykonaniu (budowie lub przebudowie) trybuny zadaszonej na minimum 500 miejsc siedzących, musi być równa lub większa od wartości 2 000 000 zł. netto. 14. Opis sposobu przygotowania ofert 14.1 Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem platformy E-Zamawiający w zakładce “OFERTY” podpisane przez osoby uprawnione następujące dokumenty i oświadczenia: 6) Dokumenty dotyczące oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej: a) Karta techniczna oferowanej nawierzchni zawierająca m. innymi wymagane parametry systemu, potwierdzona przez jej producenta; b) Dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUOER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP); c) Raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na ); d) Raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) potwierdzające zgodność z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02 lub dokument potwierdzający właściwości użytkowe dla wyrobów budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem (np. deklaracja właściwości użytkowych); 7) Dokumenty potwierdzające kryterium Jakości określone przez Zamawiającego w punkcie 18.4 siwz - obowiązuje w przypadku, gdy Wykonawca ubiega się o uzyskanie punktów w ramach kryterium „Jakość” 18. \ 18.2 Przy wyborze oferty, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: cena - 60 % (60 pkt.) gwarancja na wykonane roboty - 30% (30 pkt.) jakość oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej - 5% (5 pkt.) termin wykonania - 5% (5 pkt.). 18.4 W kryterium Jakość oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej - (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) - miarą jest potwierdzenie przeprowadzenia certyfikacji FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star i ilości re-certyfikacji certyfikatu FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star zamontowanego systemu w kolejnych latach użytkowania nawierzchni na obiekcie referencyjnym (obiekt określony przez oferenta). Przez re-certyfikację boiska Zamawiający rozumie uzyskanie certyfikatów FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star w drugim i kolejnych latach użytkowania nawierzchni na określonym referencyjnym obiekcie. System nawierzchni syntetycznej, który uzyskał największą ilość certyfikacji i re-certyfikacji w kolejnych latach uzyska największą ilość punktów zgodnie z poniższym wzorem: ilość certyfikacji i re-certyfikacji w ofercie badanej/największa ilość certyfikacji i re-certyfikacji spośród badanych ofert x 5pkt W celu weryfikacji należy załączyć do oferty wystawiony certyfikat i w następujących po sobie latach re-certyfikaty FIFA Ouality Pro dla określonego referencyjnego obiektu lub inny dokument potwierdzony przez FIFA z którego będzie jednoznacznie wynikała certyfikacja i ilość re-certyfikacji na danym obiekcie oferowanego systemu nawierzchni (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie). W sytuacji gdy Wykonawca nie określi certyfikacji i ilości re-certyfikacji i nie załączy wymaganych wyżej wymienionych dokumentów potwierdzających, Zamawiający przyzna „0” pkt. 19.4. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu: 1) oryginał polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, o której mowa w §13 ust. 2 Istotnych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do siwz). 2) potwierdzenie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) kosztorys, o którym mowa w §3 ust. 12 Istotnych postanowień umowy, 4) aktualne zaświadczenie (o ile jest to wymagane obowiązującymi przepisami) o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego dla osób wskazanych w załączniku nr 5 do siwz - kopia poświadczona za zgodność z oryginałem, 5) uprawnienia budowlane dla osób wskazanych w załączniku nr 5 do siwz - kopia poświadczona za zgodność z oryginałem. 6) autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy (oferenta) na realizowaną inwestycję w Ośrodku Hutnik. 5. Przy odbiorze robót Wykonawca dostarczy raport z badań wykonanych przez autoryzowaną instytucję przez FIFA po ułożeniu nawierzchni potwierdzających uzyskanie wymagań do certyfikatu FIFA Ouality Pro i uzyskanie tego certyfikatu dla boiska B i C . Załącznik nr 1 do siwz Opis przedmiotu zamówienia 10. Szczegółowe wymagania Zamawiającego (nadrzędne w stosunku do pozostałych dokumentów) 10.1 Trawa naturalna na boisku głównym wg odrębnego załącznika do OPZ pt. „ Wymagania i wytyczne w zakresie trawy naturalnej na boisku głównym” 10.2 Trawa syntetyczna na boiskach treningowych „B” i „C” (ten sam system nawierzchni syntetycznej na obu boiskach) Wymagane parametry systemu i dokumenty: 1) nawierzchnia z trawy syntetycznej w kolorze zielonym z zasypką piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM z recyklingu (koloru szarego) lub z produkcji pierwotnej (kolor zielony), na podkładzie elastycznym o gr. min. 10 mm, linie i oznakowania boiska białe zgodnie z wymaganiami PZPN (nie dotyczy boisk w układzie poprzecznym - linie malowane) 2) skład włókna 100 % polietylen (PE), włókno monofilowe z wtopionym rdzeniem wzmacniającym, 3) wysokość włókna ponad matę min. 40 mm, max. 50 mm 4) grubość włókna min. 300 pm 5) ilość włókien min. 100 000/m2 6) wytrzymałość na wyrywanie włókien minimum 30 N 7) trudnopalność dla systemu nawierzchni syntetycznej, minimum Cfl -S1 8) raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na ), 9) raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) potwierdzające zgodność z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02 lub dokument potwierdzający właściwości użytkowe dla wyrobów budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem (np. deklaracja właściwości użytkowych), 10) dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP), 11) autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy (oferenta) na realizowaną inwestycję w Ośrodku Hutnik , 12) karta techniczna producenta oferowanego systemu nawierzchni zawierająca m. in. wymagane parametry systemu, 13) wykonanie badań przez autoryzowaną instytucję przez FIFA po ułożeniu nawierzchni potwierdzających uzyskanie wymagań do certyfikatu FIFA Ouality Pro i uzyskanie tego certyfikatu dla boiska B i C. Pytanie nr 2 „Zamawiający określił kryterium: Jakość oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej - (podkład elastyczny + sztuczna trawa +wypełnienie) - miarą jest potwierdzenie przeprowadzenia certyfikacji FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star i ilości re-certyfikacji certyfikatu FIFA Ouality Pro/FIFA 2 zamontowanego systemu w kolejnych latach użytkowania nawierzchni na obiekcie referencyjnym. Czy zamawiający zaakceptuje system trawy syntetycznej posiadającej parametry wyższe od wymaganiach, na macie elastycznej typu shockpad o grubości min. 10 mm z zasypem piaskiem kwarcowym i lepszym granulatem termoplastycznym TPS? System przeszedł certyfikację i wiele ponownych re-certyfikacji oraz posiada raport z badań według Handbook of Test Methods for Football Turf (edycja 2009)? Po ułożeniu nawierzchni, wykonawca zobowiązany jest do uzyskania certyfikatu FIFA Ouality Pro dla wykonanych boisk.” Odpowiedź: Zamawiający zaakceptuje system spełniający wszystkie wymagania określone w OPZ rozszerzając rodzaj granulatu do zasypki trawy syntetycznej o granulaty termoplastyczne (np. TPS, TPE, TPE-O) pod warunkiem zachowania kolorystyki granulatu szary lub zielony. Tym samym rozszerza się pkt. 10.2 ppkt. 1 Opis przedmiotu zamówienia o granulaty termoplastyczne (np. TPS, TPE, TPE-O) w kolorze zielonym lub szarym. Pytanie nr 9: "Prosimy o potwierdzenie, że na etapie oferty Wykonawca nie ma obowiązku podawania nazw podwykonawcy, jeśli jest na etapie wyboru podwykonawców” Odpowiedź: Zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Pytanie nr 28: „W związku z faktem, iż postępowanie prowadzone jest w tzw. „procedurze odwróconej” wnosimy o wykreślenie z zapisów siwz o konieczności przedkładania na etapie składania oferty poniższych dokumentów, które to dokumenty winny być żądane od wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę 1. Dokumenty dotyczące oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej: a) Karta techniczna oferowanej nawierzchni zawierająca m. in. wymagane parametry systemu, potwierdzona przez jej producenta, b) Dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFALICENCEE PRODUCER (FLP); c) Raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf dotyczących oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny nawww.fifa.com); d) Raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) potwierdzające zgodność z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN EN 153301:2014-02 lub dokument potwierdzający właściwości użytkowe dla wyrobów budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem (np. deklaracja właściwości użytkowych)” Odpowiedź: Wskazane dokumenty dotyczą oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej i służą przede wszystkim ocenie zgodności treści oferty z siwz. Taka ocena dotyczy wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, także w tzw. procedurze odwróconej. Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Pytanie nr 30:”W związku z zbyt dużą rozbieżnością w kryteriach oceny ofert wnosimy o zmianę kryterium określonego przez zamawiającego w zakresie kryterium jakości trawy syntetycznej, które jak pokazano w poprzednich postepowaniach może być zaoferowana nawierzchnia jedynego producenta POLYTANIA, tylko przez jednego wykonawcę posiadającego ją na wyłączność w celu uzyskania 5 punktów w tym kryterium, co pozwoli temu wykonawcy na zaoferowanie o wiele droższej oferty. Tak określone kryterium eliminuje najnowsze rozwiązania akceptowane przez FIFA. Możliwość uzyskania 5 punktów przez wykonawcę, który oferuje nawierzchnię sprzed 10 lat jest ograniczeniem konkurencyjności postepowania i stawia w uprzywilejowanej pozycji tylko tego jednego wykonawcę. Wskazujemy, że takie rozwiązanie wcale nie musi zostać certyfikowane przez FIFA, ponieważ regulacjami FIFA objęta jest nie tylko nawierzchnia z wypełnieniem i podkładem, ale także całość budowlanego boiska wraz z podbudową, odwodnieniami jakość wykonania wszystkich elementów boiska, a nie 1 elementu stanowiącego część roboty budowlanej, jakim jest system trawy. To, że boisko zostało prawidłowo wykonane np. w Niemczech nie daje żadnej gwarancji, że uzyska takie same parametry na terenie boiska Hutnika. Kryterium jakości powinno odnosić się do przedmiotu zamówienia np. do budowanego boiska na terenie Hutnik Warszawa, a nie zrealizowanego np. w Europie. Najnowsze technologie w zakresie produkowanych traw syntetycznych są znacznie lepsze, a promowanie jednego produktu jest ograniczeniem konkurencyjności postępowania. Regulacje prawne stworzone w ramach kryterium oceny ofert powinny prowadzić do gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz o możliwości konkurowania wielu podmiotom zdolnym wykonać zamówienie w sposób prawidłowy, podsiadającego doświadczenie w budowie obiektów o dużej wartości, stopniu skomplikowania.” Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Pytanie nr 32: „W związku z umieszczeniem w pkt 13 Formularza oferty (załącznik nr 5 do siwz) w jednej rubryce tabelki dotyczącej wskazania nazwy podwykonawców lub innych podmiotów na których zasobach polegać będzie wykonawca, powierzając im do wykonania części zamówienia, prosimy zamawiającego o uzupełnienie treści zapisu pkt13 poprzez dopisanie po zwrocie „Nazwa Podwykonawcy...” zwrotu „...o ile jest znana na etapie składania ofert”. Wskazujemy, że zgodnie z zapisem art. 36b ust. 1a pzp, opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Obowiązek wskazania nazw firm podwykonawców w ofercie wykonawcy”, dostępną na stronie internetowej Urzędu w treści Informatora UZP nr 4/2017 (str. 41-43) oraz komentarzem „Zmiany w Prawie zamówień publicznych. Nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016r.” pod redakcją Włodzimierza Dzierżanowskiego - „Zamiar odnosząc się zarówno do przedmiotu zamówienia jak i podmiotów (podwykonawców) może być zróżnicowany co do precyzji. O ile więc podmiot podwykonawstwa wykonawca potrafi wskazać jednoznacznie - winien to uczynić. Jeśli jednocześnie nie powiązał tego zamiaru z konkretnymi podwykonawcami - ich nazw nie musi podać (...)/ Mając powyższe na uwadze wnosimy jak w zdaniu pierwszym.” Odpowiedź: Zgodnie z art. 36 b ust. 1 ustawy, zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Pytanie nr 50: „Prosimy o potwierdzenie, iż w trakcie realizacji przedmiotowego zadania wykonawca będzie mógł powierzać podwykonawcom także inne zakresy robót, które nie zostały podane w ofercie jako zakresy rzeczowe robót, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, przy zachowaniu wymaganej w umowie procedury zgłaszania podwykonawców.” Odpowiedź: Wskazany przez wykonawcę, na etapie przetargu, zakres podwykonawstwa jest elementem oferty, a przez to elementem składowym umowy. Ewentualna zmiana zakresu podwykonawstwa będzie dokonywana w formie aneksu do umowy. Pytanie nr 71: „Zamawiający w pkt 18.4 siwz wskazał jako jedno z kryteriów, którym będzie się kierował przy wyborze oferty, kryterium opisane jako „jakość oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej - (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) - miarą jest potwierdzenie przeprowadzenia jest potwierdzenie przeprowadzenia certyfikacji FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star i ilości re-certyfikacji certyfikatu FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star zamontowanego systemu w kolejnych latach użytkowania nawierzchni na obiekcie referencyjnym (obiekt określony przez oferenta). Przez re-certyfikację boiska Zamawiający rozumie uzyskanie certyfikatów FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star w drugim i kolejnych latach użytkowania nawierzchni na określonym referencyjnym obiekcie. System nawierzchni syntetycznej, który uzyskał największą ilość certyfikacji i re-certyfikacji w kolejnych latach uzyska największą ilość punktów”. Kryterium to jest niedopuszczalne, bowiem prowadzi do naruszenia przepisów ustawy, które będzie mieć wpływ na jego wynik. Kryterium to nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a przy tym narusza zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Kryterium jakości powinno mieć związek z określonymi właściwościami dostawy, usługi lub roboty budowlanej i odwoływać się do jakości czy funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Natomiast powyższe kryterium określone przez zamawiającego nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Należy podkreślić, że przedmiot certyfikacji FIFA obejmuje nie sam dany system nawierzchni syntetycznej, co do zasady, jako produkt, bez względu na miejsce, w którym został wybudowany lecz dany system wybudowany na konkretnym obiekcie. FIFA udziela certyfikatu dla danego obiektu po sprawdzeniu czy dany system nawierzchni syntetycznej zainstalowany na danym obiekcie spełnia wymogi FIFA. Przy tym możliwość uzyskania kolejnych re-certyfikatów FIFA, na obiekcie użytkowanym, uzależniona jest w decydującej mierze od woli użytkownika oraz od dbałości o tę nawierzchnię przez użytkownika obiektu. Dla utrzymania oczekiwanych parametrów nawierzchni w dłuższej perspektywie czasowej istotne znaczenie mieć będzie sposób użytkowania boiska, wykonywanie konserwacji, a przy tym częstotliwość oraz rodzaj sprzętów i materiałów użytych do konserwacji. Ponadto znaczenie będą miały również warunki związane z samym boiskiem i jego otoczeniem, takie jak warunki gruntowe, sposób odwodnienia boiska, a które będą wpływały na jakość nawierzchni w trakcie jej użytkowania. Okoliczności te, dotyczące konkretnego boiska, a mające wpływ na spełnienie wymogów dla potrzeb kolejnych recertyfikacji FIFA, w żaden sposób nie odnoszą się do przedmiotu niniejszego postępowania. Zatem uzyskanie kolejnych re-certyfikacji dla jakiś obiektów nie może stanowić kryterium oceny dla potrzeb wyboru wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Ponadto należy mieć na względzie, że re-certyfikowanie przez FIFA systemu nawierzchni syntetycznej, będzie miało miejsce wyłącznie w przypadku, jeżeli taka będzie intencja użytkownika/właściciela obiektu sportowego. Udzielanie takich certyfikatów jest odpłatne. W konsekwencji wprowadzenie takiego kryterium w sposób rażący faworyzuje systemy, które zostały zastosowane na obiektach znajdujących się w rękach podmiotów prywatnych, lub które posiadały dodatkowe środki, które mogły i chciały przeznaczyć na uzyskanie kolejnych certyfikatów. Nie jest to powszechna praktyka. W skali Polski wręcz niespotykana, tym bardziej w przypadku obiektów realizowanych w ramach zamówień publicznych. Moris-Polska sp. z o.o. od wielu lat zajmuje się wykonywaniem zamówień ze szczególnym uwzględnieniem tych obejmujących wykonanie boisk z użyciem systemu nawierzchni syntetycznej i nigdy nie spotkała się z zamawiającym, który zwracałby się o uzyskanie kilkukrotnych, kolejnych re-certyfikacji. W konsekwencji pomimo bogatego doświadczenia i uznanej renomy na świadczone usługi przy użyciu stosowanego systemu nawierzchni syntetycznej o wysokiej jakości, nie może wylegitymować się wielokrotnymi re-certyfikatami FIFA na stosowane systemy, bowiem zamawiający lub użytkownicy, dla których realizowała zadania nie widzieli takiej potrzeby. Tak jak zamawiający, który ogłosił niniejszy przetarg, skoro w przedmiocie zamówienia nie ujął kolejnych certyfikacji FIFA, a tylko jedną certyfikację po ułożeniu nawierzchni. Zatem sam fakt ilości uzyskanych kolejnych re-certyfikacji na konkretnym obiekcie nie daje żadnych podstaw do uznania, że jakość zastosowanego w tym obiekcie systemu nawierzchni sztucznej jest wyższa (i w jakim zakresie) w stosunku do systemu, który może przedstawić jednokrotną lub powtórną certyfikację dla danych obiektów. Faworyzowanie podmiotów, które mogą wylegitymować się większą ilością re-certyfikatów FIFA jest więc nieuzasadnione i narusza zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Wprowadzenie tego kryterium oceny zostało dokonane z naruszeniem zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, tym bardziej, że system nawierzchni trawy syntetycznej, dla którego przeprowadzono kilkukrotną certyfikację FIFA, o której mowa w kryterium oceny, jest tylko producent POLYTAN, którego wyłącznym dystrybutorem na Polskę jest firma Panorama Obiekty Sportowe. Zasadność tego kryterium w świetle przedmiotu zamówienia tym bardziej budzi wątpliwości, skoro nawierzchnie te dotyczą wyłącznie boisk treningowych. Natomiast zamawiający nie określił żadnych dodatkowo punktowanych kryteriów w odniesieniu do innych istotnych elementów zamówienia, w tym boiska głównego do piłki nożnej pełnowymiarowego, przewidzianego do wykonywania rozgrywek III ligi, trybun, kortów tenisowych lub zaplecza oraz wyposażenia i innych. W przypadku, jeżeli intencją zamawiającego byłoby wprowadzenie kryterium oceny, mającego zapewnić wybór najlepszej oferty, to uzasadnione byłoby skupienie się również na tych elementach, a czego zamawiający nie czyni. A przecież stosunek wartość systemów nawierzchni sztucznej trawy do całości zdania plasuje się na poziomie 6%. Zamawiający pomimo zgłaszanych uwag w poprzednich edycjach przetargu, w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego i jak ta okoliczność jest dla zamawiającego korzystna i przez niego pożądana, chociaż powoduje faworyzowanie jednego wykonawcę. Zamawiający, podejmując decyzję o ustaleniu kryteriów oceny i wyboru ofert, musi mieć na względzie, że w wyniku oceny ich spełniania ma wy brać ofertę, która faktycznie będzie ofertą najkorzystniejszą, tzn. taką, która najlepiej zaspokoi potrzeby zamawiającego, gdyż przetarg organizowany jest w celu wyboru oferty najkorzystniejszej dla użytkownika, a nie najlepszej w świetle innych kryteriów (za uchwała KIO z 2.4.2012r. (KIO/KD 69/12, Legalis). Kryterium oceny opisane przez zamawiającego nie tylko nie daje zamawiającemu pewności, iż dodatkowo punktowana zostanie oferta najkorzystniejsza dla zamawiającego, ale wręcz obniża szanse wyboru świetnych rozwiązań nowoczesnych lub najnowszej generacji, również wprowadzonych na rynek według najnowszych wytycznych FIFA Ouality Concept for Footbal Turf. Dodatkowo punktowane (wysoko) kolejne re-certyfikacje FIFA, oznaczają, że największe szanse ma ten system, który istnieje na rynku od kilku lat, a zatem może być przestarzały względem rozwiązań nowoczesnych, posiadających lepsze parametry techniczne, większą trwałość lub niższe koszty eksploatacji. Wprowadzone przez zamawiającego kryterium ocen nie pozwala na dokonanie takiej rzetelnej i merytorycznej oceny jakości oferowanych systemów. Przedmiotowe kryterium oceny określone przez zamawiającego nie pozwoli mu na faktyczny wybór najkorzystniejszej oferty. Takie kryterium nie przyczyni się do osiągnięcia lepszego poziomu świadczenia objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający wprowadzając to kryterium uniemożliwia przy tym wykonawcom złożenia konkurencyjnych ofert. Zamawiający bez istnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze bezpodstawnie zawęża krąg wykonawców, do jednego, a który korzystając z komfortowej dla siebie, bezpodstawnie faworyzującej go sytuacji może zawyżyć swoją ofertę o kwotę rzędu nawet kilku milionów złotych. Prezes UZP w ramach prowadzenia kontroli doraźnej nad udzielaniem zamówienia, w trybie art. 165 ust. 1 wzw. żart. 161 ust. 1 pzp) podniósł, iż zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp zasad przygotowywania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zasady te mają fundamentalne znaczenie i przenikają cale postępowanie o udzielenie zamówienia, gwarantując realizację celu ustawowego tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Kryterium oceny wprowadzone przez zamawiającego nie spełnia powyższych wymogów, nie daje gwarancji należytego wykonania przedmiotu umowy, a który obejmuje wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Rewitalizacja Ośrodka Hutnik przy ul. Marymonckiej 42 - część 2” w Warszawie. Wprowadzone kryterium ocen jest więc niedopuszczalne i wymaga zmiany. Pozostawienie wadliwego kryterium będzie skutkowało nieważnością postępowania. W związku z powyższym wnosimy o wykreślenie kryterium jakości oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej w kształcie zamieszczonym w siwz, bądź jego zmianę i wprowadzenie zapisów dotyczących kryterium jakości, które będą punktowały proponowaną przez oferenta/wykonawcę liczbę re-certyfikacji, do których przeprowadzenia zobowiąże się wykonawca.” Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Pytanie nr 72: „Zamawiający opisał w pkt 18 siwz do niniejszego przetargu Opis kryteriów wyboru oferty. W pkt. 18.4 zawarte jest kryterium jakości oferowanego i systemu nawierzchni syntetycznej, którego miarą ma być potwierdzenie przeprowadzenia recertyfikacji FIFA zamontowanego systemu. O ile zgadzamy się z zamawiającym, że certyfikacja FIFA może być miarą jakości systemu, o tyle recertyfikacje już NIE. Zwracamy uwagę zamawiającego na fakt, że system, który ma na przykład 8 recertyfikacji plus certyfikacja pierwotna oznacza, że oferent oferuje system nawierzchni stworzony minimum 10 lat temu i jest on przez zamawiającego bardziej premiowany niż system stworzony 3 lata temu. System stary nie zawiera w sobie ani nowoczesnych technologii, ani nowych bardziej wytrzymałych rozwiązań, które są stosowane w sztucznych trawach od 3-5 lat.: - w ostatnich latach stosowane są w sztucznych trawach grubsze włókna o specjalnych przekrojach, które są sprężyste i bardzo wytrzymałe na zużycie, ale nie były stosowane 10 lat temu, - w ostatnich latach stosowane są trawy syntetyczne z zastosowaniem różnych rodzajów włókien w jednym produkcie jak monofilowe, tekstotowane, czy fibrylowane, a stare trawy nie zawierały takich mieszanek włókien. Ponadto FIFA wprowadziła w roku 2015 nowe wytyczne przeprowadzania certyfikacji FIFA. Są to badania bardziej inwazyjne dla sztucznej nawierzchni, wymagania norm są podniesione od 2015 i wprowadzono dodatkowe parametry badań np. Splash. Wszystkie systemy nawierzchni syntetycznych oferowane przed 2015r. nie będą badane według obecnych bardziej rygorystycznych norm FIFA, mogą obecnie nie spełniać aktualnych norm, a właśnie takie systemy nawierzchni będą premiowane wyżej przez zamawiającego. Firma (w tym miejscu nazwa wykonawcy zadającego pytanie) z Polski, jako znany producent sztucznej trawy, wprowadził na rynek sztuczną trawę wykonaną w technologii tkanej. Boiska wykonane z zastosowaniem trawy tkanej cieszą się wśród użytkowników i inwestorów dużym uznaniem oraz wysoką jakością i trwałością. Trawy tkane instalowane w Polsce i w Europie uznawane są za produkt bardzo wytrzymały, instalowane są w najbardziej trudnych warunkach jak Skandynawia i spełniają wymagania najbardziej wymagających klientów. Technologia tkana przy produkcji sztucznych traw została uznana za innowacyjną i zakwalifikowała się do dofinansowania z funduszy Unii Europejskiej. Ponadto produkt tkany ( w tym miejscu nazwa wykonawcy zadającego pytanie) jest ekologiczny, ponieważ jest wykonany w 100% z poliolefin i moż…

…Sygn. akt KIO 1082/19 WYROK z dnia 2 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach przy udziale wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ProjPrzem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu na rzecz MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1082/19 Uzasadnienie ........................... Zamawiający - Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie koncepcji oraz dokumentacji budowlanej, w tym wykonawczej, zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego Szpitala Murcki sp. z o. o. w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 203-463694. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu wnieśli odwołanie 13 czerwca 2019 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 89 ust. 1 pkt. 4, art. 90 ust. 3, art. 91, art. 140 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3 czerwca 2019 r., powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi odrzucenie oferty Meritum Grupa Budowlana, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, uznanie oferty odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a następnie ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu odwołujący powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzuty dotyczące: „1. badania ofert - poprzez przyjęcie, że podnoszona oferta nie podlega odrzuceniu a wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k. nie podlega wykluczeniu. W swojej ofercie podnoszony Wykonawca w miejscu wymaganym do określenia się w zakresie podwykonawstwa nie wpisał niczego (ani zakresu podwykonawstwa ani nazw firm podwykonawcy), nie złożył również JEDZ na podwykonawcę. Na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp podnoszony Wykonawca nadal nie zaznacza zakresu podwykonawstwa w swojej ofercie. Na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny i wyjaśniania dokumentów z art. 26 ust. 3-4 ustawy podnoszony Wykonawca wprowadza do oferty podwykonawcę w zakresie branży projektowej architektoniczno- konstrukcyjnej za cenę 486 000,00 zł oraz załącza na niego JEDZ - Pracowni projektowej M.C. z Chrzanowa. Tym samym, po terminie składania ofert doszło do jej nieuprawnionej zmiany w zakresie podwykonawstwa. Poprzez Instytucję wyjaśnienia treści oferty z art. 87 ust. 1 Pzp doszło do niedopuszczalnej jej zmiany w zakresie oświadczenia woli dotyczącego podwykonawstwa. Czynności te są niezgodne z przepisami prawa oraz utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i naruszają przepis art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Ponadto, podnoszona oferta podlega odrzuceniu z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp jako zawierająca rażąco niską cenę. Wyrokiem KIO 480/19 w danym postępowaniu ustalono, że cena wykonawcy GORGON Biuro Architektoniczne K.G. ul. Kopernika 7/6 40-064 Katowice z ceną 1.346.850,00 zł brutto (zawierającą koszty nadzoru autorskiego w wysokości 47565,00 zł) jest rażąco niska i Jego oferta podlega odrzuceniu. Tym bardziej cena podnoszonej oferty 1.325.079,00 zł (po odjęciu zysku ale bez kosztów nadzoru autorskiego) jest również rażąco niska. Oferta ta również podlega odrzuceniu z art. 90 ust. 3 ustawy. Podnoszony Wykonawca w żaden sposób w przedstawionych wyjaśnieniach z dnia 17 stycznia 2019 roku (dowód w aktach postępowania) nie udowodnił realności swojej ceny i nie załączył w tym celu żadnego dowodu a pominął szereg kosztów składowych wykonania usługi jak: koszty nadzoru, koszty dojazdu do Zamawiającego, kosztów uzgodnień i pozwoleń administracyjnych. Izba w danej sprawie KIO 480/19 nie wydała orzeczenia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana ponieważ nie było to przedmiotem odwołania, co nie oznacza że cena podnoszonego Wykonawcy nie jest rażąco niska. Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp. Zamawiający w warunku wejścia do postępowania w zakresie doświadczenia wymagał: wykonania 2 usług polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu obiektu służby zdrowia o minimalnej powierzchni użytkowej 3.000 m2 zawierającego Blok Operacyjny i Oddział Intensywnej Opieki Medycznej Podnoszony Wykonawca na wezwanie Zamawiającego wskazał 2 realizacje w tym jedną w ramach konsorcjum a jego część była realizowana przez podwykonawcę. W wezwaniu do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień z dnia 23 maja 2019 r. (dowód w aktach postępowania) w tym względzie Zamawiający wskazał, że: Wykonawca załączył do wykazu usług - załącznika nr 4 do SIWZ referencję wydaną przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Medyków 14 potwierdzającą, że w okresie od 21.05.2015 r. do 30.08.2015 r. opracował w ramach Konsorcjum wraz z Pracownią Projektową Meritum M.C. z siedzibą w Chrzanowie ul. Oświęcimska 90B dokumentację projektową dla inwestycji pn. Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C 387/14) „wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału” - stanowisko to również potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii. W myśl powyższego wyroku zwracamy się o przedstawienie zakresu prac projektowych wykonanych przez Wykonawcę osobiście w ramach konsorcjum z Pracownią Projektową Meritum M.C. z Chrzanowa. To, że Wykonawca samodzielnie nie wykonał dokumentacji projektowej dla Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Medyków 14, jednoznacznie wynika z wyroku KIO 2037/18 z dnia 19 października 2018r w którym Wykonawca oświadczył cyt. „iż udział osób zaangażowanych w wykonanie dokumentacji projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy dokument stanowiący załącznik do niniejszego odwołania pn. Dokumentacja cen transferowych dla transakcji podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M.C oraz umowa o współpracy z Pracownią Meritum M.C - z dokumentów wynika, że to ww. podmiot wykonał dokumentację projektową na zlecenie Meritum Grupa Budowlana”, oraz cyt. „Odwołujący wskazał, iż podzlecał wykonanie dokumentacji również innym podmiotom (50%), co dodatkowo potwierdza, że udział Odwołującego w realizację zamówienia nie stanowi naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne podmioty”. Z przytoczonego powyżej wyroku wynika, że wykonawca samodzielnie nie opracował dokumentacji dla inwestycji wskazanej powyżej w referencji. Podnoszony Wykonawca w piśmie z dnia 27 maja 2019 roku nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi w zakresie jego udziału w realizacji wskazanego referencją zadania jak i również nie załączył innej dodatkowej realizacji wraz z referencją dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, (dowód w aktach postępowania) tym samym winien być wykluczony z danego postępowania. Podnoszona oferta oraz złożone do niej wyjaśnienia naruszają również art. 140 ust. 1 Pzp. Jak wyżej wskazaliśmy, Meritum Grupa Budowlana cześć projektową architektonicznokonstrukcyjną zamierza powierzyć do podwykonania Pracowni Projektowej M.C. z Chrzanowa. Natomiast w wykazie osób, które mają realizować zamówienie (zgodnie z warunkiem potencjału osobowego wskazanego w wykazie osób) jest wskazany w danej branży architekt Pan J.P., który oświadczył w przedstawionych przez podnoszonego Wykonawcę wyjaśnieniach, że będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób bezpośredni dla Meritum Grupa Budowlana. Czyli nie będzie podwykonawcą Pracownia Projektowej M.C., która ma realizować wskazany zakres projektowy. Z powyższego wynika jednoznacznie, że wskazany do warunku udziału w postępowaniu Projektant nie będzie realizował żądanej części zamówienia, a będzie to realizowała Pracownia Projektowa, która nie wykazała się wymaganym potencjałem osobowym w tym zakresie. Dojdzie do realizacji danego zamówienia ze złamaniem przepisu art. 140 ust. 1 ustawy. 2. oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta Meritum Grupa Budowlana podlega ocenie zamiast być odrzucona z postępowania, zgodnie z argumentacją wskazaną w pkt. 1.3. wskazania wyniku postępowania na ofertę, która jest nieważna. Jak wykazano w pkt. 1-2 to oferta Odwołującego winna otrzymać 100 pkt. i winna być wskazana do wyniku postępowania. Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający w toku postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami, naruszył artykuły Pzp co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania stron postępowania. Powyższe naraża Odwołującego na utratę sporych korzyści. To oferta Odwołującego jest ważna i najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności. Mając na względzie powyższe, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający naruszył wskazane w petitum odwołania przepisy Pzp , naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie koniecznym stało się wniesienie niniejszego odwołania.” Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron uwzględnił w całości zarzuty odwołania. W odpowiedzi przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie podzielono wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Przystępujący argumentował, że badanie jego oferty w zakresie ceny miało miejsce przed pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty, a zamawiający po unieważnieniu tego wyboru w związku z wykonaniem wyroku Izby w sprawie KIO 480/19, nie wykonał nowych czynności związanych z badaniem ceny jego oferty. Izba zważyła jednak, że zarzut dotyczący ceny oferty jest nierozerwalnie związany z udziałem podwykonawców w ewentualnym wykonaniu umowy przez przystępującego. Uzasadnia to rozpoznanie co do istoty obu zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Wycena oferty w oparciu o deklaracje podwykonawcy może być uznana za dopuszczalną wyłącznie w przypadku przyjęcia, że wykonawca może wskazać tożsamość podwykonawcy oraz skonkretyzować powierzony mu zakres umowy już po złożeniu oferty. W przeciwnym razie oferta przystępującego powinna zostać uznana za wycenioną nieprawidłowo a limine. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego z powodu niedopuszczalności wskazania podwykonawcy i zakresu jego prac po terminie składania ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz z powodu rażącego zaniżenia ceny oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Żądał również wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z powodu braku wymaganego doświadczenia oraz z powodu nie posiadania przez podwykonawcę wymaganego potencjału osobowego. Żadne z tych żądań nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający na stronie 4 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIWZ, stosownie do możliwości wynikającej z art. 36b ust. 1a Pzp, wymagał wskazania części zamówienia, która ma zostać powierzona podwykonawcom oraz firm podwykonawców, o ile są znane wykonawcy. Przystępujący nie wypełnił formularza w tym miejscu, w dokumencie JEDZ w sekcji D oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie części zamówienia podwykonawcom. W wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na jej cenę z 19 stycznia 2019 r. przystępujący wskazał, że zamówienie zamierza wykonać przy udziale podwykonawcy Pracowni Projektowej Meritum M.C. w Chrzanowie w części dotyczącej projektu architektonicznego i konstrukcyjnego. Natomiast w wyjaśnieniach treści oferty przystępujący wskazał łącznie trzech podwykonawców oraz ceny złożonych przez nich ofert. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Trafnie zauważył przystępujący, że zarzut naruszenia tego przepisu nie został skonkretyzowany przez odwołującego, jednak analiza jego stanowiska bez trudu pozwala na ustalenie, że odwołujący referuje do przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp. Ta konstatacja jest wystarczająca do uznania zarzutu za chybiony. Przepisy te nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia oferty. Przeciwnie, ich brzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest uprawniony jedynie do ustalenia w SIWZ obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus). Wykładnia przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp jest dobrze ugruntowana w orzecznictwie Izby (vide m.in. orzeczenia w sprawach KIO 192/17, KIO 534/17 i 540/17, KIO 1528/17, KIO 1756/17, KIO 2320/17, KIO 2336/17). Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim dostrzec trzeba, że zarzut odwołującego oparty jest przede wszystkim na arytmetycznym porównaniu ceny oferty przystępującego do ceny ofert, które zamawiający odrzucił w wykonaniu wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 480/19. Tymczasem samo porównanie cen ofert jest niewystarczające do uznania, że cena danej oferty nie została obliczona rzetelnie i nie jest możliwe prawidłowe wykonanie umowy za tę cenę. Pogląd ten został wyrażony w orzeczeniu TSUE C-599/10 SAG ELV SLOVENSKO i jest utrwalony w orzecznictwie Izby. Nie podzielono również poglądu, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach ceny wszystkich istotnych elementów kosztotwórczych. Z wyjaśnień tych, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego, za wyjątkiem cen poszczególnych elementów zamówienia, nie sposób wywieść podstaw do tego twierdzenia. Odwołujący nie zarzucił również, ani nie wykazał, by cena całej oferty lub jej istotnych elementów była zaniżona, nierealna, skalkulowana poniżej kosztów. Jeśli zdaniem zamawiającego powołane wyjaśnienia nie były dość szczegółowe mógł i powinien był wystąpić do przystępującego o dodatkowe informacje precyzujące poszczególne grupy kosztów. Gotowość do złożenia takich wyjaśnień przystępujący deklarował. Nie znalazł również potwierdzenia zarzut dotyczący braku wymaganego doświadczenia, budowany na dwóch tezach. Po pierwsze: przystępujący nie może powołać się na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy, gdyż umowa ta była realizowana przez konsorcjum przystępującego i Pracowni Projektowej M.C.. Z orzeczenia w sprawie C387/14 ESAPROJEKT wynika dopuszczalność powołania się na doświadczenie wyłącznie w zakresie prac realnie wykonanych przez dany podmiot. Po drugie: część zamówienia referencyjnego było wykonana przez podwykonawcę, co oznacza, że również w tym zakresie przystępujący nie uzyskał doświadczenia, gdyż sam zamówienia tej części nie wykonał. Izba nie podziela tej argumentacji. W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku. W okolicznościach sprawy Izba nie dopatrzyła się podstaw do odmowy powołania się przez przystępującego na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy wspólnie z Pracownią Projektową M.C.. Dostrzec trzeba, że Pani M.C. jest udziałowcem i prokurentem przystępującego, a oba podmioty są ściśle powiązane również organizacyjnie i sprzętowo. Izba uznała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie za godne wiary. Uwzględniono również to, że przedmiot umowy referencyjnej miał charakter pewnej całości i jego podział, której to możliwości i sposobu jej realizacji nota bene odwołujący nie wskazał, miałby charakter formalny. W tym stanie rzeczy brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że doświadczenie Pani M.C. nie może być uznane za własne doświadczenie przystępującego. Izba uznała, że przez osobę Pani M.C. realne doświadczenie w odniesieniu do całości prac jest związane z przystępującym. Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana przez podwykonawcę, nie skutkuje odmową powołania się przez przystępującego na doświadczenie wynikające z umowy wykonanej w części przez podwykonawcę. Żaden przepis ustawy nie daje ku temu stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola widzenia, że szerokie dopuszczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na celu rozszerzenie liczby uczestników tego rynku i coraz szersze otwieranie go na konkurencję. Podwykonawstwo jest instytucją, która sprzyja osiągnięciu tego celu. Podwykonawca nabywa doświadczenie w zakresie prac wykonanych na rzecz wykonawcy i pod jego nadzorem, natomiast wykonawca odpowiadający za działania i zaniechania podwykonawcy jak za własne, uzyskuje doświadczenie w odniesieniu do całości prac wynikających z umowy zawartej z zamawiającym. Do wniosku przeciwnego nie skłaniają również tezy wynikające z orzeczenia w sprawie C-387/14, które dotyczyło warunków powołania się na doświadczenie uzyskane w ramach wykonania umowy wspólnie z innymi podmiotami, nie zaś relacji wykonawcapodwykonawca. W konsekwencji przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego i w związku z tym nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie powołanego przepisu również w związku z dysponowaniem osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Zarzut w tym zakresie zasadza się na przyjęciu, że wykonania umowy w części projektowej architektoniczno-konstrukcyjnej przystępujący zamierza powierzyć Pracowni Projektowej M.C. z Chrzanowa, a w wykazie osób, które mają realizować zamówienie w tej branży został wskazany Pan J.P., który będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób bezpośredni, w związku z czym przystępujący nie posiada wymaganego potencjału osobowego. W ocenie składu orzekającego wyrażona ocena co do informacyjnego charakteru deklaracji wykonania części zamówienia przy pomocy podwykonawców jest wystarczająca do oddalenia zarzutu, gdyż deklaracja o skorzystaniu z podwykonawcy nie ma charakteru wiążącego i w ramach obowiązującego porządku prawnego wykonawca może sam wykonać część zamówienia przewidzianego dla podwykonawcy, albo skorzystać z innego podwykonawcy. Nie było kwestionowane, że Pan P. spełnia wymagania zamawiającego, zatem przystępujący dysponuje osobami o odpowiednich kwalifikacjach. Natomiast sposób organizacji zespołu wykonującego umowę nie jest ustalony przez zamawiającego, co oznacza, że wykonawcy mają całkowitą dowolność co do ustaleniu składu tego zespołu i podziału czynności w jego ramach. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b oraz obciążając tą kwotą odwołującego na podstawie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 819/19 WYROK z dnia 22 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o., ANNPOL INWESTYCJE 9 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (ul. Łączna 2/S 45-940 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59726 Świętoszów), orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.) w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2; B. Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, dotyczącego dokumentu wymaganego na potwierdzenie należytego wykonania usługi w zakresie części 2; C. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego podnoszonych do oferty PPU-H FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Sygn. akt KIO 819/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (59-726 Świętoszów, ul. Saperska 5), którego przedmiotem jest: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” (22/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4/03/2019 nr S44 10832-2019-PL. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o. (Lider), 2. ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o. (Partner), 3. ANN-POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5. ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o. (Partner), 7. ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o. (Partner), 8. ANN-POL INWESTYCJE 9 sp. z o.o. (Partner), 9. ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (Partner), reprezentowane przez Lidera zarzucili Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2 przedmiotowego przetargu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - z uwagi na wybór oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp. z o.o.) w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona; 2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą, 3) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia do wątpliwości Zamawiającego w zakresie powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie; 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie z postępowania wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. oraz czynności odrzucenie oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 2) wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 1 i 2; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku albowiem wskutek wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z realizacją umowy. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyłonienia wykonawcy na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie w Grupach Zabezpieczenia (GZ) w miejscowości: Dobre n/Kwisą (m. Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień), Żagań (m. Żagań, Potok) wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Dobre m/Kwisą oraz część 2, dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000 zł w zakresie części 2 przetargu. Zamawiający pismami z dnia 10 kwietnia 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dopuszczenia przez wykonawcę zadań związanych z realizacją zamówienia podwykonawcy Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych sp. z o.o. we Wrocławiu oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019 2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Z kolei wskazując na wątpliwości Zamawiającego co do podstaw naliczenia podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego pismem również z dnia 11 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że Odwołujący jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny, jednocześnie informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponadto lider konsorcjum oświadczył, że każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu. W dniu 24.04.2019r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w zakresie zadania 1 i 2 postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr 22/PN/2019 wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta w zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest sprzeczna z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem Odwołujący zamierza powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą. Celem stworzonego konsorcjum było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład konsorcjum aby spełnić wymagania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje fakt, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wymaga od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako, najkorzystniejsza, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1.0% ceny całkowitej oferty. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być wniesione w następujących formach: a) w pieniądzu; b) w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; c) w gwarancjach bakowych; d) w gwarancjach ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (pkt. 14 pkt. 1- 4 SIWZ). Odwołujący wskazuje, że spółki tworzące konsorcjum z zysku z dotychczasowych kontraktów nie są w stanie samodzielnie wnieść zabezpieczenia w kwocie 194.000 zł w gotówce. Zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Odwołujący wskazał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie gwarancji należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł. Ubezpieczyciel nie wyraził jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł. Dowód: Oferta udzielania gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że nowo powstała spółka ma ograniczoną możliwość występowania w przetargu zorganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W tym celu stworzone zostało konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących konsorcjum, Zamawiający otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł, a spółki tworzące konsorcjum będą w stanie realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym i KIO przejawia się stanowisko, że zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia jest łączne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017, w sprawie o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy (...) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub nie zwolnienia z poszczególnych podatków nie stanowi z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy prawa wprost umożliwiają zwolnienie z obowiązku naliczania i oprowadzania podatku od towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku”. Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest małym podatnikiem i rozlicza podatek VAT indywidualnie. Pomiędzy członkami tworzącymi konsorcjum doszło do zawarcia porozumienia dotyczącego wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia a następnie mocje samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT, Ponadto możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu np. łącznego spełniania kryteriów postanowionych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Odwołujący aprobując w pełni takie stanowisko pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum w celu wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro ustawodawca wprost przewiduje możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Jeżeli takie działanie miałoby być niedopuszczalne, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisie ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują taki stan rzeczy. Wskazał na: 1) wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty dopuszczalnej prawem, jak również wskazanej przez zamawiającego stawki preferencyjnej VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”. 2) wyrok KIO 183/18 KIO w którym Izba stwierdziła, że: „wykonawca, chcąc korzystać ze zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia publicznego, powinien zaoferować taką cenę, która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać wykonawcom możliwość wyboru formy opodatkowania, lecz o to, aby zapewnić porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności, odbywała się zgodnie ze złożoną ofertą”. 3) wyrok KIO 161/14, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i zsumowanie potencjałów dla innego celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje się wynikać wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jeśli więc SIWZ skłaniała do tego rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać zakwestionowane na odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze najkorzystniejszej oferty tezy, że działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy konsorcjum (co samo w sobie nie jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę. Powyższe stanowisko KIO potwierdza możliwość ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji, że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzić będzie do dyskryminacji małych podatników i do ich nierównego traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i technicznego. Wszystkie inne podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich oferty będą odrzucane jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co naraża Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy odrzuca ofertę Odwołującego. Idąc dalej takim tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że podatnicy którzy płacą wyższą stawkę podatku będą lepiej traktowani w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. I tak dla przykładu podatnicy, którzy podlegają podwójnemu opodatkowaniu podatkiem CIT i PIT, jak np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością będzie lepiej traktowana od podmiotu, który płaci tylko jeden rodzaj podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody według stawki progresywnej 18% i 32%, od osoby fizycznej, która opodatkowuje swoje przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również istnienie rozróżnienie w wysokości opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Niektórzy podatnicy mogą być opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 2159), wprowadza preferencyjną stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia 2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko wybranym podatnikom, którzy spełnią łącznie dwie przesłanki; a) przychody podatnika osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał będzie status małego podatnika. Wobec powyższego powstanie pytanie, czy jeżeli w postępowaniu będzie występował podmiot lub konsorcjum podmiotów, które płacą preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty przez taki podmiot lub konsorcjum podmiotów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma prawo wyboru sposobu opodatkowania spośród kilku możliwych form. Jest to prawo podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują nie tylko wysokością marży. Konkurują wysokością kosztów pracy bowiem w zależności od właściwości wykonawców mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na ubezpieczenie wypadkowe. Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT ponieważ mogą przysługiwać im zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc publiczną. Nie ulega wątpliwości, ze każda składowa ceny ma istotny wpływ na kalkulacje oferty. Gdyby podatek VAT miał być, wartością stałą dla wszystkich wykonawców, ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych jednak na to zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby umożliwić konkurowanie ceną jako całością. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wymuszają bowiem na Zamawiającym wybór oferty najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie możliwości zwolnienia z podatku przez zarząd spółki, mogłoby być potraktowane jako niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania zamówienia publicznego lub dążenie do maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały każdemu z wykonawców składających w postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi nazwę optymalizacji podatkowej. Optymalizacja podatkowa to działanie legalne, które obejmuje czynności wykorzystujące odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W ramach takich działań wykorzystywane są przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi, zwolnienia, odliczenia. W ramach optymalizacji podatkowej przeprowadzane są również czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia działalności gospodarczej. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia podatkowego nie rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np. otrzymywania dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej kwestii sąd krajowy w trybie prejudycjalnym zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy sam fakt dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej z prawem wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym, podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty (Wyrok ETS z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037). Podał ponadto, że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które zostały stworzone pod konkretny cel związany z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zorganizowanego przez Zamawiającego. Członkowie Konsorcjum z powodzeniem realizowali także inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym umowy i usługi zatrudniając pracowników. Członkowie Konsorcjum są odrębnymi spółkami posiadającymi osobowość prawną i mogą samodzielnie egzystować na rynku świadcząc usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu Państwa - Wojskowych Oddziałów Gospodarczy - jako podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak więc zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jakoby były to spółki celowe nie ma odzwierciedlania w rzeczywistości. Jednocześnie członkowie Konsorcjum zaoferowali taką cenę, która przy uwzględnieniu ich innej sprzedaży, nie będzie powodować przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Prócz powyższych okoliczności Odwołujący pragnie wskazać, że dla Zamawiającego - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Swiętoszowie - kwestia VAT nie ma żadnego znaczenia albowiem 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Swiętoszowie nie jest podatnikiem VAT. 43 WOG w Swiętoszowie nie sprzedaje żadnych usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług VAT i nie może odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy również mieć na uwadze, że Oferta Odwołującego jest tańsza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o kwotę 149.148,03 złotych (2.092.168,03 oferta FACTUM — 1.943.020,00 oferta odwołującego = 149.148,03 zł). Z punktu widzenia Zamawiającego zaoszczędzenie kwoty 150 tyś. złotych winno mieć znaczenie i Zamawiający powinien wybrać ofertę tańszą. Podsumowując powyższe argumenty należy podkreślić, że Odwołujący zawiązał konsorcjum w celu połączenia potencjału i łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie spółek tworzących konsorcjum a zarazem mali podatnicy zwolnieni z podatku VAT, nie powinno zamykać drogi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej dlatego, że w świetle przepisów prawa podatkowego każdy kto spełnia warunki określone w art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług VAT może być zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o ile będzie spełniać przesłanki zwolnienia z VAT określone w przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT. II. Odnośnie zarzutu dotyczącego powierzenia przez Odwołującego całości zadania podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Przedstawiciel Konsorcjum w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 roku wyjaśnił jednocześnie, że wszystkie czynności związane z obsługą kotłowni wynikające z umowy świadczyć będzie konsorcjum - wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt, że czynności wykonywane będą przez członków Konsorcjum, wynika również z pisma Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od towarów i usług VAT. W piśmie bym jednoznacznie zostało podkreślone, że wszyscy członkowie konsorcjum będą wykonywać czynności związane z przedmiotowym postępowaniem i w związku z tym będą wystawiać faktury Zamawiającemu, co świadczy o tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy. III. Odwołujący zarzucił ponadto błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp przejawiające się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania oraz nie odrzuceniem jego oferty. Oferta Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem została przekazana Zamawiającemu jako skan oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz cenowy) oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym...” Następnie Zamawiający w pkt. 9.3 SIWZ wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych .doc, ,docx, ,xls, ,xlsx, .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania ofert, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełnia ww. kryterium. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy została zeskanowana, opatrzona podpisem kwalifikowanym a następnie przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i w posiadaniu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która nie została przekazana Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Zamawiający powinien uznać, że oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką ofertę odrzucić. Zamawiający sam w SIWZ wskazał, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy miało możliwość zaskarżenia postanowień SIWZ dotyczących sposobu złożenia oferty przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ, to znaczy, że akceptuje reguły ustalone przez Zamawiającego, w tym obowiązek złożenia oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej podpisem elektronicznym i przesłanej do Zamawiającego. Zamawiający natomiast skoro wprowadził do SIWZ zapis o tym, że nie będzie akceptował skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powinien przestrzegać ustalonych przez siebie reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty opatrzonej podpisem elektronicznym jest ewidentnym naruszeniem ustalonych przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z wymogami SIWZ i ustawą - oświadczenie nie zostało złożone w oryginale z podpisem elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” . Prócz powyższego wskazuję, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że wykonawca ten nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS o niezaleganiu ze składkami we właściwej formie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami powinno być opatrzone odręcznym podpisem pracownika ZUS i imienną pieczątką. Dokument wygenerowany przez system z opisem, iż został wygenerowany i podpisany podpisem elektronicznym pracownika ZUS nie może być wydrukowany i opatrzony pieczątką „za zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność i autentyczność podpisu elektronicznego pracownika ZUS. W taki sposób nie jest możliwe zweryfikowanie autentyczności podpisu pracownika ZUS, który wydaje przedmiotowe zaświadczenie. Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie dla Części 2 co najmniej jedną usługę główną polegającą na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto” (pkt. 3 ust. 1 lit. c) SIWZ). Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w którym Zamawiający wskazał, że „dla wyszczególnionych w tabeli usług należy załączyć dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit. b) SIWZ). W zakresie zadania nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że wykonywało w okresie od 01.10.2016r. do 30.04.2017r, obsługę, naprawę konserwację kotłowni na rzecz PKP S.A. Centrala Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. Na potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”. W treści tego dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „PKP S.A. w Warszawie, (...), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (...) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko - groszku) i koksu oraz obsłudze, naprawie i konserwacji kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A. Zamówienie realizowane było w terminie od dnia 01 października 2016 r. do dnia 30 kwietnia 2017 r. Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykonało usługę w sposób należyty. W treści poświadczenia są informacje o wysokości zamówienia, okresie realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym, że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, przepisami ustawy Pzp i ukształtowanym w tym zakresie orzecznictwem KIO. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą zawierać jedynie informacje pozwalające na identyfikację podmiotu, który zadanie wykonał, podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i przedmiot umowy oraz to, że zadanie zostało wykonane w sposób należyty. (KIO 871/18 wyrok KIO z dnia 25-05-2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn. akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” Dokument przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zawiera stwierdzenia, że usługa w nim wskazana została wykonana należycie, co jest głównym zadaniem referencji aby wykazać że usługi zostały świadczone w sposób nie budzący zastrzeżeń. Poświadczenie umowy jedynie dowodzi, że wykonawca taki kontrakt realizował. Ponadto Odwołujący zarzuca, że podana przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwota 1.641.073,- złotych netto dotyczy całości zamówienia, którego przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko groszku) i koksu oraz obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi związanej z obsługą kotłowni i prawdopodobnym jest że wartość jedynie tej usługi jest znacznie niższa niż wskazana do spełnienia warunku. Warunkiem natomiast udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania było posiadanie doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni na kwotę 900.000,00 złotych brutto. Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne jeżeli wziąć pod uwagę, że przedmiot postępowania zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla Grupy Zakupowej PKP S.A. na sezon grzewczy jesień 2016 - wiosna 2017 oraz jego przeładunek do kotłowni, obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych” nr sprawy: ICZIe-231-10/2018. Dowód: Wyciąg z SIWZ ww. postępowania. Cena 1.641.073,00 złotych związana była zatem z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku dla Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok. 70% związana była z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku, co prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania. Tym samym przy wyborze w przedmiotowym przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył, że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co do pozostałych zarzutów z odwołania Konsorcjum oświadczył, że zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Także w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co do powtórzenia czynności oceny oferty tego wykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie (nie w oryginale) zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Odnośnie oferty Odwołującego podtrzymał stanowisko co do oceny oferty Odwołującego albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (...) jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i 11 część zamówienia, wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław. Jest to fakt bezsporny. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego w trakcie postępowania oraz w odwołaniu potwierdzają zmianę treści złożonej oferty co stanowiło by naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te jednak nie mogą prowadzić do zmian w treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty ( w tym przypadku warunków realizacji przez inny podmiot całości zamówienia) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (...). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że: „Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający musi odrzucić, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w jakikolwiek sposób świadczą o niezgodności samej oferty z treścią siwz. Wyjaśnienia wykonawcy zatem potwierdzają sprzeczność oferty z siwz i wyjaśnienia te nie stanowią samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (...). Także wskazał na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09), podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do siwz. Potencjalny wykonawca miał obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części zamówienia a więc całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”. W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty, gdy w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią. W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy wskazał bowiem, iż „Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W ocenie Zamawiającego należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z jednym wyroków w którym stwierdzono: „działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągniecie korzyści, w postaci pozyskania zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji, czy też uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie osiągniecie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie „konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominiecie przepisów podatkowych, związanych z naliczaniem VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów”. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, (wyrok z dnia 8 lipca 2014 roku, sygn. akt II Ca 141/14), cyt. interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a wiec reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, ze taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 1 ACa 1 103/06)”. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało samodzielnie zmiany jej treści co było też niedopuszczalne. Dodatkowo Konsorcjum Firm poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Izba rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje: Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa P rodu kcyj no-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podniósł również, że ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na brak przedłożenia we właściwej formie zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS i brak (w zakresie części 2) właściwego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. podał, że: (...) uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu, 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej, 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę: powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”). W związku z powyższym Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Swiętoszowie przy ul. Saperskiej 2, powtórzy ocenę oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy”. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał na rozprawie. Odwołujący w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. oraz w stanowisku na rozprawie w zakresie zarzutów podniesionych do spółki FACTUM stwierdził, że: „Zamawiający nie uwzględnił jednego z podstawowych zarzutów i zarazem wniosków Odwołującego dotyczącego przedmiotowego postępowania, a mianowicie unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (...) FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty, to czynność ta pozostaje w mocy i Zamawiający zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec powyższego Odwołujący podtrzymał wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. w zakresie części 1 i 2 postępowania. Odnośnie jego oferty, wskazał na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy. Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne wyjaśnienia co do powierzenia przez Odwołującego zakresu prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zarówno, co do części 1 jak i 2 (pismo z dnia 29/04/19) w zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na przepisy Pzp: „Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ’. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia tej oferty wskazał na następujące okoliczności: „Wykonawca Konsorcjum firm (...) w dniu 10.04.2019 r. w trybie art. 87 ustawy (...) został wezwany do wyjaśnień w zakresie podstawy zwolnienia i rozliczenia stawki VAT oraz podwykonawstwa. Wykonawca Konsorcjum firm (...) wyjaśnił, iż podtrzymuje stanowisko w sprawie VAT i jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...). Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy Konsorcjum firm stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy (...) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(...). Wykonawca zatem w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy (...), art. 7ust, 3 ustawy (...) oraz postanowieniami wymienionych w osnowie decyzji, a w szczególności pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Wykonawca Konsorcjum firm (...) nie wykazał żadnej części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (...) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm (...) składając swoją ofertę, jak i w wyjaśnieniach z dn. 11.04.2019 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o VAT") do przedmiotowego postępowania. Zamawiający nie może przyjąć takiej oferty, albowiem w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zatem Wykonawca Konsorcjum firm ul. Łączna 2/S, 45-940 Opole poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckie/’. Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę tj.: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...) nie precyzując dokładnie której części postępowania przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy”. \N kolejnym (drugim) wezwaniu także z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa o podatku od towarów i usług (...) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku od towarów i usług Dz.U.2018.0.2174 t.j. - Ustawa z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Czy Wykonawca przy umowach na kwotę 1 072 000,00 PLN i 871 020,00 PLN gwarantuje utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy utrzymaniu stawki \/A T 0% wskazanej w ofercie?" Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym podwykonawstwa podał, że: (...) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10.04.2019 oświadcza, że wskazany podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na (...). W odpowiedzi na drugie z wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (...) nawiązując do wezwania z dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie faktu, że nasze konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny informuję, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2." Odwołujący w formularzu oferty w pkt 3 wskazał w tabeli na podwykonawcę wymienionego powyżej a w kolumnie "Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do punktu 4.1. OPZ jego „Zakres obsługi kotłowni obejmuje w szczególności: 1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni: a) kontrola czasu pracy palaczy, b) kontrola przestrzegania tabel temperatur, c) kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni, d) kontrola obsługi kotłów — czyszczenie kotłów, odżużlowanie, usuwanie szlaki, kontrola poziomu wody i kondensatu, e) kontrola zużycia opału, f) wyniki i zakres kontroli potwierdzić wpisem w książce pracy kotłowni raz w tygodniu, o terminach kontroli powiadomić Zamawiającego z wyprzedzeniem minimum 2 dni roboczych. 2) wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego do ogrzewania obiektów, na potrzeby przygotowania c.w.u. i pary technologicznej, 3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej, 4) zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do produkcji energii cieplnej, 5) dostarczanie opału z placu magazynowego przy kotłowni sprzętem technicznym Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła, 6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni, 7) utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie z instrukcją obsługi kotłowni, 8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony środowiska, 9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.” Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2) co do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a w odniesieniu do zarzutu związanego z dokumentem referencyjnym dla części 2 (nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu. I. Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że ponownie dokona oceny tej oferty, albowiem za słuszny uznał zarzut złożenia oferty z naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako - według jego ustaleń - skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Także za zasadny Zamawiający uznał - według jego ustaleń zarzut braku przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS w wymaganej formie. Stosownie do postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić częściowo zarzuty. Ten przepis podobnie art. 186 ust. 2 Pzp czy ust. 4 i 4a odnosi się do zarzutów nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty. Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego, wydając w tej części postanowienie. Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie zadania 2 skierowanego do dokumentu referencyjnego („Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”), Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i za niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c) SIWZ dotyczyło (...) co najmniej jednej usługi głównej polegającej na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana. Tym samym twierdzenia wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu referencyjnego. Z dokumentu referencyjnego, którego dotyczy zarzut nie wynika domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje wykonawca, podnosząc tylko brak w tym dokumencie stwierdzenia wprost o należytym wykonaniu usługi. Izba w powyższym zakresie wskazuje, że dokonując ponownej oceny oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego to Izba uwzględniając odwołanie w tym zakresie zobowiązana była również nakazać Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. II. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ oraz art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu. W decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 24.04.2019 r.) w jej podstawie prawnej Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z pkt 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu...) wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazując na treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający w zakresie podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r. Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp. Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą - art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdzie zaznaczono także z tego powodu niezgodność oferty ze specyfikacją, ograniczając powyższe do podwykonawstwa. W pierwszej kolejności złożonych wyjaśnień nie można kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty w punkcie III w kolumnie oznaczonej: „Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” wykonawca wskazał na przedmiot zamówienia, a nie jeden z jego elementów, jednakże taka informacja nie mogła świadczyć, o zleceniu wykonania usługi w całości wskazanemu podwykonawcy z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1 wskazano w ppunktach od 1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym ppkt 1 (lit. a do f) wyspecyfikowano czynności związane z nadzorem pracy kotłowni. Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a' priori założenie, że całość zamówienia wykona podwykonawca w sytuacji różnorodności zadań, w tym co do nadzoru oraz w sytuacji gdy wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek. Izba uwzględniła także argumentację Odwołującego, co do niezasadnego zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum drugiej z przesłanek o których stanowi art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu łącznego spełniania kryteriów ustalonych w danym postępowaniu w zakresie doświadczenia, czy sytuacji ekonomicznej wykonawcy. W praktyce celem zawarcia umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Niewątpliwie - tak jak podnosił Odwołujący - przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji zawiązania konsorcjum w celu obniżenia kosztów świadczenia usługi, co może być także korzystne dla odbiorcy usługi. Ustawodawca w istocie przewidział w ustawie o podatku od towarów i usług VAT (w jej art. 113) możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają się tworzeniu konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie Konsorcjum w tym postępowaniu Zamawiający uznał jako działanie niedopuszczalne ze względu na dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdaniem Izby, w przypadku tego Konsorcjum - jak wskazał Odwołujący i dowodził - celem jego utworzenia było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej oferty. Na tę okoliczność przedstawił stosowne dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w tym przypadku złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu zmierza do obejścia przepisów prawa. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający określił stawkę podatku VAT w wysokości 23 %, jednakże nie dopuszczalność zmiany tej stawki przez Odwołującego w formularzu ofertowym nie była przez Zamawiającego podnoszona w podstawach decyzji o odrzuceniu tej oferty, w szczególności że przed złożeniem ofert ta kwestia (wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 28 …

…Sygn. akt: KIO 4770/24 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę W M Wiatrowiec Energie sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Wsi (dalej: „Odwołujący”)w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Borek Wielkopolski z siedzibą w Borku Wielkopolskim (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13 grudnia 2024 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 13 grudnia 2024 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 759 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 4770/24 Uzasadnienie Gmina Borek Wielkopolski z siedzibą w Borku Wielkopolskim(dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pod nazwą: „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63-200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku” (Nr referencyjny: ZPE.271.11.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00578243/01. 16 grudnia 2024 r. wykonawca WM Wiatrowiec Energie sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Wsi (dalej: „Odwołujący” lub „W M Wiatrowiec”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2024 r. oraz z dnia 13 grudnia 2024 r., niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: - unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; - odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp; - dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z pominięciem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta W M Wiatrowiec jest niezgodna z przepisami ustawy i w konsekwencji bezzasadne dokonanie unieważnienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i bezzasadne dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Czynność W M Wiatrowiec dokonana w tym Postępowaniu po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie może być potraktowana jako zmiana treści oferty (tym bardziej, że kwestia podwykonawstwa w ofercie ma charakter informacyjny), nie może być także potraktowana jako oświadczenie o powierzeniu podwykonawcy całości przedmiotu zamówienia, które zastępuję pierwotne oświadczenie zawarte w treści oferty Odwołującego. Powyższe wynika z tego, że W M Wiatrowiec jedynie zaproponował, zapytał Zamawiającego przed podpisaniem umowy, czy Gmina wyraża zgodę, aby usługa była w części realizowana przez zaproponowanego podwykonawcę. Tymczasem Zamawiający potraktował pytanie, wniosek Odwołującego jako zmianę treści oferty, co doprowadziło do sytuacji, w której Gmina na podstawie nie samej treści oferty, tylko na podstawie wniosku o wyrażenie zgody na wprowadzenie podwykonawcy z dnia 6 grudnia 2024 r. i powielonego w dniu 10 grudnia 2024 r złożonego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, oceniła ofertę W M Wiatrowiec. Z tych powodów Zamawiający błędnie „uznał zgłoszenie podwykonawcy z dnia 10 grudnia 2024 r. wraz z załączonymi dokumentami jako oświadczenie woli Wykonawcy formalnie zgłaszające powierzenie części zamówienia podwykonawcy ZGO–NOVA sp. z o.o.” (uzasadnienie unieważnienia wyboru oferty z dnia 11 grudnia 2024 r. str. 1), podczas gdy we wniosku złożonym Gminie w dniu 6 grudnia 2024 r. Odwołujący wyraźnie wskazał, że wnosi jedynie o wyrażenie zgody na wprowadzenie podwykonawcy, a nie, że oświadcza, że będzie realizował usługę za pomocą podwykonawcy. W M Wiatrowiec wskazuje, że właśnie powyżej wskazane ustalenie Zamawiającego w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Gminę przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej, co z kolei doprowadziło do niezgodnego z przepisami Pzp unieważnienia wyboru oferty Odwołującego i jej odrzucenia, a następnie do niezgodnego z przepisami Pzp dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty W M Wiatrowiec. Takie działanie Zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy B.R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANS-KOM B.R. z siedzibą w Gostyninie jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)unieważnienie unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego lub ewentualnie nakazanie dokonania ponownego wyboru oferty WM Wiatrowiec jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 9 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1, ust. 11 i ust. 12 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”): „1. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63-200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku. (…) 11. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. 12. Zamawiający wymaga aby w przypadku powierzenia do realizacji części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie zakres usług, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. W przypadku wykonywania części przedmiotu zamówienia przy pomocy podwykonawców jest zobowiązany przedstawić niezwłocznie Zamawiającemu uwierzytelnioną kopię umowy zawartej z podwykonawcami”. Zamawiający nie zastrzegł w dokumentach zamówienia – zgodnie z przepisami art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp – obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. W M Wiatrowiec w złożonym Formularzu oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SW Z oświadczył, że „prace objęte zamówieniem zamierzamy wykonać sami”. Ponadto w pkt 5 Formularza oferty Odwołujący zawarł oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (w tym z projektem umowy) i uznajemy się za związanych określonymi w niej wymaganiami i zasadami postępowania”. Zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 SW Z „Złożenie oferty jest jednoznaczne z akceptacją przez Wykonawcę Projektu Umowy”. Stosownie do brzmienia § 9 ust. 2 Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z (dalej: „PU”) „W trakcie realizacji Umowy, powierzenie wykonania części umowy nowemu podwykonawcy lub zmiana podwykonawcy, w tym podwykonawcy, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, może nastąpić po uprzednim pisemnym powiadomieniu Zamawiającego i uzyskaniu jego zgody”. 2 grudnia 2024 r. Gmina dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty Odwołującego. Pismem z dnia 6 grudnia 2024 r. W M Wiatrowiec zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o „wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia ZPE.271.11.2024 podwykonawcy” i jednocześnie wskazał nazwę proponowanego podwykonawcy (ZGO-NOVA sp. z o.o. z siedzibą w Witaszczykach). 10 grudnia 2024 r. Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie Gminy z dnia 9 grudnia 2024 r. – złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym wzór umowy podwykonawczej do akceptacji przez Gminę. Zamawiający 11 grudnia 2024 r. zamieścił na stronie internetowej prowadzonego Postępowania informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty W M Wiatrowiec z dnia 2 grudnia 2024 r. oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności oceny ofert złożonych w Postępowaniu. W treści pisma z dnia 11 grudnia 2024 r. pn. „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty” Gmina wskazała (pisownia oryginalna): „(…) W dniu 10 grudnia 2024 r. Wykonawca W M Wiatrowiec Energie Sp. z o.o. zgłosił zamiar udzielenia części zamówienia podwykonawcy ZGO–NOVA sp. z o.o., Witaszyczki, ul. im. M.M. 1, 63–200 Jarocin, NIP: 6172186465, a jako zakres części zamówienia powierzonego podwykonawcy wskazał: odbiór i transport odpadów z nieruchomości zamieszkałych oraz PSZOK z terenu gminy Borek Wielkopolski do Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie, z wyłączeniem koordynacji i nadzoru nad realizacją zamówienia w okresie od dnia 1 stycznia 2025 r. do dnia 31 grudnia 2025 r. Zamawiający wskazuje, iż nie zastrzegł, na podstawie przepisu art. 121 ustawy Pzp, obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Ponadto w postanowieniach rozdz. IV pkt 11 Zamawiający poinformował, iż Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. To czy Wykonawca skorzysta z możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom w świetle przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowień SWZ nie jest zależne od wyrażenia zgody przez Zamawiającego (poza akceptacją umowy zawieranej pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą), lecz jest to tylko i wyłącznie suwerenną decyzją Wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał zgłoszenie podwykonawcy z dnia 10 grudnia 2024 r. wraz z załączonymi dokumentami jako oświadczenie woli Wykonawcy formalnie zgłaszające powierzenie części zamówienia podwykonawcy ZGO–NOVA sp. z o.o. Co więcej, Zamawiający biorąc pod uwagę przepisy ustawy Pzp, a także poglądy doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy z wybranym w postępowaniu Wykonawcą. Jednakże po szczegółowym przeanalizowaniu otrzymanego oświadczenia o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy wraz przekazaną dokumentacją stwierdzić należy, że Wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie całości zamówienia, tj. odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów wskazanej przez Zamawiającego, w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, co potwierdzone zostało w przesłanym zgłoszeniu oraz wzorze umowy. Zamawiający nie może w świetle postanowień SW Z i załączników do SW Z uznać, że zakres zamówienia, który Wykonawca wskazał, że będzie wykonywał sam tj. koordynacja oraz nadzór nad zamówieniem, stanowi część zamówienia, gdyż przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63–200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, inne czynności są tylko i wyłącznie logicznym następstwem wykonywania przedmiotu umowy i nie stanowią jego odrębnej części. Powierzenie całości przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie przepisów art. 461 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Literalna wykładania przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno w poglądach doktryny, jak i orzecznictwa sądów oraz KIO nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych (…)”. 13 grudnia 2024 r. Gmina poinformowała wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy B.R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe TRANS-KOM B.R. z siedzibą w Gostyninie oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. W piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty W M Wiatrowiec (pisownia oryginalna): „Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy z wybranym w postępowaniu Wykonawcą – firmą W M Wiatrowiec Energie Sp. z o.o., dalej W M Wiatrowiec – w dniu 10 grudnia 2024 r. Wykonawca dokonał zgłoszenia podwykonawcy. Zgłoszenie wraz z załączonymi dokumentami potraktowane zostało przez Zamawiającego jako oświadczenie woli Wykonawcy, formalnie zgłaszającego powierzenie części zamówienia podwykonawcy. Po szczegółowym przeanalizowaniu otrzymanego oświadczenia o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy wraz przekazaną dokumentacją Zamawiający stwierdził, że Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia, co potwierdzone zostało w przesłanym zgłoszeniu oraz wzorze umowy. Zamawiający nie mógł w świetle przepisów ustawy PZP, postanowień SW Z i załączników do SW Z uznać, że zakres zamówienia, który Wykonawca wskazał, że będzie wykonywał sam tj. koordynacja oraz nadzór nad zamówieniem, stanowił część zamówienia, gdyż przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63–200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, inne czynności są tylko i wyłącznie logicznym następstwem wykonywania przedmiotu umowy i nie stanowią jego odrębnej części. Zakres planowanego przez wykonawcę W M Wiatrowiec podwykonawstwa pokrywa się więc dokładnie z zakresem niniejszego zamówienia. W M Wiatrowiec w świetle oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 10 grudnia 2024 r., zamierza więc przekazać do realizacji podwykonawcy całe zamówienie, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia (…); (…) Powierzenie całości przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie przepisów art. 461 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy (…); (…) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta, która została złożona przez wykonawcę jest niezgodna z przepisami ustawy. Ponadto zgodnie z przepisem art. 16 ustawy PZP, zamawiający jest zobowiązany przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W związku z powyższym ofertę należy odrzucić jako niezgodną z przepisami prawa”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (..)”. Art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Przechodząc do rozpoznawania odwołania w pierwszej kolejności należy wskazać, że zarówno czynność unieważnienia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej z dnia 11 grudnia 2024 r. jak i następnie czynność odrzucenia oferty W M Wiatrowiec z dnia 13 grudnia 2024 r. zostały dokonane w wyniku błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, że korespondencję kierowaną do Gminy po dokonaniu czynności badania i oceny oferty Odwołującego i po wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu – tj. pismo z dnia 10 grudnia 2024 r. przedłożone na skutek wniosku z dnia 6 grudnia 2024 r. i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2024 r., należy potraktować jako oświadczenie woli wykonawcy formalnie zgłaszające powierzenie części zamówienia podwykonawcy. Tymczasem we wniosku z dnia 6 grudnia 2024 r. i w konsekwencji także z dnia 10 grudnia 2024 r., znajduje się jedynie propozycja wprowadzenia podwykonawcy, co nie jest równoznaczne z oświadczeniem o powierzeniu przez W M Wiatrowiec wykonania części zamówienia wskazanemu podwykonawcy. Przede wszystkim z treści pisma z dnia 6 grudnia 2024 r. wprost wynika, że Odwołujący prosi „o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia ZPE.271.11.2024 podwykonawcy” i jednocześnie podaje nazwę „proponowanego podwykonawcy”. Z kolei 9 grudnia 2024 r. Zamawiający, w związku z pismem z dnia 6 grudnia 2024 r. o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia podwykonawcy, wezwał W M Wiatrowiec do złożenia pisma zawierającego wyszczególnione przez Gminę informacje oraz do przedłożenia dokumentów, w tym wzoru umowy z podwykonawcą do akceptacji przez Zamawiającego. Odwołujący słusznie podniósł, że jego odpowiedź z dnia 10 grudnia 2024 r. stanowiła kontynuację procedowania wniosku o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia sugerowanemu podwykonawcy, tym bardziej, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy takie powierzenie mogło nastąpić tylko w przypadku akceptacji ze strony Gminy, której Zamawiający nie udzielił. Zgodnie bowiem z brzmieniem § 9 ust. 2 PU „W trakcie realizacji Umowy, powierzenie wykonania części umowy nowemu podwykonawcy lub zmiana podwykonawcy, w tym podwykonawcy, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, może nastąpić po uprzednim pisemnym powiadomieniu Zamawiającego i uzyskaniu jego zgody”. Niezrozumiałe jest zatem stanowisko Gminy wyrażone w treści pisma z dnia 11 grudnia 2024 r. pn. „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty”, a następnie również w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, że w niniejszej sprawie – w świetle postanowień SW Z – to czy wykonawca skorzysta z możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy nie jest zależne od wyrażenia zgody przez Zamawiającego. Skoro Gmina przewidziała w PU możliwość powierzenia wykonania części umowy nowemu podwykonawcy, pod warunkiem uprzedniego pisemnego powiadomienia Zamawiającego i uzyskaniu jego zgody, niejasne jest dlaczego nie zastosowała się do procedury opisanej w PU stanowiącym Załącznik nr 8 do SW Z. Wymaga podkreślenia, że Gmina w Rozdziale XX ust. 2 SW Z wskazała, że „Złożenie oferty jest jednoznaczne z akceptacją przez Wykonawcę Projektu Umowy”. Ponadto w pkt 5 Formularza oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SW Z wykonawcy złożyli oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (w tym z projektem umowy) i uznajemy się za związanych określonymi w niej wymaganiami i zasadami postępowania”. Tym samym Odwołujący przedkładając wniosek z dnia 6 grudnia 2024 r., a następnie z dnia 10 grudnia 2024 r. – po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i przed przystąpieniem do wykonania umowy, działał na podstawie § 9 ust. 2 PU, a zatem w pełni dostosował się do trybu procedowania w przedmiocie powierzenia wykonania części umowy podwykonawcy i oczekiwał tego samego od Zamawiającego tj., że Gmina wyrazi swoje jednoznaczne stanowisko w przedmiocie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia proponowanemu podwykonawcy. Tymczasem Zamawiający błędnie i w sposób nieuprawniony uznał po pierwsze – że pismo z dnia 10 grudnia 2024 r. stanowiące de facto kontynuację procedowania wniosku o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia podwykonawcy, należy potraktować jako oświadczenie woli Odwołującego o powierzeniu wykonania części zamówienia zaproponowanemu podwykonawcy, a po drugie – że zastępuje ono pierwotne oświadczenie zawarte przez W M Wiatrowiec w Formularzu oferty tj. że doszło do zmiany treści oferty i w konsekwencji, że uzasadnione jest odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 462 ust. 1 oraz 16 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższych twierdzeń Gminy należy w pierwszej kolejności stanowczo podkreślić, że – jak słusznie podniósł Odwołujący – nie można potraktować pism W M Wiatrowiec z dnia 6 grudnia 2024 r. oraz z dnia 10 grudnia 2024 r. jako oświadczenia woli Odwołującego o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że ustawodawca w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp odsyła do stosowania przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”) do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych, jeśli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 k.c. „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 k.c. „W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 k.c. dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. W ocenie Izby o tym, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia ze złożeniem przez Odwołującego oświadczenia woli o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o., a wyłącznie z propozycją powierzenia wykonania części umowy wskazanemu podwykonawcy i wnioskiem o wyrażenie zgody na takie powierzenie, świadczy nie tylko literalna treść oświadczenia W M Wiatrowiec, ale również rzeczywista wola wykonawcy składającego to oświadczenie. Ponadto – co znamienne – do powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcy nie doszło, bowiem Odwołujący nie uzyskał akceptacji ze strony Zamawiającego. Kolejno, należy zauważyć, że bezsporne jest pomiędzy stronami, że w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy może nastąpić nie tylko w trakcie wykonywania umowy, ale również przed przystąpieniem do wykonania umowy. Gmina w uzasadnieniu pisma z dnia 11 grudnia 2024 r. pn. „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty” w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wskazała, że „(…) Zamawiający biorąc pod uwagę przepisy ustawy Pzp, a także poglądy doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy z wybranym w postępowaniu Wykonawcą (…)”. Powyższe stanowisko Gminy jest spójne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. z wyrokiem z dnia z dnia 16 września 2019 r. o sygn. akt sygn. akt KIO 1669/19, sygn. akt KIO 1679/19 oraz sygn. akt KIO 1682/19, w którym Izba stwierdziła, że „(…) Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy. Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (arg. a maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp) (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 1082/19). Zdaniem składu orzekającego powyższe tezy choć wypracowane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) pozostają nadal aktualne. Również w wyroku z dnia 10 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 215/22 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „(…) Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty (…) (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 1073/18 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17). Ponadto w doktrynie wyrażane jest stanowisko, zgodnie z którym ustawa Pzp nie przewiduje żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że zgodnie z brzmieniem art. 462 ust. 2 ustawy Pzp ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert, co przesądza o jego informacyjnym charakterze. Jeśli bowiem decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Innymi słowy przepisy ustawy Pzp nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac, i to pod rygorem odrzucenia oferty (tak: D. Grześkowiak-Stojek [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 462 ustawy Pzp; zob. też: P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024, art. 462 ustawy Pzp oraz E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 462 ustawy Pzp). Jak jednak zaznaczył J. Jerzykowski „(…) Oświadczenie o zamiarze wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców zyskuje walor treści zobowiązania wykonawcy w przypadku, gdy zamawiający wskaże w dokumentach zamówienia konkretne zakresy przedmiotu zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę (art. 60 p.z.p.). Gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny ustanawia wymóg, aby określone zakresy rzeczowe były wykonane osobiście przez wykonawcę, w konsekwencji ustanawia wobec nich umowny zakaz podwykonawstwa. Określenie w ofercie podwykonawstwa dla zakresu prac wyłączonego z takiej możliwości stanowi więc niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia (…)” (tak: J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 462 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższy dorobek orzeczniczy oraz podglądy doktryny całkowicie niezrozumiała jest decyzja Gminy o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający bowiem z jednej strony zgodził się, że możliwe jest powierzenie części zamówienia podwykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej a przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą, przy jednoczesnym podkreśleniu, że nie zastrzegł na podstawie art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, a z drugiej strony uznał, że wniosek W M Wiatrowiec z dnia 6 grudnia 2024 r., a także z dnia 10 grudnia 2024 r., który – co znamienne – został przedłożony po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a więc po dokonaniu czynności badania i oceny tej oferty, stanowi zmianę treści oferty złożonej w Postępowaniu w zakresie dotyczącym podwykonawstwa. W ocenie Izby powyższe dobitnie obrazuje brak spójności i konsekwencji w działaniach podejmowanych przez Gminę. W świetle powyższych rozważań prawnych oraz w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie sposób stwierdzić, że zaproponowanie przez W M Wiatrowiec podwykonawcy na etapie przed przystąpieniem do realizacji umowy należy uznać za zmianę treści oferty. Wymaga zauważenia, że Odwołujący składając ofertę oświadczył, że będzie samodzielnie realizować usługę i zarówno w odwołaniu jak i podczas rozprawy deklarował, że przez cały czas jest zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 10 Formularza oferty, natomiast złożony wniosek ma jedynie charakter propozycji, która nie stanowi jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie bez uprzedniej akceptacji ze strony Zamawiającego. Oferta Odwołującego przeszła pozytywnie proces badana i oceny, a zatem nie budziła wątpliwości Gminy. Z kolei po wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, W M Wiatrowiec wyłącznie zapytał o możliwość powierzenia proponowanemu podwykonawcy wykonania części przedmiotu zamówienia, jednak do powierzenia nie doszło, ponieważ nie może do niego dojść dopóki zgodnie z § 9 ust. 2 PU nie wyrazi na to zgody Gmina. Słusznie zatem podniósł W M Wiatrowiec w treści odwołania, że w konsekwencji nie można stwierdzić, że oferta wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający dokonał bowiem czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie błędnie ustalonego stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Reasumując, skład orzekający wskazuje, że – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 12 grudnia 2024 r. – brak było podstaw do uznania czynności odrzucenia oferty W M Wiatrowiec na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2511/24 WYROK z dnia 8 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2024 r. przez wykonawcę S.J., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie orzeka: 1. umarza zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) poprzez nieprzekazanie na wniosek odwołującego – wykonawcy S.J. – wszystkich załączników do protokołu, 2. oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę S.J. tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 2511/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są prace konserwacyjno-serwisowe oraz usuwanie usterek i awarii systemu sygnalizacji pożaru Notifire, systemu telewizji przemysłowej CCTV – analogowa. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwaną dalej ustawą P.z.p. W dniu 16 lipca 2024 r. wykonawca S.J. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p. oraz bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia 2) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty który narusza równe traktowanie poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i bezpodstawne unieważnienie postępowania 3) art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy oferta odwołującego jest ofertą ważną, a – co za tym idzie – nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o powyższą przesłankę. 4) art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprzekazanie na wniosek odwołującego wszystkich załączników do protokołu. Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Unieważnienie postępowania oraz odrzucenie oferty odwołującego, kiedy oferta odwołującego była na 1 miejscu spośród wszystkich złożonych ofert pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i pozbawia go przez to możliwości osiągnięcia zysku. Gdyby zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego i nie unieważnił postępowania, odwołujący realizowałby przedmiotowe zamówienie. Zatem odwołujący poniósł szkodę w wyniku bezprawnego działania zamawiającego. Dlatego też odwołujący spełnia wymogi określone w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia (wniesieniu odwołania) oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 4. wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p. odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 17.05.2024 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający żądał „wyjaśnienia dotyczącego rozbieżności między treścią pkt IV.9 Formularza ofertowego a treścią zobowiązania udostępnienia zasobów z dnia 3 czerwca 2024 r. tj. czy podmiot udostępniający zasoby Panorama-SAP Sp. z o.o., ul. Dzieci Warszawy 5, 02-495 Warszawa, będzie podwykonawcą w zamówieniu, a jeżeli tak, to jaki będzie zakres jego prac. Z treści pkt IV.9 Formularza ofertowego złożonego przez Wykonawcę wynika, że zamówienie zrealizuje sam.” W dniu 11.06.2024r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w których wyjaśnił m.in, że „Zakres czynności, jakie będzie wykonywała firma Panorama-SAP Sp. z o.o. jako podwykonawca, będzie obejmował wszystkie czynności zlecone lub określone w umowie przez Zamawiającego, które wymagają zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, a w szczególności: kontrolę szczelności zamkniętych źródeł promieniowania po zdarzeniu radiacyjnym oraz innym incydencie mogącym mieć wpływ na szczelność źródła (w szczególności po pożarze), demontaż, przechowywanie (magazynowanie), transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających zamknięte źródła promieniowania.” Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się na zapisy umowy: „W niniejszym postępowaniu Zamawiający w § 10 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, zastrzegł osobiste wykonanie przez wykonawcę czynności, tj. „w zakresie usuwania doraźnych usterek i awarii; a) usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP, wraz powiązanymi funkcjonalnie i programowo, jak np. system zabezpieczenia przed zadymieniem klatek schodowych, system oddymiania klatek schodowych, klapy przeciwpożarowe, kurtyny, CCTV, SKD, SSWiN, DSO, oprogramowania, linii światłowodowych, kontroli dostępu, b) wymianę części zużywających się lub takich, których okresowa wymiana jest wymagana dla zachowania sprawności systemów, c) działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów, pracami modernizacyjnymi dotyczącymi elementów systemów, a także ze zmianami w konfiguracji lub funkcjonalności elementów systemów. Zakres prac, które Wykonawca planuje zlecić podwykonawcy Panorama-SAP sp. z o.o. powiela się z zakresem czynności, dla których Zamawiający zastrzegł osobiste wykonanie. Tym samym Wykonawca oświadczając, że Panorama-SAP sp. z o.o. będzie realizować czynności określone w § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy naruszył ograniczenie, o którym mowa w § 10 ust. 1, a tym samym złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia.” W ocenie odwołującego zamawiający nie wykazał w sposób skuteczny, na czym ma polegać niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący stwierdził, że zakres prac, jaki odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy, jest zupełnie inny niż kluczowe części zamówienia wskazane przez zamawiającego. W ocenie odwołującego zakres prac, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy, nie ma nic wspólnego z zakresem, jaki na mocy § 10 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy ma wykonywać wykonawca nie mogąc zlecać go podwykonawcy. Kluczowe części zamówienia Ograniczenia wynikające z § 10 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP wymiana części zużywających się działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów Zakres prac jakie ma wykonywać Panorama-SAP Sp. z o.o. zgodnie z wyjaśnieniami kontrola szczelności zamkniętych źródeł promieniowania demontaż czujek izotopowych przechowywanie (magazynowanie) czujek izotopowych transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu Odwołujący podniósł, że przechowywanie i transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu to czynności, które nie zostały nawet literalnie wymienione w opisie przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. odwołujący wskazał, że zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p., gdyż odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, kiedy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia jawi jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Z całą stanowczością trzeba podkreślić, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r. sygn. akt V Ca 592/05). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, albowiem w sposób dowolny pozbawiony podstaw prawnych dokonał unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego pomimo braku podstaw prawnych do dokonania takich czynności. Artykuł 18 dyrektywy klasycznej stanowi dodatkowo, że: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”. Zasada zachowania uczciwej konkurencji „(...) związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (...)” Wyrok KIO z 12.01.2015 r., KIO 2744/14, LEX nr 1651226. Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w postępowaniu o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania. Dodatkowo „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, a nie na jednakowej ocenie wykonawców (...)”. W wyroku KIO z 9.01.2020 r., KIO 2401/19, LEX nr 2770233, dodatkowo wskazano, że: „Przepisy art. (...) ustawy PZP określają obowiązki zamawiającego – przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości – naruszenie wskazanych przepisów, co do zasady, jest skutkiem naruszenia przepisu szczególnego ustawy PZP”. Ustawodawca postanowił o semantycznym powiązaniu zasady uczciwej konkurencji z zasadą równego traktowania wykonawców. Mimo iż obie zasady mogłyby funkcjonować odrębnie, połączenie ich w jedno podstawowe założenie zrównuje ich rangę i unaocznia wzajemne współistnienie. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza bowiem konieczność równego, identycznego traktowania wszystkich wykonawców. W jej założeniu wykonawcy powinni mieć umożliwiony równy dostęp do udziału w postępowaniu. Sam zamawiający nie ma prawa faworyzować jednych wykonawców ani nie może uniemożliwiać pewnym wykonawcom udziału w postępowaniu. Tym samym zasada ta przeistacza się w zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Fakt nierównego traktowania wykonawców przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powodu niezgodności z warunkami zamówienia i unieważnił postępowanie nie mając do tego podstaw prawnych. Odwołujący wskazał, że z świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Naruszenie przepisów ustawy P.z.p. dokonane przez zamawiającego jest istotne oraz wpływa na możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego, a przez to powodują naruszenie interesu odwołującego i narażają̨ go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami zamawiającego. W zakresie naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy oferta odwołującego jest ofertą ważną, odwołujący stwierdził, że w sytuacji, kiedy nie było podstaw prawnych do odrzucenia jego oferty, pozostaje ona jedyną ważną ofertą. Zatem powoduje to, że zamawiający nie ma podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. W zakresie naruszenia art. 74 ust.2. ustawy P.z.p. poprzez nieprzesłanie wszystkich załączników do protokołu odwołujący stwierdził, że w dniu 8.07.2024 r wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o przesłanie protokołu wraz z załącznikami. Zamawiający dopiero w dniu 16.07.2024 r. przesłał protokół, ale nie przesłał on wszystkich załączników. Brakuje następujących załączników: 1) Oświadczenie Kierownika Zamawiającego oraz osób wykonujących czynności w postępowaniu, określone w art. 56 ust. 2 ustawy P.z.p.; 2) Oświadczenie Kierownika Zamawiającego oraz osób wykonujących czynności w postepowaniu, określone w art. 56 ust. 4 3) Dokumenty weryfikujące podpis Tym samym odwołujący nie ma wiedzy na temat ewentualnego braku powiązań członków komisji z wykonawcami co ma niebagatelny wpływ na ewentualny wynik postępowania. Dodatkowo nie posiada wiedzy, czy złożone drugą firmę dokumenty zostały prawidłowo podpisane. Fakt nieprzekazania załączników do protokołu stanowi też naruszenie zasady jawności i równego traktowania, które zostały zwarte w art. 16 i 17 ustawy P.z.p. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 sierpnia 2024 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający stwierdził, że stanowisko odwołującego jest nieprawidłowe, bowiem niezależnie od wyniku postępowania odwoławczego, oferta odwołującego i tak w dalszym ciągu będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p., bowiem odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 12.1.1. SW Z. Odwołujący nie posiada wymaganego w pkt 12.1.1. SW Z zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu. W konsekwencji odwołujący będzie podlegał odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. W ocenie zamawiającego w tym stanie rzeczy uzasadnioną wątpliwość budzi stwierdzenie, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 16 pkt 1 i art. 255 ust. 2 ustawy P.z.p. zamawiający stwierdził, że w zobowiązaniu udostępnienia zasobów z dnia 03.06.2024 r. Panorama-SAP Sp. z o.o. oświadczył, że potwierdza udział w realizacji zamówienia „Prace konserwacyjno-serwisowe oraz usuwanie usterek i awarii systemu sygnalizacji pożaru Notifier , systemu telewizji przemysłowej CCTV- analogowa” (sprawa nr 141/2024) w zakresie obrotu, instalowania, konserwacji, magazynowania i transportu oraz demontażu i utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających źródła promieniotwórcze w budynku w PKiN w Warszawie. Pod zobowiązaniem swój podpis złożył podwykonawca Panorama-SAP Sp. z o.o. oraz odwołujący. Na podstawie przedmiotowego oświadczenia (zaakceptowanego przez odwołującego) można zatem przyjąć wniosek, że Panorama-SAP Sp. z o.o. będzie realizować zamówienie w zakresie obrotu, instalowania, konserwacji, magazynowania i transportu oraz demontażu i utylizacji izotopowych czujek dymu. Odwołujący w dniu 11.06.2024 r. złożył wyjaśnienia. Odwołujący oświadczył, że zakres czynności, jakie będzie wykonywała firma Panorama-SAP Sp. z o.o. jako podwykonawca będzie obejmował wszystkie czynności zlecone lub określone w umowie przez zamawiającego, które wymagają zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, a w szczególności: kontrolę szczelności zamkniętych źródeł promieniowania po zdarzeniu radiacyjnym oraz innym incydencie mogącym mieć wpływ na szczelność źródła (w szczególności po pożarze), demontaż, przechowywanie (magazynowanie), transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających zamknięte źródła promieniowania. Tym samym odwołujący oświadczył, że Panorama-SAP Sp. z o.o. będzie realizować: 1) wszystkie czynności zlecone lub określone w umowie przez zamawiającego, które wymagają zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, tj. obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu; 2) kontrolę szczelności zamkniętych źródeł promieniowania po zdarzeniu radiacyjnym oraz innym incydencie mogącym mieć wpływ na szczelność źródła; 3) demontaż izotopowych czujek dymu; 4) przechowywanie (magazynowanie) izotopowych czujek dymu; 5) transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu. Zamawiający zauważył, że istotne w kontekście niniejszej sprawy jest postanowienie § 10 ust. 1 projektu umowy, zgodnie z którym: „Na podstawie art. 121 ustawy P.z.p. zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę, bez udziału podwykonawców, przedmiotu Umowy określonego w § 1 ust. 2 pkt 3”. W świetle § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy „Serwis Systemu obejmuje w zakresie usuwania doraźnych usterek i awarii: a) usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP, wraz powiązanymi funkcjonalnie i programowo, jak np. system zabezpieczenia przed zadymieniem klatek schodowych, system oddymiania klatek schodowych, klapy przeciwpożarowe, kurtyny, CCTV, SKD, SSWiN, DSO, oprogramowania, linii światłowodowych, kontroli dostępu; b) wymianę części zużywających się lub takich, których okresowa wymiana jest wymagana dla zachowania sprawności systemów; c) działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów, pracami modernizacyjnymi dotyczącymi elementów systemów, a także ze zmianami w konfiguracji lub funkcjonalności elementów systemów”. Zamawiający wskazał, że System Sygnalizacji Pożaru (SSP) to zestaw urządzeń mających na celu wykrywanie pożaru, alarmowanie osób przebywających w budynku oraz automatyczne powiadamianie odpowiednich służb ratunkowych. SSP jest kluczowym elementem ochrony przeciwpożarowej zapewniającym szybkie wykrycie zagrożenia i umożliwiającym podjęcie odpowiednich działań zapobiegawczych. System Sygnalizacji Pożaru składa się z następujących elementów: czujniki pożarowe, centrala alarmowa, sygnalizatory i ręczne ostrzegacze pożarowe, sieć kablowa źródła zasilania elektrycznego. Zamawiający wyjaśnił, że w budynku Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie jest ok. 5 000 czujek dymu, z czego prawie 60% to czujki jonizacyjne i stanowią istotny elementem systemu SPP. W zakresie wskazanym w § 1 ust. 2 pkt 3 lit. a) projektu umowy w odniesieniu do czujek jonizacyjnych dymu zakres czynności sprowadza się m.in. do demontażu czujki, sprawdzenia jej stanu zewnętrznego, oczyszczenia, przeprowadzenia pomiaru poprawności działania z użyciem radiometru, w dalszej kolejności ponownej instalacji. W zakresie wskazanym w § 1 ust. 2 pkt 3 lit. c) projektu umowy w odniesieniu do czujek jonizacyjnych dymu zakres czynności sprowadza się m.in. do demontażu i ponownej instalacji oraz ewentualnym zakupie czujki dymu. W ocenie zamawiającego pobieżna lektura zobowiązania podwykonawcy Panorama-SAP Sp. z o.o. oraz wyjaśnień odwołującego prowadzą do oczywistego wniosku o naruszeniu § 10 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy. Mianowicie skoro izotopowe czujki dymu są elementem systemu SSP, to ich wymiana i naprawa, będzie wiązała się z demontażem i instalacją izotopowych czujek dymu. Tymczasem demontaż i instalacja izotopowej czujki dymu stanowią zakres prac, który odwołujący wyraźnie oświadczył, że będzie realizowany przez podwykonawcę PanoramaSAP Sp. z o.o. Innym słowy demontaż i instalacja izotopowych czujek dymu zawsze będą wchodziły w zakres czynności określonych w § 1 ust. 2 pkt 3 lit. a)-c) projektu umowy, ilekroć przedmiotem będzie wymiana, a nawet usunięcie awarii czy naprawa, właśnie tego elementu systemu SSP. Zamawiający nie jest w stanie sobie wyobrazić sytuacji, w której miałaby miejsce wymiana czujki dymu (elementu systemu SSP) bez jej demontażu, a następnie instalacji. Podobnie dotyczy to takich czynności jak naprawy czy usunięcia awarii. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo odrzucił odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. zamawiający poinformował, że przekazał odwołującemu dokumenty w dniu 12.07.2024 r., a nie w dniu 16.07.2024 r., czyli tylko 4 dni po wpłynięciu wniosku o ich udostępnienie. Zamawiający podkreślił, że udostępnienie na żądanie odwołującego nastąpiło jeszcze tego samego dnia, co zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i dopiero z tą chwilą było możliwe udostępnienie odwołującemu załączników do protokołu postępowania. Zamawiający wskazał, że w dniu 16.07.2024 r. przekazał do odwołującego oświadczenia Kierownika Zamawiającego i osób wykonujących czynności w postępowaniu, o którym mowa art. 56 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. oraz wytworzone dokumenty weryfikujące podpis. W tym stanie rzeczy zarzut art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprzekazanie na wniosek odwołującego wszystkich załączników do protokołu jest bezprzedmiotowy. Nota bene niezrozumiałe jest twierdzenie odwołującego, że nie posiada wiedzy, czy złożone przez drugiego wykonawcę dokumenty zostały prawidłowo podpisane, skoro odwołujący może samodzielnie dokonać takiej weryfikacji. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 1 projektu umowy: 1.Przedmiotem Umowy są bieżące prace konserwacyjno-serwisowe, usuwanie usterek i awarii (dalej łącznie: „Serwis”) oraz przeglądy kwartalne (dalej: „Przeglądy”) systemów wskazanych poniżej, zainstalowanych w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie (dalej: „Obiekt”). Serwis i Przeglądy w Obiekcie będą dotyczyły systemów sygnalizacji pożaru NOTIFIER (SSP) oraz telewizji przemysłowej (CCTV), zwanych dalej łącznie: „Systemami”. Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załączniku nr 1 do umowy. 2.Serwis Systemów obejmuje: 1)w zakresie systemu sygnalizacji pożaru „NOTIFIER”: a)kontrolę parametrów zasilania podstawowego i awaryjnego; b)sprawdzenie poprawności przesyłania kryteriów alarmu do urządzeń odbiorczych; c)kontrolę stanu pracy centrali systemu sygnalizacji pożaru; d)przeprowadzanie testów linii dozorowych w zakresie ich ciągłości i napięć; e)kontrolę poprawności działania elementów systemu sygnalizacji pożaru – czujek temperaturowych, liniowych i optycznych, modułów sterujących itp.; f)okresowe czyszczenie i konserwacja elementów systemu; g)kontrolę funkcjonowania systemu poprzez przeprowadzanie testów obejmujących m.in. symulacje stanów zagrożenia; h)kontrolę funkcjonowania systemów powiązanych programowo i funkcjonalnie z SSP; i)uzupełnienie książki przeglądów technicznych oraz sporządzenie raportu z przebiegu konserwacji i prac serwisowych systemu. 2)w zakresie systemu telewizji przemysłowej (CCTV): a) sprawdzenie stabilności montażu kamer; b)sprawdzenie poprawności (stabilności) połączeń kabli sygnałowych i zasilających; c)sprawdzenie ustawienia pola widzenia punktu kamerowego i jego skorygowanie; d)sprawdzenie ustawienia ostrości punktu kamerowego i jego skorygowanie; e)czyszczenie obiektywu kamery, szyby obudowy oraz klosza kamery obrotowej; f)ocenę szczelności obudowy hermetycznej kamery, sprawdzenie uszczelek oraz uszczelniaczy; g)sprawdzenie poprawności i odtwarzalności pracy silników obrotu pionowego i poziomego kamery; h)sprawdzenie poprawności reakcji systemu na polecenia wydawane z Centrum Monitorowania Zamawiającego; i)sprawdzenie poprawności działania funkcji Focus i Zoom oraz ocena poprawności doboru właściwych nastaw wewnętrznych punktu kamerowego; j)sprawdzenie w dzień i w nocy jakości przesyłanego obrazu i zobrazowanego na monitorach; k)sprawdzenie i ustawienie poprawnego czasu i daty w urządzeniach aktywnych przeprowadzających pomiar czasu; l)sprawdzenie stanu baterii akumulatorowych oraz automatycznego przełączania zasilania sieciowego na zasilanie awaryjne; m)sprawdzenie poprawności zaprogramowania-konfiguracji rejestratorów; n)sprawdzenie poprawności zaprogramowania-konfiguracji współpracujących urządzeń sieciowych; o)analiza pliku historii zdarzeń w celu sprawdzenia poprawności działania systemu; p)uzupełnienie książki przeglądów technicznych oraz sporządzenie raportu z przebiegu konserwacji i prac serwisowych systemu. 3)w zakresie usuwania doraźnych usterek i awarii: a)usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP, wraz powiązanymi funkcjonalnie i programowo, jak np. system zabezpieczenia przed zadymieniem klatek schodowych, system oddymiania klatek schodowych, klapy przeciwpożarowe, kurtyny, CCTV, SKD, SSWiN, DSO, oprogramowania, linii światłowodowych, kontroli dostępu; b)wymianę części zużywających się lub takich, których okresowa wymiana jest wymagana dla zachowania sprawności systemów; c)działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów, pracami modernizacyjnymi dotyczącymi elementów systemów, a także ze zmianami w konfiguracji lub funkcjonalności elementów systemów. Zgodnie z § 10 ust. 1 projektu umowy: Na podstawie art. 121 ustawy Pzp Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę, bez udziału podwykonawców, przedmiotu Umowy określonego w § 1 ust. 2 pkt 3 (dowód: projekt umowy – załącznik nr 5 do SWZ). W postępowaniu wpłynęły 2 oferty: 1)oferta odwołującego z ceną 309 591 zł brutto 2)oferta Trafo Sp. z o.o. w Warszawie z ceną 367 524 zł brutto (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 5 czerwca 2024 roku) W pkt. 9 formularza ofertowego odwołujący oświadczył, że zamówienie zrealizuje sam, bez udziału podwykonawców (dowód: formularz ofertowy w ofercie odwołującego). Do oferty odwołujący dołączył zobowiązanie do udostępnienia zasobów – firmy Panorama-SAP Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 3 czerwca 2024 roku, w którym wskazany podmiot oświadczył: Oświadczam, że firma Panorama-SAP Sp. z o.o. (…) potwierdza udział w realizacji zamówienia „Prace konserwacyjno-serwisowe oraz usuwanie usterek i awarii systemu sygnalizacji pożaru Notifier , systemu telewizji przemysłowej CCTV- analogowa” (sprawa nr 141/2024) w zakresie obrotu, instalowania, konserwacji, magazynowania i transportu oraz demontażu i utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających źródła promieniotwórcze w budynku w PKiN w Warszawie, poprzez udostępnienie swoich zasobów firmie Septylion Sp. J, z siedzibą w Ożarowie Maz., 05-850, ul Konotopska 4 lok 105. Oświadczam, że firma Panorama-SAP Sp. z o.o. posiada ważne zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na wykonywanie prac w powyższym zakresie (dowód: zobowiązanie z dnia 3 czerwca 2024 roku w ofercie odwołującego). Pismem z dnia 7 czerwca 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, wskazując, co następuje: Zamawiający, działając na postawie art. 223 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”, wzywa ww. Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności między treścią pkt IV.9 Formularza ofertowego a treścią Zobowiązania udostępnienia zasobów z dnia 03.06.2024 r., tj. czy podmiot udostępniający zasoby Panorama-SAP Sp. z o.o., ul. Dzieci Warszawy 5, 02-495 Warszawa, będzie podwykonawcą w zamówieniu, a jeżeli tak, to jaki będzie jego zakres prac. Uzasadnienie Z treści pkt IV.9 Formularza ofertowego złożonego przez Wykonawcę wynika, że zamówienie zrealizuje sam. Natomiast w Zobowiązaniu udostępnienia zasobów z dnia 03.06.2024 r. Panorama-SAP Sp. z o.o. oświadczył, że potwierdza udział w realizacji zamówienia „Prace konserwacyjno-serwisowe oraz usuwanie usterek i awarii systemu sygnalizacji pożaru Notifier , systemu telewizji przemysłowej CCTV- analogowa” (sprawa nr 141/2024) w zakresie obrotu, instalowania, konserwacji, magazynowania i transportu oraz demontażu i utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających źródła promieniotwórcze w budynku w PKiN w Warszawie. W tym stanie rzeczy niezbędne jest rozstrzygnięcie zaistniałej wątpliwości (dowód: pismo z dnia 7 czerwca 2024 roku). Pismem z dnia 11 czerwca 2024 roku odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W dniu 10.06.2024r. otrzymaliśmy od Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy prawo zamówień publicznych, w którym to wezwaniu Zamawiający żąda „wyjaśnienia dotyczącego rozbieżności między treścią pkt IV.9 Formularza ofertowego a treścią Zobowiązania udostępnienia zasobów z dnia 3 czerwca 2024 r. tj. czy podmiot udostępniający zasoby Panorama-SAP Sp. z o.o., ul. Dzieci Warszawy 5, 02-495 Warszawa, będzie podwykonawca w zamówieniu, a jeżeli tak, to jaki będzie zakres jego prac. Z treści pkt IV.9 Formularza ofertowego złożonego przez Wykonawcę wynika, że zamówienie zrealizuje sam.” Na wstępie pragniemy zauważyć, że ewentualne rozbieżności w zakresie podwykonawstwa pozostają bez znaczenia dla treści złożonej oferty. Faktycznie w pkt 9 druku oferty wskazaliśmy, że przedmiotowe zamówienie będziemy wykonywać samodzielnie. We wskazanym punkcie druku oferty nie została wskazana jako podwykonawca firma Panorama-SAP Sp. z o.o., ul. Dzieci Warszawy 5. Jest to ewidentnie omyłka pisarska z naszej strony. Należy mieć jednak na uwadze brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Do kwestii dopuszczalności wprowadzania przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa nawet po terminie składania ofert Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się między innymi w wyroku z dnia 22 września 2022 r. KIO 2340/22, w którym uznała, że „Instytucja podwykonawstwa regulowana jest w art. 462 i nast. ustawy Pzp. I tak, zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl ust. 2, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustępy 5, 6 i 7 regulują sytuację, w których wymagane jest wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy - innym podwykonawcą. Obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę regulowany jest art. 60 i 121 ust. 1 ustawy Pzp i wymaga dokonania takiego zastrzeżenia przez zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie zastrzegł takiego obowiązku. Z powyższego wynika, że ustawodawca wyraźnie dopuszcza możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę, jak również dopuszcza możliwość dokonywania zmian w tym zakresie. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa zamówień publicznych nie może to stanowić podstawy odrzucenia ani oferty, ani oferty dodatkowej, ponieważ wskazania co do podwykonawstwa w postępowaniu mają jedynie charakter informacyjny, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.” W innym wyroku KIO potwierdza, że „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.” (Wyrok KIO 215/22) Podobnie w wyroku z 2.07.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza podnosiła "Przepisy te nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia oferty. Przeciwnie, ich brzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest uprawniony jedynie do ustalenia w SIW Z obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 p.z.p., ma charakter informacyjny. Skoro bowiem - jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a p.z.p. - decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus)" (sygn. akt KIO 1082/19). Natomiast w wyroku z 16.09.2019 r. Izba zważyła "Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. (sygn. akt KIO 1679/19) W komentarzu do p.z.p. wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych wskazano podobnie: "Brzmienie art. 462 ust. 2 p.z.p. wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze.". (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 1236) s.215 Odpowiadając na Państwa pytanie oświadczamy, że zakres czynności jakie będzie wykonywała firma Panorama-SAP Sp. z o.o. jako podwykonawca będzie obejmował wszystkie czynności zlecone lub określone w umowie przez Zamawiającego, które wymagają zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji atomistyki, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, a w szczególności: kontrolę szczelności zamkniętych źródeł promieniowania po zdarzeniu radiacyjnym oraz innym incydencie mogącym mieć wpływ na szczelność źródła (w szczególności po pożarze), demontaż, przechowywanie (magazynowanie), transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających zamknięte źródła promieniowania (dowód: pismo z dnia 11 czerwca 2024 roku). Pismem z dnia 7 lipca 2024 roku odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu postępowania 141/2024 wraz z wszystkimi załącznikami (dowód: pismo z dnia 7 lipca 2024 roku). Pismem z dnia 11 lipca 2024 roku zamawiający poinformował, co następuje: Działając na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Ustawą”, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu podstawowego bez negocjacji na zadanie pn.: „Prace konserwacyjno-serwisowe oraz usuwanie usterek i awarii systemu sygnalizacji pożaru Notifire, systemu telewizji przemysłowej CCTV — analogowa”, sprawa Nr 141/2024, Zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie prawne: Art. 255 pkt 2 Ustawy, tj. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Uzasadnienie faktyczne: Wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu. Oferty odrzucone; 1) S.J. ul. Konotopska 4 lok. 105 05-850 Ożarów Mazowiecki uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Oferta złożone przez Wykonawcę S.J. podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności między treścią pkt IV.9 Formularza ofertowego a treścią Zobowiązania udostępnienia zasobów z dnia 3 czerwca 2024 r., tj. czy podmiot udostępniający zasoby Panorama-SAP sp. z o.o., ul. Dzieci Warszawy 5, 02-495 Warszawa, będzie podwykonawcą w zamówieniu, a jeżeli tak, to jaki będzie zakres jego prac. Ze złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień treści oferty wynika, że Wykonawca nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu (dalej „zezwolenie”), a zakres czynności wymagających przedmiotowego zezwolenia Wykonawca zamierza powierzyć do wykonania innemu podmiotowi na zasadzie udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego. Ponadto Wykonawca oświadczył, że Panorama-SAP sp. z o.o. będzie podwykonawcą zamówienia. Zakres czynności, jakie będzie wykonywała firma Panorama-SAP sp. z o.o. jako podwykonawca, będzie obejmował wszystkie czynności zlecone lub określone w umowie przez Zamawiającego, które wymagają zezwolenia, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, a w szczególności: kontrolę szczelności zamkniętych źródeł promieniowania po zdarzeniu radiacyjnym oraz innym incydencie mogącym mieć wpływ na szczelność źródła (w szczególności po pożarze), demontaż, przechowywanie (magazynowanie), transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających zamknięte źródła promieniowania. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w § 10 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, zastrzegł osobiste wykonanie przez wykonawcę czynności, tj. „w zakresie usuwania doraźnych usterek i awarii: a)usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP, wraz powiązanymi funkcjonalnie i programowo, jak np. system zabezpieczenia przed zadymieniem klatek schodowych, system oddymiania klatek schodowych, klapy przeciwpożarowe, kurtyny, CCTV, SKD, SSWiN, DSO, oprogramowania, linii światłowodowych, kontroli dostępu, b)wymianę części zużywających się lub takich, których okresowa wymiana jest wymagana dla zachowania sprawności systemów, c)działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów, pracami modernizacyjnymi dotyczącymi elementów systemów, a także ze zmianami w konfiguracji lub funkcjonalności elementów systemów” . Zakres prac, które Wykonawca planuje zlecić podwykonawcy Panorama-SAP sp. z o.o. powiela się z zakresem czynności, dla których Zamawiający zastrzegł osobiste wykonanie. Tym samym Wykonawca oświadczając, że Panorama-SAP sp. z o.o. będzie realizować czynności określone w S 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy naruszył ograniczenie, o którym mowa w S 10 ust. 1, a tym samym złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. 2) Trafo sp. z o.o. ul. Przemyska 1 IA 02-361 Warszawa Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, i który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, tub innych dokumentów lub oświadczeń. Uzasadnienie faktyczne: Oferta złożone przez Wykonawcę Trafo sp. z o.o. podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 12 SW Z, Wykonawca złożył: zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu, Wykaz usług, własne oświadczenie oraz dokumenty mające potwierdzić należyte wykonanie usług wymienionych w poz. 1-3. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415; dalej „rozporządzenie”) w celu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może - w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług - żądać następujących podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W ocenie Zamawiającego faktura VAT nr 22/02/2024 wystawiona przez Wykonawcę Trafo sp. z o.o. w dniu 28 lutego 2024 r. z tytułu zrealizowania na rzecz Sądu Okręgowego w Warszawie usługi polegającej na wykonaniu przeglądu systemów bezpieczeństwa: systemu sygnalizacji pożaru (SSP) i dźwiękowego systemu ostrzegawczego (DSO), instalacji oddymiania (poz. 2 Wykazu usług) — nie potwierdza należytego wykonania przez Wykonawcę usługi, gdyż jest dokumentem pochodzącym od Wykonawcy, a nie sporządzonym przez podmiot, na rzecz którego Wykonawca usługę wykonał. Wobec tego Zamawiający pismem z 18 czerwca 2024 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez złożenie referencji lub innych dokumentów potwierdzających, że usługi wymienione w poz. 2 Wykazu usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 27 czerwca 2024 r. uzupełnił podmiotowe środki dowodowe w ten sposób, że złożył protokół przeprowadzenia w dniu 27 czerwca 2024 r. w budynku Sądu Okręgowego w Warszawie konserwacji systemu sygnalizacji, dźwiękowego systemu ostrzegawczego i systemu oddymiania. Z treści protokołu wynikało, że opisane czynności zostały wykonane zgodnie z umową nr SO/OG/72/23 z dnia 5 lipca 2023 r., podczas gdy Wykonawca w poz. 2 Wykazu usług podał umowę z dnia 23 kwietnia 2019 r. W tym stanie sprawy, w związku z ujawnionymi rozbieżnościami, Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2024 r. wezwał Wykonawcę Trafo sp. z o.o. do uzupełnienia złożonego Wykazu usług w zakresie poz. 2, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.1.3.1 SW Z, tj. wykazania usługi polegającej na serwisowaniu i utrzymywaniu w gotowości SSP przez okres co najmniej 12 miesięcy, w budynku użyteczności publicznej oraz załączenia dowodu określającego, czy ta usługa została wykonana należycie. Wykonawca pismem z dnia 9 lipca 2024 r. uzupełnił Wykaz usług w ten sposób, że pierwotnie wskazaną umowę z dnia 23 kwietnia 2019 r. zastąpił umową z dnia 5 lipca 2023 r. W opinii Zamawiającego tak uzupełniony Wykaz usług nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.1.3.1 SW Z. Wykonawca nie wykazał bowiem wykonywania usługi polegającej na serwisowaniu i utrzymaniu w gotowości SSP przez okres co najmniej 12 miesięcy. Usługa wymieniona w poz. 2 Wykazu usług realizowana jest przez Wykonawcę na podstawie umowy z dnia 5 lipca 2023 r., a zatem na dzień składania ofert (5 czerwca 2024 r.) nie upłynął jeszcze okres 12 miesięcy świadczenia przez Wykonawcę usług na rzecz Sądu Okręgowego w Warszawie na podstawie umowy z dnia 5 lipca 2023 r. Wykonawca wykazał spełnienie wyłącznie trzech usług (zamiast czterech usług) potwierdzających spełnienie wymagań określonych w pkt 12.1.3.1 SW Z. Jednocześnie powtórne wezwanie do uzupełnienia Wykazu usług jest niedopuszczalne, bowiem będzie dotyczyć tego samego zakresu uzupełnienia (zob. np. wyrok KIO 2348/21). Tym samym Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji czego jego oferta podlegać musi odrzuceniu (dowód: pismo z dnia 11 lipca 2024 roku). W dniu 12 lipca 2024 roku zamawiający przekazał odwołującemu następującą wiadomość: Szanowni Państwo, w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami, Zamawiający w załączeniu przesyła wnioskowane dokumenty, z pominięciem tych, które zostały w toku postępowania udostępnione na Platformie, nadesłane bezpośrednio przez Wykonawcę lub przesłane przez Zamawiającego bezpośrednio do Wykonawcy. Załączniki: PROTOKOŁ POSTĘPOWANIA 141.2024 - stan na 12.07.2024 r..pdf (…) Wniosek o wszczęcie postępowania.pdf (…) Akt powołania komisji przetargowej.pdf (…) Oferta Trafo sp. z o.o..zip (…) Protokoły posiedzeń komisji przetargowej.zip (…) Korespondencja z wykonawcami.zip (…) (dowód: wiadomość z dnia 12 lipca 2024 roku z załącznikami) W dniu 16 lipca 2024 roku zamawiający przekazał odwołującemu następującą wiadomość: Szanowni Państwo, Zamawiający w załączeniu udostępnia oświadczenia Kierownika Zamawiającego i osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz dokumenty weryfikujące podpis złożony na dokumentach przez Wykonawcę Trafo sp. z o.o. Załączniki: Oświadczenia Kierownika Zamawiającego i osób wykonujących czynności w postępowaniu.zip (…) Weryfikacja podpisu Trafo sp. z o.o.zip (…) (dowód: wiadomość z dnia 16 lipca 2024 roku z załącznikami) Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprzekazanie na wniosek odwołującego wszystkich załączników do protokołu podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Do okoliczności objętych dyspozycją wskazanego przepisu należy sytuacja, w której zamawiający dokonał czynności objętych zarzutami odwołania. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający przekazał odwołującemu żądane przez niego dokumenty w dniu 16 lipca 2024 roku. W tej sytuacji stwierdzić należy, że spór stał się bezprzedmiotowy, jako że podstawa faktyczna zarzutu przestała istnieć. Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania, gdyż oferta odwołującego w dalszym ciągu będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p., bowiem odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 12.1.1. SW Z. Odwołujący nie posiada wymaganego w pkt 12.1.1. SW Z zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu. W konsekwencji odwołujący będzie podlegał odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że do dnia rozpoznania odwołania oferta odwołującego była odrzucona jedynie ze względu na okoliczności, które zostały przez zamawiającego wskazane w piśmie z dnia 11 lipca 2024 roku. Okoliczności wskazywane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie pozostają zatem poza zakresem rozpoznania Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Izba nie jest uprawniona do oceny ewentualnych przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, w której zamawiający takiej czynności nie dokonał. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. Podstawą faktyczną odrzucenia oferty odwołującego była okoliczność, że odwołujący wskazał, że podmiot trzeci, na którego zasobach miał zamiar polegać przy realizacji przedmiotu zamówienia, wykona jako podwykonawca między innymi czynności zlecone lub określone w umowie przez zamawiającego, które wymagają zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, tj. obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu, a także demontaż izotopowych czujek dymu. Zamawiający stwierdził, że czynności te – stosownie do § 10 ust. 1 projektu umowy – zostały zastrzeżone przez zamawiającego jako te, które wykonawca ma wykonać osobiście, bez udziału podwykonawców. Czynności, co do których zamawiający wymagał osobistego wykonania, wskazane zostały w § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy i obejmowały: W zakresie usuwania doraźnych usterek i awarii: a)usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP, wraz powiązanymi funkcjonalnie i programowo, jak np. system zabezpieczenia przed zadymieniem klatek schodowych, system oddymiania klatek schodowych, klapy przeciwpożarowe, kurtyny, CCTV, SKD, SSWiN, DSO, oprogramowania, linii światłowodowych, kontroli dostępu; b)wymianę części zużywających się lub takich, których okresowa wymiana jest wymagana dla zachowania sprawności systemów; c)działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów, pracami modernizacyjnymi dotyczącymi elementów systemów, a także ze zmianami w konfiguracji lub funkcjonalności elementów systemów. Bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność, iż izotopowe czujki dymu są elementem systemu SSP. Czujki dymu są urządzeniami, które monitorują pomieszczenie pod kątem obecności dymu. Są to urządzenia zużywające się, co oznacza, że w przypadku ich zużycia konieczna będzie ich wymiana, co z kolei wiąże się z ich demontażem, a następnie instalacją. W ocenie Izby są to czynności wskazane w § 1 ust. 2 pkt 3 lit. b i c projektu umowy. Podkreślenia wymaga, że dla oceny, czy wskazane przez odwołującego czynności, które ma wykazać podmiot trzeci, wchodzą w zakres zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że „demontaż i instalacja czujek dymu” nie zostały expressis verbis w treści § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy. Należy założyć, że system składa się z różnego rodzaju elementów i urządzeń i wymiana bądź naprawa każdego z nich wchodzi w zakres czynności określonych w treści wskazanego paragrafu. Literalne wymienienie wszystkich elementów systemu, które mogą podlegać naprawie lub wymianie byłoby nielogiczne i nieracjonalne, a przy tym – zbędne. Należy założyć, że o przedmiotowe zamówienie ubiegają się podmioty profesjonalne, a jednocześnie doświadczone, które znają zarówno specyfikę, jak i strukturę systemów objętych przedmiotem zamówienia. Podkreślenia wymaga, że fakt, iż w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą czynności związane z demontażem i instalacją czujek dymu, nie był pomiędzy stronami sporny. Skoro zatem – jak podnosił odwołujący – czynności te nie wchodziły w zakres wskazany w § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy, to winny były zostać ujęte w pozostałych punktach ustępu 2. Ciężar wykazania tej okoliczności spoczywał na odwołującym jako tym, który z faktu tego wywodził korzystne dla siebie skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p.). Odwołujący nie wskazał, w którym miejscu opisu przedmiotu zamówienia zawartego w § 1 ust. 2 projektu umowy – w jego przekonaniu – znajdują się czynności związane z demontażem i instalacją czujek dymu. Również z analizy dokonanej przez Izbę nie wynika, by te czynności zawarte były w innym miejscu opisu przedmiotu zamówienia niż § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy. Tym samym Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w którym odwołujący wskazał czynności związane z demontażem i instalacją czujek dymu jako te, które zostaną wykonane przez podwykonawcę, w sytuacji, w której zamawiający zastrzegł te czynności do osobistego wykonania przez wykonawcę. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego należało uznać za nieuzasadniony. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia: - art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty, który narusza równe traktowanie poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i bezpodstawne unieważnienie postępowania - art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy oferta odwołującego jest ofertą ważną, a – co za tym idzie – nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o powyższą przesłankę. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w postępowaniu złożono dwie oferty i obie zostały przez zamawiającego odrzucone. Izba uznała czynność odrzucenia oferty odwołującego za zgodną z przepisami ustawy P.z.p. Strony nie wykazały, by drugi wykonawca – Trafo Sp. z o.o. – wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty. Tym samym Izba uznała za prawidłową czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 334/22 WYROK z dnia 22 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę C. sp. z o.o., ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Babiak, Plac Wolności 5, 62-620 Babiak, przy udziale wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o., ul. Wydmowa 10, 62-041 Puszczykowo, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. do zastąpienia podmiotu trzeciego G&SYN BOISKA J. G. innym podmiotem, który samodzielnie spełnia warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia albo do wykazania, że wykonawca Mardo Sport sp. z o.o. samodzielnie spełnia ww. warunek oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Babiak, Plac Wolności 5, 62-620 Babiak, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: C. sp. z o.o., ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Babiak, Plac Wolności 5, 62-620 Babiak, na rzecz odwołującego: C. sp. z o.o., ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław, kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 334/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Babiak, Plac Wolności 5, 62-620 Babiak, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rozbudowa szkolnej infrastruktury sportowej w Brdowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30.11.2021 r., nr 2021/BZP 00292575/01. Pismem z dnia 03.02.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. W dniu 07.02.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca C. sp. z o.o., ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław (dalej: „odwołujący”), zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 118 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty, z której treści wprost wynikało, że nie doszło do spełnienia zasad skorzystania przez Mardo z zasobów podmiotu trzeciego w konsekwencji niespełnienia przez Mardo warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 122 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z pkt 4 sekcji VIII swz poprzez zaniechanie wezwania Mardo do zastąpienia G&Syn podmiotem spełniającym wymogi w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określone w swz lub wykazanie przez Mardo samodzielnego spełnienia tych warunków, 3) art. 117 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z pkt 3 sekcji V swz poprzez dokonanie niezgodnej z przepisami Pzp oraz swz czynności polegającej na dopuszczeniu spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej łącznie przez Mardo i G&Syn pomimo, że podmioty te nie ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia, 4) art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 275 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z pkt 6 sekcji XVI swz, polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów Pzp i swz, tj. oferty podlegającej odrzuceniu, zamiast oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Z załączonych do niniejszego odwołania dokumentów wynika, że: (i) Mardo w swojej ofercie wskazał, że zrealizuje zamówienie samodzielnie, tj. nie będzie korzystał z podwykonawców oraz (ii) załączył oświadczenie podmiotu trzeciego, który zobowiązał się do udostępnienia Mardo swoich referencji na potrzeby zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Jednocześnie podmiot ten wyraźnie wskazał, że nie będzie realizował robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, a jedynie będzie pełnił funkcje konsultacyjne / doradcze. Z dokumentów przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego wynika, że Mardo nie posiada własnych referencji potwierdzających wykonanie prac, które SWZ przewiduje dla spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej (tj. wykonania w sposób należyty w okresie ostatnich 5 lat określonych w SWZ robót). Warunku zdolności technicznej lub zawodowej nie spełnia także samodzielnie G&Syn. (...) Korzystanie przez Mardo jedynie z konsultacji podmiotu trzeciego nie spełnia tego warunku. Należy bowiem podkreślić, że podmiot otrzymujący porady niekoniecznie musi się do nich ostatecznie zastosować, w tym nie tylko wskutek podjęcia decyzji o nieprzyjęciu porady lecz także np. wskutek niewłaściwego zrozumienia / wdrożenia porady z uwagi na brak wymaganej wiedzy i doświadczenia w realizacji robót. Mając na uwadze fakt, że: z załączonej oferty oraz dokumentów nie wynika, by Mardo samodzielnie spełniał warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wskazanym w SWZ (przekazane Zamawiającemu referencje Mardo nie potwierdzają wykonania wszystkich rodzajów robót wskazanych przez Zamawiającego w SWZ), ■ z załączonej oferty Mardo wynika jednoznacznie, że Mardo nie będzie zatrudniało podwykonawców co sprawia, że Mardo nie może powoływać się na zasoby i referencje ■ żadnego podmiotu trzeciego (nie tylko G&Syn), z oświadczenia G&Syn wynika w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że podmiot ten nie będzie faktycznie realizował prac budowlanych, a jedynie świadczył usługi doradcze na rzecz Mardo, co oznacza, że nie zostaną spełnione przesłanki skorzystania przez Mardo z zasobów podmiotu trzeciego, wymagane przez art. 118 ust. 2 PZP, ■ a ponadto, także G&Syn nie przedstawił referencji, z których wynikałoby samodzielne spełnienie przez ten podmiot wymogu zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w SWZ (z załączonych dokumentów nie wynika, by zrealizował boisko trawiaste) tym samym warunek posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej (tj. zrealizowania w przeszłości robót określonych przez Zamawiającego na s. 5 SWZ w sekcji V pkt 2 pdpkt 4) nie został przez Mardo spełniony. ■ (...) Tym samym, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Mardo, z uwagi na niespełnienie przez ten podmiot warunków do udziału w postępowaniu. Odwołujący pragnie także wskazać, że w toku procesu oceny ofert brak było możliwości zmiany oferty przez Mardo. Zgodnie z zapisami SWZ tj.: sekcji IV pkt 3 (s. 5 SWZ) Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym ■ etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców, ■ sekcji X pkt 2 podpunkt 5 (s. 11 SWZ) wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać oferty. (...) Tym samym, mając na uwadze, że Mardo w ofercie wskazał, że nie będzie korzystać z podwykonawców w toku realizacji zamówienia, to na etapie oceny ofert przez Zamawiającego oferta nie mogła zostać uzupełniona o tę okoliczność (korzystanie z podwykonawcy). W rezultacie po złożeniu oferty brak było możliwości wykazania przez Mardo zgodnego z prawem korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Dodatkowo, mając na uwadze, że Mardo nie posiada własnych referencji / doświadczenia w wymaganym przez Zamawiającego zakresie Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Mardo. (...) Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego uzasadniony jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Mardo z uwagi na niespełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu (samodzielnie ani warunków skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego). (...) Odwołujący pragnie także wskazać, że zgodnie z treścią SWZ (punkt 2 podpunkt 4 sekcji V SWZ - s. 5 SWZ) w celu wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał od uczestników postępowania wykonania boiska o nawierzchni trawiastej oraz boiska o nawierzchni poliuretanowej o wartości wskazanej w SWZ w jednym zadaniu a Mardo nie spełnia tego wymogu nawet w rozbiciu na dwa zadania. Z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów, które Odwołujący otrzymał w ramach dostępu do informacji publicznej wynika, że ani Mardo ani G&Syn samodzielnie nie spełniają tego warunku (jeden z tych podmiotów zrealizował boisko trawiaste a drugi boisko poliuretanowe). (...) Tym samym, Zamawiający powinien był przed rozstrzygnięciem postępowania wezwać Mardo do przedstawienia referencji potwierdzających samodzielne spełnienie przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu lub wezwać do zastąpienia G&Syn innym podmiotem. Zdaniem Odwołującego, alternatywnym rozwiązaniem byłoby odrzucenie oferty Mardo - można bowiem przyjąć, że gdyby Mardo posiadało własne referencje nie korzystałoby z referencji G&Syn. Zamiana G&Syn na inny podmiot nie mogła zostać skutecznie dokonana bowiem Mardo zaznaczyło w ofercie, że nie będzie korzystać z podwykonawców (samodzielnie zrealizuje zadania). Z uwagi na brak możliwości zmiany oferty Mardo nie mógł skutecznie powołać się na zasoby innego podmiotu (nie mógł naprawić błędu naruszenia zasad art. 118 ust. 2 PZP). Mając na uwadze powyższe, uzasadniony jest zarzut zaniechania wezwania Mardo do wykazania przez Mardo samodzielnego spełnienia tych warunków (alternatywnie zmiany G&Syn na inny podmiot). Z uwagi na błędy w ofercie, powyższe, uzasadnia także dodatkowo zarzut zaniechania odrzucenia oferty Mardo lub wezwanie Mardo jedynie do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu samodzielnie. (...) Zgodnie z art. 117 PZP Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. W świetle pkt 3 sekcji V SWZ (s. 6 SWZ) Zamawiający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców. Brak jest możliwości stosowania powyższych zasad w przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego (co wynika z literalnej wykładni art. 122 PZP oraz pkt 4 sekcji VIII SWZ) - zdolności podmiotu trzeciego i wykonawcy ocenia się odrębnie. Z oferty Mardo wynika, że podmiot ten samodzielnie ubiegał się o udzielenie zamówienia. Ponadto, z przekazanych Zamawiającemu referencji wynika, że samodzielnie ani Mardo ani G&Syn nie spełniają warunku zdolności technicznej i zawodowej z SWZ. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w sposób nieuzasadniony dopuścił łączne spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej przez Mardo i G&Syn. W konsekwencji, za uzasadniony należy również uznać zarzut niezgodnej z przepisami PZP oraz SWZ czynności Zamawiającego polegającej na dopuszczeniu spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej łącznie przez Mardo i G&Syn pomimo, że podmioty te nie ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Mardo, 2) powtórzenia czynności: badania i oceny ofert, ■ wyboru oferty najkorzystniejszej z ofert spełniających wymogi swz tj. wyboru oferty odwołującego, ■ ■ wezwania Mardo do wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, 3) odrzucenia oferty Mardo. Pismem z dnia 10.02.2022 r. wykonawca Mardo Sport sp. z o.o., ul. Wydmowa 10, 62-041 Puszczykowo (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 18.02.2022 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. Pismem z dnia 21.02.202 r. odwołujący odniósł się do argumentacji przystępującego. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa wielofunkcyjnego boiska sportowego tj. boiska do piłki nożnej, koszykówki, siatkówki, kortu tenisowego, bieżni lekkoatletycznej, pchnięcia kulą, skoku wzwyż, skoku w dal. W rozdziale IV swz zamawiający wskazał, że: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. 3. Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. W pkt 4 rozdziału V swz, zamawiający przewidział warunek zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące: a) budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej, b) budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej, na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każde. Wykaz należy sporządzić zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SWZ. 3. Zamawiający, w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dopuszcza łączne spełnianie warunku przez wykonawców. Załącznikiem nr 5 do swz był wzór wykazu robót. Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał, że nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, a także dołączył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. G&SYN BOISKA J. G., w którym wskazano, że: - udostępnione zasoby to referencja na budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej, - sposób wykorzystania zasobów to doradztwo merytoryczne w zakresie budowy boiska z trawy naturalnej, - zakres udziału podmiotu przy realizacji zamówienia to konsultacje techniczne. Pismem z dnia 02.02.2022 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia m.in. wykazu robót wraz z dowodami określającymi, czy roboty zostały wykonane należycie. Przystępujący złożył wykaz robót, w którym wskazał dwie odrębne roboty realizowane na rzecz dwóch różnych inwestorów, tj. jedną robotę dotyczącą budowy boiska trawiastego oraz jedną robotę dotyczącą budowy boiska wielofunkcyjnego poliuretanowego. Z dołączonych referencji wynika, że pierwsza z robót była wykonywana przez ww. podmiot udostępniający zasoby, a druga - przez przystępującego. Pismem z dnia 03.02.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy ustalić, jakie doświadczenie musieli wykazać wykonawcy w świetle warunku zdolności technicznej lub zawodowej opisanego przez zamawiającego w pkt 4 rozdziału V specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”). Przede wszystkim nie można zgodzić się z przystępującym, że zamawiający wymagał wykazania doświadczenia w wykonaniu tylko jednego boiska. Treść warunku jest jednoznaczna: „wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące: a) budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej, b) budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej, na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każde”. Skoro po dwukropku wymienione są w punktach a) i b) oba boiska, bez użycia słowa „albo”, to nie ma żadnych podstaw, by twierdzić, że dla wykazania spełnienia ww. warunku wystarczające było wykazanie się doświadczeniem w budowie tylko jednego z ww. boisk. Z opisu warunku jasno wynika, że konieczne było wykazanie doświadczenia w zakresie budowy obu boisk i kwestia ta, zdaniem Izby, nie budzi wątpliwości. Nie można także podzielić argumentacji zamawiającego, że z uwagi na niewielką wartość szacunkową boiska trawiastego, wystarczające było wykazanie doświadczenia w budowie boiska poliuretanowego, co przesądziło o uznaniu przez zamawiającego, że przystępujący wykazując własne doświadczenie w zakresie boiska poliuretanowego, spełnia ww. warunek i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Należy podkreślić, że treść swz po upływie terminu składania ofert jest wiążąca zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego, co oznacza, że nie może on po upływie tego terminu dokonywać oceny składanych przez wykonawców dokumentów w sposób inny niż wskazany w swz. Stanowiłoby to bowiem naruszenie nie tylko postanowień swz, ale także podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Skoro zatem w opisie ww. warunku zamawiający wyraźnie wymagał wykazania doświadczenia w zakresie budowy obu rodzajów boisk, to dokonując oceny spełniania warunku obowiązkiem zamawiającego było zbadać doświadczenie wykonawcy z zakresu obu rodzajów boisk, tak jak było to wskazane w swz. Tym samym nie ma żadnych podstaw do uznania, że wystarczające było w niniejszym postępowaniu wykazanie doświadczenia w zakresie budowy tylko boiska poliuretanowego, jako mającego większe znaczenie i większą wartość szacunkową w całym zamówieniu. Niezależnie od powyższego należy rozstrzygnąć, czy w świetle opisu ww. warunku wykonawcy musieli wykazać doświadczenie w zakresie obu boisk w ramach jednego zamówienia, czy mogli je wykazać w ramach dwóch odrębnych zamówień. Izba stwierdziła, że zawarte w ww. warunku sformułowanie: „co najmniej jedno zamówienie obejmujące:”, po którym wymienione zostają oba boiska, oznacza, że budowa obu tych boisk musiała zostać wykazana w ramach jednego zamówienia. Słowo „obejmować” wskazuje bowiem, że coś ma być w czymś zawarte, coś ma wchodzić w skład czegoś. W tym wypadku: jedno zamówienie ma obejmować (zawierać) dwa wymienione po dwukropku boiska, czyli oba te boiska muszą wchodzić w skład jednego zamówienia. Ww. sformułowanie oznacza zatem, że wykonawcy muszą wykazać doświadczenie w zakresie budowy obu boisk w ramach jednego zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie, na co słusznie zwrócił uwagę odwołujący, w treści załącznika nr 5 do swz, stanowiącego wzór wykazu robót. Pod tabelą znajdującą się w ww. wzorze zamawiający napisał, że: „Przez jedno zadanie rozumie się dostawę i montaż na podstawie jednej umowy” (z dopisanym zastrzeżeniem, że boiska mogą być też wykazane w ramach robót budowlanych, a nie tylko dostawy z montażem). Tym samym sam zamawiający zdefiniował jedno zadanie / jedno zamówienie jako jedną umowę, co tym bardziej potwierdza, że oba boiska musiały być wykazane łącznie jako doświadczenie wynikające z jednej umowy. Należy także dodać, że słowo „każde” użyte przez zamawiającego na końcu opisu ww. warunku („na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (...) każde”) oznacza, że każde z dwóch boisk wykonanych w ramach jednego zamówienia miało mieć wartość co najmniej 100.000,00 zł, nie oznacza natomiast, że można było wykazać doświadczenie z zakresu budowy każdego boiska w ramach dwóch odrębnych zamówień. Słowo „każde” odnosi się bowiem wyłącznie do kwestii wartości boisk, nie zaś do kwestii tego, czy mają one być wykazane w ramach jednego, czy dwóch zamówień. Wszystkie powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli do wykazania doświadczenia w zakresie budowy dwóch ww. boisk w ramach jednego zamówienia / jednej umowy. Oznacza to jednocześnie, że niemożliwe było wykazanie spełnienia ww. warunku łącznie przez wykonawcę i podmiot użyczający zasobów, gdyż wymagałoby to wykazania budowy obu boisk w ramach dwóch odrębnych zamówień (z wyjątkiem sytuacji, gdy wykonawca i ten podmiot realizowaliby jedną umowę jako konsorcjanci). Tymczasem, jak stwierdzono już wyżej, wykazanie budowy obu boisk w ramach dwóch odrębnych zamówień było, w świetle opisu ww. warunku, niedopuszczalne, co powoduje, że również łączne wykazanie ww. warunku przez wykonawcę i podmiot użyczający zasobów było niedopuszczalne. W tym miejscu należy wskazać, że Izba nie podziela argumentacji odwołującego, jakoby generalnie warunki udziału w postępowaniu mogli spełniać łącznie jedynie członkowie konsorcjum, a nie wykonawca i podmiot użyczający zasobów. Fakt, że regulacja w tym zakresie została wprost przewidziana przez ustawodawcę tylko w stosunku do konsorcjum (art. 117 ustawy Pzp), nie wyłącza potencjalnej możliwości łącznego spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem użyczającym mu zasoby. Możliwość taka zależy jednak od sposobu sformułowania konkretnego warunku udziału w postępowaniu, co każdorazowego wymaga dokonania oceny tego warunku w danym stanie faktycznym. Jak wskazano już wyżej, w niniejszym postępowaniu sposób sformułowania warunku doświadczenia przesądzał o tym, że budowa obu boisk musiała być wykazana w ramach jednego zamówienia, dlatego też w tym konkretnym postępowaniu rzeczywiście warunek musiał być spełniony albo samodzielnie przez wykonawcę albo samodzielnie przez podmiot użyczający zasobów na rzecz tego wykonawcy, gdyż nie da się wykazać spełnienia tego warunku przez wykazanie dwóch boisk odrębnie jako budowanych w ramach dwóch odrębnych zamówień (umów). Niemniej jednak jest to sytuacja zaistniała konkretnie w niniejszym postępowaniu i wynikająca z wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu. Natomiast nie można z przepisów ustawy Pzp wywodzić generalnego zakazu łącznego spełniania warunku przez wykonawcę i podmiot użyczający zasobów. Dopuszczalność lub brak dopuszczalności takiego łącznego spełnienia warunku zależy każdorazowo od sposobu opisania warunku udziału w postępowaniu i musi być oceniana w każdym przypadku indywidualnie. Reasumując, z opisanego w niniejszym postępowaniu warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wynika, że wykonawcy zobowiązani byli do wykazania doświadczenia w zakresie dwóch boisk wykonanych w ramach jednego zamówienia, co skutkuje tym, że doświadczenie to musiał samodzielnie wykazać jeden podmiot (w przypadku przystępującego: albo on sam albo podmiot użyczający mu zasobów). Przechodząc zatem do oceny sposobu spełnienia ww. warunku przez przystępującego, należy stwierdzić, że nie wykazał on jego spełnienia. Po pierwsze, przystępujący złożył dokumenty, z których wynika, że on sam wykonał boisko z nawierzchnią poliuretanową dla jednego inwestora, natomiast podmiot użyczający mu zasobów - boisko z nawierzchnią trawiastą dla innego inwestora. Tym samym ani przystępujący, ani ww. podmiot nie wykonał obu boisk w ramach jednego zamówienia, co jak już wyżej wskazano, było wymagane w opisie warunku. Już tylko ten fakt sprawia, że przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku doświadczenia. Po drugie, podmiot użyczający zasobów oświadczył w zobowiązaniu, że przystępujący będzie mógł korzystać z tychże zasobów w postaci „doradztwa merytorycznego” i w zakresie określonym jako „konsultacje techniczne”. Taka treść zobowiązania stoi wprost w sprzeczności z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi doświadczenie wykonawcy może być wykazane poprzez powołanie się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby pod warunkiem, że podmiot ten wykona te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podmiot użyczający zasobów musi zatem zobowiązać się do wykonania, czyli zrealizowania robót lub usług w takim zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą zdolności tego podmiotu. W niniejszym postępowaniu oznaczałoby to, że podmiot użyczający przystępującemu zasobów musiałby zobowiązać się do zrealizowania boiska trawiastego, bowiem w takim zakresie przystępujący powoływał się na zasoby tego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia (abstrahując w tym miejscu od stwierdzonego powyżej faktu, że doświadczenie to nie mogło być wykazane przez wskazanie dwóch boisk w ramach dwóch odrębnych zamówień). Zatem zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający niezasadnie przyjął, że przystępujący spełnia warunek zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. W wyżej opisanych okolicznościach zamawiający nie może jednak od razu odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zastosowanie znajduje bowiem art. 122 ustawy Pzp, z którego wynika, że jeśli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego do zastąpienia podmiotu trzeciego G&SYN BOISKA Jerzy Gawlik innym podmiotem, który samodzielnie spełnia warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia albo do wykazania, że przystępujący samodzielnie spełnia ww. warunek. W wezwaniu, zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, zamawiający powinien wyznaczyć przystępującemu odpowiedni termin na wykonanie ww. czynności. Następnie zamawiający powinien ocenić złożone przez przystępującego dokumenty i w zależności od wyniku tej oceny, odrzucić bądź nie odrzucić jego oferty. Na koniec należy odnieść się też do argumentacji odwołującego, zgodnie z którą przystępujący, który nie zadeklarował w ofercie korzystania z podwykonawcy, nie może obecnie wskazać innego podmiotu udostępniającego zasoby w postaci podwykonawstwa, ponieważ stanowiłoby to zmianę jego oferty. Odwołujący wykazuje w tym zakresie pewną niekonsekwencję, ponieważ sam wskazał w odwołaniu jako jeden z zarzutów - naruszenie „art. 122 w zw. 266 PZP w zw. z pkt 4 sekcji VIII SWZ poprzez zaniechanie wezwania Mardo do zastąpienia G&Syn podmiotem spełniającym wymogi w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określone w SWZ lub wykazanie przez Mardo samodzielnego spełnienia tych warunków”. Niezależnie od powyższego należy jednak zauważyć, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę żadnych kluczowych zadań wchodzących w zakres zamówienia, czyli nie ograniczył możliwości korzystania z podwykonawstwa. Wobec powyższego wskazanie bądź brak wskazania przez wykonawcę w ofercie zakresu zadań przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę ma charakter jedynie informacyjny, gdyż żadna deklaracja wykonawcy w tym zakresie nie wpływa na prawidłowość sporządzenia oferty. Przepisy ustawy Pzp nie wyłączają także możliwości powierzenia podwykonawcy zadań niezastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, nawet jeśli korzystanie z podwykonawcy nie zostało zadeklarowane w ofercie. Tym samym, wobec braku ograniczenia podwykonawstwa przez zamawiającego w swz, deklaracja wykonawcy w tym zakresie zawarta w ofercie (w tym deklaracja o braku korzystania z podwykonawcy) nie pozbawia wykonawcy możliwości następczego wskazania podwykonawcy lub zadań powierzonych mu do wykonania. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Izby z dnia 16.09.2019 r. o sygn. akt KIO 1682/19, wydany w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące do 31.12.2020 r., ale zachowujący aktualność również na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, w którym stwierdzono: „Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy. Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (arg. a maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp).” W związku z powyższym, w ocenie Izby, dopuszczalne jest, aby zgodnie z art. 122 ustawy Pzp przystępujący wykazał spełnienie warunku powołując się na zasoby innego podmiotu niż wskazany wraz ze złożeniem oferty, mimo braku zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia zadań podwykonawcy. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba uznała argumentację przystępującego zawartą w piśmie z dnia 18.02.2022 r. i dotyczącą realizacji przez niego inwestycji w gminie Nekla, jak też dowód złożony w tym zakresie przez odwołującego, za nie mające znaczenia dla przedmiotowej sprawy. W toku postępowania odwoławczego Izba ocenia bowiem czynności zamawiającego zaskarżone w odwołaniu, tymczasem czynności te nie mogły dotyczyć ww. inwestycji, gdyż przystępujący w trakcie postępowania nie wykazywał swojego doświadczenia z powołaniem się na tę inwestycję. Ponadto zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z powyższym Izba nie rozpoznała dodatkowych zarzutów zawartych przez odwołującego w piśmie z dnia 21.02.2022 r., które nie były zawarte w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie zasądziła na rzecz odwołującego zwrotu kosztów poniesionych w związku z: analizą zasadności wniesienia odwołania (faktura wystawiona przez Kancelarię doradztwa prawnego), ■ przygotowaniem odwołania i zastępstwem w postępowaniu (faktura wystawiona przez pana B. Ch.). ■ W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: 1) wpis, obejmujący: (...) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. Należy zwrócić uwagę, że w przedmiotowej sprawie odwołanie zostało podpisane wyłącznie przez Prezesa Zarządu spółki odwołującej i wyłącznie tenże Prezes Zarządu stawił się na posiedzeniu i rozprawie w Izbie. Po pierwsze zatem, nie można przyjąć, że pan B. Ch. zastępował odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Po drugie, nawet jeśli pan B. Ch. przygotował odwołanie, to nie wiadomo, w jakim stopniu jedna kwota widoczna na wystawionej przez niego fakturze odpowiada jego wynagrodzeniu za przygotowanie odwołania, a w jakim stopniu - za zastępstwo, którego w postępowaniu odwoławczym nie wykonywał. Po trzecie, czynności wskazane w obu fakturach, czyli analiza zasadności wniesienia odwołania i przygotowanie odwołania, wchodzą w ocenie Izby, w zakres zadań pełnomocnika strony lub uczestnika postępowania odwoławczego (o ile korzystają oni z pełnomocnika). Tym samym z tytułu tych czynności ponoszone są koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia. Nie ma natomiast podstaw, by koszty wynikające z analizy zasadności wniesienia odwołania i przygotowania odwołania uznawać za „inne uzasadnione wydatki”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. d) ww. rozporządzenia. Uznanie, że koszty poniesione z tytułu wykonania takich czynności, stanowią inne, odrębne koszty od kosztów wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, mogłoby prowadzić do sytuacji, w których pełnomocnicy stron i uczestników, oprócz zwrotu kosztów za zastępstwo procesowe w wysokości 3600 zł wynikających z § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia, domagaliby się dodatkowo zwrotu kosztów za analizę zasadności wniesienia odwołania i jego przygotowanie lub innych podobnych czynności w oparciu o § 5 pkt 2 lit. d) ww. rozporządzenia, w dodatku w nieograniczonej wysokości. Dlatego też wykonanie takich czynności jak analiza zasadności wniesienia odwołania i jego przygotowanie, powinno skutkować zwrotem poniesionych z ich tytułu kosztów tylko wtedy, gdy czynności te są wykonywane przez pełnomocnika strony lub uczestnika, czyli na podstawie § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia. Nie jest natomiast zasadny zwrot kosztów za wykonanie takich czynności w oparciu o § 5 pkt 2 lit. d) ww. rozporządzenia, czyli jako zwrot „innych uzasadnionych wydatków”. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie był zastępowany przez pełnomocnika, gdyż Prezes Zarządu odwołującego samodzielnie przedstawiał swoje stanowisko na posiedzeniu i rozprawie przed Izbą, w szczególności żadnych czynności w zakresie zastępstwa procesowego nie wykonywał pan B. Ch. Również czynności z zakresu analizy zasadności wniesienia odwołania i przygotowania odwołania nie wykonał żaden podmiot będący pełnomocnikiem odwołującego. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do zwrotu odwołującemu kosztów wskazanych w obu ww. fakturach. Izba zasądziła natomiast od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia. Izba nie zasądziła także zwrotu kosztów na rzecz przystępującego, gdyż niezależnie od wyniku niniejszego postępowania odwoławczego, zgodnie z przytoczonym wyżej § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, koszty uczestnika postępowania odwoławczego (przystępującego) zalicza się do kosztów postępowania odwoławczego jedynie w przypadkach wprost wymienionych w ww. rozporządzeniu, gdy uczestnik przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez niego odwołania. W niniejszym postępowaniu odwoławczym zamawiający nie uwzględnił odwołania, a co za tym idzie - przystępujący nie miał wobec czego wnieść ewentualnego sprzeciwu, zatem w efekcie nie zaistniała sytuacja, w której koszty poniesione przez przystępującego byłyby zaliczone do kosztów postępowania odwoławczego i w zależności od jego wyniku - mogłyby podlegać zwrotowi. Przewodniczący ........... KIO 334/22 17 …

…Sygn. akt: KIO 603/24 WYROK Warszawa, dnia 14 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „JAWAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z​ siedzibą w Gostyninie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z​ siedzibą w Gostyninie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od wykonawcy M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 603/24 Uzasadnie nie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 584 polegająca na rozbiórce istniejącego mostu w miejscowości Osmolin ​ km 3+946 drogi wojewódzkiej nr 584 i budowie nowego obiektu inżynierskiego wraz w z​ dojazdami w niezbędnym zakresie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2023/BZP 00483391/01. W dniu 23 lutego 2024 r. wykonawca M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1.wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „JAWAL” ​ p. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „JAWAL”) jako najkorzystniejszej, S 2. badaniu i oceny oferty Odwołującego, 3. odrzuceniu oferty Odwołującego, 4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 122 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i wbrew stanowisku Zamawiającego nie zmienił oferty ani w zakresie polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ani w zakresie zobowiązania do osobistego wykonania prac polegających na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego, a ponadto poprzez błędne uznanie, że niedopuszczalne jest, aby zgodnie z art. 122 ustawy Pzp wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu powołując się na zasoby innego podmiotu niż wskazany wraz ze złożeniem oferty mimo braku w zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia zadań podwykonawcy, podczas gdy obowiązkiem wykonawcy w zakresie, w jakim nie zastrzeżono osobistego wykonania prac przez wykonawcę, jest podanie – o ile informacje te są wykonawcy znane – zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy/-om wraz z podaniem nazw podwykonawców, które to informacje nie muszą być przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty, b) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia, podczas gdy Odwołujący zastępując podmiot trzeci, na którego zasobach polegał, nie zmienił treści oferty ani zobowiązania do samodzielnego wykonania zakresu prac polegających na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego, c) art. 118 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VI pkt 2 i VIII pkt 2.4) lit. a) SW Z poprzez błędne utożsamienie oświadczenia Odwołującego w zakresie oznaczenia zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy, a które nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez Odwołującego, ze spełnieniem warunków udziału ​ postępowaniu i poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego, w d) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VI pkt 2 i VIII pkt 2.4) lit. a) SW Z poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż „na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę”, co miałoby eliminować z postępowania podmioty polegające na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotu trzeciego. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy JAWAL jako najkorzystniejszej, 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4. powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla Zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5. obciążenie Zamawiającego wszelkimi kosztami odwołania; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem odwołania w całości; 7. dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania wymienionych w liście załączników celem wykazania okoliczności podnoszonych w uzasadnieniu. Odwołujący podał, że w punkcie 5.4) ogłoszenia przewidziano, iż: „1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SW Z, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) „4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: – dwie roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie lub rozbiórce i budowie obiektu inżynierskiego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00zł. brutto każda (…). (…) Jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału ​ postępowaniu polegać będzie na doświadczeniu innego podmiotu, musi on wykazać się całym wymaganym w doświadczeniem – dotyczy rozdziału VIII pkt 2.4) a) (…). (…) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (…). Powtórzeniem powyższego jest postanowienie rozdziału VIII pkt 2.4 lit. a) SWZ. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, w rozdziale VI SW Z postanowiono, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom), przy czym wykonawca zobowiązany jest wykonać kluczową część zamówienia, tj. wbudowanie betonu konstrukcyjnego osobiście. W pkt 3 tego rozdziału SW Z przewidziano wymóg oznaczenia powierzenia części zamówienia podwykonawcom, o ile na etapie składania oferty podwykonawcy ci byli znani (z wyłączeniem zakresu, które wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście). Co do zasady, zgłoszenie podwykonawcy było więc możliwe zarówno na etapie składania oferty (jeśli był znany co do podmiotu i zakresu prac), jak i po tej dacie, jeśli wykonawca powierzałby oznaczony zakres prac podwykonawcy (​ z uwzględnieniem postanowień umowy zawartej z Zamawiającym). W części V punkcie 8 oferty Odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcy: BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. prace: roboty bitumiczne, sanitarne i​ teletechniczne. Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że osobiście wykona zakres prac: wbudowanie betonu konstrukcyjnego. W części V punkcie 9. oferty Odwołujący powołał podmiot, na którego zasoby się powołuje na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. W punkcie 2 oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący oznaczył następujący zakres: „zdolność techniczna”. Do oferty Odwołującego złożone zostało także zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z którego treścią: „a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: - zdolność techniczna b) sposób i okres udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: - udział w trakcie realizacji przez cały okres trwania inwestycji c) zrealizują roboty budowlane w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Tak. Roboty budowlane będą realizowane na podstawie umowy o​ podwykonawstwo.”. Pismem z dnia 23 stycznia 2024 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. wykonawcy JAWAL. Jednocześnie Zamawiający m.in. zawiadomił o wykonawcach, których oferta została odrzucona. Odwołujący od w/w czynności Zamawiającego złożył odwołanie, które zostało uwzględnione w całości (pismo z dnia 31 stycznia 2024 r.), a postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. KIO 276/24 zostało umorzone. Również pismem z dnia 31 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia w terminie do dnia 5 lutego 2024 r. podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu w rozdziale VIII części I SWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 5 lutego 2024 r. złożył dokumenty, w tym m.in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” Z.F. z siedzibą w Radomiu, w którym podmiot ten oświadczył, że oddaje do dyspozycji Odwołującego niezbędne zasoby: „doświadczenie”, oraz że: udostępnia zasoby w zakresie doświadczenia w realizacji zadań: „Rozebranie istniejącego mostu i budowa nowego przez rzekę Bystrzycę w m. Osmolice w km 2+030 ​ ciągu drogi powiatowej nr 2277L wraz z dojazdami - klasa drogi Z , wartość robót 5 166 000,00 zł brutto, * Rozbiórka w istniejącego i budowa nowego obiektu mostowego przez Kanał Bródnowski w km 16+327 drogi wojewódzkiej nr 631 wraz z dojazdami w niezbędnym zakresie – klasa drogi Z, wartość robót 2 290 492,33 zł brutto”, poprzez (sposób i okres udostępnienia) „udział w trakcie realizacji przez cały okres trwania inwestycji”, realizując roboty budowlane w zakresie, w jakim wykonana polega na doświadczeniu podmiotu trzeciego: „roboty mostowe”. W dniu 19 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił, że dokonał ponownego badania ​i oceny ofert oraz dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JAWAL. Ponadto Zamawiający zawiadomił, że odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający stwierdził, że wykonawca dokonał zmian w złożonej ofercie, „bowiem z treści dokumentów dołączonych do pisma z dnia 5 lutego 2024 r. wynika całkowicie odmienny zakres prac, które miałby wykonać podmiot trzeci”. Zamawiający swe stanowisko uzasadnił w następujący sposób: „Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest brak możliwości dokonywania zmian w treści złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie terminu wyznaczonego do składania ofert. Jak stwierdziła KIO w wyroku z​ dnia 1 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 122/22 wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp" . W wyroku z dnia 13 lipca 2020 r., KIO 1174/20 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego.” W uzasadnieniu do tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko zawarte w wyroku z dnia 26 września 2016 r., KIO 1708/16, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty ​ rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji" jak też podzieliła stanowisko wyrażone w w wyroku z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17, zgodnie z​ którym: „(... ) zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty.” Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Global Systems M.B. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu zasobami podmiotu trzeciego przy wykonaniu wskazanych w ofercie robót bitumicznych, sanitarnych i​ telekomunikacyjnych. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, na podstawie dokumentów złożonych w dniu 05.02.2024r. przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, że Wykonawca wbrew postanowieniom części VI ust. 2 SW Z: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca wykona osobiście: wbudowanie betonu konstrukcyjnego.” zamierza powierzyć wykonanie tych prac podwykonawcy. Wbudowanie betonu konstrukcyjnego dotyczy budowy nowego obiektu inżynierskiego, czyli budowy mostu. Jak wynika bowiem z treści przedmiaru robót na roboty mostowe wbudowanie betonu konstrukcyjnego dotyczy działów: - Vlll.3 BETON KONSTRUKCYJNY C20/25 - Vlll.4 BETON KONSTRUKCYJNY C25/30 - Vlll.5 BETON KONSTRUKCYJNY C30/37 Zgodnie z opisem technicznym na budowę mostu dział 6.3 - 6.6 wbudowanie betonu w klasach wymienionych wyżej dotyczy w praktyce wszystkich elementów mostu (fundamenty, przyczółki, przęsło, płyty przejściowe). Klasy betonu konstrukcyjnego potwierdzają również rysunki dokumentacji technicznej nr 6, 8, 10, 11 12, 12a, 14, 16, 18. Na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę. Wobec powyższego Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 122 i 128 ust 1 oraz art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Odwołujący nie zgodził się z prezentowanym powyżej stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą, że dokonał zmian w złożonej ofercie, ​a stanowisko Zamawiającego jest najprawdopodobniej wynikiem braku rozróżnienia pomiędzy treścią oferty w części V pkt 8 i 9. W punkcie 8 oferty Odwołujący wskazał, że część prac zostanie zrealizowana przez podwykonawcę: BMB Budownictwo spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, tj. „roboty bitumiczne, sanitarne i​ teletechniczne”. Podstawą powyższego oświadczenia był rozdział VI SW Z „Podwykonawstwo”. Z kolei oferta w części V pkt 9 swym zakresem nie obejmuje oświadczenia o podwykonawstwie w w/w rozumieniu, ale jej przedmiotem było powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Podstawą tej części oferty jest rozdział VIII pkt 1, 2 i 3 SWZ oraz art. 118-123 ustawy Pzp. w W ocenie Odwołującego, powyższe rozróżnienie potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, że w wyroku KIO z 22 lutego 2022 r., sygn. KIO 334/22, wskazano, iż „dopuszczalne jest, aby zgodnie z art. 122 Prawa zamówień publicznych przystępujący wykazał spełnienie warunku powołując się na zasoby innego podmiotu niż wskazany wraz ze złożeniem oferty, mimo braku zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia zadań podwykonawcy.” W powołanym orzeczeniu za wyrokiem KIO z​ dnia 16.09.2019 r., sygn. KIO 1682/19, wskazano: „Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy. Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 PrZamPubl zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (arg. a​ maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 PrZamPubl)”. Odwołujący podniósł, że oferta w części V pkt 8 dotycząca podwykonawcy nie została zmieniona i Odwołujący w dalszym ciągu przyjmuje na siebie zobowiązanie do osobistego wykonania prac w zakresie: wbudowanie betonu konstrukcyjnego, jak również oświadczenie w zakresie podwykonawstwa przez BMB Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w zakresie prac, które nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania, tj. roboty bitumiczne, sanitarne i teletechniczne i które nie stanowiły wykazania warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu rozdziału VIII pkt 2.4 lit. a) SWZ. Odwołujący zauważył, że stanowisko Zamawiającego w istocie oznaczałoby, że Odwołujący zmodyfikował treść oferty poprzez oddanie niezidentyfikowanemu podwykonawcy zakresu prac, które miał wykonać osobiście, tyle że takich wniosków, zdaniem Odwołującego, w żadnym razie nie da się wyprowadzić ani z treści oferty, ani dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego w dniu 5 lutego 2024 r. Odwołujący został bowiem wezwany pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego mu zasoby w postaci doświadczenia (tj. w zakresie części V pkt 9 oferty i złożonego przez ten podmiot zobowiązania do udostępnienia zasobów) w realizacji „co najmniej dwóch robót polegających na przebudowie, rozbudowie lub rozbiórce i budowie obiektu inżynieryjnego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda” i wezwanie to w żadnym zakresie nie dotyczyło tej części oferty, w której mowa o podwykonawstwie. W ocenie Odwołującego, prawidłowa wykładnia części V pkt 8 i 9 oferty w zw. z rozdziałem VI i VIII SW Z winna prowadzić do wniosku, że wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście zakres prac: wbudowanie betonu konstrukcyjnego, ale wykonując te prace może polegać na wiedzy i​ doświadczeniu podmiotu posiadającego oznaczone przez Zamawiającego doświadczenie. Odwołujący powołał pogląd wyrażony w orzecznictwie, zgodnie z którym: „Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako integralnie związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie świadczą o​ posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia, doświadczenie zaś – o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych ​ praktyce. W przypadku tych zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania w w trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich realne wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są ​ postępowaniu wymagane (por. wyr. KIO: z 27.4.2023 r., KIO 1041/23, niepubl.; 7.4.2022 r., z KIO 782/22, Legalis; z w 22.3.2022 r., KIO 650/22, Legalis; z 21.1.2022 r., KIO 3761/21, Legalis; z 13.3.2017 r., KIO 359/17, Legalis; z 25.4.2016 r., KIO 526/16, Legalis; z 29.4.2015 r., KIO 791/15, Legalis).”. Odwołujący oświadczył, że w rozważanych okolicznościach Odwołujący zamierza realizować roboty osobiście przy udziale podmiotu udostępniającego zasoby poprzez wykorzystanie w toku realizacji prac jego doświadczenia, praktycznych umiejętnościach, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. Zdaniem Odwołującego, gdyby przyjąć za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, iż na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, to Zamawiający sam by sobie zaprzeczał w treści SW Z, gdzie wprost oznaczono możliwość polegania na doświadczeniu innego podmiotu przy realizacji całego zakresu prac, a poleganie na tym doświadczeniu nie oznacza przecież, że wykonawca nie wykonuje prac osobiście. Odwołujący wskazał, że przez pryzmat powyższego należy wykładać zobowiązanie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „A-Z BUD” Z.F. do polegania na jego zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia w zakresie robót mostowych zdobytego na realizacji dwóch zadań: Rozebranie istniejącego mostu i budowa nowego przez rzekę Bystrzycę w m. Osmolice ​ km 2+030 w ciągu drogi powiatowej nr 2277L wraz z dojazdami - klasa drogi Z , wartość robót 5 166 000,00 zł „brutto, w Rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu mostowego przez Kanał Bródnowski w km 16+327 drogi wojewódzkiej nr 631 wraz z dojazdami w niezbędnym zakresie – klasa drogi Z, wartość robót 2 290 492,33 zł brutto”. Odwołujący zwrócił uwagę, że Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z Bud” Z.F. oświadczyło, że na całym zadaniu, którego istotą jest w szczególności rozbiórka istniejącego mostu w miejscowości Osmolin i budowa nowego obiektu inżynieryjnego wraz z dojazdami Odwołujący będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tego podmiotu w toku realizacji prac (roboty mostowe w rozumieniu oświadczenia Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „A-Z Bud” Z.F.). Odwołujący uznał, że stanowisko Zamawiającego i zaprezentowany przez niego model wykładni stoją w opozycji do powszechnie zaaprobowanego stanowiska, iż nie ma możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia, że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia w ogóle czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyr. W SA we Wrocławiu z 9.11.2016 r., III SA/Wr 921/16, Legalis). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyr. WSA ​ Lublinie z 21.3.2017 r., III SA/Lu 826/16, Legalis)”. Odwołujący za błędne uznał twierdzenie Zamawiającego jak w w piśmie z dnia 19 lutego 2024 r., iż na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, należy uznać za błędne, gdyż oznaczałoby w istocie zastrzeżenie osobistego wykonania całego zadania przez wykonawcę, co nie jest zgodne z treścią SW Z. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 505/21. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, wykonawca nie zamierza zlecić kluczowych części zamówienia, co oświadczył składając ofertę. Odwołujący stwierdził, że zakres „robót mostowych”, które użyto w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, jest pojęciem szeroko rozumianym i dotyczy istoty przedmiotowego postępowania polegającego na rozbiórce istniejącego mostu i budowie nowego, a Zamawiający nie może ani domniemywać, ani nadawać mu znaczenia innego, niż literalne brzmienie będące w związku z​ doświadczeniem w zakresie robót, które podmiot trzeci udostępnił Odwołującemu. Odwołujący zaznaczył, że w opisie przedmiotu zamówienia w SW Z Zamawiający wskazał, że przedmiar jest udostępniony jedynie poglądowo, a tym samym powoływanie się na przedmiar jako podstawa odrzucenia oferty jest bezzasadne. Ponadto, w opinii Odwołującego, jeśli oświadczenie podmiotu trzeciego budziło wątpliwości Zamawiającego, to na kanwie uprzednio przeprowadzonych przez niego postępowań mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia wobec niebudzącej wątpliwości okoliczności, iż podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z Bud” Z.F. przedłożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, iż roboty mostowe zawierają w sobie wiele elementów – zadań, do których należą m.in.: - ułożenie prefabrykowanych belek sprężonych typu DS-6 o długości dostosowanej do mostu 14 szt; - montaż łożysk; - wykonanie dylatacji; - przeprowadzenie prób i badań obciążeniowych mostu; - przygotowanie zbrojenia elementów konstrukcyjnych. Jak zauważył Odwołujący, rysunki techniczne nr 6, 8, 10, 11, 12, 12a, 14, 16, 18, na które powołuje się Zamawiający, przedstawiają sposób wykonania zbrojenia elementów konstrukcyjnych, a nie stanowią stricte rysunków na podstawie których wykonuje się szalunki i dokonuje betonowania elementów. W/w rysunki służą do: - zamówienia stali zbrojeniowej; - sprefabrykowania figur i siatek zbrojeniowych; - ułożenia figur i siatek zbrojeniowych dostarczonych ze zbrojarni na budowie. Odwołujący stwierdził, że znajdujący się na rysunku zapis o klasie betonu nie potwierdza, że podmiot udostępniający miałby wbudowywać ten beton, gdyż zapis ten jest powszechnie stosowany przy rysunkach dotyczących zbrojenia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający polegając na własnym doświadczeniu powinien wiedzieć, że dla tego typu obiektów systemy deskowań oraz rusztowań niezbędne do prawidłowego wykonania robót betoniarskich dobierane, dostarczane oraz często montowane są przez specjalistyczne firmy takie jak np.: PERI. Odwołujący postawił pytanie: „Czy to również oznacza, że Odwołujący nie wbudowuje osobiście betonu konstrukcyjnego?”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający uogólnił zapis dotyczący osobistego wbudowania betonu konstrukcyjnego i interpretuje go obecnie w oderwaniu od warunków technicznych realizacji robót. W związku z powyższym Odwołujący podkreślił, że do robót mostowych zdecydowanie nie zalicza się wbudowania betonu konstrukcyjnego, lecz jest to robota budowlana o czym mogą również świadczyć zapisy w innych miejscach dokumentacji. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że posiada własny sprzęt do transportu oraz wbudowania betonu konstrukcyjnego (m.in. betonomieszarki) oraz zatrudnia zgodnie #x200ez wymogiem SWZ osoby wykonujące tego typu prace na co dzień w związku z czym jest #x200ew pełni przygotowany do wykonania tego zakresu robót na w/w zadaniu. Odwołujący zauważył, że naruszenie przepisów, które Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, jest również konsekwencją dotychczasowej praktyki stosowania przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, o czym świadczą m.in. następujące postępowania o​ udzielenie zamówienia znane Odwołującemu: 1) Remont drogi wojewódzkiej nr 583 od km 25+400 do km 27+352 odc. Krubin – Sanniki – nr postępowania 119/23. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający (Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie): 2) Remont drogi wojewódzkiej nr 584 od km 1+500 do km 3+200 odc. Sanniki-Osmólsk. Odwołujący podał, że w postępowaniu odc. Krubin – Sanniki zostało złożone zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, który oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane ​ zakresie, w jakim wykonawca polega na jego zdolnościach. Zamawiający uznał przedmiotowe oświadczenie za nader w ogólne, a dodatkowo zobowiązał wykonawcę do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby podmiotem trzecim. W konsekwencji wezwania Zamawiającego wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, który oświadczył, iż zrealizuje roboty budowlane w zakresie roboty bitumiczne i co do których wykonawca polegał na jego zdolnościach i doświadczeniu. Zamawiający nie uznał wówczas, że doszło do zmiany oferty, pomimo że w istocie przypadek, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie, oraz opisany powyżej są zbieżne. Z kolei, jak poinformował Odwołujący, w postępowaniu Sanniki-Osmólsk podmiot trzeci złożył tożsame do opisanego powyżej oświadczenie. Następnie na skutek wezwania Zamawiającego oświadczenie podmiotu trzeciego zostało sprecyzowane poprzez oznaczenie, że zrealizuje on roboty budowlane w zakresie: roboty rozbiórkowe, roboty brukarskie, wykonanie przepustów, oczyszczenie rowów, wykonanie poboczy, oznakowanie poziome i pionowe (pismo opatrzone podpisem kwalifikowanym i datą 19 czerwca 2023 r.). Co istotne, w ocenie Odwołującego, w piśmie z dnia 14 czerwca 2024 r. sam Zamawiający wskazał, iż wnosi o uszczegółowienie zakresu doświadczenia jaki będzie udostępniony Wykonawcy i uzupełnienie zobowiązania BMB Budownictwo sp. z o.o. Sp.k. w zakresie, ​ jakim podmiot trzeci zamierza zrealizować zamówienie. w Odwołujący wskazał, że co najmniej dwukrotnie Zamawiający nie uznał, że doszło do zmiany oferty, ale do jej uszczegółowienia poprzez uzupełnienie zobowiązania oraz „do wyjaśnienia jaki będzie faktyczny udział podmiotu trzeciego, na zasoby które się powołuje ​ realizacji Zamówienia i właściwe wypełnienie dokumentu pn. Zobowiązanie (…)”. w Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca JAWAL. Pismem z dnia 6 marca 2024 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, ​w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że okoliczności zaistniałe w przedmiotowej sprawie nie są sporne, dlatego ponowne przytaczanie stanu faktycznego sprawy jest niecelowe. Sporne są natomiast skutki działań Odwołującego w toku postępowania i ocena prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego. Po analizie stanu faktycznego przedmiotowego postępowania Izba doszła do przekonania, że czynności Zamawiającego podjęte wobec oferty złożonej przez Odwołującego były zasadne. Izba miała na uwadze, że pierwotnie w treści oferty Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. w postaci doświadczenia. Faktyczny udział ww. podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia nie został określony ​ treści zobowiązania – podmiot trzeci wskazał jedynie, że zrealizuje roboty budowlane (Zobowiązanie podmiotu w udostępniającego zasoby BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. pkt c: „Tak. Roboty budowlane będą realizowane na podstawie umowy o podwykonawstwo.”). Jednocześnie Odwołujący wskazał w ofercie, że BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp.k. jako podwykonawcy zamierza zlecić roboty bitumiczne, sanitarne, teletechniczne (pkt V ppkt 8 Formularza oferty). Obie te deklaracje w przedmiotowym stanie faktycznym należy czytać łącznie, bowiem zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunku dotyczącego kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, podmiot ten wykonuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W ocenie Izby, treść oferty i złożonych wraz z nią dokumentów należy czytać łącznie. Brak jest podstaw do przyjęcia, że pomimo deklaracji złożonej przez Odwołującego w ofercie, podmiot trzeci BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., miał realizować inny zakres robót. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, iż co do zasady deklaracje składane przez wykonawców odnośnie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia nie są wiążące, jednak w sytuacji, gdy podwykonawstwo ma być realizowane przez podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca się powołuje, zakres przedmiotu zamówienia, jaki podmiot trzeci będzie wykonywał, powinien zostać określony, co wynika z dyspozycji art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Odwołujący dokonując zmiany podmiotu trzeciego na podmiot A-Z Bud Z.F. nie potwierdził, że nowy podmiot trzeci wykona ten sam zakres robót, tj. roboty bitumiczne sanitarne, teletechniczne, jak też nie złożył oświadczenia, że roboty te wykona samodzielnie (art. 122 ustawy Pzp). Z kolei z oświadczeń Odwołującego oraz podmiotu trzeciego A-Z Bud Z.F. wynika, że podmiot ten zobowiązał się do wykonania odmiennego zakresu robót niż pierwotnie określony w ofercie, tj. robót mostowych (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby A-Z Bud Z.F. pkt c). Tym samym, doszło do zmiany zakresu prac, jakie miałyby być powierzone podmiotowi trzeciemu, przy czym nie można w żadnym razie stwierdzić, że roboty mostowe to zakres węższy od robót bitumicznych, sanitarnych, teletechnicznych. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, treść zobowiązania pochodzącego od A-Z Bud Z.F. wskazująca na udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia ​ zakresie robót mostowych jest sprzeczna z pierwotną treścią oferty Odwołującego w i​ stanowi zmianę oferty – bowiem wykonawca zadeklarował, że zamierza korzystać z​ zasobów podmiotu trzeciego w innym zakresie niż deklarowany na etapie składania ofert. Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Pzp jest brak możliwości dokonywania zmian treści złożonej oferty po upływie terminu składania ofert, za wyjątkiem ściśle określonych ​ ustawie okoliczności. Ustawa Pzp ustanawia także zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą w negocjacji dotyczących treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Zmiana oświadczenia o zakresie udziału podmiotu trzeciego jest zmianą istotną, bowiem dotyczy sposobu realizacji umowy. Zakres polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego musi zostać określony w treści oferty i nie może ulec rozszerzeniu po terminie składania ofert tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, tj. decydującego o możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. Art. 123 ustawy Pzp wprowadza ograniczenie ​ powoływaniu się na zasoby podmiotu trzeciego po upływie terminu składania wniosków czy ofert. Ograniczenie to w dotyczy czasu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania wniosków/ofert, oraz ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego ​ zakresie, który wykonawca wskazał w na etapie składania ofert. Zmiana zakresu robót zleconych podwykonawcy A-Z w Bud Z.F., który udostępnia zasoby w postaci doświadczenia w stosunku do oświadczenia złożonego w ofercie jest niedopuszczalna ​ świetle dyspozycji art. 123 ustawy Pzp (podobnie wyrok KIO z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 510/22, wyrok KIO z 15 w lutego 2023 r., sygn. akt KIO 284/23, wyrok KIO z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23). Izba stwierdziła ponadto, że zasadnie Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest sporne, że Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania cześć zamówienia związaną z wbudowaniem betonu konstrukcyjnego (część VI ust. 2 SW Z). Izba stwierdziła, że z dokumentów zamówienia wynika, iż roboty mostowe obejmują wbudowanie betonu konstrukcyjnego (Przedmiar robót dział VIII.3-VIII.5, opis techniczny dział 6.3-6.6). Wobec ww. zastrzeżenia Zamawiającego, oświadczenie dotyczące powierzenia podmiotowi trzeciemu robót mostowych jest wprost niezgodne z zastrzeżeniem dokonanym przez Zamawiającego. Odwołujący, jako profesjonalista, świadomy elementu zamówienia zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę, powinien zadbać o to, aby składane Zamawiającemu oświadczenia były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości. Zamawiający uprawniony jest do literalnej wykładni oświadczeń wykonawcy, a ta prowadzi właśnie do takich wniosków. Brak jest podstaw do uznania, że podmiot trzeci zrealizuje roboty mostowe z wyłączeniem robót polegających na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego. Taka deklaracja wykonawcy powinna była zostać wprost wyrażona w ofercie i treści zobowiązania podmiotu trzeciego. W tym stanie rzeczy, nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przywołanych ​ odwołaniu przepisów ustawy Pzp. w Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, wobec oddalenia odwołania w całości, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, zasądzając zapłatę na rzecz zamawiającego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 1961/20 WYROK z dnia 21 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020r. przez wykonawcę Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Graniczna 21 przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.pl Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Józefa Piłsudskiego 74 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1961/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 i odrzucenia jego oferty z dnia 7 sierpnia 2020r. i wezwanie odwołującego Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia wewnętrznej sprzeczności w treści złożonej oferty pomiędzy zakresem podwykonawstwa firmy Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku określonym w pkt. 11 formularza ofertowego określonego jako oznakowanie poziome, a zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z którego wynika, że udostępnienie zasobu obejmuje również oznakowanie pionowe i urządzenia BRD oraz oświadczeniem wykonawcy zawartym piśmie z dnia 28 lipca2020r. ostatni akapit str. 1 i pierwsze dwa wiersze od góry str. 2, z którego wynika, że powołuje się on na zasoby Saferoad Grawil, 2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Graniczna 21 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Gminy Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Graniczna 21na rzecz wykonawcy Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 kwotę 18 879 zł. 30 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści groszy groszy) tytułem zwrotu wpisu, kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 1961/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Realizacja zadań związanych z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie gminy Dąbrowa Górnicza" zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2019r. za numerem 2019/S 241-591887. W dniu 7 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W dniu 17 sierpnia 2020r. odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i czynność wykluczenia wniósł wykonawca Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 sierpnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 sierpnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. wykluczenie go z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIW Z, albowiem brak było jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych do uznania, że oferta odwołującego po dokonaniu jej uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego pkt 8.2.3.1. SIWZ; 2. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, albowiem treść informacji w zakresie wykluczenia odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12, nie wyjaśnia w sposób przejrzysty i jednoznaczny faktycznej podstawy jego wykluczenia. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; 2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ i który stanowił podstawę wezwania do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy; 3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto o: 1. przeprowadzenie dowodów objętych dokumentacją postępowania oraz przedstawionych przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego; 2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Ponadto o dopuszczenie: 1. akt sprawy sygn. akt KIO 603/20 na potwierdzenie między innymi, faktu wyłącznego oparcia się zamawiającego na jego treści oraz przyjęcia konkluzji w zakresie nieuznania przez Izbę spełnienia przez odwołującego warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.l.SIW Z w zw. z art, 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, jako istotę jego wykluczenia w zakresie uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oświadczeń i dokumentów; 2. wszystkich dowodów wskazanych w treści odwołania, na potwierdzenie faktów i okoliczności w nim wskazanych. Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, albowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta odwołującego w rankingu ofert uzyskała najwyższą punktację i uznana zastała za najkorzystniejszą. Zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, pozbawił go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Pozbawił go tym samym, możliwości uzyskania znacznych przychodów z realizacji przyszłego kontraktu, czym naraził go na szkodę. Dlatego też wnosząc odwołanie, odwołujący przez zakwestionowanie niezgodnego z prawem zastosowania podstawy jego wykluczenia, wniósł o przywrócenie status quo (wybór jego oferty jako najkorzystniejszej) z okresu postępowania, poprzedzającego niezgodne z prawem rozstrzygnięcie zamawiającego. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego oraz Przedsiębiorstwa Miejskiego MZUM.PL Spółka Akcyjna w Dąbrowie Górniczej al. Józefa Piłsudskiego 74 41-300 Dąbrowa Górnicza (dalej również MZUM PL). Zamawiający, pismem z dnia 10.03.2020 r., poinformował w rozstrzygnięciu postępowania o wyborze oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej (dowód w aktach postępowania). Na w/w rozstrzygnięcie postępowania, odwołanie wniosło w dniu 20.03.2020 r. MZUM PL (dowód w aktach postępowania). KIO wyrokiem z dnia 6.07.2020 r. sygn. akt KIO 603/20 (dalej również Wyrok KIO) uwzględniło odwołanie w części dotyczącej jedynie zarzutu 5a i nakazało zamawiającemu; „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej', dokonanie powtórzenia czynności badania / oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy odwołującego w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.I. SIW Z, a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej." dowód - Wyrok KIO sygn. akt KIO 603/20 (w aktach sprawy). Zamawiający Pismem z dnia 22.07.2020 r., wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy „do uzupełnienia dokumentów z postępowania". W treści pisma wskazał, iż „Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku z dnia 06.07.2020 r. wydanego w sprawie o sygn.. akt KIO 603/20, zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wzywa do uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt 9.3.2. SIW Z wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania." W piśmie tym, wskazał również, że „ w związku z oświadczeniem złożonym w pkt. 11 Formularza ofertowego, dokumenty przedstawione przez Państwa na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 8.2.3.1. SIW Z można uznać wyłącznie w zakresie trzeciej z usług przedstawionych w przedłożonym wykazie, która została wykonana przez Państwa Firmę, a nie przez Podmiot na zasobach, którego Państwo polegają. Szczegółowo przyczyny nie zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej rzeczonego wykazu na poczet spełniania warunku określonego w pkt 8.2.3.I. SIW Z zostały opisane w uzasadnieniu wyroku." Zamawiający zakreślił również termin do ich złożenia na dzień 27.07.2020 r dowód - pismo zamawiającego z dnia 22.07. 2020 r. (zał. nr 1 do odwołania); Odwołujący, wobec nie załączenia do w/w pisma zamawiającego wyroku KIO o sygn. akt 603/20, na którego treść powołano się w uzasadnieniu wezwania, pismem z dnia 22.07.2020 r. zwrócił się do zamawiającego o jego przesłanie i przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów dowód - pismo odwołującego z dnia 22.07 2020 r. (zał. nr 2 do odwołania). Zamawiający pismem dnia 23.07.2020 r. przedłużył termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 28.07.2020 r. oraz przesłał wyrok KIO o sygn. akt KIO 603/20; dowód - pismo zamawiającego z dnia 23.07.2020 r. (zał. nr 3 do odwołania) Odwołujący w dniu 28.07.2020 r. przesłał zamawiającemu oświadczenie w formie pisma z dnia 28.07.2020 r. oraz komplet uzupełnionych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 8.2.3.1. SIWZ; dowody: pismo z dnia 28.07.2020 r. (zał. nr 4 do odwołania), zobowiązanie SAFEROAD do oddania zasobów (...) (zał. nr 5 do odwołania), wykaz wykonanych lub wykonywanych usług - [zał. nr 4 do SIWZ] (zał. nr 6 do odwołania), referencję wystawioną przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku z dnia 14.01.2020 r. (zał. nr 7 do odwołania), kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz kosztorysy ofertowe - w piku 20 stron(zał. nr 8 do odwołania); protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14,11.2018 r. (zał. nr 9 do odwołania). Zamawiający pismem z dnia 7.08.2020 r. poinformował odwołującego, że „Na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą", zamawiający zawiadamia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 221.000,00 euro na zadanie o przedmiocie jw. wykluczono Wykonawcę: Signum Oznakowanie Sp. z o.o. ul. Powstańców Śląskich 11/18, 41-250 Czeladź". Zamawiający jako uzasadnienie wykluczenia odwołującego stwierdził, że: „Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich' należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. . Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIW Z samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadał polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIW Z". W związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, Wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.l pkt 12 ustawy." dowód - pismo z dnia 7.08.2020 r. zał. nr 10 do odwołania). Odwołujący zarzucił zamawiającemu w szczególności: 1) przyjęcie błędnej interpretacji Wyroku KIO w części jego uzasadnienia, dotyczącej podstawy do uwzględnienia odwołania; 2) brak merytorycznego uzasadnienia przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania. 3) brak podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 ustawy. w stosunku do odwołującego, w wyniku dokonania ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ, w oparciu o uzupełnione w trybie art. 26 ust ustawy oświadczenia i dokumenty. Odwołujący na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (pismo z dnia 22.07.2020 r.), złożył następujące oświadczenia i dokumenty (dalej również dokumenty): 1. Pismo uzupełniająco - oświadczające o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez Signum Oznakowanie Sp. z o.o. (dalej także - odwołującego), w oparciu o użyczone zasoby, przez SAFEROAD GRAW IL Sp. z o.o. (dalej także Saferoad), który samodzielnie spełnia jeden z dwóch warunków (drugi spełnia Odwołujący), o którym mowa w pkt 8.2.3.1 SiWZ (pismo z dnia 28.07.2020 r.) (zał. nr 4 do odwołania); Zobowiązanie do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia firmy SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. (zał. nr 5 do odwołania); Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług - zał. nr 4 do SIWZ (zał. nr 6 do odwołania); Referencję wystawioną przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku z dnia 14.01.2020 n (zał. nr 7 do odwołania); Kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz obmiary robót - w pliku 20 stron (zał. nr 8 do odwołania); Protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14.11.2018 r. (zał. nr 9 do odwołania). Pozostałe dokumenty związane ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności wiedzy i doświadczenia, znajdują się zarówno w ofercie odwołującego, jak i w dokumentacji złożonej na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy (pismem z dnia 11. 02. 2020 r.), które to z urzędu zamawiający powinien wziąć pod uwagę (badanie). W tym miejscu odwołujący wskazłć, że powołanie się przez odwołującego, na użyczone przez Saferoad zasoby w co do wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie t.j. oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego już od momentu złożenia oferty oraz jej uzupełnienia, spełniają warunek określony w pkt. 8.2.3.1 SIW Z., co zostanie wykazane. Wszystkie złożone od początku postępowania dokumenty, dotyczące spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu, to jest przesłanki wiedzy i doświadczenia,o której mowa w pkt 8.2.3.1 SIWZ, potwierdzały ich spełnianie, w oparciu o posiadane przez odwołującego własne doświadczenie oraz o zasoby użyczone przez Saferoad. w tym w szczególności zobowiązanie, w którym Saferoad wprost wskazuję na użyczenie wiedzy i doświadczenia zgodnie z udostępnionymi referencjami w zakresie utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego Odmienne wprawdzie (i zdaniem odwołującego błędne) stanowisko przyjęła Izba w wyroku KIO, która w jego uzasadnieniu stwierdziła, iż „Zgodnie z zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia Saferoad udostępnił wymagany potencjał zgodnie z lit. c zobowiązania - o zakresie udziału przy wykonywaniu zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej. Natomiast w oparciu o pkt 11 oferty odwołującego, Izba ustaliła, że dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony zakres dotyczący oznakowania poziomego," Domniemywać za tym należy, że zdaniem KIO w treści formularza ofertowego w pkt 11 odwołujący ograniczył zakres powołania się na zasoby Saferoad jak i zlecenia podwykonawstwa, jedynie do oznakowania poziomego. W wyniku nieszczęśliwego zbiegu okoliczności, spowodowanego zbyt późnym, bo dokonanym na 3 dni przed upływem terminu na przystąpienie do postępowania, doręczeniem odwołującemu odpisu odwołania wniesionego przez MZUM PL, odwołujący uchybiając terminowi zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, pozbawił się możliwości do złożenia stosownych wyjaśnień w trakcie rozprawy w tym zakresie, co w konsekwencji mogło doprowadzić do przyjęcia takiego stanowiska przez Izbę. Odwołujący podkreślił, że od początku zamiarem odwołującego było wskazanie Saferoad jako podwykonawcy, na zasoby którego powołał się w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w pełnym zakresie, tj. w zakresie oznakowania pionowego, poziomego jak i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Fakt ten potwierdza nie tylko zapis w pkt 11 formularza oferty ale również, jak wskazano powyżej, potwierdza to wprost treść złożonych oświadczeń i dokumentów, w tym oświadczenia wynikającego z treści wykazu wykonanych i będących w trakcie realizacji (zał. nr 4 do SIW Z), zobowiązań do użyczenia zasobów, (wiedzy i doświadczenia, kadry i sprzętu) oraz referencje. Odwołujący świadomie powołał się w ofercie na zasoby Saferoad, bowiem tylko jego wparcie, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia, umożliwiało mu spełnienie postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu (referencje w zakresie utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w mieście pow. 100 tys. mieszkańców, których zamawiający wymagał, a odwołujący wskazał, że takie warunki dzięki podmiotowi trzeciemu spełnia). Powołanie się przez odwołującego na zasoby podmiotu trzeciego - Saferoad i tylko w pełnym zakresie usługi (oznakowanie pionowe i poziome oraz BRD), gwarantowało mu spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.1.SIW Z, albowiem z dwóch wymaganych w tym punkcie zadań, odwołujący sam spełniał tylko jedno. Dowód: zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zał. nr 5. Konsekwencją tej decyzji było złożone przez odwołującego oświadczenie w pkt 11 formularza ofertowego. Zapis w pkt 11 formularz ofertowego (zał. nr 1 do SIW Z) wymagał bowiem od wykonawcy dokonania wyboru treści złożonego oświadczenia, to jest: czy wykona przedmiot zamówienia siłami własnymi, czy przewiduje wykonanie zadania przy pomocy następujących podwykonawców, na których zasobach będzie polegać na zasadach określonych w art. 22a Ustawy. W tym miejscu odwołujący wskazał, że treść oświadczenia wynikająca z pkt 11. ma co do zasady charakter informacyjny, wskazujący o zamiarze lub jego braku powołania się na zasoby podmiotu trzeciego przez wykonawcę. Waga tego oświadczenia ma cechy wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym o zamiarze samodzielnego lub w oparciu o zasoby innego podmiotu, wykonania zamówienia. Treść pkt 11, nie zawiera oświadczenia „mieszanego", to jest takiego, które w swojej treści przewidywało by zarówno, powołanie się na zasobów własnych jak i powołania się na zasoby podmiotów trzecich jednocześnie. W tym przypadku, aby ustalić pełny obraz zdolności podmiotowej odwołującego, nie wystarczy jedynie skorzystać z oświadczenia zawartego w pkt 11 formularza ofertowego ale sięgnąć do innych złożonych oświadczeń i dokumentów, w tym w szczególności: zobowiązań podmiotu trzeciego do użyczenia własnych zasobów odwołującemu, oczywiście potwierdzonych referencjami oraz wykaz wykonanych lub wykonywanych usług. Dokonując badania treści oświadczenia woli odwołującego w tym zakresie, należy je tłumaczyć, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone (art. 139 ust 1. ustawy w zw. z art. 65 § 1KC). Wykładni oświadczeń woli (...) może dokonywać w zasadzie każdy, kto chce poznać jego sens, (tak na przykład zrobił MZUM PL sugerując, że Odwołujący wskazał Saferoad jedynie w zakresie oznakowania poziomego), w praktyce obrotu doniosłość uzyskuje jedynie wykładnia miarodajna prawnie, dokonywana przez organ stosujący prawo, przede wszystkim przez sąd. W literaturze, a także w orzecznictwie, (...) wyróżnia się tzw. metody wykładni. Ich wyróżnianie prowadzi do usystematyzowania dyrektyw interpretacyjnych według pewnych wartości, które miałyby wyznaczać kierunek działań interpretacyjnych (Z. Radwański, Wykładnia, s. 46 i n.; tenże, w: Z. Radwański (red.), System Prawa Prywatnego, t. 2, 2008, s. 48 i n.). Wartości takie, to rzeczywiste intencje (wola) osoby podejmującej zachowania kwalifikowane jako złożenie oświadczenia woli oraz zaufanie, jakie zachowanie to wzbudza u uczestników obrotu (adresata oświadczenia). W przedmiotowym przypadku zdaniem odwołującego mamy do czynienia z akceptacją wartości wyrażoną w dyrektywie odwołującej, która tożsama jest z jednoznacznym nadawaniem oświadczeniu woli w procesie interpretacji, znaczenia oddającego rzeczywisty zamiar składającego oświadczenie. Rezultatem tej wykładni, prowadzonej przy użyciu dyrektyw odwołujących się do tej wartości jest maksymalnie wierne odzwierciedlenie intencji i wyobrażenia tej osoby co do skutków, jakie oświadczenie woli miało wywołać. Jak z powyższego wynika, samo nawet nieprecyzyjne złożenie oświadczenia w zakresie powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, nie przesądza jeszcze o spełnieniu lub braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Decyduje o tym, bowiem przyjęta interpretacja, odzwierciedlająca rzeczywisty zamiar odwołującego, dokonana w oparciu, o komplet złożonych dokumentów, składającego oświadczenie. Ustawodawca w prawdzie dopuszcza zmianę podmiotu trzeciego na inny podmiot lub podmioty, a także powołanie się na własne zdolności techniczne lub zawodowe, które wykonawca posiadał od początku albo nabył w międzyczasie (art. 22a ust. 6 ustawy), ale nie dopuszcza zmianę treści złożonego oświadczenia z samodzielnego jego wykonaniu na powołanie się na zasoby podmiotów trzecich. Czynność ta traktowana jest jako zmiana treści oferty. W razie wątpliwości co do oceny złożonego oświadczenia (jest nieczytelne, budzące wątpliwości) zamawiający zawsze ma prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Kontynuując opis z pkt 11 formularza oferty, należy wskazać, że poniżej przytoczonego tekstu, znajdują się dwie tabele, z których analizie poddana zostanie pierwsza z nich. W tabeli znajdują się trzy kolumny (Lp., Zakres zlecany podwykonawcy, Nazwa i adres Podwykonawcy), które wymagają wypełnienia ich przez wykonawcę jedynie w sytuacji powołania się na zasoby podmiotu trzeciego (tiret 2). W kolumnie pierwszej tabeli nie wprowadzono żadnej numeracji pozycji, która sugerowała by konieczność dokonania jej podziału przez wykonawcę (art. 25a ustawy), na sytuację ekonomiczną lub finansową, wiedzę i doświadczenie, zdolność techniczną lub kadrową. W ofercie odwołującego w pkt 11 złożone zostało oświadczenie, iż przewiduje wykonanie zadania z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. W jego treści w kolumnie drugiej „Zakres zlecany podwykonawcy" wpisano w pierwszym wersie „Oznakowanie poziome" w wersie drugim „Oznakowanie pionowe i urządzenia BRD". W taki sposób określono zakres tylko jednej kompleksowej usługi zlecanej podwykonawcy. Należy dodać, że w kolumnie tej nie znalazły się opisy innych zakresów wsparcia, to jest kadry i sprzętu, na co miał w głównej mierze wpływ, aspekt technicznych (mała powierzchnia tabeli, forma dokumentu, konieczność zmiany formatu formularza ofertowego itp.), które ze względu na wielkości opisów warunków udziału w postępowaniu z pkt 8.2.3.2. oraz 8.2.3.3. SIW Z, a w szczególności konieczności ich indywidualnego przypisania każdemu z podwykonawców (vide opis zakresu podwykonawstwa na stronie 9 odwołania), czyniła by informację zupełnie nieczytelną. Brak wpisania w pkt 11 - tabela kolumna druga, zakresów dotyczących kadry oraz sprzętu, .w żaden sposób jednak nie wpłynął na uznanie za skuteczne złożonego oświadczenia. Zarówno w ocenie zamawiającego jak i MZUM PL (odwołanie) brak ten nie przeszkodził w ocenie spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, bowiem automatycznie przypisano je obu podwykonawcom w oparciu o złożone przez nich oświadczenia. Idąc dalej, w kolumnie trzeciej „nazwa i zakres podwykonawcy" wpisano dwie firmy, które użyczyły odwołującemu swoje zasoby. W wersie pierwszym wpisano „Saferoad GrawilSp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek”, a w wersie drugim „P.P.H.U "B." Sp. j. Ul. 1 Maja 107, 41-706 Ruda Śląska". Pierwszy z nich - Saferoad użyczył odwołującemu swoich zasobów w zakresie: 1. wiedzy i doświadczenia (pkt 8.2.3.1 SIWZ): a) zobowiązanie Saferoad z dnia 14.01.2020 r., b) referencje wystawione przez MZD Płock na rzecz Saferoad z dnia 14.01.2020 r. 2. zdolności kadrowej i sprzętowej - zobowiązanie z dnia 14.01.2020 r. Saferoad zobowiązuje się do użyczenia wszystkich zasobów kadrowych i sprzętowych wymaganych w pkt 8.2.3.2.SIW Z (za wyjątkiem pozycji tiret trzeci) i 8.2.3.3. SIWZ (za wyjątkiem pozycji lit. c). Dowód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 11 do odwołania) Drugi z podwykonawców – B. użyczył odwołującemu swoich zasobów w zakresie: a) zdolności kadrowej i sprzętowej zobowiązanie B. z dnia 14.01.2020 r., którzy zobowiązali się do użyczenia: - 2 osób zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadających uprawnienia do obsługi koparko - ładowarki (pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIWZ), -1 koparko - ładowarka (pkt 8.2.3.3. lit. c) SIWZ). Dowód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 12 do odwołania) Jak z powyższego wynika odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1SIW Z, to jest oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD, powołał się jedynie na zasoby użyczone mu przez Saferoad. Jak wynika ze złożonych w postępowaniu dokumentów, B. w ogóle nie użyczyli odwołującemu zasobów na usługi w zakresie oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1 SIW Z, a jedynie w zakresie, o których mowa w pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIWZ oraz w pkt 8.2.3.3. lit. c) SIWZ. W tym miejscu odwołujący wskazał, iż w trakcie postępowania B. wycofali się z udostępnienia -1 koparko - ładowarki (dokonali jej sprzedaży) oraz 2 osób dedykowanych do jej obsługi, o czym odwołującego poinformowali. Odwołujący w tym zakresie, to jest: 2 osób zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadających uprawnienia do obsługi koparko -ładowarki (pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIW Z), 1 koparko -ładowarka (pkt 8.2.3.3. lit. c) SIW Z), samodzielnie uzupełnił dokumenty w trybie art. 26 ust.3 oraz art. 25a ust. 6 ustawy i powołał się na zasoby EUROVIA POLSKA S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (Dalej też - Eurovia), przyjmując jej zobowiązanie do udostępnienia przedmiotowych zasobów i realizacji zadania w charakterze podwykonawcy. Dowód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 13 do odwołania) Opisany powyżej ciąg zdarzeń w pełni potwierdza fakt, że B. jak i Eurovia, użyczyli swoich zasobów jedynie w zakresie kadry i sprzętu, a nie doświadczenia i wiedzy.. Co samo przez się wskazuje, że pozostały warunek (wiedza i doświadczenie), w zakresie „Oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD" z kolumny drugiej należy wyłącznie przypisać jedynemu podwykonawcy z kolumny trzeciej, to jest Saferoad, który w całości użyczył swoje zasoby odwołującemu. W ocenie odwołującego należy sądzić, że Izba przyjmując odmienną od zaprezentowanej, interpretację zapisu, uznała zapewne, w ślad za sugestią zawartą w treści zarzutu 5a odwołania wniesionego prze MZUM PL, że odwołujący błędnie przypisał zakresy zadań dwóm podwykonawcom. W konsekwencji dokonała zapewne, linearnego - wierszowego podziału zakresu usług z kolumny drugiej i przypisała ich zakres podwykonawcom (kolumna trzecia) odpowiednio: - Saferoad - oznakowanie poziome, - B. - oznakowanie pionowe i urządzenia BRD, Zapewne brak możliwości ustosunkowania się na rozprawie odwołującego, do treści tak postawionego zarzutu, pozwolił na przyjęcie przez Izbę odmiennego od zaprezentowanego przez odwołującego stanowiska. W tych okolicznościach należało by sobie zadać pytanie, w jakim celu odwołujący miałby dokonać takiego podziału i przypisać niekompletny zakres zadania dwóm podwykonawcom, skoro jako profesjonalista wiedział, że tylko w kompleksowym zakresie (oznakowanie poziome oznakowanie pionowe i urządzenia BRD) wymaganym w pkt 8.2.3.1. SIWZ z jednoczesnym powołaniem się na zasoby jednego z podwykonawców (Saferoad) spełni postawiony warunek? Jak wynika z sentencji wyroku KIO, Izba „nakazało zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust 3 p.z.p. wykonawcy SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o. w Czeladzi w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.23.1. SIW Z, a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej." Zamawiający pismem z dnia 22.07.2020 r. powołując się na wyrok KIO 603/20, wezwał odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt. 9.3.2. SIW Z wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, w celu potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIW Z, wskazując, że szczegółowe przyczyny nie zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej rzeczonego wykazu, w zakresie spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ zostały opisane w uzasadnieniu wyroku. Dowód : pismo zamawiającego z dnia 22.07.2020 r. w aktach sprawy. Odwołujący w dnia 28.07.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (pismo z dnia 22.07.2020 r.) przesłał zamawiającemu komplet uzupełnionych dokumentów zgodnie z wskazaniem wynikającym z pkt. 9.3.2. SIW Z. potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie pkt 8.2.3.1. SIWZ. Odwołujący konsekwentnie, tak jak to miało miejsce w przypadku złożenia oferty, powołał się po raz kolejny na użyczone przez firmę Saferoad zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. Uzupełnienie dokonane przez odwołującego w trybie art. 26 ust 3 ustawy, w zakresie spełniania warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt. 8.2.3.1. SIWZ zawierało: 1) Pismo uzupełniająco - oświadczające, w którego treści Odwołujący oświadcza o spełnieniu przez niego warunku udziału w postępowaniu, w oparci o udostępnione przez firmę odwołującego zasoby, która to w konsekwencji ich użyczenia, w zakresie bieżącego utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, będzie uczestniczyć w realizacji usługi w charakterze podwykonawcy; 2) zobowiązanie do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia przez firmy Saferoad; 3) wykaz wykonanych lub wykonywanych usług; 4} referencję wystawioną przez MZD w Płocku z dnia 14.01.2020 r.; 5) kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz kosztorysy ofertowe [zebrane w pliku - 20 Stron]; 6) protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14.11.2018 r. Uzupełnione oświadczenia i dokumenty w pełni potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego i zostały złożone w terminie.. Zamawiający, pismem z dnia 7.08.2020 r. zawiadomił o wykluczeniu odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. W uzasadnieniu zawiadomienia, zamawiający zacytował wprost, obszerny fragment z uzasadnienia wyroku KIO, który traktował o dokonanej przez Izbę ocenie stanu faktycznego w zakresu udzielonego przez firmę Saferoad wsparcia odwołującemu. Opis stanowiska Izby, został poruszony w 11. części odwołania. Odwołujący przytoczył fragmenty uzasadnienia czynności wykluczenia: W pierwszym fragmencie cytuje: "Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „trafne jest stanowisko odwołującego; że udostępniając zdolność zawodową w przedmiocie doświadczenia wykonania usługi utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art 22a ust 4 p.z.p. jeśli wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia, podmiot ten winien zrealizować usługę, do realizacji której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca odwołującego nie wykazał spełniania warunku udziału w przetargu. Prawidłowo zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt. 3 wykazu), czego odwołujący nie kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi, zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego potencjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze określonym przez zamawiającego w SIW Z." (...) „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ". W drugim stwierdził, że „realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku zamawiający w dniu 22.07.2020r., wezwał Signum Oznakowanie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust 3 ustawy do uzupełnienia oferty. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIW Z samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.I. SIWZ". W związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art 26 ust. 3 ustawy, odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy." Odwołujący przygotowując odwołanie, w pierwszej kolejności dokonał analizy przesłanek stanowiących podstawę do wykluczenia odwołującego, trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, a zawartych w zawiadomieniu zamawiającego. Poza wskazaną podstawą prawną, przytoczoną w uzasadnieniu zawiadomienia, stwierdził, że podstawa faktyczna (merytoryczna), która przesądza o tym, czy zamawiający w sposób rzetelny dokonał czynności ponownego badania oferty, w tym przypadku badania dokumentów uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nie została w ogóle wykonana. W badanym uzasadnieniu, mającym stanowić merytoryczną podstawę oceny uzupełnionej dokumentacji złożonej przez odwołującego, która w konsekwencji uzasadniała by podstawę do jego wykluczenia z postępowania, trudno się doszukać bezpośredniego odniesienia się do treści złożonych dokumentów. Nie podjęto nawet jakiejkolwiek próby ich merytorycznej oceny. Zamawiający nie dokonał również ich weryfikacji pod względem spełniania warunku udziału w postępowaniu, przez podmiot trzeci (Saferoad), jak i nie zbadał skuteczności ich złożenia przez odwołującego. Nie można jednak zarzucić zamawiającemu, że w rozstrzygnięcia, w ogóle nie podjął tematu uzupełnionych dokumentów. Podjął go przy okazji, odniesienia się do procedury uzupełniającej oświadczając, że ,,Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o." Ale to wszystko. Pozostała treść uzasadnienia jest jedynie przytoczeniem uzasadnienia wyroku KIO oraz powoływaniem się na argumentację w nim zawartą. Tym samym, zamawiający tylko formalnie wykonał nakaz wynikający z wyroku KIO, a dotyczący konieczności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy ale równocześnie nie zrealizował, nakazu powtórzenia czynności ponownego badania i oceny jego oferty, w tym merytorycznej oceny uzupełnionych przez odwołującego dokumentów. Trudno stawiać, na tym etapie postępowania, wyłącznie „zarzuty" do wyroku KIO i to jedynie z powodu zaniechania przez zamawiającego (do czego był zobowiązany w wyroku KIO), podjęcia czynności badania i oceny dokumentów uzupełnionych przez odwołującego. Brak bowiem w uzasadnieniu pisma zamawiającego, wskazania jakichkolwiek zarzutów wynikających bezpośrednio z procesu badania uzupełnionych dokumentów, a oparcie się wyłączne na sparafrazowanej treść uzasadnienia wyroku KIO, może w tej sytuacji stanowić, jedyny przedmiot polemiki odwołującego. Było by rzeczą nienaturalną, gdyby to odwołujący, „w imieniu i na rzecz" zamawiającego , dokonał samodzielnego badania złożonych przez siebie, oświadczeń i dokumentów, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Trudno też samemu w odwołaniu, prezentować skuteczność złożonych dokumentów przez odwołującego, skoro to ich treść, a nie opinia odwołującego ma świadczyć, o skuteczności potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ. W tym stanie rzeczy odwołujący ustosunkował się do zarzutów wskazanych w zawiadomieniu, o wykluczeniu jego z przedmiotowego postępowania. Ad. 1. W zakresie pierwszego fragmentu przytoczonego z treści omawianego pisma, należy stwierdzić, że stanowi on cytat z uzasadnienia wyroku KIO (strona 23). Odwołujący w części 11. Odwołania, przedstawił już swoje stanowisko w tym zakresie. Ad. 2. Na podstawie tego fragmentu pisma, stanowiącego uzasadnienie do wykluczenia odwołującego, wykażą jakimi błędnymi przesłankami kierował się zamawiający. Jak to wcześniej sygnalizował odwołujący, treść przedmiotowego uzasadnienia, jest kompilacją cytatów z wyroku KIO oraz próby dostosowania ich fragmentów do założonej z góry tezy, to jest, wykluczenia odwołującego z postępowania. Zamawiający w zdaniu „Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w okt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil So. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad-w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt 8.23.1. SIW Z", formułuje z góry założoną tezę, że Wykonawca - odwołujący, nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ. W uzasadnieniu tego stwierdzenia, zamawiający nie odniósł się w ogóle do treści uzupełnionych oświadczeń i dokumentów, ale w ślad za oceną, dokonaną przez Izbę na rozprawie, przeprowadzonej w innym stanie faktycznym (jeszcze przed uzupełnieniem dokumentów), założył, że: 1. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ samodzielnie; 2. ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy, 3. ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o. 4. to sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę. W tym miejscu odwołujący zadał kolejne pytanie. Czy zamawiający w świetle przytoczonego „uzasadnienia" z zawiadomienia o wykluczeniu odwołującego, poza dostosowaniem treści uzasadnienia wyroku KIO, do treści pisma i przejrzeniu ilości złożonych dokumentów w procedurze uzupełniającej, dokonał ich oceny? Czy też, uznał, że powołanie się na zasoby Saferoad przez odwołującego, z góry go wyklucza z postępowania. Analiza decyzji wydanych przez zamawiającego nasuwa uzasadnione przypuszczenie odwołującego, że druga z postawionych wyżej hipotez może być prawdziwa. W stwierdzeniu zacytowanym z uzasadnienia zawiadomienia: „skoro sam Odwołujący nie spełnia postawionego warunku (prawdą jest, że odwołujący, samodzielnie spełnia jeden z postawionych dwóch warunków udziału w postępowaniu z pkt.8.2.3.1. SIWZ. Ad. 2 Odwołujący składając w uzupełnieniu oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie przedmiotowego warunku, w zakresie drugiego zadania, powołał się na zasoby Saferoad (dokumentacja w załącznikach). zamawiający w cytowanym piśmie, nie podniósł (nie wykazał), jakichkolwiek zarzutów co do ich treści. Można zatem przyjąć, że przedstawione do oceny w trybie art, 26 ust. 3 ustawy dokumenty, spełniły wymóg postawiony w pkt 8.2.3.1. SIW Z. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na regulację wyrażoną w art. 26 ust. 3 ustawy, która stanowiła podstawę do wezwania odwołującego w celu uzupełnienia dokumentacji, o której mowa w pkt 9.3.2. SIWZ. Przepis ten w sposób kompleksowy reguluje zasady wezwania do uzupełnienie dokumentów w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego. „Wspomagającym" procedurę uzupełnienia przepisem jest art. 22a ust. 6 ustawy, który wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty. Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Stanowisko takie przyjęła również Izba w wyroku KIO w słowach „wykonawca ma również prawo do przykładowo dokonania zmiany tego podmiotu i nie będzie to stanowiło żadnej bezprawnej zmiany oferty, ponieważ jednokrotna zmiana podwykonawcy jest możliwa z mocy ustawy). Na ten zapis powołał się również zamawiający w ślad za wyrokiem KIO, w słowach „(taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku) Odwołujący powołując się na art. 25a ust. 6 ustawy, mógłby dokonać „zamiany" Saferoad na innego wykonawcę, spełniającego warunki pkt 8.2.3.1.S1W Z i uzupełnić wymagane w pkt. 9.3.2 SIW Z dokumenty, które niezależnie od ustaleń Izby, poczynionych w wyroku KIO, musiały by podlegać badaniu zamawiającego. Problem powstanie przy ocenie oświadczenia złożonego, przez odwołującego w pkt 11 tabeli pierwszej formularza ofertowego, bo tam dalej jako podwykonawcy będą figurować Saferoad oraz B., których na tym etapie postępowania już nie występują, a w ich miejsce wprowadzona została Eurovia. Należy postawić pytanie zamawiającemu, co zrobi w takiej sytuacji? Czy w taki sam sposób jak dotychczas, wykluczy odwołującego z postępowania, pomimo uzupełnienia dokumentów i oświadczeń od nowego użyczającego swoje zasoby podmiotu, przytaczając jedną z przesłanek wykluczenia, to jest „nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy", Czy też dokona badania, uzupełnionych oświadczeń i dokumentów, nowego podmiotu trzeciego i pomimo sprzeczności w oświadczeniu złożonym w pkt 11 formularza ofertowego, gdzie dalej figurują Saferoad oraz B., dokonał by wyboru oferty odwołującego. W tym miejscu odwołujący stwierdzi, że obie formy uzupełnienia dokumentów są dopuszczalne prawem. Zatem, zarówno uzupełnienie dokumentów dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, polegające na powołanie się na zasoby tego samego podmiotu - Saferoad, jak i uzupełnienie dokumentów w trybie art.25a ust. 6 ustawy, polegające na powołanie się na zasoby innego podmiotu, winno mieć taki sam pozytywny skutek w ocenie zamawiającego, pod warunkiem, że oba podmioty spełniają warunek wskazany w pkt 8.2.3.1. SIW Z, a uzupełnienie dokumentów odbyło się w oparci o wymóg określony w pkt 9.3.2. SIWZ. Instytucja uzupełnienia wyrażona w art.26 ust. 3 ustawy oraz w art. 25a ust.6 ustawy, a także w art. 24 ust. 8, mają charakter sanujący ofertę wykonawcy. Uzupełnione przez odwołującego brakujące oświadczenia i dokumenty w oparciu pkt 9.3.2. SIW Z, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ, stanowią nową - uzupełnioną jakość oferty w tym zakresie i powinny być badane przez zamawiającego. Uzupełnienie oferty przez odwołującego, nie stanowi jej zmiany, która z mocy prawa jest niedopuszczalna. Odwołujący nie może bowiem samodzielnie, to jest bez wyraźnego wezwania zamawiającego, dokonywać poprawek, zmian, wykreśleń lub wprowadzania nowych zapisów do oferty, w tym w szczególności w formularzu ofertowym. To zamawiający będąc „gospodarzem" prowadzonego postępowania, w szczególności od momentu złożenia ofert, może, oczywiście w granicach prawa (np. art.87, art. 26 25a ust. 6, art. 90 ustawy), wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia, poprawieni lub wyjaśnienia treści oferty albo samemu dokonać jej korekty, informując o tym fakcie wykonawcę, W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wezwał odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wymieniony w pkt. 9.3.2. SIW Z, to jest: wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania. Odwołujący, warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, zdaniem zamawiającego nie spełnił, bowiem „nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy", a jednocześnie sam nie pokusił się wskazać, w wezwaniu do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, po za dokumentami wymaganymi w pkt 9.3.2. SIW Z, na konieczność dokonania zmiany oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy. Nie wskazał również, w jakim zakresie zmiana ta miała by nastąpić. Nie wymagał również złożenia dodatkowego oświadczenia, w tym zakresie, ani dokonania korekty w pkt 11 formularza ofertowego, czego jednak oczekiwał. Sam fakt złożenia przez odwołującego, dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ma cechy oświadczenia woii w zakresie zamiaru uzyskania zamówienia publicznego, ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym, zlecenie Saferoad w charakterze podwykonawcy, pełnego zakresu usług, których to użyczył odwołującemu. Odwołujący po raz kolejny potwierdza, że jego oświadczenie złożone w pkt 11 formularza ofertowego, a dotyczące kompleksowej realizacji usługi w zakresie utrzymania oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, przez wskazanego w nim podwykonawcę firmy Saferoad, pozostaje aktualne. Faktu tego nie zmieniła interpretacja dokonana przez Izbę w wyroku KIO (o czym było mowa w części 11. odwołania), ani eliminacyjne - wykluczeniowe stanowisko zamawiającego, wyrażone w treści zawiadomienia. Odwołujący przesłał zamawiającemu w charakterze uzupełnienia, komplet dokumentów zgodnych z pkt 9.3.2. SIW Z (zał, od 2 do 6), a dodatkowo pismo z dnia 28.07.2020 r. stanowiące (zał. nr 4 do odwołania). W piśmie tym, odwołujący oświadczył, że „oświadczenie podmiotu trzeciego Grawil (Saferoad). które potwierdza w całej rozciągłości udostępnienie nam swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym w szczególności oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, które to wykonawca w charakterze podwykonawcy przy naszym udziale wykona". Odwołujący powołując się na oświadczenia i dokumenty przesłane przez firmy Saferoad w ramach uzupełnienia (dodatkowo urządzenia BRD), przed ich złożeniem zamawiającemu, ponownie dokonał ich analizy i uznał, iż w pełni potwierdzają spełnienie warunku z pkt 8.2.3.l.SIW Z, a firma Saferoad jako podwykonawca, wykona wspólnie z odwołującym przedmiotowe zamówienie. Dlatego też, w przytoczonym powyżej oświadczeniu, Odwołujący po raz kolejny, zdefiniował charakter współpracy i udziału Saferoad we wspólnej realizacji zamówienia. W tym świetle zarzut postawiony przez zamawiającego „dalszego polegania na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.ow , odwołujący pozostawił bez komentarza jako oczywiście bezzasadny. Te trzy omówione powyżej przestanki wykluczenia, to jest: 1. Odwołujący samodzielnie nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ; 2. Odwołujący nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy, 3. Odwołujący nadal polegał na zasobach Saferoad, skutkowały konkluzją zamawiającego dokonaną w zawiadomieniu, w słowach, „że sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie; a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę". Przytoczona puenta, dotyczy sposobu wnioskowania Izby w oparciu historyczny stan faktyczny i ma niewiele wspólnego z aktualnym stanem postępowania, w szczególności po dokonaniu przez odwołującego uzupełnienia dokumentów. Świadczy jednak o tym, że zamawiający nie dokonał samodzielnej oceny uzupełnionej dokumentacji, ale wręcz przeciwnie - pominął ją i bezkrytycznie zastosował sposób wnioskowania przyjęty przez Izbę w wyroku KIO, o czym była mowa w części 11 odwołania. 1. Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIWZ stwierdzil, że: 1) zamawiający, w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania, wadliwie zastosował przesłankę jego wykluczenia, albowiem jak wynika z treści pisma nie uzasadnił w sposób bezsporny powodów jego wykluczenia. Instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, wymaga od zamawiającego przeprowadzenia szczegółowego, rzetelnego i obiektywnego procesu badania uzupełnionych dokumentów, przy zastosowaniu przepisów ustawy oraz odpowiednich zapisów SIW Z, a w szczególności sporządzenia wyczerpującego i przejrzystego uzasadnienia podstaw wykluczenia z powołaniem się no ocenę każdego z uzupełnionych dokumentów i wskazaniem w ich treści niezgodności z warunkiem postawionym w pkt 8.2.3.1 SIWZ. Nieuwzględnienie w zawiadomieniu, istotnych przesłanek wykluczenia, a jedynie powołanie się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO i podanie go jako wynik własnej oceny badanych dokumentów, nie stanowi podstawy do wykluczenia odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Tak skonstruowane uzasadnienie jest niejasne, merytorycznie niespójne, a tym samym nieczytelne, nie można też w nim odnaleźć rzeczywistych powodów wykluczenia odwołującego, w oparciu o treść uzupełnionych dokumentów. Tak sformułowane oświadczenie zamawiającego, jest sprzeczne z zasadą przejrzystości wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy. 2) zamawiający przez zaniechanie badania uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. nowych dokumentów i oświadczeń, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1S1W Z, a jednocześnie przyjmując, ustalenia dokonane przez izbę w wyroku KIO, za własne, dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania z istotnym naruszeniem prawa. Zamawiający nie dokonał badania uzupełnionych dokumentów, przy użyciu miernika spełniania warunku, w szczególności określonego w pkt 8.2.3.1. SIW Z, a jedynie ocenił je przez pryzmat (miernik), zastosowany w uzasadnienia wyroku KIO. Ocena stanu faktycznego, oferty odwołującego dokonana przez Izbę, na którą powołał się zamawiający, dotyczyła jedynie, oceny prawdziwości twierdzeń zawartych w oświadczeniu odwołującego (przypisanie zakresu wsparcia podwykonawcy - szczegółowo omówione w części 11 odwołania), ujętych w pkt 11 formularza ofertowego, z treścią oświadczenia złożonego przez Saferoad w pozycji lit. c zobowiązania do udostępnienia jego zasobów odwołującemu (str. 23 wyroku KIO) i co do zasady, nie może stanowić podstawy prawidłowej weryfikacji złożonych dokumentów przez zamawiającego. Takie stanowisko Izby, stanowiło jednak podstawę do nakazania zamawiającemu w sentencji wyroku KIO, do powtórzenia czynności badania oferty odwołującego, po wcześniejszym jej uzupełnieniu, o oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy. Powołanie się zatem, przez zamawiającego, w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego, na „metodę oceny" zastosowaną przez Izbę, jako jedynej przesłanki wykluczenia odwołującego, w szczególności wyrażone w zdaniu - „Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt 8.2.3.1. SIW Z samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy, ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o., a sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też je] ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku (...)," świadczy: po pierwsze, o niezrozumieniu kontekstu przyjętej, przez Izbę wąskiej interpretacji konkretnego stanu faktycznego, a pomimo tego zastosowania jej wprost, przy „ocenie" złożonych dokumentów w nowych okoliczności postępowania, po drugie o niezastosowaniu obiektywnych metod oceny wyjaśnień wynikających z pkt 8.2.3.1. SIW Z, które doprowadziły do bezpodstawnego zastosowaniem art. 24 ust. 1 ustawy i odrzucenia ofert odwołującego. Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy, jest pozbawienie odwołującego możliwość wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej i udzielenia mu zamówienia, które zgodnie z przepisami ustawy oraz z pkt. 8.2.3.1. SIW Z, co wynika ze złożonych w uzupełnieniu dokumentów, powinno mu przypaść w udziale. 3) zamawiający w ocenie warunku zawartego w pkt 8.2.3.1. SIW Z, stwierdził, że Odwołujący nie zrealizował w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (...), dwóch usług o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców, (...). Twierdzenie swoje oparł jedynie na uzasadnieniu wyroku KIO, nie poddając rzetelnemu badaniu, w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, uzupełnionych oświadczeń i dokumentów. 4) zamawiający uchybił treści pkt 9.3.2. SIW Z, albowiem w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ograniczył możliwości uzupełnienia dokumentów (pismo z dnia 22.07.2020 r.), jedynie do wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, pomijając oświadczenia wykonawcy jako formę poświadczenia należytego wykonania usługi oraz po prze nie wskazanie formy jak i sposobu dokonania korekty treści oświadczenia z pkt 11 formularza ofertowego, w zakresie podwykonawstwa, która stanowi główną przesłankę wykluczenia odwołującego. W dniu 18 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 21 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.pl Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy lub o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Przystępujący podkreślił, że sposób działania zamawiającego określony został w wyroku sygn. akt KIO 603/20. Wyjaśnienia poczynione przez odwołującego na etapie postępowania odwoławczego są spóźnione, a odwołujący winien wyjaśnienia takie przedłożyć zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto poczynione wyjaśnienia wydają się być przygotowane wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. Interes przystępującego przejawia się w zgodnym z prawem i wyrokiem Izby wykluczeniem odwołującego z postępowania, które powoduje, że oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą. Z tego powodu ewentualne uwzględnienie odwołania spowoduje, że przystępujący może nie uzyskać zamówienia, a co za tym idzie poniesie szkodę. Wskazał na szerokie rozumienie interesu w świetle wyroku Izby z dnia 12 września 2014r. sygn. akt KIO 1772/14. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji przystępującego ujawnionymi w KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 21 sierpnia 2020r. W dniu 18 września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Podniósł, że na skutek wniesionego odwołania w przedmiotowym postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 06.07.2020 r. wyrok o sygn. akt. KIO 603/20, nakazujący zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie spełniania warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt. 8.2.3.1. SIWZ, a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej." Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „trafne jest stanowisko odwołującego, że udostępniając zdolność zawodową w przedmiocie wykonania usługi utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 ustawy jeśli wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia podmiot ten winien zrealizować usługę do realizacji której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca Signum nie wykazał spełniania warunku udziału w przetargu, Prawidłowo zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt. 3 Wykazu), czego odwołujący nie kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego potencjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze określonym przez zamawiającego w SIW Z." A warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ". Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku zamawiający w dniu 22.07.2020r., wezwał Signum Oznakowanie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. , Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIW Z samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8,2.3.1. SIW Z". W związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający nie mógł zinterpretować deklaracji ofertowej w zakresie podwykonawstwa w sposób odmienny od tego jaki dokonała w uzasadnieniu wyroku Izba. Treść odwołania stanowi wręcz polemikę z uzasadnieniem wyroku o sygnaturze KIO 603/20. Zarzuty jakoby zamawiający tylko (...) formalnie wykonał nakaz wynikający z wyroku KIO, a dotyczący konieczności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ale równocześnie nie zrealizował nakazu powtórzenia czynności ponownego badania i oceny jego oferty, w tym merytorycznej oceny uzupełnionych przez odwołującego dokumentów, jest chybiony i pozbawiony racji prawnych. Zamawiający po otrzymaniu dokumentów złożonych na wezwanie z dnia 22.07.2020 r. dokonał ich oceny w świetle deklaracji ofertowej, która de facto nie została zmieniona. w zakresie polegania na potencjale podmiotu trzeciego. W obliczu powyższego sposób warunków udziału w postępowaniu, dla zachowania legalizmu zamawiającego musiał być ukierunkowany uzasadnieniem wyroku KIO. A contrario, gdyby zamawiający postąpił inaczej, jego działania mogłyby być przedmiotem zarzutów innych uczestników postępowania. W dniu 21 września 2020r. przystępujący przedstawił pisemne stanowisko wnosząc o : W odpowiedzi na odwołanie oraz w nawiązaniu do stanowiska Zamawiającego z dnia 17 września 2020 roku, Przystępujący wnosi o: a)odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ewentualnie b)oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W ocenie przystępującego z uzasadnienia odwołania wynika że jest ono skierowane przeciwko ustaleniom poczynionym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20), co wynika również ze stanowiska zamawiającego. Jakkolwiek odwołujący nie zaskarżył odwołaniem samej czynności polegającej na wezwaniu skierowanym przez zamawiającego, o tyle odwołujący zarzuca Izbie błędne ustalenia poczynione w wyroku z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20), a zatem w niniejszym odwołaniu polemizuje z zasadnością wydanego uprzednio wyroku oraz jego uzasadnienia. Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie uchybił żadnemu terminowi (w tym terminowi na doręczenie odwołania i wezwania do przystąpienia do poprzedniego postępowania odwoławczego), a krótki — jak twierdzi odwołujący — 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia narzuca ustawodawca na wszystkich uczestników postępowań o udzielenie zamówień publicznych, Z powodu własnej decyzji odwołujący nie przystąpił do poprzedniego postępowania odwoławczego, nie stał się jego uczestnikiem i nie przysługiwała mu możliwość polemiki z wyrokiem KIO z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20) np. przez złożenie skargi do Sądu Okręgowego (zob. str. 12 uzasadnienia wyroku KIO 603/20). W tym stanie rzeczy, stan faktyczny oraz stan prawny ustalony przez Izbę w poprzednim orzeczeniu stał się stanem wiążącym dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia — w tym zamawiającego, oraz przystępującego. Odwołanie zmierzające do zakwestionowania ustaleń Izby poczynionych w wyroku z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20) winno zatem zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. W przypadku uznania, że odwołanie winno zostać merytorycznie rozpoznane, przystępujący wniósł o jego oddalenie z następujących przyczyn: a) postawione w treści odwołania zarzuty są nietrafne Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust, 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 ustawy oraz art. 92 ust, 1 pkt 2 w zw. z art, 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy. Nie ulega jednak dla przystępującego wątpliwości, że zamawiający nie naruszył tych przepisów ponieważ zgodnie uzasadnieniem wyroku 603/20: „nie wykazano w sposób prawidłowy potencjału zawodowego dotyczącego Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku” (str. 13 uzasadnienia wyroku), „dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony zakres dotyczący oznakowania poziomego" (str. 22 uzasadnienia wyroku), „podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome” (str. 22 uzasadnienia wyroku), „warunek udziału w postępowaniu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w jednej usługi z pkt 8.2.3.1. (str. 23 uzasadnienia wyroku). Z tego powodu — zamawiający zobowiązany został przez Izbę do wezwania odwołującego do wykazania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w trybie wezwania z art. 26 ust 3 ustawy (zob. pkt 1 sentencji wyroku KIO) Zamawiający — stosując się do wymogów wyrażonych w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, wezwał odwołującego pismem z dnia 22 lipca 2020 roku do uzupełnienia oferty w trybie art 26 ust, 3 PZP, „realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku z dnia 06.06.2020 r.”. Jednocześnie zamawiający wskazał odwołującemu w treści wezwania, że jest ono kierowane „w związku z oświadczeniem złożonym w pkt. 11 Formularza ofertowego”, przez które to oświadczenie dokumenty wykazujące spełnianie warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia mogą być uznane wyłącznie w zakresie usług oznaczonej numerem 3. Zamawiający poinformował również odwołującego, że „szczegółowo przyczyny nie zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej rzeczonego wykazu na poczet spełniania warunku określonego w pkt. 82.3.1 SIWZ zostały opisane w uzasadnieniu wyroku”, Dla zobrazowania sytuacji mającej miejsce na moment przesłania wezwania zamawiającego z dnia 22 lipca 2020 roku przystępujący zamieścił printscreen z pkt Il formularza ofertowego odwołującego oraz wykazu wykonanych lub wykonywanych usług. Przystępujący wskazał, że wyłącznie usługa oznaczona numerem 3 realizowana była przez odwołującego, a usługi spod numerów 1 oraz 2 realizowane były przez Saferoad Grawil sp. z o.o. W związku z powyższym — z wezwania zamawiającego zdaniem przystępującego wynikało jasne i precyzyjne wyjaśnienie, że: a) wezwanie kierowane jest w związku z zapadłym wyrokiem i w tymże wyroku oraz jego uzasadnieniu odwołujący znajdzie szerokie i wszechstronne uzasadnienie dlaczego usługi wskazane w wykazie w pozycjach 1 i 2 nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu b) wezwanie wynika z treści oświadczenia złożonego w punkcie 11 formularza ofertowego (a więc ze względu na zawężony zakres podwykonawstwa podmiotu Saferoad Grawil — co wynika nie tylko z brzmienia i wyglądu formularza oferty; ale również z orzeczenia Izby, dla której zakres ten był równic jasny i wskazany w sposób zbyt wąski) Następnie odwołujący otrzymał treść wyroku oraz przedłużono mu czas na dokonanie uzupełnień dokumentów, a odwołujący dokonał stosownego pismem z dnia 28 lipca 2020 roku. W treści pisma odwołujący odniósł się do wykonania przez firmę Saferoad Grawil sp. z o.o. w ramach wykonywanych uprzednio usług również urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (BRD) oraz oznakowania i poziomego, jednak nie dokonał żadnej zmiany w zakresie punktu 11 Formularza oferty, a zatem nadal aktualne pozostawało oświadczenie odwołującego, że spółce Saferoad Grawil powierzy wyłącznie zakres polegający na oznakowaniu poziomym, co nie stanowi pełnego zakresu, który jest wymagany zgodnie z przepisem art 22a ust, 4 ustawy — a więc w pełnym zakresie prac, których wykonanie wymaga udostępnionych wiedzy oraz doświadczenia. W tym stanie rzeczy, jeśli odwołujący nie rozumiał treści wezwania zamawiającego, miał pełne prawo wystąpić do zamawiającego o jej wyjaśnienie. Odwołujący zaniechał pytania, a następnie uzupełnił dokumenty, które de facto nie zmieniły w żaden sposób sytuacji podmiotowej odwołującego, ponieważ w zakresie jednej z usług — jakkolwiek podmiot Saferoad Grawil sp. z o.o. warunek ten spełnia, to jednak nie spełnia go ze względu na zbyt ograniczony zakres podwykonawstwa — a więc sprzeczność z przepisem art. 22a ust. 4 ustawy — a w konsekwencji konieczność uznania, że zasoby nie zostały prawidłowo udostępnione, a odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołującemu znane było uzasadnienie wyroku KIO, jak również wskazanie przez KIO, że z formularza oferty odwołującego (zob. pkt 11) wynika ograniczony zakres podwykonawstwa powierzony spółce Saferoad Grawil sp. z o.o. W związku z tym ewentualne zmiany w zakresie punktu 11 formularza oferty winny zostać przez odwołującego dokonane już na etapie udzielania odpowiedzi na wezwanie, a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Niezrozumiałym jest dlaczego odwołujący upatrywał w ponownym badaniu oferty odwołującego możliwości, aby zamawiający — wbrew wcześniejszemu orzeczeniu Izby uznał, że tym razem odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, chociaż odwołujący w żadnej mierze nie zmienił swojego oświadczenia co do zakresu podwykonawstwa powierzonego spółce Saferoad Grawil sp. z o.o., a zamawiający był związany złożonym formularzem oferty oraz orzeczeniem Izby (zob. KIO 603/20). Z powyższych powodów zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy, ponieważ postępował zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO 603/20, natomiast przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP nie został naruszony w związku z faktem, że uzasadnienie to w pełni odnosi się do orzeczenia Izby KIO 603/20, powiela zawarte w nim ustalenia i w sposób precyzyjny (zrozumiały dla przystępującego) odnosi się do podstaw uznania, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. b) uzasadnienie zarzutów jest błędne Odwołujący polemizuje ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroki KIO 603/20 wyjaśniając, że rzekomo zakres podwykonawstwa spółki Saferoad Grawil sp. z o.o. wynikać miał z formularza oferty, treści zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz wykazu realizowanych usług. Przystępujący zaznaczył, że treść zobowiązania (podpisywana przez podmiot trzeci), stanowi jego wyłączną deklarację, a więc nie jest oświadczeniem wykonawcy, natomiast wykaz usług pokazuje jedynie jaki podmiot wykonał jakie usługi na rzecz jakich zamawiających. Z tego tytułu — jedynym dokumentem mającym w sprawie jest oświadczenie odwołującego (wykonawcy) zawarte w formularzu oferty, Z kolei wbrew tezie odwołującego, jakoby w punkcie 11 formularze oferty znalazło się oświadczenie o powierzeniu Saferoad Grawil pełnego zakresu realizacji nawet pobieżna analiza treści i formy tego punktu wskazuje zupełnie coś innego. Odwołujący w sposób wyraźny rozdzielił treści wpisane w tabeli enterem (oddzielającym od siebie nie tylko dwa różne podmioty, ale również dwa różne zakresy: 1)oznakowanie poziome 2)oznakowanie pionowe i urządzenia BRD Co więcej — oba zakresy pisane są z dużej litery, co dodatkowo wskazuje na fakt, że zostały one od siebie celowo oddzielone Dalej — każdy z zakresów został przyporządkowany do innego podmiotu (znajdującego się w prawej kolumnie tabeli), na co wskazuje jedna na której leży dany zakres oraz podmiot, któremu ma on zostać udzielony. Powyższe było na tyle jasne i jednoznaczne, że wskazała na to Izba w wyroku KIO 603/20, który stał się prawomocny i nie został zakwestionowany. W związku z tym na obecnym etapie odwołujący nie jest uprawniony do polemizowania z wcześniejszym stanowiskiem Izby, ale mając taką możliwość, mógł skierować do zamawiającego oświadczenie o zmianie zakresu powierzonego podwykonawcy Saferoad Grawil sp. z o.o. na pełny zakres zamówienia obejmujący oznakowanie poziome, pionowe i urządzenia BRD. Oświadczenia takiego odwołujący nie złożył. Całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko odwołującego jakoby oświadczenie składane w punkcie 11 Formularza ofertowego miało za zadanie wskazać, jakie zasoby oddawane są wykonawcy przez poszczególne podmioty (zob. str. 10 odwołania), a zatem wyjaśnienia o brakującym wskazaniu np. kadry oraz sprzętu. Oświadczenie składane w punkcie 11 Formularza ofertowego dotyczy wyłącznie zakresów podwykonawstwa, które oddawane jest do realizacji poszczególnym podmiotom, na których zasobach bazuje odwołujący. Odwołujący w sposób jasny i klarowny (na co zwróciła uwagę również Izba w wyroku KIO 603/20) dokonał podziału zakresów między dwóch podwykonawców, jednemu z nich oddając do wykonania Oznakowanie poziome, zaś drugiemu Oznakowanie pionowe i urządzenia BRD. Po wystosowanym przez zamawiającego wezwaniu do uzupełnienia oferty, mając kompletną treść wyroku oraz uzasadnienia w sprawie KIO 603/20, odwołujący miał wiedzę o przyczynach uznania przez Izbę, że ze względu na zakres podwykonawstwa — nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący miał więc szansę dokonania stosownej zmiany w formularzu ofertowym, powierzając Saferoad Grawil sp. z o.o. pełny zakres podwykonawstwa, czego jednak nie uczynił, Błędne jest stanowisko odwołującego, jakoby zamawiający nie dokonał (a przynajmniej nie poinformował o tym w uzasadnieniu informacji o tym w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania) ponownego badania oferty odwołującego, po dokonaniu przez odwołującego uzupełniania dokumentów. Jak wskazał zamawiający w informacji o wykluczeniu — po złożeniu przez odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy, sytuacja podmiotowa odwołującego nie uległa zmianie. Zamawiający (ani Izba w wyroku KIO 603/20) nie kwestionowali wykonanych przez odwołującego Saferoad Grawil sp. z o.o. usług. Usługi te (jedne oraz drugie) spełniają warunki udziału w postępowaniu. Kwestionowany był zakres podwykonawstwa przewidziany dla Saferoad Grawil sp. z o.o., która winna brać udział w pełnym zakresie zamówienia (a nie wydzielonej jego części — to jest oznakowaniu poziomym — jak wskazał w punkcie 11 Formularza ofertowego odwołujący). Zamawiający po otrzymaniu od odwołującego tych samych dokumentów, w których posiadaniu zamawiający już był, nie stwierdził żadnej zmiany w ofercie odwołującego, która mogłaby podlegać ponownemu badaniu pod kątem spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wbrew więc zarzutowi postawionemu w odwołaniu — to nie zamawiający zastosował się jedynie formalnie do wyroku KIO 603/20, ale to odwołujący jedynie formalnie odpowiedział na wezwanie zamawiającego, pomimo pełnej wiedzy o stanie faktycznym spławy oraz przyczynie niemożliwości uznania przez zamawiającego, że odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdziwienie wzbudza sformułowany na str. 20 odwołania zarzut postawiony przez odwołującego: „Zamawiający nie dokonał samodzielnej oceny uzupełnionej dokumentacji ale wręcz — pominął ją i bezkrytycznie zastosował sposób wnioskowania przyjęty przez Izbę w wyroku KIO” Odwołujący tym miejscu zdaje się stawiać zamawiającemu zarzut, że zastosował się do wyroku KIO, a nie dokonał własnej wykładni, która z tym wyrokiem byłaby sprzeczna. Taka argumentacja nic może zostać przyjęta, tym bardziej że odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa przystąpienia do poprzedniego postępowania i ewentualnej obrony swojej oferty przed Krajową Izbą Odwoławczą w ramach postępowania pod sygn. akt KO 603/20. W związku z powyższym — zamawiający dokonując powtórnego badania oferty odwołującego był związany ustaleniami Izby poczynionymi w postępowaniu KIO 603/20. Wbrew twierdzeniom odwołującego (zob. str. 21-22 odwołania) — uzasadnienie wykluczenia odwołującego z postępowania jest przejrzyste i klarowane. Można z niego precyzyjnie odczytać zarówno uzasadnienie faktyczne, jak również prawne, a połączenie ich z uzasadnieniem wyroku KIO 603/20, czyni to uzasadnienie pełniejszym. Odwołujący został z postępowania wykluczony w związku z faktem, że zgodnie z przyjętą przez Izbę w wyroku KIO 603/20 wykładnią formularza oferty Odwołującego (zob. punkt 11) — Odwołujący powierzył podwykonawcy Safetoad Grawil sp. z o.o. (podmiotowi, na którego zasobach w postaci wiedzy i doświadczenia, bazował) zbyt wąski zakres podwykonawstwa, który nie pokrywał pełnego zakresu udostępnianych wiedzy i doświadczenia. Pomimo wezwania zamawiającego w trybie art, 26 ust. 3 ustawy, z powołaniem na uzasadnienie wyroku KIO 603/20, odwołujący nie dokonał odpowiedniej zmiany (czy to podmiotu trzeciego na nowy, czy też zmiany w zakresie punktu 11 formularza ofertowego w przedmiocie zakresu podwykonawstwa powierzonego spółce Safetoad Grawil sp. z o.o., pomimo pełnej wiedzy odwołującego o zarzutach w tym zakresie). Odwołujący jako profesjonalista, powinien dokonać uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w sposób nie budzący żadnej wątpliwości. Zgodnie z orzecznictwem Izby ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dąży na wykonawcach ubiegających się o udzielenie zamówienia. To nie rolą zamawiającego jest poszukiwanie dowodów i informacji na temat. tego, czy wykonawcy spełniają czy nie spełniają postawionych warunków udziału w postępowaniu. Z tego powodu — przy dochowaniu choćby minimalnej staranności — odwołujący winien w taki sposób zaprezentować oświadczenia, dokumenty i informacje, aby ponad wszelką wątpliwość dać zamawiającemu pewność, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę, że wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy cechuje jednokrotność odwołujący otrzymując to wezwanie winien podjąć najdalej idące kroki celem wszechstronnego wyjaśnienia sytuacji oraz wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem odwołujący zaprezentował zamawiającemu komplet analogicznych dokumentów, które w dalszym ciągu nie były zgodne z tym, co Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku KIO 603/20, a zatem — jak słusznie przyjął zamawiający — skoro nie zmienił się stan, na kanwie którego zapadł wyrok w sprawie KIO 603/20, to również nie mogła zmienić się jego prawna ocena. W tym stanie rzeczy — zamawiający zobowiązany był wykluczyć odwołującego z postępowania, a zatem podjęte przez zamawiającego czynności są w pełni zgodne z ustawą, a odwołanie winno zostać oddalone. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania siwz, oferty Signum, dokumentów złożonych przez Signum na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, dokumentów złożonych przez Signum na podstawie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, dowodów dołączonych do odwołania. Na tej podstawie Izba ustaliła, że: W pkt. 8.2.3. siwz zamawiający postawił warunek zdolności technicznej lub zawodowej: Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: 8.2.3.1. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał lub jest w trakcie wykonywania co najmniej dwie usługi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł brutto dotyczy części już zrealizowanej. W formularzu ofertowym wykonawca Signum złożył następujące oświadczenie 11. Oświadczam, że: - wykonam/y zadanie siłami własnymi* - przewiduję/my wykonanie zadania przy pomocy następujących podwykonawców, na których zasobach polegam na zasadach określonych w art. 22 a Ustawy* Oznakowanie poziome Saferoad Grawil Sp. z o.o. Ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek Oznakowanie pionowe i urządzenia BRD P.P.H.U "B." Sp. j. Ul. 1 Maja 107, 41-706 Ruda Śląska Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów PPHU „B.” Spółka Jawna; ul. 1 Maja 107, 41-706 Ruda Śląska wynika, że zobowiązano się do oddania zasobów przy wykonywaniu zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż: a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny - 2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi koparko – ładowarki. - 1 koparko - ładowarka Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów SAFEROAD GRAW IL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek wynika zobowiązanie do oddania zasobów przy wykonywaniu zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż: a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: WIEDZA I DOŚWIADCZENIE - Referencje o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców, zdobyte na wykonanym zadaniu pn.: Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego, pionowego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach publicznych w granicach administracyjnych miasta Płocka. Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów SAFEROAD GRAW IL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek wynika, że zobowiązano się do oddania zasobów przy wykonywaniu zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż: a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny - 2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do kierowania samochodem ciężarowym o ładowności min. 5 ton, - 3 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi samojezdnej malowarki, - 2 osoby posiadające uprawnienia do kierowania ruchem drogowym zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 lipca 2010 r. w sprawie kierowania ruchem drogowym (Dz. U. Nr 123, poz. 840 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. - 1 samochód ciężarowy o ładowności min. 5 ton spełniający normę emisji spalin Euro 6, - 2 samojezdne malowarki, b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: powyższe zasoby zostaną wykorzystane przy realizacji ww. zamówienia c) zakres i okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: realizacja zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej W JEDZ Signum w części C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? wykonawca oświadczył, że tak. W dniu 31 stycznia 2020 r. podwykonawca PPHU „B.” Spółka Jawna w związku z ofertą złożoną przez Signum Oznakowanie Sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi w przetargu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza wskazał, że osoby, które zamierzamy skierować do realizacji ww. zadania są zatrudnione na podstawie umów o pracę za wynagrodzeniem nie niższym niż 17zł/ godzinę wynagrodzenia zasadniczego. W dniu 31 stycznia 2020 roku podwykonawca SAFEROAD GRAW IL Sp. z o. o. z siedzibą we Włocławku, w związku z ofertą złożoną przez Signum Oznakowanie Sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi w przetargu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza wskazał, że osoby, które zamierzamy skierować do realizacji ww. zadania są zatrudnione na podstawie umów o pracę za wynagrodzeniem miesięcznym w stawce od 2600,00 – do 3200,00 zł brutto W załączniku nr 4 do siwz w ofercie Signum wskazano następujące doświadczenie: 1. Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach publicznych w granicach administracyjnych miasta Płocka w latach 2015-2017 w okresie 01/01/2015 31/12/2017 dla Miejski Zarząd Dróg w Płocku ul. Bielska 9/11 09-400 Płock o wartości 2 783 389,75 zł 2. Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego i pionowego ulic miasta Płocka w latach 2018-2020 w okresie 01/01/2018 do nadal dla Miejski Zarząd Dróg w Płocku ul. Bielska 9/11 09-400 Płock o wartości 2 057 118,57 zł. 3. REALIZACJA ZADAŃ ZW IĄZANYCH Z BIEŻĄCYM UTRZYMANIEM OZNAKOWANIA PIONOW EGO, POZIOMEGO I URZĄDZEŃ BEZPIECZEŃSTWA RUCHU DROGOW EGO NA TERENIE GMINY DĄBROWA GÓRNICZA w okresie 19.06.2017 do 18.06.2018 dla Gmina Dąbrowa Górnicza Ul. Graniczna 21 41-300 Dąbrowa Górnicza o wartości 1 027 556,76 zł. Do wykazu dla pozycji nr 1 i 2 załączono referencje wystawione w dniu 21 września 2018 i 14 stycznia 2020r. potwierdzające należyte wykonanie na rzecz Saferoad Grawil. Z dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy wynika: Z zobowiązania do udostępnienia zasobów EUROVIA POLSKA S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce wynika zobowiązanie do oddania zasobów przy wykonywaniu zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż: a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny - 2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi koparko – ładowarki. - 1 koparko - ładowarka Do oferty załączono także oświadczenie Eurovia z dnia 19 lutego 2020r. o tym, że skierowane do realizacji zamówienia osoby zatrudnione są na podstawie umów o pracę i ich wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający w dniu 13 marca 2020r. wybrał ofertę Signum jako najkorzystniejszą. W wyniku odwołania w sprawie sygn.. akt KIO 603/20 Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. wykonawcy SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o. w Czeladzi w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.1. SIW Z, a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie MZUM.pl. W dniu 22 lipca 2020r. zamawiający wezwał Signum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wskazując, że realizuje nakaz zawarty w orzeczeniu z dnia 6 lipca 2020r. wydany w sprawie sygn.. akt KIO 603/20 o wymieniony w pkt. 9.3.2 siwz wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania. W związku z oświadczeniem złożonym w pkt. 11 formularza ofertowego, dokumenty przedstawione przez Signum na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 siwz można uznać wyłącznie w zakresie trzeciej z usług przedstawionych w wykazie, która została wykonana przez Signum, a nie przez podmiot na zasobach, którego Signum polega. Szczegółowo powody niezaliczenia pozycji 1 i 2 wykazu na poczet spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 zostały opisane w uzasadnieniu wyroku. Signum wnosiło o przedłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów i udostępnienie wyroku z dnia 6 lipca 2020r. w sprawie sygn.. akt KIO 603/20. Zamawiający przychylił się do obu wniosków. W dniu 28 lipca 2020r. Signum uzupełniła dokumenty w następujący sposób: W odpowiedzi na powyższe pismo przedstawiono uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 SIWZ: Warunek stanowi, że „Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, wykonania „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie lub jest w trakcie wykonywania co najmniej dwóch usług o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł brutto dotyczy części już zrealizowanej.” Wyjaśniono i uzupełniono w trybie art.26 ust. 3 ustawy wymagane oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W wyroku KIO sygn. akt 603/2020 stwierdzono, że: 1. w zakresie jednej usługi uwzględniono wiedzę i doświadczenie SIGNUM oznakowanie Sp. z o.o. 2. w zakresie realizacji drugiej usługi nie uwzględniono przedstawionych oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie jej spełnienia.. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku w niemniejszym postępowaniu uzupełniającym na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przedstawiono oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie przez Signum Oznakowanie, warunku wiedzy i doświadczenia po przez podmiot trzeci to jest Saferoad Grawil Spółka z o.o. (dalej Grawil) z Wrocławka, na której zasoby powołuje się, a które to Grawil udostępnia w przedmiotowym postepowaniu. Dokumentami potwierdzającymi spełnienie stawianych wymagań z pkt. 8.2.3.1 SIWZ są: 1. oświadczenie podmiotu trzeciego Grawil, które potwierdza w całej rozciągłości udostępnienie nam swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym w szczególności oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, które to wykonawca w charakterze podwykonawcy przy naszym udziale wykona (załącznik nr 1). 2. referencję wystawione przez MZD z Płocka na potwierdzenie doświadczenia w zakresie oznakowania pionowego, poziomego (załącznik nr 2). 3. Dokumenty, w postaci protokołu odbioru usług, ich obmiarów oraz kosztorysów wykonawczych (ofertowych) wystawionych przez MZD z Płocka na potwierdzenie doświadczenia w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowiących załączniki nr Zał_01 i Zał_02 4. wykaz wykonanych lub wykonywanych usług (załącznik nr 3) Na potwierdzenie powyższego w tym w szczególności urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego wyjaśniono co następuje: Niżej przedstawione dokumenty potwierdzają należyte wykonanie prac przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. dla MZD w Płocku w ramach realizowanej umowy nr 88/MZD/U/2017 o której mowa w przedstawionych wcześniej referencjach z dnia 14.01.2020, w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Poniższe roboty zostały wykonane w terminie od 01.10.218 do 31.10.2018r. i jest to tylko część robót w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (dalej – urządzeń BRD), wykonanych w ramach tej umowy. Omawiane dokumenty, które oprócz urządzeń BRD mają również znaki pionowe. Poniższa analiza ukazuje wykonanie z należytą starannością usług w zakresie utrzymanie urządzeń BRD, nie wykazanych w referencjach. Załącznik nr 1 (Kosztorysy powykonawcze i obmiary robót), na str. 3 i 4 niniejszego dokumentu zawiera Obmiar drogi powiatowe – październik 2018 i jest z dnia 08.11.2018. Obmiar ten potwierdza wykonanie następujących urządzeń BRD: - Ul. Medyczna, urządzenia BRD o symbolu: U-5b co zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach poz. 2181 Dziennik Ustaw nr 220 z dnia 23 grudnia 2003 r oznacza urządzenie BRD i jest to: zespolony słupek przeszkodowy i znajduje się w kolumnie nr 12 na str. 3 Obmiaru (wykonano 5szt.). - Ul. Medyczna, urządzenia BRD: AZYL co zgodnie z dokumentacja Zamawiającego jest zawarte w dziale Urządzenia BRD i znajduje się w kolumnie nr 17 na str. 4 Obmiaru (wykonano 19szt.). - Kolejny wiersz (ul. Medyczna), urządzenia BRD o symbolu: U-5a co zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach poz. 2181 Dziennik Ustaw nr 220 z dnia 23 grudnia 2003 r oznacza urządzenie BRD i jest to: zespolony słupek przeszkodowy i znajduje się w kolumnie nr 13 na str. 3 Obmiaru (wykonano 2szt.). Powyższe dane przechodzą do Kosztorysu i jest to: Załącznik nr 1 (Kosztorysy powykonawcze i obmiary robót), na str. 1 i 2 niniejszego dokumentu zawiera Kosztorys z dnia 14.11.2018r na podstawie kosztorysu ofertowego realizowanej umowy, na zrealizowany zakres prac czyli wymienione powyżej urządzenie BRD oraz pozostałe oznakowanie. Tabela kosztorysu podsumowana jest kwotą 8667,40 w wierszu OGÓŁEM. Powyższe dane przechodzą do PROTOKOŁU ODBIORU W YKONANYCH ROBÓT w okresie od 01.10.2018r do 31.10.2018r i jest to: Załącznik nr 2 – Protokół odbioru, który posiada dwie strony i potwierdza, że w.w. roboty dla m.in. kwoty 8667,40 (dr. Powiatowe), w której zawierają się wykazane wcześniej urządzenia BRD zostały wykonane a ich jakość oceniona jako „dobra” z brakiem uwag i zastrzeżeń. Wszystkie wykazane powyżej dokumenty potwierdzają należyte wykonanie prac w zakresie urządzeń BRD przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze, należy Signum stwierdziło, że uzupełnione oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.3.1 SIW Z przez podmiot trzeci Firmę Saferoad Grawil Spółka z o.o z Włocławka, która to jako przyszły podwykonawca udzieliła Signum posiadane przez siebie zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, czyniąc zadość wymaganiom SIW Z oraz ustawy Pzp. Do uzupełnienia złożono nowy załącznik nr 4 do siwz obejmujący dwie pozycje: oznaczoną numerem 1 pozycję dwa z pierwszego ze złożonych wykazów i pozycję 2 obejmującą doświadczenie wskazane w pozycji 3 pierwotnego wykazu. Referencję z dnia 14 stycznia 2020r. załączoną już pierwotnie. Zobowiązanie z dnia 14 stycznia 2020r. w zakresie wiedzy i doświadczenia wystawione odwołującemu przez Saferoad Grawil – już uprzednio załączone. Nadto załączono protokół odbioru wykonanych robót, kosztorys ofertowy, obmiary i kosztorys powykonawczy. W dniu 7 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w uzasadnieniu faktycznym podano: Na skutek wniesionego odwołania w przedmiotowym postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 06.07.2020 r. wyrok o sygn. akt. KIO 603/20, nakazujący Zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (...) w zakresie spełniania warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt. 8.2.3.1. SIWZ, a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „trafne jest stanowisko odwołującego, że udostępniając zdolność zawodową w przedmiocie doświadczenia wykonania usługi utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 p.z.p. jeśli wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia, podmiot ten winien zrealizować usługę, do realizacji której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca Signum nie wykazał spełniania warunku udziału w przetargu. Prawidłowo zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt. 3 wykazu), czego odwołujący nie kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi, zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego potencjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze określonym przez zamawiającego w SIW Z." (...) „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1 SIWZ”. Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku Zamawiający w dniu 22.07.2020r. , wezwał Signum Oznakowanie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia oferty. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 82.3.1. SIW Z samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIW Z". W związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Przepis ten nakazuje odrzucić odwołanie jeśli dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Czynnością, którą zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby była czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 22 lipca 2020r. Tę czynność bowiem nakazała Izba zamawiającemu w sentencji orzeczenia sygn. akt KIO 603/20. Natomiast Izba nie nakazała zamawiającemu przyjęcia konkretnego wyniku oceny złożonych na skutek tego wezwania dokumentów i oświadczeń. Czynność wykluczenia zatem odwołującego z postępowania dokonana w dniu 7 sierpnia 2020r. pozostaje poza treścią orzeczenia Izby w sprawie sygn. akt KIO 603/20 i jest nową czynnością zamawiającego, od której przysługuje odwołanie. Jest to oczywiste, gdyż Izba nie mogła swoim orzeczeniem objąć oceny uzupełnienia dokumentów i oświadczeń przez odwołującego, którego jeszcze nie dokonano. Tym samym nie zachodzi podstawa odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIW Z, albowiem brak było jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych do uznania, że oferta odwołującego po dokonaniu jej uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego pkt 8.2.3.1. SIWZ Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby rację należy przyznać odwołującemu, że zastosowanie wobec niego normy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy było nieprawidłowe. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności: 1.odwołujący rzeczywiście w formularzu ofertowym w pkt. 11 wskazał zakres podwykonawstwa oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD. Ten element stanowi nieuzupełnialny element oferty odwołującego, gdyż stanowi o sposobie wykonania zamówienia przez odwołującego przez posłużenie się podwykonawcami. Taki zakres podwykonawstwa nie był zakazany przez zamawiającego, a więc treść oferty w tej części była zgodna z treścią siwz. Natomiast jednocześnie odwołujący podał, że oznakowanie poziome będzie wykonywał podwykonawca Saferoad Grawil, a oznakowanie pionowe i urządzenia BRD – podwykonawca PPHU B.. Wskazanie na etapie ofertowania nazw podwykonawców nie stanowi istotnego elementu oferty, który nie podlega zmianie w świetle art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż jak wynika z art. 36b ust. 2 ustawy zmiana podwykonawcy jest możliwa także w toku realizacji umowy pod warunkiem wykazania spełniania warunków udziału w stopniu nie mniejszym, co koresponduje z treścią art. 22a ust. 6 ustawy. Tym samym możliwa jest zmiana firmy podwykonawczej. 2. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy jeśli wykonawca korzysta z zasobów innych podmiotów w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych (uprawnień) lub doświadczenia, to podmioty te muszą zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem jeśli wykonawca korzysta z cudzego doświadczenia na potwierdzenie spełniania kryterium zdolności zawodowej, to musi wskazać zakres podwykonawstwa zgodny…

…Sygn. akt: KIO 595/24 WYROK Warszawa, dnia 25 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 23 lutego 2024 r. prz ez wykonawcę Zbigniewa Fuchsa, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew F uc hs "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Tyski Zakład Usług Komunalnych przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy W.B., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BERYLBOLA Borkiewicz Wioleta z siedzibą w Imielinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Fuchs "EKO-OGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Fuchs "EKO-OGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy) na rzecz zamawiającego Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych (ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 595/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy – Zadania nr 1-6", nr referencyjny: DO.261.15.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.12.2023 r. pod nr 2023/S 238-00749090 przez Tyski Zakład Usług Komunalnych, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 23.02.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Z.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKO-OGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy, zwany dalej „Odwołującym”, na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej w odniesieniu d​ o zadania 2 i 3, polegające na czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Berylbola W.B., zwana dalej także „Berylbola” oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Berylbola i zaniechaniu wezwania do wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji, iż zrealizował zadania z postępowania oznaczonego numerem DO.261.8.2023, podczas, gdy zadania te zrealizował podwykonawca Larix zgodnie z oświadczeniem ofertowym Berylbola - w zakresie zadania 3; 2)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji, iż zrealizował zadania z postępowania oznaczonego numerem DO.261.8.2023, podczas, gdy zadania te zrealizował podwykonawca Larix zgodnie z oświadczeniem ofertowym Berylbola, a także wobec faktu, iż w zakresie zamówienia DO.261.8.2023 nigdy nie wykonywania koszenia trawników miejskich w ilości 100 000 m2, a mimo tego Berylbola oświadczyła w wykazie usług, iż takie wykonywała - w zakresie zadania 2. 3)naruszenie art. 252 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i nie powinna być wybrana. Gdyby Izba jednakże uznała, iż nie ma do czynienia z nieprawdziwymi informacjami Odwołujący postawił zarzut ewentualny: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy Berylbola do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnienia) dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z swoim formularzem ofertowym wskazał, że powierza wykonanie prac Larix, zatem sam nie posiada doświadczenia i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – w zakresie zadania 3; 2)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy Berylbola do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnienia) dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z swoim formularzem ofertowym wskazał, że powierza wykonanie prac Larix, zatem sam nie posiada doświadczenia i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a także wobec tego, iż wskazał, iż uzyskał doświadczenie w zakresie koszenia trawy na terenach miejskich podczas realizacji zadania DO.261.8.2023, które takiego zakresu nie przewidywało – w zakresie zadania 2. Odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji i jest to zarzut jego zdaniem wiodący. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy Berylbola w zakresie zadania 2 i 3; 2)odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegania wykluczeniu z postępowania w zakresie zadania 2 i 3 oraz z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3) żądanie, co do zarzutu ewentualnego - wezwanie do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnień) w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 26.02.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pomocą Platformy Przetargowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 28.02.2024 r. wykonawca W.B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą BERYLBOLA Borkiewicz Wioleta, ul. Orla 1A, 41-407 Imielin, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego. W dniu 07.03.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. W dniu 08.03.2024 r. pismo procesowe złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący, w którym przedstawił stanowisko w odniesieniu do treści odwołania i wskazał, że jest ono całkowicie bezzasadne. Jednocześnie wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu pisma procesowego, na okoliczności w nim wskazane. Do pisma załączył dowody: - Umowę nr 261.8.2023 (DO.262.16.2023), - Protokół odbioru prac z dnia 6 lipca 2023 r., - Protokół odbioru prac z dnia 11 lipca 2023 r., - Umowę o podwykonawstwo zawartą z M.Z., - Umowę o podwykonawstwo zawartą z M.J., - Pismo z dnia 28 czerwca 2023 r., - Pismo z dnia 13 lipca 2023 r., - Pismo z dnia 26 czerwca 2023 r., - Notę księgową, - Umowę z dnia 28 września 2023 r. nr DO.261.13.2023 (DO.262.23.2023). W dniu 10.03.2024 r. dokumentację fotograficzną (8 zdjęć) złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 11.03.2024 r. wniosek dowodowy wraz z dowodami złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący. Przystępujący złożył dokumenty: - Umowę o pracę z S.B. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z Ł.S. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z D.P. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z P.T., - Fakturę VAT 30/2023, wystawioną przez AGRO-MAT M.J. na Przystępującego na kwotę 29 610,50 zł, -Potwierdzenie przelewu z rachunku na konto AGRO-MAT M.J. na kwotę 29 610,50 zł, - Fakturę VAT 16/07/2023, wystawioną przez Larix Forest Sp. z o.o. na Przystępującego na kwotę 70 024,50 zł, - Potwierdzenie przelewu z rachunku na konto Larix Forest Sp. z o.o. na kwotę 70 024,50 zł. W dniu 11.03.2024 r. Oświadczenie G.F. z dnia 10.03.2024 r. złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 18.03.2024 r. pismo procesowe wraz z wnioskiem dowodowym i dowodami złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący. Przystępujący złożył dowody: - Umowę o pracę D.C. z dnia 25.05.2023 r., - Fakturę VAT nr FV 8/06/2023 wystawioną przez MMHC Sp. z o.o. za sprzedaż kosiarki profesjonalnej, - Oświadczenia D.C., S.B., Ł.S. oraz D.P., - Mapę miasta Tychy – obszar objęty terenem koszenia trawników w pasach drogowych dróg publicznych – Rejon I zgodnie z załącznikiem 1 B, od Al. Bielskiej w kierunku Dworca PKP, centrum zachodniej części Tychów, - Wiadomości sms wymienianych pomiędzy Danielem Chmura a Wiolettą Borkiewicz wraz z oświadczeniem, - Wiadomości sms wymienianych pomiędzy Danielem Papciak a Wiolettą Borkiewicz wraz z oświadczeniem, - Wiadomości sms Ł.S. wraz z oświadczeniem, - Dokumentację mailową prowadzonej przez wykonawcę Berylbola z Zamawiającym (37 str.), -Poświadczenie nr 18/2024 o wykonaniu zamówienia po wykonaniu umowy nr DO.262.23.2023. W dniu 19.03.2024 r. pismo procesowe wraz ze stanowiskiem w odniesieniu do złożonych oświadczeń i dowodów Przystępującego złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący. W dniu 19.03.2024 r. Przystępujący złożył dowody (bez sformułowania wniosku dowodowego): -Fakturę VAT nr FV/293/05/2023/BBHAN wystawioną przez „ARMAX” Sp. z o.o. na Przystępującego z tytułu sprzedaży kosiarki bijakowej Kubota Koala 1200 na kwotę 30 750,00 zł, - Zestawienie środków trwałych. W dniu 19.03.2024 r. pismo procesowe wraz z dowodami (Oświadczenia Odwołującego co do przeprowadzonych rozmów z M.Z. i M.K.) złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący. W dniu 19.03.2024 r. pismo dotyczące udostępnienia informacji publicznej z 18.03.2024 r. złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 11 i 19.03.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o dopuszczenie ​i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Z.F. oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadka Z.F., który jest Odwołującym (na podstawie art. 540 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Z.F. wypowiedział się na rozprawie jako Odwołujący; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz z fakturą tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3)Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, wniósł o przeprowadzenie dowodu ​z zeznań świadka M.Z.. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód ​z zeznań świadka M.Z.. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, Przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu (przy czym co do dokumentacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Izba nie zobowiązała Zamawiającego do przedstawienia tej dokumentacji – w szczególności co do oświadczenia Przystępującego w zakresie podwykonawcy, bowiem sama treść literalna oświadczenia nie była sporna i nie wymagała dowodzenia, ponadto Odwołujący dysponował dowodami, które otrzymał w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, a także z uwagi n​ a to, że nie jest rolą Izby poszukiwanie materiału dowodowego na potwierdzenie zarzutów odwołania), odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, oraz stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał: 1)w pkt 6 „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców: Warunki udziału w postępowaniu ​i podstawy wykluczenia z postępowania” ppkt 6.2 a), co do zadania 2 i 3: „Zadanie nr 2 Wymagane jest wykonanie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonywanie usługi polegającej na koszeniu trawy na terenach miejskich o powierzchni nie mniejszej niż 100 000 m2 - usługa ta powinna być zrealizowana lub realizowana przez okres nie krótszy niż 1 miesiąc w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreśla, iż warunek, o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej ​na koszeniu traw która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż ​100 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 100 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach ​o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy. Zadanie nr 3 Wymagane jest wykonanie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonywanie usługi polegającej na koszeniu pasów zieleni dróg publicznych ​na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 150 000 m2 - usługa ta powinna być realizowana lub zrealizowana przez okres nie krótszy niż 1 miesiąc w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreśla, iż warunek, ​o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej na koszeniu traw w pasach zieleni dróg publicznych, która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż 150 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 150 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy.”. Do oferty Przystępujący załączył: 1)Wykaz usług, Zadanie nr 2, w którym w tabeli, w kolumnie 2 „Rodzaj usług zgodnie ​z punktem 6.2 SW Z” podał: „Koszenie traw na terenach miejskich”, w kolumnie „Powierzchnia koszenia trawy na terenach miejskich” podał: „386 415,00 m2”, w kolumnie „Nazwa Zleceniodawcy” podał: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach”, w kolumnie „Termin (podać dokładną datę) i miejsce realizacji” podał: „1.06.2023 do 30.06.2023”; 2)Wykaz usług, Zadanie nr 3, w którym w tabeli, w kolumnie 2 „Rodzaj usług zgodnie ​z punktem 6.2 SWZ” podał: „Koszenie traw w pasach zieleni dróg publicznych”, ​w kolumnie „Powierzchnia koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich” podał: „386 415,00 m2”, w kolumnie „Nazwa Zleceniodawcy” podał: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach”, w kolumnie „Termin (podać dokładną datę) i​ miejsce realizacji” podał: „1.06.2023 do 30.06.2023”; 3)Poświadczenie nr 16/2023 z dnia 14.07.2023 r. o wykonywanym zamówieniu, o treści: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach informuje, że w wyniku przeprowadzonej procedury zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych firma: -BERYLBOLA W.B., ul. Orla 1a, 41-407 Imielin z siedzibą w Imielinie została wyłoniona na wykonawcę usługi (…) prowadzonej pn.: Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Zadania nr 1 – Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I numer sprawy DO.261.8.2023 polegającej na: 1. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I na łączną kwotę 203 659,00 zł brutto zgodnie z umową nr DO.262.16.2023 Usługi (…) wykonywane są od dnia 1 czerwca ​2023 r. Do dnia 30.06.2023r. zostały wykonane następujące usługi (…): 1. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych Rejon II Powyższe usługi (…) zostały wykonane terminowo i należycie. Na Wykonawcę została naliczona kara umowna ​w wysokości 4 000 tysięcy złotych za przypadek wystąpienia zwłoki w wywiezieniu skoszonej trawy. Na łączną wartość 203 659,00 zł brutto.”; 4)Oświadczenie z dnia 24.01.2024 r., o treści: „Dotyczy zadania nr 2 Potwierdzając spełnienie warunku: „koszenia trawy na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 100 000 m2” do poświadczenia nr 16 o wykonanym zamówieniu wystawionym przez Tyski Zakład Usług Komunalnych załączamy załącznik 1B (wykaz terenów) będącyintegralną częścią SWZ z postępowania DO.261.8.2023.”; 5)załącznik nr 1B do IWZ, DO.261.8.2023, „Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych – Rejon I”. Zamawiający w dniu 13.02.2024 r. zawiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania 2 i 3 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarówno dla zadania 2 jak i 3 najkorzystniejszą ofertą została wybrana oferta Przystępującego. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co rozumie się również okoliczności faktyczne nie podniesione w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Jak zatem z powyższego wynika zarówno dla zadania 2 i 3 zostało dołączone to samo poświadczenie nr 16/2023, które zawiera w swej treści tylko poświadczenie wykonania usług – koszenie trawników w pasach drogowych. Co istotne, poświadczenie nr 16/2023 odnosi się do postępowania o numerze DO.261.8.2023 Wykonawca wskazuje, że do tego postępowania odnosi się także załącznik 1B. W postępowaniu nr DO.261.8.2023 przedmiotem zamówienia było utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w 2023 roku – „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I”. Szczegółowy zakres rzeczowy oraz opis prac do wykonania ujęte zostały w załącznikach nr 1A i 1B do SW Z. Załącznik 1A jest instrukcją wykonywania zamówienia, a załącznik 1 B to wykaz terenów n​ a których trzeba wykonać koszenie trawników i rowów. Wykonawca Berylbola został zaproszony do złożenia oferty w trybie z wolnej ręki ​ postępowaniu nr DO.261.8.2023. W formularzu ofertowym w punkcie 4 swojej oferty wskazał, że powierza w podwykonawcy Larix forest Sp. z o.o. koszenie trawników i rowów ​w pasach drogowych dróg publicznych na terenie miasta Tychy REJON I zgodnie z​ załącznikiem nr 1B., wywóz skoszonej trawy. (…) Jak zatem z powyższego wynika wykonawca Berylbola W.B. w postępowaniu n​ r DO.261.8.2023 całość zleconego jej zamówienia powierzyła podwykonawcy, o czym świadczy sformułowanie w pkt 4 formularza ofertowego. Nie było bowiem żadnego innego załącznika merytorycznego (wskazującego wykaz terenów) oprócz załącznika 1 B. Powierzenie podwykonawcy koszenia trawników i rowów oraz wywóz skoszonej trawy (jedyne czynności do realizacji w tym postępowaniu) zgodnie z załącznikiem 1 B wyczerpują zakres merytoryczny realizacji zadania objętego postępowaniem DO.261.8.2023. Wobec powyższego wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Nie posiada żadnego doświadczenia, a tym bardziej doświadczenia którym się legitymuje ​ przedmiotowym postępowaniu. w Nadto należy wskazać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5.2 a) Zamawiający wskazał, iż wymaga „skierowania przez wykonawcę do realizacji zamówienia minimum: - co najmniej 1 osoby pełniącej nadzór nad pracami związanymi z utrzymaniem zieleni; Osoba, o której mowa powyżej musi posługiwać się językiem polskim lub w przypadku braku znajomości języka polskiego, wykonawca zobowiązany jest na własny koszt do zapewnienia tłumacza języka polskiego w celu stałego tłumaczenia w kontaktach pomiędzy przedstawicielem zamawiającego, a osobą, o której mowa powyżej. - co najmniej 1 osoby posiadającej zaświadczenie o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym wydane przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego.” Wykonawca Berylbola w wykazie usług wskazał jako osobę posiadająca zaświadczenie o​ ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z​ kierowaniem ruchem drogowym Pana M.Z.. Jak wskazano w formularzu ofertowym Pan M.Z. jest Prezesem podwykonawcy Larix forest Sp. z o.o. , a zatem ponownie Berylbola nie wykonywała czynności, a wykonywał te czynności podwykonawca. (…) Mimo tego, iż w udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak jest zobowiązania d​ o oddania do dyspozycji zasobów kadrowych, czyli Pana M.Z. (co zgodnie z przepisami Pzp powinno być wymagane od wykonawcy), to fakt realizacji tego zamówienia przez Pana Z.ego potwierdzają także wszystkie protokoły odbioru prac, w których brał udział Pan M.Z.. O tym, że całą tą inwestycję realizował podwykonawca świadczy także fakt, iż e- maila z dnia 14.07.2023 roku w sprawie kar umownych, pismo z dnia 18.07.2023 roku w sprawie kar umownych sporządzone zostało przez Larix forest. W piśmie tym z dnia 18.07.2023 roku ewidentnie Larix forest utożsamia się z wykonawcą przedmiotowego zamówienia i wskazuje wykonanie określonych czynności. Należy także wskazać, że zamówienie z wolnej ręki realizowane było w 2023 roku, a zatem obowiązywał przepis art. 118 ust.2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż w odniesieniu d​ o warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W myśl zatem powyższego przepisu nie ma możliwości, by podmiot udostępniający zasoby nie zrealizował prac do których udostępniony był jego zasób. W świetle zatem powyższego, w szczególności na zlecenie całości prac podwykonawcy (​ co wynika wprost z formularza ofertowego w punkcie 4), udostępnienia swoich zasobów przez podwykonawcę – całość prac zrealizował podwykonawca. Zatem firma Berylbola nie posiada stosownego doświadczenia w tym zakresie, a zatem nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, co do zadania 2 i 3. w Na aspekt legitymowania się doświadczeniem własnym zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Wprawdzie dotyczyło legitymowania się doświadczeniem w Konsorcjum, jednakże istota tego wyroku jest fakt, że nie można posługiwać się doświadczeniem cudzym, a jedynie swoim doświadczeniem zdobytym poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia. Inaczej mówiąc fizyczny udział w realizacji zamówienia. W przywołanym powyżej wyroku (C-387/14) wskazano cyt:” (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) […], wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział ​w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Przenosząc ten wyrok na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Berylbola nigdy nie brała fizycznego udziału w realizacji zamówienia oznaczonego nr DO.261.8.2023, bowiem cały zakres tego zamówienia powierzyła swojemu podwykonawcy. Z informacji, którymi dysponuje Odwołujący wynika, że oprócz podwykonawcy Larix Forest również i inni podwykonawcy realizowali zamówienie. Zatem z całą pewnością wykonawca Berylbola nie brał fizycznego udziału w realizacji zamówienia, nie wykonał koszenia trawy na terenach miejskich oraz nie wykonał koszenia pasów zieleni dróg publicznych. Wobec powyższego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Berylbola w ogóle nie posiada takiego doświadczenia, gdyż nigdy nie brał udziału w takich postępowaniach i nigdy ich nie realizował. (dowód; lista ogłoszeń z platformy e-zamówienia). (…) Z uwagi na to, że trudno nabyć doświadczenie w zakresie koszenia trawników miejskich o​ ilości 100 000 m2 (podobnie koszenie w pasach dróg publicznych) u podmiotów prywatnych. należy założyć, że jest ono możliwe do uzyskania tylko u podmiotów publicznych. ​Z uzyskanych informacji wynika, że Berylbola nawet nie brała udziału w takich postępowaniach, (oprócz dwóch zleconych z wolnej ręki), a raczej zajmowała się usługami ​ zakresie ochrony przeciwpowodziowej i koszeniu roślin wodnych. Nie ma zatem doświadczenia w koszeniu trawników w w pasach dróg publicznych, czy trawnikach miejskich. Odwołujący zwraca uwagę, iż powyższe jest o tyle istotne, że Zamawiający w punkcie 6.2 swz zawarł następujące sformułowanie cyt; „UWAGI: 1) Na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415 z późniejszymi zmianami) zgodnie z​ § 9 ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o​ którym mowa w punkcie 6.2 4) SW Z, dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Informacja o bezpośrednim uczestnictwie będzie wymagana ​ dokumentach na wezwanie Zamawiającego.” (…) A zatem także i dla Zamawiającego było istotne doświadczenie w dotyczące bezpośredniego uczestniczenia w realizowanych usługach. Wobec powyższego Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zadania 2 i 3. Berylbola przedstawiła także nieprawdziwe informacje w odniesieniu do legitymowania się doświadczeniem i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że nie posiada takiego doświadczenia, a w odniesieniu do tego doświadczenia które wskazała, jako uzyskanego z wolnej ręki nigdy go nie nabyła, nabył je bowiem podwykonawca Larix. Zdaniem Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje Zamawiającemu ​ wyniku zamierzonego działania. Musiał być bowiem świadomy co do zakresu zadania 2 w i​ tego, że zadanie to powierzył podwykonawcy w całości (cały załącznik 1B). W zakresie zaś zadania 3 oferta Berylbola winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2b) ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyby Izba nie uznała zarzutu nieprawdziwych informacji. W odniesieniu do zadania 2 należy jeszcze wskazać na następujący aspekt, a mianowicie n​ a fakt, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie zadania 2 został postawiony ​ następujący sposób: „wykonywanie usługi polegającej na koszeniu trawy na terenach miejskich o powierzchni nie w mniejszej niż 100 000 m2 .” Warunek ten skorelowany jest ściśle z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 5B – wykaz terenów nr 2 dotyczy ściśle terenów miejskich. Przykładowo wskazuje wycinek z załącznika 5B, gdzie ewidentnie wskazano teren szkoły, przystanku, targowiska itd. (…) Natomiast, zadanie 3 i kolejne zadania dotyczą koszenia w pasach drogowych. Na co wskazuje także załącznik nr 5 C – wykaz terenów nr 3, będący częścią OPZ. Przykładowo poniżej także wycinek z załącznika nr 5 C: (…) Jak wskazano powyżej to są postępowania na zupełnie odrębne zakresy. Odrębność zadania 2 podkreślił także zamawiający w analizie potrzeb i wymagań wskazując na opis przedmiotu zamówienia: (…) Jak zatem z powyższego wynika – zadanie 3, 4 i 5 obejmuje zadania koszenia trawników ​w pasach drogowych dróg publicznych. Zadanie 2 jest zupełnie inaczej opisane. Wynika to także ze specyfikacji warunków zamówienia (strona 3), gdzie zadanie 2 ma inny zakres i opis niż pozostałe zadania, które wskazują ewidentnie na koszenie w pasach dróg publicznych. Wobec powyższego w odniesieniu do zadania 2 Zamawiający wymagał legitymowania się zupełnie innym doświadczeniem niż koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych. W tym miejscu trzeba wskazać, że Wykonawca Berylbola legitymuje się ​ niniejszym postępowaniu Poświadczeniem nr 16/2023, gdzie wskazano, iż Wykonawca Berylbola wykonywał tylko w zadanie w zakresie koszenia trawników w pasach drogowych dróg publicznych. Nigdzie w poświadczeniu nie ma informacji o wykonywaniu koszenia trawników na terenach miejskich. Mało tego, cała nazwa postępowania wskazana w poświadczeniu nosi nazwę – „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych.”. Zatem, wykonawca Berylbola nie może nawet powoływać się na spełnienie doświadczenia formalnego w zadaniu 2. Nigdy bowiem nie wykonywał takich usług jak w zadaniu 2, bowiem w zadaniu na które się powołuje - DO.261.8.2023 opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał takich zadań (koszenie trawników na terenach miejskich), a odnosił się tylko do koszenia w pasach drogowych dróg publicznych. Z poświadczenia wynika zatem, iż wykonawca Berylbola nie wykazał się takim doświadczeniem. Oczywiście z poświadczenia (referencji) nie musi wynikać cały zakres, ale powinno ono chociaż odwoływać się do zrealizowania prac będących przedmiotem warunku. Poświadczenie nr 16/2023 odnosi się tylko do realizacji prac, będących przedmiotem zadania 3. Ponadto należy wskazać, że Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w koszeniu trawników na terenach miejskich w ilości 100 000 m2. Zatem, zdaniem Odwołującego Berylbola w zakresie zadania 2 w ogóle nie może się legitymować nawet doświadczeniem podwykonawcy, bo zamówienie DO.261.8.2023 obejmowało koszenie trawników i rowów, ale w pasach drogowych. Co więcej, w opinii Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje. W przedmiotowym postępowaniu jest to o tyle znamienne, że mimo, iż Zamawiającym, który wydał poświadczenie jest Tyski Zakład Usług Komunalnych to inny podmiot odpowiada za przeprowadzenie postępowania. Zgodnie z​ punktem 1.2 swz Zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania cyt: „Zamawiający zgodnie z art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późniejszymi zmianami) powierzył przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia osobie trzeciej, tj. GMINIE MIASTA TYCHY.” ​W wykazie usług zrealizowanych, które Berylbola złożyła do zadania 2 wskazała, iż na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych realizowała koszenie traw na terenach miejskich, c​ o jest ewidentną nieprawdą i czego nawet nie potwierdza Poświadczenie nr 16/2023. (…) Wobec powyższego Wykonawca Berylbola wprowadził w błąd Gminę Miasta Tychy przedstawiając nieprawdziwe informacje, iż wykonywał koszenie traw na terenach miejskich. W przedmiotowym postępowaniu w punkcie 6.6. swz Zamawiający określił podstawy wykluczenia w postępowaniu w między innymi w następujący sposób: cyt: „ Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w: 4. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP); 6. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP).” Wobec przewidzenia przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia w postaci podania nieprawdziwych informacji oraz podania przez Berylbola nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością) Wykonawca Berylbola winien być wykluczony z​ postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp lub art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp w stosunku do zadania 2. Ponadto jego oferta winna być odrzucona na podstawie a​ rt. 226 ust.1 pkt 2) a) ustawy Pzp. Oferta Berylbola winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2) b) ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania. Musiał być bowiem świadomy, co do zakresu zadania z wolnej ręki (obejmuje tylko pasy drogowe) oraz co do tego, że zadanie to powierzył podwykonawcy w całości (cały załącznik 1B). W zakresie przedstawienia nieprawdziwych informacji w odniesieniu do zadania 2 i 3 Odwołujący wskazuje, że dotyczył one warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i miały wpływ na czynności zamawiającego. Na podstawie tych informacji dokonano bowiem wyboru oferty Wykonawcy Berylbola, która winna podlegać odrzuceniu. Niezależnie jednak od przedstawienia nieprawdziwych informacji Odwołujący wskazuje, ż​ e Zamawiający, który przeprowadzał postępowanie i otrzymał wykaz usług w zadaniu 2 i​ Poświadczenie 16/2023 powinien co najmniej zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie przedstawienia sprzecznych informacji. Berybola załączyła poświadczenie nr 16/2023 oraz załącznik 1 B do postępowania, będący częścią postępowania DO.261.8.2023, jednakże z​ załączonego załącznika także nie wynika koszenie trawników na terenach miejskich w ilości 100 000 m2 nie związanych z pasami w drogach publicznych. W zakresie powyższych zarzutów Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 b) co do zadania 2 i 3 wskazuje także na zarzut ewentualny tj. zaniechanie d​ o wyjaśnień i uzupełnień, przy czym do zadania 2 tylko w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu nieprawdziwych informacji. Odwołujący wnosi także o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia całości dokumentacji oznaczonej postępowaniem i włączenia wszystkich dokumentów jako dowodów do niniejszego postępowania odwoławczego. Wszystkie bowiem argumenty, na które powołuje się Odwołujący wynikają z dokumentów dotyczących przedmiotowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, bowiem Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wszystkich informacji z tego postępowania. Odwołujący wskazuje, iż na rozprawie przedstawi dodatkowo jeszcze zdjęcia na okoliczność niewykonywania zadania przez Berylbola, jednakże wnosi także o dopuszczenie dowodu z​ zeznań świadka – Z.F., jako osoby wykonującej zdjęcia. (wezwanie na adres Odwołującego) na okoliczność wskazaną powyżej”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego w przedmiocie niezasadności zarzutów odwołania z uwagi na treść warunku udziału w postępowaniu, sformułowaną w SWZ – a to ​ zakresie tego, iż doświadczenie w koszeniu trawy na terenach miejskich w pasie drogowym mieści się w zakresie w warunku doświadczenia koszenia trawy na terenach miejskich. W ocenie Izby powyższe wynika wprost z literalnego brzmienia warunku, w którym nie wyłączono wprost koszenia trawy w pasie drogowym. Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie wykonał koszenia traw na terenach miejskich. W drugiej kolejności Izba uważa za niezasadny również zarzut w przedmiocie tego, ż​ e Przystępujący nie wykonał w żadnym zakresie zamówienia udzielonego mu w trybie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, a wykonał je jak twierdził Odwołujący jedynie podwykonawca. Izba podziela pogląd, przedstawiony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 215/22: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi.”. Zatem sam fakt oświadczenia o zakresie przekazanej części zamówienia d​ o realizacji danemu podwykonawcy nie może stanowić w ocenie Izby dowodu, ż​ e Przystępujący nie wykonał referencyjnego zamówienia. Oświadczenie w ofercie Przystępującego o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy, na które powołuje się Odwołujący, nie stanowi dowodu w ocenie Izby, ż​ e zamówienie wykonał jedynie podwykonawca, także dlatego, że zarówno z dokumentacji zamówienia, jak i w toku postępowania dowodowego potwierdzono, że zamówienie było wykonane z udziałem i podwykonawców i przystępującego. Świadczą o tym zarówno przedstawione przez Przystępującego dowody – umowa nr DO.262.16.2023, zawarta przez Gminę Miasto Tychy z Wioletą Borkiewicz, zgodnie z § 1 ust. 1 umowy Zamawiający powierzył wykonawcy Berylbola do wykonania zadanie pn. „Utrzymanie zieleni niskiej dróg publicznych (Rejon I) (…)”, zaś obowiązki wykonawcy Berylbola zostały określone w §4 umowy, jednocześnie zgodnie z § 8 ust. 5 umowy wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania i​ zaniechania podwykonawców jak za swoje własne działania i zaniechania; wykaz osób z dnia 2​ 9.05.2023 r., w którym wskazano oprócz M.Z. – przedstawiciela podwykonawcy, także Bogdana Latochę – przedstawiciela Przystępującego i inne osoby zatrudnione przez Przystępującego, także oświadczenia tych osób co do wykonywania zamówienia; protokoły odbioru prac, w których obok podwykonawcy M.Z., podpis złożył także Bogdan Latocha – przedstawiciel Przystępującego; umowy o​ podwykonawstwo, zawarte z M.Z. (przedstawiciel podwykonawcy Larix Forest Sp. z o.o.) i M.J. (przedstawiciel podwykonawcy AGRO-MAT), przedmiotem których było wykonanie jedynie części prac, składających się na referencyjne zamówienie; nota księgowa nr TZUK/000009/NO/2023 nakładająca karę umowną ​na Przystępującego w wykonaniu umowy nr DO.262.16.2023, korespondencja Zamawiającego, kierowana do Przystępującego w toku wykonywania umowy dotycząca kar umownych nr DO.262.16.2023, jak i samo oświadczenie Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 18.03.2024 r.: „Odwołujący natomiast nie neguje, że Berylbolla wykonywała jakieś śladowe ilości prac.”. Pomimo obszernego postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym, ​ ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił twierdzeń odwołania, a w szczególności tego, w ż​ e zamówienie, które Przystępujący przedstawił jako potwierdzenie doświadczenia wykonał jedynie podwykonawca Larix Forest Sp. z o.o. czy podwykonawcy, przeciwnie sam w toku postępowania odwoławczego przyznał, że wykonywał je także Przystępujący. Przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody, a w szczególności dokumentacja zdjęciowa, w ocenie Izby nie potwierdziły, że referencyjne zamówienie wykonywał jedynie podwykonawca Larix Forest Sp. z o.o., a także, że usługa referencyjna nie była wykonywana na terenach miejskich. Były to bowiem wyrywkowe dokumentacje o ogólnym charakterze (wybrane dni), niewystarczające do udowodnienia twierdzeń Odwołującego co do wykonania zamówienia referencyjnego w całym okresie realizacji. W związku ze sprzecznymi ze sobą zeznaniami świadka M.Z. (dowód Przystępującego) i oświadczeniem Marcina Fuchsa (dowód Odwołującego) co do przeprowadzonej przez Marcina Fuchsa i​ M.Z. rozmowy na temat faktycznej realizacji referencyjnego zamówienia, a​ także w zakresie oświadczenia Marcina Fuchsa (dowód Odwołującego) co do przeprowadzonej rozmowy z M.K. na temat faktycznej realizacji referencyjnego zamówienia, w związku z chorobą rozmówcy i niemożliwym powołaniem go jako świadka, a​ także podnoszeniem przez strony argumentacji w zakresie odpowiedzialności karnej, I​ zba nie oparła na tych dowodach rozstrzygnięcia, uznając powyższe dowody z​ a niewiarygodne. Nie jest rolą Izby przesądzanie o dokonaniu lub niedokonaniu czynów zabronionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy postępowaniu odwoławczym, zaś do tego powołane są organy ścigania i Sądy karne. Izba stoi także na stanowisku, jak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 507/23: „W ocenie Izby w sprawie nie podlega ocenie doświadczenie członka konsorcjum, lecz wykonawcy odpowiedzialnego za realizację zamówienia, w wyniku wyboru oferty przez niego złożonej i zawarcia z nim umowy. Należy podkreślić, że możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 ustawy pzp, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie d​ o zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Skład orzekający podziela przy tym opinię, iż „Podwykonawca staje się w ten sposób niejako zasobem własnym wykonawcy i działa pod jego pełnym nadzorem i kontrolą, wykonując zobowiązania określone w treści umowy podwykonawczej. Podwykonawcy nie należy więc traktować jako odrębnego podmiotu realizującego zamówienie, ponieważ taki przymiot może posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze wskazanej w PZP. Przechodząc do kwestii doświadczenia uzyskiwanego przez podwykonawcę w związku z realizowanym zamówieniem, należy opowiedzieć się za poglądem, zgodnie z którym takie doświadczenie należy traktować dwojako – zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy.” (). Przyjęcie odmiennego poglądu doprowadziłoby do wniosku, i​ ż niemożliwe byłoby wykazywanie się doświadczeniem realizacji określonej usługi lub roboty budowlanej przez podmiot, za wykonanie takich prac odpowiedzialny i który uprzednio j​ e zaoferował.”. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Przystępujący nabył doświadczenie związane z całym zakresem usług wskazanych w „Wykazie dostaw lub usług”, realizowanych dla Zamawiającego, a tym samym Przystępujący spełnia warunek udziału ​ postępowaniu określony w pkt 6.2 pkt 4) Zadanie 2 i Zadanie 3 SWZ. w Nadto skoro referencyjne zamówienie wykonywał zarówno w części podwykonawca jak i wykonywał je Przystępujący, to Przystępujący był uprawniony wskazać na potwierdzenie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wykonanie tego referencyjnego zamówienia. W ocenie Izby nie ziściły się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, gdyż Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający jak podkreślał w toku postępowania odwoławczego, miał wystarczającą wiedzę o realizacji referencyjnego zamówienia, gdyż to zamówienie było wykonane na rzecz Zamawiającego i​ uczestniczył on w jego realizacji. W związku z powyższym jego oferta nie powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp i Zamawiający nie naruszył także art. 252 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. zaniechania do wyjaśnień i uzupełnień, ​ ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku w z​ art. 128 ust. 1 i 4, gdyż Przystępujący złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty zgodnie z SW Z (kompletne i niezawierające błędów), zaś Zamawiający mógł, ale nie musiał skorzystać z uprawnienia wezwania do wyjaśnień co do złożonych dokumentów. Skoro Zamawiający nie powziął wątpliwości co do złożonych dokumentów, to nie miał racjonalnych podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie zadania 2 i 3. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp #x200eoraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 1​ 5 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający złożył wniosek o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), oraz z tego tytułu fakturę, Izba zasądziła takie koszty na podstawie § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 232/21 POSTANOWIENIE z dnia 15 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 r. p​ rzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WS Sp. z o.o., ul. Kupiecka 3c, 78-100 Kołobrzeg, P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WP-W. P., ul. Józefa Bema 5 lok. 32, 78-100 Kołobrzeg, J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SKITECH J. S., ul. Wschodnia 17 lok. 9, 78-100 Kołobrzeg w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Kołobrzeski, ul. Plac Ratuszowy 1, 78-100 Kołobrzeg postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WS Sp. ​ z o.o., ul. Kupiecka 3c, 78-100 Kołobrzeg, P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WPW. P., ul. Józefa Bema 5 lok. 32, 78-100 Kołobrzeg, J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SKITECH J. S., ul. Wschodnia 17 lok. 9, 78-100 Kołobrzegkwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 232/21 Uzasadnie nie Powiat Kołobrzeski (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa strzelnicy sportowej otwartej czterotorowej 50m wraz z infrastrukturą techniczną w Gościnie na działce nr 463/16 obręb 0084 miasto Gościno”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 listopada 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 613875-N-2020. W dniu 20 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W S Sp. z o.o., P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W P-W. P. i J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SKITECH .J S. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. dokonanie wyboru oferty wykonawcy Usługi Remontowe S. I. pomimo niewykazania przez ten podmiot spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, w 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Usługi Remontowe S. I. z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego pomimo niewykazania przez ww. wykonawcę spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, w 3.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Usługi Remontowe S. I. za odrzuconą pomimo tego, że podmiot ten powinien podlegać wykluczeniu z postępowania w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, w 4.art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż podmiot trzeci, na którym opiera się wykonawca Usługi Remontowe S. I. zobowiązał się do realizacji robót budowlanych objętych udostępnionym potencjałem, podczas gdy zobowiązał się on do realizacji jedynie fragmentu robót objętych udostępnionym potencjałem, 5.art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego wadliwą wykładnię i błędne uznanie, iż ​ przypadku braku wskazania w ofercie podmiotu trzeciego, na zasobach którego wspiera się wykonawca Usługi w Remontowe S. I., a tym samym złożenia świadczenia o​ samodzielnej realizacji zamówienia, możliwe jest jego (potencjału podmiotu trzeciego) wprowadzenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co stoi ​ oczywistej sprzeczności z tezą płynącą z wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt w ​ -387/14 ws. Esaprojekt, C 6.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy zamawiający nie był uprawniony do wzywania do uzupełnienia oferty Usługi Remontowe S. I. poprzez uzupełnienie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału ​ postępowaniu i podmiotach trzecich w zakresie dotyczącym potencjału podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy w wykonawca wskazał siebie, jako podmiot, który będzie wykonywał przedmiot zamówienia i sobie samemu udostępnił potencjał, a także poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy do tych samych dokumentów - oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i podmiotach trzecich oraz zobowiązania podmiotu trzeciego, 7.art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z zw. z art. 36a ust. 1 i art. 36b ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Remontowe S. I., podczas gdy wykonawca ten wbrew treści SIWZ i późniejszemu uzupełnieniu oferty, nie wskazał części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, 8.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, pomimo tego, że złożona przez Odwołującego oferta jest najkorzystniejszą ofertą zgodną z SIWZ. Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert złożonych ​ postępowaniu oraz wykluczenia z postępowania wykonawcy Usługi Remontowe S. I. i w konsekwencji odrzucenia w oferty ww. wykonawcy, 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty, a tym samym dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba stwierdziła, że do rozpoznania przedmiotowego odwołania, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 15 lutego 2021 r. wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp z 2019 r. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 939/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 939/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na cofnięcie odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 939/19 Uzasadnienie Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp na ochronę obiektów Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie (znak postępowania: ZP/2019/02/0028/TAR). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 051-118246. W dniu 23 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy: Konsorcjum Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o. [dalej „konsorcjum SOLID”], 2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego jako ważnych dokumentów wadliwie uzupełnionych przez wykonawcę w dniu 10 maja 2019 r., tj. wykazu usług i referencji, 3. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID z uwagi, iż nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, 4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełniania warunku udziału przez konsorcjum SOLID - w związku ze złożeniem przez tego konsorcjanta nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem podmiotu POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia wyboru oferty wykonawcy konsorcjum SOLID, 2. dokonania wykluczenia wykonawcy konsorcjum SOLID na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, 3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ważnych ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 10 SIWZ: 1. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Kompania Piwowarska SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczoobronnym w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015 poz. 1871 ze zm.), - ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem; 2. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: CEZ Skawina SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem; - dołączony do wykazu usług list referencyjny nie zawiera żadnej daty wystawienia przez Zamawiającego. Z wykazu usług oraz z treści referencji wynika, że usługa jest wykonywana w okresie od 01.10.2015 r. do 30.09.2020 r. Nie jest to zatem usługa zakończona, co oznacza, że w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (Dz. U. poz. 1126) - por. § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia - dokument potwierdzający jej należyte wykonywanie, powinien być wydany nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Brak daty na dokumencie narusza w sposób jednoznaczny obowiązek wyrażony w przepisie § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia i w konsekwencji dyskwalifikuje taki list referencyjny jako ważny dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi ciągłej nadal wykonywanej, a więc usługi niezakończonej. 3. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie spełnia warunku udziału, gdyż: - na terenie obiektów tego Zamawiającego nie ma wydzielonych stref zagrożenia wybuchem. Odwołujący ma pełną wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia, gdyż osobiście realizował przez wiele lat usługi ochrony na terenie obiektów tego Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego znajduje również potwierdzenie w „Opisie Przedmiotu Zamówienia”, z postępowania prowadzonego w 2016 r. na podstawie którego to dokumentu wykonawca konsorcjum SOLID realizuje obecnie usługę, potwierdzoną załączonym do oferty listem referencyjnym z dnia 21.01.2019 r.; - istnieją poważne wątpliwości, co do rzetelności wystawienia listu referencyjnego. Odwołujący wskazali, że w części nagłówkowej pisma przy oznaczeniu daty wystawienia dokumentu widać ślady przeróbki dokumentu. Pod datą „21.01” znajdują się kropki, które nie zostały jednolicie wydrukowane. Kropki nie są ułożone w jednej linii prostej. Część kropek jest rozmazanych. Kropka druga, trzecia oraz dziewiąta jest innego koloru niż pozostałe. Jest to kolor atramentu, którym została napisana data „21.01”. Ten fragment referencji w ocenie Odwołującego mógł zostać zakreślony korektorem, a następnie ręcznie dodano datę inną, niż pierwotna tj. datę „21.01”. Mając powyższe okoliczności na względzie, które rzucają się w oczy każdemu już przy pobieżnej ocenie dokumentu, Odwołujący zarzucili Zamawiającemu, iż zaniechał wyjaśnienia tej kwestii i nie wezwał wybranego wykonawcy do przedstawienia oryginału listu referencyjnego w celu oceny, czy treść załączonej kopii dokumentu nie uległa przerobieniu. 4. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Gaspol SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczoobronnym w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015 poz. 1871 ze zm.). Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca w piśmie z dnia 10.05.2019 r. lapidarnie, w jednozdaniowym oświadczeniu wskazał, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą usługi spełniają warunki stawiane w postępowaniu. Mimo że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie takiego oświadczenia, Zamawiający zaakceptował bezkrytycznie takie wyjaśnienia i uznał wykaz wadliwie uzupełnionych usług za spełniający warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazali, iż wykonawca konsorcjum SOLID winien zostać wykluczony również na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący podnieśli, iż wybrany wykonawca złożył w formularzu oferty, w pkt. 6a) nieprawdziwe oświadczenie, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych (zakres prac, które będzie wykonywać podwykonawca). W załączeniu do odwołania Odwołujący przedstawił oświadczenie podwykonawcy POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z dnia 15.05.2019 r., z którego wprost wynika, że podmiot ten nie deklarował współpracy z konsorcjum SOLID w zakresie realizacji usług grup interwencyjnych, o których mowa w Rozdziale IX ust. 13 c) SIWZ w ramach ewentualnej umowy, którą konsorcjum to miałoby zawrzeć z Zamawiającym, zatem Konsorcjum Solid złożyło w swej ofercie bezpodstawne i nieprawdziwe oświadczenie o realizacji zadań grup interwencyjnych przez tego właśnie podwykonawcę (ani Konsorcjum Solid, ani żadnego z jego członków nie wiąże z POMiUD „Security Office” sp. z o.o. żadna umowa, ani żadne zobowiązanie, uprawniające do twierdzenia, że podmiot ten będzie współuczestniczył w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego wykonując usługi grup interwencyjnych lub jakiekolwiek inne usługi). Wobec powyższego należy poddać w wątpliwość, czy wybrany wykonawca jest w ogóle w stanie zrealizować część zamówienia, dotyczącą działania grup interwencyjnych, a jeżeli tak - to jakimi siłami i środkami. Zamawiający zbagatelizował powyższą kwestię i nie wezwał Konsorcjum Solid do wyjaśnień w tym zakresie. Gdyby jednak Konsorcjum zadeklarowało możliwość samodzielnej realizacji tego zakresu usługi - wówczas powinno udowodnić dysponowanie odpowiednimi zasobami w tym zakresie. Z wiedzy Odwołujących natomiast wynika, że wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału umożliwiającego realizację takich zadań zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych, zdolnych dojechać do obiektów zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. w zależności od obiektu. To właśnie w związku z brakiem wymaganego potencjału wybrany wykonawca zadeklarował w swej ofercie, że w tym zakresie będzie korzystał z podwykonawstwa. W konsekwencji zdaniem Odwołujących wybrany wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd nie tylko co do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do faktu dysponowania grupami interwencyjnymi, ale również w odniesieniu do sposobu wykonania usługi poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia w ofercie o realizacji ważnego zakresu usługi grup interwencyjnych przy pomocy podwykonawcy. Wspomniane oświadczenia, złożone przez konsorcjum Solid, miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy winien on być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Zamawiający przywołał m.in. postanowienia zawarte w rozdziale IX ust. 8, rozdziale XI ust. 1 pkt 18 oraz rozdziale XXIV ust. 1 - 6 SIWZ. Zamawiający podkreślił, iż jedyne unormowania w zakresie podwykonawstwa, jakie przewidział w SIWZ przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, zostały zawarte w rozdziale XXIV SIWZ. Zamawiający wskazał, iż w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący wykazał się zasobem własnym. W treści oferty z 17 kwietnia 2019 r. (pkt 3 formularza oferta), jak też w przedłożonych wraz z ofertą dokumentach, Przystępujący nie oświadczył, że wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego Przystępującego, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników o treści zgodnej z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż deklaracja Przystępującego z pkt 6a) formularza oferta, o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych, stanowi konsekwencję możliwości przyznanej w tym zakresie przez Zamawiającego w rozdziale XXIV SIWZ. Należy uznać, że jest to podwykonawca, na którego zasobach Przystępujący nie opierał się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dalej Zamawiający przywołał brzmienie art. 356 § 1 KC i wskazał, że zasadą jest dopuszczalność realizacji zobowiązań przy udziale podwykonawców, a przepisy ustawy Pzp tej zasady nie wyłączają. Zamawiający wskazał, iż zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia, tj. w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia stosownie do art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazanie przez Przystępującego informacji o części, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy, służy w tym wypadku przede wszystkim weryfikacji, czy oferta jest zgodna z zastrzeżeniem Zamawiającego, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym. Zaoferowanie wykonania zamówienia w części zastrzeżonej do samodzielnej realizacji przy pomocy podwykonawcy byłoby niezgodne z treścią SIWZ i skutkowałoby odrzuceniem oferty. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, bowiem Przystępujący wskazał na realizację zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD "Security Office" Sp. z o.o. w dopuszczalnym zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych, a więc w zakresie niezastrzeżonym przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawców na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie uzależnił dopuszczalności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom od powołania się przez wykonawców na zasoby podmiotów na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący spełniając samodzielnie warunki udziału w postępowaniu w sposób dopuszczalny wskazał na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, zgodnie z rozdziałem XXIV SIWZ, co jednak nie implikuje korzystania z zasobów tego podwykonawcy w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał również, że dopuszczalnym jest, aby Przystępujący w trakcie wykonywania zamówienia publicznego zmienił podwykonawcę lub zrezygnował z podwykonawcy. Tym bardziej jest to dopuszczalne na etapie przed zawarciem umowy, a po złożeniu oferty w postępowaniu. W każdym wypadku to na Przystępującym będzie ciążyć odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia. Na wypadek zmiany podwykonawcy Przystępujący będzie jedynie zobowiązany do podania Zamawiającemu nazwy albo imion i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie ma natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania. Jak jednak wykazano powyżej, POMiUD „Security Office" Sp. z o.o. takim podmiotem nie jest, a Przystępujący własnym zasobem potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający wskazał, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferta o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, jako że nie dotyczy podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp. Natomiast Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie. Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty Przystępującego. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) jego oferty, na które powołuje się Odwołujący w treści zarzutu nr 4) petitum odwołania, nie stanowi informacji dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów (kryteria selekcji) w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, jak też nie są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Art. 24 ust. pkt 17) ustawy Pzp niewątpliwie zawiera w swoim zakresie informacje odnoszące się do wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, jak też inne informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć jednak wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na okoliczność, iż odwołanie zostało wniesione przez osobę nieuprawnioną, bowiem nieposiadającą należytego umocowania do działania w imieniu Odwołujących. Zamawiający uzasadniał powyższy wniosek tym, że pełnomocnictwo z 1 marca 2019 r. załączone do odwołania udzielone p. E.S. ma charakter ogólny, a z jego treści nie wynika umocowanie do wniesienia odwołania w imieniu Odwołujących. Zamawiający argumentował, iż do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne, jako że uznaje się tę czynność jako czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, pełnomocnictwo do wniesienia odwołania winno w swej treści zwierać wyraźne wskazanie, że dotyczy co najmniej konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez danego zamawiającego. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż analiza treści pełnomocnictwa z 1 marca 2019 r. udzielonego p. E.S. i załączonego do odwołania, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wskazuje na jego ogólny charakter. Z treści przedmiotowego pełnomocnictwa wynikało, iż p. E. S. została umocowana m.in. w zakresie: „i) podpisywania i składania opozycji, sprzeciwu, odwołań, skarg i przystąpień w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, j) reprezentowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tym samym z powyższego wynika określony rodzajowo zakres czynności do wykonania, których umocowana została ww. osoba obejmujący, w szczególności podpisywanie i składanie odwołań w trybie ustawy Pzp oraz reprezentowanie w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto wskazać należy, iż podstawę odrzucenia odwołania, o której mowa w przepisie art. 189 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp należy łączyć z sytuacjami, w których odwołanie zostało wniesione przez podmiot niebędący wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Z kolei brak pełnomocnictwa należy traktować jako uchybienie formalne, które może zostać usunięte w następstwie wezwania skierowanego do odwołującego przez Prezesa Izby (§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.), bądź przez skład orzekający (§13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4 ust. 2 pkt 3 wskazanego rozporządzenia). Skutkiem nieuzupełnienia wspomnianego braku formalnego jest zwrot odwołania, nie zaś jego odrzucenie, co wynika z § 9 in fine przywołanego rozporządzenia. Z uwagi na powyższe zgłoszony przez Zamawiającego wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba oceniła, że Odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 23 maja 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 27 maja 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ofertę konsorcjum SOLID. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 czerwca 2019 r. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Odwołujący oświadczył, iż cofa wniesione odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie Zamawiający prowadzi z zastosowaniem art. 138g ust. 1 ustawy Pzp. Usługi ochroniarskie stanowią usługi społeczne określone w załączniku XVII do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE i w związku z tym wskazany wyżej tryb znajduje zastosowanie. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 8 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy dysponowali lub będą dysponować uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. Z kolei zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 pkt 18 SIWZ, do oferty składanej za pośrednictwem Portalu Zakupowego wykonawca obowiązany był załączyć oświadczenia oraz dokumenty aktualne na dzień złożenia potwierdzające okoliczności, o których mowa w rozdziale IX i X SIWZ, tj. oświadczenie wykonawcy, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników - zgodnie z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Jednocześnie zgodnie z postanowieniami rozdziału IX SIWZ, wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2, ust. 7, ust. 8, ust. 13 lit. c) mógł polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W takim przypadku Zamawiający badał, czy wobec podmiotu, na zdolnościach którego polega wykonawca nie zachodziły podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 - 22 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4. W rozdziale XXIV ust. 1 SIWZ, Zamawiający podał, że dopuszcza udział podwykonawców w realizacji części zamówienia, tj. wyłącznie w zakresie monitoringu sygnałów alarmowych i działania uzbrojonych grup interwencyjnych. Zgodnie z ust. 2 ww. rozdziału, Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia, tj. w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia. Zgodnie natomiast z ust. 3, Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy/om i podania przez wykonawcę firm podwykonawcy/ów. W ust. 4 Zamawiający wskazał, że przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Ponadto zgodnie ust. 5 rozdziału XXIV SIWZ, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia (ust. 6 rozdział XXIV SIWZ). Wykonawca konsorcjum Solid w pkt. 6 formularza ofertowego wskazał, iż zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy - POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie podjazdu grup interwencyjnych. W punkcie 3 formularza ofertowego ww. wykonawca nie wskazał żadnego podmiotu z zasobów, którego zamierzał skorzystać (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto zgodnie z treścią oświadczenia zawartego w załączniku nr 11 do SIWZ, wykonawca konsorcjum SOLID oświadczył m.in., że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. W dniu 13 maja 2019 r. za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy konsorcjum SOLID. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołujących. Izba zważyła, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), gdyż Odwołujący w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego cofnął odwołanie w tym zakresie. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu, jednakże okazało się bezzasadne. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę, w związku ze złożeniem przez ten podmiot nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem POMiUD Security Office Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie muszą zostać spełniona następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 929/18). Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, które skutkowałyby wykluczeniem wykonawcy konsorcjum SOLID z postępowania. Izba wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący konsorcjum SOLID wykazał się zasobem własnym. Jak wynika bowiem z treści oferty ww. wykonawcy - pkt 3, jak też z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, konsorcjum SOLID nie oświadczył, że wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego w rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego (załącznik nr 11). Z powyższego zatem wynika, iż wskazany w punkcie 6 formularza ofertowego podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. był tzw. klasycznym podwykonawcą, niebędącym jednocześnie podmiotem, na zasobach którego konsorcjum SOLID polegał. Konsekwencją takiego stanu rzeczy był brak po stronie konsorcjum SOLID obowiązku udowodnienia Zamawiającemu, iż realizując niniejsze zamówienie, wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tzw. podmiotów trzecich, w szczególności przedstawiając Zamawiającemu zobowiązanie takiego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący konsorcjum SOLID spełniając zatem samodzielnie warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, w punkcie 6 formularza oferty wskazał część zamówienia, którą zamierzał powierzyć do realizacji podwykonawcy wraz z podaniem jego nazwy, zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w rozdziale XXIV SIWZ. Podanie powyższej informacji, tj. zakresu zamówienia umożliwiało natomiast Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca zrealizuje osobiście kluczową część zamówienia zastrzeżoną w specyfikacji, a polegającą na wykonaniu bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia zgodnie z rozdziałem XXIV ust. 2 SIWZ. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 138k ustawy Pzp, zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio. Powyższy przepis nakłada zatem na zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania, obowiązek określenia sposobu jego prowadzenia, z uwzględnieniem obowiązkowych elementów zawartych w rozdziale 6 Działu III ustawy Pzp oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności. Przepisy rozdziału 6 Działu III ustawy Pzp nie regulują natomiast kwestii, o których mowa w art. 36b ustawy Pzp, tj. żądania przez zamawiającego wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, jak również nie odsyłają do ww. przepisu. Rzeczona kwestia została uregulowana przez Zamawiającego wyłącznie w postanowieniach rozdziału XXIV SIWZ. Analiza postanowień rozdziału XXIV SIWZ, w ocenie Izby, pozwala zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w świetle wymogów specyfikacji dopuszczalnym było, aby Przystępujący w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia zmienił podwykonawcę lub zrezygnował z podwykonawcy, wykonując zamówienie samodzielnie. Inaczej rzecz biorąc, okoliczność, iż konsorcjum SOLID wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy nie oznacza, że wykonawca ma obowiązek powierzyć wykonanie tej części podwykonawcy, wykonawca ma bowiem prawo samodzielnie zrealizować część zamówienia. W przypadku natomiast zmiany podwykonawcy, w świetle wymogów SIWZ, obowiązkiem wykonawcy było podanie Zamawiającemu nazwy albo imion i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w wykonywanie usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie miał natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania, co w niniejszym postępowaniu nie miało jednak miejsca. Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego pisma POMiUD Security Office Sp. z o.o. z dnia 15 maja 2019 r., z którego wynika m.in., że ww. podmiot nie deklarował współpracy na zasadach podwykonawstwa w zakresie podjazdu grup interwencyjnych dla żadnej z firm biorących udział w przedmiotowym zamówienia wskazać należy, iż powyższa kwestia pozostaje irrelewantną w świetle samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum SOLID, jak również możliwości zmiany podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia, dopuszczonej na gruncie SIWZ. Nadto wskazać należy, iż z korespondencji elektronicznej prowadzonej przez konsorcjum SOLID z POMiUD Security Office Sp. z o.o. wynika, że podmiot ten był zainteresowany współpracą z Przystępującym skoro przedstawił zarówno warunki finansowe, jak i czas dojazdu grup interwencyjnych do obiektów Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż fakt, że konsorcjum SOLID wskazało w punkcie 6a formularza oferty podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. jako podwykonawcę mającego realizować usługi w zakresie podjazdu grup interwencyjnych potwierdza, że ww. wykonawca nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału. Powyższemu przeczy treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum SOLID w załączniku nr 11 do SIWZ, w którym wykonawca oświadczył, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. Rzeczone oświadczenie nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane ani w treści odwołania, ani wtoku rozprawy przed Izbą. Odwołujący jedynie w sposób lakoniczny stwierdził, iż wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału umożliwiającego realizację usług podjazdu grup interwencyjnych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych, zdolnych dojechać do obiektów Zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. - w zależności od obiektu. Poza powyższym twierdzeniem Odwołujący nie przedstawił szerszego wywodu w ww. zakresie potwierdzającego słuszność podniesionego twierdzenia. W końcu Izba wskazuje, iż nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby w sytuacji, gdy wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy niebędącemu jednocześnie podmiotem, z zasobów którego wykonawca korzystał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obowiązany był dysponować już na etapie składania ofert stosownym dokumentem w postać umowy podwykonawczej, umowy o współpracy czy zobowiązaniem, potwierdzającym istniejący między tymi podmiotami stosunek prawny. Izba zauważa, iż Odwołujący nie wskazał źródła istnienia ww. obowiązku nałożonego na wykonawców. Z kolei lektura postanowień rozdziału XXIV SIWZ dotyczącego zagadnienia „podwykonawców”, nie pozwala stwierdzić, by na wykonawców został nałożony taki obowiązek. Konkludując powyższe Izba wskazuje, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza ofertowego dotyczące realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum SOLID, jako że nie dotyczy podmiotu, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp. Przystępujący natomiast wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie. Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty konsorcjum SOLID. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferty, nie stanowi informacji dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, informacje zawarte w pkt 6 oferty konsorcjum SOLID nie stanowią również informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia. Tym samym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy, tj. konsorcjum SOLID. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 468/19 WYROK z dnia 8 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Katarzyna Brzeska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu przy udziale wykonawcy Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, 2.2.Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiukwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 468/19 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów, nr ref.: PN/42/18/GKYR. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 grudnia 2018 r., za numerem 2018/S 234-535036. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 18 marca 2019 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 6 marca 2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - dalej Wykonawca, i poprzedzających tę czynność zaniechań: - odrzucenia oferty złożonej przez ww. Wykonawcę z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada wymogom zawartym w rozdziale XXII pkt 4 ppkt 7 oraz rozdziale XI pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej SIW Z, albowiem wbrew wyrażonemu w ww. zapisach SIWZ obowiązkowi, Wykonawca w oświadczeniu z dnia 17 grudnia 2019 r. o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom stanowiącym integralną część oferty nie przewiduje zlecenia innemu podmiotowi (Decsoft S.A.) Usług Wsparcia Technicznego do realizacji których Zamawiający wymaga doświadczenia i których realizację ex lege zobowiązany jest wykonać podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się wykazując spełnienie warunku doświadczenia, oraz - wykluczenia Wykonawcy z postępowania pomimo, iż Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. nie wykazał osobiście spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia jak i z uwagi na to, iż oświadczenie z dnia 17 grudnia 2019 r. o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom, wskazuje, iż Wykonawca będzie korzystać z podwykonawców jedynie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, co jest niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku doświadczenia, albowiem ex lege inny podmiot na zdolności którego Wykonawca powołuje się wykazując spełnienie warunku doświadczenia (Decsoft S.A.) zobowiązany jest wykonywać także Usługę Wsparcia Technicznego w odniesieniu do której spełnienie warunku doświadczenia było wymagane, - wezwania Wykonawcy do złożenia oświadczenia „Wykaz usług” i wskazania innej usługi wykonanej przez ten sam podmiot na doświadczenie którego Wykonawca powołał się w ofercie wykazując spełnienie warunku doświadczenia wraz ze stosownym dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia „Wykaz usług” wraz z odpowiednimi dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku doświadczenia przez Wykonawcę, pomimo, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia, albowiem wartość usługi wsparcia technicznego wykonanej przez inny podmiot na dzień składania ofert 17 grudnia 2018 r. wyniosła 3 437 433,06 zł brutto, a więc jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego w warunku doświadczenia wartość „co najmniej 5 000 000,00 zł brutto”, - wezwania Wykonawcy do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanych istotnych części składowych ceny z tytułu wykonania Usługi Certyfikowanych Warsztatów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę z tego powodu, iż nie odpowiada ona treści pkt 4 ppkt 7 Rozdziału XXII SIW Z oraz pkt 2 Rozdziału XI SIW Z, albowiem pomimo obowiązku wynikającego z ww. postanowień SIW Z, Wykonawca nie przewiduje w ofercie podwykonawstwa usług, które z mocy prawa ma obowiązek wykonać inny podmiot na zdolności którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku doświadczenia określonego w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4 SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 4 ustawy pzp, albowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. Wykonawca nie wykazał osobiście spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia oraz z uwagi na to, iż Wykonawca w oświadczeniu z dnia 17 grudnia 2018 r. o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom, oświadczył iż będzie korzystać z podwykonawców jedynie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, co jest niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku doświadczenia, albowiem ex lege inny podmiot na zdolności którego Wykonawca powołuje się wykazując spełnienie warunku doświadczenia (Decsoft S.A.) zobowiązany jest wykonywać także Usługi Wsparcia Technicznego w odniesieniu do których spełnienie warunku doświadczenia było wymagane, 3. art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy pzp polegające na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia oświadczenia „Wykaz usług” i wskazanie innej usługi wykonanej przez ten sam podmiot na doświadczenie którego Wykonawca powołał się w ofercie wykazując spełnienie warunku doświadczenia wraz ze stosownym dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia „Wykaz usług” wraz z odpowiednimi dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku doświadczenia przez Wykonawcę, wobec faktu, iż wartość wykonanej na dzień składania ofert (17 grudnia 2018 r.) usługi wsparcia technicznego wykonanej przez inny podmiot wyniosła 3 437 433,06 zł brutto, a więc jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego w warunku doświadczenia wartość „co najmniej 5 000 000,00 zł brutto, 4. art. 90 ust. 1 ustawy pzp, przez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę pomimo obiektywnych przesłanek wskazujących, iż istotne części składowe ceny, tj. koszty z tytułu Usługi Certyfikowanych Warsztatów, są rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, 5. art. 7 ust. 1 ustawy pzp, przez wybór oferty, której treść nie spełnia wymogów SIW Z, została złożona przez Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia, co stanowi naruszenie podstawowych zasad takich jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz 2) odrzucenia oferty Wykonawcy, lub 3) wykluczenia Wykonawcy z postępowania, ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żądania odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawcy: 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy pzp, do złożenia oświadczenia „Wykaz usług” i wskazanie innej usługi wykonanej przez ten sam podmiot na doświadczenie którego Wykonawca powołał się w ofercie wykazując spełnienie warunku doświadczenia wraz ze stosownym dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia „Wykaz usług” wraz z odpowiednimi dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku doświadczenia przez Wykonawcę, 5) nakazanie Zamawiającemu powtórnego zbadania treści oferty Wykonawcy poprzez dokonanie wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu oferty za Usługi Certyfikowanych Warsztatów, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami. Uzasadniając zarzuty 1, 2 i 5 odwołania Odwołujący wskazał, iż zgodnie z informacją uzyskaną od Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia na poszczególne części zamówienia wynosiła: świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego, wartość 50 422 245,27 zł brutto, świadczenie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego wymiarze 4000 Roboczogodzin, wartość 984 000 zł brutto, świadczenie Usługi Certyfikowanych Warsztatów wymiarze 400 Roboczodni, wartość 1 968 000 zł brutto. Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4 SIW Z wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi „wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto”. Wykonawca Computex wykazując spełnienie warunku doświadczenia w postępowaniu powołał się na zdolności innego podmiotu, tj. Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia: złożył - wraz z ofertą - zobowiązanie Decsoft S.A. Udostępnione w zobowiązaniu Wykonawcy zasoby ograniczają się jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego a więc nie korelują z postawionym warunkiem doświadczenia. Ponadto, zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy „wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach”. Do oferty złożone zostało oświadczenie o zakresie podwykonawstwa. Jest to dokument stanowiący treść oferty Wykonawcy składany w celu wykazania, iż wykonawca zleci podwykonawcy odpowiednią część zamówienia do którego zdolności (doświadczenie) są wymagane na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy pzp. Jak wynika z treści oświadczenia Wykonawcy: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Odwołujący podkreślił, że informacja o zakresie podwykonawstwa jest jednym ze środków dowodowych wskazanych w lit. j części II załącznika XII do Dyrektywy 2014/24/UE dotyczących zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy. Informacja ta potwierdza, iż część zamówienia zostanie wykonana przez inny podmiot na doświadczenie którego powołuje się wykonawca wykazując spełnienie warunku doświadczenia, a więc spełnienie wymogu ustawowego wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy pzp. Oba dokumenty pozostawały ze sobą spójne i jednoznaczne w swej treści. Odwołujący wskazał, że dokumenty podmiotowe stanowią element oferty albowiem od ich złożenia zależy także ewentualny wybór oferty jako najkorzystniejszej. Tak: Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005, sygn. III CZP 74/05, ale także wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. sprawa C-387/14 Esaproject, w którym TSUE zobowiązanie innego podmiotu traktuje się jako element oferty. Odwołujący stwierdził dalej, że sposób wykazania spełnienia warunków przez Wykonawcę w zakresie doświadczenia determinuje także treść przyszłej umowy, albowiem z mocy art. 22a ust. 4 ustawy pzp Wykonawca ma obowiązek powierzenia innemu podmiotowi części zamówienia dla której Zamawiający wymagał określonego doświadczenia (podwykonawstwa). W takim przypadku postanowienia umowy dotyczące podwykonawstwa należy zakwalifikować do jej istotnych postanowień, albowiem wynikają one wprost z przepisów o charakterze bezwzględnym. Świadczy o tym także treść umowy przygotowanej przez Zamawiającego, które reguluje zasady dotyczące podwykonawców na potencjał których wykonawca się powołuje przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału (par. 16 ust. 7 i 8 umowy). Nie przestrzeganie tych zapisów może skutkować odstąpieniem od umowy (par. 13 ust. 2 wzoru Umowy stanowiącego załącznik do SIW Z) co niewątpliwie potwierdza ich istotne znaczenie także dla samego Zamawiającego. Także z tego względu, informacje dotyczące zakresu usług powierzanych innym podmiotom na potencjał których powołuje się wykonawca stanowią istotne postanowienia oferty, zaś ich ewentualna zmiana na etapie postępowania jest niedopuszczalna jako istotna zmiana treści oferty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 29 stycznia 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę, od której Odwołujący złożył w dniu 8 lutego 2019 r. odwołanie do KIO. W złożonym odwołaniu zarzucono Zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej pomimo, iż Wykonawca w ofercie odwołał się do doświadczenia Decsoft S.A. jedynie w zakresie Usług Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, a więc w zakresie niewystarczającym do wykazania spełnienia warunku doświadczenia. Zamawiający w dniu 19 lutego 2019 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i ponownym badaniu i ocenie oferty w związku z zaniechaniem „wezwania Wykonawcy Computex do złożenia uzupełnień w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wniesione odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania albowiem, jak uzasadniał, w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej brak było przedmiotu zaskarżenia zakreślonego w odwołaniu. Zamawiający podkreślał, iż uprawniony jest nadal do dokonywania wszelkich czynności przewidzianych przez ustawę pzp mających na celu weryfikację złożonych ofert. W związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia Izba w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 226/19 oddaliła wniesione odwołanie. Pismem z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do „uzupełnienia” dokumentów wskazując, iż Wykonawca Computex Sp. z o. o. Sp.k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM […] przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp.k. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Fakt, iż Wykonawca nie spełnia warunku doświadczenia pozostaje bezsporny, albowiem od powyższej oceny, Wykonawca nie wniósł odwołania. Dodatkowo, pismem z dnia 20 lutego 2019 r. Zamawiający zażądał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących wykonania referencyjnego zamówienia. W związku z tym, zakresem wezwania z dnia 19 lutego 2019 r, do „uzupełnienia” nie było objęte zagadnienie spełnienia wymogu dotyczącego wartości osiągnięcia przez referencyjną usługę wsparcia technicznego kwoty minimum 5 000 000 zł. Kwestia ta była bowiem przedmiotem oddzielnej analizy Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lutego 2019 r. Wykonawca złożył nowe zobowiązanie bez daty, lecz opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym z dnia 1 marca 2019 r. Jak wynika z treści nowego zobowiązania: Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie realizacja zamówienia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM i Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Dalej: podmioty, o których wyżej mowa będzie łączył stosunek podwykonawczy. Dodatkowo, do zobowiązania została dołączona umowa zawarta pomiędzy Wykonawcą a Decsoft S.A. Odwołujący zaznaczył, że wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. nie wymienia wszystkich wad oferty złożonej Wykonawcę znanych Zamawiającemu i m.in. z tego powodu na tę czynność Zamawiającego w dniu 1 marca 2019 r. zostało wniesienie odwołanie do KIO przez Odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 365/19). W chwili formułowania zarzutów niniejszego odwołania, wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 365/19 nie został jeszcze ogłoszony. Odwołujący wskazał dalej, że w piśmie z dnia 14 marca 2019 r. stanowiącym odpowiedź Zamawiającego na wniesione w dniu 1 marca 2019 r. odwołanie Odwołującego, wskazano, iż nie jest prawdziwa teza, iż wada dotyczy zobowiązania Decsoft S.A. w zakresie udostępnionych zasobów. Nie jest również prawdą, że z treści wezwania zamawiającego wynika, iż oczekuje on złożenia nowego zobowiązania przez Decsoft S.A. Dalej: Istotne elementy stanu faktycznego sprawy są takie, iż Computex nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia, w związku z czym konieczne okazało się wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, do uzupełnienia stwierdzonego braku. W treści wezwania z dnia 19.02.2019 r. zamawiający jednoznacznie wskazał, jakiego rodzaju wadą dotknięte są złożone przez Computex dokumenty, intencja zamawiającego została jednoznacznie wyrażona w wezwaniu. Podobne stanowisko wyraził Wykonawca w piśmie z dnia 6 marca 2019 r. w którym przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: To w jaki sposób Wykonawca odpowie na treść wezwania Zamawiającego będzie oceniane przez Zamawiającego na kolejny etapie postępowania (...) Zamawiający, co należy podkreślić, nie narzucił żadnej formy w jakiej uzupełnienie miałoby nastąpić, poddając to suwerennej decyzji samego wykonawcy. Z dalszej treści pisma wynika, iż Wykonawca uznaje, iż ma pełną swobodę w zakresie składania dowodów dotyczących spełnienia warunku doświadczenia. Odwołujący zaznaczył, iż wobec stwierdzonych wad oferty Wykonawcy, obowiązkiem Wykonawcy jest osobiste wykazanie spełnienia warunku doświadczenia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego. Rozszerzenie zakresu udostępnianego potencjału jak i zakresu zlecanego podwykonawstwa stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty. W okolicznościach sprawy Wykonawca wskazał, iż samodzielnie wykona część zamówienia w zakresie Usług Wsparcia Technicznego zaś udostępniane zasoby, w sposób nieuprawniony, ograniczają się jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Tym samym, skoro sam Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie powołał się na potencjał podmiotów trzecich w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego, do którego realizacji Zamawiający wymagał spełnienia warunku doświadczenia, to logiczne jest oczekiwanie, aby Wykonawca samodzielnie wykazał się tym doświadczeniem. W ocenie Odwołującego analogicznie znajdzie tu zastosowanie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. sprawa C-387/14 Esaprojekt. Co do zasady niedopuszczalna jest sytuacja w której wykonawca deklaruje samodzielne wykonanie części zamówienia, do którego wymagane jest doświadczenie (wskazuje, iż nie zleci podwykonawstwa innym podmiotom) oraz nie dołącza dowodów dotyczących tej części a następnie po upływie terminu składania ofert dopuszcza się złożenie nowych oświadczeń. Takie zmiany w istocie zostały uznane przez TSUE za złożenie nowej oferty (pkt 41-45 wyroku w sprawie Esaprojekt). Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób bezprawny uznał „uzupełnienia” treści zobowiązania Decsoft S.A. jako właściwe dla wykazania spełnienia warunku doświadczenia, które w skutkach doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty, powodując jednocześnie niespójność z pozostałą treścią oferty. Wady oferty Wykonawcy mogły być naprawione jedynie poprzez wykazanie osobistego doświadczenia przez Wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy pzp. Powołał się na wyrok KIO z dnia 18 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1380/17, wyrok KIO z dnia 4 września 2017 ,r. sygn. akt: KIO 1755/17. Podniósł, że z orzecznictwa Trybunału wynika, iż zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, ze instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt 35 wyroku TSUE z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz podobnie: wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A.D., pkt 62; wyrok z dnia 4 maja 2017 r., Esaprojekt, C-387/14, pkt 37; wyrok z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, pkt 31; wyrok z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko, pkt 36, 37). Trybunał uznał, że dopuszczalne jest jedynie poprawienie lub uzupełnienie szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki (pkt 36 wyroku TSUE z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz przytoczone w nim wyroki: z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A.D, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt; a także z dnia 4 maja 2017 r., Esaprojekt, C- 387/14, EU:C:2017:338, pkt 38). Żądanie poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, pkt 31; z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Brak osobistego wykazania spełnienia warunku doświadczenia, w związku z zasadą jednokrotności wezwania do „uzupełnienia” dokumentów, skutkuje bezwzględnym wykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że skoro - jak twierdzą Zamawiający i Wykonawca - treść wezwania z dnia 19 lutego 2019 r. była jasna i znane były wady złożonej oferty, oraz skoro Wykonawca uznał, iż posiada uprawnienie rozszerzenia zakresu zasobów innego podmiotu do których się odwołuje o Usługi Wsparcia Technicznego, to zobowiązany był tym samym także do złożenia nowego oświadczenia o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom, z którego wynikałaby wola powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom części zamówienia w zakresie dotyczącym Usługi Wsparcia Technicznego. Oświadczenie Wykonawcy o części powierzanej podwykonawcom jest niezbędne dla weryfikacji spełnienia wymogów wynikających z art. 22a ust. 4 ustawy pzp tj. oceny tego, czy zakres części zlecanej innemu podmiotowi jest odpowiednia dla zapewnienia zdolności dla których doświadczenie jest wymagane. Skoro Zamawiający uznał, iż doświadczenie jest wymagane do realizacji usług wsparcia technicznego, czego Wykonawca nie kwestionował, to składając zobowiązanie Decsoft S.A. zobowiązany był także w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lutego 2019 r. do złożenia nowego oświadczenia o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom. Powyższe oczekiwanie jest tym bardziej uzasadnione wobec „nowej” treści zobowiązania Decsoft S.A., iż stosunek jaki będzie łączył ten podmiot z Wykonawcą przy realizacji Usług Wsparcia Technicznego jest stosunkiem podwykonawstwa. Przedstawiając „nowe” zobowiązanie Decsoft S.A. rozszerzające zakres udostępnianych zasobów o Usługę Wsparcia Technicznego, Wykonawca powinien postąpić konsekwentnie i złożyć także nowe oświadczenie o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom, wskazując w nim także Usługę Wsparcia Technicznego. Tym samym, Wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r., nie składając nowego oświadczenia doprowadził swym postępowaniem do wewnętrznej sprzeczności oferty, albowiem zakres udostępnianych zasobów przez Decsoft S.A. nie jest spójny z zakresem części zamówienia powierzanej Decsoft S.A. (podwykonawcy). Powyższa wada, skutkuje bezwzględnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jak i - w związku z zasadą jednokrotności wezwania do „uzupełnienia” dokumentów - także wykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy pzp. Odnośnie zarzutu 3 i 5 odwołania Odwołujący wskazał, że Wykonawca na żądanie Zamawiającego złożył oświadczenie „Wykaz usług” w którym powołał się na doświadczenie Decsoft S.A. Jak wynika z treści oświadczenia, podmiot ten realizuje zamówienie na rzecz Centrum Zasobów Informatycznych, którego przedmiotem jest „Usługa wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM”. Na przedmiot referencyjnej umowy z dnia 20 grudnia 2016 r. nr 77/Z/2016 składa się: dostawa dodatkowych uprawnień licencyjnych, migracja posiadanych uprawnień licencyjnych oraz świadczenie wparcia technicznego oprogramowania IBM. Łączna wysokość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizowanej umowy wynosi 27 684 931,00 zł z VAT. W skład wynagrodzenia wchodzi wynagrodzenie w wysokości 22 508 073,98 zł za wykonanie przedmiotu umowy o którym mowa w pkt 1 i 2 oraz wynagrodzenie za świadczenie usługi wsparcia technicznego 5 176 857,02 zł łącznie z VAT. (§ 4 ust. 2 Umowy). Jak wynika z umowy, jest ono nadal realizowane. Na dzień w którym upływał termin składania ofert (17 grudnia 2018 r.), Wykonawca wykonał usługi wsparcia technicznego w wysokości jedynie 3 437 433,06 zł brutto, a więc na kwotę niższą niż wymagana przez Zamawiającego w warunku doświadczenia wartość „co najmniej 5 000 000,00 zł brutto”. Tym samym, wskazane przez Wykonawcę w „Wykazie usług” referencyjne zamówienie nie potwierdza, iż podmiot trzeci na zasoby którego Wykonawca powołał się wykazując spełnienie warunku doświadczenia, posiada wymagane doświadczenie. Wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy pzp jak i naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy pzp, które nakazują Zamawiającemu wezwać w takich okolicznościach Wykonawcę do złożenia oświadczenia „Wykaz usług” i wskazania innej usługi wykonanej przez ten sam podmiot na doświadczenie którego Wykonawca powołał się w ofercie wykazując spełnienie warunku doświadczenia wraz ze stosownym dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia „Wykaz usług” wraz z odpowiednimi dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku doświadczenia przez Wykonawcę. Powyższej oceny nie zmieniają wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Jak wskazuje Wykonawca, w dniu 22 stycznia 2019 r., strony umowy dokonały jej zmiany, która polegała na podniesieniu wartości usługi wsparcia technicznego do kwoty 20 542 218,20 zł. (zmiana § 4 ust. 2 Umowy). Tymczasem, warunek doświadczenia odnosi się do umowy (i jej wartości) realizowanej w 3-letnim okresie poprzedzającym upływ terminu składania ofert (17 grudnia 2019 r.). Zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 2 pkt 4 SIW Z Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jedną usługą wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przez jedną usługę rozumie się usługę świadczoną w ramach jednej umowy. Tymczasem, jak wskazuje sama treść § 2 ust. 2 aneksu do Umowy, wszedł on w życie z dniem podpisania i nie odnosi się do okresu poprzedzającego jego zawarcie. Dla powyższego nie ma znaczenia także treść oferty złożonej przez wykonawcę, albowiem warunek odnosi się do usługi realizowanej na podstawie jednej umowy. Dla oceny spełniania warunku zasadnicze znaczenie ma treść wykonywanej umowy nie zaś treść oferty złożonej w postępowaniu. Oceny powyższej sytuacji nie zmienia także § 5 Umowy referencyjnej i wystawiane faktury, które określają jedynie harmonogram płatności częściowych za wykonanie przedmiotu umowy, nie wiążąc wysokości tych płatności z wysokością wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych części umowy określonych w § 4 ust. 2. Uzasadniając zarzut 4 i 5 odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z zasadami opisu sposobu obliczenia ceny przez wykonawców ujętymi w rozdziale XXV SIW Z wykonawcy zobowiązani zostali zobowiązani do podania ceny oferty, złożonej z trzech części składowych, w tym iloczynu cen jednostkowych Certyfikowanych Warsztatów oraz ilości Roboczodni. Wyodrębniając w SIW Z trzy ww. części składowe ceny oferty, Zamawiający uznał je za istotne części składowe ceny oferty. Brak powyższych części składowych ceny w ofercie skutkowałby koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z powodu jej niezgodności z treści SIW Z. Z informacji uzyskanych od Zamawiającego wynika, iż wartość ww. poszczególnych części przedmiotu zamówienia wynosi odpowiednio: 50 422 245,27 zł brutto dla Usługi Wsparcia Technicznego, 984 000 zł brutto dla Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego oraz 1 968 000 zł brutto dla Warsztatów. Z dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, wynika, że wartość została ustalona w oparciu o informację uzyskaną od IBM Polska Sp. z o.o. Tym samym, wartość Usługi Certyfikowanych Warsztatów, której wyceny dotyczy zarzut rażąco niskiej ceny, stanowi istotny składnik cenowy w stosunku do wartości całego zamówienia. Podana w ofercie wysokość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonywania Usługi Certyfikowanych Warsztatów wynosi 1 845,00 zł za roboczodzień szkolenia i przemnożone przez 400 dni przewidzianych na realizację tej części zamówienia daje kwotę 738 000,00 zł. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu świadczonej Usługi Certyfikowanych Warsztatów jest niższe o 62,5% od wartość zamówienia brutto przyjętego przez Zamawiającego dla tej części zamówienia. Tym samym, istotna część składowa ceny oferty Wykonawcy jest ceną, która w sposób rażący odbiega od wartości przyjętej przez Zamawiającego. Podana kwota wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu Usługi Certyfikowanych Warsztatów budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia mając na względzie: wymagania Zamawiającego określone w § 5 umowy i obowiązek zapewnienia w ramach wynagrodzenia: wykładowcy posiadającego kwalifikacje i odpowiednią wiedzę potwierdzoną certyfikatami w zakresie Oprogramowania, sali szkoleniowej na terenie m.st. Warszawy wraz z wyżywieniem w postaci jednego gorącego posiłku (obiad) i napojów w czasie przerw każdego dnia dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu, dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu indywidualne stanowisko komputerowe, na którym będzie wykonywał ćwiczenia, jeżeli w ramach Certyfikowanego Warsztatu przewidziano ćwiczenia, środowiska warsztatowe wraz z niezbędnym oprogramowaniem, materiałów szkoleniowych w języku polskim lub angielskim w formie papierowej i/lub elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania materiałów poświadczonych przez producenta Oprogramowania w terminie uzgodnionym przez Strony, lecz nie później jednak niż w terminie rozpoczęcia usługi Certyfikowanych Warsztatów, certyfikatów dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu potwierdzające ich ukończenie, poświadczone przez producenta Oprogramowania; liczbę uczestników Warsztatów (do 12 osób); fakt, iż mają one charakter „certyfikowany” tj. prawo do prowadzenia szkoleń certyfikowanych IBM mają firmy posiadające status IBM Global Training Provider (GTP) - Globalnych Dostawców Szkoleń IBM lub firmy posiadające status Partnera Edukacyjnego jednego z IBM Global Training Provider's. Aby uzyskać certyfikat IBM, producent wymaga dla każdej osoby minimum: wniesienia opłaty licencyjnej na rzecz IBM w ramach której otrzymywane są właściwe materiały i dyplom ukończenia Certyfikowanego Szkolenia; pokrycia kosztu dostępu do platformy szkoleniowej IBM. Kalkulując koszty jakie są konieczne do poniesienia, należy stwierdzić, że nie jest możliwa realizacja Warsztatów za wskazaną w ofercie kwotę 1 845,00 zł za roboczodzień szkolenia, nawet jeśli do kalkulacji przyjmie się stawki na najniższym (właściwie mało realnym) poziomie: wynagrodzenie wykładowcy posiadającego kwalifikacje i odpowiednią wiedzę - minimum 1000 zł za 1 dzień roboczodzień szkolenia, najem sali szkoleniowej na terenie m.st. Warszawy wraz z indywidualnymi stanowiskami komputerowymi dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu na którym będzie wykonywał ćwiczenia, - minimum 500 zł za 1 dzień, wyżywienie w postaci jednego gorącego posiłku (obiad) i napojów w czasie przerw każdego dnia dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu - ok 60 zł (w przeliczeniu na 12 osób - 720 zł), środowiska warsztatowe wraz z niezbędnym oprogramowaniem oraz materiały szkoleniowe - minimalny koszt opłaty licencyjnej wynosi 50 dolarów za osobę (przy skorzystaniu z tańszej oferty szkoleniowej niż Zamawiający korzystał dotychczas) przemnożone przez 3,7542 zł (kurs USD/PLN z 05.02.2019 r.) daje kwotę 187,71 zł za osobę (w przeliczeniu na 12 osób - 2252,52 PLN/dzień). Przy założeniu, iż Wykonawca nie będzie ponosił kosztów najmu sali szkoleniowej, koszt szkolenia dla 12 osób kształtuje się na poziomie 3972,52 zł. Co więcej, nawet jeśli w szkoleniu będzie brała udział połowa z maksymalnej liczby osób i tak koszt organizacji szkolenia będzie wyższy niż cena podana przez Wykonawcę w ofercie. Tym samym, kwota wysokości wynagrodzenia wykonawcy uwzględniona w ofercie nie pokrywa kosztów niezbędnych dla wykonania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego w części dotyczącej Usługi Certyfikowanych Warsztatów. W ocenie Odwołującego spełnione zostały wszelkie przesłanki wynikające z art. 90 ust. 1 ustawy pzp, kreujące po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia wysokości wynagrodzenia. Odstąpienie od obowiązku żądania wyjaśnień stanowi nie tylko naruszenie powyższej normy art. 90 ust. 1 ustawy pzp ale jest także przejawem nierównego traktowania wykonawców oraz naruszania uczciwej konkurencji a więc podstawowych zasad udzielania zamówień wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut rażąco niskiej ceny potwierdza także treść pisma Zamawiającego, które zostało złożone w trakcie rozprawy przed KIO w dniu 21 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt 226/19. Kwoty przeprowadzonego szkolenia wskazane w piśmie Zamawiającego stanowią wycenę szkolenia dla 1 osoby za dzień szkolenia. Tym samym, wskazywany przez samego Zamawiającego koszt szkolenia jednej osoby znacząco przekracza cenę 1 845,00 zł podaną w ofercie przez Wykonawcę, która powinna uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z, w tym liczbę uczestników szkolenia (maksymalnie dwanaście osób). Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 2 kwietnia 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie. W dniu 2 kwietnia 2019 r. złożył pismo procesowe i wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, jak również postępowania odwoławczego w sprawie KIO 226/19 i 365/19, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego oraz jego wniosku o uznanie podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów za spóźnione – wobec wydanego w tym postępowaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 226/19 - wniosek Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że Odwołujący w dniu 8 lutego 2019 r. złożył odwołanie na czynność wyboru oferty Przystępującego i uznania jej za najkorzystniejszą. Jednak Zamawiający po wniesieniu odwołaniu dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty – tj. czynności stanowiącej podstawę odwołania o sygn. akt KIO 226/19. Bezspornym jest również to, że zarzuty podniesione w odwołaniu - będącym przedmiotem tego postępowania odwoławczego - tożsame są z zarzutami odwołania rozpoznawanego w sprawie o sygn. akt KIO 226/19. Zatem istotne dla rozstrzygnięcia wniosku Zamawiającego jest orzeczenie o sygn. akt KIO 226/19. Izba wydając wyrok w tej sprawie uwzględniła okoliczność, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając że na moment orzekania nie istniał substrat zaskarżenia – stanowiący przedmiot wniesionego odwołania. Wobec przedstawionego stanu faktycznego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego – wedle, którego orzeczenie o sygn. akt KIO 226/19 rozstrzygało merytorycznie spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Owszem, zgodzić należało się z Zamawiającym, że rozstrzygnięcie w sprawie o sygn. akt KIO 226/19, było rozstrzygnięciem oddalającym odwołanie – niemniej jednak Izba nie rozstrzygnęła niniejszego sporu merytorycznie, co do jego istoty. W orzeczeniu tym Izba uznała, że Odwołującemu – wobec nowej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – przysługiwać będzie odwołanie. W ocenie Izby uwzględnienie wniosku Zamawiającego doprowadziłoby do sytuacji, w której odwołanie, na żadnym etapie tego postępowania nie zostałoby rozpoznane merytorycznie, a wykonawca pozbawiony zostałby możliwości dochodzenia swoich praw w postępowaniu przed Izbą. Dodatkowo – wobec argumentacji Zamawiającego, że w niniejszym postępowaniu Odwołujący po raz kolejny składa odwołanie o tożsamej treści, jednocześnie przedłużając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – zasadnym wskazanie jest na treść przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z instytucji uwzględnienia odwołania (czy też częściowego jego uwzględnienia) wykonawca pozbawiony jest możliwości nieuprawnionego wnoszenia kolejnego odwołania na czynność, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem odwołania. Jak wynika z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dawało wykonawcy możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej na każdą czynność (w tym przypadku również na czynność wezwania do uzupełnienia). Wobec tego czynność Zamawiającego – unieważniającego wybór najkorzystniejszej oferty – jedynie iluzorycznie można uznać za korzystną, gdyż pozwala wykonawcom – bez sankcji wynikającej z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp – wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej, prowadząc w niektórych sytuacjach do przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też Izba nie podzieliła wniosku Zamawiającego o uznanie zarzutów za spóźnione - wobec przedstawionych powyżej okoliczności faktycznych. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp nie potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 2 SIW Z:W przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, Wykonawca winien w ofercie określić co wchodzi w skład tych części zamówienia oraz podać nazwy firm podwykonawców. W Rozdziale XVII pkt 2.4 SIW Z Zamawiający postawił następujący warunek w zakresie zdolności technicznej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługą wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych brutto) wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przez jedną usługę rozumie się usługę świadczoną w ramach jednej umowy. Na potwierdzenie powyższego warunku wykonawca na wezwanie zobowiązany był złożyć wykaz usług zgodnie z wymaganiami Rozdziału XVIII 1.2.c SIWZ. W myśl Rozdziału XVIII pkt 1.1.b b):Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także dokumenty JEDZ dotyczące tych podmiotów w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z Rozdziałem XXII pkt 4.7:jeśli Wykonawca zamierza skorzystać z usług podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia, obowiązany jest wskazać w ofercie część zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom. W § 13 wzoru umowy wskazano na możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w całości lub w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w sytuacji zlecenia przez Wykonawcę realizacji umowy lub jej części przez osobę trzecią (podwykonawcę) bez zawiadomienia Zamawiającego lub realizuje umowę przy udziale podmiotów z naruszeniem § 16. W § 16 ustalono zasady realizacji umowy przy udziale podwykonawców i zgłaszania nowych podwykonawców tak jak określone w art. 36b i 36ba ustawy pzp. W dniu 17 grudnia 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W Części II Sekcji C JEDZ Wykonawcy Computex na pytanie:Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? wpisał: TAK. W Części II Sekcji D JEDZ Wykonawcy Computex na pytanie:Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? wpisał: TAK, i w wykazie proponowanych podwykonawców wpisał m.in. Decoft S.A. Ponadto ustalono, że wraz z ofertą Wykonawca Computex złożył zobowiązanie wykonawcy Decsoft S.A. zgodnie z art. 22a ust. 1 PZP do oddania do dyspozycji Wykonawcy: Computex swoich zasobów w zakresie zdolności technicznej tj. posiadanej wiedzy i doświadczenia w realizacji usługi spełniającej wymagania Rozdziału XVII, pkt 2.4. SIW Z, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W zobowiązaniu wskazano m.in.: Decsoft S.A. będzie brał udział przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia przez cały okres jego realizacji poprzez oddanie do dyspozycji bezpośrednio Wykonawcy Computex swoich zasobów we wskazanym wyżej zakresie, tj. oddania do dyspozycji osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz przekazania praktycznej wiedzy w zakresie realizacji usługi: rozwiązań organizacyjnych, technicznych, doradztwo i konsultacje. Jest to zatem zobowiązanie do faktycznej i rzeczywistej (realnej) współpracy przy realizacji ww. zamówienia publicznego. Wykonawca Computex w ramach realizowanego zamówienia będzie korzystało z zasobów Decsoft S.A. bez żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych. Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie – realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następujący sposób – bez żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych, przez cały okres realizacji zamówienia, na każdym jego etapie. Podmioty, o których wyżej mowa będzie łączył stosunek podwykonawczy. Wykonawca Computex dołączył do oferty oświadczenie z dnia 17 grudnia 2018 r., iż przy realizacji zamówienia będzie korzystał z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp z dnia 21 grudnia 2018 r. Wykonawca Computex złożył w dniu 7 stycznia 2019 r. m.in. wykaz usług, w którym wskazał: Usługę wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM, wykonaną dla: Centrum Zasobów Informatycznych, realizowaną od 1 stycznia 2017- nadal, o wartości powyżej 5.000.000,00 zł brutto (na dzień składania ofert). Na potwierdzenie należytej realizacji złożył: poświadczenie dla firmy Decsoft S.A. wystawione przez Centrum Zasobów Informatycznych należytej realizacji usługi wskazanej w wykazie. Wskazano w poświadczeniu, że usługa obejmowała trzy zakresy m.in. wsparcie techniczne oprogramowania IBM. Łączna wartość umowy wynosiła: 27 684 931,00 zł brutto. Realizacja zakresu wsparcia technicznego miała trwać od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2019 r. Pismem z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał Wykonawcę Computex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do realizacji Usługi Wsparcia dla oprogramowania IBM. W wezwaniu wskazał:Wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. W odpowiedzi Wykonawca w dniu 1 marca 2019 r. złożył ponownie zobowiązanie Decsoft S. A. stanowiące uszczegółowienie, że zakres zobowiązania zawarty w zobowiązaniu z dnia 13 grudnia 2018 r. obejmował zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy pzp na dzień składania ofert w postępowaniu oddanie do dyspozycji Wykonawcy Computex zasobów w zakresie zdolności technicznej tj. posiadanej wiedzy i doświadczenia w realizacji usługi spełniającej wymagania Rozdziału XVII, pkt 2.4 SIW Z, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazano, że:Decsoft S.A. będzie brał udział w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia przez cały okres jego realizacji poprzez oddanie do dyspozycji bezpośrednio Wykonawcy Computex swoich zasobów we wskazanym wyżej zakresie, tj.: - oddania do dyspozycji osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz - realizację przez Decsoft Usług Wsparcia Technicznego, w szczególności związanych z przyjmowaniem i rozwiązywaniem zgłoszeń, także tych o krytycznym priorytecie oraz opracowywania obejść i napraw, a także Usług Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Dodatkowo w celu realizacji zamówienia Decsoft udostępni Wykonawcy Computex własny punkt serwisowy, a ponadto, w trakcie realizacji zamówienia, będzie przekazywał Wykonawcy praktyczną wiedzę, rozwiązania organizacyjne, techniczne, doradztwo i konsultacje, a także wykonywał techniczny nadzór w zakresie wykonywania umowy przez Wykonawcę Computex. Jest to zatem zobowiązanie do faktycznej i rzeczywistej (realnej) współpracy przy realizacji ww. zamówienia publicznego. Wykonawca Computex w ramach realizowanego zamówienia będzie korzystał z zasobów Decsoft S.A. bez żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych. Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie – realizacja zamówienia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM i Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia bez żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych, przez cały okres realizacji zamówienia, na każdym jego etapie. Podmioty, o których wyżej mowa będzie łączył stosunek podwykonawczy. Złożył również umowę o współpracy zawartą dnia 13 grudnia 2019 r. pomiędzy Computex i Decsoft, w której wskazano między innymi: 2.1. Strony zgadzają się współpracować w ramach realizacji Projektu we wskazanym poniżej zakresie: - w zakresie związanym z udostępnionym potencjałem wiedzy oraz doświadczenia: świadczenie Usług Wsparcia Technicznego oraz Usług Rozszerzonego Wsparcia Technicznego w zakresie określonym w SIW Z oraz umowie dla Projektu, udostępnienie własnego punktu serwisowego (przyjmowanie i rozwiązywanie zgłoszeń, opracowanie metod obejścia i napraw zgłaszanych incydentów i zdarzeń), nadzór techniczny nad realizacją zamówienia, przekazywanie Computex niezbędnej wiedzy, udostępnianie rozwiązań organizacyjnych, technicznych, doradztwo i konsultacje, a Computex zobowiązuje się do zlecenia Decsoft usług w zakresie wskazanym powyżej w zamian za wynagrodzenie uzgodnione przez Strony. 2.2 Okres realizacji współpracy będzie trwał od zawarcia umowy w zakresie Projektu między Klientem a Computex do czasu realizacji wszystkich zobowiązań na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczącego Projektu. 2.4 Computex zobowiązuje się do pełnej współpracy oraz współdziałania z Decsoft przy świadczeniu przez Decsoft usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy, w tym w szczególności przekazywania Decsoft wszelkich materiałów oraz informacji mających znaczenia dla wykonania przedmiotu Umowy przez Decsoft. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy pzp). Zgodnie z art. 22a ustawy pzp Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Co istotne, z treści takiego zobowiązania musi wynikać w sposób nie budzący wątpliwości jaki zasób zostaje udostępniony oraz zakres realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązuje się dany podmiot odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów. Ponadto, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W orzecznictwie przyjmuje się, iż niezgodność treści oferty z SIW Z to niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści. Niezgodność taka zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy pzp: Z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia oraz który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Odwołujący podnosił niezgodność oferty Wykonawcy Computex z treścią SIW Z odnośnie oświadczenia o podwykonawstwie, którego zakres nie odpowiadał faktycznemu, jaki Wykonawca musiałby zlecić firmie Decsoft aby spełnić warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, oświadczenie to nie zostało uzupełnione o zakres Usługi Wsparcia, a jedyny sposób w jaki Wykonawca mógł skutecznie doprowadzić do zgodności oferty z treścią SIW Z było osobiste wykazanie się doświadczeniem na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić. Na wstępie, aby określić ramy dotyczące możliwości odrzucenia oferty, należy odnieść się do treści SIW Z. Jak określono w ustaleniach faktycznych, Zamawiający wymagał wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie wykonawca zleci podwykonawcom. Co istotne, Zamawiający nie przewidział w tym zakresie żadnego wzorca, nie sprecyzował treści oświadczenia w formularzu ofertowym. W ocenie Izby, z dokumentów i oświadczeń złożonych przez Wykonawcę Computex w postępowaniu zostało wykazane podwykonawstwo firmy Decsoft w odniesieniu do Usługi Wsparcia i Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Przystępujący złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym wskazał firmę Decsoft jako podwykonawcę. Ponadto złożył zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów (zawierające oświadczenie co do podwykonawstwa w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego) oraz dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy pzp - wykaz usług wraz z referencją potwierdzającymi wykonanie przez Decsoft m.in. Usługi Wsparcia wymaganej warunkiem. Z uwagi na to, że złożone zobowiązanie nie obejmowało zakresem Usługi Wsparcia, co było elementem koniecznym dla możliwości powołania się na zasoby podmiotu Decsoft celem spełnienia warunków, Wykonawca został w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia. Wezwanie miało charakter ogólny a zatem Wykonawca Computex uzupełnił według swojego wyboru zobowiązanie podmiotu Decsoft do udostępnienia zasobów, z którego treści wynika że Decsoft będzie podwykonawcą również w zakresie Usługi Wsparcia. Sposób uzupełnienia jest spójny z podpisaną przez Computex i Decsoft umową o współpracy, w której przed terminem składania ofert Strony umówiły się co do świadczenia przez Decsoft także Usługi Wsparcia Technicznego. Zaznaczenia wymaga, że dokument zobowiązania jest dokumentem, który może zostać uzupełniony w przypadku błędów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Mając na względzie, że postanowienia SIW Z nie precyzowały części oferty, w której Wykonawca powinien określić zakres zamówienia, który zamierza zlecić podwykonawcy, a Wykonawca doprecyzował ten zakres w zobowiązaniu stanowiącym część oferty i podlegającemu uzupełnieniu, uznać należało że oferta pozostawała w zgodności z treścią SIW Z. Nie ulega wątpliwości, że aby odrzucić ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp należy mieć na względzie całość dokumentów składających się na ofertę a nie wyłącznie wybrane elementy jak złożone pierwotnie z ofertą oświadczenie o podwykonawstwie. W tym zakresie przywoływane przez Odwołującego orzeczenia ETS nie znalazły zastosowania w odniesieniu do istniejące stanu faktycznego. Nie zaistniała sytuacja aby Wykonawca Computex nie powoływał się na podmiot trzeci w pierwotnie złożonych dokumentach. Nie jest również tak, że uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp doprowadziło do złożenia całkiem nowego zobowiązania. Zobowiązanie to dotyczy tego samego podmiotu, który został pierwotnie wskazany w ofercie, precyzuje natomiast zakres udostępnionych zasobów, który podmiot zrealizuje odpowiednio do już przekazanych dokumentów na spełnienie warunków udziału w postępowaniu - wykazu usług wraz z referencjami. Należy także wskazać, że przywoływane przez Odwołującego postanowienia § 16 wzoru umowy stanowią powielenie przepisów ustawy pzp dotyczących zmiany podwykonawstwa. Możliwość odstąpienia Zamawiającego od umowy w sytuacji zlecenia przez wykonawcę realizacji umowy lub jej części przez osobę trzecią (podwykonawcę) bez zawiadomienia Zamawiającego niezgodnie z zasadami § 16 nie świadczy o tym, że Zamawiający nadał informacji o zakresie podwykonawstwa tak istotne znaczenie, że nie może ono zostać zmienione czy uzupełnione. Wręcz przeciwnie, postanowienia umowy przewidują możliwość zmiany podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia pod pewnymi warunkami, m.in. zawiadomienia o tym fakcie Zamawiającego. Postanowienia te pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi. Zgodnie z art. 36b ustawy pzp 1. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. 1a. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. 2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl art. 36ba: 1. Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy. 2. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Oczywiście, w niniejszej sprawie, istotnym było zbadanie przez Zamawiającego, czy Wykonawca Computex polega realnie na zasobach firmy Decsoft w zakresie w jakim zasoby zostały udostępnione, a więc również Usługi Wsparcia Technicznego. Informacje te wynikały m.in. ze zobowiązania złożonego w dniu 1 marca 2019 r., który jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu. Tym samym realność została wykazana. Data podpisania zobowiązania pozostaje bez znaczenia w zakresie w jakim to warunki udziału w postępowaniu muszą zostać spełnione na dzień składania ofert. Wykaz usług wraz z referencjami przedstawiał usługę wykonaną przed dniem 17 grudnia 2019 r. Ponadto, jak wynika z treści zobowiązania, stanowiło ono doprecyzowanie złożonego już wcześniej przez Wykonawcę. W świetle powyższego, nie można również stwierdzić, aby Wykonawca Computex nie przedłożył wymaganych dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny ponad przywołany wcześniej: Pismem z dnia 20 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Computex do wyjaśnień w zakresie wykazu usług i referencji, a mianowicie: Wykonawca w złożonym Wykazie usług wskazał usługę realizowaną przez Decsoft S.A. — podmiot udostępniający swoje zasoby — w ramach umowy nr 77/Z/2016 z dnia 20.12.2016 r. na rzecz Centrum Zasobów Informatycznych, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00- 909 Warszawa. Zgodnie z treścią 5 ww. umowy do dnia składania ofert, tj. 17 grudnia 2018 r. Decsoft S.A. zobowiązany był do złożenia faktur w zakresie wsparcia technicznego oprogramowania IBM na łączną kwotę 3 437 433,06 zł brutto (66,40% kwoty przeznaczonej na wsparcie techniczne IBM). Ponieważ Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania, że posiadają doświadczenie w świadczeniu co najmniej jednej usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych brutto) proszę o wyjaśnienie jaka była wartość faktycznie zrealizowanych usług wsparcia technicznego oprogramowania IBM realizowanego w ramach ww. umowy na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. Wykonawca Computex wskazał: Umowa nr 77/Z/2016 została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę dodatkowych uprawnień licencyjnych, migracja posiadanych uprawnień licencyjnych oraz świadczenie wsparcia technicznego dla pozyskiwanego oraz posiadanego oprogramowania IBM” o numerze sprawy: 17/4/50/16. […] Zakres zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i zawartą umową o zamówienie publiczne obejmuje następujące zadania (par. 1 pkt. 1 umowy): 1) dostawa dodatkowych uprawnień licencyjnych oraz migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM CEO Communications User License; 2) migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (1-100) oraz IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (101- 250); 3) wsparcie techniczne oprogramowania IBM. Zgodnie z wymaganiami SIW Z (strona 18 - sposób obliczenia ceny) postępowania 17/4/50/16 oraz złożonym w tymże postępowaniu formularzem oferty Decsoft S.A. wartość poszczególnych elementów zamówienia to odpowiednio: dla poz. 1 i 2 - 25,80% wartości całkowitej kwoty realizacji zamówienia; dla poz. 3 - pozostała wartość całkowitej kwoty realizacji zamówienia. Zgodnie z par. 3 ust. 1 umowy termin wykonania zadań przedstawia się następująco: w zakresie realizacji zadań 1 i 2 do 28.12.2016 r., w zakresie realizacji zadania 3 od 01.01.2017 r. do 31.12.2019 r., w związku z czym asysta techniczna oprogramowania IBM wciąż jest realizowana. Zgodnie z par. 5 ust. 3 oraz terminami realizacji poszczególnych zadań (przywołany wyżej par. 3 ust. 1 umowy) umowy 77/Z/2016 Wykonawca Decsoft w ramach realizowanej umowy, do dnia składania ofert w aktualnie prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów postępowaniu, tj. 17.12.2018r. zrealizował i rozliczył: zadanie 1 i 2 do dnia 28.12.2016 r., stanowiące 25,80% wartości umowy, tj. kwotę 7 142 712,20 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną CZI w postępowaniu 17/4/50/16, na podstawie której zawarta jest umowa 77/Z/2016, par. 4 ust. 2 umowy 77/Z/2016 uporządkowaną aneksem nr 1 oraz zgodnie z zapisem par. 5 ust. 3 pkt. 1 umowy (zasady rozliczeń). Zadania te nie wchodzą w skład usługi asysty technicznej i nie były wliczane do usług asysty technicznej oprogramowania IBM wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu; zadanie 3 (asystę techniczną oprogramowania IBM), stanowiące do dnia składania ofert zrealizowaną w 40,60% wartość umowy, tj. kwotę 11 240 081,96 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną CZI w postępowaniu 17/4/50/16, na podstawie której zawarta jest umowa 77/Z/2016, par. 4 ust. 2 umowy 77/Z/2016 uporządkowaną aneksem nr 1 oraz zgodnie z zapisem par. 5 ust. 3 pkt. 2- 8 umowy (zasady rozliczeń). Tym samym wartość wskazanej usługi asysty technicznej oprogramowania IBM do dnia składania ofert, tj. 17.12.2018 r. ponad dwukrotnie przekroczyła wskazaną w warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu wartość, przy czym podkreślamy, że wartość ta do dnia składania ofert została rozliczona, a usługa w zakresie zadania 3 jest realizowana należycie, co potwierdziło CZI w wystawionych w dniu 17.12.2018 r. referencjach. […] Zamawiający jak wynika z treści wezwania ustalił, zapewne na podstawie samej kopii umowy z CZI, z pominięciem aneksu porządkującego – że: Zgodnie z treścią § 5 ww. umowy do dnia składania ofert, tj. 17 grudnia 2018 r. Decsoft S.A. zobowiązany był do złożenia faktur w zakresie wsparcia technicznego oprogramowania IBM na łączną kwotę 3 437 433,06 zł brutto (66,40% kwoty przeznaczonej na wsparcie techniczne IBM). Zamawiający ma rację, że do dnia składania ofert Decsoft S.A. powinien rozliczyć 66,4%, ale wartości całej umowy brutto, a nie jak zostało to wskazane wyżej - wartości samej asysty technicznej. Wprost wynika to nawet z samych postanowień par. 5 ust. 3 umowy (procenty są wskazane od wartości umowy). Ponadto rozliczenie 25,80% pokrywa się z terminem realizacji tylko i wyłącznie zad. 1 i 2 (do dnia 28.12.2016 r.). Zgodnie również z wymaganiami SIW Z (str. 18) i ofertą Decsoft S.A. z postępowania 17/4/50/16 pierwsza rata stanowiąca 25,80% to wartość zad. 1 i 2 (dodatkowych licencji i migracji), a pozostałe 74,20% to wartość asysty technicznej, z której do dnia 17.12.2018 r. zrealizowane i rozliczone zostało 40,60% (par. 5 ust. 3 pkt. 2-8 umowy). Już proste odniesienie wartości umownej zawartej w par. 4 ust. 2 wynoszącej 27 684 931,00 zł brutto do wartości poszczególnych zadań, o których mowa w par. 5 ust. 3 umowy (pozycje dotyczące wykonanych do dnia składania ofert usług wsparcia technicznego to pozycje 2-8) dowodzą, że wartość ta to ponad 11 mln zł brutto. Mówi o tym także aneks nr 1 zawarty w celu wyprostowania błędu znajdującego się w treści umowy, a konkretnie w par. 4 ust. 2. Do umowy błędnie zostały przepisane wartości z formularza oferty Decsoft S.A., prawdopodobnie z powodu pośpiechu w podpisywaniu umowy (koniec roku - termin podpisania umowy - 20.12.2016 r, realizacja zadań 1 i 2 do 28.12.2016 r. z trwającym w między czasie okresem świątecznym). Zamawiający CZI kierując się pkt. 1 formularza oferty Decsoft S.A. z postępowania 17/4/50/16, którego formuła przedstawia wartość brutto umowy, w tym: ppkt. 1) wartość netto - 22 508 073,98 zł i ppkt. 2 podatek VAT - 5 176 857,02 zł wpisał te same wartości do par. 4 ust. 2 umowy nie zwróciwszy uwagi, że pkt. tego paragrafu odnoszą się do: ppkt. 1) wartości za wykonanie zad 1 i 2 (dodatkowych licencji i migracji) oraz ppkt. 2) wartości asysty technicznej, a nie odpowiednio ppkt. 1) wartości netto umowy i 2) wartości VAT. Wartości zadań 1, 2 i 3 natomiast były przedstawione zgodnie z wymaganiami SIW Z w formularzu oferty Decsoft S.A. w tabeli poniżej pkt. 1. Już samo porównanie wartości z pkt. 1 formularza oferty Decsoft S.A. oraz wartości wpisanych w par. 4 ust. 2 umowy jasno pokazuje jaki błąd popełniono. Nadto, z czystej matematyki wynika, że wartość 5 176 857,02 zł stanowi 23% podatku VAT od całej wartości umowy brutto. Błąd ten nie miał znaczenia przy realizacji i rozliczaniu umowy, gdyż przedmiot zamówienia realizowany i rozliczany był w sposób jaki wymagany był przez Zamawiającego CZI, zgodnie z wymaganiami SIW Z i OPZ przeprowadzonego postępowania, stąd też ani Wykonawca, ani Zamawiający CZI nie zwrócili uwagi na ten czysto techniczny błąd wcześniej. Przy okazji występowania o referencje do CZI (ze względu na trwającą usługę oraz charakter Zamawiającego o takie referencje Decsoft nie występuje cyklicznie co 3 miesiące, a jedynie w ramach potrzeb) pracownik Wykonawcy zauważył niezgodnie z rzeczywistością wpisane w umowie wartości, stąd Decsoft wystąpił do CZI z prośbą o uporządkowanie treści umowy – dostosowując ją do oferty i sposobu wykonywania, mając na uwadze, że treść ta może wprowadzać niesłusznie w błąd. Wynikiem tego jest przedstawiony do umowy aneks nr 1, który tylko i wyłącznie jak wskazano w jego preambule: „nie stanowi zmian istotnych a ma charakter porządkowy”. Zwrócić pragniemy uwagę, że CZI aneksem nr 1 (dokładnie pkt. 2 aneksu) nadało nowe brzmienie par. 4 ust. 1 umowy, który rozszerzyło o składowe wartości umowy brutto, tj. wartość netto i wartość podatku VAT, które to wartości wcześniej błędnie widniały w par. 4 ust. 2. Natomiast par. 4 ust. 2 poprawnie uzupełniono o wartość brutto za wykonanie zadań 1, 2 i 3 przedmiotu zamówienia, zgodnie z SIW Z postępowania i formularzem oferty Decsoft S.A. Tym samym CZI jasno potwierdziło, że wartość 5 176 857,02 zł to wartość VAT, a nie wartość asysty technicznej zad. 3. Na potwierdzenie powyższych wyjaśnień Wykonawca przedłożył: umowę nr 77/Z/2016 z dn. 20.12.2016 r. zawartą pomiędzy Decsoft S.A. a Centrum Zasobów Informatycznych (dawniej: RCZSiUT); aneks nr 1 (porządkujący) do umowy nr 77/Z/2016; fragment formularza oferty Decsoft S.A. z postępowania nr 17/4/50/16, na podstawie którego zawarta jest umowa 77/Z/16; faktury wraz z potwierdzeniami płatności, wystawione zgodnie z par. 5 ust. 3 pkt. 2- 8 umowy 77/Z/2016 za zrealizowaną do dnia składania ofert, tj. 17.12.2018 r. asystę techniczną oprogramowania IBM (zadanie 3). Ze złożonych dowodów ponad ustalenia opisane przez Wykonawcę Computex w treści wyjaśnień wynika: - w formularzu ofertowym na referencyjną usługę Decsoft zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę ofertową brutto: 27 684 931,00 zł, w tym wartość netto: 22 508 073,98 zł, wartość VAT: 5 176 857,02 zł. Ponadto, wskazano że poz. 1 i 2 Tabeli (dostawa uprawnień licencyjnych [...], migracja uprawnień licencyjnych […]) mogła stanowić 25,80% ceny ofertowej brutto. Pozycja trzecia - wsparcie techniczne - zostało wycenione na kwotę: 20 542 218,80 zł brutto; - w umowie 77/Z/2016 wskazano: § 1 ust. 1: Przedmiotem umowy jest: 1) Nabycie dodatkowych uprawnień licencyjnych oraz migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM CEO Communications User License 2) Migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (1-100) oraz IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (101-250); 3) Wsparcie techniczne oprogramowania IBM - na warunkach określonych w niniejszej umowie.; § 3 ust. 1: Szczegółowe terminy wykonania przedmiotu umowy: 1) w zakresie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w terminie do 28.12.2016r. z jednoczesnym złożeniem dokumentów o których mowa w § 5 ust. 1. 2) w zakresie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 3) w terminie od 1.01.2017r. do 31.12.2019 r., z zastrzeżeniem ust 2 i 3.; § 4 ust. 1 i 2: 1. Wynagrodzenie Wykonawcy wynikające z tytułu realizacji całości przedmiotu umowy, w okresie wskazanym w § 3, wynosi łącznie z VAT 27.684.931 zł (słownie: dwadzieścia siedem milionów sześćset osiemdziesiąt cztery tysiące dziewięćset trzydzieści jeden złotych zł). 2. W skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 wchodzą następujące elementy: 1) wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w wysokości łącznie z VAT 22.508.073,98 zł (słownie dwadzieścia dwa miliony pięćset osiem tysięcy siedemdziesiąt trzy złote 98/100); 2) wynagrodzenie za świadczenie usługi wsparcia technicznego wskazane w S 1 ust. 1 pkt 3), w tym usługi wsparcia konsultanta, w wysokości łącznie z VAT 5.176.857,02 zł (słownie pięć milionów sto siedemdziesiąt sześć tysięcy osiemset pięćdziesiąt siedem złotych 02/100).; § 5 ust. 1, 2 i 3: 1. Zamawiający dokona zapłaty wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 po wykonaniu przedmiotu zamówienia , o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w terminie płatności do 30 dni na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z Protokołem odbioru sporządzonym przez Zamawiającego zgodnie z § 2 ust. 7. 2. Zamawiający będzie dokonywał zapłaty wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 2 w okresach rozliczeniowych kwartalnych z terminem płatności do 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionych faktur VAT, w terminach wskazanych w ust. 3. Podstawą wystawienia faktury przez Wykonawcę jest zaakceptowany przez Zamawiającego protokół, o którym mowa w § 2 ust. 7. 3. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia faktur, o którym mowa w ust. 4 za dany okres rozliczeniowy w następujących terminach: 1) do dnia 28.12.2016 r. — z zapłatą 25,80% wartości umowy; 2) do dnia 31.03.2017 r . -z zapłatą 5,11% wartości umowy; 3) do dnia 30.06.2017 r. — z zapłatą 5,11% wartości umowy; 4) do dnia 30.09.2017 r. — z zapłatą 5,11% wartości umowy; 5) do dnia 31.12.2017 r . -z zapłatą 5,11% wartości umowy; 6) do dnia 31.03.2018 r. — z zapłatą 6,72% wartości umowy; 7) do dnia 30.06.2018 r . -z zapłatą 6,72% wartości umowy; 8) do dnia 30.09.2018 r. — z zapłatą 6,72% wartości umowy; 9) do dnia 31.12.2018 r . z zapłatą 6,72% wartości umowy; 10) do dnia 31.03.2019 r. — z zapłatą 6,72% wartości umowy; 11) do dnia 30.06.2019 r . -z zapłatą 6,72% wartości umowy; 12) do dnia 30.09.2019 r . -z zapłatą 6,72% wartości umowy; 13) na koniec umowy (w 01.2020 roku) — z zapłatą 6,72% wartości umowy. - z aneksu nr 1 do ww. umowy z dnia 22 stycznia 2019 r. wynika, że ma on charakter porządkowy i zmieniał następujące treści z dniem jego podpisania: 2. Dotychczasowy zapis § 4 ust. 1, zastępuje się nową treścią o brzmieniu: 1. Wynagrodzenie Wykonawcy wynikające z tytułu realizacji całości przedmiotu umowy, w okresie wskazanym w § 3, wynosi łącznie z VAT 27.684.931,00 zł (słownie: dwadzieścia siedem milionów sześćset osiemdziesiąt cztery tysiące dziewięćset trzydzieści jeden złotych zł), w tym: 1) Wartość netto w wysokości 22.508.073,98 zł (słownie dwadzieścia dwa miliony pięćset osiem tysięcy siedemdziesiąt trzy złote 98/100); 2) podatek VAT 23% w wysokości 5.176.857,02 zł (słownie pięć milionów sto siedemdziesiąt sześć tysięcy osiemset pięćdziesiąt siedem złotych 02/100). 3. Dotychczasowy zapis § 4 ust. 2, zastępuje się nową treścią o brzmieniu: 2. W skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 wchodzą następujące elementy: 1) wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w wysokości łącznie z VAT 7.142.712,20 zł (słownie złotych: siedem milionów sto czterdzieści dwa tysiące siedemset dwanaście i 20/100); 2) wynagrodzenie za świadczenie usługi wsparcia technicznego wskazane w § 1 ust. 1 pkt 3), w tym usługi wsparcia konsultanta, w wysokości łącznie z VAT 20.542.218,80 zł (słownie złotych: dwadzieścia milionów pięćset czterdzieści dwa tysiące dwieście osiemnaście i 80/100). - faktury VAT wraz z dowodami dokonania przelewów przedstawiają płatności dokonywane przez CZI na rzecz Decsoft w ramach realizacji usługi wsparcia technicznego, mianowicie: 1. Faktura nr FVA/2017/04/000021 z dnia 19 kwietnia 2017 r. na kwotę 1 414 699,97 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11% wartości umowy; 2. Faktura nr FVA/2017/07/000006 z dnia 4 lipca 2017 r. na kwotę 1 414 699,97 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11% wartości umowy; 3. Faktura nr FVA/2017/10/000007 z dnia 3 października 2017 r. na kwotę 1 414 699,97 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11% wartości umowy; 4. Faktura nr FVA/2017/12/000084 z dnia 29 grudnia 2017 r. na kwotę 1 414 699,97 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11% wartości umowy; 5. Faktura nr FVA/2018/04/000005 z dnia 3 kwietnia 2018 r. na kwotę 1 860 427,36 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 6 umowy - 6,72% wartości umowy; 6. Faktura nr FVA/2018/07/000005 z dnia 2 lipca 2018 r. na kwotę 1 860 427,36 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 6 umowy - 6,72% wartości umowy; 7. Faktura nr FVA/2018/10/000015 z dnia 1 października 2018 r. na kwotę 1 860 427,36 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 6 umowy - 6,72% wartości umowy. Ponadto Izba ustaliła, że z pisma z dnia 21 marca 2019 r. złożonego przez Przystępującego wraz z pismem procesowym wynika, że CZI poświadczyło realizację ww. umowy przez Decsoft. W piśmie stwierdzono:potwierdzamy, że zakres rzeczowy umowy nr 77/72016 z dnia 20.12.2016 r. obejmuje następujące zadania 1) dostawę dodatkowych uprawnień licencyjnych oraz migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM CEO Communications User License; 2) migrację posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (1-100) oraz IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (101- 250); 3) wsparcie techniczne oprogramowania IBM. Potwierdzamy że przedmiotowa umowa w zakresie zadań wskazanych w pkt 1) i 2) została wykonana do dnia 28.12.2016 r., zaś w zakresie zadania, o którym mowa w pkt 3) jest nadal realizowana. Zgodnie z umową, wskazany okres świadczeń związanych ze wsparciem technicznym oprogramowania IBM obejmuje okres od 01.01.2017 r. do 31.12.2019 r. Informujemy również, że Wykonawca Decsoft S.A. w ramach przedmiotowej umowy do dnia 17.12.2018 r. zrealizował i zostały przez Zamawiającego rozliczone, następujące świadczenia umowne: zadania wskazane w pkt 1) i 2), stanowiące 25,80% wartości umowy, tj. kwotę 7.142.712,20 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu o numerze sprawy 17/4/50/16; zadanie wskazane w pkt 3) obejmujące asystę techniczną oprogramowania IBM do dnia 17.12.2018 r. zrealizowaną w 40,60% wartość umowy, tj. kwotę 11.240.081,96 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu o numerze sprawy 17/4/50/16. Potwierdzamy także fakt zawarcia przez Strony umowy nr 77/72016 aneksu porządkującego nr 1 w dniu 22.01.2019 r., którego przedmiotem było dostosowanie treści umowy do oferty złożonej przez Decsoft S.A. w postępowaniu: „Dostawę dodatkowych uprawnień licencyjnych, migracja posiadanych uprawnień licencyjnych oraz świadczenie wsparcia technicznego dla pozyskiwanego oraz posiadanego oprogramowania IBM" o numerze sprawy: 17/4/50/16. Wyjaśniamy także, że powodem dokonanej zmiany był błąd edytorski w szablonie dokumentu w zakresie § 4 ust. 1 oraz 2 umowy nr 77/72016 z dnia 20.12.2016 r. Wysokość wynagrodzenia umownego Wykonawcy zawarta w ofercie w postępowaniu 17/4/50/16 i zawarta w § 4 ust. 1 umowy była i jest niezmienna i wynosi łącznie z VAT 27.684.931,00 zł. Omyłkowo podana w § 4 ust. 2 pkt 2 umowy sprzed zmiany, kwota 5.176.857,02 zł, to sama wysokość podatku VAT od całości wynagrodzenia umownego Wykonawcy, nie zaś wynagrodzenie za świadczenie usługi wsparcia technicznego wskazane w § 1 ust. 1 pkt 3) umowy, w tym usługi wsparcia konsultanta. Dodatkowym potwierdzeniem zgodności wykonania umowy z ofertą wykonawcy jest w szczególności § 5 ust. 3 umowy określający harmonogram płatności w relacji do wartości umowy, która nie uległa zmianie. Odwołujący podnosił, iż Wykonawca Computex nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyż jak ustalił, opierając się na postanowieniach umowy dotyczącej referencyjnej usługi, firma Decsoft, na której zasoby powoływał się Wykonawca Computex, na dzień składania ofert nie zrealizował usługi w wysokości co najmniej 5 000 000,00 zł. Odwołujący odnosząc się do złożonych w odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień dowodów wskazał, że faktury odwołują się jedynie do postanowień umowy w zakresie harmonogramu, a aneks zawarty przez strony pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku, gdyż nie ma on mocy wstecznej i wchodzi w życie z dniem jego podpisania, a na dzień złożenia dokumentów aneks ten nie obowiązywał. Co do pisma z dnia 21 marca 2019 r. z Centrum Zasobów Informatycznych wskazał, że znaczenie ma wyłącznie treść zawartej umowy, a postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu dokumentów. W świetle przywołanych ustaleń faktycznych oraz złożonych dowodów twierdzenia podnoszone przez Odwołującego należało uznać za nieuzasadnione. Na wstępie wskazać należy, że celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca Computex przedstawił wykaz usług oraz referencje firmy Decsoft. Z dokumentów tych wynikało spełnienie postawionego warunku, a Wykonawca oświadczył w wykazie usług, że usługa wsparcia technicznego wynosiła ponad 5 000 000,00 zł. W zakresie spełnienia warunku co do wartości Zamawiający powziął wątpliwości na podstawie postanowień umowy dotyczącej referencyjnej usługi i zwrócił się do Wykonawcy Computex o wyjaśnienia. W ocenie Izby treść wyjaśnień jest rzeczowa i konkretna, a przede wszystkim spójna ze złożonymi przez Wykonawcę dowodami. Lektura zapisów umowy oraz formularza ofertowego prowadzi do oczywistego wniosku, że treść § 4 ust. 2 stanowi omyłkę najprawdopodobniej osoby wypełniającej umowę, jest to bowiem wartość netto i VAT wskazane w formularzu oferty Decsoft. Co istotne, Decsoft określił w ofercie wartość usługi wsparcia technicznego na kwotę 20 542 218,80 zł brutto. Wiadomym jest, że umowę w sprawie zamówienia publicznego realizuje się zgodnie z warunkami określonymi w ofercie. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy są faktury rozliczeniowe i potwierdzenia przelewu, które wbrew twierdzeniom Odwołującego, musiały dotyczyć usługi wsparcia, gdyż pozostałe dwa zadania miały zostać wykonane i zrealizowane do dnia 28 grudnia 2016 r., a faktury dotyczą terminów późniejszych. Nie ma przy tym znaczenia, że aneks porządkujący wszedł w życie z dniem jego podpisania, skoro przedstawia wolę obu Stron, które są zgodne co do nieprawidłowości w zakresie kwot podanych w umowie. Rzeczywiste rozliczenia, zgodne z formularzem oferty wynikają z faktur dołączonych do wyjaśnień. Co jednak najistotniejsze, Zamawiający CZI potwierdził pismem z dnia 21 marca 2019 r. wszystkie okoliczności podnoszone w wyjaśnieniach Wykonawcy Computex, a przede wszystkim wskazał, że Decsoft do dnia 17 grudnia 2018 r. zrealizował w zakresie asysty technicznej 40.60% wartości umowy, tj. kwotę 11.240.081,96 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu o numerze sprawy 17/4/50/16. Bez znaczenia pozostają twierdzenia Odwołującego, że pismo to zostało złożone dopiero w postępowaniu odwoławczym. Otóż, wszystkie dowody potwierdzają oświadczenia zawarte w pierwotnie złożonym wykazie usług oraz okoliczności zawarte w referencjach. Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, które poddawałyby w wątpliwość oświadczenia złożone w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dlatego też Izba uznała, że nie ma podstaw do kierowania do Wykonawcy Computex wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących doświadczenia, gdyż warunek został przez Przystępującego wykazany. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp nie potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem XXV pkt 1 i 2 SIWZ: 1. Cena oferty brutto stanowiąca maksymalną wartość przedmiotu zamówienia musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją maksymalnego zakresu, w szczególności świadczenia usługi wsparcia do oprogramowania, usługi rozszerzonego wsparcia do oprogramowania, szkoleń, instruktaży, gwarancji, transportu i dostawy, opłaty, w tym w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz wszelkie inne koszty do poniesienia przez Wykonawcę, a konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia. 2. Cena oferty stanowi sumę: 1) iloczynu cen jednostkowych Usługi Wsparcia Technicznego oraz ilości miesięcy świadczenia Usługi Wsparcia Technicznego; 2) iloczynu cen jednostkowych Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego oraz ilości Roboczogodzin Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego; 3) iloczynu cen jednostkowych Certyfikowanych Warsztatów oraz ilości Roboczodni. Zgodnie z § 5 wzoru umowy wykonawca musi zapewnić: wykładowcę posiadającego kwalifikacje i odpowiednią wiedzę potwierdzoną certyfikatami w zakresie Oprogramowania, salę szkoleniową na terenie m.st. Warszawy wraz z wyżywieniem w postaci jednego gorącego posiłku (obiad) i napojów w czasie przerw każdego dnia dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu, dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu indywidualne stanowisko komputerowe, na którym będzie wykonywał ćwiczenia, jeżeli w ramach Certyfikowanego Warsztatu przewidziano ćwiczenia, środowiska warsztatowe wraz z niezbędnym oprogramowaniem, materiałami szkoleniowymi w języku polskim lub angielskim w formie papierowej i/lub elektronicznej (poświadczonymi przez producenta), certyfikaty poświadczone przez producenta Oprogramowania. Liczba uczestników nie większa niż 12 osób. Czas trwania Warsztatów zostanie ustalony przez Strony. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 53 374 245,27 zł brutto. W postępowaniu złożono dwie oferty: ofertę Odwołującego na kwotę: 53 285 298,95 zł brutto, w tym 2 000 000,00 zł brutto - 5 000,00 zł za jeden dzień (Usługa Certyfikowanych Warsztatów) oraz ofertę Wykonawcy Computex na kwotę: 47 779 250,00 zł brutto, w tym 738 000,00 zł brutto - 1 845,00 zł za jeden dzień (Usługa Certyfikowanych Warsztatów). Zgodnie z notatką z szacowania wartości zamówienia, Zamawiający dokonał szacowania w oparciu o dane wynikające z umowy z 2014 r. z wykonawcą IBM Polska Sp. z o.o.: Usługa Wsparcia Technicznego: 50 422 245,27 zł, Usługa Rozszerzonego Wsparcia Technicznego: 984 000,00 zł, Usługa Certyfikowanych Warsztatów: 1 968 000,00 zł. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Na wstępie wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący nie mógł skutecznie postawić zarzutu. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2112/17, KIO 2113/17: Na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p. decyzja co do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego zamawiającego, co jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym. Izba nie wyklucza możliwości skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p., choć w praktyce będzie to niewątpliwe znacznie trudniejsze niż na gruncie regulacji art. 90 ust. 1a pkt 1 p.z.p. W takim bowiem przypadku wykonawca będzie musiał wykazać, iż w związku z wystąpieniem okoliczności o obiektywnym charakterze zamawiający powinien mieć wątpliwości co do ceny oferty innego wykonawcy i w związku z tym powinien był wezwać go do udzielenia wyjaśnień. Chodzi zatem o sytuację, w której odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż pomimo istnienia obiektywnych okoliczności zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, iż nie występują żadne wątpliwości do zaoferowanej przez innego wykonawcę ceny. W ocenie Izby, Odwołujący nie podołał obowiązkowi wykazania, że po stronie Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do zaoferowanej ceny Usługi Certyfikowanych Warsztatów, a przede wszystkim że Usługa ta stanowi istotny element ceny w niniejszym postępowaniu. Samo wyodrębnienie ceny w formularzu ofertowym nie może przesądzać o istotności tej części składowej. Istotna część składowa ceny to między innymi taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy. Porównując ceny za poszczególne usługi widocznym jest, że koszty związane z Usługą Certyfikowanych Warsztatów są znikome przy wartości pozostałych. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę, że Usługa Szkoleniowa wynika z wykonania pozostałych Usług objętych zamówieniem, i bez Usługi Wsparcia i Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego nie byłaby realizowana. Odnosząc się do wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego wskazać należy, że cena za Usługę Warsztatów została ustalona wyłącznie na podstawie umowy realizowanej przez wykonawcę IBM dla Zamawiającego w 2014 r. Na cenę zaoferowaną przez wykonawcę w postępowaniu wpływ ma wiele czynników odnoszących się wyłącznie do właściwości danego wykonawcy, jego możliwości negocjacyjnych czy posiadanych zasobów rzeczowych i kapitałowych. Abstrahując od braku wykazania istotności elementu ceny stwierdzić należy, że Odwołujący nie udowodnił, że cena za Usługę Warsztatów jest niemożliwa do zaoferowania. Izba uznała dowody przedstawione przez Odwołującego, w tym pochodzące od Zamawiającego, za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Część ofert szkoleniowych została złożona w języku angielskim. Pozostałe oferty przedstawiały stawki za osobę za dzień szkolenia (również w euro lub dolarach) co nie sposób odnieść do ceny za szkolenie grupowe, które odbędą się w czasie ustalonym dopiero przez Strony umowy. Nie jest wiadome, jakie wymagania Odwołujący przedstawił do wyceny i czy odpowiadają one tym określonym w opisie przedmiotu zamówienia, a te które zostały skalkulowane nie sposób odnieść w pełnym zakresie do wymagań Zamawiającego. Zaznaczenia wymaga, że zbiór ofert pochodzący od Zamawiającego, na który powoływał się Odwołujący ukazuje duże rozbieżności cenowe występujące na rynku ofert szkoleniowych (większość od 2000,00 zł do 3000,00 zł, niektóre około 5000,00 zł), co tym bardziej prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie mógł obiektywnie mieć wątpliwości odnośnie ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Computex. Tym samym, Izba uznała za niezasadne kierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury VAT przedłożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3468/23 POSTANOWIENIE z dnia 1 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 listopada 2023 r. przez wykonawcę: Z.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Z.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3468/23 Uzasadnienie Zamawiający, Miejski Zarząd Ulic i Mostów z siedzibą w Tychach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) , w trybie podstawowym bez negocjacji w przedmiocie: „Kompleksowe zadanie polegające na bieżącym utrzymaniu, remoncie oraz budowie studzienek ściekowych i przykanalików w ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2024 roku.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00490389/01 w dniu 13 listopada 2023 r. W tym samym dniu Zamawiający opublikował dokumenty zamówienia, w tym SWZ i wzór umowy. Wykonawca, Z.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach, wniósł w dniu 20 listopada 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, polegające na ukształtowaniu postanowień dokumentów zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 436 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania limitu kar umownych, mimo, że ustawa Pzp nakazuje, by umowa w sprawie zamówienia publicznego określała limit kar umownych. 2)a) art. 431 Pzp, art. 8 ust.1 Pzp w związku z art. 647 i 654 Kodeksu cywilnego i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego oraz art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego, poprzez ukształtowanie terminu na odbiór określonych prac (w istocie odbiór częściowy) w sposób naruszający podstawowe obowiązki inwestora względem wykonawcy, w sposób wskazujący na brak współdziałania przy realizacji umowy, pomimo tego, że obowiązkiem inwestora jest obowiązek odbioru obiektu. Określenie bardzo długich terminów odbioru podczas jednego z niewielu obowiązków zamawiającego narusza także zasady współżycia społecznego. b) art. 431 Pzp, art. 8 ust.1 Pzp w związku z art. 647 i 654 Kodeksu cywilnego i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego, a także poprzez ukształtowanie odbioru protokołu zaawansowania prac przez Inspektora w sposób wskazujący na odbiór bezusterkowy, co zostało w szczególności wskazane w § 9 ust. 2 umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wskazania nieprawidłowości wykonawca musi poprawić protokół i ponownie złożyć, a protokół ten jest podstawą do wystawienia faktury, podczas, gdy przepis art. 647 Kodeksu cywilnego wskazuje, że inwestor jest zobowiązany do odbioru obiektu i zapłaty wynagrodzenia. Postanowienie to narusza także art. 106i ust. 3 ustawy o VAT, bowiem poprzez uzależnianie wystawienia faktury od nieprawidłowości w protokole (nawet nie w wykonanych robotach budowlanych) i stanu niepewności co do możliwości wystawienia faktury (krotność 14 dni), pomimo, iż przepis ten stanowi o określonym momencie i czasie, kiedy wykonawca może wystawić fakturę. 3)art. 8 ust.1 Pzp w związku z art. 483 § 1 i 353 (1) i 5 Kodeksu cywilnego, poprzez ukształtowanie kar umownych z tytułu odstąpienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz sprzecznie z przepisem art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, iż kara umowna należy się za nienależyte wykonanie lub niewykonanie zobowiązania niepieniężnego, a postanowienia umowy wskazują, że zamawiający może odstąpić od umowy i nałożyć karę umowną w sposób zupełnie niezależny od wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)określenia limitu kar umownych na łącznym poziomie 10% poprzez wprowadzenie do § 11 ust. 8 postanowienia umownego o następującej treści: „Łączna wysokość naliczonych wykonawcy kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 2 ust.1 umowy.” 2)zmianę terminu potwierdzenia protokołu stanu robót przez Inspektora nadzoru do 5 dni, poprzez zmianę § 9 ust. 2 w sposób następujący: „Protokół stanu robót Inspektor Nadzoru potwierdza w terminie do 5 dni od jego złożenia, z zastrzeżeniem że w przypadku stwierdzenia przez Inspektora Nadzoru w złożonym protokole nieprawidłowości Wykonawca zobowiązany jest do ich poprawienia i ponownego złożenia Zamawiającemu, jednakże żadne nieprawidłowości nie w protokole stanu robót nie spowodują niemożliwości wystawienia przez Wykonawcę faktury za wykonane roboty wskazane w protokole stanu robót. Tylko wady istotne mogą być podstawą do odmowy potwierdzenia przez Inspektora Nadzoru protokołu stanu prac. Poprawiony protokół stanu robót Inspektor Nadzoru potwierdza w terminie do 5 dni od dnia jego złożenia, jednakże od jego poprawienia nie zależy także możliwość wystawienia przez Zamawiającego faktury.” 3)wykreślenie § 11 ust.2 pkt l) wzoru umowy. Zamawiający, pismem z dnia 29 listopada 2023 r., przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informację o dokonaniu modyfikacji treści SW Z w dniu 23 listopada 2023 r. w zakresie Projektowanych postanowień umowy i przesłał w załączeniu powyższą modyfikację udostępnioną w dniu 23 listopada 2023 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Wykonawca Z.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, pismem z dnia 1 grudnia 2023 r. przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, tj.przed otwarciem rozprawy w sprawie odwoławczej, zatytułowanym „Cofnięcie odwołania” złożył oświadczenie, że cofa wniesione odwołanie. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż cofnięcie odwołania jest wynikiem zmodyfikowania przez Zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób uwzględniający żądania Odwołującego. Odwołujący podniósł także, że wobec zmiany SW Z przez Zamawiającego dalsze postępowanie stało się zbędne. W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp, stosownie do § 9 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania koszty postepowania znosi się wzajemnie. Odwołujący wniósł o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Uwzględniając oświadczenie Odwołującego z dnia 1 grudnia 2023 r. o cofnięciu wniesionego odwołania, które zostało złożone w piśmie Odwołującego z dnia 1 grudnia 2023 r., Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Wobec cofnięcia odwołania przez Odwołującego, Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 Pzp, bowiem oświadczenie wykonawcy o cofnięciu wniesionego odwołania wywołuje skutek ex tunc, tj. skutek wsteczny obejmujący czynność prawną wniesienia odwołania. Stosownie do art. 520 ust. 2 Pzp, cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Wobec cofnięcia odwołania, zarówno czynność wniesienia odwołania, jak i wszystkie późniejsze czynności w postępowaniu odwoławczym tracą byt prawny. Skoro zatem odwołanie zostało cofniecie, to Izba ma obowiązek umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 110/22 WYROK z dnia 7 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 roku przez wykonawcę BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, przy udziale wykonawcy Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Tychy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 2 i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasta Tychy - Tyskiemu Zakładowi Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy: 1.1. unieważnienie, w ramach zadania nr 1 Postępowania, czynności wyboru oferty wykonawcy Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKOOGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Tychy, jako oferty najkorzystniejszej; 1.2. unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy; 1.3. uznanie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Tychy, za bezskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; 1.4. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża po 4 odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy oraz zamawiającego - Gminę Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego - Gminy Miasta Tychy - Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, na rzecz odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy, kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 4 wysokości wpisu od odwołania; 3.3. koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 110/22 Uzasadnienie Gmina Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach (dalej: „Zamawiający” oraz „TZUK”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie czystości w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1, Zadanie nr 2” (znak sprawy: DO.261.1.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 13 października 2021 roku pod numerem: 2021/S 199-519540. W dniu 4 stycznia 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania w zakresie zadania nr 1. Dnia 14 stycznia 2022 roku wykonawca BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k. (dalej: „Odwołujący” oraz „BIO-EKOS”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań TZUK w ramach zadania nr 1 postępowania, tj.: 1) odrzucenia oferty Odwołującego; 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (dalej: „EKO-OGRÓD”); 3) wyboru w ramach zadania nr 1 oferty złożonej przez EKO-OGRÓD; 4) zaniechania ujawnienia dokumentów złożonych w postępowaniu przez EKO- OGRÓD i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w postaci wyjaśnień rażąco niskiej oraz wykazu osób; 5) zaniechania wezwania wykonawcy EKO-OGRÓD do uzupełnienia wykazu osób lub złożenia wyjaśnień w przedmiocie wykazu osób złożonego przez EKOOGRÓD. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na udzielenie wyjaśnień nie uzasadniających podanej w ofercie ceny i w konsekwencji przyjęcie, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska, w sytuacji w której wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez Odwołującego są rzetelne, w pełni wyjaśniają wszelkie okoliczności związane z założeniami kosztowymi przyjętymi przez Odwołującego i nie pozwalają uznać, że cena oferty Odwołującego obarczona jest ceną rażąco niską; 2) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a EKO-OGRÓD, w tym wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz wykazu osób z uwagi na zastrzeżenie jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji w której EKO-OGRÓD nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 3) ewentualnie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-OGRÓD pomimo tego, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-OGRÓD, w sytuacji w której EKO-OGRÓD nie dysponuje osobą do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości posiadającą co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości; 5) ewentualnie art. 128 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EKO-OGRÓD do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EKO-OGRÓD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonego wykazu osób; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-OGRÓD z uwagi na zawarcie z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, w sytuacji, w której decyzją nr RKT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes UOKIK”) uznał, że EKO-OGRÓD zawarł porozumienie ograniczające konkurencję; 7) art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-OGRÓD z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do oświadczenia o braku zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy wykonawca takie porozumienie zawarł, o czym świadczy decyzja Prezesa UOKIK nr RKT5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie, w ramach zadania nr 1 postępowania, czynności wyboru oferty wykonawcy EKO-OGRÓD jako oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego, 3) odrzucenie oferty wykonawcy EKO-OGRÓD, 4) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykonawca BIO-EKOS wskazał, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty jest wewnętrznie sprzeczne i nie znajduje potwierdzenia w korespondencji wymienionej pomiędzy nim a Zamawiającym. Odwołujący podniósł, że TZUK z niezrozumiałych powodów przypisuje BIO-EKOS intencję zmiany oferty, w sytuacji w której czynność taka - z czego Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych doskonale zdaje sobie sprawę - jest niedopuszczalna. Odwołujący podkreślił, że w rzeczywistości w wyjaśnienia z dnia 24 listopada 2021 roku wkradła się niezamierzona omyłka pisarska, której zidentyfikowanie, prześledzenie i samodzielne rozwikłanie nie powinno nastręczać Zamawiającemu najmniejszych trudności. W efekcie zaistniałej omyłki nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia BIO-EKOS były nierzetelne i implikowały konieczność odrzucenia oferty. Przeciwnie, wyjaśnienia Odwołującego były szczegółowe i w dostatecznym stopniu uzasadniały założenia przyjęte do oferty. Odwołujący wskazał, że zaoferował Zamawiającemu świadczenie usług w zakresie opróżniania koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek w otoczeniu skate parku w miesiącach IV - IX za kwotę 11.960,00 zł brutto. Kwota ta wynika z pozycji nr 11 kosztorysu ofertowego złożonego przez BIO-EKOS w postępowaniu. Na skutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 17 listopada 2021 roku Odwołujący rozbił powyższą pozycję cenową na tworzące ją poszczególne składniki cenotwórcze, co przedstawia poniższa ilustracja. P ozyc ja kos rtotwórc za opróżnianie kos zy na ś m iec i wraz z wym ianą worków w P arku W artoś ć brutto Udział Opis J aworek na/w m orzeniu s kvte narlnj f| y.lX kos zty pers onalne paliwo 2 632,65 zł przy założenie m inim alnego wynagrodzenia za prac e na poziom ie 3612 zł m ies ięc znie przyjęta 40% pozyc ja podwala na opróżnianie J ednego kos za przez 3 m inuty 52633 zł pny lałożeniu c eny zakupu paliwa od firm y B ORIM 4,852 zł na dilert s kładania ofert um ożliwia zużyc ie na jeden przejazd 1,2 litra paliwa c o w pełni zabezpiec za zapotrzebowanie dla danego 8% zlec enia am ortyzac ja / wartoś ć odtworzenlowa s przętu s pec jalis tyc znego 526,53 zł 8% kwota zabezpiec za m ożliwoś c i dzierżawy s przętu oraz am ortyzac ji ś rodków włas nyc h wortd 1 s przęt dodatkowy 329,08 zł 5% kos zty unies zkodliwiania odpadów 1250,51 zł zakładając kos zt unies zkodliwienia odpadów z oc zys zc zanla ulic 1 plac ów na poziom ie 390 zł kwota pozwala wywieźć około tony odpadów c o w pełni zabezpiec za iloś ć zebranyc h niec zys toś c i. P rzyjęto, że m as a zgrom adzonyc h odpadów w J ednym pojem niku nie przekrac za 19% Mlog ram a koni, o t ól noża kładowe w tym ryzyko 987,24 zł 15% kos z ty obe/nują adm inis trac ję oraz ryzyko Irtflac l 1 wzros tu c en towarów l us łu^ 329,08 zł SK zys k s um a ofertowa raku clone worki służ,] do gromadzenia od padów w czasie trans potu 11960,00 zł 100% Odwołujący zaznaczył, że z powyższego zestawienia widać, iż poszczególne pozycje tabeli (koszty personalne, paliwo, amortyzacja, worki i sprzęt dodatkowy, koszty unieszkodliwiania odpadów, koszty ogólnozakładowe, w tym ryzyko, zysk) nie sumują się do kwoty 11.960,00 zł, tj. do kwoty pozycji cenowej „opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek w otoczeniu skate parku”. Na tym polega omyłka pisarska, którą popełnił BIO-EKOS. Tabelę z poprawnymi wartościami Odwołujący załączył do wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2021 roku - wyglądała ona następująco: P ozywa kos ztotwórora opróżniane kos zy na ś m iec i wraz z wym ianą worków w P arku W artW Ć brutto Udział Opis J aworek na/w otoc zeniu s kvtr aarfai flV IX • kos zty pers onalne 4 784,00 zł przy założenie m inim alnego wynagrodzenia za prac e na poziom ic 3612 zł m ies ięc znie przyjęta 40% pozyc ja pozwala na opróżnianie jednego kos za przez 3 m inuty przy założeniu c eny zakupu paliwa od firm y B ORIM 4,852 zł na dzień s kładania ofert um ożliwia zużyc ie na jeden przejazd 1,2 litra paliwa c o w pełni zabezpiec za zapotrzebowanie dla danego zlec enia paliwo 956,80 zł 8% s pec jalis tyc znego 956,80 zł 8% kwota zabezpiec za m ożliwoś c i dzierżawy s przętu oraz am ortyzac ji ś rodków włas nyc h world i s przęt dodatkowy 598,00 zł 5% zakupione worki s łużą do grom adzenia odpadów w c zas ie trans portu am ortyzac ja / wartoś ć odtworzenlowa s przętu kos zty unies zkodliwiania odpadów 2 272,40 zł zakładając kos zt unies zkodliwienia odpadów z oc zys zc zania ulic i plac ów na poziom ie 390 zł kwota pozwala wywieźć około tony odpadów c o w pełni zabezpiec za iloś ć zebranyc h niec zys toś c i, P rzyjęto, że m as a zgrom adzonyc h odpadów w jednym pojem niku nie przekrac za 19*% kilogram a kos zty ogólnozakładowe w tym ryzyko 1794,00 zł 15% kos zty obejm ują adm inis trac ję oraz ryzyko inflac ji i wzros tu c en towarów i us ług zys k 598,00 zł 5% 11960.00 zł 100% s um a ofertowa Odwołujący podkreślił, że omyłka zawarta w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku była łatwa do zidentyfikowania, a Zamawiający mógł z łatwością ustalić prawidłowe wartości poszczególnych elementów kosztotwórczych składających się na sporną pozycję. Dzieje się tak dzięki zawarciu w powyższej tabeli kolumny pn. „udział”, wskazującej na procentowy udział poszczególnych kosztów w określonej pozycji kosztorysowej. Dla usługi opróżniania koszy w Parku Jaworek były to kolejno: 40% dla kosztów personalnych, 8% dla paliwa, 8% dla amortyzacji, 5% dla worków i sprzętu dodatkowego, 19% dla kosztów unieszkodliwiania odpadów, 15% dla kosztów ogólnozakładowych oraz 5% dla zysku. W ocenie BIO-EKOS wystarczyło, aby TZUK przemnożył wartość pozycji kosztorysowej (11.960,00 zł) przez poszczególne udziały wyrażone w procentach, a otrzymałby dzięki temu prawidłowe wartości liczbowe dla poszczególnych składników kosztotwórczych. Odwołujący wskazał, że możliwość samodzielnego zidentyfikowania omyłki pisarskiej i ustalenia jej prawidłowego brzmienia jednoznacznie stoi na przeszkodzie temu, aby uznać jego wyjaśnienia za nierzetelne, wprowadzające Zamawiającego w błąd, stanowiące zmianę oferty czy też potwierdzające wystąpienie w ofercie ceny rażąco niskiej. Jednocześnie BIOEKOS zaznaczył, że w kolejnych wyjaśnieniach przedłożonych TZUK (z dnia 14 grudnia 2021 roku) nie doszło do jakiejkolwiek zmiany oferty, gdyż Odwołujący w dalszym ciągu oferował taką samą wartość dla wykonania pozycji kosztorysowej (11.960,00 zł), z tą różnicą, że przedstawił poprawne wartości w poszczególnych wierszach spornej tabeli. Odwołujący wskazał również, że wszystkie tabele w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku skonstruował dokładnie w taki sam sposób tzn. przedstawił poszczególne elementy kosztotwórcze pozycji cenowej i przypisał im odpowiedni udział procentowy w ogólnej wartości danej pozycji. Zdaniem BIO-EKOS Zamawiający - mając wiedzę co do sposobu, w jaki Odwołujący skonstruował wyjaśnienia - mógł rozwikłać powody zaistnienia opisanej powyżej omyłki pisarskiej. Ponadto w ocenie Odwołującego informacje przekazane przez EKO-OGRÓD w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełniają warunków, o których mowa w definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). BIO-EKOS wskazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z całą pewnością nie mają charakteru technicznego, technologicznego lub handlowego. Zdaniem Odwołującego EKO-OGRÓD nie wykazał także, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają jakąkolwiek wartość gospodarczą. BIO-EKOS podkreślił, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez EKO-OGRÓD jest w tak dalekim stopniu ogólnikowe i sztampowe, że w zasadzie może posłużyć jako zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dowolnej informacji lub dokumentu składanego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że najbardziej istotny jest fakt, że EKO-OGRÓD nie wykazał, iż informacje nie zostały podane do publicznej wiadomości, a tym bardziej - że wykonawca podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. EKO-OGRÓD nie przedstawił bowiem żadnej dokumentacji, która świadczyłaby o tym, że wykonawca podejmuje jakiekolwiek czynności prowadzące do utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy. Odwołujący wskazał, że powyższe okoliczności świadczą o tym, iż po pierwsze intencją EKO-OGRÓD nie było zastrzeżenie informacji, które realnie stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz pozbawienie pozostałych wykonawców możliwości zapoznania się z jego ofertą i jej weryfikacja pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej, a po drugie że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie było skuteczne. BIO-EKOS zauważył, że podobne uchybienie Zamawiającego wystąpiło w odniesieniu do wykazu osób złożonego przez EKO-OGRÓD. Zostały w nim zanonimizowane dane osobowe personelu skierowanego do realizacji zamówienia, pomimo faktu, że - jak domyśla się Odwołujący EKO-OGRÓD nie utajnił tej informacji, a jeśli to zrobił - to nieskutecznie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że niniejszy zarzut, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez BIO-EKOS dostępu do pełnych wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny, objętego zarzutem naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym z ostrożności procesowej. Odwołujący zaznaczył, że w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa, BIOEKOS wnosi o nierozpatrywanie niniejszego zarzutu jako przedwczesnego. Przechodząc do istoty zarzutu Odwołujący wskazał, że z analizy oferty EKO-OGRÓD - w takim zakresie, w jakim jest ona możliwa - wynika, że EKO-OGRÓD zaoferował cenę rażąco niską, nie pozwalającą nawet na pokrycie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia. BIO-EKOS zaznaczył, że EKO-OGRÓD zaoferował w poszczególnych pozycjach kosztorysowych rażąco niskie ceny, w związku z czym TZUK powinien odrzucić jego ofertę. Kolejno Odwołujący podniósł, że EKO-OGRÓD złożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie zadania nr 1, w którym wskazał osobę mającą pełnić nadzór nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości i jednocześnie potwierdzającą warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). BIO-EKOS nadmienił, że wykaz ten niezasadnie został zanonimizowany (w zakresie imienia i nazwiska). Odwołujący podkreślił, że EKOOGRÓD w wyżej wymienionym wykazie wskazał, iż osoba skierowana do realizacji zadania nr 1 posiada doświadczenie w wykonywaniu prac na rzecz Zamawiającego. Jednak - jak zaznaczył Odwołujący - powołane przez EKO-OGRÓD dwie umowy realizowane były przez konsorcjum, w skład którego wchodził BIO-EKOS. Odwołujący podniósł, że osoby, jakie były powoływane do przedmiotowych zamówień na stanowiska kierownicze związane z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości były pracownikami BIO-EKOS, a nie pracownikami EKO-OGRÓD. Odwołujący wskazał, że EKO-OGRÓD nie dysponował oraz nie skierował do realizacji tych zamówień żadnej osoby, która wykonywałaby czynności na „stanowisku kierowniczym związanym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości”. Mając na uwadze powyższe BIO-EKOS uznał, że albo EKOOGRÓD wskazał osobę, której doświadczenie nie pozwala przyjąć, że EKO-OGRÓD spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ, albo wskazał osobę, którą realnie nie dysponuje i której nie może skierować do realizacji zamówienia. Odwołujący przyjął zatem, że EKO-OGRÓD nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w chwili obecnej jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Ewentualnie - w ocenie BIOEKOS - Zamawiający powinien wezwać EKO-OGRÓD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonego wykazu osób, a w ostateczności do jego uzupełnienia. Odnosząc się do ostatniej kategorii zarzutów tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że EKOOGRÓD oświadczył w złożonym przez siebie dokumencie JEDZ, że nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Powyższe stwierdzenie - w ocenie BIO-EKOS - nie jest jednak prawdziwe. Decyzją nr RKT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku Prezes UOKIK uznał, że EKO-OGRÓD zawarł z innymi podmiotami porozumienie ograniczające konkurencję polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców warunków ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów i z tego tytułu nałożył na EKO-OGRÓD karę pieniężną w kwocie 132 225,00 zł. W ocenie BIO-EKOS powyższe jednoznacznie przesądza o tym, że wobec podmiotu EKO-OGRÓD zaszła podstawa wykluczenia opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawa Pzp. Ponadto, nieprawdziwe oświadczenie zawarte w JEDZ-u EKO-OGRÓD stanowi wprowadzenie w błąd TZUK co do istnienia wobec wykonawcy podstaw wykluczenia oraz miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega jednocześnie wątpliwości, że wykonawcy można przypisać co najmniej lekkomyślność w działaniu w powyższym zakresie. Zdaniem BIO-EKOS wskazane okoliczności oznaczają, że wobec EKO-OGRÓD zaktualizowały się także podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, co dodatkowo obliguje Zamawiającego do odrzucenia jego oferty. W dniu 28 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. TZUK wskazał, że porównanie tabeli z dnia 24 listopada 2021 roku oraz tabeli z dnia 14 grudnia 2021 roku dowodzi temu, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 roku dokonał modyfikacji wartości czynników kosztotwórczych tj. kosztów personalnych, kosztów paliwa, kosztów ogólnozakładowych oraz zysku. W ocenie TZUK wobec takiego stanu rzeczy należy podnieść, że przedmiotowe wyjaśnienia miały charakter uzupełnienia, a nie uszczegółowienia treści już istniejącej, gdyż BIO-EKOS przedłożył de facto nowe obliczenia. Informacja przedstawiona przez Odwołującego w zestawieniu tabelarycznym z dnia 24 listopada 2021 roku została zmodyfikowana, a nie uszczegółowiona czy doprecyzowana. Co więcej, zdaniem Zamawiającego popełnione przez BIO-EKOS błędy dowodzą temu, że pierwotne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości obliczenia ceny oferty Odwołującego. TZUK wskazał, że gdyby nawet przyjąć, że zaistniały w niniejszej sytuacji błąd ma charakter omyłki, to poprawianie omyłek odnosi się do ofert, ale nie do innych dokumentów, w tym wyjaśnień w ramach rażąco niskiej ceny. Zamawiający w toku procedury badania rażąco niskiej ceny nie jest uprawniony do dokonywania korekt tych wyjaśnień, także w odniesieniu do błędów rachunkowych. Zamawiający podniósł, że z uwagi na fakt, że to na wykonawcy spoczywa ciężar przedstawienia czynników kosztotwórczych składających się na sumę ofertową, to wbrew twierdzeniom Odwołującego, wszelka „ingerencja” TZUK w przedstawione w wyjaśnieniach wartości kosztów byłaby niedozwolona. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w sposób niezrozumiały stara się przerzucić ciężar dowodowy wynikający z treści art. 224 ustawy Pzp z siebie na TZUK, jednak to nie na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że suma ofertowa i składające się na nią koszty zostały prawidłowo przez wykonawcę skalkulowane. Wobec tego Zamawiający ponownie podkreślił, że w istocie rzeczy błędna kalkulacja ceny przedstawiona przez Odwołującego w piśmie z dnia 24 listopada 2021 roku stanowi wyraz nieprawidłowo wyliczonej ceny oferty BIO-EKOS. Ponadto Zamawiający stwierdził, że EKO-OGRÓD zdołał wykazać, że część informacji ma charakter techniczny, organizacyjny i handlowy. W ocenie TZUK BIO-EKOS wskazał w uzasadnieniu swojego wniosku jakie informacje mają dla niego szczególne znaczenie gospodarcze, oraz jakie wdrożył zabezpieczenia, aby informacje te chronić. Odnośnie zarzutu ewentualnego tj. naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający podkreślił, że EKO-OGRÓD zdołał wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie posiada cech ceny rażąco niskiej. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia EKO-OGRÓD były dokładne i spójne, zrozumiałe oraz transparentne dla TZUK. Nie budziły one dalszych wątpliwości zarówno co do kwestii obliczeń matematycznych jak i kwestii merytorycznych. W odpowiedzi na zarzut dotyczący nieuzasadnionego wyboru oferty EKO-OGRÓD wobec niedopełnienia przez niego warunków formalnych Zamawiający wskazał, że w dniu 3 stycznia 2022 roku EKO-OGRÓD przedłożył TZUK na wezwanie z dnia 21 grudnia 2021 roku podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób na spełnienie warunku, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ. W wykazie EKO-OGRÓD oświadczył, iż osobą, która zostanie skierowana do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości, tj. usuwaniem wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych jest Pan G. K., który jest zatrudniony przez EKO-OGRÓD. EKO-OGRÓD wskazał również, iż osoba ta posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat (liczone jako suma miesięcy) na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości, wskazując w wykazie, umowy które w ramach konsorcjum realizowała dla Zamawiającego. Biorąc pod uwagę zakres czasowy wskazany w wykazie TZUK uznał, iż Pan G. K. spełniał wymogi wskazane warunkiem. Ponadto TZUK nadmienił, że Odwołując zupełnie pominął fakt, iż Zamawiający nie wymagał, aby osoba wskazana do nadzoru w czasie zdobywania doświadczenia była pracownikiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Tym samym - w ocenie TZUK - nawet gdyby Pan G. K. nie był pracownikiem EKO-OGRÓD w czasie nabywania doświadczenia, spełniał warunki postępowania wskazane w SWZ na dzień składania ofert. Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie postanowił udostępnić Odwołującemu wykaz osób, które zostały skierowane przez EKO-OGRÓD do wykonania zadania nr 1 w ramach prowadzonego postępowania. Ponadto zdaniem Zamawiającego chybiony jest także zarzut dotyczący rzekomo nieprawdziwego oświadczenia złożonego przez EKO-OGRÓD w przedmiocie porozumienia ograniczającego konkurencję. Zamawiający zaznaczył, że złożone przez EKO-OGRÓD oświadczenie JEDZ na dzień 11 listopada 2021 roku nie było dotknięte wadą prawną. TZUK podkreślił również, decyzja Prezesa UOKIK nr KT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku na dzień składania niniejszej odpowiedzi na odwołanie jest nieprawomocna. W ocenie Zamawiającego z tych też względów wszelkie kategoryczne oceny zdarzeń będących podstawą do wydania niniejszej decyzji są nieuzasadnione. Wykonawca Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (dalej: „Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący prezentując swoje stanowisko na rozprawie podał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, gdyż są całkowicie pozbawione podstaw prawnych. Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania EKO-OGRÓD podniósł, że w jego ocenie Zamawiający nie mógł z własnej inicjatywy poprawić w tabeli pozycji nr 11 z uwagi na to, iż wartości w kolumnie pn. „udział” nie były stałe (procenty wskazywał sam Odwołujący). Przystępujący stwierdził, że wszystkie wyliczenia powinny wyjść od wartości jednostkowych. Odwołujący nie wskazał natomiast żadnego wzoru obliczeń, sposobu wyliczenia ceny. Wobec powyższego EKO-OGRÓD uznał, że TZUK nie miał uprawnienia do korekty wyjaśnień. Przystępujący podkreślił, że ponowne wezwanie do wyjaśnień było składane w celu uszczegółowienia, natomiast - jego zdaniem - w niniejszym przypadku doszło do zmiany ich treści. Odnośnie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał, iż w jego ocenie zastrzeżenie było prawidłowe i wykazał on, iż w EKO-OGRÓD istnieją mechanizmy dotyczące ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci dokumentacji. EKO-OGRÓD złożył do akt umowy zawarte przez Przystępującego z Panem G. K. na okoliczność zawarcia klauzul stanowiących ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa z osobami, które wykonują czynności na jego rzecz. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu EKO-OGRÓD wskazał, że Pan G. K. spełnia wymagania Zamawiającego odnośnie warunku, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ tj. posiada co najmniej 12miesięczne doświadczenie na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości. Przystępujący złożył do akt plik dokumentów, w którym znajdowały się m.in.: umowy zlecenia zawarte z Panem G. K., korespondencja mailowa pomiędzy TZUK a EKO-OGRÓD, w tym Panem G. K., protokoły oględzin, umowy konsorcjum z dnia 14 lutego 2020 roku oraz 22 lutego 2021 roku, umowa Nr TZUK.272.15.2020 z dnia 28 lutego 2020 roku, umowa Nr TZUK.272.29.2020 z dnia 30 kwietnia 2020 roku wraz z aneksem nr 1, umowa Nr TZUK.272.33.2021 z dnia 6 kwietnia 2021 roku, które miały potwierdzać powyższą okoliczność. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp EKO-OGRÓD wskazał, że nie można stwierdzić, iż w JEDZ zostało złożone nieprawidłowe oświadczenie. Zaznaczył, iż decyzja Prezesa UOKIK została doręczona Przystępującemu dnia 2 grudnia 2021 roku, natomiast JEDZ został złożony w dniu 12 listopada 2021 roku. Przystępujący podniósł również, że przedmiotowa decyzja została przez niego zaskarżona w dniu 21 grudnia 2021 roku, a zatem nie jest to decyzja prawomocna. Ponadto EKO-OGRÓD wskazał na brzmienie przepisu art. 111 pkt 4 ustawy Pzp i na upływ czasu o którym tam mowa tj. „na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Przystępujący podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym możemy stwierdzić, iż domniemane porozumienie zostało zawarte w 2015 r. co wynika z treści decyzji Prezesa UOKIK. BIOEKOS powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2254/21, KIO 1640/21 oraz KIO 573/21) na potwierdzenie tego, że okres 3-letni należy liczyć od momentu zawarcia porozumienia, a nie uzależniać go od wydania decyzji, gdyż nie wiadomo po jakim czasie taka decyzja stanie się ostateczna. EKO-OGRÓD podkreślił, że w niniejszym przypadku po pierwsze decyzja nr RKT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku została zakwestionowana, a po drugie upłynął okres 3-letni, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1 i 2, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego w toku niniejszego postępowania. W formularzu ofertowym Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym SWZ i jej załącznikach za cenę brutto w kwocie 758 938,67 zł. W kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 3A do SWZ BIO-EKOS w pozycji nr 11 „opróżnianie koszty na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skyte parku (IV-IX- wtorek, czwartek i sobota)" wskazał kwotę 11 960,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 17 listopada 2021 roku na podstawie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do „(...) złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny (...)”. Ponadto TZUK zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie cen zawartych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego (stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego) tj.: w pozycjach nr 2, nr 7, nr 11, nr 12, nr 13 i nr 14. Pismem z dnia 24 listopada 2021 roku Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia stanowiące odpowiedź na wezwanie z dnia 17 listopada 2021 roku. Oprócz ogólnych wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania zamówienia BIO-EKOS przedstawił szczegółowe rozbicie cenowe poszczególnych pozycji z kosztorysu ofertowego, co do których TZUK zgłosił swoje wątpliwości w wyżej wymienionym piśmie. Kolejno w dniu 10 grudnia 2021 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 ustawy Pzp ponownie wezwał Odwołującego do złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał w piśmie, że „(.) w ocenie Zamawiającego są one niewystarczające i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia W związku z powyższym, TZUK zwrócił się z żądaniem przedłożenia przez BIO-EKOS dodatkowych wyjaśnień - m. in. w zakresie pozycji nr 11 kosztorysu ofertowego. Jak wskazał Zamawiający „W zakresie wskazanych w wyjaśnieniach Wykonawcy wartości brutto zawartych w tabeli pn. „Pozycja kosztotwórcza opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skyte parku (IV-IX-”, których suma nie jest tożsama z wartością brutto wskazaną w pozycji „suma ofertowa” tabeli, a tym samym również w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę”. W odpowiedzi na powyższe w dniu 14 grudnia 2021 roku Odwołujący przedstawił Zamawiającemu pismo, w którym wyjaśnił rozbieżności pomiędzy wartością pozycji „opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skate parku” zawartą w kosztorysie ofertowym, a szczegółowym rozbiciem cenowym tej pozycji zawartej w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku. BIO-EKOS podał co następuje: „W załączeniu przesyłam pozycję kosztotwórczą „opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na w/w otoczeniu skryte parku (IV-IX)” prawidłowo została wskazana wartość procentowa, natomiast nie dokonano prawidłowego przemnożenia w kolumnie wartość brutto. Brak tożsamości mnożenia wynika z przeniesienia nieprawidłowej wartości z programu Excel i nie ma wpływu na pozycje cenowe w kosztorysie (nie dochodzi do zmiany oferty)”. W efekcie opisanej powyżej wymiany korespondencji pomiędzy stronami, Zamawiający w dniu 4 stycznia 2022 roku zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego. Jak wyjaśniał TZUK, powodem odrzucenia było to, że wyjaśnienia z dnia 14 grudnia 2021 roku „potwierdziły, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, tj. doszło do błędnego oszacowania sumy kosztów, która w konsekwencji nie dopełniła wyniku sumowania. Wykonawca w drugich wyjaśnieniach całkowicie zmienił sposób szacowania kosztów zwiększając je w tabeli pn. „Pozycja kosztotwórcza opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skate parku (IV-IX)” w pozycjach dotyczących paliwa, amortyzacji/wartości odtworzeniowej sprzętu specjalistycznego, worków i sprzętu dodatkowego, kosztów unieszkodliwiania odpadów, kosztów ogólnozakładowych z ryzykiem oraz zysku. Dokonał on tym samym niedozwolonej modyfikacji poprzednich wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2021 roku”. Biorąc pod uwagę powyższe, w tym przede wszystkim fakt dokonania przez BIO-EKOS modyfikacji a nie wyjaśnienia kalkulacji kosztowej w stosunku do tej podanej w pierwszych wyjaśnieniach Zamawiający odrzucił ofertę zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2021 roku wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 29 listopada 2021 roku w zakresie: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej - jeżeli dotyczy; • zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. • Ponadto Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie przez EKO-OGRÓD kosztorysu ofertowego we wskazanym w wezwaniu zakresie (pozycje: nr 1, nr 2, nr 4, nr 7, nr 13, nr 14). Pismem z dnia 29 listopada 2021 roku Przystępujący złożył wyjaśnienia ceny rażąco niskiej oraz zastrzegł, że dane zawarte w niniejszym piśmie i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i w związku z tym złożył wniosek o utajnienie ich w niniejszym postępowaniu. W dalszej części odniósł się do budzących wątpliwości Zamawiającego okoliczności. Pismem z dnia 21 grudnia 2021 roku Zamawiający postanowił odtajnić następujące informacje znajdujące się w dowodach przedłożonych przez Przystępującego: • załączony skan ze strony dotyczący pojazdu „Bus Doka 7 osób skrzynia Kiper Wywrotka Wynajem Wypożyczalnia Śląskie” opatrzony datą 27 września 2021 roku; załączony skan cennika za 2022 rok usług świadczonych przez Master - Odpady i Energia Sp. z o.o. w Tychach. • Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający podkreślił, że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać informacji powszechnie znanych, o braku cech indywidualnych, do których dostęp ma każdy poprzez dostęp przez stronę internetową. Takie informacje zdaniem Zamawiającego nie stanowią żadnej wartości gospodarczej. Zgodnie z działem VI ust. 3.2.2.1 SWZ „(...) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dysponował co najmniej: 1 osobą dla każdej z Części (Zadania) do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości, tj. usuwaniem wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych, posiadającą co najmniej 12 miesięczne doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat (liczone jako suma miesięcy) na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości (...)”. W celu wykazania spełniania wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu EKO-OGRÓD złożył wykaz osób, które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia, w którym wskazał osobę do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości - Pana G. K. . Przystępujący wymienił umowy, przy których realizacji brał udział Pan G. K. „na stanowisku kierowniczym związanym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości” tj.: „2020 - utrzymanie parków i skwerów i terenów pozaparkowych TZUK Tychy, 2021 - utrzymanie czystości na terenach parkowych TZUK Tychy, 2020 - VI-XII, 2021 V - nadal”. W kolumnie pn. „Podstawa dysponowania” Przystępujący wskazał „zatrudniony w EKO-OGRÓD”. Początkowo dane personelu skierowanego do realizacji zostały zamówienia zostały zanonimizowane. Zamawiający udostępnił przedmiotowy wykaz z pełnymi danymi wraz z odpowiedzią na odwołanie z dnia 28 stycznia 2021 roku. Z pliku dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w toku rozprawy wyni- ka, że EKO-OGRÓD zawarł z Panem G. K. umowy zlecenia, których przedmiotem było wykonanie prac polegających m.in. na nadzorze i kontroli prac związanych z utrzymaniem terenów zielonych. Zgodnie z treścią wspomnianych umów Pan G. K. w okresie od dnia 18 maja 2020 roku do dnia 31 grudnia 2021 roku wykonywał wyżej wymienione czynności na rzecz EKO-OGRÓD tj. konsorcjanta odpowiedzialnego za realizację zamówień dla TZUK. Ponadto z treści załączonych przez Przystępującego wiadomości mailowych wynika, że Zamawiający kontaktował się z Panem G. K. bezpośrednio jako z osobą nadzorującą zawarte z TZUK umowy z ramienia EKO-OGRÓD. Zgodnie z działem III ust. 2.1 SWZ „(.) Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje m.in.: 2.1. dla Zadania nr 1: 2.1.1. powierzchniowe oczyszczanie terenu, 2.1.2.opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków na śmieci, 2.1.3.oczyszczanie terenu z psich odchodów w parkach i skwerach, 2.1.4. wywóz i utylizacja uszkodzonych betonowych koszy na śmieci, 2.1.5. wyciąganie betonowych koszy na śmieci ze stawów, osadników i potoków, 2.1.6.oczyszczanie terenów ze śmieci wielkogabarytowych, 2.1.7. zamiatanie alejek, chodników i placyków wybrukowanych, 2.1.8. porządkowanie terenów ze śmieci oraz ich wywóz po imprezach masowych, 2.1.9.oczyszczanie powierzchni alejek, chodników i placyków wybrukowanych oraz powierzchni pól piaskowych z darni, traw i chwastów (.)”. W dokumencie JEDZ datowanym na dzień 10 listopada 2021 roku Przystępujący oświadczył, że nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W dniu 30 listopada 2021 roku Prezes UOKIK wydał decyzję nr RKT-5/2021, w której treści uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez EKOOGRÓD oraz cztery inne podmioty porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert złożonych w przetargu nr 1/DDT/27/15 zorganizowanym w 2015 roku przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów na zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018. Przedmiotowa decyzja została zaskarżona przez Przystępującego w dniu 21 grudnia 2021 roku. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w zakresie nr 1 i 2 zasługiwało na uwzględnienie, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie przyjął, że złożone wyjaśnienia potwierdziły, iż oferta BIO-EKOS zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło do niedozwolonej modyfikacji, a nie wyjaśnienia kalkulacji kosztowej w stosunku do tej podanej w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie wskazanych powyżej przepisów. Należy zauważyć, że TZUK nie kwestionuje prawidłowości kwot wskazanych w wyjaśnieniach, a jedynie fakt, że doszło do błędnego oszacowania pozycji kosztotwórczych w pozycji nr 11 kosztorysu ofertowego pn. „Opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skyte parku”, która w konsekwencji nie dopełniła wyniku sumowania tj. kwoty 11 960,00 zł. Po dodaniu wszystkich kwot wskazanych w kolumnie pn. „Wartość brutto” w pozycji nr 11 wspomnianego wyżej kosztorysu otrzymujemy bowiem kwotę 6 581,62 zł. Faktycznie w niniejszej sprawie doszło do omyłkowego wprowadzenia danych w poszczególne pozycje cenotwórcze (koszty personalne, paliwo, amortyzacja, worki i sprzęt dodatkowy, koszty unieszkodliwiania odpadów, koszty ogólnozakładowe, w tym ryzyko, zysk), jednak w kolumnie pn. „udział” znajdują się wartości procentowe, które sumują się do 100% i są niezmienne/tożsame w pierwszych (z dnia 24 listopada 2021 roku) i drugich (z dnia 14 grudnia 2021 roku) wyjaśnieniach. Po przemnożeniu wartości pozycji kosztorysowej nr 11 tj. kwoty 11 960,00 zł przez poszczególne udziały wyrażone w procentach uzyskujemy prawidłowe wartości liczbowe dla określonych składników cenotwórczych, a suma poszczególnych pozycji wskazuje wówczas na wartość 11 960,00 zł. Izba zauważyła, że w niniejszym przypadku Odwołujący rzeczywiście omyłkowo przyjął błędną podstawę do wyliczeń poszczególnych składników kosztotwórczych tj. kwotę z pozycji nr 2 kosztorysu ofertowego pn. „oczyszczanie terenów z psich odchodów, w miesiącach IV-X”, która również była przedmiotem wyjaśnień BIO-EKOS Izba podkreśla, że Odwołujący od początku szacował koszty wykonania usługi w taki sposób, w jaki zostało to przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 roku. Ponadto na żadnym etapie wyjaśniania ceny rażąco niskiej nie uległa zmianie pozycja kosztorysowa nr 11 pn. „Opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skyte parku” - od samego początku wynosiła ona 11 960,00 zł. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy Izba uznała, że omyłka, która pojawiła się w wyjaśnieniach Odwołującego nie świadczy o tym, że wyjaśnienia są niewiarygodne i nierzetelne. Tak jak każdemu wykonawcy może zdarzyć się popełnienie omyłki w ofercie, tak samo może wystąpić omyłka w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze oświadczenia BIO-EKOS złożone podczas rozprawy Izba uznała, że jego intencją nie było wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a popełniona przez Odwołującego omyłka nie wynikała z rażącego niedbalstwa. Wobec powyższego w ocenie Izby nie potwierdziło się, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a EKO-OGRÓD, w tym wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz wykazu osób z uwagi na zastrzeżenie jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa Izba wskazuje, co następuje. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie udostępnił wykaz osób, które zostały skierowane przez Przystępującego do wykonania zadania nr 1 w ramach postępowania. Wobec powyższego Izba nie nakazała odtajnienia wspomnianego wykazu osób i stwierdziła, że orzekanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Odnosząc się z kolei do utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba podziela stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez EKO-OGRÓD jest nieskuteczne z uwagi na to, iż nie zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. Ponadto w ocenie Izby niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania (np. przedkładanie w toku rozprawy umów zawartych z osobami, które wykonują czynności na rzecz Przystępującego, zawierających klauzule poufności) powinna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z przewidzianej przepisami prawa ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy zatem uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu (por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 roku o sygn. akt KIO 1530/21). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20 wskazała, że „(.) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (.)”. Z treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wynika również, że samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2015 roku o sygn. akt KIO 807/15). W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi posiadającymi wartość gospodarczą oraz, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność tych informacji. Przede wszystkim EKO-OGRÓD nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że podejmuje jakiekolwiek działania prowadzące do utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy. Przystępujący dopiero na etapie postępowania odwoławczego przedstawił umowy zawarte z osobami, które wykonują czynności na rzecz EKO-OGÓRD, zawierające klauzule poufności, jednak zdaniem Izby była to spóźniona próba wykazania, że podejmuje on czynności prowadzące do zachowania informacji w tajemnicy. Izba po raz kolejny podkreśla, że zasadność utajnienia informacji musi być potwierdzona już w momencie ich składania. Wobec powyższego należy stwierdzić, że etapem, na którym przywołane powyżej dowody powinny zostać złożone był etap składania wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe w zakresie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-OGRÓD pomimo tego, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę Izba wskazuje, że pozostawia ten zarzut bez rozpoznania, gdyż Odwołujący dopiero po udostępnieniu mu żądanych dokumentów będzie miał możliwość do konstruowania zarzutów względem Zamawiającego. Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy EKO-OGRÓD z uwagi na to, że Przystępujący nie dysponuje osobą do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości posiadającą co najmniej 12miesięczne doświadczenie zawodowe na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości Izba wskazuje, że - wbrew twierdzeniom Odwołującego - Przystępujący w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie zadania nr 1 wskazał osobę, która posiada doświadczenie zawodowe zgodne z wymogami zawartymi w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ tj. Pana G. K. . Podczas rozprawy EKO-OGRÓD złożył jako dowody w sprawie umowy zlecenia zawarte przez Przystępującego z Panem G. K., z których wynika, że Pan G. K. w okresie od 18 maja 2020 r. do dnia 31 grudnia 2021 r. wykonywał na rzecz EKO-OGRÓD czynności nadzoru i kontroli prac związanych z utrzymaniem terenów zielonych, zgodnie z zakresem prac, które należały do Przystępującego (Konsorcjanta 2) w ramach umów realizowanych dla TZUK. Ponadto EKO-OGÓRD załączył korespondencję mailową pomiędzy Panem G. K. a Zamawiającym, protokoły oględzin z wykonanych czynności oraz umowy konsorcjum. Izba oceniła wyżej wymienione dowody za wiarygodne. Z ich treści jednoznacznie bowiem wynika, że Pan G. K. wykonywał czynności kierownicze związane z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości tj. usuwaniem wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych. W toku rozprawy Zamawiający potwierdził, że kontaktował się z Panem G. K. bezpośrednio jako z osobą nadzorującą umowy realizowane na rzecz TZUK z ramienia Przystępującego. Zamawiający wskazywał m. in. na wiadomość mailową z dnia 28 sierpnia 2020 roku (strona 27 pliku dokumentów), z której wynika jakie czynności wykonywał Pan G. K. . Z kolei Przystępujący powoływał się na protokół oględzin (strona 63 pliku dokumentów), z którego wynika, że w czasie oględzin był obecny Pan G. K. - pracownik EKO-OGRÓD. Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego podczas rozprawy, zgodnie z którą wykonywanie prac związanych z utrzymaniem terenów zielonych jest całkiem inną czynnością niż usuwanie wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ. W ocenie Izby rację należy przypisać Przystępującemu, który stwierdził, że z treści umów zlecenia wynika, iż do zakresu prac Pana G. K. należy nadzór i kontrola prac związanych z utrzymaniem terenów zielonych, a zatem jest to zakres szerszy i mieszczą się w tym również podnoszone przez BIO-EKOS czynności usuwania wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych. Wobec powyższego Izba uznała przedłożone przez Odwołującego w toku rozprawy dokumenty w postaci pism TZUK z dnia 12 i 17 stycznia 2022 roku za dowody niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto Izba wskazuje, że w zakresie czynności związanych z utrzymaniem terenów zielonych niewątpliwie mieszczą się czynności objęte przedmiotem zamówienia dla zadania nr 1, o których mowa w dziale III ust. 2.1 SWZ. Co więcej, czynności nadzoru i kontroli wchodzą w zakres pojęcia kierownictwa. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Przystępujący wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w dziale VI ust. 3.2.2.1. SWZ i tym samym brak jest podstaw do wzywania EKO-OGRÓD do uzupełnienia czy wyjaśnienia złożonego wykazu osób. Przechodząc do ostatniej grupy zarzutów dotyczących zawarcia przez Przystępującego z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji Izba wskazuje, że z treści decyzji Prezesa UOKIK z dnia 30 listopada 2021 roku wynika, że do porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu przez przedsiębiorców warunków złożonych ofert doszło w przetargu zorganizowanym w 2015 roku przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów. Wobec powyższego Izba uznała za prawidłowe twierdzenia EKO-OGRÓD, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy upłynął 3-letni okres, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przytoczonego przepisu Zamawiający wyklucza wykonawcę z uwagi na zawarcie niedozwolonego porozumienia z innymi wykonawcami na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W niniejszym stanie faktycznym należy przyjąć, że do zdarzenia tj. zawarcia porozumienia doszło w 2015 roku, co wynika z treści decyzji Prezesa UOKIK, a zatem upłynęły trzy lata od zawarcia niedozwolonego porozumienia i tym samym wygasła przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba podziela stanowiska wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej przywołanych przez Przystępującego w trakcie rozprawy (sygn. akt: KIO 2254/21, KIO 1640/21, KIO 573/21), zgodnie z którymi ustawodawca nie uzależnił ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp od uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie „zmowy przetargowej”. Gdyby tak było, ustawodawca wyraźnie wskazałby to w treści przepisu. Podstawą wyliczenia 3-letniego okresu eliminacji z rynku zamówień publicznych powinien być zatem moment, w którym doszło do zmowy przetargowej. Izba przyznała rację Przystępującemu, że nie należy uzależniać biegu 3-letniego okresu z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp od wydania decyzji Prezesa UOKIK, gdyż decyzja taka jest zaskarżalna i nie wiadomo po jakim czasie stanie się ostateczna. W ocenie Izby wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce w sytuacji, gdy sam zamawiający stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia, a zatem nie jest konieczne potwierdzenie wystąpienia powyższych okoliczności przez inny organ. Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty EKO-OGRÓD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała, że nie ziściły się również przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w sytuacji gdy wygasła przesłanka wykluczenia z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezasadne jest bowiem przyjęcie, że Przystępujący wskazując w JEDZ, iż nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji - w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa bądź lekkomyślności lub niedbalstwa - co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez TZUK w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................ 22 …

…Sygn. akt: KIO 2379/22 WYROK z 23 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 21 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 września 2022 r. przez odwołującego: K. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRBiUT KARBUD K. A. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2 unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 1.3 ponowną ocenę ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 2379/22 Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn.: „Utworzenie Oddziału Onkologii Klinicznej wraz z Ambulatorium Chemioterapii w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Legnicy”, numer referencyjny: WSzSL/FZ-36B/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 maja 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00142670/01. 12 września 2022 r. wykonawca K. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRBiUT KARBUD K. A. z siedzibą w Kielcach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako wykonawcy rzekomo niespełniającego warunków udziału w postępowaniu mimo, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu oraz przez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, co utrudniało Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej i naruszało zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania; ewentualnie w przypadku braku uznania, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu 2. art. 128 ust. 1 Pzp przez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mimo, że Zamawiający miał obowiązek wystosowania takiego wezwania; ewentualnie w przypadku braku uznania, że Zamawiający miał obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp 3. art. 128 ust. 4 Pzp przez brak wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów podmiotowych jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych dokumentów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty PROBUD J. P. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert; ewentualnie 4. wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ust. 1 Pzp i/lub wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp. W uzasadnieniu zarzutu podstawowego Odwołujący wskazał m. in.: Zgodnie z Rozdziałem XXV ust. 1 pkt wskazano, że wykonawca musi wylegitymować się odpowiednim doświadczeniem, tj. wykonania w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej 1 roboty budowlanej której wartość wyniosła co najmniej 3 000 000,00 zł brutto. Robota referencyjna miała polegać na przebudowie lub budowie obiektu budowlanego opieki zdrowotnej, o kubaturze min. 2.000 m3, w której w ramach przebudowy lub budowy wykonano instalacje: centralnego ogrzewania, wodno-kanalizacyjną, elektryczną, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji i urządzeń sygnalizacji alarmowania pożarowego. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz robót oraz Protokół odbioru potwierdzające wykonanie zamówienia pn. „Dostosowanie pomieszczeń Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach”. 22 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp. Zamawiający miał wątpliwości co do wartości robót budowalnych wykonanych przez Odwołującego. Wobec tego, że przedstawiony wykaz oraz protokół nie obejmował robót wykonanych na podstawie rozszerzenia zakresu umowy przedmiotem której była realizacja roboty referencyjnej pn. „Dostosowanie pomieszczeń Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach”, Odwołujący dokonał samouzupełnienia dokumentów. Odwołujący złożył nowy wykaz obejmujący roboty dodatkowe wykonane w ramach ww. inwestycji wraz z referencjami z 28 sierpnia 2022 r. potwierdzającymi wartość robót budowlanych, czas prowadzenia przedsięwzięcia, zakres przedmiotowy robót oraz zrealizowania ich w sposób należyty. Odwołujący wyjaśnił, że protokół końcowy dla zadania pn. „Dostosowanie pomieszczeń Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach”, który pierwotnie złożył Odwołujący dotyczył podstawowego zakresu prac w ramach ww. inwestycji. W ramach powyższej realizacji wykonane zostały również roboty dodatkowe na łączną kwotę brutto 157 697,37 zł obejmujące roboty ogólnobudowlane, w związku z czym całkowita wartość zrealizowanej inwestycji wynosiła 3 586 637,37 zł, w tym wartość robót budowlanych brutto: 3 010 997,37 zł. Pozostała kwota, tj. 575 640,00 zł brutto to koszt dostawy i montażu mostów medycznych jednostanowiskowych. Powyższe potwierdzały referencje z 24 sierpnia 2022 r. które zostały dołączone do pisma. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie przedstawił uzasadnienia faktycznego swojej decyzji. Zamawiający uchybił tym samym art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający poprzestał na wskazaniu kilku orzeczeń KIO. Zamawiający nie wskazał na czym polegała istota błędu Odwołującego. Zamawiający nie podał podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający swoim postepowaniem utrudnił Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W toku rozprawy Zamawiający zaprzeczył stanowisku i argumentacji Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. 14 września 2022 r. wykonawca PRO-BUD J. P. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Termin do zgłoszenia przystąpień w postępowań upłynął 15 września 2022 r. Wraz ze zgłoszeniem przystąpienia wykonawca złożył w charakterze dowodu przekazania kopii przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu skany potwierdzenia nadania przesyłki poleconej za pośrednictwem Poczty Polskiej. Ze złożonych skanów nie wynikało jakie pisma rzeczywiście zostały nadane do stron. W dniu posiedzenia z udziałem stron Odwołujący i Zamawiający potwierdzili otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia, przy czym Zamawiający wykazał, że otrzymał ją 15 września 2022 r., a Odwołujący 19 września 2022 r., zatem po upływie terminu do zgłoszenia przystąpienia. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 Pzp 1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. O ile z przytoczonych przepisów nie wynika wprost, by kopię przystąpienia należało przekazać stronom postępowania w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp, to obowiązek taki można wywieść z konieczności zapewnienia stronom jednoznacznych informacji o ich sytuacji procesowej. Oczywiste jest, że zamawiający i odwołujący są w stanie wyliczyć moment, w którym upływa termin na przystąpienia do postępowania. Co za tym idzie niektóre czynności procesowe stron mogą być uzależnione od przystąpienia do postępowania bądź braku przystąpień. Z powyższych przyczyń Izba uznała, że zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę PROBUD J. P. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy było nieskuteczne. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Odwołującego, 3. korespondencji Zamawiającego z Odwołującym, 4. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 7 września 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem XXV SWZ: 1. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają łącznie nw. warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej 1 robotę budowlaną której wartość wyniosła co najmniej 3.000 000,00 zł brutto, polegającą na przebudowie lub budowie obiektu budowlanego opieki zdrowotnej, o kubaturze przebudowy lub budowy min. 2.000 m3, w której w ramach przebudowy lub budowy wykonano instalacje: centralnego ogrzewania, wodno-kanalizacyjną, elektryczną, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji i urządzeń sygnalizacji alarmowania pożarowego; wskazana powyżej wartość minimalna odnosi się wyłącznie do robót budowlanych - nie dotyczy ona usług lub dostaw w ramach realizowanej inwestycji, np. wyposażenia - urządzeń medycznych, mebli, itp. Z kolei zgodnie z Rozdziałem XXVI SWZ: 2. Zamawiający będzie żądał złożenia przez Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej nw. dokumentów: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; - wzór wykazu stanowi Załącznik 5 do SWZ (...). 3. Jeżeli wykonawca nie złoży podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 2 powyżej, lub złożone podmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 17 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych. Do wezwania Zamawiający załączył m. in. wzór wykazu robót budowlanych. W odpowiedzi Odwołujący złożył m. in. wykaz robót w którym przedstawił informacje o realizacji zadania: Remont (przebudowa) pomieszczeń dla zadania pod nazwą: Dostosowanie pomieszczeń Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach. 1. Zakres wykonanych prac: ROBOTY BUDOWLANE: roboty ogólnobudowlane polegające na przebudowie pomieszczeń (roboty rozbiórkowe; roboty murowe; nadproża stalowe, prace wykończeniowe - gruntowanie, malowanie, tynkowanie, remont posadzek; wymiana ślusarki aluminiowej okiennej; dostawa i montaż stolarki drzwiowej; modernizacja poddasza i dachu). BRANŻA SANITARNA: instalacja c.o., instalacja wod-kan, instalacja hydrantowa, instalacja gazów medycznych, instalacja sprężonego powietrza, instalacja wentylacji i klimatyzacji. BRANŻA ELEKTRYCZNA: instalacje elektryczne, instalacja oświetleniowa, instalacje elektrotechniczne, instalacja sieci komputerowej, kontrola dostępu, interkom, instalacja alarmowania pożarowego, telewizja dozorowa. 2. Obiekt o kubaturze 2110,29 m3. 3. Data wykonania: 17.12.2021 r. 4. Wartość wykonanych robót budowlanych: 3 428 940,00 zł 22 sierpnia 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp skierował do Odwołującego wezwanie wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych - Protokołu końcowego odbioru robót oraz wykazu wykonanych robót budowlanych, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał przy tym: „Wezwanie o udzielenie wyjaśnień dotyczy kwestii wątpliwości Zamawiającego co do: 1) faktycznej kwoty wykonanych robót budowlanych wskazanej przez Pana w rzeczonym wykazie, tj. 3.428.940,00 zł brutto w kontekście postawionego przez nas warunku (treść jak wyżej) przy jednoczesnym wykonaniu przez Pana umowy o roboty budowlane obejmującej również dostawę i montaż 13 mostów jednostanowiskowych wyspecyfikowanych w załączniku nr 6 do SWZ oraz w poz. 27 przedmiaru robót sanitarnych - gazy medyczne stanowiącym zał. nr 10B do SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach nr EZ/ZP/27/2021/RI w trybie podstawowym na Remont pomieszczeń dla zadania pn. „Dostosowanie pomieszczeń Kliniki Anestezjologii 1 Intensywnej Terapii w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach”, 2) złożonego Protokołu - tj. czy złożony dokument obejmuje wszystkie strony - złożono 2 strony dokumentu”. W odpowiedzi z 24 sierpnia 2022 r. Odwołujący wyjaśnił: „Przedstawiony protokół końcowy dla zadania pn. Dostosowanie pomieszczeń Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach dotyczy podstawowego zakresu prac. W ramach powyższej realizacji wykonane zostały również roboty dodatkowe na łączną kwotę brutto 157 697,37 zł (...) obejmujące roboty ogólnobudowlane, w związku z czym całkowita wartość zrealizowanej inwestycji wynosi: 3 586 637,37 zł (.), w tym wartość robót budowlanych brutto: 3 010 997,37 zł (.). Pozostała kwota, tj. 575 640,00 zł brutto (.), to koszt dostawy i montażu mostów medycznych jednostanowiskowych. W dniu otrzymania wezwania o sygnaturze WszSL.FZ.381.36B/22 848/2022 wystąpiłem do Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach o wydanie referencji dla wykonanego przeze mnie zadania inwestycyjnego pn. Dostosowanie pomieszczeń Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach. Wobec powyższego w załączniku przesyłam otrzymany dokument, który bezsprzecznie potwierdza opisany powyżej przeze mnie stan faktyczny. Przesyłam również zaktualizowany Załącznik nr 5 do SWZ - Wykaz robót”. Zgodnie z deklaracją zawartą w wyjaśnieniach Odwołujący załączył do pisma referencje z 24 sierpnia 2022 r. oraz nowy wykaz robót zawierający następujące informacje o realizacji zadania Remont (przebudowa) pomieszczeń dla zadania pod nazwą: Dostosowanie pomieszczeń Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach: 1. Zakres wykonanych prac: ROBOTY BUDOWLANE: roboty ogólnobudowlane polegające na przebudowie pomieszczeń (roboty rozbiórkowe; roboty murowe; nadproża stalowe, prace wykończeniowe - gruntowanie, malowanie, tynkowanie, remont posadzek; wymiana ślusarki aluminiowej okiennej; dostawa i montaż stolarki drzwiowej; modernizacja poddasza i dachu). BRANŻA SANITARNA: instalacja c.o., instalacja wod-kan, instalacja hydrantowa, instalacja gazów medycznych, instalacja sprężonego powietrza, instalacja wentylacji i klimatyzacji. BRANŻA ELEKTRYCZNA: instalacje elektryczne, instalacja oświetleniowa, instalacje elektrotechniczne, instalacja sieci komputerowej, kontrola dostępu, interkom, instalacja alarmowania pożarowego, telewizja dozorowa. 2. Obiekt o kubaturze 2110,29 m3. 3. Data wykonania: 4 marca 2022 r. 4. Wartość wykonanych robót budowlanych: 3 586 637,37 zł. 7 września 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Wykonawca wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedłożył wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujących swym zakresem również wykonane dostawy, których wartość spowodowała iż faktyczna kwota wykonanych robót budowlanych była mniejsza niż 3 000 000 zł, natomiast Zamawiający w postawionym warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie określił iż: Wykonawca ma wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej 1 robotę budowlaną której wartość wyniosła co najmniej 3.000 000,00 zł brutto, polegającą na przebudowie lub budowie obiektu budowlanego opieki zdrowotnej, o kubaturze przebudowy lub budowy min. 2.000 m3, w której w ramach przebudowy lub budowy wykonano instalacje: centralnego ogrzewania, wodno-kanalizacyjną, elektryczną, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji i urządzeń sygnalizacji alarmowania pożarowego; wskazana powyżej wartość minimalna odnosi się wyłącznie do robót budowlanych - nie dotyczy ona usług lub dostaw w ramach realizowanej inwestycji, np. wyposażenia - urządzeń medycznych, mebli, itp. Wykonawca wezwany do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 3 uPzp przedłożył pismo wyjaśniające oraz nowy wykaz - z inną kwotą i datą wykonania zamówienia oraz referencje od podmiotu, na rzecz którego wykonał zamówienie”. Uzasadnienie zawierało ponadto cytaty fragmentów uzasadnień wybranych wyroków KIO, bez wyjaśnienia w jaki sposób miały się one do sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego było rażąco nieprawidłowe. Po pierwsze wskazać należy, że w przypadku decyzji o odrzuceniu oferty z postępowania bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest jasne i wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji. Od treści uzasadnienia odrzucenia oferty w znacznej mierze zależy możliwość skorzystania przez wykonawcę z możliwości wniesienia odwołania. Przytoczone wyżej uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego urągało zasadzie jawności postępowania. Tak Odwołujący, jak i skład orzekający, dopiero w toku rozprawy mieli możliwość poznać faktyczne powody, dla których przedmiotowa oferta została odrzucona z postępowania. W uzasadnieniu Zamawiający nie podał żadnych powodów, dla których zignorował wyjaśnienia Odwołującego z 24 sierpnia 2022 r. i nie wziął pod uwagę złożonych przez niego dokumentów. Tym samym Zamawiający - zgodnie z twierdzeniem zawartym w treści zarzutu - utrudnił Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a zatem naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Po drugie dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z 24 sierpnia 2022 r. potwierdziły spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zaprzeczył przy tym prawdziwości samych wyjaśnień, jak i załączonych do nich dokumentów. W toku rozprawy Zamawiający nie kwestionował również wartości czy też zakresu wskazanych przez Odwołującego robót, ograniczył się jedynie do twierdzenia o niedopuszczalności samouzupełnienia dokumentów przez wykonawcę. Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę, że to ona sam wezwał Odwołującego do wyjaśnień, zatem trudno się dziwić, że Odwołujący na potwierdzenie prawdziwości tych wyjaśnień złożył nowe referencje (których pochodzenie wyjaśnił) i zaktualizował wykaz robót - działanie takie było w pełni zrozumiałe i pozwoliłoby Zamawiającemu na przyspieszenie postępowania. Gdyby Odwołujący nie złożył tych dokumentów wraz z wyjaśnieniami, to Zamawiający (wbrew stanowisku wyrażonemu na rozprawie) miałby obowiązek wezwania Odwołującego do ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec potwierdzenia się zarzutu nr 1 pozostałe zarzuty, podniesione jako ewentualne na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu podstawowego, nie podlegały rozpoznaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 1733/20 WYROK z dnia 28 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Dębicy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie wykluczenia i odrzucenia oferty konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie, powtórzenie badania i oceny ofert oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu na rzecz konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu, 3. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie kwoty 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 28 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1733/20 Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg, ul. Wyspiańskiego 22, 33-300 Nowy Sącz, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont Ala Piłsudskiego w Nowym Sączu - jezdnia prawa na odcinkach od km 66+802 do km 68+235 oraz od km 68+261 do km 68+962,60 w ciągu drogi krajowej DK75 relacji Kraków - Niepołomice - Brzesko - Nowy Sącz - Krzyżówka - Tylicz- Muszynka - granica państwa (Słowacja)”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 1 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 545413-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 27 lipca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jagodowa 61, 33-300 Nowy Sącz, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., ul. Jagodowa 55, 33-300 Nowy Sącz i Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin (dalej zwani jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 24 ust 1 pkt 12 PZP, poprzez wykluczenie Konsorcjum od udziału w Postępowaniu, pomimo że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 2. art. 26 ust. 3 PZP, poprzez brak prawidłowego wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień dotyczących udziału w realizacji zamówienia podmiotu, na którego zdolnościach Konsorcjum polegało w celu wykazania warunków udziału w Postępowaniu; 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo że jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo że nie została ona złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w Postępowaniu; 5. art. 90 ust. 1 PZP, poprzez wybór oferty spółki Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe Spółka Akcyjna (ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica) mimo, że nie była ona najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) dotyczących Postępowania; 6. art. 7 ust. 1 PZP zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z 14 ust. 1 in fine Ustawy poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zasadę przejrzystości i dokonanie wykładni pism składanych przez Konsorcjum w sposób dowolny, sprzeczny z ich treścią, jak też okolicznościami, w których zostały złożone. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Dębicy, jako najkorzystniejszej. Wniesiono także o nakazanie zamawiającemu przywrócenia odwołującego do udziału w postępowaniu i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący przytoczył brzmienie warunków przetargu i zauważył, że zamawiający, w toku postępowania, skierował do niego dwa wezwania: z dnia 30.06.2020 r. pismo znak: 271.2.18.2020 i z dnia 08.07.2020 r., pismo znak: 271.2.18.2020. Przytoczono treść wezwań i udzielonych odpowiedzi oraz podniesiono, iż stanowisko zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 20.07.2020 r. jest niejasne, zaś uzasadnienie wykluczenia jawi się jako nieprecyzyjne i ogólnikowe. W ocenie odwołującego na str. 1 informacji zamawiającego, gdzie opisano stan faktyczny, zamawiający potwierdził, że otrzymał zobowiązanie Drogopol do oddania do dyspozycji konsorcjum niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, jak też dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenie Drogopolu z postępowania. Następnie, na str. 2, zamawiający przytacza przepisy prawa oraz postanowienia SIWZ i dopiero na str. 3 rzeczonego pisma znajduje się kilka stwierdzeń, w oparciu o które można próbować ustalić powody, z jakich zamawiający uznał, że oferta odwołującego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zakłada, że powodem wykluczenia go przez zamawiającego było uznanie, że podmiot, którego doświadczenie posłużyło konsorcjum do wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu (tj. Drogopol), nie będzie uczestniczył w realizacji objętych zamówieniem robót. Takie stanowisko jest błędne i pozostaje w oczywistej sprzeczności z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, godząc tym samym w wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, narusza ona również wynikającą z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zasadę zgodnie z którą wykonawca nie może domyślać się przesłanek wykluczenia go z postępowania, gdyż zamawiający powinien w sposób precyzyjny i rzeczowy oraz bezpośredni wyjaśnić w uzasadnieniu przyczyny wykluczenia wykonawcy z postępowania (wyrok z dnia 01.02.2017 r., sygn. akt KIO 87/17). Zgodnie z pkt V.2. SIWZ, wykonawca który w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu bazuje na zasobach podmiotów trzecich: „zobowiązany jest udowodnić, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”. Skoro zatem zamawiający w ramach SIWZ dopuścił (w ślad za regulacją art. 22a ust. 2 p.z.p.) wykazanie prawa do dysponowania zasobem podmiotu trzeciego, poprzez przedłożenie jego „zobowiązania do oddania niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, to nie sposób uznawać, by przedłożenie takiego zobowiązania nie było wystarczającym wykazaniem przez konsorcjum przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie, odwołujący podkreśla, że w treści zobowiązania Drogopol podwykonawca ten wskazał, że „podmiot udostępniający będzie brat udział w realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego zasobu”. Co więcej, zdaniem odwołującego, należy zwrócić uwagę na postępowanie wyjaśniające, które przeprowadził zamawiający, podkreślania wymaga bowiem, że pismem z dnia 30.06.2020 r. zwrócono się do konsorcjum w następujący sposób: „Proszę o wyjaśnienie, czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w ramach zawiązanego konsorcjum i wskazanie zakresu robót, który będzie wykonywany przez poszczególne podmioty”. Jednoznaczny sposób sformułowania pytania nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zamawiający zapytał odwołującego o to czy „wykonawcy” (a więc w tym wypadku uczestnicy konsorcjum) będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w ramach zawiązanego konsorcjum. Zamawiający nie pytał zatem o to, czy konsorcjum będzie korzystać z usług podwykonawców przy realizacji zamówienia. Pytanie: „Czy przedmiot zamówienia będzie realizowany wyłącznie przez wykonawców w ramach utworzonego konsorcjum, czy też w ramach realizacji zamówienia będą uczestniczyć podwykonawcy„ zamawiający skierował do odwołującego dopiero w dniu 08.07.2020 r. Według odwołującego porównanie dwóch powyższych pytań zamawiającego nie pozostawia wątpliwości co do tego, że w pierwszym z nich (zawartym w piśmie z 30.06.2020 r.) zamawiający pytało o to, czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w ramach zawiązanego konsorcjum - a więc żądał wyjaśnienia, czy poszczególni wykonawcy będą działać (a) tylko w ramach konsorcjum, czy też (b) również samodzielnie (poza konsorcjum). Z kolei dopiero w drugim, zamawiający oczekiwał wyjaśnienia, czy oprócz realizacji zamówienia w ramach konsorcjum wykonawcy będą korzystać z usług podwykonawców. W odpowiedzi na tak postawione pytanie odwołujący wyjaśnił, że: „w ramach realizacji przedmiotu zamówienia - zgodnie ze złożonym zobowiązaniem - brał będzie udział podwykonawca, firma Przedsiębiorstwa Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice. Podmiot ten będzie podwykonawcą konsorcjum w zakresie robót, co do których udzielał doświadczenia tj. robót drogowych.” Nadto odwołujący wskazał, że: „Traktując pismo organu jako wezwanie do przedłożenia dokumentu wskazującego zakres zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcą, w załączeniu przedkładam załącznik nr 14”. W opinii odwołującego, nie ma więc jakichkolwiek wątpliwości, że konsorcjum wprost wskazało, iż w ramach realizacji przedmiotu zamówienia brał będzie udział ten podwykonawca, na którego doświadczeniu bazuje w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, konsorcjum jednoznacznie wyjaśniło, że podwykonawca ten weźmie udział w realizacji zamówienia w zakresie robót, co do których udziela doświadczenia, tj. robót drogowych. Nadto, skoro w odpowiedzi na pytanie zamawiającego konsorcjum jednoznacznie potwierdza powyższy fakt, nie sposób zrozumieć w czym zamawiający upatruje zmiany oferty - do której referuje w początkowej części pisma z dnia 20.07.2020 r. Podobnie, nie sposób ustalić z jakich względów i w oparciu o co zamawiający uznaje, że „zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów (...) ma charakter fikcyjny i wprowadza zamawiającego w błąd”. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że zamawiający trafnie stwierdza, iż „treścią oferty jest oświadczenie woli wykonawcy składającego ofertę, co do sposobu wykonania zamówienia”. Stosownie zatem do art. 14 ust. 1 p.z.p., do wykładni tego oświadczenia zastosować należy regulację Kodeksu cywilnego, a więc - zgodnie z art. 65 k.c. - uwzględnić okoliczności złożenia oświadczenia, jak też zbadać zamiar i cel strony, która ofertę złożyła. W sytuacji, w której konsorcjum jednoznacznie zwerbalizowało swój zamiar i cel stwierdzając, że: „w ramach realizacji przedmiotu zamówienia - zgodnie ze złożonym zobowiązaniem - brał będzie udział podwykonawca, firma Przedsiębiorstwa Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o. o.”, nie sposób zrozumieć jak zamawiający uznał - wbrew jednoznacznemu stwierdzeniu - że powołany podwykonawca nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Co więcej, skoro konsorcjum - wykonując postanowienie pkt V.2. SIWZ oraz art. 22a ust. 2 p.z.p. - przedłożyło również zamawiającemu stosowne zobowiązanie tego podwykonawcy, w którym podwykonawca ten wskazał m.in. że podmiot udostępniający brał będzie udział w realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego zasobu. W uzupełnieniu powyższego wyraźnego uwypuklenia wymaga stanowisko doktryny, która potwierdza, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. nastąpić może dopiero po przeprowadzeniu procedury na opisanej w art. 26 ust. 3 p.z.p., a więc jedynie wówczas, gdy mimo wezwania oferent nadal nie przedłożył stosownym dokumentów, bądź też nie złożył wymaganych wyjaśnień. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w niniejszej sprawie. Zgoła przeciwnie, odwołujący od samego początku, tj. od etapu złożenia oferty, konsekwentnie i spójnie wskazywał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia korzystać zamierza z zasobu podmiotu trzeciego (Drogopol), który będzie również w adekwatnym do charakteru udostępnianego zasobu zakresie brał udział w faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia. Już bowiem wraz z ofertą wskazano, w ramach załącznika nr 12, że odwołujący zamierza polegać na zasobach innego podmiotu (Drogopol) w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - jednoznacznie określając zakres tych zasobów. Wraz z ofertą przedłożone zostało również stosowne oświadczenie Drogopol, które wprost wskazuje nie tylko na to, że Drogopol udostępnia konsorcjum swe zasoby, lecz również na to, że w razie wyboru konsorcjum do realizacji zamówienia, Drogopol weźmie udział w wykonywaniu objętych udostępnionym zasobem prac. Następnie, w odpowiedzi na dotyczące tej kwestii zapytanie zamawiającego z dnia 08.07.2020 r., konsorcjum wyraźnie potwierdziło powyższe, przedkładając jednocześnie wypełniony o niezbędne dane załącznik nr 14. Odwołujący podsumował, że przedstawione fakty oraz ich chronologia dowodzą, że stanowisko konsorcjum w omawianej materii było od samego początku postępowania (tj. od chwili złożenia oferty) spójne i tożsame, a kolejne ze składanych oświadczeń i przedkładanych dokumentów jedynie potwierdzały pierwotne wskazanie, że odwołujący będzie polegać na zasobach podmiotu trzeciego (Drogopol) oraz, że podmiot ten będzie faktycznym podwykonawcą robót, w zakresie udostępnianego zasobu. Ponadto, odwołujący podkreślił, że doktryna - w ślad za orzecznictwem KIO - wyraźnie potwierdza, że nie każde wezwanie skierowane przez zamawiającego uprawnia go do wykluczenia oferty oferenta na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. Uprawnienie takie przysługuje zamawiającego jedynie wówczas, gdy skierowane do wykonawcy wezwanie cechuje precyzyjność, rzeczowość i jednoznaczność wezwania skierowanego do wykonawcy, określającego konkretne braki lub nieprawidłowości oświadczeń lub dokumentów. Oceniając sposób działania zamawiającego, formułującego wezwanie, o który mowa w art 26 ust 3 p.z.p., nie można trafić z pola widzenia ratio powołanej regulacji. Jego celem nie jest bowiem to, by doprowadzić do wykluczenia danej oferty, lecz - zgoła przeciwnie - przepis ten ma umożliwić utrzymanie jako skutecznej również takiej oferty, która obarczona jest brakami, bądź błędami. Dlatego też właśnie treść wezwania od zamawiającego winna być maksymalnie jasna i precyzyjna, dzięki czemu umożliwiać będzie wykonawcy uzupełnienie braków, bądź rozwianie ewentualnych wątpliwości. Sprzeczne z tym celem - a tym samym sprzeczne z ratio legis przyświecającym art. 26 ust. 3 p.z.p. - będzie wszelkie takie działanie, w którym zamawiający formułuje wezwania do wykonawców w sposób nieprecyzyjny, ogólnikowy, oględny, czy też niejasny, uniemożliwiając im tym samym uczynienie zadość swemu oczekiwaniu, co potwierdza wyrok KIO z 27.12.2017 r. sygn. akt KIO 2632/17 i uchwała KIO z 15.02.2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19. W ocenie odwołującego analiza treści wezwania z dnia 30.06.2020 r. dowodzi, iż nie spełnia ono powyższych wymogów. Po pierwsze bowiem, sformułowane w pkt 5 wezwania pytanie zamawiającego jest treściowo jasne - nie ma jedna nic wspólnego z kwestią udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, a więc z tą materią, do której odwołuje się następnie zamawiający w ramach pisma zawiadamiającego o wykluczeniu oferty konsorcjum z postępowania. W wezwaniu z dnia 30.06.2020 r. zamawiający pytał bowiem wyłącznie o to, czy przedmiot zamówienia będzie realizowany w ramach zawiązanego konsorcjum oraz o to, jaki będzie zakres robót poszczególnych konsorcjantów. Zamawiający nie pytał zatem czy, a jeśli tak, to w jakim zakresie, konsorcjum korzystać będzie z podwykonawców. Takie pytanie padło dopiero w piśmie z dnia 08.07.2020 r. i wówczas konsorcjum niezwłocznie tą kwestię wyjaśniło. Po drugie, zawarte w piśmie z dnia 30.06.2020 r. pytanie nr 5 nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia, nie wskazując konsorcjum jaki był powód wątpliwości zamawiającego. Jak zaś wynika z przywołanego orzecznictwa KIO wezwanie kierowane przez zamawiającego winno przedstawiać zastrzeżenia zamawiającego w zakresie przekazanych mu dokumentów służących potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto winno zawierać dokładne określenie z jakiego powodu, w jakim zakresie i w jaki sposób zamawiający oczekuje uzupełnienia dokumentów. Żadnego takiego wyjaśnienia zamawiający w piśmie z 30.06.2020 r. nie zawarł. Po trzecie wreszcie, KIO trafnie wskazuje, że wadliwym jest łączne wskazywanie jako podstawy prawnej wezwania art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 p.z.p. - jako że każdy z tych przepisów ma inną rolę i odnosi się do innego rodzaju dokumentów. Lektura wezwania jednoznacznie potwierdza, że zamawiający nie dokonał w jego ramach rozdzielenia podstaw prawnych swych żądań i nie przyporządkował ich do poszczególnych z pytań - wymieniono 5 pytań bez doprecyzowania, które z nich formułowane jest w trybie art, 26 ust. 3 p.z.p., a które w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. Wobec więc braku precyzji i jednoznaczności, pisma z dnia 30.06.2020 r. nie można uznać za skuteczne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do wyjaśnienia, czy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia brać będą udział podwykonawcy, a jeśli tak, to w jakim zakresie. Takiej treści wezwanie zawarto dopiero w piśmie z dnia 08.07.2020 r. i na nie - w wyznaczonym bardzo krótkim terminie - odwołujący jasno i klarownie odpowiedział. Skoro zatem wezwanie z dnia 30.06.2020 r. było wadliwe, jego pkt 5 (jak zresztą żaden inny fragment wezwania) nie odnosił się w ogóle do tego, by wykonawca wskazał, czy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia będzie korzystał z usług podwykonawców, to nie może ono następnie stanowić podstawy do wywodzenia niekorzystnych dla odwołującego skutków prawnych. Znamiennym jest zresztą to, że sam zamawiający zapewne doskonale zdawał sobie z tego sprawę, gdyż sformułował kolejne wezwanie w piśmie z dnia 08.07.2020 r. - tym razem już jednoznacznie pytając o podwykonawców, na które otrzymał odpowiedź. Natomiast w zakresie dopuszczenia się przez odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji, treść przepisów przywołanych przez zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty - art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. - sugeruje, że zamawiający uznał złożenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, tylko oprócz przywołania tego przepisu, nie wskazano który konkretnie stypizowany w ustawie z.n.k. czyn popełniono, względnie - dlaczego można uznać, że złożenie przez konsorcjum oferty w ramach postępowania stanowi tzw. nienazwany czyn nieuczciwej konkurencji i wypełnia jego znamiona, o których mowa w art 3 ust. 1 z.n.k. W konsekwencji, odwołujący nie jest w stanie szczegółowo odnieść się do stanowiska zamawiającego - nie znając jego istoty. Konsorcjum ani nie naruszyło prawa, ani też nie naruszyło dobrych obyczajów - wobec czego już z tego powodu nie sposób uznać, by popełniło czyn nieuczciwej konkurencji. Co więcej, żadne działanie konsorcjum ani nie narusza, ani nawet nie może hipotetycznie naruszyć, interesu innego przedsiębiorcy, bądź klienta, co powoduje, że również druga z przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 z.n.k. nie została spełniona. Reasumując, odwołanie się przez zamawiającego do art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. nie jest w niniejszej sprawie trafne i nie może stanowić podstawy dla odrzucenia oferty odwołującego. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustanej do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż postawione zarzuty są bezzasadne i odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Ponadto, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła dalej, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Jak również, w ocenie składu orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę oraz wyjaśnienia odwołującego, w tym czy prawidłowo przeprowadzono procedurę wyjaśniającą, w konsekwencji której wykluczono odwołującego z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.) i odrzucono jego ofertę (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 p.z.p.). W odwołaniu postawiono zamawiającemu także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p., poprzez wadliwy wybór oferty przystępującego oraz naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. zw. z art. 65 k.c. w zw. z 14 ust. 1 in fine p.z.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady naczelne p.z.p. i dokonanie wykładni pism składanych przez odwołującego w sposób dowolny, sprzeczny z ich treścią, a także okolicznościami, w których zostały złożone. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a odwołującym, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie nieprawidłowego wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego z przetargu, dokonanie ponownego badania i oceny ofert - z uwzględnieniem oferty odwołującego, oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty jest nieprawidłowa. Skład rozpoznający spór stwierdził, że zamawiający nie miał podstaw do eliminacji odwołującego z przetargu, treść oferty i wyjaśnienia wykonawcy nie dają podstaw do uzasadnionego twierdzenia, że doszło do modyfikacji oferty po terminie na składanie ofert - a tym samym do przyjęcia, że wpierw odwołujący deklarował samodzielne wykonanie zamówienia, a następnie zmienił sposób realizacji umowy, poprzez powierzenie części zamówienia podwykonawcy, który jest podmiotem rzekomo udostępniającym zasoby jedynie w celu wykazania spełnienia warunku posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej (tiret 1 lit. c ppkt 2 pkt 1 rozdziału V SIWZ). O ile zamawiający prawidłowo wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 4 p.z.p., jeżeli wykonawca polega na zdolności innego podmiotu w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to podmiot ten winien realizować część zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane i brak takiego powierzenia powoduje niewykazanie spełnienia warunku udziału w przetargu - to taka sytuacja nie miała miejsca w ustalonym na kanwie materiału procesowego stanie rzeczy. Zamawiający nieprawidłowo ustalił stan faktyczny, poprzez wadliwe ustalenie treści dokumentacji przetargu, błędne ustalenie oświadczenia zawartego w ofercie odwołującego oraz uznaniową ocenę złożonych wyjaśnień. W informacji z dnia 20 lipca 2020 r., będącej zawiadomieniem o wykluczeniu 1 odrzuceniu oferty odwołującego, jednostka zamawiająca wskazała, że odwołujący nie przedłożył żądanej przez zamawiającego, zgodnie z art. 36b p.z.p. i rozdz. XXIII SIWZ, informacji o wskazaniu części zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić podwykonawcy, więc zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2020 r. zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie „czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w ramach zawiązanego konsorcjum i wskazanie zakresu robót, który będzie wykonywany przez poszczególne podmioty.” (str. 3 pkt 5 wezwania z 30.06.2020 r.). Zdaniem zamawiającego po przedmiotowym wezwaniu, winien uzyskać on szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem podmiotu trzeciego. W ocenie zamawiającego, w odpowiedzi na to wezwanie, wyjaśnieniami z dnia 2 lipca 2020 r., odwołujący nie wykazał, że jakikolwiek zakres zamówienia będzie realizowany przez podmiot trzeci, który udostępnia konsorcjum swoje zasoby celem wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu, co jest niezgodne z ustawą p.z.p. i przyjętą linią orzeczniczą (vide str. 2 akapit 2 informacji z 20.07.2020 r.). Następnie, pismem z dnia 8 lipca 2020 r., zwrócono się do odwołującego z pytaniem „czy przedmiot zamówienia będzie realizowany wyłącznie przez wykonawców w ramach utworzonego konsorcjum, czy też w realizacji będą uczestniczyć podwykonawcy”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył wyjaśnienia i wypełniony załącznik nr 14 do SIWZ (zakres zamówienia, który wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom). W opinii zamawiającego wykonawcy składając ofertę deklarowali samodzielne wykonanie zamówienia, a w toku badania oferty i składania wyjaśnień doszło do istotnej zmiany jej treści. Zatem zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i polega na zasobach podmiotu trzeciego wyłącznie na etapie ubiegania się o zamówienie, i pomimo zobowiązania podmiotu trzeciego do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, konsorcjum nie wykazało, że tak będzie. Zobowiązanie ma charakter fikcyjny i wprowadza zamawiającego w błąd (vide str. 3 informacji z 20.07.2020 r.). Izba stwierdziła, że ustalenia zamawiającego są obarczone błędem już od momentu wskazania, że w treści oferty należało podać zakres podwykonawstwa, a w konsekwencji stwierdzenie, że w toku wyjaśnień odwołujący zmienił sposób realizacji zamówienia także jest bezpodstawne. Skoro z treści oferty nie wynika jaką część umowy wykona podwykonawca (ponieważ dokumentacja postępowania nie zawiera takiego wymogu), to nie ma podstaw do ferowania stanowiska, że na późniejszym etapie uległo to zmianie. Nie bez powodu zamawiający w informacji o eliminacji odwołującego z przetargu nie wskazał na brzmienie oferty wykonawcy, z której wynikałoby samodzielne zrealizowanie zamówienia - ponieważ takiej treści oferty nie ma. Zamawiający nie przewidział w wymaganym formularzu ofertowym wskazania części zamówienia, którą wykonawca powierzy podwykonawcy, a - co było bezsporne - wymagał tego w załączniku nr 14 do SIWZ. Problemem jest, że zamawiający zapomniał w dokumentacji przetargu uregulować, kiedy wypełniony załącznik nr 14 należy złożyć, względnie - że należy go złożyć wraz z ofertą. Na kanwie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że zgodnie z ppkt 3 pkt 1 rozdział XI SIWZ opis sposobu przygotowania oferty, ofertę stanowią wypełniony formularz ofertowy (załącznik nr 10 do SIWZ) i dwa oświadczenie wstępne (załącznik nr 11 i 12 do SIWZ). Żaden z żądanych dokumentów nie zawiera wymogu podania informacji dotyczących podwykonawstwa. O ile z wymaganych dokumentów, składanych w ramach oferty, wynika informacja o podmiotach, na zasobach których wykonawcy polegają w ramach wykazania się zdolnościami podmiotowymi, to nigdzie nie ma wymogu podania informacji czy podmiot ten będzie realizował część zamówienia. Załącznik nr 14 do SIWZ pt. zakres zamówienia, który wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom, został uregulowany w pkt 1 rozdziału XXIII SIWZ, gdzie określono, że „zamawiający żąda, aby wykonawca wskazał część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić podwykonawcom wraz z podaniem nazw podwykonawców (jeżeli są znane), zgodnie z załącznikiem nr 14”. Nie ma jednak nigdzie w dokumentacji przetargu informacji, kiedy należy złożyć zamawiającemu przedmiotowy załącznik nr 14. Zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania w jakim momencie wykonawcy mają złożyć oświadczenie o zakresie ewentualnego powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Tym niemniej, nie powinien budzić wątpliwości fakt, że taką wiedzę należało uzyskać od wykonawcy - a nie samodzielnie, w sposób dowolny, rekonstruować możliwą treść tego oświadczenia, z kontekstu czynności odwołującego, a o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. Skoro zatem zgodnie z SIWZ takich informacji nie wymagano na etapie składania ofert - trudno bowiem uznać na kanwie wiążącej dokumentacji przetargu, że ofertą powinny być inne dokumenty, niż te określone przez zamawiającego - to siłą rzeczy nie ma podstaw do ustalenia w oparciu o brzmienie oferty jaki podmiot i w jakim zakresie będzie podwykonawcą, a w konsekwencji ferowania, że do zmiany treści oferty doszło, skoro oferta nie zawiera treści, która miałaby ulec zmianie. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą załącznika do SIWZ odnoszącego się do zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom i to spowodowało konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, do którego doszło w toku przetargu. Tytułem wyjaśnienia należy zauważyć, że przyjęcie, że jedyny dokument stanowiący o zakresie podwykonawstwa, czyli wypełniony załącznik nr 14 do SIWZ, należało złożyć z ofertą jest nieuprawnione, ponieważ na obecnym etapie nie ma możliwości zastąpienia zamawiającego i dokonania modyfikacji SIWZ - poprzez uzupełnienie regulacji wprowadzonych przez zamawiającego i ustalenie, że załącznik nr 14 do SIWZ będzie załącznikiem do oferty, a w konsekwencji treść tego załącznika stanowić będzie treść oferty (co wymagałoby także dodania go do dokumentów z ppkt 3 pkt 1 rozdział XI SIWZ). Obowiązująca treść SIWZ zawiera lukę i próba rozstrzygnięcia jak ją uzupełnić - niezależnie, czy dotyczy to podzielenia stanowiska odwołującego, czy zamawiającego i przystępującego wymagałoby zmiany dokumentacji postępowania, poprzez dodanie do niej nowej treści, pozwalającej na jednoznaczne określenie, kiedy składa się oświadczenie dotyczące podwykonawstwa. Należałoby dokonać nie tyle wyjaśnienia treści dokumentacji postępowania, co jej modyfikacji - dodania do SIWZ elementów treściowych pozwalających lukę usunąć (poprzez wypełnienie jej treścią). Warto podkreślić, że ustalony stan rzeczy rozpoznawanego sporu jest zupełnie odmienny od sytuacji, kiedy dokumentacja postępowania jest niejasna, istnieją wątpliwości jak należy rozumieć daną treść w korelacji z całością dokumentacji, czy kiedy wymogi zamawiającego są niejednolite. Innymi słowy, nie jest to stan faktyczny, gdy na kanwie dokumentacji postępowania można rozstrzygnąć, kiedy załącznik nr 14 należy przedłożyć, ponieważ zamawiający po prostu tego nie sprecyzował i żaden z wykonawców o to nie zapytał. O ile zatem Izba jest uprawniona do dokonania wykładni SIWZ, o tyle nie jest uprawniona do jej zmiany - dodania nowej treści do tego, co uregulował zamawiający. Należy także podkreślić, że w odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń woli na gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zezwala interpretatorowi (tu: Izbie) na prowadzenie procesu wykładni tak długo, aż przyniesie to efekt - proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie, poprzez fakt, że zmiana SIWZ po dokonaniu otwarcia ofert nie jest już możliwa. Na późniejszym etapie możliwa jest jedynie wykładnia istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ nową treścią, konieczną dla wypełnienia istniejącej tam luki. Absolutną barierą na uzupełnienie dokumentacji postępowania jest upływ terminu na składanie ofert i jakiekolwiek późniejsze uzupełnianie treści SIWZ jest niedopuszczalne. Wobec braku żądania wraz z ofertą, odwołujący samodzielnie przedłożył zamawiającemu rzeczony załącznik ze wskazaniem zakresu podwykonawstwa, w ramach odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 lipca 2020 r. Natomiast zamawiający wyciągnął z tej okoliczności nieuprawnione wnioski, że dochodzi do modyfikacji oferty wykonawcy. Zamawiający ocenił, że odwołujący zmienia treść swojej oferty i z samodzielnej realizacji zamówienia (o czym rzekomo miałby świadczyć brak złożenia z ofertą załącznika dot. podwykonawstwa), wykonawca zmienia na zlecenie części wykonania zamówienia podwykonawcy. Umknęło tylko uwadze zamawiającego, że wiążąca treść dokumentacji przetargu nie zawiera terminu na złożenie informacji o podwykonawstwie - w szczególności nie żądano tej informacji wraz ze złożeniem oferty - zatem nie można wyciągnąć jakichkolwiek wniosków z tego w jakim terminie wykonawca składa załącznik nr 14, ponieważ nie zostało to uregulowane w SIWZ. Nie można w toku oceny ofert „uzupełnić” wady dokumentacji postępowania i następczo wyciągnąć z tego negatywne konsekwencje dla wykonawcy. W szczególności, że nie istnieje domniemana treść oferty. Zamawiający nie dysponował żadną informacją o zakresie podwykonawstwa, ponieważ tak skonstruował treść oferty i zakładanie, że skoro nie złożono jakiegoś dokumentu (na złożenie którego nie określono w SIWZ terminu), to oznacza takie, albo inne oświadczenie wykonawcy, jest co najmniej wątpliwe. Nie można wyciągać wniosków z faktu braku w ofercie dokumentu, którego na kanwie SIWZ wraz z nią nie żądano, jak również nie ma podstaw do obarczania wykonawcy błędem zamawiającego, który nieprawidłowo skonstruował SIWZ. Co do zasady, jednostki zamawiające są także profesjonalistami, od których wymaga się zachowania podwyższonego miernika staranności w działaniu, w tym w kształtowaniu warunków dokumentacji przetargu. Skład rozpoznający odwołanie podziela także stanowisko, zgodnie z którym treść SIWZ musi mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (tak wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15). Należy także zaznaczyć, że w toku postępowania zamawiający nie zdecydował się na zapytanie odwołującego o ten konkretny dokument. Zamawiający zatem nie tylko nie przewidział żadnego terminu dla realizacji nałożonego na wykonawcę obowiązku, ale założył, że jego brak w ofercie oznacza dorozumiane oświadczenie o samodzielnej realizacji i braku powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dokonał w ten sposób bezprawnej wykładni oświadczenia woli wykonawcy, wyciągając wnioski z jego milczenia (która to czynność jest, zgodnie z ugruntowaną linią jurydyczną w tym przedmiocie, dopuszczalna jedynie w sytuacji, gdy przepis prawa bezpośrednio nakazuje lub zezwala wyciągnąć wnioski z milczenia). Założenie zamawiającego całkowicie pominęło, że takiego dokumentu wraz z ofertą nie wymagano, więc nie było podstaw do uznania, że jego niezłożenie z ofertą stanowi świadome oświadczenie wykonawcy. Pominięto także, iż oświadczenia i dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się z zachowaniem właściwej formy. Nie bez powodu ustawodawca przekazał zamawiającym uprawnienie do żądania wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.), które w określonych sytuacjach zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa i doktryny - może przerodzić się w obowiązek, ponieważ treść oferty należy ustalać zgodnie z wyraźnie wyrażoną wolą wykonawcy, a nie w sposób dorozumiany. W szczególności zamawiający nie może wywodzić z kontekstu sytuacyjnego jakie oświadczenie wykonawca prawdopodobnie zawarł w treści oferty, dlatego, że nie złożył danego dokumentu. Takie działanie jest nie tylko sprzeczne z ustawowymi regułami oceny ofert, ale również nieuprawnione na tle wiążącej SIWZ, której brzmienie dyskwalifikuje tezy zamawiającego. Natomiast stanowisko przystępującego, że profesjonalny wykonawca winien wiedzieć, że zakres podwykonawstwa należy wskazać w treści oferty i wypełniony załącznik nr 14 należało złożyć wraz z ofertą, pomija, iż należyta staranność w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) nie jest tożsama z konwalidowaniem każdego błędu zamawiającego. Wykonawca winien dochować staranności, wymaganej w zawodowej działalności, podczas składania oferty i wypełnić wymogi dokumentacji przetargu, ale nie może zastępować zamawiającego w podejmowaniu decyzji - w tym określaniu tego co składa się w ramach oferty, w szczególności w zakresie wymogów formalnych, których nie dotyczy sama sfera zobowiązania jako takiego. Pomijając już, że w toku postępowania, przed wykluczeniem odwołującego z przetargu, zamawiający dysponował spornym załącznikiem nr 14, który wyłożono wbrew jego brzmieniu. Skład orzekający nie podzielił także dalszych ustaleń zamawiającego dotyczących przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Pierwsze wezwanie, z dnia 30 czerwca 2020 r., w pkt 5 brzmiało „Proszę o wyjaśnienie, czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w ramach zawiązanego konsorcjum i wskazanie zakresu robót, który będzie wykonywany przez poszczególne podmioty.” W ocenie Izby prośba o wyjaśnienie nie odnosi się do zakresu podwykonawstwa, a do zakresu robót członków konsorcjum. W tym przedmiocie skład orzekający w całości podzielił trafne stanowisko odwołującego, który prawidłowo wskazał, że sformułowane pytanie nie dotyczy udziału podmiotu trzeciego. Zamawiający zapytał o zakres prac wykonywanych przez poszczególne podmioty, co wobec pierwszej części zdania odnosi się do zawiązanego konsorcjum. Odwołujący, pismem z 2 lipca 2020 r., adekwatnie odpowiedział, wyjaśniając zadania i obowiązki poszczególnych konsorcjantów. Zatem Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że w tym momencie powinien uzyskać on wiedzę o części umowy powierzonej podwykonawcy, a rzekomy brak odniesienia się do tego elementu - o który zamawiający nie pytał - świadczy o przyjęciu samodzielnej realizacji zamówienia. Pytanie o sposób realizacji umowy, czyli wskazanie „czy przedmiot zamówienia będzie realizowany wyłącznie przez wykonawców w ramach utworzonego konsorcjum, czy też w realizacji będą uczestniczyć podwykonawcy”, zostało zadane dopiero 8 lipca 2020 r. W odpowiedzi na to wezwanie do wyjaśnień zamawiający otrzymał oświadczenie, że umowę zrealizują konsorcjanci wraz z podwykonawcą, który - zgodnie ze złożonym zobowiązaniem wykona roboty drogowe. I właśnie to oświadczenie wykonawcy, spójne ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego (złożonym zamawiającemu 29.06.2020 r.), wskazuje na sposób realizacji zamówienia przyjęty przez odwołującego, a nie brak złożenia załącznika nr 14 wraz z ofertą, czy wyjaśnienie w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie z 30 czerwca 2020 r., kiedy o zakres robót powierzonych podwykonawcy nie pytano. W konsekwencji nie doszło do modyfikacji treści oferty odwołującego. Zamawiający arbitralnie, w sposób nieuprawniony i dowolny ustalił rzekomą okoliczność zmiany treści oferty, zaś następstwem błędnego ustalenia stanu faktycznego było bezpodstawne wykluczenie odwołującego z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.) i odrzucenie jego oferty (art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 p.z.p.). Konkludując, skład rozpoznający spór stwierdził, że ustalony stan rzeczy nie poddaje się subsumpcji pod normę art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zatem nie ma podstaw do zastosowania art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wobec oferty odwołującego. I jedynie na marginesie należy przypomnieć, że przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania na zamawiającym ciążyłby obowiązek przeprowadzenia trybu naprawczego, czyli wezwania wykonawcy do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 lub 22a ust. 6 p.z.p., zgodnie z hipotezami tych norm. Natomiast w zakresie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., to konieczne wydaje się przypomnienie, że nie jest to norma samoistna, a wymaga ona wskazania czynu stypizowanego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.). W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający nie zdecydował się na ujawnienie jaki czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący miałby popełnić, zawiadomienie jest w tym zakresie merytorycznie puste, więc tak hasłowo ustanowiona podstawa odrzucenia oferty, wskazująca jedynie na przepis p.z.p., nie mogła się ostać. Skład orzekający stwierdził, że żadna okoliczność w przetargu nie daje podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, na kanwie omawianej normy, zaś zamawiający nie udowodnił okoliczności przeciwnej. W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty nr 1 - 4 z petitum odwołania, a także zarzut nr 5 - przedwczesnego nieprawidłowego wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty odwołującego z powodu nieprawidłowego wyeliminowania go z przetargu. Ponadto, Izba wskazuje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone w przetargu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania i zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na konieczność jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. W postępowaniu objętym odwołaniem zamawiający odszedł od treści dokumentacji postępowania, a także nie dochował należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył również zasady naczelne wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p., więc skład orzekający uwzględnił również zarzut nr 6 z petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej, w wyniku oceny i badania ofert z pominięciem bezprawnie odrzuconej oferty odwołującego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez odwołującego wpis. Przewodniczący: 17 …

…Sygnatura akt: KIO 3325/24 WYROK z 8 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Gawdzik – Zawalska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 12 września 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: BBF sp. z o.o. Poznań (KRS: 197974), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Wodociągów Kanalizacji i Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. Wysokie Mazowieckie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Ayesa Polska sp. z o.o. Ruda Śląska (KRS: 325055) orzeka: 1. Umarza odwołanie w części, co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i który nie złożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających zdolność techniczną lub zawodową opisaną w rozdziale VII ust. 6 lit. d w zakresie dotyczącym Eksperta ds. rozliczeń finansowych; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2 .1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2 .2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie Zakład Wodociągów Kanalizacji i Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. Wysokie Mazowieckie (ul. 1 Maja 6, 18-200 Wysokie Mazowieckie) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla przedsięwzięcia „Zaprojektowanie, Budowa i Uruchomienie IMOK w Wysokiem Mazowieckiem", nr ZP-2/2024 (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). 12 września 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego BBF sp. z o.o. Poznań (ul. Dąbrowskiego 461 60-451 Poznań) (dalej odwołujący). 16 września 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza Ayesa Polska Sp. z o.o. Ruda Śląska (ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda Śląska) (dalej: przystępujący lub Ayesa), w związku z udostępnieniem przez Zamawiającego kopii odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej 13 września 2024r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego: 1.1. ocena ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Ayesa, 1.2. zaniechanie odrzucenia oferty Ayesa jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu oraz wykonawcę, który nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) i (ii) ppkt b oraz f SWZ, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1.2.: 1.3. zaniechanie wezwania Ayesa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 3 i 4 Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez błędną ocenę oferty Ayesa i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty, w przypadku gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu oraz nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) i (ii) ppkt b. i f. SWZ, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 2.1.: 2. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 119 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ayesa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 3 i 4 Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny; Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty Ayesa jako najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty Ayesa jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu oraz wykonawcę, który nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) i (ii) ppkt b. i f. SWZ; ewentualnie wezwania Ayesa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 3 i 4 Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny; dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołanie. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Odwołujący na rozprawie cofnął zarzut dotyczący błędnej oceny oferty Ayesa i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty, w przypadku gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu oraz nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) (ii) ppkt b SWZ tj. w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym w postaci osób legitymujących się doświadczeniem, wykształceniem i kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone dotyczącym eksperta ds. rozliczeń finansowych. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia w trybie art. 520 Ustawy o wycofaniu zarzutów w części izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy i wydała w tym zakresie orzeczenie w oparciu o art. 568 Pzp. Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, ofertę Ayesa oraz złożone środki dowodowe i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący przedłożył dodatkowo: - informacja dot. inwestycji pn. „Budowa farmy wiatrowej Korytnica" I, (dowód pominięty jako złożony dla wykazania okoliczności zarzutu cofniętego), - informacja dot. inwestycji pn. „Budowa farmy wiatrowej Korytnica" II, (jw.), - informacja dot. inwestycji pn. „Budowa farmy wiatrowej Krasin", (jw.) - informacja dot. inwestycji „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" - data rozpoczęcia, - informacja dot. inwestycji „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" - data zakończenia, - informacja dot. budowy farmy fotowoltaicznej „Przykona". - pismo Gminy Swarzędz z dnia 26.09.2024 r., - informacja dot. inwestycji „Przebudowa części I piętra Ratusza w Swarzędzu, polegająca na zmianie aranżacji holu głównego, sali ślubów i sali posiedzeń", - informacja dot. Inwestycji „Remont budynku przy ul. Poznańskiej 25 w Swarzędzu w zakresie zmiany warunków ochrony przeciwpożarowej", - informacja dot. Inwestycji „Remont budynku przy ul. Poznańskiej 25 w Swarzędzu w zakresie zmiany warunków ochrony przeciwpożarowej" - poz. 99, - informacja dot. siedziby Urzędu Miasta i Gminy Swarzędz. na okoliczność, tego, że doświadczenie p. W. L. w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót jest krótsze niż wymagane SWZ, bo łączny czas inwestycji wskazanych w wykazie jest krótszy od wymaganego SWZ; izba ustaliła w oparciu o przedmiotowe dowody, że w okresie 2012 – 2022 były przez inwestora Gminę Swarzędz realizowane, co najmniej 3 inwestycje na roboty budowlane obejmujące siedzibę UMiG Swarzędz, w których w przynajmniej jednej pełnił funkcje kierownika robót p. W. L. (co potwierdził dowód przystępującego), jednocześnie dowody nie wykazały, ani nie podważyły, że osoba wskazana nie spełnienia warunku wymaganego SWZ i objętego treścią wykazu osób, tj. posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracy na określonym stanowisku tutaj, że w okresie 2012 – 2022 p. W. L. nie nabył doświadczenia w pracy na stanowisku kierownika robót – dowody dotyczyły wyłącznie okresu czasu trwania inwestycji, w której realizacji osoba wskazana brała udział pełniąc funkcję kierownika robót wskazanej w wykazie, żaden z dowodów nie został powołany ani nie odnosił się do zatrudnienia lub zaangażowania, w jakiejkolwiek formie pana W. L. w samą realizację inwestycji, a przede wszystkim nie odnosił się do kwestii zatrudnienia pana W. L. na stanowisku pozwalającym nabyć wymagane SWZ doświadczenie opisane SWZ jako nabyte w pracy w charakterze inspektora nadzoru lub kierownika robót – tej okoliczności odwołujący nie podważał odwołaniem - pismo procesowe złożone w innej sprawie toczącej się przed izba i dotyczące innego postępowania – na wskazanie tego, że stanowiska procesowe strona albo ich pełnomocników mogą być różne w rożnych sprawach i zależą od szczególnego stanu faktycznego , stąd też są irrelewantne dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu, co przesądza o braku zasadności przywoływania tego typu dowodów także przez przystępującego – izba podzielając stanowisko odwołującego pominęła dowód również w odniesieniu do pisma procesowego przedłożonego jako dowód przez przystępującego. - przykładowe zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów przez podmiot trzeci złożone przez podmiot trzeci w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego – na wskazanie jaka powinna być prawidłowa i zgodna z Ustawą treść zobowiązania – izba uznała dowód za bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia istoty sporu, jako wskazujący wyłącznie, że w innym postępowaniu wykonawca złożył inne zobowiązanie Przystępujący przedłożył dodatkowo: - fragment (okładka oraz strony 1, 11, 20) dziennika budowy wydanego 23 sierpnia 2021 r. dla pozwolenia na budowę z 29 października 2020 r. (którego strona 20 dotyczy wpisu z 24 maja 2022r. o zgłoszeniu do odbioru ścian murowanych parteru dla zakresu w osiach a-s/18-20 i informację o rozpoczęciu prac na elewacji, murowania ścian działowych na piętrze budynku ZGK, zagruntowaniu ściany pod montaż okładzin oraz o przeprowadzeniu kontroli, na stronie 1 w tabeli kierownicy robót znajduje się wskazanie pana W. L. jako kierownika robót teletechnicznych, na stronie 11 i 20 jest wpis kierownika robót teletechnicznych W. L.) dla inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Swarzędz - rozbudowy, nadbudowy i przebudowy wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynku hotelowego oraz budynku biurowo – technicznego na budynek administracyjny Urzędu Miasta i Gminy Swarzędz ul. Św. Marcina 1; w ocenie izby dowód dodatkowo potwierdził pełnienie przez wskazaną w wykazie osobę funkcji kierownika robót w ramach inwestycji referencyjnej realizowanej w okresie wskazanym w wykazie na rzecz Gminy Swarzędz jako potwierdzającej posiadanie wymaganego SWZ doświadczenia nabytego w związku z wykonywaniem czynności kierownika robót na rzecz inwestora Miasta Swarzędz od października 2020 co najmniej do maja 2022 r. - pismo BBF sp. z o.o. jako przystępującego złożone w innej sprawie z odwołania dotyczącego innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – na wykazanie stanowiska zajętego w innej sprawie – izba pominęła dowód z przyczyn wskazanych przy dowodzie z pisma procesowego przedłożonego przez odwołującego (patrz wyżej). Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania. Odwołujący nie przedłożył także dowodów wystarczających do wykazania twierdzeń, na których oparł zarzuty. Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ: 1. rozdział VII Warunki udziału w Postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, ust. 6 „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w Postępowaniu, dotyczące., (...) lit. d. Zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) (ii) dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym w postaci osób legitymujących się doświadczeniem, wykształceniem i kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca przedstawi wraz z ofertą wykaz osób dedykowanych na każdą poszczególną funkcję wymienioną poniżej, które spełniają następujące wymagania wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami: (...) f. Inspektor nadzoru inwestorskiego – w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych posiadający następujące kwalifikacje: - uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - co najmniej 5-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót, - doświadczenie w pracy w charakterze inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika robót przy realizacji minimum 1 inwestycji w obszarze infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub gospodarki odpadami, Uprawnienia, o których mowa powyżej powinny być zgodne z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. z dnia 10 marca 2023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 682) oraz Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019, poz. 831). Dopuszcza się uprawnienia równoważne – dla osoby, która posiada uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, uprawnienia lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie i zachowała uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.” Tym samym zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia dla realizacji zamówienia jednej osoby która spełnia trzy warunki: - posiada określone uprawnienia budowlane (nie kwestionowane odwołaniem) - nabyła co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pracy na określonym stanowisku, - uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej określonego rodzaju inwestycji w charakterze określonego SWZ uczestnika procesu budowlanego (nie kwestionowane odwołaniem); 2. Rozdział VIII podmiotowe środki dowodowe „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII, pkt 6 SWZ, Wykonawca złoży następujące podmiotowe środki dowodowe: (...) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 9 do SWZ; 3. Zamawiający nie udzielał wyjaśnień, w zakresie rozumienia ww. warunku; 4. SWZ nie zawiera dalszych zapisów doregulowujących kwestie wykazania lub treści ww. warunku, w szczególności brak jest wskazówek, co do oczekiwanej treści i zakresu informacji, jakie wykonawca zamieścić powinien w wykazie poza nazwą kolumny i ww. postanowieniem SWZ; Izba ustaliła również w oparciu o ofertę oraz podmiotowe środki dowodowe, wezwanie do wyjaśnień oraz wyjaśnienia i poprawiony wykaz osób, że: 5. Ayesa złożyła zgodny z załącznikiem nr 9 do SWZ poprawiony w zakresie objętym kwestionowanym warunkiem załącznik pn. Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w którym zgodnie z SWZ oświadczyła, że „W związku z ubieganiem się o udzielenie Zamówienia publicznego w Postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Zaprojektowanie, Budowa i Uruchomienie IMOK w Wysokiem Mazowieckiem”, oświadczamy, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skierowane zostaną następujące osoby:” wymieniając w pkt 6 tabeli: Osoba (imię i Nazwa funkcji zgodnie nazwisko), z SWZ Opis wykształcenia, która będzie Lp. kwalifikacji zawodowych, uczestniczyć uprawnień zgodnie z SWZ w realizacji zamówienia Zakres wykonywanych Informacja o czynności podstawie do Opis doświadczenia zgodnie z SWZ dysponowania osobą 6 W. L. Inspektor nadzoru Posiada uprawnienia inwestorskiego – w budowalne nr ewidencyjny specjalności Wkp/0200/pwot/11 do instalacyjnej w zakresie projektowania i kierowania sieci , instalacji i robotami budowlanymi bez urządzeń ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnych telekomunikacyjnej Nazwa zadania: budowa siedziby umig Swarzędz - budowa sieci multimedialnych , monitoringu wizyjnego, p.poż, kontroli dostępu. Pełniona funkcja: kierownik robót teletechnicznych Okres pełnienia funkcji: 03.201212.2022 Nazwa zadania: budowa elektrowni wiatrowych w gminie Budzyń woj. Wielkopolskie Pełniona funkcja: Wykonywanie dysponowanie czynności bezpośrednie kierownika robót Wykonywanie czynności Inspektora nadzoru Inspektor nadzoru budowlanego Okres pełnienia funkcji: 01.202203.2023 Tym samym Ayesa wskazała, że osoba wskazana ma doświadczenie zgodne z SWZ nabyte: - przy wykonywaniu czynności kierownika robót oraz inspektora nadzoru odpowiednio przez okres od marca 2012 do grudnia 2022 oraz od stycznia 2022 do marca 2023 r (kwestionowany okres) i - zrealizowała dwie inwestycje pełniąc funkcje odpowiednio kierownika robót dla zadania budowa siedziby oraz inspektora nadzoru dla zadania budowa elektrowni (nie kwestionowany fakt pełnienia funkcji inspektora nadzoru dla zadania budowy elektrowni); Dalej izba ustaliła w oparciu o dowody przedłożone przez strony, że: 6. Gmina Swarzędz realizowała w latach 2012- 2022 przynajmniej 3 roboty budowlane obejmujące budowę siedziby umig Swarzędz; 7. W. L. zaangażowany był w realizację na rzecz inwestora Gminy Swarzędz robót budowalnych pełniąc funkcje kierownika robót teletechnicznych w ramach na pewno jednej z robót budowalnych obejmujących budowę siedziby umig Swarzędz w latach 2012-2022 a mianowicie w okresie od sierpnia 2020 r. do co najmniej maja 2022 r. tj przy inwestycji opisanej w piśmie Gminy Swarzędz, dla której prowadzono złożony fragment Dziennika budowy; Izba ustaliła również, że: 8. W. L. nabył co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracy na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót w tym w szczególności pełniąc funkcje kierownika budowy na inwestycji wskazanej w wykazie kolumna 5 w okresach marzec 2012 – grudzień 2022 oraz funkcję inspektora nadzoru budowlanego na inwestycji wskazanej w wykazie kolumna 5 w okresie styczeń 2022 -marzec 2023 (co Izba ustaliła w oparciu o treść wykazu, dowody złożone przez strony (Dziennik budowy oraz pismo z Gminy Swarzędz) oraz wyjaśnienia zamawiającego i przystępującego a także mając na uwadze przywołane wyżej zapisy SWZ oraz treść i zakres zarzutu wskazującego na obowiązek wykonawcy wykazania pełnienia funkcji uczestnika procesu budowlanego przy określonego rodzaju inwestycjach wymienianych w wykazie przez co najmniej 5 lat i kwestionującego fakt nabycia 5 letniego doświadczenia przez osobę wskazaną w okresie pełnienia funkcji kierownika budowy w czasie trwania wymienionych w wykazie inwestycji). Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b), c) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp zamawiający żąda od wykonawcy złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń jeśli nie zostały złożone lub są one niekompletne lub zawierają błędy podobnie jak żądać może wyjaśnień ich treści. Izba wskazuje, że sankcja odrzucenia oferty podobnie jak prowadzący doń brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub niezłożenia dowodów skutkujący wykluczeniem jest czynnością ostateczną i przed jej dokonaniem na zamawiającym, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania warunku udziału, ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca wymaganych warunków nie spełnia – tutaj czy posiada wymagane doświadczenie. Na zamawiającym ciążą w szczególności ustawowe obowiązki przewidziane art. 128 ust. 1 i 4 Pzp wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonych podmiotowych środków dowodowych bądź ich uzupełnienia lub poprawienia. Izba stwierdza, że zarzut dotyczący niewykazania warunku określonego SWZ rozdz. VII ust. 6 lit. d. (ii) lit. f. oparty został na nieuprawnionym w świetle brzmienia SWZ założeniu, że dla wykazania spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym w postaci osób legitymujących się doświadczeniem, wykształceniem i kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, konieczne jest wykazanie przedmiotowymi środkami dowodowymi 5 letniego doświadczenia danej osoby w pełnieniu funkcji uczestnika procesu budowlanego w rozumienia ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane (Dz.U.2024.725 t.j. z dnia 2024.05.14) (dalej prawo budowlane). tj. inspektora nadzoru lub kierownika budowy lub kierownika robót i to wyłącznie w okresie faktycznej realizacji wskazanej w wykazie inwestycji. Zarzut i dowody sprowadzały się twierdzenia, że osoba wskazana w ramach wymienionych w wykazie kolumna 5 dwóch inwestycji nie realizowała funkcji inspektora nadzoru i kierownika robót przez okres min 5 lat (min. 60 miesięcy), bo okres realizacji inwestycji wymienionych w wykazie, a co za tym idzie maksymalny okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru to jedynie 15 miesięcy a okres pełnienia funkcji kierownika robót to nie więcej niż 30 miesięcy, bo inwestycje budowlane przy budowie siedziby umig Swarzędz były realizowane maksymalnie przez taki czas. (Odwołujący wskazywał na to, że „nie jest możliwe, aby p. W. L. pełnił funkcję kierownika robót teletechnicznych w ramach zadania pn. „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" przez okres ponad 10-ciu lat (od marca 2012 r. do grudnia 2022 r.). Jak wynika z informacji pozyskanych przez Odwołującego, zadanie pn. „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" realizowane było w następujących terminach: nie wcześniej niż od lipca 2021 r. do 15.12.2023 r. Dowód (...) W związku z tym doświadczenie p. W. L. wynosi co najwyżej 45 miesięcy: - „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" - 30 miesięcy (lipiec 2021 r.-15.12.2023 r.), -„Budowa elektrowni wiatrowych w Gminie Budzyń" - 15 miesięcy (01.2022 r. -03.2023 r.). Zamawiający wymagał natomiast legitymowania się co najmniej 5-letnim (tj. 60-miesięcznym) doświadczeniem. Wobec tego brakuje co najmniej 15 miesięcy.”) W ocenie izby treść SWZ nie pozwala na jednoznaczne przyjęcie, że tylko doświadczenie nabyte w czasie pełnienia określonej funkcji: a. inspektora nadzoru lub b. kierownika budowy lub c. kierownika robót i tylko w trakcie trwania realizowanej inwestycji wskazanej w wykazie jest doświadczeniem zgodnym z warunkiem SWZ. Zamawiający formułując warunek doświadczenia osoby wskazanej nie skorzystał z definicji ustawowych i zdecydował na posłużenie się terminami nieostrymi a przede wszystkim rozbił oczekiwania, co do posiadanego doświadczenia na obowiązek wykazania dwóch odrębnych elementów (co najmniej pięcioletnie doświadczenie w pracy na określonym stanowisku oraz wykonanie co najmniej jednej inwestycji określonego rodzaju w okreslonym charakterze (tutaj bez wskazania czasu pełnienia określonej funkcji). Zamawiający opracował też wykaz osób, którego kolumny nie odpowiadają zapisom warunku z SWZ. W tym w szczególności kwestie: - legitymowania się min 5 letniem doświadczeniem nabytym w pracy oraz - zrealizowaniem co najmniej jednej określonego rodzaju inwestycji w określonym charakterze opisane winny zostać przez wykonawców w dwóch kolumnach 5 i 6, z których pierwsza zawierać powinna - “Opis doświadczenia zgodnie z SWZ” a druga - “Zakres wykonywanych czynności”. Wykonawca opisał w kolumnie 5 zgodne z SWZ doświadczenie tj. doświadczenie w pracy na stanowisku określając jego okres jako dłuższy od minimalnego (od 2012 do 2020) i wskazał jedną inwestycję. Jednocześnie wykonawca opisał w kolumnie 6 SWZ zakres wykonywanych czynności tj. Wykonywanie czynności kierownika robót. Warunek wprowadzający wymóg wskazania jednej inwestycji z pełnieniem funkcji kierownika nie wymagał, by funkcja ta pełniona była przez określony czas, w szczególności przez czas zadeklarowanego doświadczenia w pracy na stanowisku. Przystępujący wykazał zaś prawdziwość oświadczenia w zakresie inwestycji, w której osoba wskazana pełniła funkcje kierownika robót, przedkładając fragment dziennika budowy. Fakt realizacji zadania dotyczącego budowy siedziby uimg Swarzędz potwierdziło dodatkowo pismo Gminy Swarzędz, w którym wymieniono 3 realizacje, w tym tę, w ramach której prowadzono przedłożony przez przystępującego dziennik budowy. Wykonawca w wykazie wskazał więc okres doświadczednia w pracy. Wykonawca potwierdził również fakt pełnienia przez osobę wskazaną w ramach inwestycji z wykazu określoną SWZ funkcję. Wskazał, co najmniej jedną taką inwestycję, przy czym podkreślić fakt, że zaangażowanie w wymaganym SWZ charatekrze (inspektor nadzoru) przy jednej inwestycji nie było kwestionowane. Dodatkowo w warunku doświadczenia zamawiający posłużył się niespójnymi pojęciami. Najpierw nabycia 5 letniego doświadczenia “w pracy na stanowisku” dla określenia jednej z wymaganych cech posiadanego doświadczenia a następnie nabycia doświadczenia bez cezury czasowej “w pracy w charakterze” dla określenia innej wymaganej cechy doświadczenia i dalej terminem “inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót” bez przywołania ustawy prawo budowlane, podczas gdy dla innych wymaganych od osoby wskazanej cech domagał się uprawnień w rozumieniu ustawowym. W ocenie izby wąska interpretacja warunku przyjęta przez odwołującego, wobec brzmienia postanowienia i niespójności użytych w nim pojęć, nie może stanowić podstawy wykluczenia i odrzucenia ofert w Postępowaniu, właśnie ze względu na pewną niekonsekwencję terminologii SWZ. Jednocześnie niespójność ta nie jest na tyle oczywista, by przemawiając mogła za przyjęciem niedołożenia staranności przez wykonawców na etapie zapoznawania się z SWZ. Za przyjęciem szerszego od postulowanego odwołaniem rozumienia warunku tj., że doświadczenie przez osobę wskazaną nabywane może być dodatkowo także przez osobę nie pełniącą formalnie tej funkcji, ale realizującą czynności charakterystyczne także w pracy na stanowisku kierownika robót dla co najmniej jednej inwestycji - a więc w ramach stosunku łączącego osobę z podmiotem realizującym roboty budowlane wymagające zaangażowania kierownika robót i także po zakończeniu realizacji danej inwestycji np. w okresie rękojmi lub gwarancji, lub realizującą dodatkowo czynności odpowiadające czynnościom kierownika robót w ramach robót nie wymagających jego ustanowienia zgodnie z prawem budowlanym przemawia bowiem właśnie brzmienie warunku. Warunek rozróżnia dwa aspekty doświadczenia. Pierwszy dotyczy doświadczenia zawodowego nabywanego w związku zajmowanym stanowiskiem. Drugi faktycznego pełnienia określonej funkcji uczestnika procesu budowlanego w realizacji, co najmniej jednej określonego rodzaju inwestycji. Powyższe uzasadnione jest również stanowiskiem zamawiającego, któremu dał wyraz akceptując wykaz Ayesa jako prawidłowy oraz udzielając wyjaśnień w toku postępowania odwoławczego. SWZ nie przewiduje obowiązku wykazania ani wskazania doświadczenia w pracy w charakterze inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub robót poza żądaniem realizacji minimum jednej takiej inwestycji w obszarze infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub gospodarki odpadami. W tym zakresie poza sporem był fakt posiadania doświadczenia pana W. L. jako inspektora nadzoru budowlanego przy jednej wymaganej SWZ inwestycji opisanej w pozycji 6 kolumna 5 wykazu, co przesądza o spełnieniu warunku w wymaganym SWZ zakresie. Jednocześnie przystępujący wykazał w toku postępowania odwoławczego, że p. W. L. także w drugiej inwestycji wskazanej w wykazie pozycja 6 kolumna 5 dotyczącej budowy siedziby umig Swarzędz pełnił funkcję kierownika robót. W odniesieniu do żądania wskazania i nabycia doświadczenia przez osobę wskazaną wobec pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub robót SWZ nie dookreślał minimalnego czasu trwania tej inwestycji ani pełnienia w jej ramach określonej funkcji. Minimalny okres, w jakim nabywane miało być doświadczenie, SWZ przewidywał wyłącznie w odniesieniu do pracy na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub robót. Tutaj Ayesa w Wykazie osób wskazała okres dłuższy niż minimalny dodatkowo przywołując dwie zamiast jednej wymaganej inwestycji, przy której realizacji osoba wskazana pełniła określoną funkcję. W tym zakresie odwołujący przedłożył jedynie dowody wskazujące na potencjalną możliwość, że osoba wskazana nie posiada doświadczenia w realizacji dwóch inwestycji przywołanych w wykazie jako pełniąca w ich ramach funkcje odpowiednio inwestora nadzoru i kierownika robót przez okres łącznie, co najmniej 5 lat. Izba stwierdza, że w świetle treści SWZ doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika budowy lub robót nabywać może: a. osoba będącą uczestnikiem procesu budowlanego tj. pełniąca oficjalnie tę funkcję zgodnie i w zakresie opisanym prawem budowlanym, które przewiduje: - dla kierownika budowy szereg obowiązków i uprawnień (art. 17, 21a, 23, 27a, 36b, 43, 45a, 46 47d, 47,k 47l, 470, 47t), - dla kierownika robót możliwość lub obowiązek jego powołania a także kilka obowiązków i uprawnień (art. 21a i art. 42 i 47o oraz 75) z których w ramach pełnionej funkcji realizowana w ramach procesu budowlanego jest uzasadniona stanem faktycznym część i, z których część wiąże się zawsze z pełnieniem funkcji uczestnika procesu budowlanego b. także dodatkowo osoba nie wpisana do dziennika robót, ale realizująca obowiązki charakterystyczne dla kierownika budowy lub kierownika robót niewymagające wpisu do dziennika budowy a uzasadnione rodzajem robót budowlanych. . Wykaz potwierdza, że osoba wskazana posiada wymagany 5 letni okres doświadczenia w pracy na stanowisku inspektora budowy lub kierownika robót oraz, że osoba ta zrealizowała przynajmniej jedną inwestycję pełniąc funkcję inspektora nadzoru lub kierownika robót. Odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. W ocenie izby opisany SWZ warunek nie pozwala na przyjęcie założenia leżącego u podstawy zarzutu. Jednocześnie treść wykazu Ayesa wobec zapisu SWZ dział VII ust. 6 lit. d. (ii) f nie pozwalały na skuteczne postawienie zamawiającemu zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego wobec nie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu i niezłożenia tychże w terminie. Wykaz w brzmieniu zaktualizowanym złożony został na wezwanie we wskazanym na to terminie i wskazuje na posiadanie przez osobę opisanego SWZ minimum 5 letniego doświadczenia i zrealizowania minimum jednej inwestycji w charakterze inspektora nadzoru lub kierownika robót. SWZ nie przewidywał dla wykazania spełniania warunku w tym zakresie innych dowodów. Odwołujący nie wykazał, że osoba wskazana nie ma doświadczenia 5 letniego w pracy na stanowisku inspektora nadzoru, kierownika budowy lub kierownika robót. Twierdzenia odwołania i dowody sprowadzały się do wykazania, że osoba wskazana nie ma 5 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji uczestnika procesu budowlanego w czasie realizacji dwóch inwestycji wymienionych w wykazie, których wskazania domagał się zamawiający oczekując wykazania doświadczenia nabytego przez osobę wskazaną przy realizacji co najmniej jednej inwestycji określonego rodzaju, w której osoba wskazana pełniła funkcje uczestnika procesu budowlanego bez wymagania żadnego okresu pełnienia tej funkcji. Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności doświadczenia osoby wskazanej z wymaganiami warunku SWZ. Niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanym SWZ. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność, czyli co i w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami udziału. W niniejszym przypadku SWZ nie pozwala na przyjęcie założenia odwołującego, co do treści warunku, o czym było wyżej. Zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy w realizacji usług referencyjnych sprowadzał się do zakwestionowania doświadczenia w postaci wymienionych w wykazie usług wobec tego, że treść wykazu i wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego nie potwierdzają spełniania wymaganych SWZ cech a tym samym nie wykazano posiadania doświadczenia referencyjnego. Odwołujący kwestionował wobec powyższego realność usług. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dowodów. Izba ustaliła, że: 1. Zgodnie z SWZ rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) zamawiający oczekiwał: „Wykonania w okresie ostatnich 5 lat co najmniej 2 usług o wartości, co najmniej 1 500 000 zł brutto każda, polegających na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, dla projektów z obszaru infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub przetwarzania odpadów, w tym dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych lub termicznego przetwarzania biomasy, o wydajności rocznej minimum 20 000 ton lub dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów niebezpiecznych o wydajności rocznej minimum 5 000 ton 2. Zgodnie z SWZ rozd. VIII zamawiający oczekiwał , że w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII, pkt 6 SWZ, Wykonawca złoży następujące podmiotowe środki dowodowe: -wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 8 do SWZ Dalej izba ustaliła również, że: 1. Zamawiający na podstawie art. 128 ust.1 i ust. 4 Pzp 9 sierpnia 2024 r. wezwał przystępującego do: a. Pkt. IV wezwania Do wyjaśnień w zakresie pkt 1 Wykazu wykonanych usług (Świadczenie usług inżynieryjnych dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 40 MW w Puertollano (Ciudad Real, Hiszpania) z szacowaną produkcją energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie). Z przedmiotowego pkt wykazu nie wynika, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale VII pkt 6 d) (i) SWZ. W ramach Zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał wykazania, że Wykonawca: (I) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku usług powtarzających się lub ciągłych) co najmniej 2 usługi o wartości, co najmniej 1 500 000 zł brutto 1 każda, polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, dla projektów z obszaru infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub przetwarzania odpadów, w tym dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych lub termicznego przetwarzania biomasy, o wydajności rocznej minimum 20 000 ton lub dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów niebezpiecznych o wydajności rocznej minimum 5 000 ton, Kwestie wyboldowane nie zostały wykazane. Innymi słowy opis zawarty w przedmiocie zamówienia nie potwierdza, że pełniono funkcję inżyniera lub funkcję równoważną, tj. polegająca na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, jak również, że projekt dotyczył zaprojektowania i budowy lub zaprojektowania i rozbudowy kogeneracyjnej instalacji o wydajności rocznej minimum dla 20 000 ton. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę, czy wskazana usługa obejmuje ww. wyboldowane kwestie. Dodatkowo w zakresie wartości usługi wskazanej w pkt 1. Wykazu wykonanych usług Zamawiający wnosi o wyjaśnienie, jaką wartość we wskazanej kwocie stanowiły usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą. Z dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę jako „referencja” dla tej usługi wynika, że budżet Projektu wynosił 90.073.658 EUR, tj. że kwota ta nie dotyczy usług inżynieryjnych, a całego projektu. Jeśli faktycznie wartość usług dla funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, wynosiła inną kwotę, Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu usług w tym zakresie. b. Pkt V wezwania Do wyjaśnień w zakresie pkt 2 Wykazu wykonanych usług (Świadczenie usług inżynieryjne dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 40 MW w Huelvie (Hiszpania) z szacowaną produkcją energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie.). Z opisu zawartego w wykazie nie wynika, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale VII pkt 6 d) (ii) SWZ. W ramach Zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał wykazania, że Wykonawca. (i) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku usług powtarzających się lub ciągłych) co najmniej 2 usługi o wartości, co najmniej 1 500 000 zł brutto każda, polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, dla projektów z obszaru infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub przetwarzania odpadów, w tym dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych lub termicznego przetwarzania biomasy, o wydajności rocznej minimum 20 000 ton lub dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów niebezpiecznych o wydajności rocznej minimum 5 000 ton, Kwestie wyboldowane nie zostały wykazane. Innymi słowy opis zawarty w przedmiocie zamówienia nie potwierdza, że pełniono funkcję inżyniera lub funkcję równoważną, tj. polegająca na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, jak również, że projekt dotyczył zaprojektowania i budowy lub zaprojektowania i rozbudowy kogeneracyjnej instalacji o wydajności rocznej minimum dla 20 000 ton. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę, czy wskazana usługa obejmuje ww. wyboldowane kwestie. Dodatkowo w zakresie wartości usług wskazanej w pkt 1. Wykazu wykonanych usług Zamawiający wnosi o wyjaśnienie, jaką wartość we wskazanej kwocie stanowiły usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą. Z dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę jako „referencja” dla tej usługi wynika, że budżet Projektu: wynosił 89.000.000 EUR, tj. ze kwota ta nie dotyczy usług inżynieryjnych, a całego projektu. Jeśli faktycznie wartość usług dla funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, wynosiła inną kwotę, Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu usług w tym zakresie. 2. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył uzupełniony wykaz oraz wyjaśnił, że: a. „Ad pkt IV – Wezwanie do złożenia wyjaśnień z zakresie pkt 1 Wykazu wykonanych usług. Wykonawca potwierdza, że usługa wskazana w pkt 1) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt IV wezwania z dnia 9 sierpnia 2024 r. Wykonawca wyjaśnia, że wartość usługi, o której mowa w pkt 1) wezwania wynosiła 493 922 € brutto. Średni kurs NBP waluty euro z dnia publikacji ogłoszenia tj. 23.02.2024 wynosi 1 € = 4,3326 PLN co daje kwotę 2 139 966,46 PLN brutto. Wykonawca jako Załącznik nr 4 do wyjaśnień przedstawia uzupełniony Wykaz usług. b. „Ad pkt V – Wezwanie do złożenia wyjaśnień z zakresie pkt 2 Wykazu wykonanych usług Wykonawca potwierdza, że usługa wskazana w pkt 2) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt IV wezwania z dnia 9 sierpnia 2024 r. Wykonawca wyjaśnia, że wartość usługi, o której mowa w pkt 2) wezwania wynosiła 666 060,81 € brutto. Średni kurs NBP waluty euro z dnia publikacji ogłoszenia tj. 23.02.2024 wynosi 1 € = 4,3326 PLN co daje kwotę 2 877 109,87 PLN brutto. Wykonawca jako Załącznik nr 4 do wyjaśnień przedstawia uzupełniony Wykaz usług.” 3. w skorygowanym na wezwanie wykazie usług przystępujący wskazał, że: Termin realizacji usługi Zamawiający Wartość zrealizowanych Data Data (nazwa, adres) L.p. Przedmiot zamówienia usług rozpoczęcia zakończenia 1 Wartość robót budowlanych: 07.2018 r. 01.2020 r. ENCE 90.073.658 €/ 380 426 ENERGIA 094,56 zł S.L. U. z siedzibą w Calle Beatriz Wartość usługi: 493 922 € de Bobadilła, brutto 14 (28.040 Świadczenie usług inżynieryjnych dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o Madryt) mocy 40 MW w Puertollano (Ciudad Real, Hiszpania) z szacowaną produkcją Średni kurs NBP waluty euro energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie z dnia publikacji ogłoszenia tj. 23.02.2024 wynosi 1 € = 4,3326 PLN co daje kwotę 2 139 966,46 PLN brutto 2 89.000.000 03.2018 r. 10.2019 r. ENCE ENERGIA S.L. U. z €/375 891 500 zł Wartość siedzibą w usługi; 666 060,81 € brutto Calle Beatriz de Bobadilla, Średni kurs NBP waluty euro 14 (28.040 z dnia publikacji ogłoszenia Madryt) tj. 23.02.2024 wynosi 1 € — Świadczenie usług inżynieryjne dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 4,3326 PLN co daje kwotę 2 40 MW w Huelvie (Hiszpania) z szacowaną produkcją energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie. 877109,87PLN brutto 3 02.2022 09.2023 EDP Renewables Wsparcie techniczne przy (Technical Assistance) przy budowie fanny Europe S.L. U fotowoltaicznej „Przykona'’. \ Zadanie dotyczyło projektu z obszaru reprezentowan infrastruktury energetycznej i obejmowało pełnienie kompleksowego nadzoru e przez EDP inwestorskiego wraz z rozliczeniem finansowym kontraktu z wykonawcą. Usługa Wartość usługi: 3 623 Renewables została wykonana należycie 016,60 PLN brutto Polska Zarzut opierał na ocenie udzielonych przez Ayesa wyjaśnień jako niewystarczających dla uznania, że warunek został wykazany. Odwołanie sprowadzało się do analizy wykazu usług w świetle treści warunku SWZ i wskazania, że treści uzupełnionego wykazu usług oraz treść przedłożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień z 20 sierpnia 2024 r. (wraz z załącznikami) nie potwierdzają spełnienia przez Ayesa ww. warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący podnosił, że: - W kolumnie wykazu w ogóle nie podano zakresu usług, które świadczył Wykonawca w ramach ww. zadania. - W wyjaśnieniach wykonawca ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia: „Wykonawca potwierdza, że usługa wskazana w pkt 1) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt IV wezwania z dnia 9 sierpnia 2024 r.". Wobec powyższego „Zdaniem Odwołującego tego typu odpowiedź nie wypełnia dyspozycji otrzymanego wezwania, bowiem nie pozwala Zamawiającemu na ocenę spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający wezwał Ayesa „do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę, czy wskazana usługa obejmuje ww. wyboldowane kwestie" w kontekście tego, że pierwotnie przedłożony Wykaz usług był w swojej treści lakoniczny i nie zawierał wymaganych informacji. W odpowiedzi na to wezwanie Ayesa ograniczyła się do równie lakonicznego stwierdzenia, że: „Wykonawca potwierdza, że usługa (...) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt (...) ". W ocenie Odwołującego nie jest to możliwe, ponieważ warunek udziału w Postępowaniu, i idące w ślad z nim wezwanie Zamawiającego, dopuszcza alternatywne doświadczenia, które wzajemnie się wykluczają. I tak, Ayesa została wezwania do wyjaśnienia, czy usługi dotyczyły „projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji". Obiekt nie może być jednocześnie budowlany (a wiec wznoszony od podstaw) oraz rozbudowywany (a więc objęty pracami dotyczącym już istniejącego obiektu). Tym samym dokonane wyjaśnienie nadal nie umożliwia Zamawiającemu oceny czy Wykonawca spełnia wymagania warunku udziału w Postępowaniu. Jak wynika natomiast z treści pkt. II umowy z dnia 9.04.2018 r. (przedłożonej przez Ayesa wraz z wyjaśnieniami z dnia 20.08.2024 r.): „W celu kontroli i nadzoru nad pracami dostawców technologicznych oraz koordynacji całego Projektu, Klient jest zainteresowany zleceniem usługi nadzoru budowlanego nad nieruchomością inżynieryjną". Zatem z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika m.in., że: podmiot udostępniający zasoby (Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.U.) świadczył usługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego dla projektu realizowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj"; Jak wynika z treści zaświadczenia (przedłożonego wraz z pierwotnym Wykazem usług) zakres usług obejmował „Projekt". Należy jednak zauważyć, że na czym innym polegają usługi przygotowania projektu (usługi projektowe), a na czym innym usługi nadzoru nad projektowaniem (etapem projektowym). W tym przypadku Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorze nad projektowaniem (etapem projektowym), a nie doświadczenia w samym projektowaniu. Ayesa natomiast takiego doświadczenia nie wykazała, odwołując się tylko do przygotowania projektu. podmiot udostępniający zasoby świadczył usługi „inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej" (Jak wynika z pkt. II umowy z dnia 9.04.2018 r. zlecone usługi dotyczyły tylko usług nadzoru budowlanego, które nie są równoważne z funkcją inżyniera kontraktu. Funkcja inżyniera kontraktu jest znacznie szersza niż tylko nadzór budowlany; obejmuj kompleksowy nadzór nad robotami budowlanym, w tym również rozliczenia finansowe z wykonawcą.); usługi podmiotu udostępniającego zasoby obejmowały rozliczenie finansowe kontraktu z wykonawcą; wydajność roczna elektrowni wynosiła minimum 20 000 ton; ww. zadanie zostało zrealizowane należycie” Odwołujący wobec odpowiadających sobie, co do pierwotnego i uzupełnionego zakresu treści wykazu i zapytania i odpowiedzi na wezwanie w analogiczny do przedstawionego powyżej sposób postawił zarzut względem świadczenia usług inżynieryjnych dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 40 MW w Huelvie (Hiszpania) z szacowana produkcją energii elektrycznej wynosząca ponad 260 milionów kWh rocznie W zakresie Wsparcie techniczne (Technical Assistance) przy budowie farmy fotowoltaicznej „Przykona" odwołujący wskazywał, że „Z przedłożonych przez Ayesa dokumentów - Wykazu usług (poz. 3) oraz referencji wystawionych przez EDP Renewables Europe S.L.U. - nie wynika, że podmiot udostępniający zasoby (Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.U.) świadczył usługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego dla projektu realizowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj". Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika, że skoro realizacja usługi przez Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.U. trwała od 02.2022 r. do 09.2023 r., to nie mogła obejmować fazy projektowej. Sama budowa farmy fotowoltaicznej trwała bowiem od 2022 r. do 2023 r. (co oznacza, że faza projektowa musiała mieć miejsce wcześniej). Dowód: informacja dot. budowy farmy fotowoltaicznej „Przykona" (załącznik nr 11). Izba stwierdziła, że przystępujący składając wyjaśnienia udzielił odpowiedzi na wszystkie objęte zapytaniem kwestie oraz że udzielone wyjaśnienia potwierdziły, że wykaz obejmuje wskazanie wykonania dwóch robót referencyjnych zgodnych z SWZ a sam wykaz zawiera aktualnie wszystkie wymagane SWZ elementy, co czyni zarzuty bezpodstawnymi. Odwołujący ograniczył się do kwestii o charakterze formalnym. Nie wskazał ani nie podważył realnego charakteru robót objętych wykazem. Jednocześnie twierdzenia zarzutu sprowadziły się do kwestionowania wybranych zapisów dokumentów – wykazu, wyjaśnień, referencji, których interpretacja wyrwana z kontekstu, nie zasługiwała na uwzględnienie. Izba podzieliła tutaj stanowisko zamawiającego, który wskazał, że „W ocenie Zamawiającego treść Wykazu usług (pozycja 1 i 2, jako że Zamawiający w ramach ww. warunku wymagał wskazania dwóch usług) przedłożonego na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2024 r. (wraz załącznikami) i wyjaśnieniami potwierdza spełnienie przez wykonawcę Ayesa warunku udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w Wykazie usług nie wymagał podania „zakresu usług”, lecz wskazania „przedmiotu zamówienia”. Wykonawca Ayesa zgodnie zatem z literalnymi wymogami SWZ (który zawierał wzór tego wykazu) zawarła w nim przedmiot zamówienia. Ponieważ przedmiot zamówienia w powiązaniu z dokumentami referencji nie zawierał wszystkich elementów opisu warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wezwał w tym zakresie wykonawcę Ayesa do wyjaśnień pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. Wezwanie do wyjaśnień zawierało bardzo skonkretyzowane pytanie, na które wykonawca Ayesa udzielił odpowiedzi. Zamawiający zapytał wyłącznie o potwierdzenie przez wykonawcę, czy wskazane w wykazie usługi obejmowały kwestie wyboldowane w piśmie (elementy warunku udziału w postępowaniu), co wykonawca Ayesa jednoznacznie potwierdził. W ocenie Zamawiającego, wykonawca Ayesa nie mógł ponosić negatywnych konsekwencji braku wskazania przez Zamawiającego w drugiej kolumnie „Przedmiot zamówienia” , że należy dokonać opisu usług opisu zgodnie z SWZ. Dlatego Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do uzupełnienia wykazu. Innymi słowy, Zamawiający nie zażądał, jak zdaje się wskazywać Odwołujący, że we ww. wykazie usług należy dokonać opisu zrealizowanych usług według treści warunku opisanego w Rozdziale VII ust. 6 lit. d) pkt (i) SWZ. Odnośnie zarzutu Odwołującego, że doświadczenie wskazane w Wykazie usług, co ma wynikać z dokumentów referencyjnych, nie potwierdza, iż przedmiotem zamówienia było pełnienie kompleksowego nadzoru, w tym w zakresie prac projektowych, to należy uznać, że jest to nadinterpretacja treści tych dokumentów. Wykonawca Ayesa, jak wskazano powyżej, złożył jasne oświadczenie w postępowaniu (w zakresie kwestii wyboldowanych), które obejmowały tą kwestię, tj. „pełnienie kompleksowego nadzoru” dla inwestycji polegającej na „zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie. (...) wyjaśniła, że „Obie przekazane Zamawiającemu referencje zostały zatytułowane w oryginale jako: "Certificate of satisfaction“, co może zostać przetłumaczyć na polski jako "Potwierdzenie zadowolenia [inwestora - przyp. wł.j. Certificate of satisfaction jest w obrocie biznesowym uważany za dokument potwierdzający, że druga strona wywiązała się ze wszystkich swoich zobowiązań umownych, a wszystkie prace zostały rozliczone między stronami, innymi słowy, że nie stwierdzono przeciwskazań do finalizacji inwestycji." Odnośnie kwestii wartości usług wskazanych przez Ayesa w Wykazie usług, Zamawiający podnosi, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 sierpnia 2024 r. Ayesa poprzez uzupełnienie wykazu wskazała w ramach przedmiotu zamówień z pozycji 1 i 2 wartość usług polegających na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej, czym wypełniła jednoznacznie wymogi opisane w warunku udziału w postępowaniu. Ponadto wskazana kwota za usługi inżynieryjne w proporcji do wartości zamówienia nie budzi wątpliwości, jakoby zawierała ono w sobie prace projektowe. W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego dotyczący rzekomego objęcia wartością usług inżynieryjnych także prac projektowych stanowi nie popartą złożonymi w postępowaniu dokumentami nadinterpretację Odwołującego.” Izba podzieliła również stanowisko przystępującego, co do zakresu warunku i referencyjności usługi realizowanej w Polsce. Jako wymaganej przy realizacji projektów z obszaru infrastruktury a nie w realizacji usługi przy inwestycjach obejmujących roboty w ramach projektuj i buduj, z założeniem wymagania przynajmniej jednej usługi przy inwestycji polegającej na zaprojektuj i buduj. Referencyjne roboty realizowane w Hiszpanii obejmowały inwestycje projektuj i buduj (co wynika z wykazu i referencji) a w Polsce obejmowały inwestycję wybuduj. Wobec powyższego izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania prawidłowości zachowania zamawiającego. Izba nie stwierdziła sprzeczności usługi referencyjnej z zapisem SWZ. Nie wystarczające były twierdzenia odwołującego, w tym również odnoszące się do oceny przedstawianych w toku Postępowania wyjaśnień wraz z załącznikami. Te ostatnie, w ocenie izby, wobec braku przeciwdowodów odwołującego, były wystarczające w świetle brzmienia postanowienia dotyczącego usług referencyjnych SWZ, dla przyjęcia, że posiadanie doświadczenia (wykonanie usług referencyjnych) zostało wykazane przez przystępującego – wykaz i referencje potwierdzały wykonanie usług o zakresie i wartości odpowiadającej wymaganym SWZ. Stąd izba oddaliła zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty. Zarzut dotyczący zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby - Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. (dalej Ayesa Hiszpania) sprowadzał się do: 1. przytoczenia treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów, zgodnie z którym zobowiązała się wykonać następujące czynności: - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - udzielanie konsultacji, - wydawanie opinii, - oraz stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia. 2. przywołania normy art. 118 ust. 3 Pzp: „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów" oraz art. 118 ust. 4 Pzp: „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą". 3. wskazanie, że oświadczenie jest pozorne (wobec tego, że oferta i JEDZ nie przywołują Ayesa Hiszpania jako podwykonawcy a JEDZ jedynie wskazuje na roboty nie objęte referencyjnym, personel wskazany w wykazie osób jest personelem Ayesa i nie był zaangażowany w referencyjne roboty) i zbyt ogólnikowe w świetle Ustawy, bo powinno zawierać co najmniej branże, których wykonanie będzie powierzone Ayesa Hiszpania. Izba st Tym samym także w tym zakresie nie sposób zarzucić zamawiającemu nieprawidłowości co do wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp czy też wykluczenia przystępującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Zamawiający wskazał, że: 1. zobowiązanie w pełni racjonalne i spójne z tym, że zamawiający w ramach warunku udziału „zdolność techniczna lub zawodowa” (art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp) nie wymagał wyłącznie wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia usług związanych przedmiotem zamówienia, ale także wymagał skierowania do realizacji zamówienia osób wskazanych w Wykazie osób. Oznacza to zatem, że nie można wymagać od Ayesa, aby całość/większość zamówienia zrealizowała Ayesa Hiszpania. Jeśli takie oświadczenie zostałoby zawarte w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobu przez Ayesa Hiszpania, to mogłoby to budzić wątpliwości Zamawiającego, czy skieruje do realizacji zamówienia osoby wskazane w Wykazie osób. Nie ma również w ustawie Pzp wymogu, aby podmiot użyczający doświadczenie w zakresie zdolności technicznej i zawodowej musiał również dokonywać użyczenia osób biorących udział w realizacji zamówienia; 2. Ayesa Hiszpania jest spółką z grupy kapitałowej wykonawcy Ayesa, a właścicielem Ayesa jest podmiot hiszpański. W ocenie Zamawiającego zasadą działania międzynarodowych grup kapitałowych jest, że biorą one udział w postępowaniach przetargowych spółką z grupy, która już działa lokalnie (jest zarejestrowana na terenie danego kraju). Nie ma również obowiązku dla celów spełnienia warunków udziału w postępowaniu i współpracy przy realizacji zamówienia tworzyć w tym zakresie konsorcjum spółek z grupy. Ponadto w ramach struktur międzynarodowych grup kapitałowych występują z reguły liczne powiązania, w tym w zakresie transferu knowhow, współpracy i usług wsparcia, ryzyka utraty reputacji z uwagi na nienależyte wykonanie zamówienia. Nie można zatem zobowiązania udzielnego przez spółkę z grupy kapitałowej uznawać za „sztuczne”. W ocenie Zamawiającego zobowiązanie do użyczenia zasobów przez podmiot powiązany z wykonawcą stanowi jeden z argumentów przemawiających za uznaniem, że dostęp do zasobów użyczającego będzie miało charakter rzeczywisty (w rozumieniu art. 118 ust.4 ustawy Pzp 3. nie ma prawnego obowiązku w ustawie Pzp szczegółowego odwoływania się do poszczególnych punktów opisu przedmiotu zamówienia w zakresie czynności, w jakie będzie zaangażowana Ayesa Hiszpania. Zamawiający również nie wymagał w SWZ, aby wykonawcy wskazywali określonymi punktami opisu przedmiotu zamówienia zakres jaki zamierzają podzlecić podwykonawcom 4. odnośnie oświadczeń Ayesa dotyczących zakresu podwykonawstwa, to należy mieć na uwadze, że zakres powierzenia usług podwykonawczych odnośnie podmiotu użyczającego zasoby określa zobowiązanie do użyczenia zasobów, a nie formularz oferty. 5. odwołujący nie wykazał, że użyczenie będzie miało pozorny charakter. Ponadto należy mieć na uwadze, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał także dodatkowego personelu od wykonawcy. Zatem personel wskazany w Wykazie osób nie stanowi kompletu personelu, jaki będzie konieczny do realizacji zamówienia. Należy mieć także na uwadze, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymogi dotyczące personelu stanowią minimalne wymogi. Zatem zasadnym jest i spójnym z dokumentacją postępowania, aby niezależnie od personelu Ayesa (zgodnie z Wykazem osób) do udziału w realizacji zamówienia zaangażować również osoby z Ayesa Hiszpania w celu wykonania części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi. Dodatkowo za zasadne i uzasadnione współpracą w ramach grup kapitałowych i wymogów opisu przedmiotu zamówienia jest zaangażowanie Ayesa Hiszpania do udzielania stałego wsparcia merytorycznego na rzecz wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, udzielania konsultacji, wydawania opinii oraz do stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oddalając zarzut, wobec braku wykazania podstawy istnienia nawet wątpliwości co do realności zobowiązania. Izba wskazuje, w odniesieniu do wszystkich zarzutów, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 810 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił odwołujący w związku z zarzutami. Izba nie może oceniać innych zdarzeń – okoliczności faktycznych – niż te, z których zaistnieniem powiązał odwołujący naruszenia Ustawy w odwołaniu – w terminie na jego wniesienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Temu odwołanie nie sprostało. Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) Izba obciążyła odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Przewodnicząca: .................................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 2829/22 WYROK z dnia 8 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 listopada 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. przez: wykonawcę J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach, ul. Dukielska 83b w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Rynek 6 przy udziale wykonawcy TEXOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Aleja Pokoju 1 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2829/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach i unieważnienie czynności wykluczenia tego wykonawcy, nakazuje dokonanie czynności wezwania wykonawcy J. T. w trybie art. 128 ust. 4 w związku z art. 110 ust. 2 ustawy w celu ustalenia, czy i w jakim zakresie odwołujący uczestniczył w budowie dobudowanego budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku w ramach zadania inwestycyjnego „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu” w związku z informacją uzyskaną od Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku, że firma ALFA J. T. nie była zgłoszona jako podwykonawca w żadnym zakresie zadania, 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Rynek 6 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach, ul. Dukielska 83b tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Rynek 6 na rzecz wykonawcę J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach, ul. Dukielska 83b kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2829/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji na budowę siedziby Nadleśnictwa Ustrzyki Dolne zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2022/BZP 00252126 w dniu 13 lipca 2022 r. Informację o wyniku postępowania zamawiający podał 21 października 2022r. W dniu 26 października 2022 r. wykonawca J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Kopia odwołania zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 października 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 16 ustawy przez niezachowanie zasady przejrzystości ze względu na brak należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. 2. Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez przyjęcie, iż - jak wskazał zamawiający w pkt 3.1. pisma z 21 października 2022r. - odwołujący: „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.” pomimo tego, iż w odniesieniu do odwołującego nie zachodzi żadna przesłanka wskazana w tym przepisie. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu ewentualnie 4. Art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia poprawnych dokumentów i oświadczeń, w tym podmiotowych środków dowodowych, art. 128 ust. 4 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, w tym podmiotowych środków dowodowych. 5. Art. 128 ust. 5 ustawy przez skorzystanie z prawa do żądania informacji pomimo braku przesłanek, tj. nie było wątpliwości co do złożonych przez odwołującego środków dowodowych i jednocześnie żądanie to zostało skierowane do podmiotu, który - jak wynika z treści przekazanego pisma - nie ma informacji, o które pytał zamawiający. 6. Art. 239 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ i która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. 7. Art. 253 ust. 1 pkt 1) in fine ustawy przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie uzasadnienia przyczyn wykluczenia i zacytowanie pełnego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pomimo tego, iż wskazuje on liczne przesłanki wykluczenia a zamawiający nie wskazał które z nich - jego zdaniem - mają zastosowanie w sprawie. Odwołujący z ostrożności wskazał, że zamawiający w pkt 3.3. pisma z dnia 21 października 2022r. (który jest uzasadnieniem wykluczenia) zawęża przesłanki wykluczenia, jednak czyni to nieprecyzyjnie. Wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, c. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, d. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty odwołującego ewentualnie, z ostrożności procesowej uzasadnionej postawieniem zarzutów ewentualnych: e. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty odwołującego po uprzednim wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień. 2. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności: a. wpisu w wysokości 10.000,- zł (por. §2 pkt 2 ppkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania - dalej: rozporządzenie o kosztach), b. kosztów poniesionych przez odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie oraz wynagrodzenia oraz wydatków odwołującego i pełnomocnika w kwocie nie mniejszej niż 3600,- zł (por §5 pkt 1 i pkt 2 ppkt a), b) i d) rozporządzenia o kosztach. Zdaniem odwołującego, zamawiający niezasadnie wykluczył go z postępowania i niezasadnie odrzucił jego ofertę. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył ofertę, która nie została uznana za najkorzystniejszą ze względu na uchybienia zamawiającego które miały wpływ na wynik postępowania i naruszały ustawę. Odwołujący uważa, iż po wyeliminowaniu błędów zamawiającego oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą i tym samym uzyska zamówienie. Odwołujący ma prawo do tego, by jego oferta i złożone na wezwanie dokumenty zostały ocenione zgodnie z ustawą i SWZ także wówczas, gdy zdaniem zamawiającego wymagałyby one wyjaśnień lub uzupełnień. Jednym z warunków udziału w postępowaniu (Rozdział 5 pkt 2 ppkt 1) ) było: W zakresie doświadczenia: Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, (...) co najmniej jedną robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na podstawie jednej umowy), w skład której wchodziły roboty budowlane polegające na wykonaniu budynku wolnostojącego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii murowanej o wartości robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto. W postępowaniu złożono 5 ofert. W toku późniejszych działań zamawiającego trzy oferty zostały odrzucone. Początkowo oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą i dlatego 16 września 2022r. odwołujący został wezwany do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący złożył wymagane dokumenty w dniu 22 września 2022r. i wskazał na doświadczenie pozyskane w trakcie realizacji budowy Szpitala Powiatowego w Lesku. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy wystąpił do SPZOZ w Lesku (inwestora) o przekazanie informacji dotyczące tej budowy - zamawiający nie wskazał jakiego rodzaju wątpliwości spowodowały skorzystanie z tego przepisu, a zatem nie sposób stwierdzić, czy postawione SPZOZ w Lesku pytania były zasadne i czy były one prawidłowo sformułowane. Po uzyskaniu odpowiedzi od SPZOZ w Lesku zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień i nie wezwał do procedury sanacyjnej opisanej w art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy. Zamawiający w dniu 21 października 2022r. poinformował o wynikach postępowania: Za najkorzystniejszą uznano ofertę Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pomimo tego, iż ma ona gorszy bilans punktów niż oferta odwołującego. Odwołujący został wykluczony a jego oferta odrzucona. Wykluczenie odwołującego. Odwołujący spełnia postawiony warunek i wykazał tę okoliczność stosownymi dokumentami - oświadczenie własne poparte referencjami wystawionymi przez JTB sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku - dalej: „JTB” . Zamawiający nie zakwestionował prawdziwości dokumentów wystawionych przez JTB. Zamawiający - choć nie było przesłanek dla zastosowania art. 128 ust. 5 ustawy (zamawiający nie wyjaśnił jakie miał wątpliwości i z czego one wynikały) - zapytał SPZOZ w Lesku (tak: w piśmie z 21 października br. k2): a. Czy Odwołujący faktycznie uczestniczył w realizacji robót budowlanych? b. Jaki był zakres rzeczowy prac wykonanych przez odwołującego? c. Czy wartość robót wykonanych przez odwołującego wynosiła min 6 mln brutto? SPZOZ w Lesku odpowiedział (tak: w piśmie z 21 października br. k2): Generalnym Wykonawcą szpitala w Lesku było Konsorcjum z udziałem JTB (Odwołujący nie był członkiem Konsorcjum co jest bezsporne). JTB było wykonawcą w zakresie konstrukcyjno-budowlanym. Odwołujący nie był zgłoszony jako podwykonawca. Jak widać, SPZOZ w Lesku nie odpowiedział na żadne pytanie zamawiającego. Brak odpowiedzi na kluczowe pytanie, tj. czy odwołujący faktycznie uczestniczył w realizacji robót budowlanych. Pomimo tego zamawiający nie kontynuował procedury badania oświadczeń odwołującego. Odwołujący nie jest w stanie wytłumaczyć zachowania SPZOZ w Lesku, gdyż udział odwołującego w realizacji zamówienia (budowa szpitala) musiał być mu znany. Oferta Konsorcjum z dnia 1 października 2018r. (uznana za najkorzystniejszą przez SPZOZ w Lesku) jednoznacznie wskazywała, że Konsorcjum powołuje się na zasoby odwołującego, i że Odwołujący będzie podwykonawcą Konsorcjum - co jest uwidocznione m.in. na kartach: 4, 9, 15, 31, 32, 33. Dowód: Oferta Konsorcjum (wyciąg). Zamawiający w piśmie z 21 października 2022r. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty stwierdził (k.4), iż: a. w związku z wyjaśnieniami SPZOZ w Lesku, z których wynika, że Odwołujący nie był zgłoszony jako podwykonawca przy realizacji roboty budowlanej pn. Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego w Lesku wyklucza odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 gdyż odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący przedłożył wykaz robót budowlanych oraz referencje wystawione przez JTB dot. wykonania robót budowlano-konstrukcyjnych w technologii tradycyjnej murowanej budynku szpitala w ramach inwestycji Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego w Lesku (...) ale jednocześnie uznał, iż SPZOZ w Lesku nie potwierdził udziału odwołującego w ww. inwestycji. Z uzasadnienia wykluczenia odwołującego (i w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego) wynika, że zamawiający utożsamia brak zgłoszenia podwykonawcy z tym, iż firma podwykonawcza nie wykonywała robót. Pogląd ten jest błędny. Doświadczenie jest cechą wykonawcy. Innymi słowy jest to stan faktyczny. Doświadczenie może być nabyte jedynie w wyniku pewnego działania powodującego wzrost wiedzy i umiejętności. Jak się wydaje tożsame rozumienie prezentuje zamawiający, gdyż zapytał SPZOZ w Lesku o faktyczne uczestnictwo w budowie i zakres wykonanych prac. Konsekwencją tego, iż doświadczenie jest stanem faktycznym, jest to, że doświadczenie jest nabywane niezależnie od okoliczności prawnych. Zamawiający, kreując warunki udziału w postępowaniu w cytowanym wyżej Rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1 SWZ nie zastrzegł, iż można powoływać się na doświadczenie zdobyte jedynie jako zgłoszony podwykonawca czy jako generalny wykonawca. Tym samym, skoro odwołujący wykonywał roboty w wymaganym SWZ zakresie i o wymaganej wartości to nie podlega wykluczeniu. Dorobek orzecznictwa i doktryny jednoznacznie stwierdza, iż zamawiający nie może na etapie oceny ofert rozszerzać warunku (tak KIO w wyroku z 15 marca 22022r. KIO 499/22), a zatem pominięcie doświadczenia odwołującego nabytego w toku realizacji robót jako niezgłoszony podwykonawca nie jest zasadne. Odwołujący nie odpowiada za treść odpowiedzi udzielonych przez SP ZOZ w Lesku i nie odpowiada za czynność polegającą na zgłoszeniu jego podwykonawstwa inwestorowi i nie odpowiada za pominięcie takiego zgłoszenia. Odwołujący ponownie stwierdza, iż uczestniczył w realizacji robót budowlanych w szpitalu powiatowym w Lesku. Odwołujący w dniu 1 marca 2019r. zawarł z JTB umowę o roboty budowlane nr 1/3/2019 za wynagrodzeniem 5.000.000,- zł netto czyli łącznie z podatkiem VAT za wynagrodzeniem 6.150.000,- zł, a więc o wartości wystarczającej do wykazania spełnienia warunku. Umowa była zmieniana co do terminu i co do ceny kolejnymi aneksami tak, iż wynagrodzenie ustalono na 5.500.000,- netto a termin zakończenia na 31 grudnia 2020r. Dowód: umowa nr 1/3/2019 z 1.03.2019r. wraz z aneksami. Roboty zostały wykonane należycie czego dowodem jest referencja wystawiona przez JTB - w aktach sprawy u zamawiającego. Dowód: referencja wystawiona przez JTB. 14. JTB za wykonane roboty zapłaciło umówioną cenę. Przepis art. 647 kc stanowi, iż cechą umowy o roboty budowlane jest to, że roboty mają być wykonane zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a następnie odebrane zaś wynagrodzenie ma być zapłacone. Wszystkie te elementy zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej pomiędzy JTB i odwołującym. Uzasadnienie wykluczenia. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 odnosi się do kilku okoliczności faktycznych. Zamawiający m.in. nie wskazał, czy jego zdaniem działanie odwołującego były zamierzone, czy też były skutkiem rażącego niedbalstwa. Te same okoliczności faktyczne uzasadniają zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający w pkt 3.1 pisma z 21 października 2022r. wskazał iż odwołujący wprowadził go w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu, że zataił informacje i nie jest w stanie przedstawić środków dowodowych. Tego rodzaju działanie jest niewłaściwe i sprzeczne z ustawy. Precyzyjne wskazanie przesłanek wykluczenia a nie cytowanie ustawy jest obowiązkiem zamawiającego na co zwróciła uwagę KIO m.in. w wyroku z 19 listopada 2021r. (KIO 3219/21): Obowiązkiem zamawiającego jest każdorazowo wykazanie i kompleksowe uzasadnienie podstaw i okoliczności podjętej decyzji, zwłaszcza, gdy pociągać może daleko idące, negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Decyzja zamawiającego powinna być należycie uzasadniona i przedstawiać wszelkie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, czy odrzucenia jego oferty. Wykonawca nie może domniemywać podstaw wykluczenia go z postępowania, czy odrzucenia jego oferty. Jeśli jakieś podstawy wykluczenia wykonawcy nie znalazły się w treści decyzji zamawiającego, to uniemożliwia to wykonawcy zaskarżenie decyzji zamawiającego w tym zakresie, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy orzekania Izby. Przepis art. 109 ma charakter wybitnie sankcyjny i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej, a zatem zamawiający winien wskazać, czy przyjął, iż ma do czynienia z niedbalstwem, czy ze świadomym działaniem, czy chodzi o zatajenie informacji, czy może odwołujący nie potrafi przedstawić środków dowodowych etc. Skoro zamawiający w niniejszej sprawie nie wykazał i nie uzasadnił, które konkretnie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy zaistniały w odniesieniu do odwołującego, to zarówno wykluczenie jak i odrzucenie oferty jest wadliwe. VIII. Uzupełnienie i wyjaśnienie. Jak wskazuje orzecznictwo: W zakresie dokumentów podmiotowych, ich treść nie potwierdzająca spełnienia warunku udziału w postępowaniu skutkuje co do zasady procedurą naprawczą przewidzianą w art. 128 Prawa zamówień publicznych wskazującym na prawo uzupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Na tej podstawie dopuszczalne jest żądanie dowodów, w tym dokumentów, jakkolwiek z uwzględnieniem zasady wypracowanej orzeczniczo wobec zasady równości wykonawców, jednokrotności żądania informacji na ten sam temat w tożsamym zakresie (tak KIO w wyroku KIO 211/22 z 18 lutego 2022r.) Tym samym jeżeli zamawiający uznał, iż złożone dokumenty nie są wystarczające to winien wezwać odwołującego do ich wyjaśnienia albo do uzupełnienia - czego zaniechał. Odwołujący - w przypadku otrzymania stosownego wezwania - wyjaśniłby zamawiającemu wszelkie okoliczności dot. realizacji budowy szpitala w Lesku i własnego udziału w tej budowie. Warto też zwrócić uwagę, iż przepis art. 128 ust. 5 ustawy nie zakazuje kilkukrotnego zadawania pytań. Przyjmując założenie, iż nieujawnione dotychczas wątpliwości zamawiającego były zasadne, to miał on prawo prowadzenia dalszej korespondencji nie tylko z inwestorem (dla szpitala w Lesku) ale też Generalnym Wykonawcą lub z JTB. Przepis art. 128 ust. 5 nie zawiera w tym zakresie ograniczeń. Informacje i dokumenty może przedstawić ten, kto jest w ich posiadaniu. Zamawiający zaniechał należytej we - jest ograniczony przez skorzystanie z prawa do żądania informacji pomimo braku przesłanek, tj. nie było wątpliwości co do złożonych przez odwołującego środków dowodowych i jednocześnie żądanie to zostało skierowane do podmiotu, który - jak wynika z treści przekazanego pisma - nie ma informacji, o które pytał zamawiający. Wadliwość wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający stosował procedurę odwróconą, a zatem skoro to odwołujący został wezwany do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu to jego oferta musiała być najlepiej oceniona. Okoliczność ta jest potwierdzona przez zamawiającego. Ponieważ wykluczenie odwołującego jest niezasadne, to w konsekwencji równie niezasadne jest odrzucenie oferty odwołującego. Ponieważ w toku oceny ofert ostatecznie pominięto ofertę odwołującego to wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy. Wada postępowania polegająca na wyborze oferty która nie jest najkorzystniejsza może być usunięty w przypadku uwzględnienia tego odwołania. W dniu 27 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 27 października 2022 r. Texom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przystąpił po stronie zamawiającego. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, gdyż jest wykonawcą, który może skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, dysponując niezbędnymi kwalifikacjami oraz doświadczeniem gwarantującym możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgody z wymaganiami zamawiającego. Przystępujący złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która spełnia warunki określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w ustawie PZP, zaś zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Interes przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego wyraża się w tym, że ewentualne uwzględnienie żądania odwołującego może spowodować unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, co może spowodować pozbawienie przystępującego możliwości realizowania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tym samym pozbawieniem możliwości osiągnięcia zysków w związku z realizacją tego zamówienia. Przystępujący wniósł o oddalenie w całości odwołania J. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ALFA J. T. w Gorlicach z uwagi na jego oczywistą bezzasadność. Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, podniesione przez niego zarzuty są bezpodstawne, zaś żądania nieuzasadnione. Działania zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty były uzasadnione, albowiem odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego i mogło to mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w trakcie postępowania. Przystępujący zastrzegł sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji w piśmie procesowym lub bezpośrednio na rozprawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania. W dniu 4 listopada 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego, zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym zasądzenie kwoty 3.600,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa pełnomocnika. Zamawiający wskazał, że odwołujący przedłożył wymagane w treści SWZ dokumenty w tym m. in. wykaz wykonanych robót budowlanych oraz dokument w postaci referencji, które zostały wystawione przez podmiot JTB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Wobec stwierdzenia kompletności tych dokumentów złożonych przez odwołującego, w ocenie zamawiającego nie zachodziły żadne przesłanki określone w art. 128 ust. 1 ustawy, do tego aby żądać złożenia, poprawienia, lub uzupełnienia tych dokumentów. Zamawiający zwrócił uwagę, iż przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415) nie precyzuje zakresu informacji jakie powinny znaleźć się w referencjach. Z treści przepisów § 9 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 wynika jedynie tyle, że referencje powinny stanowić dowód należytego wykonania odpowiednio robót budowlanych, dostaw lub usług. W treści referencji przedłożonych przez odwołującego w toku postępowania zawarte jest następujące stwierdzenie (cyt.): „Wykonawcę cechuje fachowość i wiarygodność, a naszą dotychczasową współpracę należy ocenić jako bardzo dobrą. Roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i zostały prawidłowo ukończone”. Również i wykaz wykonanych robót budowlanych przedłożony przez odwołującego został oceniony przez zamawiającego jako kompletny, ponieważ zakres zawartych w nim informacji odpowiadał dyspozycji wynikającej z przepisu § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych. W tej sytuacji brak było przesłanek do skorzystania z trybu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, określonego w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy. Pomimo, że odwołujący przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe w tym m. in. wykaz wykonanych robót budowlanych i referencje to jednak ich treść wzbudziła uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Z treści referencji wystawionych przez JTB sp. z o.o. wynika bowiem, że odwołujący wykonywał na rzecz JTB sp. z o.o. roboty konstrukcyjno-budowlane w ramach rozbudowy i przebudowy budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku. W treści referencji podmiot, który je wystawił, wskazał ponadto (cyt.): „Rozwiązania konstrukcyjne: Fundamenty w postaci płyty fundamentowej gr. 40 cm; Ściany konstrukcyjne nośne z pustaków poryzowanych gr. 25 cm; Stropy żelbetowe”. Natomiast w treści przedłożonego wykazu robót wskazano, że odwołujący zrealizował na rzecz firmy JTB sp. z o.o. następujące prace (cyt.): „Zakres powierzonych alfa J. T. prac obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane w technologii tradycyjnej, murowanej i budynku szpitala w ramach rozbudowy i przebudowy budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku”. Wątpliwości zamawiającego dotyczyły zatem zakresu rzeczowego robót budowlanych, które odwołujący miał wykonywać na rzecz firmy JTB sp. z o.o. w ramach rozbudowy i przebudowy budynku szpitala SPZOZ w Lesku. Zamawiający podniósł, że w treści Rozdziału 5 ust. 2 pkt 1 SWZ Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie doświadczenia (cyt.): „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował bądź realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej jedną robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na podstawie jednej umowy), w skład której wchodziły roboty budowlane polegające na wykonaniu budynku wolnostojącego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii murowanej o wartości robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto.” Powyższy warunek zdaniem zamawiającego należy rozumieć w ten sposób, że chodzi o zrealizowanie robót budowlanych polegających na wykonaniu kompletnego budynku, czyli chodzi o zrealizowanie takich robót budowlanych, które swoim zakresem będą obejmowały wszystkie prace niezbędne do powstania budynku. Wyjaśnił, że Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie definiuje pojęcia „budynku” - jako takiego. Rozporządzenie to w treści przepisów § 3 pkt 4 - pkt 8 definiuje pojęcia: budynku mieszkalnego, budynku zamieszkania zbiorowego, budynku użyteczności publicznej, budynku rekreacji indywidualnej, budynku gospodarczego. Zgodnie z definicją budynku użyteczności publicznej (§ 3 pkt 6 Rozporządzenia)- należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Pojęcie „budynku” jako takiego zostało natomiast zdefiniowane w przepisie art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego (t. j. Dz. U. 2021 r., poz. 2351). Zgodnie z tą definicją pod pojęciem budynku - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Wskazał, że zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 7 pkt 14 ustawy pod pojęciem obiektu budowlanego - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Zamawiający po przeanalizowaniu treści referencji przedłożonych przez odwołującego powziął zatem uzasadnione wątpliwości, czy efektem robót budowlanych realizowanych przez odwołującego na rzecz firmy JTB sp. z o.o. był budynek w rozumieniu definicji Prawa budowlanego, czy zakres rzeczowy prac wykonanych przez odwołującego obejmował wykonanie całego, kompletnego budynku (tj. z zadaszeniem, z instalacjami, z wykończeniem itp.) który był gotowy spełniać zamierzone funkcje gospodarcze i techniczne ? W związku z ww. wątpliwościami zamawiający postanowił skorzystać z uprawnienia określonego w art. 128 ust. 5 ustawy i zwrócił się do SPZOZ w Lesku z oficjalnym zapytaniem dotyczącym następujących kwestii (cyt.): 1. czy firma ALFA J. T. wykonała rozbudowę budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku tj. czy faktycznie uczestniczyła w realizacji robót budowlanych ? 2. proszę o wskazanie jaki zakres rzeczowy prac ujętych w projekcie budowlanym został wykonane przez firmę ALFA J.T. ? 3. czy wartość robót budowalnych, wykonanych przez firmę ALFA J. T. (podwykonawcę) na rzecz wykonawcy JTB Sp. z o.o. wynosiła co najmniej 6 milionów zł brutto ? Zamawiający wskazał, że z treści przepisu art. 128 ust. 5 PZP, ani z jakiegokolwiek innego przepisu tej ustawy nie wynika aby zamawiający był zobligowany do powiadamiania wykonawców o tym, że zwraca się bezpośrednio do podmiotu, który posiada wymagane dokumenty lub informacje. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wyszedł z założenia, że pewna i wiarygodna informacja o zakresie rzeczowym robót budowlanych zrealizowanych przez odwołującego oraz o wartości tych robót, będzie dostępna u inwestora zadania czyli w SPZOZ w Lesku. SPZOZ Lesko udzielił odpowiedzi w piśmie z dnia 05.10.2022 r. znak: SPZOZ.II.21.3.2022. Po otrzymaniu odpowiedzi od SPZOZ Lesko, z której wynikało że odwołujący w ogóle nie brał udziału w realizacji zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę szpitala w Lesku, zamawiający uznał, że informacja ta jest wiarygodna, gdyż wystawiona przez podmiot realizujący zadania publiczne. Na podstawie tej informacji zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, oraz że świadomie wprowadził zamawiającego w błąd przez podanie nieprawdziwej informacji odnośnie wykonania robót budowlanych wskazanych w wykazie robót. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że po otrzymaniu ww. informacji z SPZOZ w Lesku, wobec jednoznacznego stwierdzenia że odwołujący nie uczestniczył w realizacji robót budowlanych na rzecz tego podmiotu, brak było podstaw do jakiegokolwiek wyjaśniania czy też dojaśniania kwestii dotyczących np. zakresu rzeczowego robót budowlanych czy też wartości wykonanych robót. Odnosząc się do dowodów przedłożonych razem z odwołaniem zamawiający wskazał na treść formularza ofertowego, który był złożony przez konsorcjum firm: Elektromontaż Rzeszów S.A., JTB sp. z o.o., Geo-Eko sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę szpitala w Lesku. W części lit. F formularza ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że firma ALFA J. T. ma wykonać część robót budowlanych o wartości brutto wynoszącej 5.000.000,00 zł. Ponadto w części lit. F formularza ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że inna firma tj. P.H.U. Szymbud ma także wykonać część robót budowlanych o wartości brutto wynoszącej 1.000.000,00 zł. Należy również wskazać, że podana w ww. formularzu ofertowym na rozbudowę i przebudowę budynku szpitala w Lesku, kwota wynagrodzenia za roboty budowlane wynosiła 23.265.100,00 zł. Te okoliczności zdaniem zamawiającego pozwalają wyprowadzić wniosek tego rodzaju, że odwołujący nawet jeżeli uczestniczył w realizacji robót budowlanych przy rozbudowie i przebudowie budynku szpitala w Lesku, to i tak zakres rzeczowy tych robót nie mógł obejmować całego budynku, kompletnego i mogącego samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Zamawiający podniósł, iż nie neguje i nigdy nie negował możliwości powoływania się przez Odwołującego na doświadczenie zdobyte przy realizacji robót budowlanych w ramach podwykonawstwa. Niemniej jednak z punktu widzenia oceny spełniania, sformułowanego w Rozdziale 5 ust. 2 pkt 1 SWZ, warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, istotny jest zakres rzeczowy robót oraz ich wartość. Przedłożone przez odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty nie potwierdziły spełniania tego warunku udziału w postępowaniu. Nadto wskazał, że również i te dokumenty które odwołujący przedłożył razem z odwołaniem nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zauważył, że do odwołania nie zostały dołączone dokumenty takie jak: protokoły odbioru robót zrealizowanych przez odwołującego na rzecz firmy JTB sp. z o.o., faktury na kwoty wynagrodzenia należnego za wykonane roboty budowlane, wydruki z bankowości elektronicznej zawierające potwierdzenia wypłaty wynagrodzenia przez firmę JTB sp. z o.o. na rzecz odwołującego, za roboty zrealizowane w ramach podwykonawstwa. Dołączony do odwołania dokument w postaci umowy o podwykonawstwo robót budowlanych wraz z aneksami pozwala jedynie na stwierdzenie, że umowa taka oraz aneksy zostały zawarte. Natomiast z samego faktu zawarcia tej umowy nie można jeszcze wywnioskować, że została ona wykonana. Dodatkowo należy podkreślić, że zaangażowanie przez firmę JTB sp. z o.o. podwykonawcy do realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia publicznego, wymagało dopełnienia formalności określonych w przepisie art. 143b poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz. 1843). Z przedłożonych do odwołania dokumentów nie wynika zatem: czy firma JTB sp. z o.o. uzyskała akceptację inwestora SPZOZ w Lesku odnośnie projektu umowy o podwykonawstwo jaka została podpisana z odwołującym, czy podpisany egzemplarz umowy o podwykonawstwo został przedłożony do inwestora SPZOZ w Lesku, czy firma JTB sp. z o.o. przedłożyła dokumenty potwierdzające dokonanie zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy J. T. ALFA ? Zamawiający wskazał, że dołączona do odwołania umowa z 01/03/2019 r. jaka została podpisana pomiędzy JTB sp. z o.o. oraz odwołującym, w treści § 1 ust. 1 odwołuje się do specyfikacji, stanowiącej załącznik nr 1. Z treści tej specyfikacji wynika, że odwołujący miał w ramach podwykonawstwa na rzecz JTB sp. z o.o. wykonać zakres rzeczowy robót, obejmujący: zagospodarowanie budowy, roboty ziemne, budowa budynku stan surowy, roboty zamknięte, wykonanie elewacji. Dość lakoniczne i budzące spore wątpliwości interpretacyjne jest użyte w specyfikacji sformułowanie „roboty zamknięte”. Treść wspomnianej specyfikacji zdaje się sprawiać wrażenie, jakoby odwołujący zrealizował na rzecz firmy JTB sp. z o.o. praktycznie cały zakres rzeczowy robót budowlanych dotyczących przebudowy i rozbudowy szpitala w Lesku. Jednakże w świetle zgromadzonych do tej pory dokumentów w zasadzie brak jest możliwości stwierdzenia czy w ogóle odwołujący brał udział jako podwykonawca przy realizacji zamówienia na rozbudowę i przebudowę szpitala w Lesku, a jeśli nawet brał udział, to jaki był faktyczny zakres rzeczowy robót przez niego zrealizowanych i jaka była ich ostateczna wartość ? Zamawiający podniósł ponadto, że dołączone do odwołania dokumenty w postaci referencji wystawionych dla odwołującego przez szpital specjalistyczny w Gorlicach czy przez SPZOZ w Myślenicach nie mają większego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. W toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego odwołujący nie przedstawił tych ww. referencji, a przedstawił wyłącznie referencje wystawione przez firmę JTB sp. z o.o., które nie zostały ocenione jako wiarygodne co w konsekwencji skutkowało wszczęciem postępowania odwoławczego. W dniu 4 listopada 2022 r. przystępujący Texom wniósł o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko odwołującego w całości nie zasługuje na uwzględnienie, zaś podniesione zarzuty są niezasadne. Przystępujący wskazał, że obowiązkiem odwołującego jest nie tylko zwięzłe przedstawienie zarzutów, ale również wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz przede wszystkim dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie przystępującego odwołujący nie sprostał ww. warunkom, zaś prowadzone przez zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami i zasadami wynikającymi z ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej ustawą). Wobec wątpliwości zamawiającego dotyczących spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, a które to doświadczenie odwołujący miał zdobyć w związku z wykonanymi robotami polegającymi na „Rozbudowie i przebudowie budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”, zamawiający w trybie art. 128 ust. 5 ustawy wystąpił bezpośrednio do podmiotu posiadającego informacje i dokumenty istotne w tym zakresie dla oceny spełnienia przez odwołującego się warunków. Pismem z dnia 04.10.2022 r. skierowano do Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lesku zapytanie dotyczące faktycznego uczestnictwa Odwołującego się w robotach budowlanych w ramach inwestycji rozbudowy Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku. W odpowiedzi uzyskano jednoznaczną informację, że faktycznym wykonawcą robót budowlanych w zakresie konstrukcyjno - budowlanym na ww. in- westycji była spółka JTB Sp. z o.o., zaś odwołujący nigdy nie został zgłoszony jako podwykonawca. Oznaczało to, że oświadczenie złożone przez odwołującego w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było nieprawdziwe, również okoliczności wskazane w przedstawionej przez niego referencji od spółki JTB Sp. z o.o. nie polegały na prawdzie, to zaś w kontekście tego, że odwołujący zaoferował niższą ceną niż przystępujący doprowadziłoby do dokonania wyboru odwołującego jako wykonawcy zadania publicznego, pomimo że braku spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Powyższe okoliczności spowodowały, że wobec spełniania się przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy w zw. z pkt. 6.2 ppkt. 7) SWZ, zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego się i o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy. Przystępujący zauważył, że już sama informacja, że odwołujący nie był faktycznym wykonawcą robót budowalnych, powodowała, że udzielenie odpowiedzi na pozostałe pytania zadane Samodzielnemu Publicznemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Lesku przez zamawiającego (dotyczące zakresu prac i ich wartości) było bezprzedmiotowe. Wskazał, że zamawiający nie miał obowiązku poszukiwać innych informacji w tym temacie, skoro uzyskał wiarygodną i obiektywną informację od podmiotu mającego pełną wiedzę na temat procesu budowlanego, w którym odwołujący rzekomo miał uczestniczyć. Przechodząc do argumentacji natury prawnej zastosowanej przez zamawiającego podstawy wykluczenia odwołującego przystępujący wskazał, że w wykluczenie wykonawcy ma miejsce w stosunku do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzieleniu zamówienia. Powyższe oznacza, że w przypadku nawet nieumyślnego wprowadzenia w błąd, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tj. wykonawca jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powołał wyrok KIO z dnia 04.12.2018 r., KIO 2345/18, wyrok KIO z dnia 04.10.2017 r., KIO 1978/17, wyrok KIO z dnia 18.09.2018 r., KIO 1747/18). Podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania zachodzi w sytuacji, w której wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Chodzi zatem o przedstawienie informacji (w tym także sposób ich przedstawienia), które wywołują u zamawiającego przeświadczenie o odmiennym stanie rzeczy niż występujący w rzeczywistości. Dotyczy to informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Ponadto, przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd musi być przez wykonawcę zawinione, przy czym - posługując się za ustawodawcą terminologią właściwą prawu karnemu - chodzi o każdą postać winy, w tym winę nieumyślną. Łączne zaistnienie ww. przesłanek obliguje zamawiającego do wykluczenia z postępowania wykonawcy, wobec którego przesłanki te zaistniały” (por. wyrok KIO z dnia 31.07.2018 r., KIO 1401/18). Powołał również wyrok z dnia 17.01.2022 r., KIO 3712/21. Nie ulega zatem dla przystępującego wątpliwości, że w tym przypadku zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, tj. : 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Tym sam zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. ustawy zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę, albowiem została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 tej ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez odwołującego przy odwołaniu przystępujący podniósł, że nie potwierdzają faktycznego uczestnictwa odwołującego w realizacji robót budowalnych w szpitalu powiatowym w Lesku. Brak jest dowodów, że zawarta przez odwołującego ze spółką JTB Sp. z o.o. umowa nr 1/03/2019 została w rzeczywistości zrealizowana. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie, takich chociażby jak wystawione na rzecz JTB Sp. z o.o. faktury wraz z protokołami odbiorów częściowych, protokoły odbiorów robót ulegających zakryciu, protokołu odbioru końcowego, wpisów do dziennika budowy, potwierdzenia przekazania dokumentacji powykonawczej. Takich dokumentów nie ma, gdyby rzeczywiście istniały, to racjonalnie działający odwołujący musiałby je załączyć do odwołania. Ocena przedstawionych przez odwołującego dowodów prowadzi co najwyżej do wniosku, że odwołujący miał co najwyżej uczestniczyć w inwestycji na szpitalu powiatowym w Lesku, ale nie potwierdza, że w realizacji tej inwestycji uczestniczył i zdobył doświadczenie wymagane w tym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Przedstawione przez odwołującego referencje spółki JTB Sp. z o.o., w kontekście informacji uzyskanych od Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lesku, należy uznać za niewiarygodne. Ponadto zwrócił uwagę, że na znaczącą różnicę w kwocie wynagrodzenia, jaką odwołujący miał otrzymać za wykonanie robót budowlanych w szpitalu powiatowym w Lesku. Z referencji otrzymanych od spółki JTB Sp. z o.o. wynika, że „wartość powierzonych w ramach zadania robót za które była odpowiedzialna alfa J. T. na w/w inwestycji wyniosła 6.645.710,67 zł brutto”, natomiast z przedłożonej przy odwołaniu umowy nr 1/03/2019 wynika, że ryczałtowe wynagrodzenie odwołującego z tytułu robót budowlanych w ramach ww. zadania inwestycyjnego wynosić miało 6.150.000,00 zł brutto. Różnica wynosi zatem aż 495.710,67 zł. Dodatkowo przystępujący wskazał, że odwołujący jest osobowo powiązany ze spółka JTB Sp. z o.o., albowiem syn odwołującego jest większościowym wspólnikiem i prezesem zarządu spółki JTB Sp. z o.o. Powyższa informacja również stawia pod dużym znakiem zapytania prawdziwość treści zawartych w referencjach przedstawionych zamawiającemu. Dowód: odpis pełny z KRS spółki JTB Sp. z o.o. Przystępujący podkreślił, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W myśl zaś art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 ustawy, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.09.2021 r., KIO 2151/21). Odwołanie, jaki i przedstawione przy nim dowody nie dają podstaw do stwierdzenia, że odwołujący sprostał ciężarowi udowodnienia, że faktycznie spełnia warunek udziału w postępowaniu i nie wprowadził zamawiającego w tym zakresie w błąd - odwołujący nie udowodnił, że rzeczywistości wykonywał roboty budowlane wskazane w wykazie wykonywanych robót budowlanych. Przeciwnie wszystkie okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że odwołujący takich robót nie wykonywał. Przystępujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność, która przeczy twierdzeniom odwołania. Odwołujący wskazał, że spółka JTB Sp. z o.o, na rzecz której rzekomo odwołujący miał wykonywać roboty budowlane w budynku szpitala powiatowego w Lesku, powoływała się na jego zasoby w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lesku. Odwołujący miał oddać do dyspozycji zasoby w postaci zdolności technicznej i zawodowej w postaci wiedzy i doświadczenia zdobytego na inwestycjach poprzez konsultacje, doradztwo, bezpośredni udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Takie oświadczenie warunkowało wykonywanie robót budowlanych w wymaganym zakresie przez odwołującego albo przez samego wykonawcę - spółkę JTB Sp. z o.o. lub przez innego podwykonawcę, o ile któryś z nich samodzielnie spełniali warunki udziału w stopniu nie mniejszym niż odwołujący, na którego zasoby spółka JTB Sp. z o.o. powoływała się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe wynika z treści art. 36b ust. 2 ustawy 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: poprzednia ustawa PZP), pod rządami której było prowadzone ww. postępowanie przetargowe. Skoro zatem Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lesku jednoznacznie oświadczył, że rzeczywistym i faktycznym wykonawcą prac w zakresie konstrukcyjnobudowlanym była spółka JTB Sp. z o.o., to oznacza, to w ramach tamtej inwestycji odwołujący nie realizował żadnych prac, które zgodnie ze złożonym zobowiązaniem do oddania do dyspozycji niezbędnym zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i doszło do zmiany w tym zakresie w oparciu o treść art. 36b ust. 2 poprzedniej ustawy. Przestępujący zauważył, że ugruntowane jest orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że podmiot, na którego wykonawca zasoby powołuje się składając ofertę zobowiązany jest do faktycznego uczestnictwa w realizacji zadania publicznego w charakterze podwykonawcy. Powołał wyrok z dnia 24.09.2020 r., sygn. KIO 2107/20 Konstatacją powyższego jest, że Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lesku musiał badać w trakcie realizacji prowadzonej inwestycji przez konsorcjum firm Elektromontaż Rzeszów S.A., GEO-EKO Sp. z o.o. i JTB Sp. z o.o., czy wykonawca wykonuje roboty za pośrednictwem podwykonawcy, na którego zasoby powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. firmą ALFA J.T. . A zatem skoro, taka okoliczność nie została stwierdzona, to oznacza to, że odwołujący nie mógł być faktycznym podwykonawcą robót budowlanych na tej inwestycji i musiał zostać zastąpiony albo przez innego podwykonawcę albo przez samego wykonawcę - spółkę JTB Sp. z o.o. Przechodząc do zarzutów dotyczących wadliwego zastosowania lub niezastosowania przez zamawiającego procedury naprawczej przewidzianej w art. 128 ustawy, przystępujący podniósł, że zarzuty te są nieracjonalne i bezzasadne. Zamawiający nie miał obowiązku wzywać wykonawcy albowiem złożone przez odwołującego nie było ani niekompletne nie zawierało błędy, a tylko w takim przypadku zamawiający byłby zobowiązany do wezwania odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia. W pozostałych przypadkach wskazanych w art. 128 ustawy przepis posługuje się sformułowaniem „może”, co oznacza, że zamawiający ma prawo, a nie obowiązek żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, z którego to prawa może, ale nie musi skorzystać. Zwrócenia również uwagi wymaga okoliczność, że jeśli oferta wykonawcy pomimo zastosowania procedury uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 128 ustawy nie znajduje zastosowania. Pomimo że skierowanie do wykonawcy żądania wyjaśnienia budzących wątpliwości kwestii byłoby działaniem oczekiwanym, to z uwagi na wystąpienie okoliczności unieważnienia lub odrzucenia oferty nie jest konieczne nakazywanie zamawiającemu tych czynności (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.1.2013 r., KIO/UZP 26/13). Przystępujący wskazał, że zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia przedłożonych dokumentów, jeśli na ich podstawie nie jest w stanie w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wówczas zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy. Skutek odrzucenia oferty obejmuje także sytuacje, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, a następnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 128 ustawy. Czynności tej bowiem nie można konwalidować, a zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W tym przypadku przedmiotowe oświadczenie odwołującego było nieprawdziwe, tym samym prowadzące do wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający zatem nie miał prawa, a tym bardziej obowiązku domagać się jakichkolwiek oświadczeń odwołującego w zakresie posiadanego doświadczenia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, oferty odwołującego, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowanego do odwołującego, wezwania w trybie art. 128 ust. 5 ustawy do SPZOZ w Lesku, udzielonej przez SPZOZ odpowiedzi, dowodów dołączonych do odwołania i złożonych przez strony na rozprawie. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SWZ zamawiający postanowił: 5. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Rozdziału 5 ust. 2 pkt 1 SWZ - warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie doświadczenia: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował bądź realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej jedną robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na podstawie jednej umowy), w skład której wchodziły roboty budowlane polegające na wykonaniu budynku wolnostojącego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii murowanej o wartości robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto.” Zamawiający opracował wzór wykazu robót, w którym oczekiwał podania podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane (nazwa, siedziba), terminu wykonania robót budowlanych (dzień/miesiąc/rok) początek i koniec, rodzaju wykonanych robót budowlanych i wartości brutto wykonanych robót budowlanych Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę pod względem ceny. W dniu 16 września 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 22 września 2022 r. odwołujący złożył żądane dokumenty, w tym oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, oświadczając m. in., że nie zachodzą wobec niego podstawy wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8-10 ustawy. Złożył także wykaz robót budowalnych, w którym wskazał na zadanie: - na rzecz JTB Sp. z o.o. 38-311 Szymbark, 434 Szymbark wykonane w okresie 29.01.2019 r. - 31.12.2020 r. obejmujące: „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu" zakres powierzonych Alfa J. T. prac obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane w technologii tradycyjnej, murowanej budynku szpitala w ramach rozbudowy i przebudowy budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku. Charakterystyka dobudowanego budynku: (Podstawowe dane liczbowe: Wg PN-ISO 9836:1997) Powierzchnia zabudowy- 859,7 m2 Powierzchnia netto - 2 891,1m 2 Kubatura - 14 378,03 m3 Ilość kondygnacji nadziemnych - 4 Ilość kondygnacji podziemnych - 1 Poziom parteru - 350,56 m npm Wysokość budynku od poziomu terenu przy głównym wejściu do kalenicy dachu - ok. 17,20 m o wartości 6 645 710,67 zł Na dowód należytego wykonania złożył referencje wystawione w dniu 21 sierpnia 2022 r. przez firmę JTB sp. z o.o., w których wskazano, że zakres prac powierzonych odwołującemu obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane w technologii tradycyjnej, murowanej budynku szpitala w ramach rozbudowy i przebudowy budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku. Poniżej podano charakterystykę dobudowanego budynku o treści tożsamej z podaną w wykazie, wskazano także rozwiązania konstrukcyjne: fundamenty w postaci płyty fundamentowej grubość 40cm, ściany konstrukcyjne nośne z pustaków poryzowanych grubość 25 cm, stropy żelbetowe. Wystawca podał, że prace zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i zakończone do 31 grudnia 2022 r. Wykonawcę cechuje fachowość i wiarygodność, naszą dotychcza- sową współpracę należy ocenić jako bardzo dobrą. Roboty budowalne zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W dniu 4 października 2022 r. zamawiający zwrócił się do Dyrektora Szpitala Powiatowego w Lesku o przekazanie informacji, które będą istotne dla dokonania oceny oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa siedziby Nadleśnictwa Ustrzyki Dolne”. Zamawiający wskazał, że w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego najkorzystniejszą ofertę złożył Pan J. T. prowadzący działalność gospodarczą pn. ALFA J. T., siedziba: ul. Dukielska 83B, 38-300 Gorlice. Na wezwanie Zamawiającego Nadleśnictwa Ustrzyki Dolne ww. Wykonawca przedłożył m. in. następujące dokumenty: - referencje z dnia 21.08.2022, wystawione na rzecz ALFA J. T. (siedziba: ul. Dukielska 83B, 38-300 Gorlice) przez JTB Sp. z o.o. (z siedzibą: 38-311 Szymbark 434); przedmiotowe referencje, dotyczą zrealizowanych przez ALFA J.T. robót na rzecz Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku, - wykaz wykonanych robót budowalnych, sporządzony przez ALFA J. T., określające, termin realizacji (od 29.01.2019 r. do 31.12.2022 r.) Na potwierdzenie spełniania warunków udziału, określonych w postępowaniu, prowadzonym przez PGL LP Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne Wykonawca - ALFA J. T. złożył referencje, wystawione na jego rzecz przez JTB Sp. z o.o. Zgodnie z przedmiotowymi referencjami, ALFA J. T. był podwykonawcą robót budowalnych na inwestycji pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPOZO w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”. Z treści referencji przedłożonych przez Pana J. T. wynika zatem, że: - SPZOZ w Lesku był - inwestorem, - firma JTB Sp. z o.o. był wykonawcą robót budowlanych pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPOZO w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”, - firma ALFA J. T. była podwykonawcą robót budowalnych w trakcie realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPOZO w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu” na rzecz firmy JTB Sp. z o.o. Wobec powyższego zwracam się z uprzejmą prośbą o udzielenie następujących informacji: 1. czy firma ALFA J. T. wykonała rozbudowę budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku tj. czy faktycznie uczestniczyła w realizacji robót budowlanych ? 2. proszę o wskazanie jaki zakres rzeczowy prac ujętych w projekcie budowlanym został wykonane przez firmę ALFA J. T. ? 3. czy wartość robót budowalnych, wykonanych przez firmę ALFA J. T. (podwykonawcę) na rzecz wykonawcy JTB Sp. z o.o. wynosiła co najmniej 6 milionów zł brutto ? W dniu 4 października 2022 r. Ł. P. Kierownik Sekcji Infrastruktury i Aparatury Medycznej w imieniu SP ZOZ udzielił następującej odpowiedzi: Ad. 1 Generalnym wykonawcą zadania pod nazwą: „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SP ZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastruktura techniczną w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu” było konsorcjum film: ELEKTROMONTAŻ RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie - lider konsorcjum GEO-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku - członek konsorcjum JTB Sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku - członek konsorcjum Ad. 2 Wykonawcą prac w zakresie konstrukcyjno budowlanym była firma JTB Sp. z o.o. i tylko ta firma wystawiała faktury w tym zakresie. Pozostałe prace wykonywały firmy branżowe Elektromontaż Rzeszów S.A. i Geo-Eko Sp. z o.o. Ad. 3 Firma Alfa J. T. nie była zgłoszona, jako podwykonawca firmy JTB Sp. z 0,0, w żadnym zakresie realizacji zadania. Z formularza ofertowego załączonego przez odwołującego do odwołania, który był złożony przez konsorcjum firm: Elektromontaż Rzeszów S.A., JTB sp. z o.o., Geo-Eko sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę szpitala w Lesku wynika, że łączna wartość robót miała wynosić 23 794 000zł. W części lit. F formularza ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że firma ALFA J. T. ma wykonać część robót budowlanych o wartości brutto wynoszącej 5.000.000,00 zł. Ponadto w części lit. F formularza ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że inna firma tj. P.H.U. Szymbud ma także wykonać część robót budowlanych o wartości brutto wynoszącej 1.000.000,00 zł. Do oferty dołączono zobowiązania ALFA J. T. do oddania JTB sp. z o.o. niezbędnych zasobów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w postaci wiedzy i doświadczenia nabytego na następujących zadaniach inwestycyjnych: 1. Przebudowa i nadbudowa bloku operacyjnego SP ZOZ w Myślenicach, 2. Modernizacja Starego Szpitala w Gorlicach, 3. Roboty budowlane na Szpitalu Miejskim w Rudzie Śląskiej Sposób udostępnienia: konsultacje, doradztwo, bezpośredni udział w przedmiocie zamówienia jako podwykonawca. Z wykazu robót wynika, że konsorcjum Elektromontaż Rzeszów S.A., JTB sp. z o.o., Geo-Eko sp. z o.o. powołało się na wszystkie trzy doświadczenia odwołującego oraz na dwa doświadczenia udostępnione przez Szymbud. Przy czym wszystkie te doświadczenia pochodzą z okresu dawniejszego niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert w tym postępowaniu. Z umowy nr 1/03/2019 z dnia 1 marca 2019 r. wynika, że umowa została zawarta pomiędzy JTB sp. z o.o. jako zamawiającym i ALFA J. T. jako wykonawcą. W par. 1 zamawiający zlecił, a wykonawca przyjął do wykonania roboty budowlane zgodnie z załączoną specyfikacją stanowiącą załącznik nr 1. Roboty zostaną wykonane w ramach umowy nr 11/2018 z dnia 29 stycznia 2019 r. jaką zamawiający zawarł z inwestorem tj. Samodzielnym Publicznym Zespołem Opieki Zdrowotnej w Lesku dla zadania inwestycyjnego np. „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu. W par. 2 określono wynagrodzenie netto na kwotę 5 000 000zł. w par. 3 ust. 1 Zakres prac (robót) wykonawcy w ramach realizacji umowy określają projekty budowlane, projekt wykonawcy. Zgodnie z ust. 3 Projekty, o których mowa w ust. 1 stają się integralną częścią umowy jako załącznik nr 2. Z załącznika nr 1 do tej umowy wynika, że 1. Zagospodarowanie budowy, roboty ziemne miały być wykonane kwiecień- maj 20219 za cenę 100 000zł. 2. Budowa budynku stan surowy w okresie maj - październik 2019 za 3 420 000zł. 3. Roboty zamknięte od czerwca do października 2019 za 850 000zł. i 4. Wykonywanie elewacji w lipcu do września 2019 za 630 000zł. Z aneksu nr 1 z 30 grudnia 2019 wynika wydłużenie terminu realizacji do 30 września 2020 Z aneksu nr 2 z 29 kwietnia 2020 wynika wydłużenie terminu realizacji do 31 grudnia 2020 Z aneksu nr 3 z 15 maja 2020 r. wynika zwiększenie wynagrodzenia do 5 500 000zł. netto Z Dziennika budowy Tom I „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.” Wynika, że na str. 7 J. T. pełnił obowiązki kierownika budowy i zgłosił w dniu 14 września 2020 r. zakończenie robót branży elektrycznej i sanitarnej umożliwiające dokonanie procesu odbiorczego robót przez służby PIS i PSP. Potwierdził wykonanie robót budowlanych na dzień 14 sierpnia 2020 umożliwiające dokonanie procesu odbiorowego. Z oświadczenie kierownika budowy z dnia 14 sierpnia 2020 r. wynika, że budowa została wy- konana zgodnie z przepisami z następującymi nieistotnymi odstępstwami od projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę dotyczyły one branży elektrycznej i sanitarnej. Teren budowy został doprowadzony do należytego stanu, a kierownik potwierdził, że obiekt nadaje się do użytkowania. Z faktury VAT nr FA/5/11/2019 wynika, że w dniu 29 listopada 2019 r. ALFA J. T. wystawił na rzecz JTB sp. z o.o. fakturę za wykonanie robót budowlanych zgodnie z umową na budowie Szpitala w Lesku na kwotę 369 000zł. Zgodnie z załączonymi potwierdzeniami przelewów kwota ta została zapłacona w dwóch transzach w dniu12 grudnia 2019 i 9 stycznia 2020 r. Z umowy z dnia 11 września 2018 r. wynika, że Elektromontaż Rzeszów spółka akcyjna, JTB sp. z o.o. i GEO-EKO sp. z o.o. zawarły umowę konsorcjum dla realizacji zadania „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.”. Z załącznika nr 1 do tej umowy wynika, że JTB odpowiadał za projekt w zakresie rzeczowym (architektura, konstrukcja, gazy medyczne, technologia medyczna), roboty ogólnobudowalne, instalacje gazów medycznych, dostawy technologii medycznej, Elektromontaż Rzeszów za projekty i roboty branży elektrycznej, a GEO-EKO za projekty i roboty branży sanitarnej. JTB miał wykonać roboty o wartości 13 971 758,74zł., w tym roboty ogólnobudowlane na kwotę 11 967 458,74zł. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 1) in fine ustawy przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie uzasadnienia przyczyn wykluczenia i zacytowanie pełnego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pomimo tego, iż wskazuje on liczne przesłanki wykluczenia a zamawiający nie wskazał które z nich - jego zdaniem mają zastosowanie w sprawie. Odwołujący z ostrożności wskazał, że zamawiający w pkt 3.3. pisma z dnia 21 października 2022r. (który jest uzasadnieniem wykluczenia) zawęża przesłanki wykluczenia, jednak czyni to nieprecyzyjnie Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający jednoznacznie określił stan faktyczny będący podstawą odrzucenia oferty odwołującego. Podstawą tą jest według zamawiającego fakt, że inwestor - SPZOZ w Lesku nie potwierdził udziału odwołującego w realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.”, co dla zamawiającego stanowiło wystarczającą podstawę do uznania, że oświadczenia odwołującego, w zakresie wykonania tej roboty budowalnej wskazanej w wykazie robót są niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Sam fakt przytoczenia pełnego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, w ocenie Izby w powiązaniu z podstawą faktyczną wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty nie stanowił przeszkody w ustaleniu, że w ocenie zamawiającego odwołujący, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd, co do tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem uznał, że odwołujący podał mu jako nieprawdziwą informację o wykonaniu budowy budynku Szpitala Powiatowego w Lesku, w sytuacji, gdy inwestor nie potwierdził udziału odwołującego w realizacji tej inwestycji. Tym samym w ocenie Izby zamawiający wskazał tak podstawę faktyczną jak i prawną dokonanej przez siebie czynności nie naruszając przy tym art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez przyjęcie, iż - jak wskazał zamawiający w pkt 3.1. pisma z 21 października 2022r. - odwołujący: „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.” pomimo tego, iż w odniesieniu do odwołującego nie zachodzi żadna przesłanka wskazana w tym przepisie. Zarzut potwierdził się. Rzeczywiście zamawiający uzyskał informację od SPZOZ w Lesku, że Alfa Józef Trybus nie był zgłoszony jako podwykonawca na spornym zadaniu w żadnym jego zakresie. Niemniej jednak zamawiający pozyskał od odwołującego w wykazie, ale także od JTB sp. z o.o. w referencji informację, że odwołujący wykonywał zadanie na rzecz JTB sp. z o.o., a nie inwestora SPZOZ w Lesku. Zamawiający zatem uzyskując od inwestora informację, że odwołujący nie był zgłoszonym podwykonawcą nie uzyskiwał pewności, że odwołujący rzeczywiście nie świadczył robót budowalnych, które wskazał w wykazie robót. Zgodnie bowiem z obecnie dominującym poglądem orzecznictwa uzyskanie zgody inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą prowadzi jedynie do powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą za wynagrodzenie podwykonawcy. Jest to bieżąca interpretacja art. 647 (1) kc, a ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje w tym zakresie odrębnej co do skutku regulacji w art. 462-465 ustawy. W związku z tym zgłoszenie podwykonawstwa i w jej konsekwencji zgoda inwestora nie ma wpływu na ważność umowy podwykonawczej [zob. np. B. Kostecki, Uwagi, s. 22; M. Gutowski, Glosa do uchw. SN(7) z 29.4.2008 r., III CZP 6/08, s. 621; uchw. SN z 28.6.2006 r., III CZP 36/06, OSNC 2007, Nr 4, poz. 52; wyr. SN: z 30.5.2006 r., IV CSK 61/06, OSNC 2007, Nr 3, poz. 44; z 15.11.2006 r., V CSK 221/06, OSNC-ZD 2008, Nr A, poz. 8; z 20.6.2007 r., II CSK 108/07, Biul. SN 2007, Nr 11, s. 14]. Nie dochodzi do zmiany reguły wynikającej z art. 356 § 1 KC, gdyż zgoda inwestora powoduje tylko skutek w zakresie jego odpowiedzialności wobec podwykonawców. Oznacza to, że jeżeli obiekt czy roboty budowlane zostały wykonane za pomocą podwykonawców, inwestor nie ma prawa odmówić ich odbioru, chyba że zaistnieją wady istotne. Oznacza, to że sam fakt nie zgłoszenia podwykonawstwa nie powoduje, że dany podwykonawca faktycznie określonego zakresu robót nie wykonał, ani tym bardziej, że umowa zawarta przez niego z generalnym wykonawcą jest nieważna. Zamawiający zatem na podstawie oświadczenia inwestora SPZOZ w Lesku wyciągnął zbyt daleko idące wnioski, że odwołujący nie wykonywał zakresu robót wskazanych w wykazie robót. Zamawiający w tym zakresie nie prowadził z wykonawcą, ani tez z generalnym wykonawcą wyjaśnień prowadzących do ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego, podczas gdy zgłoszony przez obie strony materiał dowodowy wskazuje, że rzeczywisty stan faktyczny może być zupełnie odmienny od ustalonego przez zamawiającego na skutek informacji z SPZOZ w Lesku. Niewątpliwie bowiem JTB sp. z o.o. jako członek konsorcjum w ramach inwestycji „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.” był odpowiedzialny za wykonanie robót konstrukcyjnobudowlanych, JTB sp. z o.o. w ofercie złożonej inwestorowi w ramach swojego doświadczenia powołał się na zasób udostępniony przez odwołującego, ze zobowiązania odwołującego wynikało, że przekaże swoje doświadczenie JTB przez podwykonawstwo części zamówienia. Tym samym w toku postępowania odwoławczego zostało uprawdopodobnione, że odwołujący był podwykonawcą JTB sp. z o.o. na wskazanym w wykazie robót zadaniu, co więcej odwołujący na rozprawie przedstawił, że za wykonywanie tych robót budowlanych uzyskiwał wynagrodzenie, a właściciel odwołującego pełnił rolę kierownika budowy na spornym zadaniu i to, aż do etapu przedstawienia dobudowanego budynku do odbioru inwestorowi. Tym samym w ocenie Izby ustalenie przez zamawiającego, że odwołujący nie wykonywał zadania wskazanego w wykazie na podstawie oświadczenia inwestora o braku zgłoszenia podwykonawstwa było zbyt daleko idące i nie znajdowało potwierdzenia w rzeczywistym stanie faktycznym. To oznacza, że wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy było czynnością niezgodną z przepisami ustawy. Izba zwraca w tym zakresie uwagę na treść orzeczenia z dnia 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA - zgodnie z którym artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności, pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wykonawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia. Oznacza, to że zamawiający w sytuacji powzięcia wiadomości o możliwości zaistnienia pod- stawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy powinien umożliwić odwołującemu skorzystanie z art. 110 ust. 2 ustawy czyli złożenie samooczyszczenia. Ustawodawca krajowy bowiem w ustawie nie opisał jasnych i jednoznacznych przesłanek obligujących wykonawcę do złożenia samooczyszczenia wraz z ofertą, ani zamawiający nie opisał w dokumentach zamówienia istnienia takiego obowiązku. Gdyby zamawiający zastosował się do powyższego orzeczenia TSUE i wystosował do odwołującego wezwanie złożenia samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 ustawy miałby szansę na ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przedwcześnie. Zamawiający nie umożliwił odwołującemu skorzystania z dobrodziejstwa art. 110 ust. 2 ustawy w sytuacji, gdy ustalił, że wobec odwołującego może zachodzić fakultatywna przesłanka wykluczenia z postępowania. Zamawiający nie dał odwołującemu szansy na udowodnienie, że nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Ma to istotne znaczenie także z tego względu, że odwołujący nie miał szansy wykazać zamawiającemu, że mimo braku formalnego zgłoszenia jego firmy jako podwykonawcy, faktycznie wykonał on roboty budowlane objęte wykazem. Nadto zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy i wykluczenie wykonawcy rodzi dla odwołującego dotkliwą sankcję w postaci zakazu ubiegania się zamówienie przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia art. 111 pkt. 4 ustawy. Tym samym stosowanie podstawy wykluczenia jedynie w oparciu o fakt niezgłoszenia podwykonawstwa i bez umożliwienia odwołującemu wypowiedzenia się co do przyczyn braku wiedzy inwestora o jego udziale w realizacji zadania na rzecz SPZOZ w Lesku jest nieproporcjonalne do celów zamówienia publicznego jakim jest zawarcie umowy z wykonawca zdolnym do wykonania zamówienia. Izba zatem w świetle zgromadzonego materiału dowodowego dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy. Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia poprawnych dokumentów i oświadczeń, w tym podmiotowych środków dowodowych, art. 128 ust. 4 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, w tym podmiotowych środków dowodowych. Zarzut potwierdził się w części. Izba zgadza się z zamawiającym, że odwołujący złożył kompletne podmiotowe środki dowodowe. Zarówno złożony wykaz zawierał wymaganą minimalną ilość robót budowalnych o właściwym zakresie i wartości, a także realizowanych w wymaganym przez zamawiającego przedziale czasowym, jak i referencja potwierdzała należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym w ocenie Izby na chwilę badania ofert zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy i wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia czy poprawienia podmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji zamawiający ma rację, co do tego, że nie ziścił się po stronie zamawiającego obowiązek wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy. Jednak Izba nie zgadza się z zamawiającym, że zamawiający nie powziął wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, przeciwnie istnienie tych wątpliwości potwierdza skierowanie przez zamawiającego pytań do inwestora o faktyczny udział i zakres realizacji przez odwołującego zadania wykazanego w wykazie robót. Zamawiający zatem powziął wątpliwości co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jednak nie wyjaśnił tych wątpliwości z odwołującym, ale skorzystał z art. 128 ust. 5 ustawy i skierował zapytanie do inwestora SPZOZ w Lesku, mimo wiedzy o tym, że odwołujący nie był generalnym wykonawcą inwestycji, ale wykonywał ją na rzecz JTB sp. z o.o., co wprost wynikało ze złożonego wykazu. Przepis art. 128 ust. 5 ustawy nie ogranicza zamawiającego do korzystania wyłącznie z informacji udzielanych przez inwestorów publicznych, przeciwnie zezwala zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jednak nie skorzystał z możliwości zasięgnięcia informacji u odwołującego, ani u JTB sp. z o.o. ale zwrócił się do SPZOZ w Lesku, który jak się okazuje nie dysponował wiedzą o osobach wykonujących zamówienie jako podwykonawcy. Jest to istotne, bowiem jak już Izba wskazywała powyżej brak zgłoszenia podwykonawcy nie rodzi nieważności umowy podwykonawczej, ani nie powoduje podstawy do odmowy odbioru robót w części wykonanej przez niezgłoszonego podwykonawcę. Co więcej jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego SPZOZ w Lesku przyjął ofertę konsorcjum z udziałem JTB, z której wynikał udział odwołującego jako podwykonawcy, a właściciel odwołującego pełnił funkcję kierownika budowy na tym zadaniu w dacie zgłoszenia budowy do odbioru. Tym bardziej zatem skoro zamawiający powziął wątpliwości, czy to co do uczestnictwa odwołującego w realizacji zadania, czy jak twierdził na rozprawie co do zakresu faktycznie realizowanego przez niego podwykonawstwa powinien był tę kwestię wyjaśnić z odwołującym lub JTB, zamiast automatycznie zastosować sankcję wykluczenia. W tym stanie faktycznym Izba dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy. Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy przez skorzystanie z prawa do żądania informacji pomimo braku przesłanek, tj. nie było wątpliwości co do złożonych przez odwołującego środków dowodowych i jednocześnie żądanie to zostało skierowane do podmiotu, który - jak wynika z treści przekazanego pisma - nie ma informacji, o które pytał zamawiający. W zakresie tego zarzutu Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu zarzutu poprzedzającego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ i która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Zarzut potwierdził się. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego jedynie na podstawie informacji inwestora SPZOZ w Lesku o tym, że odwołujący nie był zgłoszonym podwykonawcą. Jednak zamawiający nie zweryfikował, czy odwołujący nie wykonywał faktycznie robót budowalnych jako niezgłoszony podwykonawca. Tym samym jak wynika z wcześniejszych rozważań Izby wykluczenie odwołującego z postępowania było przedwczesne, a tym samym odrzucenie jego oferty nieprawidłowe. W konsekwencji dokonany wybór oferty najkorzystniejszej nie był wyborem dokonanym zgodnie z przepisami ustawy, czym naruszał art. 239 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy przez niezachowanie zasady przejrzystości ze względu na brak należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej Zarzut potwierdził się w części. Jak wynika z rozważań Izby, Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy, a tym samym nie dopatrzyła się naruszenia zasady przejrzystości w braku należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu. Natomiast Izba uznała, że zamawiający przedwcześnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej nie dokonując jednocześnie prawidłowego badania oferty odwołującego, co w ocenie zamawiającego zasadę przejrzystości narusza. Z tego zatem względu Izba zarzut ten uwzględniła częściowo. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 ustawy. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 10.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania, oraz kosztów zastępstwa prawnego zgodnie ze złożoną fakturą z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez cytowane rozporządzenie. Izba nie dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów, gdyż w ocenie Izby oddalenie jednego z zarzutów i częściowe oddalenie dwóch zarzutów nie powoduje, że zamawiający częściowo wygrał to postępowanie. Przeciwnie odwołujący osiągnął cel wniesionego odwołania jakim było unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty i wykluczenia go z postępowania, a także uzyskał szansę na ponowne badanie swojej oferty, a w jej perspektywie możliwe uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby oznacza to, że odwołujący wygrał to postępowanie w każdym z założonych celów, stąd podział kosztów w tym przypadku był nieuzasadniony. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................... 31 …