Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3475/23 WYROK z dnia 5 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023 r. przez wykonawcę: Zakład Remontowo DrogowySpółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Brójce przy udziale: wykonawcy Instyle24 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Andrespolu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Zakład Remontowo Drogowy Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Łodzi i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego: Zakładu Remontowo Drogowego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Gminy Brójce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3475/23 Uzasadnie nie Gmina Brójce (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Remont ulicy Rządowej w Kurowicach”, numer referencyjny: ZP.271.1.12.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 września 2023 roku, numer 2023/BZP 00396440. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Zakład Remontowo Drogowy Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Łodzi (zwany dalej „odwołującym”) w dniu 20 listopada 2023 r. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo, iż wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a mianowicie poświadczył nieprawdę w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, tj. w zakresie warunków udziału dotyczących zdolności ekonomicznej lub finansowej – ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na datę złożenia ofert, co narusza dobre obyczaje i zagraża interes innych przedsiębiorców oraz zamawiającego; 2)art. 226 ust.1 pkt 2 a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, bowiem wykonawca Instyle nie spełnia warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert, to jest 29.09.2023 roku, a na dzień 3.11.2023 roku, ewentualnie na dzień 23.10.2023 roku, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3)art.252 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Instyle24, mimo, że oferta ta winna być odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzut ewentualny: 1)naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy Instyle24 z uwagi na niespełnienie warunku w zakresie dysponowania ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia ofert, w szczególności z uwagi na fakt, iż przedłożony aneks nie zawiera daty, a tym samym zamawiający nie ma pewności, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert, co w kontekście poprzedniego odwołania powinno wzbudzić dodatkową czujność zamawiającego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – Instyle24; 2)odrzucenia oferty Instyle24; 3)ponownego wyboru ofert bez oferty Instyle24; 4)w zakresie zarzutu ewentualnego - wezwanie do wyjaśnień w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia ofert tj. 29.09.2023 roku, w szczególności zamawiający powinien ustalić datę zawarcia przedmiotowego aneksu, wobec dysponowania przez odwołującego dowodami, iż aneks ten został zawarty dopiero 3.11.2023 roku. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje: Zdaniem odwołującego, zamawiający nie powinien wybrać oferty Instyle, gdyż nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu oraz oferta ta podlega odrzuceniu, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał w pkt VII 3 2), iż: „na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawca zobowiązany będzie wykazać, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 zł. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana na podstawie dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę, na zasadzie SPEŁNIA/NIE SPEŁNIA.”. Zgodnie z pkt XVI 6) SW Z na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca powinien złożyć dokument potwierdzający, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 zł. Następnie odwołujący zauważył, że w dniu złożenia oferty wykonawca Instyle złożył oświadczenie z art. 125 ust.1 ustawy Pzp, podpisane dnia 28.09.2023 roku, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 10.10.2023 r. zamawiający wezwał Instyle do uzupełnienia dokumentów, w tym między innymi do potwierdzenia stosownym dokumentem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Instyle przedłożył Wniosek/Polisę serii BPP-A/P numer 0192618 InterRisk. W treści polisy zostało wskazane, że okres ubezpieczenia trwa od 24.10.2023 roku do 23.10.2024 roku. Natomiast termin złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu został ustalony w dniu 29.09.2023 roku. Pomimo to zamawiający wybrał ofertę Instyle w dniu 18.10.2023 roku. Odwołujący dalej wyjaśnił, że zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18.10.2023 r., przy czym zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania w następstwie czego wezwał wykonawcę Instyle do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500 000 złotych w dacie złożenia ofert. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Instyle przedstawił dokument – Aneks nr 1 do umowy ubezpieczenia potwierdzonego polisą BPP- A/P 0167981. Odwołujący podniósł, że aneks wskazuje, iż okres obowiązywania aneksu to od 29.09.2023 roku do końca okresu ubezpieczenia wskazanego na polisie tzn. do dnia 23.10.2023 roku. Według odwołującego istotne jest, że na przedmiotowym aneksie nigdzie nie ma daty jego zawarcia, w przeciwieństwie do obu złożonych dokumentów przez wykonawcę Instyle. Albowiem dokument polisy serii BPP-A/P numer 0167981 obowiązującej od dnia 24.10.2022 do dnia 23.10.2023 na sumę ubezpieczenia w wysokości 300 000 złotych wskazuje ewidentnie datę zawarcia, a mianowicie - 21.10.2022 roku, z kolei na polisie BPP-A/P nr 0192618 jest także data podpisania dokumentu - 13.10.2023 roku. Zdaniem odwołującego jest to o tyle istotne, iż przedmiotem pierwszego odwołania złożonego w tym samym postępowaniu był fakt niespełnienia warunków udziału w postępowaniu na datę złożenia ofert. Wykonawca przedstawił bowiem dokument z którego wynikało, że posiada ubezpieczenie od dnia 24.10.2023 roku, a zatem na dzień złożenia ofert (29.09.2023 roku) nie posiadał stosownego ubezpieczenia, tym samym nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący kwestionował brak posiadanego ubezpieczenia na dzień złożenia ofert, tj. 29.09.2023 roku. Odwołujący podkreślił, że wykonawca Instyle przedkładając aneks do polisy bez daty nie potwierdził zamawiającemu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert, a przecież tak oświadczył w oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu z art.125 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien co najmniej zweryfikować, kiedy dokument został wystawiony w kontekście poprzedniego stanu faktycznego i zarzutów wobec wykonawcy Instyle, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia ofert. Odwołujący wyjaśnił, że samodzielnie postanowił udać się do pośrednika, który wystawił polisy i aneks, a mianowicie do Madlejn Pośrednictwo Ubezpieczeniowe w Andrespolu. Pracownik odwołującego – Pan R. D. w siedzibie firmy rozmawiał z Panią M. G. w dniu 17.11.2023 roku, która pamiętała sprawę dotyczącą aneksu do polisy oraz wskazała, że aneks do polisy został wystawiony u niej dokładnie dnia 3.11.2023 roku. Zdaniem odwołującego z tego też powodu wykonawca Instyle24 nie przedstawił aneksu z datą (przy czym nie wiadomo czy celowo została usunięta data, czy też wykonawca Instyle24 poprosił pośrednika o brak daty na dokumencie). Natomiast – co po raz kolejny podkreślił odwołujący - aneks nie zawiera żadnej daty, co jest okolicznością bezsporną. W tych okolicznościach – według odwołującego - zamawiający powinien co najmniej dopytać wykonawcę Instyle24, dlaczego Aneks nie ma daty i sprawdzić, czy wykonawca spełniał warunki udziału na dzień złożenia ofert, w szczególności w kontekście poprzedniego stanu faktycznego i poprzedniego odwołania, w którym odwołujący zarzucał wykonawcy, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania polisy ubezpieczeniowej na dzień złożenia ofert. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2022 roku, sygn. akt: KIO 1200/22, w którym stwierdzono, że: „warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie.”. W ocenie odwołującego na dzień złożenia ofert wykonawca Instyle24 nie dysponował polisą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę ubezpieczenia 500 000 złotych, nie mógł zatem złożyć oświadczenia, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyż było ono po prostu nieprawdziwe. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania polisą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę ubezpieczenia 500 000 złotych wykonawca Instyle spełnił dopiero w dniu 3.11.2023 roku, a zatem w dacie zawarcia aneksu. Podkreślił też, że okoliczności o których dowiedział się pracownik Odwołującego – Pan R. D., iż aneks do polisy został wystawiony w dniu 3.11.2023 roku potwierdzają, że wykonawca Instyle na dzień złożenia ofert (29.09.2023 roku) nie dysponował ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Zdaniem odwołującego, wykonawca Instyle co najmniej dwukrotnie poświadczył nieprawdę i celowo wprowadził zamawiającego w błąd. Po pierwsze wykonawca Instyle poświadczył nieprawdę w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożonym wraz z ofertą, wskazując, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej zgodne z wymaganiami zamawiającego z SW Z. Następnie, w stanowisku procesowym na rozprawie wykonawca Instyle stwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, posiada stosowny dokument, a jego pracownicy po prostu omyłkowo go nie załączyli na wezwanie zamawiającego. Co istotne w stanowisku procesowym nie wskazano ani numeru tego dokumentu, ani daty jego wystawienia. Według odwołującego dlatego, że tego dokumentu nawet w dacie przystąpienia po prostu fizycznie nie było, jeszcze nie powstał. Natomiast w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca przedstawia dokument – Aneks nr 1, który ma potwierdzać rzekome spełnianie warunku na dzień złożenia ofert. Odwołujący wywodził, że wykonawca Instyle próbował stworzyć pozorność prawdziwości swoich oświadczeń, jednakże przedstawił zamawiającemu w sposób „celowy” dokument bez daty. Dla odwołującego działanie wykonawcy Instyle, który zjawił się u swojego pośrednika i w dacie 3.11.2023 roku podpisał aneks, który obejmuje go ubezpieczeniem wstecznym, ale nie jest on ważny od dnia złożenia ofert to jest 29.09.2023 roku potwierdza, iż oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wyjaśnił też, że o ile w pierwszym stanie faktycznym, który był przedmiotem wcześniejszego odwołania, nie miał takiej pewności, bo rzeczywiście mogło dojść do przeoczenia przez pracownika i niedostarczenia dokumentu, to teraz odwołujący zyskał pewność, iż wykonawca Instyle24 poświadczył kilkukrotnie nieprawdę w zakresie oświadczenia, co do spełniania warunków. Ponadto, wykonawca ten próbował również stworzyć pewien pozór prawdziwości jego oferty i spełniania warunków poprzez przedstawienie dokumentu, który nie ma daty, co również należy ocenić jako czyn negatywny. Reasumując odwołujący stwierdził, że w związku z kilkukrotnym poświadczeniem nieprawdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania zamówienia – wykonawca powinien zostać odrzucony, gdyż jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 roku, sygn. akt: KIO 5/22, wskazując, iż nie można uznać, że jeśli zamawiający nie zastrzegł podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informację w celu uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca, który celowo oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, a także narusza interes innego przedsiębiorcy i/lub zamawiającego. Wykonawca Instyle w sposób nieuczciwy chciał uzyskać zamówienie i w sposób nieuczciwy wyeliminować konkurencję. Działanie wykonawcy narusza interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mają utrudniony dostęp do zamówienia poprzez bowiem konkurowanie w sposób uczciwy zostają wyeliminowani z postępowania. Wykonawca Instyle24 wprowadził także w błąd zamawiającego, bowiem poprzez oświadczenie nieprawdy zamawiający uznał, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Naruszało i narusza to także interes zamawiającego poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez wykonawcę poświadczającego nieprawdę. Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 3283/23. Podsumowując odwołujący stwierdził, że ofertę wykonawcy Instyle24 należy odrzucić na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, oferta wykonawcy Instyle24 winna być odrzucona także na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2a) ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 24 listopada 2023 r. wykonawca - Instyle24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Andrespolu (zwany dalej: „Instyle24” lub „przystępującym”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w art. 525 ustawy Pzp. Pismem z dnia 30 listopada 2023 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz rozprawy – w dniu 4 grudnia 2023 roku - strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest remont drogi gminnej nr 106957E ul. Rządowej w miejscowości Kurowice, dz. nr ew. 172, obręb 06 Kurowice, gmina Brójce. W Sekcji V punkt 5.4) podpunkt 2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VII Specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako: „SW Z”) w punkcie 3 zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób następujący: „Na potwierdzenie spełniania warunku Wykonawca zobowiązany będzie wykazać, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 zł.”. W punkcie 5.7) podpunkt 6) ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiednio w Rozdziale XVI w punkcie 1 podpunkt 6) SW Z zamawiający wskazał podmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, tj.: „6) dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 zł.”. Wykonawca Instyle24 wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4 do SWZ), datowane na dzień 28 września 2023 roku. Pismem z dnia 10.10.2023 roku zamawiający – na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał wykonawcę Instyle24 do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 zł. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Instyle24 złożył Polisę serii BPP-A/P numer 0192618 potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną 500 000 zł na okres od dnia 24.10.2023r. do dnia 23.10.2023r. Pismem dnia 18.10.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Instyle24. Obecny odwołujący wniósł odwołanie wobec powyższej czynności (sygn. akt: KIO 3167/23). Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie, w pozostałym zakresie odwołujący wycofał pozostałe zarzuty odwołania. Postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie zostało umorzone. Wobec powyższego zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18.10.2023 roku oraz dokonał ponownego badania ofert, w ramach którego – pismem z dnia 8.11.2023 r. na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp - wezwał wykonawcę Instyle24 do złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 zł, ważnym przez cały okres postępowania zaczynając od dnia złożenia oferty, tj. od dnia 29.09.2023 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Instyle24 przedstawił następujące dokumenty: 1) ponownie Polisę serii BPP-A/P numer 0192618 potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną 500 000 zł na okres od dnia 24.10.2023r. do dnia 23.10.2023r. 2) Polisę serii BPP-A/P numer 0167981potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną 300 000 zł na okres od dnia 24.10.2022r. do dnia 23.10.2023r. – data wystawienia polisy 13.10.2023r. 3) Aneks nr 1 do umowy ubezpieczenia potwierdzonego polisą BPP-A/P 0167981zwiększającą sumę gwarancyjną na 500 000 zł. Jednocześnie w dokumencie tym wskazano okres obowiązywania aneksu od dnia 29.09.2023 r. do końca okresu ochrony ubezpieczenia wskazanego na polisie tzn. do dnia 23.10.2023 r. Na dokumencie brak daty jego wystawienia. Zamawiający pismem z dnia 14.11.2023 roku poinformował wykonawców o ponownym wyborze oferty wykonawcy Instyle24 jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł odwołanie wobec powyższej czynności, które jest rozpoznawane w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła odwołanie, albowiem zarzuty podnoszone przez odwołującego nie potwierdziły się w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Instyle24 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy Instyle24 do wyjaśnień w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie zaś do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutów postawionych przez zamawiającego, stwierdzić należy, że Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że przedłożone przez wykonawcę Instyle24 na wezwanie zamawiającego z dnia 8 listopada 2023 roku dokumenty potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000 zł. Okoliczność ta wynika bezpośrednio z dokumentów polis ubezpieczeniowych oraz Aneksu nr 1 d o Polisy o numerze BPP-A/P 0167981. Treść Aneksu nr 1 potwierdza, że w spornym okresie, tj. od dnia 29.09.2023 r. (czyli od daty, w której upływał termin składania ofert) do dnia 23.10.2023 r. (tj. gdy kończył się okres ochrony ubezpieczenia wynikający z tej Polisy) wykonawca był objęty ochroną ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną 500.000 zł. Innymi słowy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają bezpośrednio spełnienie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieprzerwany od daty składania ofert. Izba nie podzieliła twierdzeń i wątpliwości odwołującego w zakresie dokumentu Aneksu nr 1 do umowy ubezpieczenia potwierdzonego Polisą BPP-A/P0167981, w szczególności odnoszących się do daty jego zawarcia. W istocie na dokumencie Aneks nr 1 do Polisy 0167981 nie ma daty jego wystawienia, ale nie czyni to tego dokumentu nieważnym, czy nieskutecznym. Z drugiej strony skoro dokument ten potwierdza objęcie ochroną ubezpieczeniową w okresie od 29.09.2023 r. do dnia 23.10.2023 r. na wymaganą sumę gwarancyjną, to nie ma jakichkolwiek podstaw do tego, żeby zamawiający przeprowadzał jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Brak też dowodu potwierdzającego tezy odwołującego, że w okresie od 29.09.2023r. do dnia 23.10.2023 r. wykonawca Instyle24 nie był objęty ochroną ubezpieczeniową na wymaganą sumę gwarancyjną 500.000 zł. Odwołujący w tym zakresie wnosił o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – Pana R. D. (pracownika odwołującego) na okoliczności powołane w odwołaniu, tj. na okoliczność przeprowadzenia rozmowy z Panią M. G., z której wynika, że aneks do polisy został wystawiony 3.11.2023 r., co potwierdza wsteczne objęcie polisą i niespełnianie warunku udziału w postępowaniu. Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka R. D., w szczególności mając na uwadze przepisy art. 35 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 1844, ze zm.). Zgodnie z art. 35 ust. 1 ww. ustawy zakład ubezpieczeń i osoby w nim zatrudnione, a także osoby i podmioty, za pomocą których zakład ubezpieczeń wykonuje czynności ubezpieczeniowe, są obowiązane do zachowania tajemnicy dotyczącej poszczególnych umów ubezpieczenia. Z kolei przepis art. 35 ust. 2 ww. ustawy określa wyjątki, od zasady wyrażonej w ust. 2, i stanowi, że obowiązek zachowania tajemnicy nie dotyczy informacji udzielonych na wniosek wymienionych w tym ustępie podmiotów. Z całą pewnością wyjątki te nie obejmują innego z wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu przetargowym, a zatem informacje takie nie powinny być w żadnym przypadku ujawnione osobie, która przedstawia się jako pracownik jednego z wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zainteresowanego weryfikacją prawidłowości wystawienia dokumentu polisy czy aneksu do niej dla innego wykonawcy. Abstrahując już od informacji, które zostały przekazane w toku rozprawy (przez zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego), a mianowicie, iż osoba, którą odwołujący chciał powołać na świadka – Pan R. D. pozyskał te informacje podając się za inną osobę, tj. pracownika zamawiającego. Na marginesie należy wskazać, że również wątpliwe wydaje się udzielenie takich informacji przez właściciela czy pracownika agencji ubezpieczeniowej osobie, która podaje się za pracownika zamawiającego. W tym miejscu Izba zwraca uwagę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 grudnia 2018 roku, sygn. akt: I OSK 2376/16 w którym stwierdzono, iż: „Tymczasem tajemnica ubezpieczeniowa, o której mowa w art. 35 ust. 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie jest elementem umownym. Jak słusznie wskazuje się w odpowiedzi na skargę kasacyjną, jest ona instytucją prawa publicznego wprowadzoną do systemu prawnego w celu prawnej ochrony słusznych interesów ubezpieczających, którzy mogą i powinni oczekiwać od zakładów ubezpieczeń i osób w nich zatrudnionych zachowania w tajemnicy wszelkich informacji dotyczących ich sytuacji majątkowej i osobistej oraz wszelkich innych informacji dotyczących treści umowy ubezpieczenia. Jest to obowiązek nałożony przez ustawodawcę na każdy zakład ubezpieczeń, naruszenie którego niesie za sobą sankcje administracyjnoprawne, karne oraz cywilne. Ponadto tajemnica ubezpieczeniowa podobnie jak inne tajemnice przewidziane w przepisach prawa zabezpiecza chronione prawem wartości, w tym przypadku prawo do prywatności ubezpieczających, czy prawo ubezpieczającego przedsiębiorcy do zachowania w poufności jego danych handlowych. Przy czym fakt, że dane te mogą też być objęte tajemnicą przedsiębiorcy nie zwalnia zakładu ubezpieczeń z obowiązku ich chronienia tajemnicą ubezpieczeniową.”. Powyższy wyrok NSA wskazuje na wagę obowiązku ochrony tajemnicy ubezpieczeniowej, jaki został nałożony przez ustawodawcę na każdy zakład ubezpieczeń. Oczywistym jest przy tym, że obowiązek wynikający z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy osób, które pozyskały takie informacje, jednak w obliczu powołanych powyżej przepisów ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej wątpliwym wydaje się, żeby pracownik czy właściciel zakładu ubezpieczeń udzielił informacji dotyczących konkretnej umowy ubezpieczeniowej. Nawet jeśli, to okoliczności o których mowa powyżej, wskazują, że mogło dojść do naruszenia tajemnicy ubezpieczeniowej w sposób nieuprawniony (i to niezależnie czy Pan R. D. przedstawił się z imienia i nazwiska, czy też podawał się za osobę, którą nie jest). Albowiem jak wynika z powołanych powyżej przepisów zakład ubezpieczeniowy i osoby w nim zatrudnione, a także osoby, za pomocą których zakład dokonuje czynności ubezpieczeniowej są zobowiązane do zachowania tajemnicy dotyczącej poszczególnych umów ubezpieczenia. W konsekwencji Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu, który mógł zostać pozyskany niezgodnie z przepisami prawa. Dodatkowo powstaje pytanie, że skoro pracownik odwołującego rzekomo pozyskał określone informacje od Pani M. G., to dlaczego nie wnioskował o przeprowadzenie dowodu z zeznań Pani M. G. albo nie przedstawił jej wyjaśnień na piśmie. Wobec oddalenia przez Izbę wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, odwołujący ustanowił Pana R. D. pełnomocnikiem, który przedstawił informacje jakie rzekomo pozyskał w trakcie rozmowy z Panią M. G. jako wyjaśnienia strony odwołującej się. Wyjaśnienia pełnomocnika strony odwołującej się w tym zakresie – Pana R. D. - który twierdził, iż bezpośrednio od pracownika czy właściciela agencji ubezpieczeniowej powziął informacje, iż aneks, o którym mowa powyżej, w istocie został zawarty w dniu 3.11.2023 r. budzą duże wątpliwości i zastrzeżenia. Po pierwsze, z powodów które już zostały wskazane powyżej, tj. z uwagi na ustawowo chronioną tajemnicę ubezpieczeniową. Po drugie, pełnomocnik odwołującego twierdził, że osobiście (jako pracownik odwołującego) przeprowadził rozmowę z Panią M. G. i z informacji od niej uzyskanych sformułował wnioski w zakresie daty sporządzenia i podpisania Aneksu nr 1 do Polisy o numerze BPP-A/P 0167981, gdy tymczasem istnieją wątpliwości kto w imieniu ubezpieczyciela zawierał ten aneks (brak na nim czytelnego podpisu, są tylko inicjały). Odwołujący nie twierdził nawet, że ta sama osoba co udzieliła informacji, była odpowiedzialna za podpisanie aneksu. Odwołujący dopiero w toku rozprawy zweryfikował informacje dotyczące statusu Pani M. G. i wskazał, że jest ona właścicielem agencji, w której zostały zawarte obie polisy i aneks. Co więcej, jak wywodzili i zamawiający, i uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Instyle24 - Pani M. G. nie zawierała umów ubezpieczenia i aneksu w imieniu, lecz była to inna osoba – Pani K. G., która zawierała obie polisy ubezpieczenia. A skoro inna osoba podpisała aneks, to skąd pewność, że Pani M. G., nawet jako właściciel, znała dokładne okoliczności zawarcia przedmiotowego aneksu. Odwołujący twierdził, że Pani M. G. pamiętała dokładnie tą sprawę, bo musiała uzyskać odpowiednie zgody, ale to też nie znajduje żadnego potwierdzenia, skoro prawdopodobnie inna osoba podpisała aneks (o czym mają świadczyć inicjały: „KG”). Ponadto, twierdzenia i wnioski jakie odwołujący formułował w związku z terminem płatności składki widniejącym na dokumencie Aneksu nr 1 do Polisy o numerze BPP-A/P 0167981 - a mianowicie iż termin ten jest tożsamy z terminem zawarcia aneksu – nie są niczym potwierdzone. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że istnieje jakaś jedna określona zasada czy zasady płatności składek z tytułu zawartych umów ubezpieczenia czy aneksów do nich. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Instyle24, który złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – gdyż nie zostało wykazane, że wykonawca ten poświadczył nieprawdziwe informacje w odniesieniu do spełniania warunków udziału w postepowaniu. Nie został też naruszony art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp (przy czym odwołujący omyłkowo powoływał się na lit. a), która odnosi się do odrzucenia oferty wykonawcy podlega wykluczeniu z postępowania, a nie niespełniającego warunków udziału w postępowaniu), gdyż odwołujący nie wykazał, że wykonawca Instyle24 nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W konsekwencji nie potwierdził się też zarzut naruszenia art. 252 ustawy Pzp. Także zarzut ewentualny – zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż brak daty na dokumencie nie powoduje, że zamawiający ma jakiekolwiek dodatkowe obowiązki w zakresie dalszego procedowania postępowania wyjaśniającego, skoro treść dokumentu nie budzi wątpliwości. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika zamawiającego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2772/21 WYROK z dnia 11 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawcę BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marszałkowskiej 58 lok. 11 i 12 (00-545 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej - Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą w Krynicy-Zdroju przy al. Kraszewskiego 142 (33-380 Krynica-Zdrój) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej - Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą w Krynicy-Zdroju w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy; 3.2. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpitala im. dr. J. Dietla z siedzibą w Krynicy-Zdroju na rzecz wykonawcy BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 2772/21 Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej - Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą w Krynicy-Zdroju zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Sukcesywna dostawa szybkich testów do wykrywania antygenu COVID 19 w wymazie pobranym z nosogardzieli przez okres 12 m-cy od dnia podpisania umowy (o numerze: SPZOZ-ZP-271-16/21), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 września 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00172510/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 września 2021 r. wykonawca BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na: - niezgodą z przepisami Pzp czynność podjętą w postępowaniu przez zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, ponieważ zawierała rozwiązanie równoważne pod kątem specyfikacji technicznej i funkcjonalności z rozwiązaniem wymaganym przez zamawiającego (działanie zamawiającego); - niezgodą z przepisami Pzp czynność podjętą w postępowaniu przez zamawiającego, polegającą na braku odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj.: uzgodnieniu przez przedsiębiorcę przystępującego do przetargu i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (zaniechanie zamawiającego). Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 5 Pzp oraz w zw. z rozdz. XX pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), polegające bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego, jako iż zawierała rozwiązania równoważne pod kątem specyfikacji technicznej i funkcjonalności z wymaganiami wskazanymi w SWZ, była zgodna ze wszystkimi warunkami zamówienia określonymi w SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, zwanej dalej: „u.z.n.k.”), polegające na podjęciu przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty, która obarczona była nieuzasadnioną uznaniowością w związku z brakiem sprecyzowania kryteriów dla dokonania oceny równoważności ofert. Powyższe skutkowało ograniczeniem uczciwej konkurencji, gdyż stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnionym zróżnicowanym traktowaniu niektórych przedsiębiorców oraz poprzez stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy; 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k., polegające na braku zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w drodze rzeczowo nieuzasadnionym zróżnicowanym traktowaniu niektórych przedsiębiorców; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, zwanej dalej: „u.o.k.i.k.”), polegające na niepodjęciu przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj.: uzgodnieniu przez przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w tym oferty odwołującego oraz ustalenia wyniku postępowania. W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: - zdjęcia szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez odwołującego; - zdjęcia szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez P.P.H.U. Bor-Pol M. B.; - oferty złożonej przez SIROWA POLAND Sp. z o .o. z siedzibą w Warszawie - ulotka oferowanego testu; na okoliczność: a. równoważności w zakresie funkcjonalności rozwiązań technicznych zastosowanych w produkcie wybranym w postepowaniu i produkcie wykluczonym w postepowaniu, tj.: równoważności (1) dwustronnego sposobu zakręcania probówki ekstrakcyjnej oraz (2) jednostronnego i jednocześnie podwójnego sposobu zakręcania probówki ekstrakcyjnej; b. bezzasadnej uznaniowości decyzji zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty; c. bezpodstawnego nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na tym że w razie braku uznania stanowiska odwołującego za prawidłowe, oferta złożona przez odwołującego podlegać będzie odrzuceniu w postepowaniu. Natomiast w razie uznania stanowiska odwołującego za prawidłowe, oferta złożona przez niego winna zostać wybrana przez zamawiającego, jako najwyżej oceniona zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartych w SWZ. W uzasadnieniu pierwszego podniesionego w odwołaniu zarzutu odwołujący wskazał, że możliwość użycia przez zamawiającego określenia „lub równoważny” w celu opisu przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do rozwiązań charakteryzujących produkt lub usługę dostarczane przez konkretnego wykonawcę została przewidziana w art. 99 ust. 5 Pzp. Powyższe jest dopuszczalne wyłączenie w przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Jednocześnie, zgodnie z art. 99 ust. 6 Pzp zamawiający, poza użyciem w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów „lub równoważny”, zobowiązany jest wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria, które zostaną zastosowane w celu oceny równoważności. Nie można uznać, iż dana oferta nie spełnia wymogu równoważności, jeżeli z powodu braku danych (tj. wskazania wystarczająco jasnych kryteriów oceny równoważności) nie można wykazać, czy dana oferta jest równoważna. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku zamawiający uprawniony jest do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu danej oferty jako równoważnej bądź o jej odrzuceniu. W przypadku zaniechania przez zamawiającego szczegółowego wskazania kryteriów dla oceny równoważności, wszelkie wątpliwości w tym zakresie powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. W takim przypadku o równoważności powinno przede wszystkim decydować kryterium funkcjonalności rozumiane w kontekście uzasadnionych i zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego i w odniesieniu do specyfiki przedmiotu zamówienia. Dalej, odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i stanowiskiem KIO, oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Innymi słowy, rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przekładając powyższe rozważania na okoliczności przedmiotowej sprawy odwołujący wyjaśnił, że w treści SWZ zamawiający wyraźnie wskazał, że: Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Jednocześnie zamawiający nie sprecyzował dokładnie kryteriów dla oceny równoważności. Rozwiązanie polegające na dwustronnie zakręcanej probówce ekstrakcyjnej charakteryzuje produkt dostarczany tylko przez konkretnego wykonawcę, tj.: Panbio COVID-19 Ag Rapid Test Device (NASOPHARYNGEAL) firmy Abbott Rapid Diagnostics Jena GmbH. Mając powyższe na uwadze, odwołujący wyjaśnił , że miał prawo uznać, że także w przypadku wymagania (rozwiązania technicznego), polegającego na tym, aby skład zaoferowanego zestawu zawierał dwustronnie zakręcaną probówkę ekstrakcyjną, zamawiający dopuszcza wymaganie (rozwiązanie techniczne) równoważne. Jako, że w SWZ brak było precyzyjnie wskazanych kryteriów dla oceny równoważności, odwołujący wskazał, że odniósł się do kryterium funkcjonalności i uznał, że oferowany przez niego produkt (Test) jest równoważny z produktem dostarczanym przez konkretnego wykonawcę w odniesieniu do wymagania (rozwiązania technicznego), polegającego na dwustronnie zakręcanej probówce ekstrakcyjnej. Zdaniem odwołujące jest tak, ponieważ zarówno Test oferowany przez niego, jak i produkt referencyjny w taki sam sposób chronią przed stycznością z wymazówką przeznaczoną do wykonania wymazówki z nosogardzieli i pozwalają na bezpieczne i wygodne nakrapianie ekstraktu na płytkę testową. Powyższe oznacza, że pod kątem funkcjonalnym rozwiązanie polegające na jednostronnie i jednocześnie podwójnie zakręcanej probówce ekstrakcyjnej i rozwiązanie polegające na dwustronnie zakręcanej probówce ekstrakcyjnej są równoważne. Zarówno bowiem w jednym, jak i w drugim przypadku spełniona jest zasadnicza funkcja, jaką zagwarantować ma dwustronnie zakręcana probówka, tj.: (1) ochrona przez stycznością z wymazówką, (2) ułatwienie umieszczania wymazówki w probówce ekstrakcyjnej oraz (3) ułatwienie umieszczania ekstraktu na płytce testu. Reasumując, zdaniem odwołującego, zamawiający bezzasadnie odrzucił jego ofertę. W ocenie odwołującego jego oferta spełnia bowiem wymagania (rozwiązania techniczne) wskazane w zamówieniu z uwagi na to, że zawiera wymaganie (rozwiązanie techniczne) równoważne z funkcjonalnego punktu widzenia z wymaganiami (rozwiązaniami technicznymi) wskazanymi w SWZ charakteryzującymi produkt dostarczany przez konkretnego wykonawcę (podmiot). Zamawiający nie precyzując kryteriów oceny równoważności dopuścił bowiem możliwość odniesienia się do kryterium funkcjonalności w celu oceny kryterium równoważności, co odwołujący zgodnie z przysługującym mu uprawnieniem uczynił. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że za niewystarczające uznać należy wprowadzenie do SWZ ogólnych kryteriów oceny równoważności - jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Tego typu sformułowanie w istocie nie wskazuje na żadne kryteria równoważności. Co istotnie, konsekwencją powyższego działania jest to, że decyzja powzięta przez zamawiającego w przedmiocie zgodności danej oferty z wymaganiami zawartymi w zamówieni (SWZ) i wyborze danej oferty obarczona jest nieuzasadnioną uznaniowością. Zamawiający bowiem w sposób czysto arbitralny ocenił spełnienie przesłanki równoważności w odniesieniu do wymagań (rozwiązań technicznych) zawartych w złożonych ofertach, które nie zawierały wymagań (rozwiązań technicznych) zawartych w ofercie referencyjnej, tj. charakterystycznych dla produktu dostarczanego przez konkretnego wykonawcę (podmiot). Co więcej, uznanie przez zamawiającego, że rozwiązania proponowane przez inne podmioty (w tym przez odwołującego) w zakresie sposobu zakręcania probówki ekstrakcyjnej nie są równoważne z rozwiązaniem charakteryzującym produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, stanowiło w przedmiotowej sprawie przejaw ograniczenia uczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k., czyn nieuczciwej polega między innymi utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowaniu niektórych klientów (przedsiębiorców) lub poprzez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Mając powyższe na uwadze, odwołujący uznał, że ograniczenie się zamawiającego tylko i wyłącznie do jednej oferty - zawierającej wymagania (rozwiązania techniczne) charakteryzujące produkt dostarczany przez konkretnego wykonawcę (podmiot), pomimo, że wymagania (rozwiązania techniczne) zawarte w innych ofertach uznać należałoby za równoważne, stanowiło przejaw nieuczciwej konkurencji w postaci utrudnienia dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowaniu niektórych przedsiębiorców. O uznaniowości decyzji zamawiającego w przedmiotowej sprawie co do równoważności warunku (rozwiązania technicznego) w postaci dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej świadczyło zdaniem odwołującego również to, że zgodnie z Informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 września 2021 r., inna z odrzuconych ofert (tj. oferta złożona przez SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie) odrzucona została z uwagi na niespełnienie warunku zawartego w Załączniku 2 do SWZ, polegającego na posiadaniu przez oferowany zestaw rekomendacji WHO i statusu EUL. W Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 września 2021 r. nie zostało wskazane, że oferta złożona przez SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, została odrzucona z także innych przyczyn, w tym z powodu braku posiadania dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej. Tymczasem, test do wykrywania antygenu COVID 19 zaoferowany przez SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie również nie posiada dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej. Oznacza to, że w odniesieniu oferty SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zamawiający uznał, że inna niż dwustronnie zakręcana probówka ekstrakcyjna jest rozwiązaniem technicznym równoważnym w odniesieniu do wybranej oferty referencyjnej, zaś w odniesieniu do oferty odwołującego uznał, że inna niż dwustronnie zakręcana probówka ekstrakcyjna nie jest rozwiązaniem technicznym równoważnym w odniesieniu do wybranej oferty referencyjnej. Powyższe bezsprzecznie świadczyło zdaniem odwołującego o bezpodstawnej uznaniowości pod stronie zamawiającego Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty w sposób bezpodstawnie uznaniowy - z uwagi na nieprecyzyjne wskazanie kryteriów oceny równoważności. Zamawiający winien ponosić wszelkie konsekwencje braku precyzyjnego wskazania kryteriów oceny równoważności - w tym także polegających na szerokim interpretowaniu określenia „równoważne”, w szczególności poprzez odniesienie się do kryterium funkcjonalności. Jeśli chodzi o trzeci ze wskazanych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że zamawiający nie tylko dokonał oceny i wyboru oferty w sposób bezpodstawnie uznaniowy, lecz poprzez takie działanie doprowadził do nieuczciwego ograniczenia konkurencji, co stanowiło złamanie jednej z naczelnych zasad postepowania w przedmiocie zamówień publicznych. Uzasadnieniu dla ostatniego z podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, że zważywszy na okoliczności postępowania wskazać należy, że wynika z nich, że zamawiający przy przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania (w tym przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego a nie innego wykonawcy) dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na tzw. „zmowie przetargowej”. Na wskazana zmowę przetargową jasno wskazują niżej przywołane okoliczności: - wskazanie jako jednego z wymaganych parametrów dla oferowanego produktu (testu do wykrywania antygenu COVID 19) dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjną bez jednoczesnego precyzyjnego wskazania kryteriów oceny równoważności dla ww. rozwiązania, co ograniczyło de facto możliwość wyboru oferty tylko do jednego wykonawcy; - ustalenie kwoty brutto, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na kwotę dokładnie równą kwocie zaproponowanej przez jedynego wykonawcę, który może spełnić wymagany parametr dla oferowanego produktu (testu do wykrywania antygenu COVID 19) w postaci dwustronnie zakręcanej probówki; - odrzucenie ofert pozostałych wykonawców, w tym oferty odwołującego z powodu braku spełnienia wymagania w postaci dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej, mimo iż oferty pozostałych wykonawców były znacząco tańsze, a rozwiązanie przez nich proponowane było równoważne z rozwiązaniem referencyjnym, charakteryzującym wybrany produkt. Powyższe, w ocenie odwołującego, jasno wskazywało, że zamawiający od początku prowadził postępowanie pod jednego tylko wykonawcę, sztucznie zawężając wymagane parametry i nie dopuszczając rozwiązań równoważnych pod kątem funkcjonalnym. Odwołujący stwierdził, że zmowa przetargowa stała się jawna dla niego w momencie ogłoszenia przez zamawiającego Informacji z otwarcia ofert z dnia 15 września 2021 r., w którym wskazana została kwota brutto jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i kwota, którą zaoferował wykonawca wybrany w postępowaniu. Odwołujący nie miał wcześniej wszystkich informacji by zarzucić zamawiającemu naruszenie uczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 24 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, że szybkie testy do wykrywania antygenu wirusa SARS-CoV-2 w czasach pandemii stanowią istotną część pracy szpitala służącą diagnostyce pacjentów w sposób w pełni bezpieczny. Z kolei wymagana rekomendacja WHO daje zamawiającemu 100% gwarancję jakości stosowanych testów. W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w oparciu o własne doświadczenie zamawiającego, który od października 2019 r. pracował na testach, które spełniały jego wymagania (m.in. otrzymywał z Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych testy o parametrach jakościowo - użytkowych tożsamych z przedstawionymi w specyfikacji niniejszego zamówienia). Testy te zostały skutecznie sprawdzone pod względem jakościowym przez zamawiającego m.in poprzez równoczesne wykonywanie badania szybkim testem antygenowym oraz badaniem techniką RT-PCR. Tym samym zamawiający stwierdził, że w praktyce potwierdził zarówno funkcjonalność, jak i jakość stosowanych testów. Ponadto zamawiający wskazał, że jest szpitalem powiatowym, który nie dysponuje laboratorium wykonującym badania metodą PCR, dlatego też pierwszym badaniem wykonywanym u każdego pacjenta jest badanie wykonywane szybkim testem antygenowym, który pozwala na szybką, wstępną selekcję osób potencjalnie zakażonych wirusem SARSCOV-2. Zamawiający wyjaśnił, że wymagał dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej ze względu na bezpieczeństwo oraz skuteczność pracy personelu wykonującego test z użyciem wysoce zakaźnego materiału jakim jest wymaz z nosogardzieli. Właśnie ten rodzaj probówki (dwustronnie zakręcanej) pozwala na bezpieczne umieszczenie wymazówki z pobranym materiałem w probówce ekstrakcyjnej, równocześnie dając możliwość precyzyjnego dozowania ekstraktu, co w znaczny sposób minimalizuje prawdopodobieństwo popełnienia błędu czyli nieprawidłowego odkręcenia probówki. Zamawiający stwierdził, że z jego doświadczenia wynikało, że w czasie pandemii badanie antygenu wirusa wywołującego chorobę COVID-19 jest badaniem wykonywanym pod presją czasu, w związku z czym zamawiający nie może pozwolić sobie na ryzyko popełnienia błędu odkręcenia niewłaściwej części nakrętki, co wiązałoby się z narażeniem personelu na ekspozycję materiałem zakaźnym oraz utratą pobranego materiału. Zamawiający stanął na stanowisku, że probówka jednostronnie zakręcana nie jest probówką równoważną z probówką dwustronnie zakręcaną. Zamawiający opierając się na własnym ponad rocznym doświadczeniu (wykonywaniu ponad 10000 testów antygenowych) wyjaśnił, że ujął w opisie przedmiotu zamówienia konieczność zaoferowania dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej. Wymóg powyższy wiąże się z koniecznością zachowania bezpieczeństwa personelu wykonującego test na jego dwóch etapach: umieszczania wymazówki w probówce ekstrakcyjnej oraz nakrapiania badanego ekstraktu (zawierającego potencjalnie materiał zakaźny) na płytkę testową. Dwustronna probówka zapewnia intuicyjne odkręcenie części z kroplomierzem, co zapobiega uwolnieniu całej zawartości probówki, a tym samym zapobiega w przypadku odkręcenia niewłaściwej części korka narażania na niebezpieczeństwo ekspozycji materiałem zakaźnym osoby wykonującej test. Budowa probówki (dwustronnie zakręcanej) zapewnia użytkownikowi bezpieczeństwo na dwóch etapach wykonania testu: - pierwszym związanym z bezpiecznym pobraniem wymazu z nosogardzieli dokonywanym przez pielęgniarki, ratowników medycznych, lekarzy oraz pracowników laboratorium i umieszczeniem wymazówki w sposób minimalizujący kontakt z materiałem zakaźnym (korek nr 1: znajdujący się na górnej części probówki - otwór szeroki - umożliwia bezpieczne umieszczenie wymówki z materiałem zakaźnym w probówce; - drugim umożliwiającym precyzyjne naniesienie badanego materiału na płytkę testową (korek nr 2 znajdującym się na przeciwległym biegunie probówki zabezpieczającym kroplomierz). Zdaniem zamawiającego oczywiste jest, iż uwolnienie zawartości probówki powoduje długotrwałe wstrzymanie pracy całego medycznego laboratorium diagnostycznego celem dokonania dezynfekcji pomieszczeń, wstrzymanie diagnozowania pacjentów, a co za tym idzie narażenie zdrowia i życia pacjentów znajdujących się pod opieką szpitala. Dotyczy to również miejsca wykonania badania poza laboratorium diagnostycznym. Takie zdarzenie wpływa na dezorganizację pracy oddziałów szpitalnych, co skutkuje koniecznością wdrożenia stosownych czasochłonnych procedur związanych z dezynfekcją skażonego miejsca. Dodatkowo utrata próbki badanej skutkuje koniecznością wykonania ponownego pobrania wymazu z nosogardzieli, co z kolei jest dodatkowym stresem dla pacjenta, wydłuża czas wydania wyniku i postawienia diagnozy, a dla zamawiającego generuje dodatkowe koszty. Obecnie nadal obowiązuje stan pandemii i jak pokazuje doświadczenie zamawiającego wielokrotnie test antygenowy COVID-19 wykonywany jest pod presją czasu i w sytuacji stresu wywołanego możliwością zakażenia. Uwzględniając organizację pracy zamawiającego tzn. wykonywanie testów w medycznym laboratorium diagnostycznym oraz wykonywanie testów w warunkach poza laboratoryjnych tj. w miejscu opieki nad pacjentem niezwykle istotne jest dla zamawiającego, aby procedura wykonania testu była procedurą jak najbardziej bezpieczną, prostą, intuicyjną i nie generującą potencjalnego niebezpieczeństwa. Powyższe działania zamawiającego stanowią realizację właściwych aktów prawa w tym m.in. Zalecenia Rady Europejskiej w sprawie wspólnych ram stosowania i walidacji szybkich testów antygenowych oraz wzajemnego uznawania wyników testów na COVID-19 w UE (2021/C 24/01 — Dz .U. UE C z dnia 22 stycznia 2021 r.) oraz zalecenia Komisji Europejskiej (UE) 2020/1595 z dnia 28 października 2020 r. w sprawie strategii przeprowadzania testów na obecność COVID-19, w tym szybkich testów antygenowych (CELEX 320201-11595) W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że odwołujący powołuje się na rzekomą równoważność techniczną i funkcjonalną oferowanego przez siebie produktu, który faktycznie jest testem z probówką jednostronnie zamykaną (z podwójną nałożoną na siebie zakrętką). Zdaniem zamawiającego, odwołujący na potrzeby odwołania usiłował przedstawić dowody na równoważność funkcjonalności rozwiązań technicznych zastosowanych w produkcie wybranym w postępowaniu z tymi zastosowanymi w produkcie oferowanym w odrzuconej ofercie. W opinii zamawiającego nie miał racji odwołujący twierdząc, iż w niniejszej sprawie zachodzi równoważność dwustronnego sposobu zakręcania probówki ekstrakcyjnej z jednostronnym a podwójnym sposobem jej zakręcania. Podobnie nietrafny był zarzut braku dokładnego sprecyzowania oceny kryteriów równoważności. W pierwszej kolejności zamawiający zastrzegł, iż zgodnie z SWZ ewentualne dopuszczenie równoważności dotyczyć ma wyłącznie norm lub nazw własnych lub znaków towarowych lub patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu charakteryzującego produkt dostarczany przez konkretnego wykonawcę. Zastrzeżony przez zamawiającego wymóg użycia dwustronnie odkręcanej probówki ekstrakcyjnej nie jest powiązany z żadnym z powyższych zakresów rozumienia równoważności. W konsekwencji nie może być logicznie nawet mowy o porównywaniu probówki ekstrakcyjnej dwustronnie zakręcanej do tej zakręcanej jednostronnie, nawet podwójnie. Sprawa dotyczy fizycznych właściwości technologicznych a skonkretyzowane oczekiwanie zamawiającego wypłynęło z ww. rozważań praktycznych. Tym samym nie miał racji odwołujący usiłując w odwołaniu przedstawić wyższość testu z jednostronnie zamykanej probówki ekstrakcyjnej, skoro zamawiający zastrzegł, iż nie dopuszcza takowej do użycia. Zamawiający podniósł, iż w dniu 13 września 2021 r. udzielił wyjaśnień treści SWZ. W pytaniu nr 15 o treści: Czy Zamawiający dopuści jednorazowe probówki z odmierzoną ilością buforu ekstrakcyjnego, jednostronnie zakręcane z dołączoną nasadką dozującą na każdą probówkę? zamawiający udzielił odpowiedzi: Zgodnie z SWZ. Dla Zamawiającego jasnym było, że nie dopuszcza probówki jednostronnie zakręcanej, gdyż w SWZ (załącznik nr 2 do SWZ) w punkcie 4 ppkt. 2 wskazany parametr został określony kategorycznie Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne. Z kolei sam odwołujący zadał pytanie o treści: Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ (FORMULARZ OFERTOWY) jednym z wymaganych parametrów dla oferowanego testu jest to aby test posiadał rekomendacje WHO oraz status EUL. Jednocześnie, zgodnie z treścią rozdz. X pkt 2 oraz rozdz. XX pkt SWZ [rozdz. X pkt 2 SWZ] Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. [rozdz. XX pkt SWZ] Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Mając powyższe na uwadze proszę o wyjaśnienie, czy rozwiązaniem równoważnym w zakresie normy, polegającej na posiadaniu przez test rekomendacji WHO oraz statusu EUL jest: - norma, polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Komisji Europejskiej: tj. wpis testu na europejską wspólną listę testów antygenowych dokument w załączeniu)? - norma polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Naczelnej Izby Lekarskiej: tj.: ujęcie testu w Krajowym Rejestrze Medycznym? Zamawiający stwierdził, że jego odpowiedź była jednoznaczna tj. zgodnie z zapisami SWZ. W konsekwencji to znaczy, że zamawiający wymagał aby testy posiadały rekomendację WHO oraz status EUL. Odnosząc powyższe do treści zarzutów z odwołania zamawiający zasugerował, iż wykonawca poświadczył nieprawdę w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w pkt 6, iż zaoferowany test posiada rekomendację WHO oraz status EUL dołączając do oferty inne dokumenty wedle wykonawcy równoważne, na które zgody zamawiający nie wydał na etapie prowadzonego postępowania. W konsekwencji zdaniem zamawiającego nie można było przypisać mu wadliwej interpretacji pojęcia równoważności, skoro odwołujący złożył ofertę na niezgodny z wymaganym parametrem przedmiot zamówienia, jednocześnie poświadczając nieprawdę w formularzu ofertowym w pkt. 4 ppkt. 2 o posiadaniu dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej. Dodatkowo odwołujący potwierdził w oświadczeniu, że zapoznał się ze specyfikacją i załącznikami nie wnosi do niej zastrzeżeń. Zamawiający zwrócił także uwagę, że na etapie postępowania nie wniesiono zastrzeżeń co do wymogu dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej wymaganej. Mając na uwadze powyższy wywód zamawiający zaprzeczył twierdzeniom odwołania co do rzekomo nieuzasadnionego rzeczowo wymuszania zakupu u określonego przedsiębiorcy. Odnosząc się do szacowania wartości zamawiania zamawiający wskazał, że to zgodnie z art. 28 Pzp postawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zamawiający wyjaśnił, że tak też postąpił i dokonał rozeznania rynkowego, co potwierdzają zalegające w dokumentacji postępowania wiadomości e-mail. Powyższe zgodne jest z obowiązującym zamawiającego regulaminem udzielania zamówień publicznych. Powyższe skutkowało wiarygodnym ustaleniem przez zamawiającego wartości oczekiwanych przez zamawiającego testów. Notatka z szacowania jest tego dowodem. Zdaniem zamawiającego odwołanie zmierzało niejako do wymuszenia wyboru oferty odwołującego co w oczywisty sposób niezgodne jest z wymaganiami zawartymi w SWZ. Zamawiający wskazał, że dodać do tego należy oczywiście potencjalne narażenie na dodatkowe koszty oraz odpowiedzialność prawnokarną lub odszkodowawczą wynikającego z użycia testu odbiegającego od oczekiwanej funkcjonalności, a co za tym idzie niepewnego jakościowo. Taki wymuszony wybór nie leży zarówno w interesie zamawiającego jak i w szeroko pojętym interesie publicznym narażając zarówno personel medyczny jak pacjentów na korzystanie z testów nie spełniających wymogów jakościowych i funkcjonalnych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił także uwagę, iż oferta odwołującego zawierała metodykę w języku polskim. Zamawiający analizując zgodność formularza ofertowego z ww. dokumentem, stwierdził, że w części dotyczącej „Przygotowanie próbki” w pkt. 3 cyt.: Wyjmuj wymazówkę, jednocześnie dociskając ją do wnętrza probówki do ekstrakcji, aby wycisnąć z wymazówki jak najwięcej płynu. Wyjąć wacik podczas ściskania probówki. Odłamać wymazówkę z miejsca pęknięcia. Wyrzucić górny koniec wymazówki, zaproponowana probówka nie odpowiada funkcjonalnie opisowi przedmiotu zamawiania, w kwestii bezpiecznego umieszczenia wymazówki w probówce, co gwarantuje zastosowanie rozwiązania polegającego na dwustronności zakręcania probówki ekstrakcyjnej. Z doświadczenia i wiedzy zamawiającego wynika, że zaproponowana probówka nie byłaby w stanie zmieścić odłamanej wymazówki, jak to zostało przedstawione na rysunku graficznym w metodyce przedstawionej przez wykonawcę. Byłoby to możliwe jedynie po odcięciu części wymówki nożyczkami. Zamawiający wyjaśnił, że na takie rozwiązanie nie może sobie pozwolić, a tym samym nie wyraża na to zgody. Dodatkowo zamawiający wskazał, że chcąc poznać funkcjonalność zaproponowanego przez odwołującego rozwiązania sięgnął pod ogólnodostępne źródła (strony internetowe, opublikowane filmy instruktarzowe m.in. na stronie , ogólnodostępne metodyki testu, ulotki informacyjne, zarówno w języku polskim, angielskim, francuskim i niemieckim. Zamawiający wyjaśnił, że jest w posiadaniu dwóch różnych metodyk zaoferowanego testu (ulotek) o jednakowym numerze 146482501 obu wydanych w języku polskim. Obie dotyczą zaoferowanego testu (ALLtest nr ref. ICOV-502), oraz nie posiadają daty obowiązywania. Jedna z metodyk - pochodzi z postępowania prowadzonego przez zamawiającego, natomiast druga pochodzi z postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia (metodyka nr 2). Obie metodyki pomimo tożsamego numeru, różnią się w zakresie punktu dotyczącego „Przygotowania próbki w pkt. 3.” Z ulotki nr 1 wynika, co nie jest ujęte w ulotce nr 2. Z rysunku graficznego oraz nieprecyzyjnego opisu w metodyce dołączonej przez odwołującego (metodyka nr 1) wynika, iż po odłamaniu końcówka z wymazówki pozostaje w probówce ekstrakcyjnej. Natomiast z metodyki nr 2 i 3 (metodyka w języku angielskim) wynika, iż wymazówkę należy wyjąć z probówki. Wreszcie zamawiający wskazał, iż wyjmowanie wymazówki z probówki ekstrakcyjnej generuje efekt aerozolowy rozpylający zakaźną próbkę, tym samym oznacza konieczność stosowania komór laminarnych/dygestoriów. To okoliczności niepożądane dla zamawiającego, który korzysta z testów także w warunkach pozalaboratoryjnych. Zamawiający stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia wskazywał na konieczność zaoferowania rozwiązania funkcjonalnego tj.: wymazówki przeznaczone do wykonywania wymazów z nosogardzieli (łamiące się w łatwy sposób, umożliwiające szybkie i bezpieczne umieszczenie wymazówki w probówce ekstrakcyjnej). Zamawiający udzielał również na etapie prowadzonego postępowania wyjaśnień co do tej kwestii. Z przeanalizowanych materiałów zdaniem zamawiającego wynikało iż, zaproponowana probówka ekstrakcyjna nie spełnia funkcji jaką gwarantuje dwustronnie zakręcana probówka tzn. nie chroni osoby wykonującej test przed stycznością z wymazówką i materiałem zakaźnym, a tym samym naraża na bezpośredni kontakt z wirusem SARS-Cov-2. Po analizie tychże materiałów dla zamawiającego było jasne, że zaoferowana probówka ekstrakcyjna funkcjonalnie nie odpowiada probówce oczekiwanej przez zamawiającego, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający nadmienił, iż postawione przez niego wymagania dotyczące niewyjmowania wymazówki z probówki ekstrakcyjnej - a tym samym obustronność jej zamykania nie są niczym nadzwyczajnym w praktyce podmiotów leczniczych oczekujących skutecznych testów antygenowych. Przywołał można w tym miejscu np. stanowisko Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku oraz Szpitala Czerniakowskiego Ssp. z o.o. w Warszawie, które odpowiadając na pytania w toku postępowania o udzielenie tożsamego przedmiotowo zamówienia jednoznacznie zastrzegły swoje wymagania co do dwustronności zamykania probówki ekstrakcyjnej. Zamawiający wskazał, że nie podjął polemiki z przywołanymi w odwołaniu absurdalnymi rozważaniami dotyczącymi dopuszczenia się zmowy cenowej. Jego zdaniem były one bezprzedmiotowe i wydają się stanowić próbę odwrócenia uwagi przez odwołującego od oczywistości przesłanek odrzucenia jego oferty. Zamawiający zastrzegł, iż nie ma wiedzy w przedmiocie wyłączności oferowania na rynku UE rodzajowo podobnych testów z probówką dwustronnie zamykaną wyłącznie przez jednego wykonawcę. W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył do akt sprawy pismo przygotowawcze, w którym podtrzymując dotychczasowe wnioski oraz twierdzenia uzasadniające jego zdaniem oddalenie odwołania uzupełnił stanowisko o następujące okoliczności: W celu obalenia twierdzeń odwołującego się o wyłączności rynkowej produktu wybranego w postępowaniu - co miałoby rzekomo faworyzować wyłącznie jednego wykonawcę zamawiający wskazał, iż testy zawierające probówkę ekstrakcyjną dwustronnie zamykaną nie są żadnym nadzwyczajnym rozwiązaniem, a na rynku oferowane są m.in. przez następujących dystrybutorów: 1. BIO-MAR DIAGNOSTYKA Sp. z o.o. ul. Jagodowa 11, 44-110 Gliwice; 2. P.P.H.U. BOR-POL M. B. Pl. Jaśminu 2, 44-152 Gliwice; 3. P.P.H.U. LIMARCO ul. Przemysłowa 8, 11-700 Mrągowo; 4. Red Med. Poland Sp. z o.o. ul. 3 Maja 130/u1a, 41-500 Chorzów 5. GENTAUR sp. z o.o. Grunwaldzka 88A/10k.2, 81-771 Sopot; gdzie co najmniej dwóch z powyżej wymienionych dystrybutorów posiada autoryzacje sprzedaży na terenie Polski. Dalej zamawiający wyjaśnił, że przepisy Pzp nie zawierają definicji usług, dostaw lub robót budowlanych powszechnie dostępnych ani definicji powszechnej dostępności. Opierając się na wykładni językowej, pojęcie „powszechnie dostępny” można jako „dotyczący wszystkich, wszystkiego”, pospolity, popularny. W okolicznościach pandemii nie będzie nadużyciem stwierdzenie, iż test wykrywający wirusa stał się popularny i powszechnie dostępny - ma zaspokajać potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych, które oferuje się wszędzie, zarówno na rynku lokalnym, jak i krajowym. W okolicznościach niniejszej sprawy, uwzględniając branżowy status zamawiającego, przedmiot zamówienia był i jest powszechnie dostępny. Test wykrywający wirusa jest produktem przez rynek często oferowanym, a więc duża jest jego podaż, a przez to jest on nietrudny do zdobycia. Powszechnie dostępny oznacza również, że popyt na dany przedmiot jest wysoki (służy bowiem zapewnieniu realizacji bieżących potrzeb), a tym samym świadczy to ma o jego nieskomplikowanym charakterze. Przedmiot zamówienia, który będzie powszechnie dostępny może nabyć każdy, bez jakichkolwiek utrudnień. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 września 2021 r., w tym w szczególności: - notatkę z dnia 2 września 2021 r. sporządzoną na okoliczność szacowania wartości zamówienia; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 13 września 2021 r.; - oferty złożone w postępowaniu; - informację z otwarcia ofert z dnia 15 września 2021 r.; - informację o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia z dnia 15 września 2021 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 września 2021 r.; 2) załączone do odwołania: - zdjęcie szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez odwołującego; - zdjęcie szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez P.P.H.U. Bor-Pol M. B.; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie: - odpowiedzi z dnia 23 marca 2021 r. na pytania zadane do treści SWZ udzielone w postepowaniu pn. Dostawa testów antygenowych COVID-19 na potrzeby Szpitala Czerniakowskiego sp. z o.o.; - odpowiedzi z dnia 30 sierpnia 2021 r. na pytania zadane do treści SWZ udzielone w postepowaniu pn. Dostawa testów antygenowych oraz testów genetycznych do diagnostyki koronawirusa SARS-COV-2, prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o.; - metodyki (ulotki) oznaczone nr 1, 2 i 3; 4) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron przez odwołującego: - zalecenia Rady UE w sprawie wspólnych ram stosowania i walidacji szybkich testów antygenowych oraz wzajemnego uznawania wyników testów na COVID-19 (2021/C 24/01); - Gotowość UE w zakresie zdrowia: Wspólna lista szybkich testów na obecność antygenu COVID-19 oraz wspólny ustandaryzowany zastaw danych, które należy uwzględnić w certyfikatach wyników testu COVID-19, uzgodniony przez Komitet ds. Bezpieczeństwa Zdrowia wraz z załącznikiem nr I: Wspólny wykaz szybkich testów antygenowych w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski; - materiał poglądowy, tj. wydruki zdjęć lub ulotek wszystkich 137 testów znajdujących się w ww. załączniku nr I, które posiadały jednostronnie zakręcaną nakrętkę. Ponadto Izba poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także dowody z okazania próbek testów zaoferowanych przez odwołującego oraz wykonawcę SIROWA POLAND Sp. z o.o. Dowody z okazania zostały przeprowadzone na rozprawie na wniosek odwołującego, który omówił i zademonstrował złożone przez ww. wykonawców testy oraz sposób ich użycia. Na poczet materiału dowodowego Izba nie zaliczyła załączonej do odwołania ulotki testu oferowanego przez wykonawcę SIROWA POLAND Sp. z o.o. Przedmiotowy dokument został złożony w angielskiej wersji językowej, bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie natomiast z treścią art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Z treści ww. przepisu wynika, że wszystkie dokumenty w postępowaniu odwoławczym muszą być przedstawione w języku polskim. Jeżeli natomiast dokument sporządzony został w języku obcym, strona albo uczestnik postępowania odwoławczego, którzy na taki dokument się powołują w postępowaniu odwoławczym, zobowiązani są do złożenia tłumaczenia tego dokumentu na język polski. W związku z tym brak złożenia tłumaczenia przedmiotowego dowodu na język polski skutkował wyłączeniem dokumentu z zebranego w sprawie materiału dowodowego. Izba ustaliła co następuje Jak wynikało z notatki z dnia 2 września 2021 r. sporządzonej na okoliczność szacowania wartości zamówienia, zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 391 000,00 zł netto, co stanowiło równowartość 91 584,10 euro. W notatce zamawiający podał także wartość brutto zamówienia, która wynosiła 391 000,00 zł. Ponadto w przedmiotowej notatce została zawarta informacja, że Oszacowania przedmiotu zamówienia dokonano z uwzględnieniem średniego kursu złotego w stosunku do euro ustalonego na mocy rozporządzenia Prezesa RM, mając na względzie art. 35 ust. 1 Pzp, który mówi iż podstawą ustalenia wartości zamówienia na dostawy powtarzające się, jest rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian ilości i wartości dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia. W rozdziale XX SWZ zatytułowanym Informacje dodatkowe w ust. 1 zamawiający wskazał: Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zamawiający podał wymagane parametry testu. W pkt 4 ppkt 2 zamawiający wskazał, że zaoferowany zestaw miał zawierać Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne. Zamawiający w dniu 13 września 2021 r. dokonał wyjaśnienia treści SWZ w związku z zadanymi pytaniami. Na szczególną uwagę zasługiwały odpowiedzi na pytania 2 i 15 o treści: Pyt.2 Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ (FORMULARZ OFERTOWY) jednym z wymaganych parametrów dla oferowanego testu jest to aby test posiadał rekomendacje WHO oraz status EUL. Jednocześnie, zgodnie z treścią rozdz. X pkt 2 oraz rozdz. XX pkt SWZ [rozdz. X pkt 2 SWZ] Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. [rozdz. XX pkt SWZ] Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Mając powyższe na uwadze proszę o wyjaśnienie, czy rozwiązaniem równoważnym w zakresie normy, polegającej na posiadaniu przez test rekomendacji WHO oraz statusu EUL jest: - norma, polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Komisji Europejskiej: tj. wpis testu na europejską wspólną listę testów antygenowych dokument w załączeniu)? - norma polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Naczelnej Izby Lekarskiej: tj.: ujęcie testu w Krajowym Rejestrze Medycznym? Odp.2 Zgodnie z zapisami SWZ. (...) Pyt.15 Czy Zamawiający dopuści jednorazowe probówki z odmierzoną ilością buforu ekstrakcyjnego, jednostronnie zakręcane z dołączoną nasadką dozującą na każdą probówkę? Odp.15 Zgodnie z SWZ. W dniu 15 września 2021 r. o godz. 9:00 upłynął termin składania ofert w postępowaniu. Oferty włożyło czterech wykonawców: - SIROWA POLAND Sp. z o.o. na kwotę 221 000,00 zł; - odwołujący na kwotę 255 000,00 zł; - P.P.H.U. Bor-Pol M. B. na kwotę 391 000,00 zł; - PBC PHARMA-B. P. K. B. Sp. j. - oferta nie zawierała załącznika nr 1 i 2 do SWZ. Jednocześnie zamawiający poinformował, że kwota brutto jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła: 391 000,00 zł. Wykonawca SIROWA POLAND Sp. z o.o. zaoferował test producenta VivaCheckBiotech o nazwie handlowej VivaDiagPro. Wykonawca P.P.H.U. Wykonawca BorPol M. B. zaoferował test producenta Abbott o nazwie handlowej PANBIO RAPID COVID-19 ANTYGEN RAPID TEST. Odwołujący zaoferował test producenta HANGZHOU ALLTEST BIOTECH o nazwie handlowej COVID-19 Antigen Rapid Test. Wszyscy ww. wykonawcy wskazali w złożonym formularzu ofertowym spełnienie wymogu co do dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej. W dniu 15 września 2021 r., zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy P.P.H.U. Bor-Pol M. B., która w ramach oceny ofert uzyskała 100 pkt. Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający odrzucił pozostałe oferty. Oferty SIROWA POLAND Sp. z o.o. oraz odwołującego zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty SIROWA POLAND Sp. z o.o. zamawiający wskazał, że: Zamawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w tabeli „Wymagany parametr” w pkt. 6 wymagał: „Test posiadający rekomendację WHO oraz status EUL” Oferta firmy SIROWA POLAND Sp. z o.o. ul. Poselska 11 , 03-931 Warszawa nie spełnia ww. wymogu, co potwierdza w załączonych dokumentach. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że: Zamawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w tabeli „Wymagany parametr” w pkt. 4 ppkt.2 wymagał: „ Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne” Z załączonych do oferty dokumentów wynika, iż oferta firmy BS GROUP Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 58/12, 00545 Warszawa nie spełnia powyższego wymogu. Probówka jest zakręcana jednostronnie, w związku z powyższym nie spełnia wymaganego przez Zamawiającego parametru. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzp - 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.; - art. 3 ust. 1 u.z.n.k. - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta; - art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 u.z.n.k. - Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: (...) 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; (...) 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. - Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (...) 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należało zastrzec, że rozpoznając przedmiotową sprawę Izba nie oceniała zasadności postawionych w SWZ wymogów, które zostały przytoczone w odwołaniu, ani potrzeb zamawiającego w tym kontekście, a także nie oceniała ich pod kątem jednoznaczności lub wyczerpującego charakteru, ani też utrudniania uczciwej konkurencji w kontekście możliwości złożenia oferty. W postępowaniu upłynął już termin składania ofert, a najkorzystniejsza oferta została wybrana, zatem kwestionowanie treści SWZ było na tym etapie spóźnione (mogło mieć miejsce ewentualnie na wcześniejszym etapie postępowania tj. przed upływem terminu składania ofert). Izba rozstrzygając przedmiotową sprawę wzięła pod uwagę treść wskazanych powyżej postanowień SWZ wyłącznie w kontekście dokonanej przez zamawiającego oceny ofert, a szczególnie w związku z odrzuceniem oferty odwołującego. Mając na uwadze powyższe założenie Izba stwierdziła, że zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Przechodząc do meritum sprawy, skład orzekający zauważył, że prima facie wymóg wynikający z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego wydawał się dość oczywisty tj. wykonawca miał zaoferować test z dwustronnie zakręcaną probówką ekstrakcyjną. Tymczasem odwołujący zaoferował test zakręcany jednostronnie dwustopniowo (zestaw zawierał jednostronnie i jednocześnie podwójnie zakręcaną probówkę ekstrakcyjną). Biorąc pod uwagę tylko te dwie powyżej przedstawione okoliczności można byłoby stwierdzić, że test zaoferowany przez odwołującego nie był zgodny z warunkami zamówienia w związku z nieposiadaniem dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej i tak też uznał zamawiający, który odrzucił ofertę odwołującego. Jednakże decydujące znaczenie dla oceny zasadności czynności zamawiającego miały także postanowienie zawarte w rozdziale XX ust. 1 SWZ oraz pośrednio odpowiedzi na pytania 2 i 15 udzielone w dniu 13 września 2021 r. Jeśli chodzi o treść postanowienia określonego w rozdziale XX ust. 1 SWZ Izba zwróciła uwagę, że zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne także w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę. W tym kontekście skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący wykazał przez dowody złożone na posiedzeniu niejawnym, iż dopuszczenie rozwiązania równoważnego w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę odnosiło się do wymogu dotyczącego dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej. Odwołujący złożył m. in. Załącznik I: Wspólny wykaz szybkich testów antygenowych, do dokumentu pt. Gotowość UE w zakresie zdrowia: Wspólna lista szybkich testów na obecność antygenu COVID-19 oraz wspólny 22 ustandaryzowany zastaw danych, które należy uwzględnić w certyfikatach wyników testu COVID-19, uzgodnionego przez Komitet ds. Bezpieczeństwa Zdrowia. W przedmiotowym wykazie zostało wymienionych 138 testów z czego aż 137 z nich było wyposażonych w jednostronnie zakręcaną probówkę. Tylko jeden test w wykazie posiadał dwustronnie zakręcaną próbówkę ekstrakcyjną i był to test Panbio COVID-19 Ag Rapid Test (producent: Abbott Rapid Diagnostics), który został zaoferowany przez wybranego w postepowaniu wykonawcę. W związku z tym wymóg z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego należało potraktować jako źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a także należało przyjąć, że nie ma innego dwustronnie zakręcanego testu, który byłby równoważny testowi zaoferowanemu przez zwycięskiego wykonawcę. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie także z tego powodu, że zamawiający wskazał w piśmie przygotowawczym z dnia 7 października 2021 r., że testy zawierające probówkę ekstrakcyjną dwustronnie zamykaną są oferowane przez co najmniej czterech dystrybutorów. Jednakże w ocenie składu orzekającego ta kwestia nie dotyczyła istoty zarzutu, a zamawiający nie wykazał, że istnieją na rynku testy innych producentów zawierające probówkę ekstrakcyjną dwustronnie zamykaną. Ponadto po przeprowadzeniu na rozprawie dowodu z okazania testu zaoferowanego przez odwołującego Izba stwierdziła, że nie było przeszkód do uznania, że rozwiązanie charakterystyczne dla testu zaoferowanego przez odwołującego, zawierające próbówkę ekstrakcyjną zamykaną jednostronnie dwustopniowo było równoważne do wymogu dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej w rozumieniu postanowienia określonego w rozdziale XX ust. 1 SWZ. Samo postanowienia zawarte w rozdziale XX ust. 1 SWZ było bardzo ogólnikowe przez co nie można było przyjąć, że nie odnosiło się do wymogu z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego, szczególnie, że odwołujący wykazał okoliczność przeciwną. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na odpowiedzi na pytania nr 2 i 15, które zostały udzielone w dniu 13 września 2021 r. podnosząc, że dzięki tym odpowiedziom przesądził jednoznacznie kategoryczny wymóg dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej. W ocenie składu orzekającego nie można było przyjąć powyższego stanowiska. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytania wskazał Zgodnie z zapisami SWZ lub Zgodnie z SWZ, przez co de facto nie udzielił na nie odpowiedzi. Skoro zamawiający, wobec konkretnych pytań, które nasunęły się wykonawcom po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, w odpowiedzi odsyła wyłącznie do treści tej dokumentacji, to należy przyjąć, że wykonawcy mogli pozostawać w przeświadczeniu, że sposób sporządzenia przez nich oferty był prawidłowy tj. zgodny z SWZ. Z podobnego założenia mógł wyjść także odwołujący. O prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego nie przesądziły również dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie. Wyjaśnienia treści SWZ udzielone przez innych zamawiających w innych postępowaniach nie mogły potwierdzić prawidłowości działań zamawiającego w powyższym zakresie. Ponadto Izba nie rozstrzygała o zasadności zastosowania przez zamawiającego wymogu określonego w pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego, ale o słuszności czynności odrzucenia oferty odwołującego. W tym kontekście powyższe dowody okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Podobne znaczenie miały metodyki (instrukcję użycia) załączone do odpowiedzi na odwołanie. W ich kontekście zamawiający w pierwszej kolejności stwierdził, że obie metodyki (w tym ta złożona przez odwołującego wraz z ofertą, oznaczona nr 1) nie posiadały daty obowiązywania. W ocenie składu orzekającego okoliczność ta nie miała żadnego znaczenia na potrzeby rozstrzygnięcia, ponieważ zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego nie zwrócił na nią uwagi i nie wskazał jej jako powód odrzucenia. Izba rozpoznaje prawidłowość czynności odrzucenia oferty wykonawcy przez pryzmat okoliczności wskazanych w uzasadnieniu faktycznym i prawnym dla tej czynności. Okoliczności niewymienione w uzasadnieniu czynności, które pojawiają się na etapie postępowania odwoławczego nie mogą zostać wzięte pod uwagę. Ponadto zgodnie z rozdziałem XII pkt IV lit. d SWZ wśród dokumentów składających się na ofertę zamawiający wymienił dokumenty wskazane w rozdziale X SWZ, w tym ulotkę informacyjną prezentującą zaoferowany wyrób SWZ (rozdział X lit. a SWZ). Odwołujący złożył wraz ofertą instrukcję użycia zaoferowanego testu (metodykę). Treść przedmiotowego dokumentu zamawiający próbował podważać dopiero na etapie postępowania odwoławczego i to przy użyciu innej metodyki. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że złożył wraz z ofertą metodykę dotyczącą produktu, która spełniała wymogi opisu przedmiotu zamówienia i nie wymagała wyjmowania wymazówki, co jasno wynikało z tej metodyki. Zwrócił uwagę, że metodyka oznaczona nr 1 załączona do odpowiedzi na odwołanie była metodyką, jaką złożył wraz z ofertą i okoliczność niewyjmowania wymazówki została zaznaczona przez zamawiającego niebieskim kolorem. Ponadto odwołujący wskazał, że metodyka oznaczona w odpowiedzi na odwołanie nr 2 nie dotyczyła produktu, który zaoferował w swojej ofercie, a także wskazał, że według jego wiedzy, istnieją na rynku produkty opisujące różne sposoby przygotowania próbki mimo tego samego numeru produktu. Izba nie znalazła powodów do kwestionowania powyżej opisanych wyjaśnień odwołującego, szczególnie wobec braku przeciwnej argumentacji zamawiającego. W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Uwzględnieniu podlegał także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. Uwzględnienie przedmiotowego zarzutu było konsekwencją uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie składu orzekającego niezasadne odrzucenie oferty odwołującego powodowało także naruszenie zasad określonych w art. 16 pkt 1 Pzp. Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu zostały przez Izbę oddalone. Zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 99 Pzp skład orzekający, z przyczyn podanych na wstępie rozważań, uznał za spóźnione, gdyż de facto skupiały się na kwestionowaniu treści postanowień SWZ, co na obecnym etapie postępowania nie mogło mieć miejsca. Izba oddaliła także zarzuty dotyczące naruszenia art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 u.z.n.k. Odwołujący zestawił ww. przepisy z zarzutami naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp. Wymienione powyżej przepisy u.z.n.k. są powiązane przede wszystkim z przepisem zawartym w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, który expressis verbis odnosi się do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uznanie przez Izbę, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia, nie oznaczało, że zamawiający naruszył jednocześnie przepisy u.z.n.k. Ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu argumentował, że zamawiający dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na tzw. „zmowie przetargowej”. W ocenie Izby powyższe stwierdzenie było zbyt daleko idące. Po pierwsze wbrew twierdzeniu odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wymóg zawarty w pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego, ostatecznie nie ograniczył możliwości wyboru oferty tylko do jednego wykonawcy. Izba uznała, że test zaoferowany przez odwołującego także spełnia przedmiotowy wymóg w kontekście dopuszczonej równoważności, zatem powyżej poczynione założenie nie znalazło potwierdzenia. Po drugie działanie zamawiającego należało ocenić co najwyżej jako brak należytej staranności i rzetelności przy ocenie oferty odwołującego, czego konsekwencją była błędna czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przy czym nieprawidłowe działanie zamawiającego, mogło wynikać z dość szybkiego działania. Warto przypomnieć, że termin składania ofert upłynął w dniu 15 września 2021 r., a zamawiający jeszcze tego samego dnia dokonał badania i oceny ofert oraz wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Po trzecie zasadniczy argument w ramach przedmiotowego zarzutu koncentrował się na wskazaniu, że cena oferty wybranego wykonawcy była identyczna z kwotą jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Jak wynikało z notatki sporządzonej na okoliczność szacowania wartości zamówienia zamawiający ustalił wartość zamówienia w oparciu o art. 35 ust.1 pkt 1 Pzp biorąc pod uwagę rzeczywistą łączną wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian ilości i wartości dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia. To oznaczało, że zamawiający potraktował przedmiotowe zamówienie jako zamówienia na dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie. Stąd też mógł oprzeć się na cenach z wcześniejszych zamówień, w których mógł brać udział wybrany w przedmiotowym postępowaniu wykonawca. Odwołujący nie wykluczył takiej ewentualności, ani nie przedstawił dowodów, które mogłyby ją podważyć. W kontekście zarzutu zmowy, a szczególnie jej wariantu wertykalnego, odwołujący mając na uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu, powinien skupić się przede wszystkim na wykluczeniu innych możliwości rzadko spotykanej koincydencji okoliczności jakie zaszły w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a innym wykonawcą. Skład orzekający miał świadomość, że bardzo trudne jest uzyskanie bezpośrednich dowodów zmowy, niemniej jej stwierdzenie powinno nastąpić na podstawie wiarygodnych przesłanek, które powinny wynikać z dokładnie ustalonego stanu faktycznego, natomiast odwołujący skupił się wyłącznie na dokumentach powstałych w związku z prowadzonym postępowaniem oraz nie wykluczył możliwości powstania innych powodów zaistnienia powyżej wskazanej sytuacji. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł cztery zarzuty Odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono odwołującego oraz zamawiającego Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (7 500 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). Zamawiający nie przedstawił rachunków związanych z poniesieniem kosztów postępowania, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5 550 zł (11 100 zł x 1/2). Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 11 100 zł (koszt wpisu oraz wynagrodzenia 26 pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 5 550 zł (11 100 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 550 zł (11 100 zł - 5 550 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 3070/20 POSTANOWIENIE z dnia 9 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 9 grudnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „ZAZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 51 lok. 18, (00-681 Warszawa), „ZEUS” Spółka Akcyjnaz siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Obrońców Westerplatte 1 (83-000 Pruszcz Gdański) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa przy udziale Wykonawcy „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdański, ul. Narwicka 2D (80-557 Gdańsk) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „ZAZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „ZEUS” S.A. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, tytułem wpisu od odwołania i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3070/20 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie, w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadań inwestycyjnych realizowanych w kompleksie wojskowym w Sochaczewie (nr sprawy: 49/2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 129-317845 w dniu 7 lipca 2020 r., wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej („PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o.) oraz odrzucenia oferty własnej, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: „ZAZ” Sp. z o.o. oraz „ZUES” S.A. wnieśli w dniu 23.11.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 3070/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegające na bezpodstawnym i przedwczesnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, u podstaw którego to odrzucenia legło nieprawidłowe przyjęcie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt; 2.Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 35 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 32 ust. 1 Pzp polegające na bezpodstawnym i przedwczesnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, u podstaw którego to odrzucenia legło niedokonanie szacowania wartości zamówienia z należytą starannością, a w szczególności niedokonanie przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania przeszacowania wartości zamówienia, mając na uwadze, iż wartość ta stanowiąca punkt odniesienia do badania prawidłowości skalkulowanej oferty została w sposób oczywisty zawyżona; 3.Art. 90 ust. 3 Pzp polegające na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu i bezzasadnym przyjęciu, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami były niewystraczające dla skutecznego obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, mając na uwadze, iż złożone wyjaśnienia miały wyczerpujący i szczegółowy charakter, wskazujący wszystkie koszty, których poniesienie jest w pełni wystarczającym dla zrealizowania usługi w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego; 4.Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp polegające na bezpodstawnym zwróceniu się przez Zamawiającego do wykonawców, w tym Odwołującego, o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji w której rozbieżność pomiędzy ceną oferty Odwołującego, a określonymi w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp miernikami, wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnienia; 5.Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp polegające na zaniechaniu powtórnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, do czego Zamawiający był zobowiązany wskutek powzięcia wątpliwości, czy treść już złożonych wyjaśnień dawała podstawę do przyjęcia, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym – czy istniała podstawa do jej odrzucenia, które to naruszenia w konsekwencji prowadziły do naruszenia: 6. Art. 91 ust. 1 Pzp polegającego na nieuprawnionym wyborze oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy to oferta Odwołującego, gdyby nie została odrzucona, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu; 7.Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania proporcjonalności i przejrzystości, niezgodny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie ponowienia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu w sposób zapewniający poszanowanie przepisów regulujących zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający, z uwagi na uwzględnienie w całości odwołania o sygn. akt KIO 2357/20, wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu, w których ówczesny Odwołujący (PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o.) wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ZAZ, dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie/wykluczenie Konsorcjum ZAZ zgodnie z zarzutami zawartymi w odwołaniu, a w przypadku oddalenia zarzutów dotyczących podstaw wykluczenia/odrzucenia – nakazanie Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnienia/uzupełnienia oferty Konsorcjum ZAZ w zakresie zarzutów odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 09.12.2020 r., Izba stwierdziła, iż zachodzi przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa). Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym zachodziła podstawa do stwierdzenia, iż odwołanie dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 21.09.2020 r., sygn. akt KIO 2357/20. Nie było spornym, iż postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2357/20 zostało umorzone w związku z oświadczeniem Zamawiającego, w którym uwzględnił on w całości zarzuty, a przy braku skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Konsorcjum ZAZ, w sprawie nie został również zgłoszony sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów. W tej sytuacji Izba postanowieniem z dnia 22 października 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze i nie rozpoznała zarzutów kierowanych wobec oferty Konsorcjum ZAZ, która na tamtym etapie postępowania została wybrana, jako najkorzystniejsza. Odwołujący podtrzymał odwołanie na posiedzeniu wskazując, iż w jego ocenie powtórzona czynność oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie została przeprowadzona zgodnie z żądaniami odwołania, wskazując między innymi na konieczność zwrócenia się przez Zamawiającego o dalsze wyjaśnienia, które miałyby rozwiewać wątpliwości, jakie Zamawiający miała powziąć na skutek uwzględnionych zarzutów. W jego ocenie Zamawiający bezkrytycznie dokonał odrzucenia oferty wskazując na te same okoliczności podniesione w uzasadnieniu zarzutów odwołania o sygn. akt KIO 2357/20 w części dotyczącej wyjaśnień w przedmiocie wysokości ceny jaką zaoferował Odwołujący. W ocenie Izby, powtórzona czynność oceny oferty Odwołującego powinna być odniesiona do żądań sformułowanych w odwołaniu z dnia 21.09.2020 r. w powiązaniu z zarzutami, w szczególności zarzutem nr 2 (naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZAZ zawierającej rażąco niską cenę) oraz zarzutem nr 3 (naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZAZ, mimo że złożone przez tego wykonawcę w toku Postępowania wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do wskazanych w Pzp kryteriów, takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy). Ówczesny odwołujący wobec tak sformułowanych zarzutów żądał unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ZAZ i nakazanie Zamawiającemudokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie/wykluczenie Konsorcjum ZAZ zgodnie z powyższymi zarzutami, a w przypadku oddalenia zarzutów dotyczących podstaw wykluczenia/odrzucenia – nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnienia/uzupełnienia oferty Konsorcjum ZAZ w zakresie ww. zarzutów odwołania; nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty w Postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponieważ w odwołaniu podniesionych zostało więcej zarzutów, niż tylko te związane z podstawą do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, żądania w części odnosiły się do zarzutów, min. związanych z weryfikacją podmiotową wykonawcy w związku z zarzutem zaniechania wezwania Konsorcjum ZAZ do wyjaśnienia/uzupełnienia zaangażowania do realizacji zamówienia osób będących projektantami branży architektury i konstrukcji (zarzut nr 7), czy też zarzutem ewentualnym (naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZAZ do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów). Zamawiający powtarzając czynności w postępowaniu, faktycznie jedynie w części uwzględnił żądania odwołującego, tj., unieważnił czynności wyboru oferty Konsorcjum ZAZ i ponownie ocenił wyjaśnienia tego wykonawcy, uznając, iż zachodzi podstawa do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy, co doprowadziło do wyboru oferty PROJMORS (czynność z 13.11.2020r.). Izba uznała, iż czynność odrzuceniu oferty Odwołującego oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, jakimi było nakazanie Zamawiającemu ponownej ocena oferty Konsorcjum ZAZ i jej odrzucenie zgodnie z podstawą uwzględnionych zarzutów opisanych w pkt 2 i 3, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZAZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy. Nie stanowi przeszkody do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy okoliczność, iż odwołanie wnoszone jest na nową czynność, co Odwołujący podnosił jako argument przeciwko odrzuceniu odwołania. To właśnie nowa czynność Zamawiającego stanowi przedmiot oceny pod kątem dyspozycji tego przepisu, który obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, bez merytorycznego odniesienia się do podstawy zarzutów. Brak wezwania w ramach powtórzonych czynnej czynności badania oferty Odwołującego o dodatkowe wyjaśnienia w zakresie elementów kalkulacyjnych ceny, nie zmieniał stanu faktycznego sprawy, w której zasadniczym pozostawało ustalenie, czy czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Ustawy była zgodna z żądaniem sformułowanym w uwzględnionym odwołaniu. Ponieważ taka zgodność miała miejsce Izba zobowiązana była do odrzucenia odwołania bez jego rozpoznania, w tym oceny, czy brak wezwania do dalszych wyjaśnień mógł wpływać na poprawność czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, a w konsekwencji, czy wybór oferty najkorzystniejszej dokonany z pominięciem oferty Odwołującego jest prawidłowy. Reasumując, należy uznać, że odwołanie jest odwołaniem wniesionym wobec czynności wykonanych przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w którym zarzuty zostały w całości uwzględnione, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1730/20 WYROK z dnia 20 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawcę Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (02-097) przy udziale wykonawcy Narodowego Centrum Badań Jądrowych Ośrodka Radioizotopów Polatom z siedzibą w Otwocku (05-400), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807) na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (02-097) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do części 17 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa (dalej „zamawiający”) na dostawę radiofarmaceutycznych produktów leczniczych i odczynników izotopowych wykonawca Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Narodowego Centrum Badań Jądrowych, Ośrodek Radioizotopów POLATOM (dalej: „przystępujący"), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, powinna zostać odrzucona na etapie badania ofert z tego względu, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w szczególności jako: a) niezawierająca dokumentów potwierdzających dopuszczenie oferowanych produktów do obrotu, w tym pozwolenia na dopuszczenie do obrotu dla produktów leczniczych lub dokumentu równoważnego (np. potwierdzającego dopuszczenie do obrotu w procedurze importu docelowego), mimo, iż jest to warunek konieczny dla możliwości dostarczania produktów do zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, b) niezawierająca zezwolenia na prowadzenie działalności uprawniającej do obrotu produktami leczniczymi (pozwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej) pomimo, iż jest to warunek konieczny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, c) niezawierająca zezwolenia uprawniającego do obrotu produktami leczniczymi (zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej) wydanego przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego pomimo, iż jest to warunek konieczny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, co oznacza, że przedmiot zamówienia, który dostarczy przystępujący nie może być, zgodnie z prawem, przedmiotem obrotu, a tym samym udzielenie zamówienia doprowadzi do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe (tj. dostawy produktu, który zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać w obrocie), 2. art. 29, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez: a) uprzywilejowanie przystępującego, co przełożyło się bezpośrednio na wybór tejże oferty, b) niedopuszczenie produktu równoważnego zaoferowanego przez odwołującego pomimo, że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 3. art. 31d, poprzez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji, w sytuacji, w której o udzielenie zamówienia ubiegał się podmiot, którego oferty, w 14 na 18 pakietów, zostały wybrane jako najkorzystniejsze, co może świadczyć o braku bezstronności zamawiającego, 4. art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 2, poprzez ustalenie przez zamawiającego wartości wynagrodzenia z pominięciem zasady należytej staranności, nie uwzględniając przy tym wartości podobnych tego typu zamówień w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, mimo posiadanej przez zamawiającego wiedzy o wartości produktów objętych zamówieniem i zaniechanie dokonania zmiany wartości zamówienia, 5. art. 7 ust. 1 i 2, poprzez prowadzenie postępowania w sposób łamiący zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym w szczególności poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający bezstronności oraz obiektywizmu, w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2. odrzucenia oferty przystępującego jako pozostającej w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, 3. powtórzenia czynności wyboru ofert, Z ostrożności procesowej, na wypadek nie uwzględnienia powyższych wniosków, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania (w zakresie części 17). Wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy oraz kosztem uiszczenia wpisu od odwołania według norm przepisanych. Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie posiada dokumentów niezbędnych i wymaganych przez prawo do wprowadzenia zaoferowanego przez siebie produktu do stosowania u pacjentów, wobec czego jego oferta winna podlegać odrzuceniu. W ocenie odwołującego nie może dojść do wyboru oferty wykonawcy, która w swojej treści oferuje produkty lecznicze, nieposiadające pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub dokumentu równoważnego, potwierdzającego fakt dopuszczenia ich do obrotu. Podał, że zaoferowany przez przystępującego przedmiot zamówienia powinien być dopuszczony do obrotu i stosowania na terenie Polski zgodnie z przepisami ustawy Prawo Farmaceutyczne dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 z późń. zm) (dalej „Prawo farmaceutyczne”) tzn. posiadać ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu w Polsce lub kwalifikować się do dopuszczenia do obrotu w trybie przepisów art. 4 ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Wskazał także, iż zgodnie ogólną zasadą wynikającą z art. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne do obrotu dopuszczone są, z zastrzeżeniem ust. 4 i art. 4, produkty lecznicze, które uzyskały pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Uzupełnił, że kategorie leków, które są w drodze wyjątku dopuszczone do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia są ściśle określone i są to w szczególności: • leki recepturowe; • leki apteczne; • produkty radiofarmaceutyczne przygotowywane w momencie stosowania w upoważnionych podmiotach leczniczych, z dopuszczonych do obrotu generatorów, zestawów, radionuklidów i prekursorów, zgodnie z instrukcją wytwórcy, oraz radionuklidy w postaci zamkniętych źródeł promieniowania; • leki dopuszczone do obrotu w procedurze importu docelowego (art. 4 ust. 1 Prawa farmaceutycznego). Uznał na powyższej podstawie, że nie jest dozwolone dostarczanie leków niedopuszczonych do obrotu. Stwierdził, że produkt zaoferowany przez przystępującego nie posiada pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub dokumentu równoważnego (w przypadku sprowadzania do Polski leków w trybie importu docelowego), co stanowi naruszenie przepisów Prawa farmaceutycznego. Podkreślił, że produkt zaoferowany przez przystępującego nie znajduje się w Urzędowym Wykazie Produktów Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, według stanu na dzień 1 stycznia 2020 r., co potwierdza również fakt nieprzedstawienia przez przystępującego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub dokumentu równoważnego. W ocenie odwołującego przedmiot, który dostarczy przystępujący nie posiada dokumentu potwierdzającego jego dopuszczenie do obrotu, a więc udzielenie zamówienia doprowadzi do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe (tj. dostawy produktu, który zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać w obrocie). Odwołujący ocenił nadto, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wskazując że zgodnie z informacjami podanymi w Załączniku nr. 2.3. do SIWZ „Formularz asortymentowocenowy”, wymagane było dostarczenia 90 mg peptydu (op. max. 1 mg) oraz, że na skutek złożonego w dniu 26 marca 2020 r. wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ, zamawiający nie udzielił wyjaśnień umożliwiających odwołującemu prawidłowe określenie liczby zestawów, które powinny zostać dostarczone. Uzupełnił, że zamawiający odniósł się jedynie do treści wniosku innego wykonawcy (pytanie nr 42), wskazując, że: zapotrzebowanie dotyczy 90 fiolek peptydu 1 mg w każdej fiolce. Zestawy powinny zawierać sterylne filtry odpowietrzające PVDF o średnicy porów 0,2 pm w ilości potrzebnej do przeprowadzenia 2000 znakować. Oświadczył, że przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia nie był pewien, ile zestawów radiofarmaceutyku powinien zaoferować - lek oferowany przez odwołującego jest dopuszczonym do obrotu zestawem do jednorazowego użytku, który służy do przygotowania radiofarmaceutyku; ilość białka zawarta w zestawie jest dostosowana do ilości niezbędnej do przygotowania radiofamarmaceutyku dla jednego pacjenta i wynosi 40 mikrogramów. Stanął na stanowisku, że zamawiający winien był w taki sposób opisać przedmiot zamówienia, aby było możliwe precyzyjne ustalenie liczby oferowanych produktów przez wszystkich wykonawców. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wymóg SIWZ, tj. dostarczenia zamówienia w fiolkach o pojemności 1 mg znacząco ograniczały konkurencję, natomiast określenie zamówienia przez liczbę zestawów, zawierających po 40 mikrogramów peptydu, pozwoliłoby na złożenie ważnej oferty wszystkim wykonawcom, a jednocześnie nie groziłoby nadmiernymi trudnościami technicznymi dla zamawiającego. Oświadczył, że wszyscy potencjalni wykonawcy dopuszczali możliwość dostarczenia zamówienia we wskazanej przez odwołującego formie (tj. w zestawach po 40 mikrogramów), więc tym samym zasady konkurencyjności zostałyby zachowane. Zdaniem odwołującego pozostawienie błędnego opisu przedmiotu zamówienia przełożyło się bezpośrednio na niemożliwość złożenia przez odwołującego atrakcyjnej pod względem cenowym oferty z równoważnym produktem, a tym samym wpłynęło bezpośrednio na zaburzenie konkurencji. Stwierdził, że choć nie można dowieść, iż przystępujący brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia to uznał, że czynności zamawiającego, w wyniku których oferta przystępującego została wybrana w 14 na 18 części zamówienia, przemawiają za tym, że zamawiający działa z naruszeniem zasady bezstronności i uczciwej konkurencji. Uzupełni, że nie bez znaczenia pozostaje przy tym wybór oferty przystępującego w części nr 17, w której zamawiający nie dopuścił produktu równoważnego, pozostając przy wymogu dostarczenia produktu w fiolkach po 1 mg, co - wedle odwołującego - jest czymś niespotykanym i niestosowanym w obrocie tego rodzaju produktem. Oświadczył, że zgodnie z jego wiedzą takiego sposobu konfekcjonowania nie stosuje żaden inny podmiot poza przystępującym. Podkreślił, że wymagany przez zamawiającego sposób konfekcjonowania nie posiada żadnego praktycznego uzasadnienia, przy czym uniemożliwia wręcz złożenie konkurencyjnej oferty innym wykonawcom, którzy dysponują produktem w formie zestawów gotowych do podania pacjentom, gdzie dawkowanie, a więc i gramatura są całkowicie inne. Odwołujący podniósł, że zamawiający winien ustalać wartość zamówienia z należytą starannością, którą może realizować przez zwracanie się do wykonawców o przedstawienie cen zamawianych produktów. Uzupełnił, że ogólne zasady szacowania wartości zamówienia powinny uwzględniać również wartości zamówień, które stanowią powtórzenie dotychczasowych dostaw jakie miały miejsce u zamawiającego, ale również w innych zamówieniach tego samego rodzaju. Stwierdził, że zamawiający, szacując wartość dla części nr 17 zamówienia miał świadomość cen zamawianych produktów, które funkcjonują na rynku, a mimo to wartość wynagrodzenia, którą zaproponował była kilkukrotnie niższa od zgłoszonej oferty z najniższą ceną. Oświadczył, że w sierpniu 2019 roku apteka szpitalna zamawiającego skierowała zapytanie do odwołującego z prośbą o przesłanie oferty produktu objętego niniejszym zamówieniem, co potwierdza, że zamawiający miał pełną świadomość cen produktu oraz tego, jakie produkty pozostające w obrocie w Polsce są zarejestrowane i pozostają w zgodzie z Prawem farmaceutycznym, a tym samym, że produkt oferowany przez przystępującego jest produktem niezarejestrowanym. Wskazał, że przepisy ustawy Pzp precyzują termin, w jakim zamawiający powinien ustalić wartość danego zamówienia - nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania, co oznacza, że w momencie ustalania wartości zamówienia dla części 17 zamawiający dysponował już informacjami o cenach zamawianych produktów, które są stosowane na polskim rynku, a mimo to przewidział dla tej części budżet na poziomie 57 564, 00 zł, co stanowi kwotę prawie czterokrotnie niższą niż zaproponowana przez oferenta z najniższą ceną, tj. 282 28.00 zł, Podniósł nadto, że zamawiający, będąc w posiadaniu powyższych informacji, na podstawie art. 35 ust. 2 ustawy Pzp miał możliwość zmiany wartości wynagrodzenia dla części 17. Podsumował, że całe postępowanie łamało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, od początku preferując jednego wykonawcę, tj. przystępującego w tym w szczególności poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający bezstronności oraz obiektywizmu, w związku z naruszeniem wyżej wymienianych przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił jednak w dalszej kolejności, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego odwołanie musi podlegać oddaleniu (bez merytorycznego rozpoznania zarzutów i żądań w nim podniesionych). Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący przestał być uczestnikiem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty, wobec której to czynności odwołujący nie złożył i nie może już złożyć odwołania, a to wobec upływu terminu na jego wniesienie. Pismem z dnia 20 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania, tj. o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, wskazując w tymże zawiadomieniu ofertę przystępującego jako jedyną poddaną ocenie z zastosowaniem ustalonego kryterium, tj. ceny - zawiadomienie, jak wynika ze złożonej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, zostało zamieszczone na portalu w „strefie publicznej” 20 lipca 2020 r. o godz. 852. Pismem z dnia 20 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił także odwołującego o wyniku postępowania, tj. o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, wskazując jednocześnie, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. z tego powodu, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz prezentując uzasadnienie faktyczne swojej decyzji - zawiadomienie to, jak wynika ze złożonej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, zostało wysłane do odwołującego w ramach wiadomości o tytule „Zawiadomienie o wyniku postępowania w zakresie części 17”, do której załącznikiem było „Zawiadomienie o wyniku postępowania - część 17 Wykonawca.pdf” 20 lipca 2020 r. o godz. 859. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że nie otrzymał zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty, a jedynie o wyborze oferty przystępującego, nie przedstawiając jednak żadnych przeciwdowodów. Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że także z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, z którym odwołujący się zapoznał (stanowiło podstawę wniesienia odwołania) odwołujący mógł uzyskać informację, że jego oferta nie została poddana ocenie, a tym samym, że jego oferta została odrzucona, ponieważ jedyną ofertą wskazaną przez zamawiającego, jako poddana ocenie według przyjętego kryterium ceny, była oferta przystępującego. Odwołujący objął odwołaniem wyłącznie czynność wyboru oferty przystępującego, nie złożył także odrębnego odwołania wobec czynności odrzucenia jego oferty, a wobec tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność odrzucenia oferty odwołującego już upłynął uznać należy, że oferta odwołującego została ostatecznie odrzucona; czynność ta nie może być już kwestionowana przez wykonawcę w drodze środków ochrony prawnej. Skład orzekający Izby wskazuje, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, iż środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - jest to przepis, który określa materialnoprawne przesłanki dopuszczalności rozpoznania odwołania w postaci interesu oraz szkody, wynikającej z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, między którymi powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy, podlegające obligatoryjnemu badaniu po skierowaniu odwołania na rozprawę. Brak tych przesłanek powoduje oddalenie odwołania, bez konieczności rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu. Przypomnienia wymaga, że odwołanie nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego, czemu dał wyraz Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, zgodnie z którym: „(...) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.” Warto nadto podkreślić, że w ww. wyroku Sąd Okręgowy, upatrując potrzebę szerokiego traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, nakazuje zrelatywizować powyższe przesłanki do rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia w przypadku gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania. W sytuacji, jak przedmiotowa, odwołujący, którego oferta została ostatecznie odrzucona nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a dotyczących „jedynie” oferty innego wykonawcy. Nawet potwierdzenie się zarzutów odwołania nie mogłoby doprowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe należało uznać, że odwołujący, którego oferta została ostatecznie odrzucona nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł i nie ma możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wnosząc w tym postępowaniu odwołanie wobec czynności wyboru oferty przystępującego. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, skład orzekający Izby, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzekł jak w sentencji, O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 1730/20 12 …

…Sygn. akt: KIO 331/20 WYROK z dnia 2 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (lider), Chemeko System sp. z o.o., Zakład Zagospodarowania Odpadów, AG Complex sp. z o.o., Epa Green z siedzibą dla lidera w Rusku w postępowaniu prowadzonym przez Ekosystem sp. z o.o. we Wrocławiu, działającą w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: FBSerwis Wrocław sp. z o.o. (lider), FBSerwis S.A. z siedzibą dla lidera w Bielanach Wrocławskich, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (lider), Chemeko System sp. z o.o., Zakład Zagospodarowania Odpadów, AG Complex sp. z o.o., Epa Green z siedzibą dla lidera w Rusku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (lider), Chemeko System sp. z o.o., Zakład Zagospodarowania Odpadów, AG Complex sp. z o.o., Epa Green z siedzibą dla lidera w Rusku tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (lider), Chemeko System sp. z o.o., Zakład Zagospodarowania Odpadów, AG Complex sp. z o.o., Epa Green z siedzibą dla lidera w Rusku na rzecz Ekosystem sp. z o.o. we Wrocławiu, działającej w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ......................... W odniesieniu do zadania 1 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. (dalej „zamawiający”) na „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziale na 5 zadań: (...)” wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (lider), Chemeko-System sp. z o.o., Zakład Zagospodarowania Odpadów, „Ag-Complex" sp. z o.o. i Epa Green sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z FBSerwis S.A.(dalej „przystępujący”) dla zadania nr 1 - Stare Miasto oraz dla zadania nr 3 - Krzyki. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 89 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 2. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. przez nieuprawnione udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt sprawy: 1. umów wraz z załącznikami ze szczególnym uwzględnieniem Załącznika Zestawienie kosztów zadania zawartych z przystępującym (wówczas pod nazwą TRANS-FORMERS WROCŁAW Sp. z o.o.) w 2013, 2015 r., 2017 r. na ten sam przedmiot zamówienia, uwzględniające dzielnice Stare Miasto i Krzyki o numerach postępowania: 6/2013, 1/2015, 5/2016 na okoliczność faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych zadań w dzielnicach Stare Miasto i Krzyki w bezpośrednio wcześniejszych okresach, 2. ewentualnych Odpowiedzi przystępującego (wówczas pod nazwą TRANS-FORMERS WROCŁAW Sp. z o.o.) w 2013, 2015 r., 2017 r. na wezwania zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny na ten sam przedmiot zamówienia uwzględniające dzielnice Stare Miasto i Krzyki o numerach postępowania: 6/2013, 1/2015, 5/2016 na okoliczność faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych zadań w dzielnicach Stare Miasto i Krzyki w bezpośrednio wcześniejszych okresach, 3. wszelkich dokumentów potwierdzających miesięczne ilości wytworzonych przez Wykonawcę w okresie roku 2019 odpadów powstałych podczas czyszczenia ulic i placów 20 03 03 (potocznie zwane zmiotkami) przy realizacji tego samego przedmiot zamówienia tj. Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań (...)uwzględniające dzielnice Stare Miasto, Śródmieście, Krzyki, Fabryczna, Psie Pole o numerze postępowania 5/2016 - na okoliczność faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań Oczyszczania jezdni w technologii zamiennej I, II, III kolejności i Zamiatania jezdni w sezonie letnim na dzielnicach Stare Miasto, Krzyki w porównaniu do pozostałych wykonawców dla dzielnic Śródmieście, Fabryczna, Psie Pole, 4. zestawienia wykonanych przez pojazdy Wykonawcy Akcję zimowego oczyszczania I, II, III kolejności wraz z zestawieniem zużytych podczas akcji materiałów (sól, solanka, chlorek sodu) w okresie sezonu zimowego 2017 - 2018, 2018 - 2019 - na okoliczność faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań na dzielnicach Stare Miasto i Krzyki w bezpośrednio wcześniejszych okresach Wniósł także o: 1. zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, tj. kosztów złożenia odwołania i kosztów transportu na rozprawę, 2. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego dla zadania nr 1 i 3, • powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, dla zadania nr 1 i 3, wykluczenie przystępującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia złożonej oferty oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla zadania • nr 1 i 3. Odwołujący oświadczył, że nie zgadza się z zaniechaniem wezwania przystępującego na podstawie art. 90 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu we wskazanych w ustawie zakresach, a także z zaniechaniem wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego ofert, a w konsekwencji z zaniechaniem wyboru ofert odwołującego jako najkorzystniejszych. Stwierdził, że zamawiający nienależycie zbadał i ocenił treść przedłożonych mu dokumentów, z których wynika, że przystępujący „przerzucił" koszty pomiędzy odrębnie rozliczanymi usługami: 1. dla Zadnia nr 1 - pozycje 1, 8, 9, 15-17, 21, 23-24, 27-38, 42-48 i 53 w Zestawieniu kosztów zadania nr 1 (dalej „Zestawienie nr 1”), będącymi częścią stałą i płatnymi ryczałtem miesięcznie a Akcjami zimowego oczyszczania - pozycje nr 2, 3, 4 w tym Zestawieniu, których ilość zleceń nie jest gwarantowana, a także Oczyszczaniem jezdni w technologii zamiennej w okresie zimowym - pozycje nr 5, 6 i Zamiatanie jezdni w sezonie letnim - pozycja nr 14, których ceny są rażąco niskie. 2. dla Zadania nr 3 - 1, 8, 9, 13, 15-17, 19, 21-23, 25, 26-29, 34-37, 40 i 42 w Zestawieniu kosztów zadania nr 3 (dalej „Zestawienie nr 3”), będącymi częścią stałą i płatnymi ryczałtem miesięcznie a Akcjami zimowego oczyszczania - pozycje nr 2, 3, 4 w tym Zestawieniu, których ilość zleceń nie jest gwarantowana, a także Oczyszczaniem jezdni w technologii zamiennej w okresie zimowym - pozycje nr 5, 6, 7 i Zamiataniem jezdni w sezonie letnim - pozycja nr i 12, których ceny są rażąco niskie. Odwołujący stwierdził, że przystępujący w obu ofertach buduje wartość prac w okresie zimowym w ten sposób, że cena za część stałą np. gotowość techniczną jest wysoka, a cena za część, która może w ogóle nie zostać zlecona jest rażąco niska, co zdaniem odwołującego - jest przykładem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim zamawiającego. Podkreślił, że mimo, iż zamawiający w kryterium cena oceniał łączne wynagrodzenie za usługi utrzymania czystości i porządku, to jednak usługi te są usługami odrębnie zlecanymi i rozliczanymi w odmienny sposób (np. gotowość techniczna, płatna jest miesięcznie ryczałtem, zaś usługi akcji zimowego oczyszczania I, II, III kolejności zlecane są w zależności od zapotrzebowań zamawiającego i rozliczane kosztorysowo). Wskazując na odrębny charakter tychże usług za niezasadne uznał stanowisko, że w tym zakresie wykonawca ma pełną swobodę w kształtowaniu cen usług jednostkowych. Uzupełnił, że w przedmiotowym postępowaniu ceny jednostkowe wskazane przez wykonawców w formularzu ofertowym nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), ale pełnią funkcję samodzielnych cen w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac, stanowiących jeden z niezależnych elementów przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że zastosowana przez przystępującego konstrukcja ceny ofertowej jest podyktowana chęcią uzyskania stałych miesięcznych dochodów w wysokości znacznie przekraczającej rzeczywiste koszty tej usługi, co jest rozwiązaniem korzystnym dla samego wykonawcy, ale niekorzystnym dla zamawiającego. Uznał, że budowa ceny oferty, jaką zastosował przystępujący może prowadzić do tego, że zamawiający będzie płacić za usługi ryczałtowo miesięcznie wynagrodzenie, które odbiega od rzeczywistych kosztów nakładu pracy za tego typu usługi. Wskazał także, iż zaniżenie stawki za Akcję zimowego oczyszczania I, II i III kolejności, przy jednoczesnym zawyżeniu wynagrodzenia za usługi wskazane na wstępie dla każdego z Zadań oddzielnie, prowadzi do wniosku, że przystępujący w sposób nieuprawniony dokonał „przerzucenia" części kosztów z elementu zmiennego (Akcji zimowego oczyszczania I,II i III kolejności) do kosztów związanych z elementem stałym, co oznacza że niedoszacowane ceny za pracę podczas Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności będą znajdowały pokrycie w innych usługach, realizowanych również w okresie letnim, płatnych niezależnie od faktycznego zlecenia usług Akcji zimowego oczyszczania. Zdaniem odwołującego pomimo tego, że łączna cena oferty nie odbiega znacząco od poziomu ceny odwołującego to zastosowany przez przystępującego sposób kalkulacji cen jednostkowych prowadzi do wniosku, iż przystępujący nie będzie w stanie zrealizować poszczególnych prac związanych z Akcją zimowego oczyszczania po zaoferowanych stawkach jak również Oczyszczania jezdni w technologii zamiennej w okresie zimowym dla Zadania nr 1, 3 i Zamiatania jezdni w sezonie letnim dla Zadania nr 1, 3. Stwierdził, że przystępujący nie jest w stanie zrealizować Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności związanych z płużeniem oraz płużeniem z jednoczesnym posypywaniem jezdni środkami chemicznymi po cenach jednostkowych wskazanych w ofercie, tj. 1,30 zł za 100 m kw. Podał, że przystępujący od 2013 r. do tej pory wykonywał te prace za kwoty znacznie powyżej 2,00 zł, tj. od 2017 r. do 2020 r. za 2,50 zł i 2,10 zł (Akcja zimowego oczyszczania I kolejności) oraz za 2,80 zł i 2,40 zł (Akcja zimowego oczyszczania II kolejności, za 2,80 zł i 2,50 zł (Akcja zimowego oczyszczania III kolejności. Podniósł, że przystępujący nie wykazał, jak skonstruował obecną ofertę, aby zgodnie z zasadami ekonomii zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności zimowego oczyszczania, np.: wynagrodzenie kierowców, wynagrodzenie operatora ładowarki, wynagrodzenie koordynatora akcji, (koszt ten w znacznej mierze - stwierdził odwołujący - jest ujęty w pozycji Gotowość techniczna, jednak - zdaniem odwołującego - powinien zostać również uwzględniony w pozycjach Akcja zimowego oczyszczania I, II i III kolejności w wielkości zapewniającej możliwość rozliczenia się za rzeczywiście wykonane akcje zimowego oczyszczania, które są odrębną usługą prognozowaną łącznie na 120 dni • roboczych w okresie 10 miesięcy), • koszt paliwa, (uzasadnienie jak wyżej), • koszty napraw sprzętu, • koszty soli, solanki i chlorku sodu, koszty pojazdu małogabarytowego do obsługi miejsc niedostępnych dla pojazdów ciężarowych z uwagi na wąskie przejazdy lub nośność mostów/wiaduktów, • mimo iż od 2013 r. do 2020 r. wykonywał te same prace za blisko dwukrotnie wyższą stawkę w sytuacji gdy, stwierdził odwołujący, wiedzą powszechną jest, iż ceny materiałów i pracy są obecnie wyższe. Wskazał, iż zamawiający nie rozróżnił akcji posypywania chlorkiem sodu bez płożenia od posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia, które jest akcją droższą o ok. 80% i należałoby przyjąć te właśnie wyższe koszty do kalkulacji przy obowiązku określania przez wykonawcę rzeczywistej ceny usługi Akcja zimowego oczyszczania I, II i III kolejności. Odwołujący oświadczył, że na podstawie swojego doświadczenia zawodowego kwestionuje brak realności zaoferowanych cen jednostokowych przez przystępującego. Stwierdził, że zaoferowana cena jednostkowo powinna pozwalać zamawiającemu uznać, iż jest możliwe wykonanie zamówienia z należytą starannością, a w niniejszym przypadku uznał odwołujący - tak nie jest wobec czego zamawiający nie powinien dopuścić do powierzenia realizacji zamówienia przez przystępującego, gdyż jego oferta nie zapewnia właściwego wykonania. Zwrócił uwagę, iż zamawiający ma pełną świadomość, iż przez ostatnie 7 lat przystępujący realizował Akcję zimowego oczyszczania w kwotach blisko dwukrotnie wyższych od zaproponowanych obecnie. Stwierdził, że z „zawnioskowanych umów i zestawień kosztów stanowiących do nich załączniki, przez cały ten okres Wykonawca za te usługi wyliczał cenę znacznie powyżej 2,00 zł, co oznacza że obecnie zaproponował cenę o ponad 75% niższą do tych, za które realizował te same zadania dla Zamawiającego przez ostatnie 7 lat”. Podkreślił, że w tym okresie płaca minimalna wzrosła o 62,5%, cena paliwa, cena soli, solanki i chlorku sodu nie zmalały, a zamawiający dla aktualnego zadania podniósł wymogi sprzętowe w związku z polityką redukcji spalin. Uzupełnił, ze obecnie wszystkie pojazdy, którymi posługuje się wykonawca muszą spełniać normę EURO 6 wg Europejskiego standard emisji spalin, co generuje dodatkowy znaczne koszt, gdyż wykonawca musiał kupić nowe pojazdy, których wcześniej nie posiadał (wymóg wskazany w rozdziale IV 1.2.3. SIWZ Warunki udziału w postępowaniu). Podał, że średni koszt takiego pojazdu to 220.000,00 zł (podał, że zamawiający musi posiadać ich 12 na Zadanie nr 3), a zamiatarki 800.000,00 zł. W ocenie odwołującego zamawiający, posiadając powyższą wiedzę z urzędu miał obowiązek zwrócić się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym do złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za omawiane usługi. Za istotne uznał, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, składających się na zamówienie - taki charakter mają usługi Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności dlatego zaproponowane ceny jednostkowe przystępującego (1,30 zł) za 100 m kw Akcji zimowego oczyszczania I, II, III kolejności powinny zostać zbadane przez zamawiającego, który wówczas uznałby je za rażąco niskie, nierealistyczne i niewiarygodne w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że zachowanie przystępującego stanowi dodatkowo podstawę stwierdzenia dokonania przez niego manipulacji cenowej, podnosząc że przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. W odniesieniu do ceny oczyszczania jezdni w technologii zamiennej I, II, III kolejności stwierdził, że należy powtórzyć argumentację przedstawioną dla zaniżonej ceny i przerzuconych kosztów Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności. Stwierdził także, że analiza kosztów oczyszczania jezdni w technologii prowadzi do wniosku, że przystępujący złożył ofertę, która nosi znamiona rażąco niskiej ceny, co potwierdza załączona do odwołania symulacja dla Zadania nr 1 i Zadania nr 3 - potwierdza ona nierealność cen z ofert przystępującego, mimo że w analizie nie zostały ujęte dodatkowe koszty serwisu, wymiany elementów eksploatacyjnych, wody (która jest niezbędna do działania zamiatarek), leasingu, narzędzi, ubrań, które dodatkowo zwiększą koszty wykonania zadania. Wyjaśnił, ze koszty policzono przy założeniu, iż żaden z pracowników nie będzie przebywał na urlopie lub zwolnieniu chorobowym, bez nadgodzin, bez awarii sprzętu oraz przestojów związanych z warunkami pogodowymi oraz, iż w przypadku tej technologii wydajność oczyszczania jest niższa z powodu większej ilości zanieczyszczeń. Uzupełnił, ze dla doświadczonej brygady jezdniowej wraz z zamiatarką wydajność wynosi 35 000 m kw w ciągu 8 godzin pracy, dodatkowo w okresie jesiennym wydajność jest niższa, gdyż zamiatarka musi być opróżniana częściej, a ilość zużytego paliwa jest wyższa. Wyjaśnił w dalszej kolejności, że: jezdnie oczyszczane w technologii zamiennej I kolejności zostały podzielone na te, które mogą być oczyszczane w dzień oraz w nocy, dla tych sprzątanych w nocy został stworzony harmonogram prac nocnych zamiatarek rozpisany na 13 dni, co należy uznać za absolutne minimum, ponieważ w technologii zamiennej zanieczyszczeń na jezdniach jest o wiele więcej, a wydajność zamiatania jest o wiele niższa; pozostałe jezdnie zostały rozdzielone na te, które mogą być sprzątane w dzień, • • jezdnie oczyszczane w technologii zamiennej II kolejności będą oczyszczane w dzień przez brygadę jezdniową oraz zamiatarkę, jezdnie oczyszczane w technologii zamiennej III kolejności wymagają dwóch brygad oraz dwóch zamiatarek. • Odwołujący uznał, że na wszystkich wymienionych pozycjach przystępujący ponosi stratę przy realizacji usług po oferowanych cenach na pozycji Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I i II kolejności. W odniesieniu do ceny zamiatania jezdni w sezonie letnim stwierdził, że należy powtórzyć argumentację przedstawioną dla zniżonej ceny i przerzuconych kosztów Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności. Stwierdził dalej, że przystępujący zaproponował również cenę rażąco niską za usługi zamiatania jezdni w sezonie letnim stanowiącą pozycję nr 14 Zestawienia. Podał, że powierzchnia jezdni objęta tą usługą wynosi 1 190 324 m kw co przy stawce miesięcznej zaproponowanej przez przystępującego 2,40 zł za 100 m kw daje łączną kwotę w wysokości 28.567,78 zł miesięcznie. W ocenie odwołującego pomimo braku uzasadnienia tej kwoty przez przystępującego jest to cena rażąco niska w stosunku do realnych kosztów - z załączonej analizy odwołującego koszty związane z realizacją tej usługi są wyższe. Odwołujący uznał, że w wyniku zaoferowania za powyższe prace cen rażąco niskich, przystępujący, zachowując zbliżony do drugiej oferty poziom ceny łącznej, w innych pracach jednostkowych (pozycje 1, 8, 9, 13, 15-17, 19, 21-23, 25, 26-29, 34-37, 40 i 42 Zestawienia) zastosował ceny wysokie lub rażąco wygórowane, odbiegające poziomem od analogicznych cen jednostkowych oferowanych przez innych wykonawców lub jego samego we wcześniejszych umowach z zamawiającym na te same zadania - w wyniku niedozwolonej manipulacji cenami jednostkowymi przystępujący pozornie zachował konkurencyjność złożonej oferty, a w rzeczywistości przedłożył ofertę w wymiarze ekonomicznym rażąco wysoką, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami dostępu do rynku przez innych wykonawców oraz w sposób naruszający uzasadnione interesy zamawiającego. Wskazał, że otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji ma na celu eliminację zachowań uczestników obrotu gospodarczego, które w obiektywnym odczuciu są nieuczciwe, niezgodne z powszechnie przyjętymi regułami postępowania, które w efekcie nieuprawnionych działań powodują naruszenie uczciwej konkurencji oraz wpływają na utrudnienie dostępu do rynku dla konkurentów. W ocenie odwołującego zaoferowanie przez przystępującego rażąco niskich cen do części prac umożliwiło manipulowanie cenami za prace najczęściej realizowane przy zachowaniu pozorów konkurencyjności oferty; akceptacja takiego sposobu działania prowadziłaby, do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu, ponieważ wykonawca na skutek niedozwolonego sposobu kształtowania cen uzyskuje znaczną przewagę konkurencyjną. Uzupełnił, że nawet gdyby łączna cena oferty przystępującego była najniższa ze wszystkich złożonych ofert, w wymiarze ekonomicznym będzie ofertą najdroższą, ponieważ najczęściej realizowane prace wskazane wyżej są rażąco drogie. W ocenie odwołującego celem takiego działania nie jest zaoferowanie jak najkorzystniejszej oferty, czy konkurowanie ceną, a jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczania ceny, służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen, do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla zamawiającego. Podał, że zamawiający, zlecając prace wskazane w Zestawieniu pod pozycjami 1, 8, 9, 13, 15-17, 19, 21-23, 25, 26-29, 34-37, 40 i 42 musiałby zapłacić ukrytą za te pozycje cenę za wykonanie prac z pozostałych pozycji nr 2, 3 i 4, co do których nie ma pewności czy i w jakim wymiarze zostaną zlecone w toku realizacji umowy oraz za pace wskazane w pozycjach 5, 6, 7, 12, których ceny są rażąco niskie; zabieg przeniesienia kosztów z tych pozycji pozwolił przystępującemu na uzyskanie znacznie wyższego wynagrodzenia niż uzyskane w sytuacji rzetelnej wyceny poszczególnych usług. Uznał, że działania przystępującego wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w wyniku czego zamawiający powinien odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, również z uwagi na fakt, że przystępujący dąży do zdobycia dominującej pozycji na rynku, a jego działanie nakierowane jest na eliminację konkurencji. Wskazał, że za rażąco niską cenę przyjmuje się ofertę, której cena jest nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego kosztów, a co za tym idzie, badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny powinno być zindywidualizowane, zależne od realiów danego postępowania. Podkreślił, iż podstawowymi czynnikami tworzącymi koszt dla Zadania nr 1 nr 3 są koszty ludzi, sprzętu i paliwa, a mimo to przystępujący w jednych pozycjach podniósł ceny, a w innych obniżył o kilkadziesiąt procent w stosunku do poprzedniego zamówienia, co wynika z zawnioskowanych umów. Podsumował, że wybór oferty przystępującego był nieuzasadniony i takie działanie zamawiającego doprowadziło także do naruszenia art. 7 ustawy Pzp, przez uniemożliwienie realizacji zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 21 lutego 2020 r., stanowiska przystępującego - pismo z dnia 2 marca 2020 r. wraz z załącznikami, Tabel złożonych przez zamawiającego na rozprawie: Zestawienie cen jednostkowych dla zadania nr 1 - lata 2013, 2015, 2017, 2020, Zestawienie cen jednostkowych dla zadania nr 3 - lata 2013, 2015, 2017, 2020, Porównanie cen wskazanych w odwołaniu jako rażąco niskie, 2020 rok, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert przystępującego w zadaniu nr 1 lub w zadaniu nr 3, które zostały uznane przez zamawiającego za najkorzystniejsze oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia w zadaniu nr 1 lub w zadaniu nr 3. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W rozdziale XIV SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1 zamawiający wskazał, że wykonawca w Formularzu ofertowym poda ceny ofertowe brutto (oddzielnie dla każdego zadania, na które jest składana) za wykonanie wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia dla danego zadania, obliczoną na podstawie załączników nr od IIA do IIE „Zestawienie kosztów zadania”, w zależności od tego, na które zadanie wykonawca składa ofertę. W rozdziale XIV SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny pkt 7 zamawiający wskazał także, że ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia muszą uwzględniać wszystkie elementy - czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SIWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SIWZ. W załączniku nr IIA (zadanie nr 1) oraz nr IIC (zadanie nr 3) odpowiednio w pozycjach 2 - 6 zamawiający ujął następujące rodzaje usług (jednostka - 100 m2): • 2 - akcja zimowego oczyszczanie I kolejności, • 3 - akcja zimowego oczyszczanie II kolejności, • 4 - akcja zimowego oczyszczanie III kolejności, • 5 - oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejności, • 6 - oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej II kolejności, W załączniku nr IIC (zadanie nr 3) w pozycji 7 zamawiający ujął także oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej III kolejności (jednostka - 100 m2). W załączniku nr IIA (zadanie nr 1) i nr IIC (zadanie nr 3) odpowiednio w pozycji 14 i 12 zamawiający ujął także - zamiatanie jezdni w sezonie letnim (jednostka - 100 m2). Tożsame rodzaje usług zamawiający ujął w odniesieniu do pozostałych zadań (nr 2, 4 i 5) - załączniki nr IIB, IID, IIE - w zadaniu nr 2 ofertę złożył odwołujący (także w zadaniach nr 1 i 3), w zadaniach nr 2, 4 i 5 ofertę złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba S.A. z Wrocławia, w zadaniach nr 4 i 5 ofertę złożył wykonawca SUEZ Zachód sp. z o.o. z Wrocławia. Przystępujący zaoferował następujące ceny: • w załączniku nr IIA (zadanie nr 1) w pozycjach: o 2, 3 i 4 - akcja zimowego oczyszczanie I, II i III kolejności - 1, 30 zł, o 5 i 6 - oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I i II kolejności - 2,80 zł, • w załączniku nr IIC (zadanie nr 3) w pozycjach: o 2, 3 i 4 - akcja zimowego oczyszczanie I, II i III kolejności - 1, 30 zł, o 5, 6 i 7 - oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I, II i III kolejności 2,40 zł, o w załączniku nr IIA (zadanie nr 1) i nr IIC (zadanie nr 3) odpowiednio w pozycji 14 i 12 - zamiatanie jezdni w sezonie letnim -2,70 zł i 2,40 zł. Zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. 7 lutego 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w zadaniu nr 1 i nr 3 wybrał - jako najkorzystniejszą - ofertę przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Obowiązkiem zamawiającego, nałożonym nań przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest odrzucenie oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz odrzucenie oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że obowiązkiem zamawiającego jest jednak także zwrócenie się do wykonawcy, którego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie wzywał przystępującego, w szczególności na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień wobec czego automatyczne, nie poprzedzone wezwaniem do złożenia wyjaśnień odrzucenie oferty przystępującego, jak oczekuje odwołujący, formułując żądanie odrzucenia oferty przystępującego w zadaniu nr 1 i nr 3 (str. 4 lit. C i F odwołania) jest niedopuszczalne. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący błędnie upatruje odrzucenia oferty przystępującego w zadaniu nr 1 i 3 jako konsekwencji wykluczenia przystępującego (str. 4 lit. C i F odwołania) w sytuacji, gdy żaden z zarzutów nie dotyczy wykluczenia przystępującego. Abstrahując od sposobu sformułowania samego zarzutu (zaniechania odrzucenia z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny), dostrzec należy, że odwołujący oświadczył, że „nie zgadza się z czynnościami Zamawiającego polegającymi na braku wezwania Wykonawcy na podstawie art. 90 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu we wskazanych w ustawie zakresach” (str. 5 odwołania) i zaprezentował argumentację, która - zdaniem odwołującego - przemawiać ma za wezwaniem przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec czego skład orzekający Izby uznał, że odwołujący kwestionuje zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentami, który winny wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do kwestionowanych, zaoferowanych przez przystępującego pozycji cenowych było to, że: przystępujący od 2013 roku do tej pory wykonywał te prace za kwoty powyżej 2,00 zł, w szczególności w okresie 2017 - 2020 za 2,10 zł do 2,80 zł, czego zamawiający miał świadomość (str. 8 drugi akapit oraz str. 9 trzeci akapit odwołania), • przystępujący nie wykazał, jak skonstruował obecną ofertę, aby zgodnie z zasadami ekonomii zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, mimo iż od 2013 r. do 2020 r. wykonywał te same prace za blisko dwukrotnie wyższą stawkę, a wiedzą powszechną jest, iż ceny materiałów i pracy są obecnie wyższe (str. 8 trzeci akapit odwołania), • doświadczenie własne odwołującego przeczy realności cen jednostkowych zaoferowanych przez przystępującego (str. 9 drugi akapit odwołania); w odniesieniu do oczyszczania jezdni w technologii zamiennej I, II i III kolejności dla zadania nr 1 i nr 3 oraz w odniesieniu do zamiatania jezdni w sezonie letnim dla zadania nr 1 i nr 3 odwołujący przedstawił wyliczenia własne (załącznik nr 8 i 9 do odwołania), prowadzące do wniosku, że przystępujący „ponosi stratę przy realizacji usług po • oferowanych cenach dla Zadania nr 3 a dla Zadania nr 1 na pozycji Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I i II kolejności” (str. 12 trzeci akapit odwołania) oraz ”koszty związane z realizacją tej usługi są wyższe” - w przypadku zamiatania jezdni w sezonie letnim (str. 12 szósty akapit odwołania). Podnieść należy, że w przedmiotowej sprawie nie powstało domniemanie zaoferowania przez przystępującego ceny/cen rażąco niskiej/niskich ze względu na okoliczności i przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień na podstawie tegoż przepisu. Nie znajduje zatem zastosowania art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ja złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania: (.)”. Ciężar wykazania, że zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - zaniechał takiego wezwania pomimo, że winien powziąć wątpliwości do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez przystępującego zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów spoczywał na odwołującym. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postepowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcia twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.” Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentu, że przystępujący od 2013 roku do tej pory wykonywał te prace za kwoty powyżej 2,00 zł skład orzekający Izby wskazuje po pierwsze, że nie można zasadnie twierdzić, że przystępujący - konsorcjum firm FBSerwis Wrocław sp. z o.o. i FBSerwis S.A. oraz konsorcjum w innym składzie (z udziałem w szczególności Chemeko-System sp. z o.o.) to ten sam wykonawca. W konsekwencji - co najmniej - nie można wykluczyć, że taka zmiana podmiotowa w składzie konsorcjum prowadziła do zmian w zakresie oferowanych przez konsorcjum w innym składzie cen. Po wtóre, przypomnieć należy, że podstawowymi miernikami porównawczymi ceny ofertowej danego wykonawcy w kontekście jej rażąco niskiego charakteru są: ubruttowiona wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania oraz ceny ofertowe innych wykonawców. Wniosek taki płynie z analizy przepisu art. 90 ust.1a ustawy Pzp, który odwołuje się właśnie do „wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2” oraz „średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Uzupełniająco podnieść należy, że ustawodawca zakłada aktualność szacunku wartości zamówienia, w przypadku usług, na 3 miesiące [art. 35 ust. 1 ustawy Pzp: „Ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postepowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi (.)]. W tym kontekście odwoływanie się do cen z postępowań z lat uprzednich (począwszy od 2013 roku) uznać należy za nieadekwatne. W ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie dopuszczalnym, dla ustalenia aktualnego poziomu cen rynkowych, było porównanie kwestionowanych przez odwołującego pozycji cenowych przystępującego do takich samych pozycji z innych zadań, tj. zadań nr 2, 4 i 5, ponieważ są to tożsame rodzaje usług, a odwołujący nie wykazał czy i jaki wpływ mają „różnice terenowe” w poszczególnych zadaniach (Protokół posiedzenia i rozprawy str. 9). Trudno w ogóle ustalić, co odwołujący miał na myśli, odwołując się do „różnic terenowych”. Nie sposób także pominąć, że w zadaniach nr 1 i 3, których dotyczy odwołanie oferty złożył jedynie odwołujący i przystępujący stąd odwołanie się do cen ofertowych innych wykonawców z pozostałych zadań dotyczących takich samych usług jest tym bardziej uzasadnione. W konsekwencji kwestionowane przez odwołującego pozycje cenowe przystępującego w wysokości 1,30 zł można porównać do cen innych wykonawców (Tabela 3 złożona przez zamawiającego, dane w niej ujęte nie były kwestionowane przez odwołującego) na poziomie 0,85 zł i 1,30 zł oraz 1,40 zł, co w konsekwencji prowadzi do wniosku o braku rażącego zaniżenia ceny przez przystępującego. Podkreślić przy tym należy, że pozycje cenowe odwołującego (akcja zimowego oczyszczania I, II i III kolejności) w każdym zadaniu, w którym złożył ofertę (zadanie nr 1, 2 i 3) były najwyższe (odpowiednio dla zadań: 2,12 zł, 2,43 zł i 2,12 zł), co skłania do wniosku, że to nie cena odwołującego oddaje aktualny poziom cen dla wskazanych rodzajów usług. W pozostałych kwestionowanych przez odwołującego pozycjach ceny przystępującego kształtują się na poziomie zbliżonym albo niższym niż innych wykonawców. Odnosząc się w drugiej kolejności do argumentu odwołującego, że przystępujący nie wykazał, jak skonstruował obecną ofertę, aby zgodnie z zasadami ekonomii zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacja przedmiotu zamówienia, mimo iż od 2013 r. do 2020 r. wykonywał te same prace za blisko dwukrotnie wyższą stawkę, a wiedzą powszechna jest, iż ceny materiałów i pracy są obecnie wyższe, skład orzekający Izby podnosi, że oczekiwanie odwołującego prezentacji przez przystępującego „konstrukcji ceny” nie znajduje umocowania w postanowieniach SIWZ. Przystępujący złożył wszystkie oczekiwane przez zamawiającego wypełnione wzory formularzy w tym załączniki nr IIA i IIC. Odwołujący nie twierdził iżby w złożonych przez przystępującego formularzach brak było, w porównaniu do opracowanych przez zamawiającego wzorów, jakichkolwiek informacji. Odnosząc się w dalszej kolejności do argumentu dotyczącego doświadczenia odwołującego i wyliczeń odwołującego, skład orzekający Izby podnosi, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, iż doświadczenie, które zdobył przewyższa doświadczenie innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co dodatkowo dawałoby odwołującemu jakąkolwiek przewagę w zakresie konstrukcji ceny ofertowej oraz, że prezentowane założenia, a w konsekwencji wyliczenia są miarodajne dla innych wykonawców. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie narzucił wykonawcom w SIWZ szczegółowych założeń co do wyliczenia pozycji cenowych w szczególności co do liczebności brygady ręcznej, prędkości pracy zamiatarki (wskazał poziom minimum), wydajności brygady stąd wyliczenia odwołującego oparte na założeniach samego odwołującego nie mogą decydować o uznaniu, że wyliczenia przystępującego są nieprawidłowe - rażąco niskie. Odwołujący nie wykazał, że jego założenia to „jedyne” możliwe (prawidłowe). I choć zgodzić należy się z odwołującym co do tego, że „za niezasadne należy ocenić stanowisko, że (...) Wykonawca ma pełną swobodę w kształtowaniu cen usług jednostkowych” (str. 7 drugi akapit odwołania), to jednak brak szczegółowych założeń co do wyliczenia pozycji cenowych otwartym pozostawia pytanie o granice tej swobody. Odwołujący nie wykazał, że granica ta przebiegała zgodnie z założeniami, które sam przyjął. Nie sposób nie dostrzec, że odwołujący nie był nawet konsekwentny w stosowaniu przyjętych przez siebie założeń. Tytułem przykładu, odwołujący uzasadniał 5-cio osobowy skład brygady ręcznej jako najbardziej efektywny (wliczając w to kierowcę zamiatarki), po czym do wyliczeń roboczogodzin przyjął aż 6 osób (str. 1 i 3 załącznika nr 8 do odwołania), co oczywiście wpłynęło na wyższy poziom wyliczeń odwołującego. Co więcej, w wyliczeniach odwołującego wkradły się także błędy rachunkowe, na co wskazywał przystępujący w swoim stanowisku pisemnym (pkt 1.3.3.str. 11). Tytułem przykładu, odwołujący w załączniku nr 9 w części 1.1. wskazał cenę roboczogodziny dla operatora zamiatarki w wysokości 28 zł brutto oraz w części 1.4.1. 28 roboczogodzin dla operatora zamiatarki, obliczając iloczyn tych wartości na 2 730 zł zamiast 784 zł. Powyższe, tym bardziej nie pozwala uznać wyliczeń odwołującego jako miarodajnych. Nie można zatem zaakceptować wniosków opartych na wyliczeniach odwołującego, tj. iż przystępujący „ponosi stratę przy realizacji usług po oferowanych cenach dla Zadania nr 2 a dla Zadania nr 1 na pozycji Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I i II kolejności”. Warto wreszcie, za zamawiającym zaznaczyć - w odniesieniu do ceny 1,30 zł (czego odwołujący nie kwestionował), że „iż za taką samą cenę obecnie realizowana jest usługa przez aktualnego wykonawcę dla zadania 2 i 5 i usługa realizowana jest w sposób należyty” (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy), co stanowi istotną weryfikację realności ceny. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Argumentację dotyczącą tego zarzutu odwołujący „wplótł” w argumentację dotyczącą zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co jak się wydaje - doprowadziło zamawiającego do wniosku, że odwołujący utożsamia obowiązek odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę z obowiązkiem odrzucenia tej oferty także z tego powodu, że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Bezsprzecznie przepis art. 89 ust. 1 przewiduje dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy - z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej (pkt 4) oraz z tego powodu, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (pkt 3). I choć złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę może zostać w konkretnym stanie faktycznym uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, to jednak nie można pomiędzy tymi przesłankami odrzucenia stawiać znaku równości. Odwołujący twierdził, że przystępujący „przerzucił” koszty pomiędzy odrębnie rozliczanymi usługami, tj. koszty z pozycji cenowych, które są rażąco niskie (zarzut poprzedni), rozliczanych odpowiednio do ilości zlecanych przez zamawiającego do innych wskazanych przez odwołującego kilkunastu pozycji cenowych, które są pozycjami stałymi, rozliczanymi ryczałtem, kwalifikując owo „przerzucenie” jako manipulację cenową w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (str. 11 akapit pierwszy odwołania). Pomimo spoczywającego na nim ciężaru (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący nie udowodnił, że „przerzucenie” kosztów pomiędzy pozycjami w ofercie odwołującego w zadaniu nr 1 i nr 2 miało miejsce. Zarzut został oparty na tym, że „niedoszacowane ceny (...) będą znajdowały pokrycie w innych usługach” (str. 7 ostatni akapit odwołania). Jednak uznanie przez skład orzekający Izby, że nie potwierdził się zarzut poprzedni, dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oznacza, że kwestionowane przez odwołującego pozycje cenowe przystępującego nie są rażąco niskie (przy czym odwołujący nie różnicował ceny niedoszacowanej i rażąco niskiej), a w konsekwencji, że „nie było co przerzucać” do innych pozycji cenowych - założenie zarzutu okazało się nieprawdziwe. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. przez nieuprawnione udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji w odniesieniu do tego zarzutu, wskazując jedynie, iż „W takich okolicznościach wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej był nieuzasadniony. Takie działanie Zamawiającego doprowadziło także do naruszenia art. 7 Pzp, przez uniemożliwienie realizacji zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.” (str. 14 drugi akapit odwołania). Skład orzekający Izby uznał wobec powyższego, że zarzut ten został postawiony „jedynie” w konsekwencji zarzutów wcześniejszych. Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów wcześniejszych skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził. Skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekający Izby orzekła jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ............................................... KIO 331/20 21 …

…Sygn. akt: KIO 3133/23 WYROK z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Puck orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Puck kwotę 3 604 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Puck (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem”, nr. ref: RGKiM.271.13.2023.ACH. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00443985. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” prowadzących do udzielenia ww. zamówienia publicznego na rzecz Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku (dalej jako „PGK ZO”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 ustawy Pzp: 3.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)zamawiający sprawuje nad (PGK ZO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 2)zamawiający sprawuje nad wspólnikami PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tych osób prawnych, 3)wspólnicy PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) sprawują nad PGK ZO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp, - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie, że ze sporządzonych „opinii specjalistów” wynika, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (PGK ZO) dotyczy wykonywania zadań: 1)powierzonych PGK ZO przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 2)powierzonych PGK ZO przez wspólników PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) - podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, a „opinie specjalistów” zostały sporządzone dla pozoru oraz nie mogą być kwalifikowane w szczególności jako „wiarygodne” prognozy handlowe, 5.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)w PGK ZO nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2)w Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (wspólnicy PGK ZO) nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art. 213 ust. 1 w zw. z art. 217 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz PGK ZO podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z PGK ZO negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „u.g.k.”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: „u.s.g.”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy Pzp poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwały podlegają kontroli sądowo-administracyjnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art, 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy PGK ZO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz PGK ZO, 9.art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez: 1)zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz PGK ZO podczas, gdy PGK ZO znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez PGK środków publicznych otrzymywanych pośrednio od innych spółek, w których 100% udziałów posiada zamawiający oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), 2)utworzenie PGK ZO w celu udzielenia tej spółce zamówienia z wolnej ręki „in-house” (w sytuacji braku spełniania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) przez wspólników PGK ZO do tej pory działających na rynku) oraz wykluczenia pozostałych przedsiębiorców działających na ryku przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej „UOIG”), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 ustawy Pzp i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana PGK ZO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada zasobów niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym poprzez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z PGK umowy z wolnej ręki. Odwołujący ponadto, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita” C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? Odnosząc się do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał w szczególności, iż uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności, a działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co wynika z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Powołał się na orzecznictwo wskazujące, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy Pzp - w niniejszej sprawie 5 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku — chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawę do udostepnienia dopiero po 2 miesiącach. Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, iż nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house. W ocenie Odwołującego wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-house - w zasadzie przytaczając jedynie przepisy oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na 12 linijkach tekstu. Zamawiający w ogóle nie odniósł się w szczególności do takich zagadnień, jak: czy/w jaki sposób wspólnicy PGK ZO kontrolują PGK ZO(zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO),czy/w jaki sposób zamawiający kontroluje PGK ZO (zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO), jaka konkretnie wartość (% działalności) wynika z rzekomych prognoz handlowych (zamawiający enigmatycznie wskazuje jedynie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%”). Brak wartości merytorycznej uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy z 13.10.2023 r. jest analogiczny do braku wartości merytorycznej analogicznego uzasadnienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r. Zdaniem Odwołującego informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności poprzez składanie wniosków o udostepnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z niniejszym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji: jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, szczegółowego sposoby postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których PGK ZO zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Omawiany obowiązek wynika także ze szczególnego charakteru usług odbioru odpadów komunalnych, który jest związany z zapewnieniem bezpieczeństwa sanitarnego mieszkańców a także z posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień. Uzasadniając zarzut 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), w jaki sposób Zamawiający rzekomo kontroluje wspólników wykonawcy. Tymczasem przepis wymaga nie tylko istnienia kontroli pomiędzy zamawiającym a wspólnikami wykonawcy - lecz wedle art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp kontrola ma występować w szczególności w relacji: 1. zamawiający - wykonawca zamówienia in-house, 2. wspólnik wykonawcy (kontrolowany przez zamawiającego) - wykonawca zamówienia in-house. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, czy tego rodzaju kontrola (z pkt. 1. 2. powyżej) istnieje lub na czym miałaby polegać. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna” możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca. Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp sformułowań „sprawuje”, „wpływa”, „zarządzanie”. Przepis jednoznacznie uszczegóławia, na czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: cele strategiczne oraz decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółką, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co istotne zdaniem Odwołującego z systemowego punktu widzenia: 1) zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim włącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych” procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje” zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie, którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne” oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością” - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością); 2. rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Zamawiający twierdzi, że rada nadzorcza może decydować o wyborze i odwołania członków zarządu - tymczasem jest to zagadnienie wtórne, pozostające całkowicie bez znaczenia wobec tego, że decyzje podjęte przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich). Innymi słowy - jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. W ogłoszeniu z 15.09.2023 r. zamawiający twierdził, że samodzielnie kontroluje PGK ZO (w tym, że posiada 100% udziałów w PGK ZO). Tymczasem w niniejszej sprawie (ogłoszenie z 13.10.2023 r.) zdaje się twierdzić (niniejsze nie jest jasne ze względu na lakoniczność uzasadnienia), że jednak PGK ZO jest kontrolowana przez wspólników PGK ZO. Argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - co podważa twierdzenia o występowaniu jakiejkolwiek kontroli. Odwołujący wskazał ponadto, iż przesłanka „kontroli” nie jest spełniona również m. in. ze względu na fakt, że: 1. wspólnicy PGK ZO aktywnie działają na rynku komercyjnym (w tym konkurując z innymi, prywatnymi przedsiębiorcami), 2. po opublikowaniu ogłoszenia z 15.09.2023 r. rzekome negocjacje pomiędzy zamawiającym a PGK ZO nie doszły do skutku (skoro zamawiający nie może „wywrzeć” na PGK ZO wpływu takiego, aby zakończyć negocjacje zawarciem umowy, to tym bardziej nie jest spełniona wobec PGK ZO przesłanka kontroli, o której mowa w przepisie). Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) zarówno nad PGK ZO, jak i jej wspólnikami. Analogicznie wspólnicy PGK ZO nie sprawują kontroli nad PGK ZO. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, iż w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. Zamawiający twierdził, że „Ponad 90% działalności kontrolowanej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego.” Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu z 13.10.2023 r. zamawiający twierdzi enigmatycznie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%” - nawiązując do rzekomych wiarygodnych prognoz handlowych. Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Argumentacja zamawiającego również w zakresie niniejszej przesłanki jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający twierdzi bowiem, że PGK wykonywała na rzecz zamawiającego określone działania tytułem powierzenia (mimo, że nie została jeszcze ówcześnie wpisana do KRS), natomiast na potrzeby kolejnego zamówienia (ogłoszenie opublikowane po ok. 3 tygodniach) retoryka zamawiającego ulega zmianie i jest uzasadniana rzekomymi „prognozami handlowymi”. Świadczy to o całkowitej pozorności podejmowanych działań, a tym samym podważa spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) Pzp. Prognozy handlowe, na które powołuje się zamawiający, zostały sporządzone w sposób nieprawidłowy - w szczególności ze względu na to, że zostały sporządzone wyłącznie dla pozoru. Ze względu na lakoniczność uzasadnienia (w tym brak udostępnienia przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów związanych z zamówieniem), Odwołujący odniesie się do poszczególnych treści rzekomych prognoz po ich udostępnieniu przez Zamawiającego (przy czym Odwołujący podkreślił, że już na tym etapie całkowicie podważa ich treść oraz rzetelność - szczególnie ze względu na ww. pozorność i brak wiarygodności). Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest to, że w PGK ZO (oraz w spółkach wspólników PGK) brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation” (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację” „zaangażowanie”): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of non-controlling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do not exert a decisive influence on the controlled legal person.” W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podniósł, iż wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. W ramach poprzedniego zamówienia (określonego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r.) zamawiający poinformował odwołującego, że negocjacje nie doszły do skutku. Skoro zamawiający nie przeprowadził negocjacji z PGK ZO w ramach zamówienia określonego ww. ogłoszeniem z 15.09.2023 r. to tego rodzaju sytuacja również podważa fakt przeprowadzenia negocjacji w ramach niniejszego zamówienia. Tymczasem celem negocjacji jest w szczególności: dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy Pzp), ustalenie zasad współpracy przede wszystkim poprzez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższa analiza sytuacji wykonawcy wynika m. in. z art. 217 ust. 2 ustawy Pzp, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał ponadto, iż przedmiotowy zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy PGK posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą co do zasady może kształtować uchwała Rady Miasta Puck, o której mowa w art. 4 u.g.k.. Odwołujący przytoczył ww. przepis wskazując, iż uchwały podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. 1) u.g.k. są kluczowymi, jeżeli chodzi o realizację zadań własnych przez gminę oraz wpływają w istotnej mierze na atrakcyjność i kierunki rozwoju gminy. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 u.g.k. podlegają kontroli sądowoadministracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwałyzachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego - gminę czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11. Wskazał, że powierzenie spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy Pzp z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 u.g.k. jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku W SA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II SA/Wr 169/05). Reasumując, czynność prawna Zamawiającego - publikacja ogłoszenia z dnia 13.10.2023 r., jako podjęta z przekroczeniem umocowania, zdaniem Odwołującego narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 8 i 10 odwołania podkreślono, iż planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz PGK ZO jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku a tym samym stanowi pomoc publiczną. Odwołujący wskazał na art. 107 TFUE oraz art. 14 TFUE, podniósł, iż stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie - „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Odwołujący zauważył, iż Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1) na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2) usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący podkreślił, że rozważałby świadczenie usługi objętej niniejszym postępowaniem. Ponadto wskazał, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu: „Postępowanie: ZP.271.22.2023.AR Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Puck w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. w podziale na 2 części.” (https://platformazakupowa.pl/transakcia/811126). Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko PGK). Powyższe oznacza, że zastosowanie trybu z wolnej ręki rażąco narusza zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Stosownie do wyroku C-284/12 sądy państw członkowskich (w tym Krajowa Izba Odwoławcza- orzeczenie C- 465/11) są zobowiązane do uwzględniania w orzecznictwie okoliczności związanych możliwością wystąpienia nieuprawnionej pomocy publicznej - nawet jeżeli sprawa nie była przedmiotem rozstrzygania Komisji Europejskiej „W sytuacji gdy sąd krajowy ma wątpliwości, czy rozpatrywany środek stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, lub wątpliwości co do ważności lub wykładni decyzji o wszczęciu formalnego postepowania wyjaśniającego, z jednej strony może on zwrócić się do Komisji o wyjaśnienia, a z drugiej strony może on lub powinien zgodnie z art. 267 akapity drugi i trzeci TFUE zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.” Uzasadniając zarzut 9 Odwołujący wskazał, iż jednostronny wybór przez Zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie PGK ZO wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Odwołujący wskazał na nierynkowe dokapitalizowania PGK ZO: Skoro PGK ZO uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez PGK ZO do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny” jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący wskazał, iż ta problematyka podnoszona jest przez NIK i powołał się na fragmenty z publikacji NIK. Dalej Odwołujący wskazał na subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO wskazujące, iż takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka np. realizując inne zamówienia „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał też na stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro PGK ZO jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego”, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej - w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność PGK, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio). Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Następnie Odwołujący przedstawił wywody dotyczące porozumienia antykonkurencyjnego, powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 6) u.o.k.k. i wskakując, że istotną praktyki opisanej w tym przepisie jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, iż: rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta Puck jest złożony oraz wysoce rozwinięty, istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką PGK ZO (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki PGK ZO) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Puck. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz PGK ZO. Odwołujący podkreślił, że: 1) w zakresie objętym in-house i umową, zarówno PGK ZO, jak i Gmina Miejska Puck, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2) zarówno zamawiający, jak i PGK ZO, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał ponadto na art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazując, że praktyka opisana w tym przepisie jest traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z PGK ZO, powinno podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 u.o.k.k., a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. PGK ZO została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować PGK ZO (w razie zorganizowania zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Gmina Miasta Puck, gdzie wspomnianą działalność (na lokalnym rynku) prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z PGK ZO. Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zawartego porozumienia PGK ZO znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z u.o.k.k. i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej. W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dalej Odwołujący wskazał na nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (l CSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorca do którego stosuje się przepisy u.o.k.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.k. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów u.z.n.k. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niniejsze pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Odwołujący wskazał na art. 3 u.z.n.k., podnosząc, że Zamawiający oraz PGK ZO podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Kolejnym aspektem związanym z omawianym zarzutem jest fakt, że zamawiający wykorzystuje niniejsze zamówienie in-house w celu wykluczenia prywatnych przedsiębiorców z rynku. Jak już zostało wskazane, zamawiający podał w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. nieprawdziwe informacje, że: posiada 100% udziałów w PGK ZO, samodzielnie sprawuje „kontrolę" nad PGK ZO, że ponad 90% działalności PGK ZO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (podczas, gdy ówcześnie PGK ZO nie została nawet wpisana do KRS). Oznacza to, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę udzielenia zamówienia in-house (tryb niekonkurencyjny) podczas, gdy brak jest ku temu zarówno przesłanek prawnych, jak i faktycznych. Uzasadniając zarzuty 11 i 12 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki” opartego na przesłance wskazanej w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp Zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności.” Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia wg jakichkolwiek kryteriów, oprócz kryterium popierania interesu spółki PGK ZO (w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Odwołujący wskazał, iż brak sporządzenia rzetelnych, wyczerpujących oraz dokładnych analiz może prowadzić do skutków takich, jak w Mieście Zduńska- Wola, o której to sprawie było głośno w środowisku samorządowym i wykonawców. Zduńska Wola utworzyła w 2021 roku własną spółkę komunalną i powierzyła in-house tej spółce. Tym samym z rynku został wyeliminowany dotychczasowy wieloletni wykonawca. Prezydent Miasta Zduńska Wola oczywiście obiecywał, że będzie taniej i lepiej dla mieszkańców. Okazało się, że w ciągu roku kwota za odbiór i zagospodarowanie odpadów wzrosła z 28 do 35 złotych (0 30%), ponieważ kontrakt na obiecywanym poziomie oczywiście nie zapewnia możliwości właściwego gospodarowania odpadami. Na rok 2022 Prezydent powiadomił Radę Miasta, że konieczne będzie zwiększenie budżetu Miasta dedykowanego na cele gospodarki odpadami o co najmniej 2 miliony złotych (nadwyżki ponad kwoty uzyskiwane z opłaty za zagospodarowanie odpadów uiszczanej przez mieszkańców). To powoduje, że de facto koszt utrzymania gminnego systemu odbioru odpadów wynosił co najmniej 40 złotych/osoba (w miejsce 28 zł w latach poprzednich). W koszcie tym nie ma uwzględnionych kar za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu w gminie, które orientacyjnie będą wynosić około pół miliona złotych. Uzasadniając zarzut 13 w odwołaniu wskazano na art. 35 ustawy Pzp podnosząc, iż z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych, a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 14 Odwołujący podniósł, iż PGK ZO nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że PGK ZO musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Co więcej, stanowiłoby obejście przepisów Pzp. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 1 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkową. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia inhouse. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christine Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r. (C-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono,ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art. 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie.” (podkreślenie autor). Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr 52011PC0896, s. 18-19). Z powyższego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych). Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 T FUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Niniejsze ma znaczenie dla stwierdzenia nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 11 i 12 odwołania. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 2 Odwołujący wskazał, iż art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przesłanki. Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym”, SW D(2013) 53 finał/2 (Bruksela, dnia 29.4.2013 r.): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej.” .W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r. w tej sprawie: „Jako żepostanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunatowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a).” (podkreślenie autor). Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (C-285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w Ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje SGEI - a tym samym czy niniejsze zamówienie prowadzi do udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji (możliwość oceny nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 12 i 11 odwołania). Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że w sposób wystarczający uzasadnił decyzję o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym samym niezasadny jest pierwszy z zarzutów odwołującego. Przede wszystkim powołano się na właściwy przepis ustawy, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spełnienie każdej z przesłanek zostało zarazem wyjaśnione już̇ w samym ogłoszeniu. Zamawiający zauważył, że przesłanki będące podstawą udzielenia zamówienia, określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp są przesłankami, których kompletne i całościowe wyjaśnienie wymagałoby przepisywania dokumentów stworzonych na potrzeby postępowania, jak analiza potrzeb i wymagań́ czy analiza spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przy tym spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymagałaby co najmniej przepisania części postanowień́ umowy spółki, w tym postanowień́ regulujących kompetencje poszczególnych organów spółki. W zakresie spełnienia przesłanki określonej pod lit. b, zgodnie z ust. 6 art. 214 konieczne jest posiadanie wiarygodnych prognoz handlowych. Trudno, zdaniem Zamawiającego, w sposób racjonalny oczekiwać́ od Zamawiającego, że przepisze również̇ takie prognozy handlowe do uzasadnienia po to, żeby uwiarygodnić́ spełnienie przesłanek ustawowych. Jak wyżej wskazano, ustawa wymaga posiadania przez Zamawiającego szczegółowej dokumentacji, która potwierdzi spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, a uzasadnienie, które zamieszczane jest w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie służy do powtarzania treści całości zgromadzonych materiałów. Niewątpliwie należy w sposób racjonalny podchodzić́ do uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający przekonany jest, że uzasadnienie stworzone przez niego spełnia przesłanki ustawy, która skądinąd nie precyzuje jakie elementy składają się na uzasadnienia faktyczne i prawne, pozostawiając pewien zakres swobody Zamawiającemu. Zamawiający sporządził i dysponuje odpowiednimi analizami, które potwierdzają możliwość́ powierzenia zadania w trybie art. 214. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż postępowanie w trybie art. 214 jest postępowaniem zamkniętym, a wszelkie wymogi zostały ustalone w projekcie umowy, która przesłana została do spółki PGK ZO. Tym samym brak jest uzasadnienia do określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań́ stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia. Odnośnie wymogów przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych Zamawiający wskazał m.in., że Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji świadczenie usług w ramach zamówienia, przedmiotem którego jest odbiór odpadów komunalnych (…) wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1467), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1507 ze zm.), Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa pomorskiego, przyjętego uchwalą Sejmiku Województwa Pomorskiego nr 322/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz jego aktualizacjami, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasta Puck, oraz innymi przepisami prawa ustawowego i prawa miejscowego. Zamawiający poza tym postanowił m.in., że odpady komunalne zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wykonawca zobowiązany jest przekazać́ do zagospodarowania (poddać́ odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem i zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Zamawiający przewidział rodzaje odpadów zbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości w § 3 umowy. O obowiązku prowadzenia dokumentacji Zamawiający wspomniał m.in. w § 4 ust. 1 pkt 5, 6, 9 . W zakresie szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów Zamawiający zawarł w umowie przede wszystkim § 4 ust. 1 pkt 8. Wykonawca PGK ZO sp. z o.o. złożyła Wniosek o wpis do rejestru danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie i uzyskała wpis rejestrowy nr RDR-1/2023. Do Wniosku załączyła oświadczenie w którym potwierdzone zostało że: dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; znane i spełnione zostały warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. W odpowiedzi na zarzut 3 Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby wskazujące, iż udzielenie zamówienia inhouse może dotyczyć́ nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy Pzp. Poprzez analogię do tez przedstawionych w w/w postanowieniu KIO, w analizowanym przypadku Zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki PGK ZO sp. z o.o. Brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne PGK ZO nie stanowią przeszkody do faktycznego podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Kontrola sprawowana nad PGK ZO na skutek nadzoru właścicielskiego i prawo do powoływania organów w spółkach dominujących jest kontrolą realną, o ścisłym charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. Gmina posiada sformułowane zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy. Z zasad tych wynika, że Gmina sprawuje realną kontrolę na podległymi spółkami, w których Gmina Miasto Puck jest jedynym udziałowcem lub dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad PGK sp. z o.o. oraz INVEST Puck sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, że również̇ pełni kontrolę nad spółką córką PGK ZO, choć́ nie jest jej bezpośrednim udziałowcem. Zdaniem Zamawiającego nie można tracić́ z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli w łańcuchu powiązań́ występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady nadzorcze trzech rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania (w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość́ zablokowania działań́ zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. Ponadto zauważyć́ należy, że choć́ zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń́ dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać́ , ze zgromadzenie wspólników ma możliwość́ wydawania zarządowi wiążących poleceń́ . Odmiennie niż̇ w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń́ zarządowi przez wspólnika (przepis art. 3751 k.s.h. nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W tym kontekście Zamawiający wskazał także na wyrok Izby dnia 4 października 2019 r. KIO 1842/19. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na to, że doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przekonują, że kontrola, wg art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ma polegać́ na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje. Nie można tego łączyć́ z czynnościami polegającymi na bieżącym zarządzaniu spółką i prowadzeniem spraw spółki. Te czynności są zastrzeżone dla zarządu. To na kluczowe decyzje spółki Gmina powinna mieć́ decydujący wpływ, który w istocie ma miejsce. Zamawiający zresztą nie ukrywa, że miał on decydujący wpływ na ukształtowanie postanowień́ umowy spółki. Zamawiający zauważył, że już̇ z § 5 umowy spółki wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie zadań własnych miasta o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań związanych z odbiorem, transportem i gospodarowaniem odpadami, oraz w miarę możliwości i potrzeb zadań nienaruszających statusu osoby prawa publicznego zgodnie z wymogami art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również̇, że w skład pierwszej rady nadzorczej spółki powołane zostały dwie z trzech osób, które zasiadają również̇ w radzie nadzorczej spółki Invest Puck, która jest spółką ze 100% udziałem Gminy Miasta Puck. Podkreślił, że w spółce Invest Puck sp. z o. o. członków rady nadzorczej powołuje Zgromadzenie Wspólników, którego rolę pełni Gmina. To rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki, a zgodnie z § 18 ust. 3 do jej kompetencji należy m.in. powoływanie członków zarządu, zawieszanie w czynnościach członków zarządu czy delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności w ramach zarządu spółki. Rada Nadzorcza podejmuje również̇ kluczową decyzję dotyczącą wyrażenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcia przez spółkę zobowiązania przekraczającego określoną wartość́ . Rada nadzorcza opiniuje także strategiczne plany spółki, co wynika z § 18 ust. 3 lit. k. umowy spółki. Zamawiający zwraca uwagę, że funkcje Zgromadzenia Wspólników w spółce PGK ZO pełni prezes zarządu spółek komunalnych będących wspólnikami spółki. Tym samym funkcje Zgromadzenia Wspólników pełni osoba wybierana przez rady nadzorcze spółek komunalnych, a jak już̇ była o tym mowa, członków rady nadzorczej wybiera bezpośrednio Gmina. To Zgromadzenie Wspólników w spółce m.in. uchwala regulaminy działania Zarządu i Rady Nadzorczej, wyraża zgodę na zaciągnięcie pożyczki, emisję obligacji, zatwierdza plany strategiczne Spółki oraz wykonuje inne czynności przewidziane w § 20 umowy. Dodatkowo szczególne uprawnienia Zgromadzenia Wspólników przewiduje również̇ § 21 umowy spółki. Trudno na podstawie powyższego obronić́ pogląd o braku kontroli wymaganej przez ustawę Pzp w stopniu niezbędnym dla powierzenia wykonania zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kontrola odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zamawiający, zgodnie z § 16 aktu założycielskiego spółki Invest Puck sp. z o. o., pełni bezpośrednio rolę Zgromadzenia Wspólników. Posiada prawo do zwoływania zarządu oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Uchwala regulaminy prac pozostałych organów, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązania i rozporządzenie prawem, gdy ich wartość́ przekroczy wymagany próg. Konkretne inne uprawnienia wymienione zostały w § 17 umowy spółki. Gmina Miasta Puck wybiera członków Rady Nadzorczej, którzy mają decydujący wpływ na zachowanie zarządu – powołują, odwołują, zawieszają i delegują czasowo swoich członków do pełnienia funkcji zarządu. Szczegółowe kompetencje wynikają z § 19 aktu założycielskiego. Szczegółowe uprawnienia Gminy Miasta Puck wynikają również̇ z § 25 aktu założycielskiego. Zamawiający wyjaśnił, że tożsame uregulowania zawarto w akcie założycielskim Puckiej Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., która jest drugim ze wspólników w spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania sp. z o. o. Zamawiający podkreśla, że uprawnienia poszczególnych organów jednoznacznie przekonują o powiązaniach i relacjach oraz wymaganym poziomie kontroli sprawowanej przez Gminę Miasta Puck. Nie są to zarazem ogólne lub teoretyczne powiązania, jak próbuje przekonać́ Odwołujący (jako dowody Zamawiający załączył tekst jednolity umowy spółki PGKZO sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego PGK sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego Invest Puck sp. z o. o., Zarządzenie Burmistrza w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego). Odnosząc się do zarzutu 4 Zamawiający zauważył, że Odwołujący uzasadniając zarzut, wskazuje przede wszystkim na fakt wzajemnej sprzeczności ogłoszeń́ , z dnia 15 września 2023r. oraz z dnia 13 października 2023 r. Tym samym Zamawiającego kolejny raz zmusza się do tłumaczenia, że wszelkie czynności dokonane w poprzednim postępowaniu zostały unieważnione jako wykonane przedwcześnie i w sposób nieprzygotowany. Oczywistym jest, że prognozy handlowe zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wymaga tego ustawa Pzp. Gdyby Zamawiający nie chciał powierzyć́ wykonywania zadania spółce komunalnej, wówczas nie tworzyłby dokumentu, którego wyniki mają wyłącznie na celu ustalenie czy tryb zamówienia z wolnej ręki dla powierzenia zadania jest trybem właściwym. Nie można tym samym zasadnie twierdzić́ , że prognozy stworzone zostały dla pozoru. Czynność́ pozorna, zgodnie z kodeksem cywilnym, składa się przede wszystkim z oświadczenia woli, a więc jest to czynność́ prawna jednostronna. Przy pozorności mamy do czynienia z dokonaniem czynności prawnej określonej treści, ale bez zamiaru wywoływania jakichkolwiek skutków prawnych lub z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż̇ przewiduje to treść́ widoczna na zewnątrz. Sporządzenie prognozy to przede wszystkim czynność́ faktyczna. Sporządzenie takiego dokumentu nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a tym samym nie można mówić́ o jej pozorności. Odwołujący nawet nie stara się tłumaczyć na czym miałaby polegać́ pozorność́ sporządzenia prognozy handlowej. Nie podaje również̇ żadnych argumentów, dlaczego miałyby być́ one niewiarygodne czy nierzetelne. Tym samym sam zarzut uznać́ należy za gołosłowny i pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych podstaw. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że wykonując zobowiązanie KIO przesłał dokumentację zamówienia zawierającą analizę handlową, a tym samym za niepotrzebne uznaje przesyłanie jej ponownie wraz z przedmiotowym dokumentem. Z uwagi, że działalność́ Spółki ma charakter celowy i dedykowany jedynie świadczeniom usług odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców Gminy Miasto Puck, nie przewiduje się aby Spółka ta świadczyła usługi na rzecz innych podmiotów zamawiających. Tym samym należy przyjąć́ prognostycznie, że Spółka będzie wykonywać 100% zadań́ na rzecz Gminy Miasto Puck i tym samym realizować́ 100% przychodów od Gminy Miasto Puck w okresie realizacji udzielonego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu Odwołujący w zasadzie powtarza tezę wyrażoną w petitum odwołania, przekonując w istocie wyłącznie, że za udziałem kapitału prywatnego w spółce przemawia sformułowanie participation z dyrektywy zamówieniowej, tłumaczone jako zaangażowanie czy partycypację. Odwołujący nie powołuje zarazem żadnych merytorycznych argumentów, które przekonywałyby na czym ten udział kapitału prywatnego miałby polegać́ . Zamawiający w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że cały kapitał, którym dysponuje spółka, jest kapitałem pochodzącym od spółek ze 100% udziałem Gminy co wprost wynika z dokumentacji zamówienia, z dołączonych umów spółek i zostało uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house” znaczenie ma okoliczność́ niesporna, iż̇ 100% kapitału zakładowego spółki należy do Miasta jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność́ ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej Spółki. Skoro więc brak jest kapitału prywatnego w spółkach będących wspólnikami PGK ZO, to nie można zasadnie twierdzić́ , że w kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udziału kapitału prywatnego. Nie ma wątpliwości, że cały kapitał PGK ZO pochodzi wyłącznie od spółek komunalnych ze 100% udziałem Gminy, a tym samym przesłanka ustawowa jest spełniona (Zamawiający powołał się na załączone do odpowiedzi n odwołanie odpisy KRS ww. podmiotów oraz teksty jednolite umów spółek). Odnosząc się do zarzutu 6 Zamawiający wskazał, iż przeprowadził negocjacje z Wykonawcą czego dowodem jest protokół z negocjacji. Postępowanie zostało wszczęcie poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy. Przedmiotem negocjacji były aspekty, które zamawiający wskazał w zaproszeniu do negocjacji, które zawierało kluczowe elementy przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami negocjacyjnymi zamówienia były cena, termin realizacji, sposób wykonania świadczenia, warunki płatności. Zamawiający oszacował wartość́ zamówienia, które miało być́ udzielone w trybie z wolnej ręki. Zamawiający nie żądał JEDZ na co wskazuje art 217 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał natomiast zgodnie z art 217 ust. 2 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę, nie później niż̇ wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Brak jest również̇ obowiązku ze strony zamawiającego, zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień́ Publicznych o wszczęciu postępowania. Zamawiający nie ma również̇ obowiązku zgodnie z art 213 ust. 2 ustawy Pzp przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający podniósł, iż podstawą powierzenia zadania spółce PGK ZO nie jest art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, ale art. 3 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać́ wykonywanie zadań́ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275); 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.); 3) ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057); 4) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400); 5) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275). Artykuł 3 stanowi przy tym samodzielną podstawę powierzenia wykonania zadania i nie wymaga on jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy. Jednocześnie Zamawiający wskazał na treść́ art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym to do wyłącznej kompetencji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta należy obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c. Wobec tego, że przepis wyznacza samodzielną kompetencję wójta w zakresie organizacji obligatoryjnego postępowania o udzielenie zamówienia, trudno mówić́ tutaj o kompetencji rady miasta w zakresie wyboru sposobu lub formy prowadzenia gospodarki komunalnej. Uznać́ należy tym samym, że przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przepisem szczególnym wobec art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, który jednoznacznie w treści wskazuje, że organy stanowiące postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Rada gminy nie ma prawa podjąć́ uchwały w przedmiocie powierzenia wykonania zadania odbioru odpadów spółce komunalnej, skoro obowiązują przepisy powszechnie obowiązujące, które przewidują konkretny sposób postępowania przy powierzaniu zadania odbioru odpadów. Odnosząc się do zarzutu 8 Zamawiający podniósł, iż udzielenie zamówienia spółce jest zgodne z TFUE. Potwierdza to przede wszystkim orzecznictwo KIO. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn., akt: KIO 625/17, Izba doszła do wniosku, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane. Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnośnie podnoszonego również̇ w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przepisy ustawy Pzp dotyczące udzielania zamówień́ publicznych, zgodne są z TFUE, a tym samym wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, by możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Gdyby prawodawca chciał ustanowić́ warunki inne, niewątpliwie dokonałby tego w odpowiednich aktach prawnych. Zamawiający podkreślił, że żadnej notyfikacji być́ nie musi i nie musiało. Na marginesie Zamawiający wskazał również̇ na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21 oraz poglądy doktryny. Dodał że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. Odnosząc się do zarzutu 9 Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 625/17, przytaczając fragmenty uzasadnienia. Dodał, że stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż̇ podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), którego fragmenty uzasadnienia również przytoczono w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście zarzutu 10 Zamawiający podniósł, iż nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012 Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380. Prawdopodobnie jest to fragment skopiowany z innego odwołania dotyczącego tzw. zamówień́ hybrydowych, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnych na krajowym rynku odbioru odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21, w którym wskazano m.in., że brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPzp, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPzp, w tym art. 67 ust. 1 i in. takiego obowiązku nie przewiduje. Zamawiający podnosi również̇, że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. W zakresie zarzutu 11 Zamawiający podniósł, iż Gmina Miasto Puck, jako podmiot publiczny, dokonała przed wszczęciem, analizy potrzeb i wymagań́ dla zadania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Puck", o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Analiza obejmuje w szczególności: 1) badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia, Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: 1) orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, 2) możliwości podziału zamówienia na części, 3) przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, 4) możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, 5) ryzyka związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby w zakresie odbioru odpadów, jest udzielenie zamówienia w trybie art. 214 na odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców. W dalszej kolejności dokonano wyboru wariantu realizacji zamówienia. Tym samym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań́ skutkuje zachowaniem spójności podejmowanych przez Zamawiającego działań́ , a także wpływa na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań́ o udzielenie zamówień́ . Dalej Zamawiający wskazał, iż kwestionuje zarzut 12, wskazując, że analiza potrzeb i wymagań́ została przeprowadzona. Zamawiający przedłożył ją w korespondencji kierowanej do Izby. Analiza została sporządzona odpowiednio do wymogów art. 83 ustawy Pzp i obejmuje w szczególności: badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia. Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwości podziału zamówienia na części, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Tym samym zdaniem Gminy zarzut niniejszy formułowany jest „na siłę” mając nadzieje na pozytywny odzew Izby. W ustawie Pzp funkcjonują szczegółowe przepisy, które wskazują sposoby wykonania poszczególnych czynności. Wykonawca nie jest uprawniony, zdaniem Zamawiającego, do wymieniania bez końca tego, co jego zdaniem powinno znajdować́ się w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania. Gdyby tak było, w istocie powodowałoby to stałe ryzyko zakwestionowania uzasadnienia i brak pewności co do prawidłowości udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego, doszło tym samym do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 13 Zamawiający wskazał, iż zamówienie zostało oszacowane zgodnie z cenami rynkowymi oraz kosztami świadczenia usług przez Spółkę kapitałowo i organizacyjnie powiązaną PGK sp. z o.o., a protokół z szacowania został przedłożony Krajowej Izbie Odwoławczej. Z ogłoszenia wynika natomiast jednoznacznie, że wartość́ zamówienia przekracza progi unijne. Gdyby nie dokonano szacowania, trudno byłoby wskazywać́ w uzasadnieniu fakt, że wartość́ zamówienia przekracza określoną kwotę. Wybór trybu postępowania jednoznacznie potwierdza dokonane szacowanie. Ponadto Zamawiający nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012, tym samym użycie określenia „Rekompensata” jest prawdopodobnie przeniesieniem niezamierzonym z innego szablonowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu 14 Zamawiający wyjaśnił, iż jak wskazano w dokumencie Analiza Potrzeb gdzie zamieszczono szacowanie ceny oraz analizie dotyczącej dopuszczalności powierzenia zadania w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców gdzie opracowano prognozy finansowe na okres 3 lat przyszłej działalności, Spółka PGK ZO sp. z o.o. posiada wymagane przepisami zasoby techniczne i organizacyjne do realizacji udzielonego w trybie art. 214 zamówienia odbioru i transportu odpadów. Spółka dysponuje 3 pojazdami technicznymi z czego to 2 śmieciarki Volvo FE, Data pierwszej rejestracji 26.07.2023, 1 śmieciarka Scania zoeller data pierwszej rejestracji 21.12.2021. Pojazdy te posiadają 6 osobową obsadę techniczną. Spółka posiada również̇ wyodrębnioną bazę, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Tym samym zostały spełnione warunki potencjału technicznego i organizacyjnego do samodzielnego wykonania udzielonego zamówienia odbioru i transportu odpadów komunalnych. W realizacji zadania nie będą brali udziału podwykonawcy. Spółka posiada potencjał finansowy wynikający z wniesienia środków finansowych na kapitał zakładowy. Czynności administracyjne wykonywane będą w ramach outsourcingu (rachunkowość́ , BHP, BDO , obsługa prawna) co znacznie ograniczy ponoszone koszty realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazał, że niezasadnym jego zdaniem jest kierowanie pytań́ prejudycjalnych do TSUE. Problemy, o których pisze odwołujący w piśmie były już̇ należycie rozstrzygane przez organy krajowe. Odnoszono się w tym do zgodności przepisów o zamówieniach publicznych z TFUE uznając brak sprzeczności między nimi. W istocie pytania wyłącznie przedłużą przedmiotowe postępowanie uniemożliwiając udzielenie zamówienia w istotnej dla społeczności lokalnej kwestii. Zamawiający podnosi również̇, że także i odwołujący występował przed KIO prezentując często tożsame zarzuty i argumenty jak w innych sprawach. Gmina wskazuje, że jej zdaniem były one należycie rozstrzygane, dlatego zwracanie się z pytaniami do TSUE spowoduje wyłącznie przedłużenie toczącego się postępowania, czemu organy powinny przeciwdziałać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru i transportu odpadów, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, protokół postępowania, protokół z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dokument „Analiza potrzeb i wymagań dla zadania pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck”, dokument „Analiza dopuszczalności powierzenia zadania Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,” protokół z negocjacji wraz z załącznikiem nr 1 (wzorem umowy). Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r., ogłoszenie o wyniku postępowania z 22.09.2023 r.) oraz podczas posiedzenia i rozprawy (wnioski o udostępnienie informacji publicznej skierowane do Zamawiającego i spółek PGK ZO, PGK oraz Puck Invest w dniu 31 października 2023 r., odpowiedź Gminy Miasta Puck z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 21 września 2023 r., odpowiedź nieustalonego podmiotu z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej (dokument podpisany przez F. Jetke), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane przez Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00062472 (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), opinia prawna prof. A. Kidyby z 1 grudnia 2008 r.w sprawie zgodności art. 4 ust. 1 pkt 7 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z przepisami kodeksu spółek handlowych, ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustaw chroniących w Polsce i UE wolną konkurencję, przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Gospodarki Odpadami, informacja z dnia 7 marca 2023 r. o wyborze oferty konsorcjum z udziałem firmy PGK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Lębork, nr ref. OŚG.271.Z.35.2022), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – informacji z rejestru przedsiębiorców KRS oraz tekstów jednolitych umów spółek PGK Sp. z o.o., Invest Puck sp. z o.o., PGK ZO Sp. z o.o., Zarządzenie nr 9/2023 Burmistrza Miasta Puck z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami prawa handlowego z udziałem Gminy Miasta Puck, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem są usługi odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem. W Sekcji III punkt 3.8. Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano:„Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz znajdują się domki letniskowe, a także z nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe położone na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów.” W Sekcji IV Tryb udzielenia zamówienia wskazano, iż zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy. W punkcie 4.2 Uzasadnieni faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wskazano: „Na podst. art. 6c i 6d ust. 1 oraz 6f ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.09.2019 r. PZP (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). uprawnione jest udzielanie przez gminy zamówień publicznych określonym podmiotom prawa w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zamierza skorzystać z tego uprawnienia i udzielić zamówienia spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Sp. z o. o. z s. w Pucku, 84-100 Puck, ul. Zamkowa 6, wpisana w KRS pod nr 0001058644, posiadająca nr NIP: 5871742411 oraz REGON 526432318. Spółka spełnia poszczególne wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 11. Uwaga: dalszy ciąg uzasadnienia w sekcji VI Informacje dodatkowe. W Sekcji VI Informacje dodatkowe wskazano: „Przede wszystkim przepis wymaga sprawowania przez zamawiającego nad spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie wyłącza się przypadku kontroli innej osoby prawnej kontrolowanej przez zamawiającego. Wymaganie powyższe zostało zachowane. Wspólnikami spółki są spółki ze 100% udziałem Gminy, w których zgromadzenie wspólników decyduje m.in. o wyborze członków Rad Nadzorczych i ci z kolei o wyborze i odwołaniu członków zarządu, którzy podejmują decyzje w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mając wpływ na obsadę personalną możliwy jest wpływ na wymienione dziedziny działalności spółek, a tym samym i spółki powstałej z inicjatywy spółek komunalnych. To Zamawiający w istocie decyduje o wyznaczeniu celów zarządczych dla zarządów wymienionych spółek jak i kontroluje spółki za pośrednictwem wybranych przedstawicieli organu Rady Nadzorczej. Część decyzji w spółce nie może być również podjęta bez bezpośredniej zgody Zgromadzenia Wspólników. Wspólnikowi w aktach założycielskich przyznano także szczególne uprawnienia informacyjne, które pomagają w podejmowaniu ważnych decyzji kontrolnych. Zarazem w żadnej z umów spółek nie przewiduje się ograniczeń dla Zamawiającego w możliwości wywierania wpływu na cele strategiczne czy is…

…Sygn. akt: KIO 777/22 WYROK z dnia 8 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Paulina Rypińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy przy udziale wykonawcy Eco Spring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy kwotę 4 335 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych i pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 777/22 Uz as adnienie Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn. „Utrzymanie czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie miasta Legnicy” (nr ref. DP/07/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 2 maca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00072106/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Eco Spring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, wobec zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy zawierającej rażąco niską cenę i której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, wobec zaniechania uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp w sprawie zaproponowanej ceny świadczenia usług, które wskazywałby kompleksowo i spójnie obiektywne czynniki mające wpływ na ukształtowaną cenę (przekazane przez Przystępującego informacje nie zawierają uzasadnienia i kalkulacji kosztów, które w sposób precyzyjny ustalałyby wysokość zaproponowanej kwoty), wobec braku uwzględnienia w postępowaniu przepisów z zakresu ochrony środowiska, transportu odpadów i ich zagospodarowaniu w myśl art. 224 ust 3 pkt 7 ustawy Pzp oraz wobec braku uwzględnienia w postępowaniu przepisów z zakresu ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych w nawiązaniu do zapisów art. 224 ust 3 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; 2. art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny a także wskutek nie uwzględnienia zapisów przepisów odrębnych zapewniających najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizacji oraz uzyskanie najlepszych efektów środowiskowych 3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Przystępującego rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (przekazana przez Przystępującego oferta nie zawiera kalkulacji co do ustalenia ceny ofertowej); 4. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 6. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę; 8. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechania żądania wyjaśnień od Przystępującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: ponownym przygotowaniu dokumentacji z uwzględnieniem warunków „środowiskowych”, które są możliwe do spełnienia w powyższym postępowaniu; badania i oceny ofert; wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, iż zaproponowana przez Przystępującego cena realizacji usługi wynosi 268.142,40 zł brutto, co daje równowartość kwoty za 1 miesiąc brutto 22.345,20 zł. Była to najniższa cena spośród wszystkich złożonych ofert. Zamawiający na sfinansowanie ww. usługi przeznaczył kwotę brutto 275.000,00 zł. Zamawiający nie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w okresie od 1 kwietnia 2021 roku do 31 stycznia 2022 roku (10 miesięcy) wydatkował na realizację takiej samej usługi kwotę 228.852,00 zł brutto co daje średnio miesięczny koszt 22.885,20 zł. Jak wynika z powyższego, w niniejszym postępowaniu Przystępujący zaproponował cenę niższą zarówno od kwoty, którą Zarząd Dróg Miejskich przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jak i niższą od realizacji usługi, którą wykonywał w okresie od 1 kwietnia 2021 roku do 31 stycznia 2022 roku tj. 10 miesięcy. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający przy szacowaniu wartości zamówienia usługi prawdopodobnie uwzględnił jedynie koszty, które rzeczywiście poniósł w ciągu 10 miesięcy. Przy szacowaniu wartości zamówienia nie zostały uwzględnione takie czynniki jak wzrost inflacji, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, wzrost kosztów paliwa czy też wzrost cen zagospodarowania odpadów. Odwołujący wskazał, iż podstawowe koszty związane z realizacją usług, będących przedmiotem zamówienia, to m.in.: koszt pracowników, koszty paliwa, koszt amortyzacji, koszty utylizacji odpadów. W oferowanej cenie musi zostać uwzględniony przez wykonawcę co najmniej minimalny zysk wykonawcy, chociażby na poziomie 1%. Zarówno przedsiębiorca jak i zamawiający, rzetelnie kalkulujący cenę realizacji usługi musi uwzględnić, w tym np.: 1) podatki; 2) koszty eksploatacji samochodów (m.in. takich jak opony, płyny, części zamienne); 3) umowy ubezpieczenia (np. obowiązkowego ubezpieczenia OC pojazdów); 4) amortyzację; 5) media (energia elektryczna, woda); 6) wzrost kosztów realizacji usługi przez okres trwania umowy (cena realizacji usługi dla Zamawiającego jest stała); 7) rezerwy na poczet kosztów dodatkowych, nieprzewidzianych (min. 5%); 8) rezerwy na ewentualne kary nałożone przez Zamawiającego. Odwołujący poddał w wątpliwość czy wykonanie usługi utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków przy cenie zaproponowanej przez Przystępującego jest realne. Jako podmiot posiadający doświadczenie w realizacji tego typu usług, Odwołujący stwierdził, iż kalkulacja ceny przez Przystępującego nie uwzględnia wielu istotnych czynników, które zostały wskazane powyżej. W przypadku ceny zaoferowanej przez Przystępującego usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Dodatkowo Odwołujący wskazał iż Przystępujący w 2021 roku do przetargu o tej samej treści przystępował jako konsorcjum firm z firmą P. W. Firma Handlowo Usługowa P. W. . Odwołujący ponadto podniósł, iż ustawa Pzp nie precyzuje, jaką cenę należy uznać za rażąco niską, ani też kiedy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i podjęcia przez wykonawcę działań, które służą wyeliminowaniu z rynku przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną. Jednakże zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp szczególne prawdopodobieństwo wystąpienia ceny rażąco niskiej zachodzi m.in. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu). W ocenie Odwołującego należy uznać, że oferta Przystępującego przewiduje świadczenie usługi objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów. W przypadku ceny zaoferowanej przez Przystępującego usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim. Zdaniem Odwołującego wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, że cena zaproponowana przez Przystępującego jest ceną poniżej kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą lub poniżej standardów jakości. Tym samym należy mieć w szczególności na uwadze szacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego. W przypadku gdyby do obecnej ceny jaką Zamawiający poniósł na realizację usługi za 1 miesiąc doliczyć chociażby wskaźnik inflacji na poziomie 9,7% kwota na realizację zamówienia wzrosłaby do kwoty 301.260,72 zł. Wzrost cen Zamawiający nie może opierać jedynie na poziomie inflacji gdyż niezbędnymi składnikami do realizacji usługi są koszty pracownicze, koszty paliwa i amortyzacji sprzętów i pojazdów a także koszty zagospodarowania odpadów. Odwołujący stwierdził także, że Zamawiający nie może dowolnie kształtować/ szacować w postępowaniu w ramach zamówień publicznej kwot na sfinansowanie danego zadania. W dokumentacji Zamawiającego, brak jest jakiegokolwiek dokumentu wskazującego na podjęcie czynności związanych z ustaleniem rynkowej wartości przedmiotowego zadania, czy też na jakiej podstawie ustalono kwotę przeznaczona na sfinansowanie tego zadania. Zaniechanie takich czynności w przedmiotowym postępowaniu wskazuje na naruszenie zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zawartych w art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący poddał również w wątpliwość, że w zakresie warunków udziału w postępowaniu w części zdolności techniczne i zawodowe Zamawiający wymagał w okresie ostatnich 3 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy w tym okresie co najmniej usługi o podobnym profilu, polegającej na opróżnianiu koszy, utrzymaniu czystości, usuwaniu skutków zimy - o wartości co najmniej 150.000,00 zł. Natomiast w 2021 roku była to kwota 300.000,00 zł. Zadziwiające jest zatem dla Odwołującego, że Zamawiający obniżył przedmiotowe warunki, w sytuacji gdy od stycznia 2022 r. z uwagi na zmianę przepisów prawa w Polsce (Polski Ład) oraz znaczny wzrost płacy minimalnej, energii, gazu, paliw innych nośników energii, koszty działalności przedsiębiorców znacznie wzrosły, co powinno przełożyć się na wartości oferowanych wynagrodzeń za świadczone usługi i roboty. W zakresie informacji, że wykonawca odpowiada za zanieczyszczenia i odpady zebrane z pasa drogowego według oceny Odwołującego niezbędne jest wymaganie od przyszłego Wykonawcy potwierdzeń przekazywania odpadów na instalację komunalną. W zakresie zapisów Ustawy o odpadach i Ustawy Prawo Ochrony Środowiska wg oceny Odwołującego oprócz posiadania wpisu w rejestrze Bazy Danych o Odpadach, który to wymóg należało umieścić w części VIII pkt 2 ppkt 2) od potencjalnego Wykonawcy należałoby wymagać posiadania wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w Gminie na terenie której toczy się postępowanie. Odwołujący podkreślił, że zagospodarowanie odpadów to proces obejmujący szereg czynności, w tym transport odpadów i posiadanie przez wykonawcę odpowiednich warunków techniczno-lokalowych do ich wykonywania. Pozostałym wymogiem jaki w aspektach środowiskowych jest uwzględniany od tego roku są zapisy ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, art. 68 ust 3 który stanowi: 3. Jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia 2022 r. wykonuje, zleca lub powierza wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w art. 35 ust. 2 pkt 1, podmiotom, których łączmy udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym używanych przy wykonywaniu tego zadania wynosi co najmniej 10%. Przepisu nie stosuje się do zlecania lub powierzania wykonania zadania publicznego, do którego nie stosuje się ustawy Pzp oraz do wykonywania, zlecania lub powierzania zadań publicznych dotyczących letniego i zimowego utrzymania dróg polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic, w szczególności zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości zimowej, w tym gołoledzi i usuwaniu śniegu. Odwołujący wskazał, iż art. 35 ust 2 pkt 1 ustawy odnosi się do zadań własnych gminy - art. 7 ust 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - np. utrzymanie czystości i porządku a porządkowanie wiat jest niczym innym jak utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy. Posiadanie w takim wypadku niezbędnych pozwoleń, zezwoleń, wpisów do odpowiednich rejestrów a co najważniejsze posiadanie umowy z instalacją komunalną do której będą trafiały zebrane odpady przyczyni się m.in. do braku podrzucania tych odpadów do Gminnego systemu. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 17 marca 2022 roku powołuje się na tezę, że nie ma konieczności składania referencji/doświadczenia przez Przystępującego z tego względu, że usługa ta jest przez niego realizowana. Zamawiający nie podniósł jednak kwestii, że w 2021 roku usługę realizowało konsorcjum firm: Eco Spring Sp. z o.o. i P. W. Firma Handlowo - Usługowa P. W., a obecnie ofertę złożyła firma Eco Spring Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego należy zatem domniemywać, że Zamawiający nie dochował należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów. Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu przedstawiając nieprawdziwe informacje w załączniku do oferty: „Wykaz usług porównywalnych z usługami stanowiącymi przedmiot zamówienia” sekcja V Ogłoszenia o zamówienia Kwalifikacja Wykonawców. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał w szczególności, że Odwołujący nie mógłby uzyskać zamówienia, ponieważ oferowana przez niego cena przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający podniósł także, iż prawidłowo oszacował wartość zamówienia, przyjmując wartość prac zakończonych i rozliczonych za poprzednie 12 miesięcy, uwzględniając też wskaźnik wzrostu cen o 8%. Zamawiający wskazał ponadto, że zmniejszony został zakres usług w stosunku do poprzedniego postępowania o prace związane z naprawą uszkodzonych koszy na śmieci. Zamawiający wyjaśnił, iż wybrany wykonawca świadczył takie usługi na rzecz Zamawiającego, a jego potencjał techniczny i zawodowy jest Zamawiającemu znany. Wykonawca składając ofertę wykazał spełnienie wymagań SWZ, a Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę ani aby wzywać tego wykonawcę do wyjaśnień. Zamawiający wskazał w tym zakresie na niewielką różnicę pomiędzy ceną oferty Przystępującego (269 142,40 zł brutto) i wartością szacunkową zamówienia (273 777,84 zł brutto). Zamawiający podniósł ponadto, że prowadzona na obecnym etapie przez Odwołującego analiza warunków udziału w postępowaniu jest błędna. Zamawiający wskazał, iż nie było podstaw do wzywania Przystępującego do wyjaśnień. Wskazał też, że SWZ uwzględnia przepisy z zakresu ochrony środowiska, a Przystępujący figuruje w rejestrze Bazy Danych o Odpadach, może samodzielnie oddawać odpady do Instalacji Komunalnych i nie musi posiadać wpisu do RDR w Gminie, ponieważ Zamawiający nie wskazywał, że trzeba oddawać odpady w Legnicy. Zamawiający wskazał także na niezasadność twierdzeń o braku uwzględnienia przepisów z zakresu ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz na fakt, że są to twierdzenia spóźnione, które należało podnosić na etapie ogłoszenia. Przystępujący Eco Spring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, iż zgodnie art. 90 ustawy Pzp rażąco niska cena występuje gdy: cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia Utrzymanie czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie miasta Legnicy przeznaczył kwotę 275.000 zł brutto, natomiast oferta wykonawcy Eco Spring sp. z o.o. wyniosła 268.142,40 zł brutto, czyli była nieco o ponad 2 % niższa od wartości zamówienia. Przystępujący zauważył, że Odwołujący bez problemu mógł się dowiedzieć jaką kwotą dysponuje Zamawiający na sfinansowanie zamówienia. Na stronie internetowej Zamawiający w dniu 27.01.2022 opublikował „Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2022”, w którym w poz. 1.3.10 zamieścił orientacyjną wartość zamówienia „Utrzymanie czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie miasta Legnicy” w kwocie 254 600,00 PLN. Dalej Przystępujący wskazał, iż w dobie pandemii i innych zdarzeń, jak chociażby wojna na Ukrainie i napływ uchodźców do Polski, samorządy borykają się ze wzmożonymi wydatkami. Dlatego zmuszone są realizować swoje zadania nie drożej niż obecnie. Wiedząc, że gmina dysponuje ograniczonym budżetem, Przystępujący optymalizuje swoje wydatki oraz zwiększa efektywność pracy, co pozwala realizować zadanie z przyzwoitym zyskiem uwzględniając podwyżki niektórych materiałów. Przystępujący wskazał, iż cena zaoferowana przez niego nie jest ceną rażąco niską, pomimo, że jest niższa, niż zaoferowana za taka samą usługę rok wcześniej i zapewnia firmie zysk na przyzwoitym poziomie. Doświadczenie, które zostało zdobyte przez firmę pozwoliło na zmniejszenie generowanych kosztów, poprzez zwiększenie efektywności pracy oraz wykorzystywanie bardziej wydajnego ekonomicznie sprzętu, pomimo zwiększonych cen paliw, wynagrodzeń oraz inflacji. Do realizacji umowy Przystępujący wykorzystuje doświadczoną i wykfalifikowaną załogę oraz kadrę kierowniczą. Przystępujący zwrócił uwagę, że nazbyt maksymalistyczna biurokracja, niebotyczne wynagrodzenie Prezesa Odwołującego oraz przerost zatrudnienia a co za tym idzie spadek efektywności pracy w LPGK sp. z o.o. generuje bardzo wysokie koszty. Dla przykładu Prezes Przystępującego pełni nie tylko funkcję Prezesa Zarządu, ale także nadzoruje i kieruje pracą pracowników spółki, przez co nie ma konieczności zatrudniania dodatkowej osoby na stanowisku kierowniczym. Porównując oferty cenowe obydwu wykonawców, można zauważyć, że miesięczna różnica w cenie brutto, to kwota jaką należy przeznaczyć na wynagrodzenie osoby zatrudnionej na stanowisku kierowniczym (6 868,80 zł). Przystępujący wskazał, iż u Odwołującego funkcjonują także zakłady generujące straty, które wykonawca ten pokrywa z zysków innych zakładów przynoszących dochód. Dlatego też stara się jak najbardziej podwyższyć ceny za oferowane usługi, nie zwracając uwagi na rzeczywiste ceny rynkowe i koszty, które faktycznie ponosi się przy świadczeniu tego typu usług. Ponadto zarządzanie miejskimi spółkami odbywa się często w mniej operatywny sposób, niż firmami z kapitałem prywatnym. Dlatego też oferty innych konkurencyjnych firm będą dużo tańsze, mimo, że będą gwarantowały przyzwoity zysk. Przystępujący zaznaczył też, że Odwołujący od 2019 roku do dnia dzisiejszego, nie świadczy usługi utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie miasta Legnicy, w związku z tym nie jest zorientowany co do wysokości ponoszonych kosztów oraz spodziewanych zysków. Dalej Przystępujący zauważył, że Odwołujący próbuje manipulować cenami porównując kwotę zamówienia zaoferowaną w tym postępowaniu za 12 miesięcy, z kwotą w poprzednim postępowaniu w okresie 01.04.2021 do 31.01.2022 czyli za 10 miesięcy. Miesięczna kwota zaoferowana w postępowaniu za okres od 01.04.2022 - 30.03.2023 przez Przystępującego jest tylko o 540 zł brutto mniejsza od kwoty zaoferowanej w roku poprzednim. Nieprawdą jest, że doszło do naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z prawem, zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający w prawidłowy sposób zamieścił ogłoszenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, na platformie pod ID nr 580322 oraz na swojej stronie internetowej . Z ogłoszeniem tym mógł zapoznać się każdy potencjalny wykonawca. Jeżeli Odwołujący miał zastrzeżenia co do treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, na podst. art. 513 ust. 1 mógł wnieść odwołanie w terminie zgodnym z art. 515 ust.2 pkt 2) tj. 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, lub dokumentów na stronie internetowej, czyli w tym przypadku do dnia 07.03.2022. Brak wniesienia odwołania co do treści warunków zamówienia, oznacza, że Odwołujący nie miał żadnych zastrzeżeń co do treści ogłoszenia. Przystępujący wskazał także, że Zamawiający ma prawo sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający w tym przypadku określił warunki dot. zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: usługi o podobnym profilu , polegające na opróżnianiu koszy, utrzymaniu czystości, usuwaniu skutków zimy - o wartości co najmniej: 150 000 zł brutto łącznie.” Rok wcześniej była to kwota 300.000 zł ale zawężała ona znacznie krąg wykonawców, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu. Zmniejszenie wartości prac wpłynęło na możliwość uczestniczenia w postępowaniu innych podmiotów niż tylko Odwołujący. Tym bardziej zarzut wykluczenia innych wykonawców z dostępu do rynku jest niedorzeczny. Przystępujący wspomniał także, że Odwołujący jest miejską spółką, która ma dominującą pozycję na rynku. Zajmuje się miedzy innymi wywozem odpadów z miasta Legnicy oraz zarządza miejscową Instalacją Komunalną. Pozycja monopolistyczna Odwołującego przez wiele lat powodowała, że wykonawca ten nadmiernie zawyżał cenę. Ceny te były nieuczciwe, rażąco nieekwiwalentne, w stosunku do ekonomicznej wartości oferowanego świadczenia. W poprzednich latach, w wielu przypadkach, w postępowaniach prowadzonych przez gminę Legnica jedynym wykonawcą, który składał ofertę był Odwołujący, ponieważ żadna inna z firm działających na lokalnym rynku, nie była w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu, co tylko potwierdzało pozycję monopolistyczną tej firmy. Pojawienie się na rynku firmy konkurencyjnej w postaci Przystępującego spowodowało obniżenie cen za usługi, które wcześniej świadczył Odwołujący i dostosowało ceny do cen rynkowych. Dlatego tez złożenie odwołania do rozstrzygnięcia postępowania przez Odwołującego jest dowodem braku pogodzenia się tego wykonawcy z pojawieniem się firmy konkurencyjnej i utratą pozycji monopolistycznej w zakresie oczyszczania miasta. Przystępujący wskazał ponadto, iż Zamawiający nie zażądał wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny, gdyż nie miał takiego obowiązku, ponieważ nie była to rażąco niska cena. Ponadto zgodnie z SWZ „Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ.”, czyli miała być to cena ryczałtowa. W związku z powyższym nie było konieczne dołączanie do formularza ofertowego kalkulacji cen jednostkowych. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp, daje zamawiającemu prawo a nie obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w określonych realiach. W związku z tym zarzuty te są całkowicie bezpodstawne. Biorąc pod uwagę to, że zaoferowana przez Przystępującego cena nie była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, zamawiający nie musiał wzywać Przystępującego do złożenia wyjaśnień, tym bardziej, ze cena nie posiadała cech „rażąco niskiej ceny”. Odnośnie zanieczyszczeń i odpadów powstałych podczas świadczenia usługi, Przystępujący posiada zawarte umowy na dostarczanie odpadów do Instalacji Komunalnych w okolicach. Nie jest to Instalacja Komunalna, którą prowadzi Odwołujący, gdyż firma ta narzuciła wysokie ceny za odbiór odpadów i dąży do tego aby wszyscy wykonawcy świadczący usługi na rzecz gminy, obligatoryjnie zawierali umowy z Odwołującym na dostawę odpadów w Instalacji Komunalnej, co po raz kolejny potwierdza dominująca pozycję tej firmy i chęć całkowitego zmonopolizowania rynku. Jeżeli podmiot, który prowadzi działalność polegającą wyłącznie na opróżnianiu koszy ulicznych, pielęgnacji terenów zielonych lub sprzątaniu ulic i targowisk, może, ale nie musi być podmiotem odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) wytwórcą odpadów w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę. Wytwórca odpadów może samodzielnie oddawać odpady do Instalacji i nie musi w tym celu posiadać wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w gminie. Wpis taki posiada Odwołujący z racji odbioru odpadów od wytwórców odpadów na terenie Legnicy i próbuje po raz kolejny narzucić zamawiającemu, warunek udziału w postępowaniu, który by to wykluczył z udziału w postępowaniu wielu potencjalnych wykonawców. Jeżeli chodzi o sprzęt będący w posiadaniu Przystępującego to Przystępujący zaznaczył, że dysponuje nowoczesnym sprzętem zasilanym paliwami alternatywnymi, o czym dobrze wie Odwołujący, gdyż niejednokrotnie obie firmy brały udział w postępowaniach, w których warunkiem uczestnictwa było posiadanie takiego sprzętu w ilości minimum 2 szt. Nie jest prawdą, że Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu przedstawiając nieprawdziwe informacje. Przystępujący realizował usługę utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie Legnicy w 2021 r. jako Lider konsorcjum i był odpowiedzialne za całość wykonania tej usługi, wykorzystując swój sprzęt oraz pracowników. Konsorcjum firm Eco Spring sp. z o.o., jako Lider oraz Firmy HandlowoUsługowej P. W., jako Partner było założone w celu wspólnego udziału w zamówieniu, gdzie Partner Konsorcjum miał służyć przede wszystkim wiedzą i doświadczeniem, które na tamtą chwilę było większe niż doświadczenie Eco Spring sp. z o.o. Właściciel FHU P. W., pan P. W., jest zatrudniony w Eco Spring sp. z o.o. od dnia 01.02.2020 r. i aktywnie uczestniczył w świadczeniu usługi utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie Legnicy w ramach spółki Eco Spring sp. z o.o. Wniosek jest taki, że Eco Spring realizowało ww. usługę w 100 % . Ponadto Przystępujący powołał się na art. 127 ust.1 i 2 ustawy Pzp. Przystępujący zaznaczył, że posiada nie tylko doświadczenie w świadczeniu takich samych usług na zlecenie gminy ale też i innych podmiotów jak chociażby Legnicka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A., na rzecz której świadczone były: „Usługi porządkowe i usługi zimowego utrzymania obszaru sąsiadującego z terenem LSSE podstrefa Polkowice w latach 2020-21” na kwotę 260.634,50 zł brutto oraz Usługi porządkowe i usługi zimowego utrzymania obszaru LSSE Podstrefa Legnica i Legnickie Pole” w latach 2021-2022”, na kwotę 224 112,19 zł brutto. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego oraz o nieuwzględnienie wszystkich podnoszonych w nim zarzutów oraz żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Eco Spring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego lub wezwania Przystępującego wyjaśnień w zakresie ceny, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wykaz usług złożony przez Przystępującego wraz z referencjami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest utrzymanie czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie miasta Legnicy w okresie 12 miesięcy. Zgodnie z pkt VIII.2.4 lit. a) SWZ Zamawiający ustalił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: usługi o podobnym profilu, polegające na opróżnianiu koszy, utrzymaniu czystości, usuwaniu skutków zimy - o wartości co najmniej 150 000 zł brutto łącznie. Pod uwagę będą brane te usługi, w których zostaną określone rodzaj, wartość robót, rok realizacji, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane prawidłowo. Zamawiający wskazał także, że wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania przepisów ustawy Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o odpadach oraz, że zobowiązany jest do posiada wpisu w rejestrze Bazy Danych o Odpadach (BDO) w odpowiednim zakresie, zgodnie z przepisami ustawy o odpadach. Zamawiający w pkt X.4.3 SWZ wskazał jako jeden z wymaganych podmiotowych środków dowodowych wykaz usług porównywalnych z usługami stanowiącymi przedmiot zamówienia, wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są należycie wykonywane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający w pkt X.8 SWZ wskazał, iż wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeśli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Wartość szacunkowa zamówienia została określona na 273 777,84 zł brutto. Uzasadniając dokonany szacunek Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wziął pod uwagę prace zakończone i rozliczone za poprzednie 12 miesięcy w kwocie 253 498,08 zł. Uwzględniając prognozowany wzrost cen towarów i usług i mając na względzie kwotę w budżecie gminy na sfinansowanie zadania w wysokości 275 000 zł brutto, Zamawiający przewidział *% wzrost wartości zamówienia. Aby dodatkowo obniżyć koszt zlecany usług zmniejszono zakres w stosunku do poprzedniego o naprawę uszkodzonych koszy na śmieci. 253 498,08 zł brutto x 8% wskaźnik wzrostu cen = 273 777,84 zł brutto. Zamawiający zawiadomił wykonawców, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 275 000 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną 350 568,00 zł brutto oraz Przystępującego z ceną 268 142,40 zł brutto. Przystępujący złożył w postępowaniu wykaz usług, w którym wskazał na usługę utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie Legnicy - umowa 4/2021 o wartości 228 852,00 zł brutto realizowaną na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy w okresie 1.04.2021 - 31.01.2022 r. Zamawiający w dniu 14 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 1 i 2, art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 3, pkt 7 i pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp nie potwierdziły się. Przywołując treść ww. przepisów należy wskazać, że zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W myśl ust. 2 tego przepisu zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Z kolei art. 224 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; pkt 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; pkt 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła, iż Odwołujący wywodził naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 1 i 2, art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 3, pkt 7 i pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp z zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz dokonania wyboru oferty Przystępującego, który zaoferował cenę rażąco niską, a poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, czego domaga się Odwołujący, nie jest możliwe bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Na gruncie ustawy Pzp zasadą jest obligatoryjność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej ceny, wskazane w art. 224 ust. 1 lub 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ww. przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny oferty lub kosztu, jeśli zmaterializują się wskazane w nich przesłanki. Dzięki temu wykonawca, przed ewentualnym odrzuceniem jego oferty, ma możliwość przedstawienia sposobu kalkulacji ceny czy czynników mających wpływ na cenę oferty i wykazanie, że nie ma ona charakteru rażąco niskiego. W przedmiotowym przypadku Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, co przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez Zamawiającego. Przechodząc do oceny zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku zmaterializowały się przesłanki uzasadniające skierowanie takiego wezwania. Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp to Odwołującego obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, aktualizujących po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Przystępującego do wyjaśnień. Odwołujący zobowiązany był zatem wykazać, że cena (lub jej istotne części składowe) zaoferowana przez Przystępującego powinna wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Mając na względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nie zostały w omawianym przypadku przekroczone, Odwołujący domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. Podkreślić ponadto trzeba, że w treści omawianego przepisu, jest mowa o tym, że cena ma wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia z podkreśleniem słowa „rażąco” - nie wystarczy zatem wykazać, że cena jest niska, lecz rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w odwołaniu nie przedstawiono argumentów, które poddałyby w wątpliwość rynkowość ceny oferty Przystępującego. Wskazana przez Odwołującego okoliczność, że cena oferty Przystępującego była najniższa spośród złożonych ofert i była niższa od wartości szacunkowej zamówienia czy kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie oznacza, że była to cena rażąco niska. Izba stwierdziła, że różnica ceny oferty Przystępującego w relacji do wartości szacunkowej zamówienia nie była duża, nie przekraczała ona 10 000 zł w skali roku i wynosiła ok. 2%. Powyższe wskazuje bardziej na rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego niż na jej rażąco niski charakter. Równie nieznaczna była różnica pomiędzy średnią miesięczną wartością usługi realizowanej dotychczas (22 885,20 zł), na którą powołano się w odwołaniu, a miesięczną wartością usługi oferowanej obecnie przez Przystępującego (22 345,20 zł brutto). Izba za wiarygodne uznała twierdzenia Przystępującego, iż zdobyte doświadczenie w realizacji przedmiotowej usługi pozwoliło mu na zmniejszenie generowanych kosztów, zwiększenie efektywności pacy, wykorzystanie bardziej wydajnego ekonomicznie sprzętu i wykwalifikowanej, doświadczonej kadry. Izba stwierdziła, że Odwołujący jako podmiot profesjonalny, niewątpliwie posiada wiedzę co do faktycznych kosztów związanych z realizacją przedmiotowych usług, jednak w odwołaniu nie przedstawił żadnych wyliczeń, które mogłyby wskazywać, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia bez strat po stronie wykonawcy. Poza ogólnym opisaniem w treści odwołania, jakie czynniki powinny zostać uwzględnione w cenie oferty, nie podał konkretnych wiążących się z tymi czynnikami kosztów, nie odniósł swoich twierdzeń bezpośrednio do ceny oferty Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń ani dowodów, które mogłyby podważyć realność i rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego, poprzestając w tym zakresie na niczym nie popartym stwierdzeniu, że „kalkulacja Przystępującego nie uwzględnia wielu istotnych czynników” oraz że „usługa miałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności”. Odwołujący nie podważył także prawidłowości oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego, w szczególności nie jest zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, iż w dokumentach zamówienia brak jest dokumentu wskazującego na podjęcie czynności związanych z ustaleniem rynkowej wartości zamówienia. W przekazanej Izbie przez Zamawiającego dokumentacji znajduje się dokument uzasadniający szacunkową wartość zamówienia, w którym wskazano, iż Zamawiający wziął pod uwagę prace zakończone i rozliczone za poprzednie 12 miesięcy, a także uwzględnił prognozowany wzrost cen towarów i usług oraz przewidzianą w budżecie gminy kwotę na sfinansowanie zadania, ponadto wskazał, iż zmniejszono zakres usługi w stosunku do poprzedniego zamówienia o naprawę uszkodzonych koszy na śmieci. Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania prawidłowości tak ustalonej wartości szacunkowej zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł, aby zaoferowana przez Przystępującego cena budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a tym samym nie wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zachodziła konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jak zaś wskazano już powyżej, wskaźniki określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które obligowałyby Zamawiającego do wystosowania takiego wezwania, również nie zostały spełnione. W tym stanie rzeczy za bezzasadny uznać należy także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący upatrywał w działaniu Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku. Z powyższego wywieść można, że Odwołujący miał na myśli art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”), który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W treści uzasadnienia odwołania próżno szukać jednak jakichkolwiek okoliczności faktycznych mogących świadczyć o tym, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Cała argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadza się do wskazania w petitum odwołania, że Przystępujący miał utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Ponownie zaś podkreślić należy, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu wykazać faktów, z których wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący zobowiązany był zatem wykazać, że w przypadku oferty Przystępującego mamy do czynienia z dokonaniem sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki te muszą występować kumulatywnie. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił w uzasadnieniu odwołania żadnych argumentów. Przy czym podkreślić należy, że nie jest właściwym wywodzenie w sposób automatyczny (jak zdaje się czynić to Odwołujący) z faktu rażąco niskiej ceny oferty, tak daleko idącego wniosku jak uznanie, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Następnie Izba stwierdziła, że część argumentacji podniesionej w odwołaniu stanowi argumentację spóźnioną. Dotyczy to twierdzeń o zasadności obniżenia przez Zamawiającego wartości usługi wymaganej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z 300 000 zł do 150 000 zł, niezbędności wymagania od wykonawcy potwierdzeń przekazywania odpadów na instalację komunalną, wymagania posiadania oprócz wpisu do BDO także wpisu do RDR w gminie, na terenie której toczy się postępowanie oraz konieczności uwzględnienia w SWZ wymagań wynikających z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych w zakresie dotyczącym floty pojazdów, jakimi dysponować powinny podmioty, którym zleca się wykonywanie zadań publicznych. Odwołujący w powyższym zakresie de facto kwestionuje treść ustalonych przez Zamawiającego wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, co na obecnym etapie postępowania uznać należy za niedopuszczalne. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Jeżeli Odwołujący uważał, że warunki udziału w postępowaniu czy też inne wynikające z SWZ wymagania zostały ustalone w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, to winien był w tym zakresie wnieść odwołanie w terminie wskazanym w art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Obecnie rozpoznanie tego rodzaju zarzutów przez Izbę nie jest możliwe, a ukształtowana w postępowaniu na dzień składania ofert treść dokumentów zamówienia wiąże zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego. Tym bardziej nie jest możliwe uwzględnienie podniesionego przez Odwołującego żądania „ponownego przygotowania przez Zamawiającego dokumentacji z uwzględnieniem warunków środowiskowych, które są możliwe do spełnienia w postępowaniu.” Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający nie dochował należytej staranności przy weryfikacji dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W tym kontekście należy wskazać, że zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten obejmuje także sytuacje, w których wykonawca powołuje się na usługi zrealizowane na rzecz zamawiającego, prowadzącego dane postępowanie. W takim przypadku zamawiający posiada wiedzę, jak zamówienie zostało wykonane, jak i dysponuje dokumentami, pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania. Jak wskazano w wyroku z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 439/20 (wydanym na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowującym aktualność), „skoro wybrany wykonawca wskazał usługę wykonywaną na rzecz zamawiającego prowadzącego postępowanie, to nie jest zobowiązany do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tej usługi, gdyż zamawiający jest w posiadaniu takich dokumentów i nie kwestionował prawidłowości wykonania tej usługi. W tym stanie rzeczy nie ma także podstaw do tego, aby zamawiający wzywał na obecnym etapie wybranego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tej usługi.” Izba ustaliła, że Przystępujący w wykazie usług powołał się na realizację usługi utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie Legnicy - umowa nr 4/2021 o wartości 228 852,00 zł brutto w okresie 1.04.2021r. - 31.01.2022 r., której odbiorcą był sam Zamawiający. Zamawiający dysponował zatem pełną wiedzą co do przedmiotu tej umowy, jej wartości, czy należytego jej wykonania i w świetle przepisów ustawy Pzp był uprawniony oceniając spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego na tej wiedzy się oprzeć. Zamawiający posiadał także niewątpliwie wiedzę co do sposobu realizacji zamówienia przez konsorcjum, któremu udzielono tego zamówienia i nie podważał faktu, że usługi referencyjne realizował bezpośrednio Przystępujący. Jak zaś wskazał Przystępujący, co nie było kwestionowane, pan P. W., z którym Przystępujący ubiegał się o zamówienie referencyjne, od 2020 r. jest zatrudniony u Przystępującego w oparciu o umowę o pracę. Brak jest zatem podstaw do poddania w wątpliwość realności doświadczenia nabytego przez Przystępującego podczas realizacji umowy nr 4/2021, Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie ani szczegółowej argumentacji, ani dowodów, które doświadczenie to by kwestionowały. W konsekwencji nie sposób uznać za zasadne twierdzenia, że Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a tym bardziej, że przedstawił nieprawdziwe informacje w złożonym wykazie usług. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 335 zł 50 gr stanowiącą koszty 19 postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (735,50 zł), zgodnie z przedstawionym spisem kosztów. Przewodniczący: .............................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 519/22 WYROK z dnia 14 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Marek Bienias Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz "GNOM" sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz "GNOM" sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz "GNOM" sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz "GNOM" sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 519/22 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2025 w podziale na części”, nr postępowania: O.WR.D-3.2413.36.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 141-374161. W dniu 25 lutego 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz "GNOM" sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 oferty wykonawcy ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - dalej Przystępujący oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I. art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo iż Odwołujący udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie a złożone wyjaśnienia odpowiadały wezwaniom i uzasadniały iż podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską i potwierdzały, że wezwania były zbędne gdyż rozbieżności ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia wynikały z okoliczności oczywistych które nie wymagały wyjaśnień (wytyczne ZUD), II. art. 224 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie na etapie badania i oceny ofert przed wykluczeniem Odwołującego i odrzuceniem jego oferty z uwagi na podanie informacji wprowadzających w błąd, która to czynność została unieważniona w wyniku korzystnego dla Odwołującego wyroku KIO, a Zamawiający dopiero po unieważnieniu czynności przystąpił do badania oferty Odwołującego pod kątem rażąco niskiej ceny, wcześniej cena oferty nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, III. art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, IV. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp poprzez zbędne wezwanie gdyż rozbieżności polegające w cenie ofertowej Odwołującego i wartości przedmiotu zamówienia były Zamawiającemu znane i wynikały z okoliczności oczywistych które nie wymagały wyjaśnień, V. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie powtórzenia uszczegółowionego i skonkretyzowanego wezwania wyjaśnień jakich oczekuje Zamawiający w zakresie zimowego utrzymania dróg, VI. art. 239 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę, która nie jest rażąco niską a oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. VII. art. 239 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZABERD sp. z.o.o z siedzibą we Wrocławiu pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą. VIII. art. 16 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ZABERD sp. z.o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu 15 lutego 2022 r. poinformował Odwołującego, że podjął decyzję na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp o odrzuceniu oferty Odwołującego podając uzasadnienie faktyczne. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że cena oferty Odwołującego 57 766 103,27 zł. jest niższa o 34.59% od wartości szacunkowej zamówienia wynoszącej 88 311 962,31 zł. Podkreślił, że zgodnie z informacją zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 15 lutego 2022 r. cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska w porównaniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, gdyż nie przekracza progu 30%, o którym mowa w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający nie miał wątpliwości co do ceny oferty Odwołującego podczas pierwszego badania oferty, w wyniku którego Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, a jego ofertę odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10, czyli w związku z przedstawieniem przez Odwołującego, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Postępowanie w tej sprawie toczyło się przed KIO pod sygn. KIO 3199/21 i zakończyło się uwzględnieniem odwołania i nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku wyroku KIO, Zamawiający dokonał ww. czynności, ale na etapie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego powziął wątpliwości co do rażąco niskiej ceny. Wątpliwości takich Zamawiający nie miał w czasie pierwszego badania ofert, co świadczy jedynie o tym, iż stara się za wszelką cenę wyeliminować Odwołującego z postępowania. Z literalnego brzmienia art. 224 wynika, że niezależnie od tego, na jakiej podstawie wymienionej w art. 226 ustawy pzp oferta podlegałaby odrzuceniu, ustawodawca nie zwolnił zamawiającego z obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak wskazano m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 10 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2281/17) „(...) zamawiający powinien dążyć do wyczerpania procedur naprawczych, w tym określonej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 (starego) PZP, i uprzednio ustalić podstawy do ich zastosowania z wykorzystaniem instytucji wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 (starego) PZP(.)". Brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w pierwszym badaniu ofert stanowi naruszenie przepisów postępowania. Co więcej, Zamawiający zbadał od razu rażąco niską cenę i odrzucił ofertę Odwołującego na tej podstawie oraz za podanie informacji wprowadzających w błąd, co zostało podważone w odwołaniu złożonym przez Odwołującego w postępowaniu rozpatrywanym przez KIO pod sygn. 3226/21 i rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego powołuje się na wytyczne z Zarządzenia nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w sprawie wprowadzenia „Wytycznych Zimowego Utrzymania Dróg (ZUD)” z dnia 13.10.2015 r. W związku z tym jeżeli Zamawiający za podstawę ustalenia wartości zamówienia zgodnie z art. 28 ustawy pzp przyjął dokument wskazanego powyżej Zarządzenia 53 to wartość przedmiotu zamówienia została „sztucznie” zawyżona gdyż przedmiotowe Zarządzenie zawiera ocenę warunków atmosferycznych, (które mają kluczowe znaczenia dla prawidłowego oszacowania wartości zamówienia) panujących w Polsce w okresie od 1981 2013 r. Jak wiemy w tym czasookresie zimy w Polsce charakteryzowały się bardzo niskimi temperaturami poniżej 0 °C oraz obfitymi opadami śniegu. Odwołujący zaznaczył, że w tym okresie potencjał technologiczny umożliwiający realizację przedmiotowej usługi był na dużo niższym poziomie niż obecnie. Nie było dostępnych maszyn, urządzeń, pojazdów pozwalających na tak dużą minimalizację zużycia materiałów jak i również minimalizację czasu pracy jak obecnie. Dlatego też jeżeli Zamawiający jako podstawę do oszacowania wartości zamówienia przyjął warunki atmosferyczne i realizację usługi urządzeniami, maszynami, pojazdami dostępnymi w tamtym czasookresie to nic dziwnego, że jego wycena została sztucznie zawyżona do warunków zimowych jakie są obecnie (temperatury średnio ok. 0°C, znikome opady śniegu, dużo lepszy tabor technologiczny). Odwołujący wskazał, że sposób oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego na postawie wytycznych dotyczących lat 1981-2013 na kwotę 88 311 962,31 zł. nie odzwierciedla rzeczywistego wykonania zamówienia, gdyż obejmuje błędnie przyjęte wytyczne co do czasookresu, poziomu technologicznego, które powodują zawyżone szacowanie wartości w stosunku do przedmiotowej usługi. Zamawiający bowiem zgodnie z art. 35 ust. 1 powinien przyjąć jako podstawę ustalenia wartości zamówienia warunki z uwzględnieniem warunków atmosferycznych z poprzedniego roku tj. 2020. Dlatego w ocenie Odwołującego należy stwierdzić, że Zamawiający błędnie dokonał obliczenia wartości zamówienia co stanowi naruszenie art. 28 ustawy pzp w związku z art. 35 ustawy Pzp. Błędnie skalkulowana wartość przedmiotu zamówienia nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że złożona przez Odwołującego cena ofertowa jest o co najmniej 30% niższa gdyż po dokonaniu korekty tj. prawidłowe oszacowanie zamówienia - okazać się może, że przesłanka na którą powołał się Zamawiający się nie ostanie (art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy pzp). W związku z powyższym przed dokonaniem wezwania w dniu 6 grudnia 2021 r. dotyczącego złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający posiadał wystarczające informacje (zawyżonej kwoty wartości zamówienia, średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert i ceny ofertowej Odwołującego), które pozwalały na ocenę, że szacunek wartości zamówienia został „sztucznie” zawyżony i nie może stanowić podstawy do oceny ceny ofertowej oraz że zaistniałe rozbieżności ceny ofertowej Odwołującego i szacunkowej wartości zamówienia wynikały z oczywistych okoliczności, które nie wymagają wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący podniósł w konsekwencji, że cena ofertowa nie powinna podlegać badaniu na podstawie art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy pzp gdyż zaistniały oczywiste rozbieżności cenowe pomiędzy ceną oferty Odwołującego a szacunkową wartością zamówienia, które nie wymagają wyjaśnień. Odwołujący odnosząc się do ustaleń Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny dla prac z Grupy 10b poz. 1.1 - jedynych szczegółowych wyliczeń w całym uzasadnieniu odrzucenia oferty wyjaśnił, że wyliczenia te są błędne i niezgodne z wymogami ZUD, do których odwołuje się Zamawiający. Zamawiający w swoich wyliczeniach przyjął, iż minimalna dawka materiału do posypywania (zgodna z Wytycznymi do ZUD) to: Zapobieganie śliskości 15 gr/m2, Usuwanie śliskości 20 gr/m2, Odśnieżanie 20 gr/m2. Podczas gdy zgodnie z Wytycznymi ZUD, parametry te wyglądają następująco: Zapobieganie śliskości (temperatura do -2) do 15 gr/m2 NaCl suchej lub zwilżonej (temperatura od -3 do -6) 15 - 20 gr/m2, Usuwanie śliskości (temperatura do -2) do 20 gr/m2 (temperatura od -3 do -6) 20-25 gr/m2, Odśnieżanie (temperatura do -2) do 20 gr/m2, (temperatura od -3 do -6) 20-25 gr/m2. Odwołujący, zgodnie z Wytycznymi, obliczył w sposób prawidłowy zużycie soli, przyjmując za podstawę obliczeń średnie zużycie soli: • Zapobieganie śliskości 2 024 678,00 (pow. drogi w m2) x 20 (ilość dni) x 4 (ilość sezonów) x 7,5 (średnio gr/m2) x 1 (krotność w ciągu doby) = 1 214 806 800,00 = 1 214,81 (podsumowanie w mg), • Usuwanie śliskości 2 024 678,00 (pow. drogi w m2) x 15 (ilość dni) x 4 (ilość sezonów) x 12,5 (średnio gr/m2) x 2 (krotność w ciągu doby) = 3 037 017 000,00 = 3 037,02 (podsumowanie w mg), • Odśnieżanie 2 024 678,00 (pow. drogi w m2) x 22 (ilość dni) x 4 (ilość sezonów) x 20 (średnio gr/m2) x 1 (krotność w ciągu doby) = 3 563 433 280,00 = 3 563,43 (podsumowanie w mg) Minimalne zapełnienie magazynów 2 250,00 mg. 1214,81 mg + 3037,02 mg + 3563,43 mg + 2250,00 mg = 10 065,26 mg. Powyższy wynik zgodny jest z wyliczeniami Odwołującego przedstawionymi Zamawiającemu. Odwołujący podkreślił, iż doświadczenie jego i Partnera Konsorcjum (20letnie doświadczenie w utrzymywaniu zimowym dróg, w tym 5-letnie utrzymanie autostrady A2 w woj. łódzkim) wskazuje, że przy wykorzystaniu najnowszych posypywarek/solarek wyposażonych w zbiorniki na solankę o pojemności ponad 2000 litrów każda (jakimi dysponuje Odwołujący) podczas zapobiegania i usuwania śliskości używając do tych prac soli zwilżonej pozwala to na bardzo duże oszczędności w zużyciu soli suchej, co równa się mniejszej dawce niż 15 gr/m2 czy mniej niż 20 gr/m2, co również potwierdzają wytyczne do ZUD. Ponadto, z doświadczenia Odwołującego wynika, że na tak długim odcinku autostrady (81,45 km) różnica temperatury na takim odcinku autostrady może wynieść nawet kilka stopni. W związku z tym nie ma potrzeby każdorazowo zapobiegać lub usuwać śliskość na całym odcinku drogi, co również daje duże oszczędności na materiale. Dodatkowo, najwięcej wyjazdów odbywa się w temperaturze od +2 do -2 stopni (tzw. Przejście przez 0), co również potwierdzają wytyczne do ZUD - zakładany przedział temperatur do -2 i od -3 do -6. Wszystkie pojazdy Odwołującego są wyposażone w posypywarki. Są to nowoczesne i ekonomiczne urządzenia najnowszej generacji do posypywania i opryskiwania jezdni. Posiadają sterowanie za pomocą najnowszej elektroniki przy udziale komputerów połączonych z szeregiem czujników, które na bieżąco skanują jezdnie. Zastosowana technologia pozwala na duże oszczędności materiałowe wykonywanej pracy. Doświadczenie Odwołującego pozwala wycenić ilość materiału w realnych już i tak wysokich parametrach dawkowania materiałów niezbędnych do utrzymania zimowego dróg. Normy podane przez Zamawiającego są normami maksymalnymi dawkowania przy określonej temperaturze, a normy posypu wynikają z procesu posypu sprzętem, który nie posiadał elektronicznego dawkowania tylko manualny co potwierdzają wytyczne ZUD rys.15 str. 17 pojazdu do odśnieżania (Jelcz z lat 70 ). Doświadczenie i zebrane dane zdobyte przy zimowym odśnieżaniu dróg pozwalają Odwołującemu skalkulować ofertę w bardzo bezpiecznych i realnych stawkach oraz ilości materiałów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia w określonych standardach przez Zamawiającego. Podsumowując Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie kwestionuje ceny za realizację zamówienia w zakresie Grupy 10b poz. 1.1. a ilości materiału do ZUD. Powyżej przyjęte ilości przez Odwołującego są zgodne z wytycznymi ZUD. Zamawiający wskazując w uzasadnieniu odrzucenia oferty tylko maksymalne wartości tj. Zapobieganie śliskości 15 gr/m2, Usuwanie śliskości 20 gr/m2, Odśnieżanie 20 gr/m2 próbuje wywrzeć odmienne od stanu rzeczywistego wrażenie, co należy odbierać jako manipulację w badaniu i ocenie oferty mającą na celu pozbawienie Odwołującego uzyskania kontraktu. Zamawiający przyjął nieprawidłowe/ zawyżone dane do kalkulacji ceny, a także zarzucił Odwołującemu, iż ten nie przedstawił żadnych dokumentów na wkalkulowanie w cenę ofertową materiałów chemicznych, do czego jednak Odwołujący nie był wzywany. W związku z tym jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty to nie cena budziła wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie a przyjęte ilości materiałowe co tym samym potwierdza, że cena ofertowa za realizację czynności Zimowego utrzymania dróg nie jest rażąco niską. Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający w powtórnym wezwaniu do udzielenia wyjaśnień z dnia 17 grudnia 2022 r. nie wymagał dodatkowych informacji co do prawidłowości obliczenia ceny ofertowej w tym zakresie. Wezwał tylko o wskazanie: - ilości zgromadzonych materiałów (piasku i soli), - posiadania lokalizacji składowania piasku i soli oraz określenie warunków składowania np. poprzez złożenie dokumentacji fotograficznej, przekazanie aktualnych badań zgodnie z wygami SST dla ww. materiałów. Jeżeli Zamawiający w powtórnym wezwaniu nie prosił o dodatkowe wyjaśnienia i nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń co do ceny ofertowej w tym zakresie to w ocenie Odwołującego należy przyjąć, że złożone w dniu 13 grudnia 2021 r. wyjaśnienia były wystarczające i potwierdzające, że cena ofertowa na zimowe utrzymanie dróg nie jest ceną rażąco niską. Jeżeli jednak Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości obliczenia ceny w tym zakresie powinien je wyartykułować w ponownym wezwaniu z dnia 17 grudnia 2021 r., a nie czyniąc tego naraził się na naruszenie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Odnośnie Grupy 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił skąd powziął pomysł aby Odwołujący dokonywał przenoszenia kosztów między pozycjami, ani nie wskazał na czym miałby on polegać, których pozycji dotyczyć itp. W sposób gołosłowny i nieuzasadniony postawił zarzut, co do którego Odwołującemu nawet trudno się odnieść. Zamawiający w SWZ w załączniku nr 2.11 GRUPA PRAC nr 11 - Zarzadzanie Kontraktem -Uwagi pkt.2 postawił warunek o treści „Wartość Zarządzania Kontraktem” nie może przekroczyć 5% sumy wartości grup 1-10 i grupy 12”. Zgodnie z tym warunkiem należy stwierdzić, że oszacowanie wartości zamówienia w tym zakresie było uzależnione od wysokości szacowania innych czynności nie związanych z zarzadzaniem kontraktem i nie miało nic wspólnego z realnym kosztem jego wykonania. W związku z tym żądanie szczegółowej kalkulacji w tym zakresie jest bezzasadne gdyż wartość wykonania zarzadzania kontraktem nie jest uzależniona od wysokości wyceny poszczególnych czynności, założeń wynikających z OPZ a od wysokości oszacowania innych czynności. Poprzez narzucony warunek (limit 5%) t. j. sposób obliczenia przedmiotowej wartości Zamawiający sam pozbawił się możliwości prawidłowej oceny prawidłowości oszacowania tej czynności. W związku z powyższym dziwne jest działanie Zamawiającego, który jako profesjonalista sam ustalił wysokość kosztu wykonania czynności Zarządzania Kontraktem na poziomie 5% a z drugiej strony powziął wątpliwość, że kwota wynikająca z tego limitu może być rażąco niska. Odwołujący zaznaczył, że gdyby zaoferował dla Grupy 11 cenę wyższą niż 5% wówczas jego oferta podlegałaby odrzuceniu z powodu niezgodności z SWZ. Odnosząc się do ustaleń Zamawiającego odnośnie Grupy 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem, Odwołujący wskazał, że szczegółowo wyjaśnił Zamawiającemu, iż zgodnie z przyjętą polityką firmy pracownicy Odwołującego zostali jego wspólnikami, by uczestniczyć w zysku spółki i nie ponosić wysokich kosztów zatrudnienia pracowniczego. W efekcie wspólnicy bardziej się starają, pracują oszczędniej, optymalizują koszty, bo pracują dla siebie. Nie ma znaczenia podniesiony przez Zamawiającego fakt, że Odwołujący nie zgłosił zmiany wspólników do KRS, ponieważ wpis tej zmiany ma jedynie znaczenie deklaratoryjne i nie wpływa na skuteczność dokonanej czynności. Zatem niedopełnienie przez Odwołującego obowiązków rejestrowych nie stanowi dowodu świadczącego przeciwko takiej organizacji firmy i przyjętym założeniom kosztowym. Najważniejsze jednak, o czym zdaje się zapominać Zamawiający, jest fakt, iż Zamawiający narzucił limit dla przedmiotowej pozycji kosztowej jako maksymalnie 5% całej oferty. Odnośnie kosztów sprzętu Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił Odwołującemu niewskazanie kosztów bezpośrednich tj. koszty wszystkich sprzętów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Zarzut w tym zakresie jest w ocenie Odwołującego niezasadny gdyż Zamawiający, jak sam wskazuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty tj. w wykazie tabelarycznym zestawienia pozycji kosztorysowych kolumna pn.; „Koszty wszystkich sprzętów wykorzystywanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia wraz wskazaniem ich czasu pracy z podziałem na poszczególny sprzęt.” , że „po wezwaniu do uzupełnienia wyjaśnień przedstawiono koszty sprzętu, nie podano czasu pracy przyjętego do skalkulowania oferty z podziałem na poszczególny sprzęt.” co potwierdza, że koszty sprzętu zostały wskazane. Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, iż wszystkie samochody do zimowego utrzymania dróg są własnością Odwołującego i z tego powodu nie powodują innych kosztów jak tylko eksploatacyjnych. Podkreślił, że samochody te są zarejestrowane jako pojazdy specjalne do zimowego utrzymania dróg z czego płyną wymierne korzyści, tj. niskie opłaty ubezpieczeniowe, niskie opłaty za przejazd drogami płatnymi, gdyż samochody posiadają normy spalin Euro 6. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający realizuje postępowania sprzecznie z przepisem art. 224 ust. 1 oraz 5 i 6 ustawy pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp i zaniechał wyjaśnienia swoich wątpliwości, jakie wyartykułował w piśmie z dnia 17 grudnia 2021 r. odnośnie mało znaczących kwotowo części prac wchodzących w skład przedmiotu zamówienia: f) zestawienie tabelaryczne wykazujące elementy, które zdaniem Zamawiającego nie zostały dostatecznie wyjaśnione przez Odwołującego: - Grupa 1 poz. 3.1, 3.2, 4.1, 8.1, 9.1, 9.2, 19.2, 20.1, 20.2, 21.2, 22.2, 25.2, 25.3, 25.4, 25.5, 25.6, 30.1, 30.2, 30.3, 30.4, 31.1, 33.1 - Grupa 2 poz. 1.2, 1.3, 1.4, 2.1, 2.2, 3.1, 4.2 - Grupa 3 poz. 2.1, 3.1, 6.3 - Grupa 4 poz. 1.1, 2.4, 3.1, 4.1, 4.2, 5.1, 5.5, 6.1, 7.2, 9.1, 10.2, 11.1, 11.2, 11.3, 12.1, 12.2, 12.3, 14.1, 14.3, 16.1, 16.2, 17.1, 18.1, 20.4, 21.2, 21.2, 21.3, 22.1 - Grupa 5 poz. 1.1, 3.1, 4.1, 4.2 - Grupa 6 poz. 1.13, 1.14, 1.15, 1.16, 3.1, 3.3, 3.4, 3.5, 3.13, 6.2, 6.4, 7.1, 7.2, 7.4, 7.5 - Grupa 7 poz. 3.1, 3.2, 3.4, 5.5, 6.1, 6.2, 6.3, 8.2, 9.2, 9.4, 10.1, 13.2, 13.4, 15.1, 15.2, 15.3, 15.4 - Grupa 8 poz. 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 5.1, 5.2, 6.1, 7.2, 8.1, 8.4, 8.9 - Grupa 9 poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 - Grupa 12 poz. 1.1, 2.2, 2.3, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3 podczas gdy Zamawiający ww. zestawienie tabelaryczne stworzył dopiero na potrzeby uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, nie wzywając Odwołującego do wypełnienia ww. tabel zgodnie ze wskazanymi tam pozycjami, a prace dla powyższych elementów cząstkowych zamówienia zostały wycenione należycie, a Zamawiający otrzymał od Odwołującego stosowne i dokładne wyjaśnienia z podziałem na szczegółowe część kosztów realizacji tych szczegółowych elementów. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający stosuje niekonkurencyjne metody oceny rażąco niskiej ceny w zależności od tego, który podmiot - wykonawca składa ofertę w postępowaniu. Stanowi to rażące naruszenie przez Zamawiającego dyrektywy wyrażonej w art. 16 ustawy pzp, aby postępowanie Zamawiający zorganizował i przeprowadził z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, w sposób przejrzysty i proporcjonalny wobec każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Zamawiający w innych postępowaniach, których Odwołujący brał udział akceptował wyjaśnienia w szczegółowości oraz formacie, w jakim przedstawił to Odwołujący w nn. postępowaniu. Dotyczy to m.in. postępowania, jakie zostało przeprowadzone przed KIO pod sygn. akt: KIO 3203/21, gdzie Zamawiający bronił w tamtej sprawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie złożyła firma ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą w postępowaniu pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021 2024 z podziałem na zadania: Zadanie 1 Roboty na nawierzchniach bitumicznych Zadanie 2 Roboty na chodnikach, ciągach pieszo rowerowych o powierzchniach zabrukowanych Zadanie 3 Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego Zadanie 4 Prace utrzymaniowe Zadanie 5 Roboty elektro energetyczne, nr postępowania O.WR.D 3.2412.48.2021”. Zamawiający bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia ww. wykonawcy złożone w stopniu szczegółowości i formacie takim jaki zastosował Odwołujący wyjaśniając cenę swojej oferty. O nierównym traktowaniu Odwołującego i dyskryminowaniu go świadczy również fakt, że wykonawca - firma ZABERD sp. z o.o. wyjaśniając rażąco niską cenę również przedstawiała swoje wyjaśnienie w stopniu szczegółowości podobnym jak Odwołujący i wtedy Zamawiający nie miał wątpliwości, co do cen/kwot tamże prezentowanych i rzetelności tych wyjaśnień. W realizowanych przez siebie postępowaniach Zamawiający wielokrotnie ponownie wzywał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tam gdzie miał jej podejrzenie, stąd dziwi, że w tym przypadku nie dał Odwołującemu nawet szansy na złożenie dalszych wyjaśnień w stosunku do mało znaczących dla wyceny przedmiotu zamówienia prac, mających też charakter incydentalny (niepewne jest w ogóle ich zlecenie przez Zamawiającego, czy ilość zleceń). Odwołujący wskazał, że wezwanie Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp było bezpodstawne i bezzasadne gdyż rozbieżności pomiędzy ceną ofertową Odwołującego a wartością przedmiotu zamówienia wynikały z okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnień, co spowodowało naruszenie cytowanego przepisu. Błędna ocena Zamawiającego doprowadziła również do naruszenia art. 224 ust. 6 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo iż Odwołujący udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie a złożone wyjaśnienia odpowiadały wezwaniu i uzasadniały iż podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską i potwierdzały, że wezwanie było zbędne gdyż rozbieżności ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia wynikały z okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnień, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do prawidłowo oszacowanej wartości przedmiotu zamówienia. Pomimo tego iż ustawodawca wyposażył zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w tym przypadku. W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że przedmiotowe odrzucenie oferty Odwołującego stanowi naruszenie przepisów wskazanych na wstępie poprzez ich bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, w której przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego nie wystąpiły. Skutkiem powyższego było pozbawienie Odwołującego (jako oferenta, którego oferta była najkorzystniejsza) zamówienia w niniejszym postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego spowodowało naruszenie art. 16 ustawy pzp i tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a czynność wybory najkorzystniejszej oferty jaką złożyła firma ZABERD sp. z.o.o. została dokonana z naruszeniem art. 239 ustawy pzp. Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza fakt, że swoim działaniem Zamawiający naruszył wskazane na przepisy ustawy pzp. Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania oraz na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, dokumentacji z postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21, odwołanie wraz z załącznikami (wytyczne do ZUD Zarządzenie nr 53, część wyjaśnień nieobjęta tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy ORFIX w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, a także dowody złożone przez Odwołującego (wiadomość e-mail z dnia 24 lutego 2022 r., odpowiedź Zamawiającego w zakresie dostępu do informacji z dnia 9 marca 2022 r.), Zamawiającego (odpis KRS Odwołującego z dnia 10 marca 2022 r., wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym orzeczono w sprawie o sygn. akt KIO 3750/21) oraz Przystępującego (dwie oferty na sól kamienną drogową ze stycznia 2022 r., wycena sprzętu do ZUD z dnia 24 czerwca 2021 r., wyliczenia własne Przystępującego w zakresie cen zaoferowanych przez Odwołującego dla Grupy 10 b poz. 1.1. ) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 6.1. i 6.2. SWZ: „6.1. Przedmiotem zamówienia jest: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2025. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części: Część 1 A4 od km 112+512 do km 193+965 Część 2 8e, S8e, A8e od km 0+000 do km 29+219. (...) 6.2. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie III SWZ.” W myśl pkt 17 SWZ: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy, tj. Tabela Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac 1-12, Zbiorcze zestawienie Kosztów, sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać w Formularzu cenowym wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. 17.3. Formularz cenowy (Tabela Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac 1-12, Zbiorcze zestawienie Kosztów), o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. 17.4. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.6. Wykonawca powinien wyliczyć cenę Oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. 17.7. Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 17.8. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ. 17.9. Tam, gdzie w SWZ, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych opisywanym pod warunkiem, że zagwarantują one realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w SWZ.” Zgodnie z Tomem II SWZ, IPU: „§ 3 2. Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewystarczająca do realizacji prac objętych niniejszą Umową. Przy czym ww. kwota będzie uwzględniać kwotę ewentualnej waloryzacji. (...) § 4 2. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Tabelach Elementów Rozliczeniowych, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem §7 ust. 5. (.) 3. Wykonawca oświadcza, że przy przygotowywaniu Oferty uwzględnił, a w cenach jednostkowych zawartych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych skalkulował, koszty związane z przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, odcinkami dróg objętych oraz nowowprowadzanych do systemów poboru opłat, które Wykonawca będzie ponosił w trakcie trwania Umowy. 4. Opłaty, o których mowa w ust. 3 obciążać będą Wykonawcę i nie będą podstawą roszczeń w stosunku do Zamawiającego. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1 z zastrzeżeniem § 24 ust. 8. 6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. (.) § 6 Polecenie Zamawiającego 1. Prace z Grup Prac nr 1-9, Grupy Prac nr 12 oraz prace pomocnicze, Wykonawca będzie wykonywał na podstawie pisemnego polecenia Zamawiającego, stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy, określającego lokalizację i orientacyjny zakres prac oraz terminy rozpoczęcia i zakończenia tych prac oraz szacunkową wartość zlecanych prac. Wykonawca niezwłocznie, pisemnie lub drogą elektroniczną potwierdzi przyjęcie polecenia wykonania. Brak potwierdzenia przyjęcia polecenia wykonania przez Wykonawcę nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku jego realizacji w terminach w nim określonych. W uzasadnionych przypadkach, w uzgodnieniu z Wykonawcą, Zamawiający może zmienić termin realizacji zlecenia określony w wydanym poleceniu. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy, chyba, że w wyniku zmiany nastąpiłoby przekroczenie terminu określonego w § 3 ust. 1 Umowy. (...) 3. Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) Wykonawca będzie wykonywał w każdym roku obowiązywania Umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia. Prace z Grupy Prac nr 11 Wykonawca będzie wykonywał przez cały okres realizacji Umowy. (.) § 24 2. Poza przypadkami określonymi w Umowie, zmiany Umowy będą mogły nastąpić również w następujących przypadkach: 6) konieczności zmiany zakresu przedmiotu Umowy o ilości wynikające: a) z wyłączenia z bieżącego utrzymania odcinków dróg na czas prowadzenia na nich robót budowlanych w oparciu o inne kontrakty, b) ze zmiany przebiegu dróg krajowych, c) z oddania do użytkowania wybudowanych nowych odcinków dróg, d) z umów lub porozumień zawartych przez Zamawiającego z innymi podmiotami, na podstawie których okresowe utrzymanie letnie lub zimowe dróg spoczywa na Wykonawcy.” W załączniku nr 2.1. do SWZ, TOM IV: KOSZTORYS OFERTOWY Tabele Elementów Rozliczeniowych Zbiorcze Zestawienie Kosztów A4: w załączniku nr 2.14: Zbiorcze Zestawienie Kosztów REJON WROCŁAW dla poz. 11 zestawienia Zamawiający wskazał, że: „* Wartość "Zarządzanie Kontraktem" nie może przekroczyć 5% sumy wartości grup 1-10 i grupy 12.” Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług w części 1 zamówienia wynosiła 88 311 962,31 zł i została ustalona zgodnie z protokołem postępowania w dniu 6 lipca 2021 r. na podstawie: „średnich cen jednostkowych z ofert złożonych do przetargu nieograniczonego na BUD w latach 2019-2021 oraz 2020-2021 Zadanie 1 — Roboty na nawierzchniach bitumicznych, Zadanie 2 — Remonty chodników i odwodnienia, Zadanie 3 — Prace związane z brd, Zadanie 4 — Prace związane z bieżącym utrzymaniem dróg, Zadanie 5 — Roboty elektro-energetyczne; średnich cen jednostkowych z ofert złożonych do przetargu nieograniczonego na ZUD w sezonach zimowych 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021 oraz średnich cen jednostkowych na podstawie wydawnictwa SEKOCENBUD IV kwartał 2020r.” Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 r.: „Pytanie 199 Wykonawca prosi Zamawiającego o jednoznaczne potwierdzenie, że w przypadku robót, gdzie Zamawiający wskazuje jako jednostkę miary (kolumna E TER) „obiekt/m-c” lub „szt./mc” zleci Wykonawcy wskazane roboty przez cały okres obowiązywania umowy ? Wykonawca prosi Zamawiającego o odpowiedź na powyższe pytanie ? Wyjaśnienie 199 Zamawiający informuje, że w ramach umowy faktyczne ilości prac poszczególnych asortymentach wynikać będą z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego w okresie trwania umowy i mogą się różnić od ilości wykazanych w formularzach cenowych. Wszystkie prace są wykonywane na wyraźne polecenie Przedstawiciela Zamawiającego lub w uzgodnieniu z Zamawiającym. Zamawiający nie jest w stanie określić minimalnej ilości poszczególnych zleceń.” Tabela Elementów Rozliczeniowych - REJON WROCŁAW GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg: Ceny jednostkowe netto w ofercie Odwołującego: Zapobieganie Śliskości: 17 000,00 zł, Usuwanie śliskości: 18 000,00 zł, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości: 19 000,00 zł. W ofercie Przystępującego odpowiednio: 43 000,00 zł, 45 000,00 zł, 47 000,00 zł. Izba ustaliła, że pozycja 1.1. z Grupy 11 została wyceniona przez Przystępującego na kwotę: 2 448 000,00 zł. W dniu 17 września 2021 r. Komisja przetargowa dokonała wstępnego badania ofert, w którym stwierdzono m.in.: „Komisja przyjęła jako poziom odniesienia dla przedmiotowego badania dla wszystkich złożonych ofert granicę 30% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Oferty w których cena ofertowa odbiega od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług o więcej niż 30% mogą budzić wątpliwość co do sposobu ich kalkulacji przez Wykonawców. W niniejszym przypadku taka sytuacja występuje w odniesieniu do ceny oferty nr 3 Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. J. 1 GNOM sp. z o.o. (...) Komisja przyjęła jako poziom odniesienia dla przedmiotowego badania dla wszystkich złożonych ofert granicę 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Oferty, w których cena ofertowa odbiega od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert o więcej niż 30% mogą budzić wątpliwość co do sposobu ich kalkulacji przez Wykonawców. W niniejszym przypadku taka sytuacja nie występuje. (.) W oparciu o powyższe wyliczenia Komisja uznała, że w przypadku ceny oferty nr 3 Konsorcjum firm PLUS INWEST P. Ż. SP. J. GNOM Sp. z o. o występuje różnica w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług dająca podstawę do stwierdzenia, że zachodzą przesłanki do przeprowadzenia procedury wyjaśniania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny w trybie art. 223 ust. 1 oraz 224 ustawy Pzp w przypadku gdyby oferta złożona przez ww. Wykonawcę nie podlegała odrzuceniu z powodu naruszenia innych przepisów ustawy PZP. W odniesieniu do pozostałych ofert nie występują różnice dające podstawę do stwierdzenia, że zachodzą przesłanki do przeprowadzenia procedury wyjaśniania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny.” W dniu 20 października 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia oferty Przystępującego, natomiast Odwołujący został wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona na następujących podstawach: „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (.) z uwagi na wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i pkt. 9.2. ppkt 3) SWZ (.) wobec niewskazania przez Wykonawcę przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w pkt. 9.5. SWZ (.) w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp i w pkt. 9.6. SWZ (.) oraz w związku z art. 111 pkt. 6) ustawy Pzp.” Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący złożył odwołanie, które zostało uwzględnione w sprawie o sygn. akt KIO 3199/21. Izba w wyroku z dnia 19 listopada 2021 r. nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 1 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w części 1 zamówienia wskazując: „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz istotnych części składowych ceny. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena Państwa oferty, w tym istotne części składowe ceny, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wartość Państwa oferty ogółem, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi (z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych) 57 766 103,27 zł, co w porównaniu: - z wartością szacunkową zamówienia, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 88 311 962,31 zł wskazuje, że jest ona niższa o 34,59% od wartości szacunkowej zamówienia; - ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynoszącą 79 835 022,24 zł wskazuje, że jest ona niższa o 27,64% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Taki procentowy poziom odniesienia oferty do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż cena ofertowa mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów wytworzenia tego zamówienia. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy i OPZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie poniżej wskazanych cen jednostkowych. Prosimy o informację na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość poszczególnych pozycji. W szczególności prosimy o przedstawienie informacji o przyjętych w Państwa kalkulacji: 1) kosztach pośrednich (m.in. przygotowanie, wprowadzenie oraz utrzymanie zatwierdzonej czasowej organizacji ruchu na czas wykonywania poszczególnych zadań, koszty amortyzacji i utrzymania sprzętu, koszty opłat za przejazdy płatnymi odcinkami dróg, ...), 2) kosztach bezpośrednich (m.in. koszty materiałów niezbędnych do wykonania poszczególnych zadań, koszty wszystkich sprzętów wykorzystywanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia wraz wskazaniem ich czasu pracy z podziałem na poszczególny sprzęt, koszty pracy osób niezbędnych do wykonania poszczególnych zadań wraz wskazaniem ich czasu pracy) 3) zysku, 4) oraz innych częściach składowych nie wymienione przez zamawiającego. dla każdej ze wskazanej poniżej ceny jednostkowej. [w tym miejscu Zamawiający wskazał pozycje cenowe z poszczególnych grup w ofercie Odwołującego] Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę oraz powyżej wymienione ceny jednostkowe, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robot budowlanych i usług oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena lub istotne składowe ceny skalkulowane były rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia musza być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanych w ofercie kwot, za które Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.” Pismem z dnia 10 grudnia 2021 r. Odwołujący wyjaśnił: „Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej PZP), powziął podejrzenie rażąco niskiej ceny w oparciu o arytmetyczne kryterium, dla którego punktem odniesienia była średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert oraz wskazał, że wątpliwości budzić mogą wskazane przez Zamawiającego w ww. piśmie pozycje cząstkowe, wątpliwości zaś wynikają z porównania z średnią arytmetyczną innych złożonych ofert. Poniżej Wykonawca przedstawia wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na wymienione ceny jednostkowe wskazując na czynniki pozwalające na realizację zamówienia w cenie oferty Wykonawcy, w tym w szczególności: a) wybrane optymalizacyjne rozwiązania techniczne, b) wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robót budowlanych i usług, c) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego d) kwestie zgodności z przepisami prawa i ochrony środowiska, e) fakt, że siedziba spółki i baza sprzętowa oraz osobowa Plus Inwest znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie obszaru realizacji usług i prac, w tym przede wszystkim dla grupy prac 10b - Zimowe utrzymanie dróg co zmniejsza radykalnie koszt ich realizacji związany m.in. z dojazdami (w tym koszty paliwa, godziny pracy pracowników przeznaczone na dojazdy, diety etc.). Wykonawca wskazuje, że załączone do pisma wyjaśnienia oraz dowody opisują sposób dokonania przez Wykonawcę kalkulacji ceny oferty, w tym kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty. W kalkulacjach wszystkich cen kosztorysu ofertowego składających się na wartość oferty uwzględniono gwarantujący prawidłową realizację prac - poziom cen wszystkich niezbędnych czynników cenotwórczych, uwzględniający wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz obowiązujących przepisach w tym w zakresie zatrudniania i wynagradzania pracowników. Wyjaśniamy ponadto, że w cenach jednostkowych elementów składających się na cenę oferty wycenione zostały wszystkie elementy mające wpływ na wysokość ceny wynikające z dokumentacji postępowania jak również bogatego doświadczenia Wykonawcy. Wszystkie pozycje Kosztorysu są wycenione na poziomie rynkowym, a koszty wykonania wszystkich robót opisanych w OPZ Wykonawca ujął w cenie ofertowej. Ceny wynegocjowane pomiędzy Wykonawcą, a dostawcami usług i materiałów, pozwalające na zrealizowanie zamówienia w cenach oferty Wykonawcy stanowią indywidualny dorobek Wykonawcy (obu Partnerów Konsorcjum), wynikający z ich wspólnego potencjału wykonawczego: technicznego, osobowego (personelu) i ekonomicznego. Przed złożeniem oferty Zamawiającemu Wykonawca przeprowadził badanie rynku w zakresie obowiązujących rynkowych cen na usługi i materiały niezbędne do realizacji zamówienia. Wyniki tych ustaleń zostały odzwierciedlone w ofercie Wykonawcy i są miarodajnymi stawkami rynkowymi. Oświadczamy, że jesteśmy w stanie zrealizować przedmiot zamówienia w cenach wynikających z naszej oferty dlatego m.in., iż: 1) posiadamy wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu i zarządzaniu kontraktami utrzymania (letniego i zimowego) dróg, a potencjał Partnerów Konsorcjum należy zsumować, 2) posiadamy zmagazynowane zapasy niektórych materiałowych np.: piasku i soli niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami w realizacji przedmiotu zamówienia (zimowe utrzymanie), 3) obie spółki - Partnerzy Konsorcjum działają w znaczącej skali i współpracują z bezpośrednimi producentami materiałów i surowców, skala dotychczasowych zakupów i ugruntowane pozytywne relacje biznesowe (pewność spłaty zobowiązań wobec dostawców, dostęp do źródeł finansowania, krótkie terminy zapłaty) zapewnia nam atrakcyjne warunki zakupu, rabaty i upusty cenowe, 4) obciążania nowych kontraktów kosztami koordynacji i zarządzania, struktura zarządzania w spółkach jest oszczędna, nie generuje potrzeby zatrudniania kolejnych osób do nadzoru nad realizacją kolejnego zamówienia, a wspólnicy Plus Inwest P. Ż. sp. j. posiadają wolne moce przerobowe konieczne dla koordynacji realizacji zamówień i sami na co dzień biorą aktywny udział w realizacji zamówień osiągając korzyści z zysku spółki, 5) posiadamy możliwość wprowadzenia do realizacji prac doświadczonych Podwykonawców/poddostawców, którzy akceptują realizację usług w cenach zapewniających stronom uzyskanie odpowiedniego zysku, 6) wspólnie i z osobna Partnerzy Konsorcjum Wykonawcy posiadają niezbędny dla realizacji zamówienia personel, maszyny, materiały i środki finansowe, realizacja przedmiotowego zamówienia nie wymaga nowych inwestycji/zakupów, gdyż Partnerzy Konsorcjum już posiadają wszystkie niezbędne do zrealizowania zamówienia maszyny i urządzenia. Wykonawca wypracował sobie w ciągu wieloletniej współpracy z GDDKiA optymalną organizację pracy, a doświadczenie pracowników Wykonawcy, uczestniczących w realizacji wcześniejszych usług podobnych do przedmiotu zamówienia pozwala na obniżenie kosztów realizacji poprzez właściwą organizację pracy. Wykonawcy posiada sprawdzony i sprawny sprzęt i maszyny niezbędne do realizacji zamówienia i jest gotów do natychmiastowego podjęcia się jego realizacji, a posiadane wieloletnie doświadczenie Wykonawcy, pozwala na realizację zamówienia właściwie bez żadnego wcześniej szkolenia, czy mobilizacji (zakupu) sprzętu. Ponadto Wykonawca zrealizował i realizuje nadal dla GDDKiA wiele innych podobnych przedmiotowo zamówień i może zagwarantować z pełną odpowiedzialnością realizację przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej cenie (sumarycznej) jak i na poszczególne pozycje, których dotyczy zapytanie Zamawiającego. Ponadto faktem bezspornym jest to, że istotna z punktu widzenia ustalenia i oceny zaoferowanej ceny za realizację zamówienia, jako rażąco niskiej jest ustalenia, że rażąco niska jest cena zamówienia, a nie poszczególnej jej części. Wykonawca posiada prawidłowo skalkulowaną cenę sumarycznie i na pozycjach, których dotyczy zapytanie Zamawiającego. W załączniku do nn. pisma Wykonawca na okoliczność złożonych wyjaśnień przedkłada szczegółową kalkulację kosztów. (.) Załączniki: Szczegółowe kalkulacje kosztów realizacji zamówienia w zakresie zgodnym z wezwaniem z 6.12.2021, Wykaz pojazdów do zimowego utrzymania dróg- własność Konsorcjum (nie wymaga zakupu i kalkulacji zwrotów kosztów z pozyskaniem w grupie pojazdów Euro 6 wraz z osprzętem w grupie 10b, Zimowe Utrzymanie Dróg), Zdjęcia sprzętu własność konsorcjum firm Plus Inwest i Gnom.” W wykazie pojazdów Odwołujący wskazał nr rejestracyjne pojazdów, markę/model, przeznaczenie, emisję spalin i formę posiadania - własność. Szczegółowa kalkulacja przygotowana przez Odwołującego przedstawiała się następująco (jako przykład poz. 3.1. z Grupy 1, pozostałe zostały opisane analogicznie): „3.1 Remont nawierzchni masami na zimno przy głębokości wyboju do 4 cm - cena jednostkowa za 1m2 wynosi 70,00 zł, która została skalkulowana dla wielkości przedmiaru podanej w kosztorysie ofertowym Zamawiającego czyli dla 900 m2. Razem koszty robocizny: 12 730,00, Razem koszt amortyzacji sprzętu: 1 270,00, Razem koszt materiałów: 41 700,00, Razem koszt utylizacji: 3 000,00, Zysk 6,83%: 4 300,00, Razem: 63 000,00 zł. Koszty razem/ilość jednostek = min. cena jednostkowa netto 63 000 / 900 = 70,00 zł.” Grupa 10 b została wyjaśniona przez Odwołującego: „1) Zimowe utrzymane dróg węzeł Budziszów - węzeł Brzeg, wartość zadania - 4 752 000,00 zł. Posiadamy własną flotę pojazdów specjalnych do zimowego utrzymania, wraz z zapasem soli drogowej, Razem koszty robocizny: 1 770 000,00 zł, Razem koszt amortyzacji sprzętu: 196840.96 zł, Razem koszt materiałów: 2 688 797,00 zł, inne nieprzewidziane koszty (nie wykorzystane środki przechodzą w ZYSK, lub akcję ZUD w latach następnych): 92 000,00 zł, Zysk 4,23%: 201 203,00 zł, Razem: 4 752 000,00 zł.” Grupa 11 poz. 1.1 „Zarządzanie Kontraktem” została wyjaśniona przez Odwołującego w następujący sposób: „1.1 Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych - cena jednostkowa za 1m-c wynosi 46 557,50 zł, która została skalkulowana dla wielkości przedmiaru podanej w kosztorysie ofertowym Zamawiającego czyli dla 48 m-cy. W tej pozycji Zamawiający sam określił wysokość procentową która wynikają z całego kontraktu: Razem koszty robocizny: 1 400 000,00, Razem koszt amortyzacji sprzętu: 72 000,00, Razem koszt materiałów: 614 000,00, Razem koszt utylizacji: 48 000,00, Zysk 4,51%: 100 760,00, Razem: 2 234 760,00, Koszty razem/ilość jednostek = min. cena jednostkowa netto 2 234 760 / 48 = 46 557,50 zł.” Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego dodatkowe wezwanie do wyjaśnienia następujących elementów: „1) Grupa 8 [poz. 6.1. utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia dodatkowo szczegółowej kalkulacji pozycji Razem koszty robocizny tj. kwoty 192 000,00 zł z uwzględnieniem założeń wynikających z OPZ tj. okresu i sposobu realizacji usługi 48 miesięcy (365 dni x 4 lata x 24 godziny = 35040 godzin). (.) 2) Grupa 10 b i Gr. 10 c zimowe utrzymanie dróg (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do wskazania: ilości zgromadzonych materiałów (piaski i soli); - podanie lokalizacji składowania piasku i soli oraz określenie warunków składowania np. poprzez złożenie dokumentacji fotograficznej; przekazanie aktualnych badań zgodnie z wymogami SST dla ww. materiałów. (.) 3) Grupa 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia dodatkowo szczegółowej kalkulacji pozycji Razem koszty robocizny tj. kwoty 1 400 000,00 zł z uwzględnieniem wymagań OPZ. (.) 4) Wykaz pojazdów do zimowego utrzymania dróg- własność Konsorcjum (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, które pojazdy są własnością Lidera konsorcjum - firmy Plus Inwest P. Ż. Sp. j., a które są własnością partnera konsorcjum - firmy GNOM Sp. z o.o. (.) 5) Koszty sprzętu (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, w których pozycjach Szczegółowych kalkulacje kosztów realizacji zamówienia uwzględniony został koszt sprzętu. W przedłożonych kalkulacjach Wykonawca jako odrębną pozycję uwzględnił jedynie koszt amortyzacji sprzętu. Zamawiający wzywa także do złożenia dodatkowo szczegółowej kalkulacji pozycji koszty sprzętu dla wszystkich pozycji wymienionych w piśmie nr O.WR.D-3.24123.36.2021.43.md z dnia 06.12.2021r.) z podaniem między innymi na kosztów: paliwa, olejów, przeglądów, napraw itp.). (.) 6) Koszty materiałów (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia dowodów służących do skalkulowania złożonej oferty w zakresie materiałów: Grupa 6 (oznakowanie pionowe - elementy stalowe (tarcze znaków, słupki do znaków, itp.)), Grupa 7 (bariery stalowe energochłonne wszystkie typy), Grupa 9 (elementy ogrodzenia stalowego - elementy stalowe (siatki przeznaczone do wygrodzenia autostrady, słupki, bramy furki z podziałem na wys. do 1,5 m odc. km 153 - 193 i powyżej odc. km 112 153), Grupa 10 a (siatka przeciwśnieżna wraz z palikami), Grupa 10 b (sól, piasek, chlorek wapnia).” Pismem z dnia 23 grudnia 2021 r. Odwołujący wyjaśnił m.in.: „(1) Zaoferowana przez nasze Konsorcjum cena za realizację zamówienia wynosi: 57.723.852,77 zł i stanowi bilans sprzyjających, wypracowanych przez Wykonawcę optymalnych warunków w zakresie kosztów i czynników cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, w tym dużej dostępności konkurencyjności w zakresie zakupu usług i materiałów, a także sprzyjających warunków na rynku pracy oraz tego, że mamy gotową i przeszkoloną załogę, która realizowała inne podobne zamówienia na utrzymanie dróg krajowych i autostrad. Ponownie wyjaśniamy, że na poziom kalkulacji cen miało wpływ między innymi to, że: 1) posiadamy wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu i zarządzaniu kontraktami utrzymania (letniego i zimowego) dróg, 2) posiadamy zmagazynowane zapasy lub zagwarantowaną cenę zakupu niektórych materiałowych np.: piasku i soli niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami w realizacji przedmiotu zamówienia (zimowe utrzymanie chodników), 3) działając w znaczącej skali współpracujemy z bezpośrednimi producentami materiałów i surowców a skala dotychczasowych zakupów zapewnia nam atrakcyjne warunki zakupu, rabaty i upusty cenowe, 4) wypracowany model zarządzania w firmie pozwala na ograniczanie obciążania nowych kontraktów kosztami koordynacji i zarządzania, 5) posiadamy możliwość wprowadzenia do realizacji prac doświadczonych Podwykonawców, którzy akceptują realizację usług w cenach zapewniających stronom uzyskanie zadawalającego poziomu zysku, gwarantując jednocześnie należytą realizację przedmiotu zamówienia, co w przełożeniu na realizację prac, daje wymierne możliwości obniżenia kosztów w tym związanych m.in. z: - zarządzaniem i organizacją budowy, - organizacją i utrzymaniem zaplecza Wykonawcy, - kosztami gwarancji i zabezpieczeń i ubezpieczeń, logistyką i zakupami materiałów, sprzętu, niezbędnych badań, itp. - doborem i zatrudnianiem Podwykonawców, - zatrudnianiem personelu własnego. Zwracamy również uwagę na fakt, że jako dwaj członkowie Konsorcjum Wykonawcy kumulujemy posiadany potencjał i realizujemy kontrakty kompleksowego utrzymania najważniejszych dróg naszego kraju: autostrad, dróg ekspresowych i dróg krajowych. Pracujemy na terenach nizinnych jak i terenach górskich. Wykonujemy zadania w zakresie całorocznego utrzymania na drogach o różnych charakterystykach i skalach trudności. Pozwala nam to na precyzyjne oszacowanie skali trudności i rzeczywiste oszacowanie realnych kosztów pracy. 2. Powyższe pozwala nam na oferowanie cen za wykonanie zamówienia, które są konkurencyjne, ale nie odbiegają znacząco lub w nienaturalny sposób od cen rynkowych za tego typu świadczenia, co widać również w tym postępowaniu. 1) Zamawiający we wskazanym piśmie zażądał dodatkowych wyjaśnień odnośnie pozycji z grupy 8. Poz. 6.1 utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany, wg złożonej prze nas oferty cena jednostkowa kształtuje się jak niżej. (.) cena jedn. Netto [zł]: 8 000, ilość: 48,00, Wartość Razem netto [zł] (f*g): 384 000,00 Zwracamy uwagę na fakt, że wskazana przez Zamawiającego pozycja kosztorysowa jest rodzajowo porównywalna w swoim charakterze z pozostałymi pozycjami ujętymi grupie 8 kosztorysu z numerem 6.1. Łączna wartość pozycji o numerze 6.1. w grupie robót 8 - wynosi 257.000,00 zł netto miesięcznie. (.) Takie wynagrodzenie stanowi prawidłowo skalkulowaną cenę dla usług o podobnych charakterze, które składają się na ryczałt, jaki pobierałby Wykonawca w okresie realizacji zamówienia. Łączna wartość ryczałtu wskazanego powyżej pozwala na pokrycie kosztów realizacji usług koniecznych i wymaganych każdego miesiąca realizacji zamówienia oraz na uzyskanie oczekiwanego przez Wykonawcę zysku. Sama poz. 6.1 Utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany nie może być rozpatrywana bez uwzględnienia całościowej wyceny dla poz. 6. Na każdej podpozycji z poz. 6 Wykonawca złożył ceny pozwalające na uzyskanie zysku po pokryciu kosztów realizacji. Zamawiający nie wiadomo dlaczego analizuje tylko i osobno poz. 6. 1 Utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany, w oderwaniu od grupy 8, poz. 6 jako całości, tak jakby tylko ta pozycja poz. 6. 1 Utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany była przedmiotem zamówienia, co jest w naszej ocenie naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i dyrektywy logicznego myślenia. W przypadku wyceny poz. 6.1 Utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany ma zastosowanie efekt synergii przy realizacji całości usług z grupy 8, poz. 6. Zamawiający nie może traktować wybiórczo jednej pozycji kosztorysu ofertowego. Wykonawca bardzo dobrze zna przedmiot zamówienia i sam parking przy PPO Karwiany i ocenił, że jego utrzymanie będzie w pełni realizowalne za kwotę 8000zł netto miesięcznie, przy efekcie synergii z utrzymaniem pozostałych obiektów, a także pozostałych usług jak np. z poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem. Analizując dalej należy zauważyć również, że cena Wykonawcy za utrzymanie parkingu PPO Karwiany stanowiąca udział 0,82% wartości złożonej oferty jest wyższa do wyceny w dwóch następnych ofertach i choć odbiega od poziomu w trzech innych ofertach, to nie jest to podstawa do wyciągnięcia wniosku, iż ceny tej pozycji w trzech ofertach są rażąco niskie. Poniżej obrazujące to twierdzenie zestawienie: (.) Wartość pozycji 6.1. parking przy PPO Karwiany - w stosunku do wyceny poz. wykonanej przez Zamawiającego rozkłada się podobnie: (.) Dodatkowo wskazujemy na poniższą analizę w zakresie wartości wszystkich prac z grupy 8 o numerze 6.1. rodzajowo tożsamych - to jest MOP-ów, parkingów, gdzie widzimy, że łączna wartość tych elementów w poszczególnych złożonych ofertach radykalnie się nie różni a zawiera się w przedziale 9,83% do 24,76%. (.) Powyższe dane potwierdzają, że oferta PLUS INWEST w zakresie kompleksowego, tzn. tożsamego rodzajowo zakresu prac utrzymania MOP-ów i parkingów, jest na konkurencyjnym poziomie. Ponadto pragniemy wskazać, że oferta firmy ZABERD jest w grupie prac utrzymania MOP-ów i parkingów o ponad 5 mln tańsza niż oferta PLUS INWEST. Podobnie oferta firmy BUDIA w grupie prac utrzymania MOP-ów i parkingów, jest 6 mln tańsza niż oferta PLUS INWEST. Podkreślić też trzeba, że Zamawiający wybrał już raz niezgodnie z prawem ofertę Wykonawcy Zaberd jako najkorzystniejszą, mimo, iż na Zaberd miał jak wyżej wykazano ceny niższe niż w ofercie Konsorcjum dla pozycji utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany, co wskazuje na dyskryminujące działania Zamawiającego wobec Plus Inwest i Konsorcjum. Podkreślamy - co również wynika z w/w analizy, że pozycja parking PPO Karwiany nie jest kluczowym, ważącym cenowo elementem oferty Wykonawcy i pod uwagę udział tej pozycji w całości zamówienia - nie ma żadnego ryzyka związanego brakiem możliwości wykonania przez Wykonawcę umowy i nie osiągnięcia zakładanego przez Wykonawcę zysku, czy naruszenia konkurencji w postępowaniu w związku z tą ceną cząstkową. Wyjaśniamy dalej, że kalkulację na utrzymanie utrzymania MOP-ów i parkingów oparliśmy o kompleksową łączną obsługę/utrzymanie pozycji z numerem 6.1. z grupy 8 nie naruszając zapisów dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności wg zapisów, SST D10.10.01e UTRZYMANIE MOP-ÓW, PARKINGÓW ( W TYM PARKINGÓW PRZY SPO, PPO), przygotowaliśmy schemat prac obejmujący wszystkie dziewięć miejsc wskazanych w kosztorysie ofertowym, t.j.: - 2x MOP - 1x parking przy PPO - 2x parking przy SPO - 3x parking - 1x zatoka parkingowa. Usytuowanie MOP-ów, parkingów, zatoki postojowej w ramach niniejszego kontraktu pozwoliło nam przyjąć schemat pracy w podziale na dwie grupy, gdzie granicą będzie PPO Karwiany. Grupa 1 będzie odpowiedzialna za prace na punktach usytuowanych od PPO Karwiany kierunek Opole, Grupa 2 zajmie się parkingami i zatoką postojową znajdującą się przed PPO Karwiany. Logistycznie, MOP-y, parkingi, zatoki postojowe zostają objęte obsługą codzienną przez każdy miesiąc trwania umowy. Pozwoli to zachować odpowiedni standard czystości we wskazanych miejscach. Szczególną rolę powinna odegrać Grupa 1. Której zadaniem będzie m.in. obsługa toalet znajdujących się przy MOP-ach, PPO Karwiany, która zapewni stałą obecność personelu sprzątającego na MOP, 24/7 dni w tygodniu. Ponadto potwierdzamy, że wykonywane prace będą realizowane zgodnie z zapisami wskazanymi w dokumentacji przetargowej ( w szczególności w pkt 1.3 i 5.2 dedykowanej SST). Wskazujemy, że założenie Zamawiającego, że utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany wymaga pracy co najmniej jednego pracownika przez 35040 godzin w okresie realizacji zamówienia jest czystą abstrakcją. Zamawiający też po raz pierwszy w nn. piśmie żądającym ponownych wyjaśnień wskazał, że wymaga rzekomo w zakresie utrzymania ww. parkingu 35040 godzin pracy. Takiej ilości godzin żaden z innych wykonawców, ani też Wykonawca nie przewidywał, gdyż utrzymanie parkingu nie oznacza jego dozoru 24h na dobę w całym okresie realizacji zamówienia, a tak ilość godzin 35040 ustalił Zamawiający bez oparcia tego ustalenia ilości godzin w postanowieniach SWZ. Całodobowa obsługa wymagana była w odniesieniu do MOPów, a nie utrzymania czystości na parkingach, a Zamawiający celowo rozdzielił w wycenie MOPy i parkingi. Niezależnie od przygotowanego i opisanego powyżej schematu organizacji pracy, jaki zaplanował Wykonawca, spełniając oczekiwania Zamawiającego, przekazujemy na potwierdzenie ofertę od podwykonawcy na utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany [zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa] Zarzut Zamawiającego dotyczący rzekomo rażącej ceny na poz. 6.1 Utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany Wykonawca ocenia jako ponowną próbę eliminacji Wykonawcy z postępowania w celu udzielenia zamówienia firmie ZABERD i biorąc ten fakt pod uwagę Wykonawca informuje, iż złoży wniosek o przeprowadzenie kontroli nn. postępowania przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz informację do Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i Ministra nadzorującego GDDKiA o działaniach podejmowanych w Oddziale GDDKiA we Wrocławiu. Liczymy, że niezależna kontrola pozwoli ustalić motywy działania Zamawiającego, gdyż działania te w ocenie Wykonawcy mają na celu eliminację Wykonawcy z rynku i nie mają nic wspólnego z rzetelną oceną oferty Wykonawcy. W przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy w zawiadomieniu zwrócimy też uwagę Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i Ministra nadzorującego GDDKiA, iż działania Oddziału we Wrocławiu GDDKiA prowadzone są w celu udzielenie zamówienia za kwotę o kilka milionów wyższą niż kwota zaoferowana i rzetelnie obliczona przez Wykonawcę w tym postępowaniu. 2) Odnośnie żądania wyjaśnień kwestii zawartej w pkt 2) pisma Zamawiającego w zakresie posiadanych zgromadzonych zasobów materiałów (soli, piasku), Wykonawca wyjaśnia, że Konsorcjant, firma Gnom sp. z o.o. posiada zgromadzone m.in. sól drogową (na dowód czego załączamy fakturę z 28.10.2021 r. na zakup soli kamiennej drogowej - [zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa]) i zamierza przeznaczyć ten zasób właśnie na początkowy etap realizacji przedmiotowego zamówienia (potencjały członków konsorcjum zgodnie z przepisami ustawy PZP należy sumować), a ilości piasku jaki jest konieczny, Wykonawca nabywa od stałych dostawców. Koszt piasku jest nieznacznym kosztem, a ilości wymagane do utrzymania standardu zgodnego z SWZ też są nieznaczne, gdyż dróg jakie mają być w utrzymaniu w nn. zamówieniu nie można w ocenie Wykonawcy posypywać piaskiem, a tylko solą, zaś piasek jest potrzebny do zapewnienia nieznacznych ilości na MOPach i parkingach do posypywania m.in. chodników w czasie oblodzeni, zaśnieżeń, a te w naszym klimacie w ostatnich latach bywają niezmiernie rzadko w zimie. Odnośnie badań - zgodnych z SST dla soli drogowej, to Wykonawca wyjaśnia, że certyfikaty takie posiadają producenci soli drogowej lub/i dostawcy, Wykonawca nie jest żadnym z tych podmiotów i takimi certyfikatami nie dysponuje. Odsyłamy Zamawiającego m.in. na stronę www. firmy Franpol (wydruk tej strony załączamy do nn. pisma z wyjaśnieniami - [zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa]), od której była nabyta i jeszcze też będzie m.in. nabywana sól kamienna drogowa, na której to stronie Franpol opisuje, że sól kamienną nabywa od renomowanych dostawców, m.in. KGHM Polska Miedź w Polkowicach-Sieroszowicach lub od Kopalni Soli Kłodawa w Kłodawie i materiały te mają pozytywne opinie Instytutu Badawczego Dróg i Mostów w Warszawie. Wskazujemy też, że Zamawiający nie ma prawa żądać przedstawienia dokumentów, w których posiadaniu Wykonawca nie może być na etapie składania oferty w postępowaniu. Wykonawca załącza dwa zdjęcia zmagazynowanej soli drogowej w magazynie Gnom sp. z o.o. [zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa] 3) Zamawiający w wezwaniu zwrócił się do Wykonawcy również o udzielenie wyjaśnień pozycji z grupy 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem. Zarzut Zamawiającego dotyczący rzekomo rażącej ceny na poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych Wykonawca ocenia również jako ponowną próbę eliminacji Wykonawcy z postępowania w celu udzielenia zamówienia firmie ZABERD i biorąc ten fakt pod uwagę Wykonawca informuje, iż złoży wniosek o przeprowadzenie kontroli nn. postępowania przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz informację do Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i Ministra nadzorującego GDDKiA o działaniach podejmowanych w Oddziale GDDKiA we Wrocławiu. 1.1 Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych - cena jednostkowa za 1m-c wynosi 46 557,50 zł, która została skalkulowana dla wielkości przedmiaru podanej w kosztorysie ofertowym Zamawiającego czyli dla 48 m-cy. (.) W pierwszym rzędzie Wykonawca wyjaśnia, że z uwagi na optymalizacje podatkową pracownicy Plus Inwest P. Ż. sp. j. w ramach tzw. akcjonariatu pracowniczego zostali wspólnikami Spółki uprawnionymi do pobierania dywidendy. Jako wspólnicy Spółki uczestniczą w zysku wypracowanym przez Spółkę, rozdzielanym zgodnie z przepisami Kodeksu Spółek Handlowych. Umowa Spółki nie zostanie przekazana Zamawiającemu, gdyż Zamawiający naruszając zasadę uczciwej konkurencji ujawnia wszystkie dokumenty, jakie Wykonawca złożył w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w tym dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, co jest w ocenie Wykonawcy działaniem bezprawnym i co wykaże w odrębnym postępowaniu. Niemniej Wykonawca zastrzegając tajemnice przedsiębiorstwa w tym zakresie załącza kopię uchwały Spółki potwierdzającej przyjęcie w poczet wspólników Spółki następujących pracowników Spółki: - [zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa] (.) Wszystkie ww. osoby uczestniczą w podziale zysku spółki na prawach wspólników, w tym wypracowanym w przedmiotowym postępowaniu. Mając tak szeroką bazę wspólników spółki koszty związane z zarządzaniem kontraktem są zminimalizowane i kwota 1.400.000 zł tytułem robocizny w poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem jest kwotą w zupełności wystarczającą na pokrycie wynagrodzeń Kierownika kontraktu, kierownika utrzymania, zaś czynności i funkcję z-ce kierownika oraz specjalisty ds. administracyjnych pełnić będą wspólnicy bez pobierania za to wynagrodzenia. Również patrolowanie dróg będzie realizowane przez wspólników spółki, planowane jest powołanie, co najmniej dwóch zespołów patrolowych złożonych ze wspólników spółki, a ponadto w dniach wolnych od pracy i urlopów pracowników etatowych realizujących patrolowanie dróg i podejmowanie działań interwencyjnych wspólnicy będą ich zastępowali, przy czym nie będzie to generowało kosztów robocizny, gdyż wynagrodzenie za te prace wspólnicy pobierać będą z zysku spółki. Wspólnicy spółki posiadają też umowy o pracę ze spółką, co jest w zupełności zgodne z prawem. Kwota 46.557,50 zł netto, jako ryczałtowe wynagrodzenie miesięczne jest kwotą wystarczającą na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usług i wypracowanie uczciwego zysku, kwota 1.400.000 zł netto w pełni pokrywa koszty robocizny. Podkreślamy, że pozycja kosztów związanych z Zarządzanie kontraktem nie jest kluczowym - ważącym o wartości - elementem oferty i biorąc pod uwagę udział tej pozycji w całości zadania - nie ma żadnego ryzyka związanego brakiem możliwości wykonania przez Wykonawcę umowy i nie osiągnięcia zakładanego przez Wykonawcę zysku. W kalkulacjach wszystkich cen kosztorysowych składających się na wartość oferty uwzględniono gwarantujący prawidłową realizację prac - poziom cen wszystkich niezbędnych czynników cenotwórczych, uwzględniający wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz obowiązujących przepisach (np. w zakresie zatrudniania i wynagradzania pracowników, uczciwej konkurencji). Podkreślamy, że w cenach jednostkowych elementem składającym się na cenę oferty, wycenione zostały wszystkie elementy mające wpływ na wysokość ceny wynikające z dokumentacji postępowania jak również bogatego doświadczenia Wykonawcy. Wszystkie pozycje Kosztorysu są wycenione na poziomie rynkowym, a koszty wykonania wszystkich robót opisanych w OPZ Wykonawca ujął w cenie ofertowej. Pragniemy również poinformować, że przewidujemy również możliwość współpracy na w/w zadaniu z podwykonawcami (tylko to nie dotyczy GR 11 Zarządzanie kontraktem). Na etapie przygotowania oferty przetargowej, przeprowadziliśmy szereg rozmów z potencjalnymi partnerami biznesowymi. W efekcie czego udało nam się dokonać wyboru kilku firm do współpracy z nami. Podkreślamy, że po podpisaniu umowy wszystkie roboty objęte kosztorysem ofertowym będą przez nas realizowane w podanych w ofercie cenach jednostkowych. Zamawiający w postępowaniu narzucił limit dla przedmiotowej poz. kosztowej - Grupa 11, poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem jako maksymalne 5% w stosunku do całego kontraktu - co wyraźnie wynika z opisu dla poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem. W toku postępowania Zamawiający mimo wniosków wykonawców (w tym Wykonawcy) wnioskujących o podwyższenie tej wartości 5%, odmówił podwyższenia narzucając maksymalne koszty dla poz. 1.1 kosztorysu ofertowego, z tych powodów wymusił, aby wykonawcy minimalizowali koszty dla poz. 1.1, a jeżeli koszty te byłyby wyższe niż narzucone 5%, to i tak Wykonawcy mogliby wskazać tylko kwotę stanowiącą równowartość 5% wartości całej oferty. Postanowienia takie uznać można za niezgodne z ustawą, niemniej przekroczenie kwoty 5% wartości oferty powodowałoby odrzucenie oferty. W działaniu Zamawiającego jest niekonsekwencja, która obciąża Zamawiającego, a nie Wykonawcę, który dostosował się do wymagań i reguł wyceny narzuconych przez Zamawiającego. 4) odpowiadając na pkt 4) pisma Zamawiającego wskazujemy, że oczywistym jest, ale to potwierdzamy, że samochody z rejestracją DWR należą do Plus Inwest, a samochody z rejestracją EL należą do Gnom sp. z o.o. (wg powiatu w którym samochód jest zarejestrowany). 5) odpowiadając na pytanie zawarte w pkt 5) pisma Zamawiającego wskazuję, że koszt pracy sprzętu jest ujęty w poz. koszt materiałów. Koszt sprzętu, koszt paliwa, olejów, napraw, sorbent, soli, piasku itd. są skalkulowane w poz. Razem koszt materiałów. Żądanie rozbicia każdej pozycji kosztorysu na poszczególne mniejsze jednostki jest nieuprawnione. Jeżeli Zamawiający ma uzasadnione wątpliwości co do zakładanych kosztów materiałów, to winien wskazać to na konkretnych kosztach i poz. kosztorysu, wtedy Wykonawca będzie mógł się do tego typu ustaleń Zamawiającego odnieść i podać swoje wyliczenia. Ponadto Wykonawca wskazuje, że szczegółowa kalkulacja sprzętu nie musi być przeprowadzona na etapie złożenia oferty, gdyż przepisy ustawy nie wymagają od wykonawcy skalkulowania oferty w stopniu szczegółowości nie opisanym w SWZ. Wskazać należy, że Zamawiający określił szczegółowość kalkulacji oferty w formularzu, jaki wykonawcy mieli wypełnić podając ceny dla poszczególnych poz. w formularzu ofertowym. Żądanie przedstawienia szczegółowych wyliczeń, ile Wykonawca zużyje paliwa, olejów, soli etc. jest nieuprawnione, gdyż zużycie jest zależne od przebiegu realizacji umowy i Zamawiający zawsze może przedstawić swoje odmienne obliczenia, inne niż wyniki obliczeń Wykonawcy. Wykonawca do złożenia oferty przyjął prognozy zużycia oparte na SWZ. Wykonawca zarzuca też, że w postepowaniu na Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2024 z podziałem na zadania: Zadanie 1 Roboty na nawierzchniach bitumicznych Zadanie 2 Roboty na chodnikach, ciągach pieszorowerowych o powierzchniach zabrukowanych Zadanie 3 Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego Zadanie 4 Prace utrzymaniowe Zadanie 5 Roboty elektro-energetyczne, nr postępowania O.WR.D-3.2412.48.2021 - Zadania 4 Prace utrzymaniowe, Zamawiający otrzymał równie szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rozbicia kosztów od wykonawcy ORFIX Zakład Usługowy B. O. z siedzibą w Tyńcu nad Ślęzą i w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Sygn. akt: KIO 3203/21 pełnomocnik Zamawiającego wyraźnie potwierdził, że Zamawiający akceptuje taki poziom szczegółowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jaki zaprezentował ww. wykonawca ORFIX Zakład Usługowy B. O. i jaki zastosował też Wykonawca w nn. postępowaniu. Powyższe dowodzi, że Zamawiający dyskryminuje Plus Inwest (i Konsorcjum Wykonawcy), naruszając zasadę uczciwej konkurencji - o czym zamierzamy powiadomić Prezesa UZP, Generalnego Dyrektora GDDKiA oraz ministra nadzorującego GDDKiA z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli udzielania zamówień publicznych przez Oddział GDDKiA we Wrocławiu. Niemniej Wykonawca w celu zaspokojenia żądania Zamawiającego załącz dodatkowe szczegółowe rozbicie pozycji Koszt sprzętu dla poz. kosztorysu wskazanych w wezwaniu Zamawiającego.- [zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa] 6) odpowiadając na pkt 6) pisma Zamawiającego przedstawiamy oferty od potencjalnych podwykonawców (potencjalnych, gdyż realizacja będzie możliwa po zawarciu umowy z Zamawiającym) na realizację usług wskazanych w Grupie 6, 7, 9, 10a, wskazane w piśmie Zamawiającego. Plus Inwest zgromadził oferty firm podwykonawczych, zgodnie z którymi wyraźnie widać, że skoro firmy świadczące usługi w realizacji przedmiotowych prac (usług w Grupie 6,7,9,10a) są gotowe realizować te usługi w cenach jakie potwierdzili i oferowali w załączonych dokumentach, to oznacza to, że są to ceny jak najbardziej rynkowe, a zatem ceny wskazane dla tychże prac i kosztów z Grup: 6, 7, 9, 10a przez Wykonawcę nie są cenami rażąco niskimi. Na zakończenie wskazujemy, że istotne jest to, że Wykonawca osiąga dzięki swojej kalkulacji bardzo dobre ceny na pozycjach ryczałtowych, które nie są uzależnione od przebiegu realizacji zamówienia, czy od pogody lub od zleceń Zamawiającego (który ich może zlecić więcej lub mnie lub w ogóle nie zlecić). Pozycje wyceniane jako prace które na pewno będą wykonywane w okresie realizacji zamówienia i wyceniane jako ryczałty miesięczne przez cały okres realizacji zamówienia są najwyżej wycenione przez Wykonawcę i na realizacji tych pozycji Wykonawca osiągnie zakładany dla całego zadania słuszny zysk. Pozycje zaś, które są uzależnione od zleceń Zamawiającego (nie pozycje ryczałtowe) mogły być i jest to logiczne z punktu widzenia biznesowego Wykonawcy wyceniona niżej niż pozycje ryczałtowe. Niższa wycena nie oznacza jednak bynajmniej, że pozycje te nie zostały wycenione należycie. Wykonawca ma prawo w celu zdobycia zamówienia wycenić tak całość zamówienia i poszczególne jego pozycje, aby wygrać postępowanie.” Do wyjaśnień Odwołujący załączył dowody zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: „1. oferta od podwykonawcy na utrzymanie parkingów, w tym parkingu przy PPO Karwiany 2. faktura z 28.10.2021 r. na zakup soli kamiennej drogowej 3. dwa zdjęcia magazynu Gnom sp. z o.o. 4. wydruk ze strony www. PHU Franpol A. Frankowski 5. uchwały Spółki potwierdzającej przyjęcie nowych wspólników Spółki 6. oferty od potencjalnych podwykonawców na realizację usług wskazanych w Grupie 6, 7, 9, 10a, 7. Zestawienie/rozbicie pozycji - Koszt materiałów dla pozycji wskazanych w wezwaniu Zamawiającego.” Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia z dnia 15 lutego 2022 r. ceny ofertowe przedstawiały się następująco: oferta 1: Konsorcjum firm: Saferoad Grawil sp. z o.o. oraz ORFIX Zakład Usługowy B. O.: 80 873 521,24 zł, oferta 2: FBSerwis S.A.: 89 781 456,21 zł, oferta 3: Odwołującego: 57 766 103,27 zł, oferta 4: BUDiAStandard sp. z o.o.: 79 367 602,38 zł, oferta 5: Przystępującego: 64 888 777,31 zł, oferta 6: Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E. K.: 106 332 673,01 zł. Pismem z dnia 15 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej w Części 1 oferty Wykonawcy ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując podstawę prawną i faktyczną wraz z uzasadnieniem: „- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” oraz „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”), Uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robot budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robot budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Powyższe przepisy oraz fakt, iż wartość oferty ogółem, złożonej przez Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. Sp. j. i GNOM Sp. z o.o. (dalej: Wykonawca), powiększona o podatek od towarów i usług wynosi (z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych) 57 766 103,27 zł, co w porównaniu: - z wartością szacunkową zamówienia, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 88 311 962,31 zł wskazuje, że jest ona niższa o 34,59% od wartości szacunkowej zamówienia; - ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynoszącą 79 835 022,24 zł wskazuje, że jest ona niższa o 27,64% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; dały Zamawiający podstawę do przyjęcia, iż cena ofertowa mogła zostać przez Wykonawcę nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów wytworzenia tego zamówienia a tym samym do niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym Zamawiający pismem nr O.WR.D3.24123.36.2021.43.md z dnia 06.12.2021r. wezwał Wykonawcę do udzielenia stosownych wyjaśnień tj. wyjaśnień które pozwoliłyby ustalić Zamawiającemu czy zaoferowana cena lub istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, w szczególności w istotnych postanowieniach umownych i OPZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu oraz jest zgodna z przepisami prawa. (.) W dniu 13.12.2021r. (pismo z dnia 10.12.2021r.) Zamawiający otrzymał od Wykonawcy dokumenty zawierające wyjaśnienia kalkulacji cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych. Po wnikliwej analizie złożonych dokumentów Zamawiający stwierdził, że przedłożone dokumenty i dowody nie pozwalają na ocenę, że wskazane przez Zamawiającego pozycje kosztorysowe zostały skalkulowane w sposób rzetelny i niebudzący wątpliwości. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień pismem nr O.WR.D3.2413.36.2021.45.md z dnia 17.12.2021 r. W dniu 23.12.2021r. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy dokumenty zawierające wyjaśnienia kalkulacji cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z 13.12.2021r. pozycji kosztorysowych oraz wyjaśnienia w zakresie posiadanych materiałów oraz sprzętu. Na podstawie złożonych wyjaśnień wraz z załączeniami Zamawiający stwierdza, że: (.) Zdaniem Zamawiający, Wykonawca kalkulując cenę ofertową nie mógł zakładać otrzymywania wartości ryczałtowych (obiekt/m-c” lub „szt./m-c” lub „m-c” ) w całym okresie obowiązywania umowy na poziomie określonym w ofercie. Zgodnie z wyjaśnieniem do SWZ nr 199 (pismo nr O.WR.D-3.2413.36.2021.7.md z dnia 17.08.2021r.): (.) Ponadto w projektowanych istotnych postanowieniach umownych stanowiących element Tomu II SWZ Zamawiający określił zasady rozliczania wykonanych prac. Zgodnie z § 4 ust. 2 ww. dokumentu: (.)W ust. 5 i 6 tegoż paragrafu Zamawiający ustalił, że: (.) Równocześnie zgodnie z § 24 ust. 2 pkt. 6 ww. dokumentu: (.) oraz z § 3 ust. 2: (.) W związku z powyższym założenie Wykonawcy uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty, że przez cały okres obowiązywania umowy Wykonawca otrzymywać będzie wszystkie kwoty ryczałtowe na poziomie określonym w ofercie jest błędne. Tym samym zakładany przez Wykonawcę „dla całego zadania słuszny zysk„ może nie być osiągnięty i tym samym założenie, o którym mowa także w ww. piśmie: (.) jest także błędne a tym samym skalkulowane ceny jednostkowe dla pozycji w których realizacji uczestniczą wymienione w piśmie z dnia 23.12.2021r. osoby nie są realne. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z pkt. 17.4 IDW: (.) Zgodnie, zatem z ww. wymogami SWZ Wykonawca nie był uprawniony do przenoszenia kosztów między pozycjami. Wykonawca winien skalkulować poszczególne ceny jednostkowe wyłącznie w pozycjach których dotyczą. Uwzględnienie kosztów wykonania poszczególnych pozycji w innych pozycjach Formularza Cenowego, nawet w obrębie tej samej grupy, było na mocy zapisów SWZ niedopuszczalne. W związku z powyższym Wykonawca postąpił niezgodnie z treścią SWZ, ponieważ ceny jednostkowe dla pozycji w których realizacji uczestniczą wymienione w ww. piśmie osoby nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość. Dodatkowo, w związku z zastosowaniem przez Wykonawcę mechanizmu przenoszenia kosztów, nie jest jasne jaki jest całkowity koszt wykonania poszczególnych pozycji, w szczególności Grupy 11 i tym samym czy nie został przekroczony określony dla tej grupy limit. 2) złożona oferta została nierzetelnie skalkulowana w Grupie 10b poz. 1.1. Na podstawie wyjaśnień Wykonawcy Zamawiający przeprowadził stosowne wyliczenia i stwierdza, że Wykonawca nie jest w stanie zapewnić wymaganej ilości materiału do ZUD. Cena ofertowa Wykonawcy Grupy 10b poz. 1.1: 4.752.000,00 zł netto Cena Zamawiającego Grupy 10b poz. 1.1: 20.793.088,00 zł netto Średnia cena wszystkich złożonych ofert Grupy 10b poz. 1.1: 10.669.812,08 zł netto. Z przedstawionych dokumentów Wykonawcy wynika, że: Koszt materiału (soli) wynosi (4 sezony zimowe): 88%*2 688 797,00 zł = 2.366.141,36 zł netto Ilość materiału (soli) zmagazynowanego zgodnie z przedstawioną fakturą VAT nr 948/10/2021 z dn. 28.10.2021 r. wynosi 156,56 Mg. Do obliczeń przyjęto zakup soli po cenie 235,00 zł netto/Mg (zgodnie z fakturą VAT nr 948/10/2021 z dn. 28.10.2021 r.) Ilość materiału (soli) wyliczona na podstawie przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy przesłanych w dniu 23.12.2021 r. 2.366.141,36 zł netto / 235,00 zł netto/Mg = 10.068,69 Mg Zgodnie z wytycznymi ZUD do obliczeń minimalnych ilości materiału (soli) przyjęto następujące wartości: Zapobieganie śliskości - minimalna dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z wytycznymi ZUD - 15 gr/m2, Usuwanie śliskości - minimalna dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z wytycznymi ZUD - 20 gr/m2, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - minimalna dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z wytycznymi ZUD - 20 gr/m2. Minimalna krotność posypywania w ciągu doby zgodnie z SST 66.01.00 Zimowe utrzymanie dróg pkt 7 Obmiar Robót: Zapobieganie śliskości - 1 raz, Usuwanie śliskości - 2 razy, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - 1 raz. Powierzchnia odcinka drogi A4 od km 112+512 - 193+965 wraz z węzłami wynosi: 2.024.678,00 m2 Ilość występowania zjawiska zgodnie z kosztorysem ofertowym/ przedmiarem robót: Zapobieganie śliskości - 20 dni, Usuwanie śliskości - 15 dni, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - 22 dni, Minimalne zapełnienie magazynów zgodnie z załącznikiem nr 7 „Wykaz magazynów soli i ich minimalne wypełnienie” załączonym do dokumentów przetargowych: 2.250,00 Mg Obliczenia minimalnej ilość materiału (soli) wynikająca z dokumentów przetargowych: Zapobieganie śliskości 2.024.678m2 x 20 dni x 4 sezony x 15gr/m2 x 1 krotność = 2.429,61 Mg, Usuwanie śliskości 2.024.678m2 x 15 dni x 4 sezony x 20gr/m2 x 2 krotność = 4.859,23 Mg, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości 2.024.678m2 x 22 dni x 4 sezony x 20gr/m2 x 1 krotność = 3.563,43 Mg Minimalne zapełnienie magazynów: 2.250,00 Mg Razem: 2.429,61 + 4.859,23 + 3.563,43 + 2250,00 = 13.102,27 Mg Podsumowując: Ilość minimalna materiału wynikająca z dokumentów przetargowych: 13.102,27 Mg Ilość materiału wynikająca z dokumentów Wykonawcy: 10.068,69 Mg Z powyższych danych wynika, że Wykonawca nierzetelnie skalkulował cenę z Grupy 10b poz. 1.1. wg. powyższych danych zaoferowana cena za wykonanie w/w prac powinna prezentować się następująco. Do poniższego wyliczenia zostały przyjęte dane z wyjaśnień Wykonawcy przesłanych w dniu 23.12.2021 r. oraz ilość minimalna materiału jaka została wyliczona powyżej. Koszt robocizny 1 770 000,00 zł Razem koszt amortyzacji sprzętu 196 840,96 zł Razem koszt materiału (soli) 13 102,27 Mg x 235 zł/Mg = 3 079 033,45 zł. Razem koszt sprzętu 8% x 2 688 797,00 = 215 103,76 zł Inne nieprzewidziane koszty (4% x 2 688 797,00) + 92 000,00 = 199 551,88 zł Zysk 4,23% 201 203,00 zł Razem 5 661 733,05 zł Cena ofertowa Wykonawcy Grupy 10b poz. 1.1: 4.752.000,00 zł netto. Zamawiający zwraca również uwagę na fakt że do przyjętych obliczeń zostały podane minimalne wartości/parametry (minimalna krotność posypywania w ciągu doby, minimalna dawka materiału do posypywania) zgodnie z dokumentami przetargowymi. Zwiększenie któregokolwiek z parametrów skutkować będzie powiększającą się różnicą na brakującym materiale do posypywania (soli), a tym samym stratą finansową Wykonawcy. Informujemy również, że Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów na wkalkulowanie w cenę ofertową materiałów chemicznych (np. chlorek wapnia) używanych do akcji zimowego utrzymania dróg przy temperaturach poniżej -6oC zgodnie z wytycznymi ZUD. 3) złożona oferta została nierzetelnie skalkulowana w Grupie 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem (szczegółowej kalkulacji pozycji Razem koszty robocizny z uwzględnieniem założeń wynikających z OPZ) Zamawiający w piśmie nr O.WR.D-3.2413.36.2021.45.md z dnia 17.12.2021 wzywał do złożenia szczegółowej kalkulacji pozycji Razem koszty robocizny z uwzględnieniem założeń wynikających z OPZ. Wykonawca nie przedstawił szczegółowej kalkulacji składowej pozycji Razem koszty robocizny do którego został wezwany ww. pismem. Wykonawca w formie opisowej złożył wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w tym zakresie i przedstawił, że większość prac jakie zawiera Grupa 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem będą wykonywali wspólnicy Spółki i nie będą pobierali wynagrodzenia z tego tytułu. Zamawiający pobrał pełny KRS ze strony z dnia 10.02.2022 r. w załączniku. Zamawiający zaznacza że od podjęcia uchwał w dniu 01.07.2021r. w sprawie przystąpienia nowych wspólników do Spółki do dnia 10.02.2022 r. osoby te nie widnieją w KRS Spółki. Zgodnie z art. 22 ustawy o KRS wniosek o wpis do rejestru powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, czyli także wtedy, gdy już zarejestrowana w KRS organizacja zgłasza do rejestru zmiany, np. w składzie Zarządu, statucie, zmianę siedziby etc. Zamawiający informuje, że na podstawie otrzymanych dokumentów oraz przeprowadzonej analizie stwierdza, że złożona oferta została nierzetelnie skalkulowana w Grupie 11 poz. 1.1. i posiada znamiona rażąco niskiej ceny. Zamawiający zwraca również uwagę, że Wykonawca w wyjaśnieniach uzupełniających przesłanych 23.12.2021 r. nie przewiduje możliwości współpracy na w/w zadaniu z podwykonawcami w zakresie Grupy 11 Zarządzanie kontraktem. 4) koszty sprzętu W przedłożonych kalkulacjach Wykonawca jako odrębną pozycję uwzględnił jedynie koszt amortyzacji sprzętu, a Zamawiający wyraźnie wskazywał w piśmie nr O.WR.D3.24123.36.2021.43.md z dnia 06.12.2021 r. aby Wykonawca przedstawił w kosztach bezpośrednich (m.in. . , koszty wszystkich sprzętów wykorzystywanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia wraz wskazaniem ich czasu pracy z podziałem na poszczególny sprzęt), a w kosztach pośrednich amortyzację sprzętu. Wykonawca dokonał korekty złożonych wyjaśnień z dnia 13.12.2021 r.. Zamawiający informuje, że Wykonawca przedstawił Koszty amortyzac…

…Sygn. akt KIO 1562/20 WYROK z dnia 4 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2020 r. przez wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zagłębiowski Park Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 18 894 zł 78 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote i 78/100) obciąża wykonawcę: Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 894 zł 78 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote i 78/100), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 1562/20 UZASADNIENIE Zagłębiowski Park Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją prac budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Zagłębiowskiego Parku Sportowego w Sosnowcu”; znak sprawy zamawiającego: WZP.271.1.156.2019.MT (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2020 r., pod numerem 2020/S 002-001758. W dniu 9 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 oraz 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegających na unieważnieniu postępowania, zarzucając naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 2. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania czy też wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 3. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że w dniu 29 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował, iż uwzględniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO 529/20), dokonał unieważnienia: czynności wyboru oferty najkorzystniej oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Jednocześnie wskazał, iż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp unieważnił przedmiotowe postępowanie. Zamawiający w uzasadnieniu podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały złożone dwie oferty, to jest: (1) wykonawcy JSK Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zawierająca cenę na: a) zamówienie podstawowe: 1.384.365,00 zł., b) zamówienie obejmujące prawo opcji: 246.000,00 zł, co stanowi sumę 1.630.365,00 zł.; (2) wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zawierająca cenę na: a) zamówienie podstawowe: 1.554.000,00 zł., b) zamówienie obejmujące prawo opcji: 24.600,00 zł., co stanowi sumę 1.578.600,00 zł. Jednocześnie, zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 1.510.200,00 zł., zamówienia obejmującego prawo opcji kwotę 123.000,00 zł, co stanowi sumę 1.633.200,00 zł. Zamawiający podkreślił, iż uwzględniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO 529/20), dokonując ponownej oceny ofert uznał, iż najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący, jednakże jego oferta - w zakresie zamówienia podstawowego - zawiera cenę przewyższającą kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie zamawiającego, wskutek ogłoszonego stanu epidemii, faktyczny okres świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia - w zakresie dotyczącym stadionu piłkarskiego i hali sportowej uległy skróceniu o około 4 miesiące. Niniejsze spowodowało przedłużenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, które dotychczas nigdy nie występowało w takim zakresie. Jednocześnie w projekcie umowy przewidziano łączne wynagrodzenie ryczałtowe, a więc faktyczne skrócenie okresu świadczenia usług objętych zamówieniem nie spowoduje jego obniżenia. W takich okolicznościach podejmowanie przez zamawiającego decyzji o powiększeniu środków na sfinansowanie zamówienia byłoby rażąco niegospodarne, bowiem przedmiot zamówienia ulega faktycznemu zmniejszeniu, a zamawiający miałby w ten sposób dokonać zapłaty wyższego wynagrodzenia niż pierwotnie zaplanowane. Dodatkowo jest to o tyle istotne, iż przy przeprowadzeniu kolejnego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego - zmniejszenie zakresu zamówienia winno doprowadzić do całkowicie przeciwnego skutku ekonomicznego dla zamawiającego, to jest obniżenia kosztów wykonania usług. Znaczące skrócenie okresu faktycznego wykonywania usługi, przy jednoczesnym zachowaniu wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone z koniecznością ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów w tym okresie, celem uniknięcia wstrzymania prowadzenia robót dla zadania inwestycyjnego przekraczającego kwotę 200 mln zł. skutkuje tym, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący stoi na stanowisku, że decyzja zamawiającego została podjęta z rażącym naruszeniem przepisów prawa. Brak jest podstaw do uznania, że oferta odwołującego przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wskazać należy, iż stanowisko prezentowane przez zamawiającego nie jest słuszne. Zamawiający uznał bowiem, iż oferta odwołującego - w zakresie zamówienia podstawowego - zawiera cenę przewyższającą kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie zamawiającego „wartość prawa opcji powinna być zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp - wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia”. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w informacji z otwarcia ofert z 21 stycznia 2020 r. wskazał wprost na kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości: wartość uwzględniająca zamówienie podstawowe: 1 510 200,00 zł., wartość uwzględniająca prawo opcji: 123 000,00 zł. Jednocześnie podał ceny całkowite brutto złożonych ofert. Całkowita kwota w wysokości 1.633.200,00 zł. odpowiada szacunkowej wartości zamówienia, o której mowa w pkt 2.3) protokołu przedmiotowego postępowania. Powyższe oznacza tyle, iż bez znaczenia powinien pozostawać podział kwoty na wartość zamówienia podstawowego i wartość prawa opcji. Suma tych kwot jest bowiem miarodajna do stwierdzenia czy ceny złożonych ofert wpisują się w budżet zamawiającego. W tym miejscu odwołujący przywołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 18 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2482/16, w którym Izba rozważała czy kwota, jaką zamawiający obowiązany jest podać zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, winna uwzględniać część zamówienia objętego prawem opcji. W uzasadnieniu orzeczenia Izba zwróciła uwagę, że prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko to potwierdzają także przepisy dyrektywy oraz art. 34 ust. 5 ustawy Pzp, nakazujące przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia, uwzględniać prawo opcji. Oczywistym jest zatem, iż prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą. Zamawiający, podając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, obowiązany jest zatem podać wartość, za którą zamierza sfinansować przedmiot zamówienia opisany zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywistym jest zatem, iż kwota ta winna dotyczyć zamówienia rozumianego kompleksowo, tj. również z przewidywanym prawem opcji. W świetle powyższego wyroku, zdaniem odwołującego, stwierdzić należy, iż skoro zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia, zarówno dla zamówienia podstawowego, jak i dla prawa opcji, to jest związany złożonym oświadczeniem. Bez znaczenia jest, iż wartość czy to zamówienia podstawowego czy prawa opcji wynikająca z oferty, wpisuje się bądź nie, w wartość zamówienia podstawowego czy wartość prawa opcji podaną przez zamawiającego jako kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, iż zamawiający w dniu 3 marca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez JSK Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „JSK Architekci”) a cena tej oferty, jak wynika z informacji z otwarcia ofert, wynosiła 1 630 365,00 zł. (a więc jest wyższa niż cena oferty odwołującego), przy czym wartość opcji określono na poziomie 246.000,00 zł. Z powyższego wynika, iż gdyby zamawiający trzymał się ściśle wartości przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, z rozróżnieniem wartości zamówienia podstawowego i prawa opcji, nie dokonałby pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, bowiem wartość opcji określona przez wykonawcę JSK Architekci jest niemal dwukrotnie wyższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie dotyczącym prawa opcji (wartość opcji wykonawcy JSK Architekci - 246.000,00 zł., zaś wartość opcji wskazana przez zamawiającego wynosi 123.000,00 zł.). Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż miarodajną do oceny, czy wartość ceny oferty przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, winna być suma wartości podanych przez zamawiającego w informacji z otwarcia. Odwołujący przywoływał wyrok KIO z 12 marca 2018 r., sygn. akt KIO 359/18 w którym Izba zwracała uwagę, iż zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie jedynie w sytuacji ściśle w tym przepisie określonych tj. wtedy, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższy przepis nie daje natomiast zamawiającemu możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy jeden z elementów składający się na cenę oferty przekracza wysokość środków jakie zamawiający zamierzał w tym zakresie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie ulega też wątpliwości, że ceną oferty jest cena za zakres podstawowy i cena za opcję i suma tych kwot nie przewyższa kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zakresu podstawowego i opcji. Określenie przez odwołującego wartości zamówienia podstawowego na poziomie nieznacznie wyższym niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego, w sytuacji, gdy wartość całkowita ceny oferty odwołującego wpisuje się w całkowitą kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia nie może uzasadniać stanowiska zamawiającego, iż postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy twierdzenie zamawiającego, iż wybór oferty odwołującego oznaczałby konieczność zwiększenia środków na realizację zamówienia, jest bezzasadny. Zamawiający dysponuje bowiem kwotą, którą jest w stanie sfinansować przedmiotowe zamówienia. Zamawiający w żaden sposób nie dokona zapłaty wyższego wynagrodzenia niż pierwotnie zaplanowano. W dalszej części odwołujący podnosił, że brak jest także podstaw do uznania, iż realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający wskazał, iż znaczące skrócenie okresu faktycznego wykonywania usługi, przy jednoczesnym zachowaniu wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone z koniecznością ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów w tym okresie, celem uniknięcia wstrzymania prowadzenia robót dla zadania inwestycyjnego przekraczającego kwotę 200 mln zł. skutkuje tym, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności, powodująca że wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący nie podziela stanowiska zamawiającego i wskazuje, iż unieważniając postępowanie dopuścił się on naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zatem, aby ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu, muszą łącznie zajść trzy przesłanki: 1) musi wstąpić istotna zmiana okoliczności, 2) zmiana ta musi powodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 3) okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. W ocenie odwołującego nie ziściła się żadna z tych przesłanek. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że dla prawidłowego stosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest ustalenie i możliwość wykazania przez zamawiającego, że faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 11 kwietnia 2008 r., X Ga 45/08), tymczasem zamawiający nie określił nowych okoliczności, które pojawiły się po wszczęciu postępowania. Ponadto zmiana okoliczności musi być istotna, czyli na tyle znacząca i niebagatelna, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 10 kwietnia 2009 r., IX Ga 30/08) - zamawiający nie wykazał czy te nowe, bliżej nieokreślone okoliczności są na tyle istotne, by zaniechać kontynuowania postępowania lub wykonania zamówienia z uwagi na interes publiczny. Jednocześnie zmiana okoliczności musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały tzn. jej zaistnienie być niezależne od samego zamawiającego i przez niego nie wywołane i - w istotnej z punktu widzenia wykonania zamówienia perspektywie czasowej - mieć charakter nieodwracalny (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 maja 2012 r., IV Ca 527 /11) - zamawiający nie podał, czy zmiana okoliczności realizacji zamówienia ma charakter trwały, nieodwracalny i zewnętrzny wobec zamawiającego. Zamawiający nie odniósł się również do okoliczności, czy obiektywnie nie było możliwości przewidzenia istotnej zmiany okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Odwołujący zwrócił też uwagę, że skutkiem istotnej zmiany okoliczności jest brak interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy czym prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Przy czym tak rozumiany interes nie zawsze jest zbieżny z interesem zamawiającego. Zamawiający nie wykazał w jakikolwiek sposób braku interesu publicznego w kontynuowaniu postępowania lub też wykonaniu zamówienia, co czyni jego twierdzenia całkowicie gołosłownymi. Jak wskazał sam zamawiający: „przy przeprowadzeniu kolejnego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego (już piątego dla tego zakresu - wszystkie poprzednie zamawiający także unieważnił - dopisek odwołującego) - zmniejszenie zakresu zamówienia winno doprowadzić do całkowicie przeciwnego skutku ekonomicznego dla zamawiającego, to jest obniżenia kosztów wykonania usług”. Z powyższego wynika zatem, iż zamawiający unieważniając postępowanie nie kierował się interesem publicznym, lecz jedynie interesem ekonomicznym, leżącym po jego stronie. Tymczasem na zamawiającym ciąży obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione. Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że interes publiczny nie może zawężać się do interesu zamawiającego (wyrok KIO z dnia 20 lutego 2013 r., KIO 256/13). Tym bardziej interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym zamawiającego. Jak wskazano bowiem w wyroku KIO z 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1928/17 „interesu publicznego nie można utożsamiać z interesem ekonomicznym zamawiającego”. W świetle powyższego w ocenie odwołującego uznać należy, iż nie zaszły przesłanki uzasadniające unieważnienie przedmiotowego postępowania. Konsekwencją unieważniania postępowania jest zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, co w rezultacie potwierdza naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 10 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 3 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z treścią informacji dotyczącej szacowania wartości zamówienia, postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, treścią informacji z otwarcia ofert, informacji o unieważnieniu postępowania, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania zamawiającego, polegające na unieważnieniu postępowania, uniemożliwiły odwołującemu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dokonując wyboru jego oferty, jednocześnie unieważnił postępowanie wskazując na zaistnienie przesłanek do unieważnienia postępowania, przewidzianych przepisami ustawy Pzp. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści informacji dotyczącej szacowania wartości zamówienia, postanowień ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, informacji z otwarcia ofert, informacji o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w Rozdziale V SIWZ jest w Zadaniu nr 1: (1) pełnienie nadzoru autorskiego w branży architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej, elektrycznej, telekomunikacyjnej (teletechnicznej), i drogowej w zakresie określonym art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), poprzez podejmowanie wymaganych w tym celu czynności, (2) opiniowanie i zatwierdzanie projektów warsztatowych oraz rozwiązań zamiennych sporządzanych przez Wykonawcę robót budowlanych w terminie 7 dni od daty ich przekazania do zaopiniowania, (3) ustalanie z zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji projektowej, w odniesieniu do materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań technicznych, (4) koordynowanie zespołu projektantów branżowych - terminowy obieg dokumentów budowy (karty nadzoru autorskiego, karty materiałowej itp.), (5) rozstrzyganie wątpliwości dokumentacji projektowej w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku przez zamawiającego, (6) kwalifikowanie czy zatwierdzone zmiany w dokumentacji projektowej są istotne lub nieistotne w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane; w zadaniu nr 2 (stanowiące prawo opcji względem zadania nr 1): (1) czynny udział Koordynatora zespołu nadzoru autorskiego w radach budowy oraz innych spotkaniach z personelem zamawiającego na terenie budowy Zagłębiowskiego Parku Sportowego (lub w siedzibie zamawiającego) - na każde żądanie zamawiającego złożone wykonawcy w okresie wykonywania zadania nr 1 Przedmiotu umowy, nie częściej niż 1 raz w tygodniu; w łącznej ilości przez cały okres wykonywania Przedmiotu umowy nie większej niż 100 razy; w zakresie zadania nr 3: (1) zaopiniowanie dokumentacji powykonawczej inwestycji pn. „Budowa Zagłębiowskiego Parku Sportowego w Sosnowcu”, przedkładanej odrębnie dla każdej części inwestycji. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób. Nadzór autorski sprawowany będzie: (1) w odniesieniu do Stadionu Piłkarskiego od dnia podpisania umowy do dnia 30 czerwca 2022 r. Na powyższy termin składa się: okres realizacji robót budowlanych; 30 dni na zakończenie procedury odbioru robót budowlanych, dokonanie odbioru usługi nadzoru autorskiego, rozliczenie finansowe; (2) w odniesieniu do Hali Sportowej od dnia podpisania umowy do dnia 31 października 2021 r. Na powyższy termin składa się: okres realizacji robót budowlanych; 30 dni na zakończenie procedury odbioru robót budowlanych, dokonanie odbioru usługi nadzoru autorskiego, rozliczenie finansowe; (3) w odniesieniu do Stadionu Zimowego przez okres 25 miesięcy licząc od daty podpisania umowy z wykonawcą robót budowlanych, lecz nie dłużej niż do dnia 30 czerwca 2022 r. Na powyższy termin składa się: 24 miesiące realizacji robót budowalnych; 30 dni na zakończenie procedury odbioru robót budowlanych, dokonanie odbioru usługi nadzoru autorskiego, rozliczenie finansowe. Dalej zamawiający zaznaczył, że niniejsze terminy zależą od faktycznego okresu realizacji robót budowlanych, nad którymi sprawowany będzie nadzór autorski i w związku z tym mogą ulec wydłużeniu lub skróceniu, z zastrzeżeniem że wydłużenie usług nadzoru autorskiego poza termin 30 czerwca 2022 roku będzie dawało uprawnienia wykonawcy do wynagrodzenia dodatkowego, zgodnie z zapisami Wzoru umowy. Dalej, Izba ustaliła, że integralną częścią SIWZ stanowiły załączniki, w tym: Załącznik nr 1 - Formularz oferty oraz Załącznik Nr 6 - Wzór umowy. W treści Formularza oferty wykonawcy zobligowani byli podać całkowitą cenę brutto za wykonanie zamówienia, wyliczoną na podstawie poniżej zamieszczonej tabeli. Z kolei w tabeli należało wskazać ceny za wykonanie trzech zadań opisanych w SIWZ, przy czym w przypadku zadania 2 zamawiający wskazał w odniesieniu do tej pozycji: prawo opcji. Z kolei w projekcie umowy w §13, ust. 1 zamawiający dopuści możliwość zmiany umowy, w granicach wyznaczonych przepisami ustawy Pzp, w tym art. 144 tej ustawy oraz określonych w umowie. I tak: przewidział możliwość dokonania zmiany postanowień umowy w przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności i w zakresie: (1) zmiana terminu wykonania umowy będąca następstwem działania organów administracji, w szczególności: a) przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa; b) odmowa wydania przez organy administracji decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę; c) koniecznością uzyskania wyroku sądowego lub innego orzeczenia sądu lub organu, której nie przewidywano przy zawarciu umowy; d) koniecznością zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich - w tym grup społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub nie możliwych do jednoznacznego określenia w chwili zawierania umowy; (2) zmiana terminu wykonania Przedmiotu umowy i sposobu jego wykonania, w przypadku wystąpienia zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację Przedmiotu umowy; (3) zaistnienie zdarzenia o charakterze siły wyższej, tj. zdarzenia, którego wystąpienie jest niezależne od Stron i któremu nie mogą one zapobiec przy zachowaniu należytej staranności, a w szczególności: wojny, stany nadzwyczajne, klęski żywiołowe, epidemie, ograniczenia związane z kwarantanną, embargo, rewolucje, zamieszki i strajki w zakresie mającym wpływ na realizację Przedmiotu umowy; (4) zmiana uzasadniona okolicznościami, o których mowa w art. 3571 Kodeksu cywilnego; (5) zmian mających na celu usunięcie błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej; (6) zaistnienia przesłanki określonej w §5 ust. 5 i 6 Umowy. Dalej, zgodnie z ust. 3 wszystkie powyższe postanowienia, o których mowa w ust. 2, stanowią katalog zmian, na które zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią one jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody. W ust. 4 wskazał, że dopuszcza się możliwość podwyższenia lub obniżenia wynagrodzenia w przypadku mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy zmiany: (1) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W takim przypadku strona wnioskująca o zmianę zobowiązana jest przedstawić wraz z wnioskiem, dowody potwierdzające zmianę wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz dokumenty świadczące o wpływie tej zmiany na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia; (2) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. W takim przypadku strona wnioskująca o zmianę zobowiązana jest przedstawić wraz z wnioskiem, dowody potwierdzające zmianę powyższych zasad oraz dokumenty świadczące o wpływie tych zmian na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz zamawiającego; (3) stawki podatku od towarów i usług; (4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Zgodnie z ust. 5 w razie wystąpienia okoliczności opisanych w ust. 2 każda ze stron uprawniona będzie do żądania odpowiedniej zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Żądanie zostanie sporządzone w formie pisemnej wraz z uzasadnieniem oraz precyzyjnym wyliczeniem wskazującym wpływ zmiany na koszty wykonania usług będących przedmiotem umowy. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający sporządził notatkę na okoliczność szacowania wartości zamówienia pn. „Informacja dotycząca szacowania wartości zamówienia”. Z treści tego dokumentu wynika, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę netto: 1 327 804,88 zł., co stanowi równowartość 307 953,91 euro (wg kursu euro 4,3117 zł.). Ponadto zamawiający w pkt 5 notatki określił kwotę (brutto), którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wraz z kosztami transportu, ubezpieczenia itp.): 1 633 200,00 zł. - 123 000,00 zł. (kwota brutto z prawa opcji) = 1 510 200,00 zł. (kwota określona we wniosku o zakup). Dalej skład orzekający ustalił, że w postępowaniu złożono dwie oferty: (1) JSK Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, całkowita cena oferty : 1 630 365,00 zł. w tym: a) zamówienie podstawowe: 1.384.365,00 zł., b) zamówienie obejmujące prawo opcji: 246.000,00 zł.; (2) Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zawierająca cenę na: a) zamówienie podstawowe: 1.554.000,00 zł., b) zamówienie obejmujące prawo opcji: 24.600,00 zł., co stanowi sumę 1.578.600,00 zł. Jednocześnie, co ustalono na podstawie „Informacji z otwarcia ofert” z 21 stycznia 2020 r. zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 1.510.200,00 zł., zamówienia obejmującego prawo opcji kwotę 123.000,00 zł. Łącznie stanowiło to kwotę 1 633 200,00 zł. Następnie, co ustalono na podstawie akt sprawy, 3 marca 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez JSK Architekci za cenę 1 630 365,00 zł. Jednocześnie wykluczył z postępowania odwołującego. Na powyższe czynności, 13 marca 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie. W dniu 1 czerwca 2020 r. Izba uwzględniła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 529/20 stwierdzając, iż brak było podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania. Pismem z 29 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postepowania, jako podstawę prawną wskazując art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Z decyzją niniejszą nie zgodził się odwołujący, składając odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Jak ustalił skład orzekający zamawiający, pismem z 29 czerwca 2020 r., poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną podjętych czynności wskazał dwie okoliczności: pierwsza wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, druga z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, pozwalająca zamawiającemu na unieważnienie postępowania w przypadku, gdy cena oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na wstępie zauważyć należy, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w SIWZ przewidział i opisał zakres zamówienia, dzieląc go na trzy odrębne zadania. Zastrzegł przy tym, że w zadaniu nr 2 przewiduje do wykonania czynności stanowiące prawo opcji względem zadania nr 1, polegające na czynnym udziale Koordynatora zespołu nadzoru autorskiego w radach budowy oraz innych spotkaniach z personelem zamawiającego na terenie budowy Zagłębiowskiego Parku Sportowego (lub w siedzibie zamawiającego) - na każde żądanie zamawiającego, złożone wykonawcy w okresie wykonywania zadania nr 1 Przedmiotu umowy, nie częściej niż 1 raz w tygodniu, w łącznej ilości przez cały okres wykonywania Przedmiotu umowy nie większej niż 100 razy. Wprawdzie pojęcie „prawo opcji” nie zostało zdefiniowane w ustawie, pomimo że ustawodawca nim się posługuje. W doktrynie znaleźć można definicję, zgodnie z którą „prawo opcji to prawo do rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zamawiający, zastrzegając prawo opcji, może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić obejścia przepisów ustawy Pzp przez rozszerzanie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia, dzięki jednostronnemu oświadczeniu zamawiającego wyrażającego wolę zwiększenia wolumenu zamówienia bądź wydłużenia czasu trwania umowy. Zamawiający musi uzewnętrznić swoją wolę skorzystania z prawa opcji oraz określić, czego opcja dotyczy, co powinno znaleźć się, podobnie jak postanowienia dotyczące zmiany umowy, w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zawartej umowie” (tak: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018). Zamawiający zatem, chcąc skorzystać z możliwości rozszerzenia zakresu zamówienia musi je szczegółowo opisać w SIWZ. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że skorzystanie z prawa opcji, nawet w przypadku gdy zamawiający przewidział i opisał przedmiotowy zakres w SIWZ - zależy od jego decyzji, podejmowanej już na etapie realizacji zamówienia publicznego, po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą. Oprócz wymagania, że przedmiotowy zakres musi zostać w sposób szczegółowo opisany na etapie przygotowania postępowania, ustawodawca nakazał w takich przypadkach, zgodnie z art. 35 ust. 5 ustawy Pzp, aby zamawiający przy ustaleniu wartości zamówienia, uwzględniał największy możliwy zakres tego zamówienia, a więc z uwzględnieniem prawa opcji. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający zastosował się do tej dyspozycji, gdyż opisał zakres zamówienia z uwzględnieniem czynności przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji oraz, uwzględnił tą okoliczność przy szacowaniu wartości zamówienia. Jak wynika z informacji dotyczącej szacowania wartości zamówienia, stosując się do wymogów określonych przepisami ustawy Pzp, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 327 804,88 zł. (netto), uwzględniając również zadanie 2, które miało być realizowane w ramach prawa opcji. Jednocześnie, co wynika z treści powyższej notatki, jak też z informacji z otwarcia ofert, zamawiający zadeklarował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 510 200,00 zł., która odpowiadała kwocie zamówienia podstawowego. Działanie takie, w ocenie Izby, należy uznać za uprawnione. Skoro zakresem podstawowym objęta została jedynie część zamówienia, zaś co do pozostałego zakresu zamawiający podejmował będzie decyzje w trakcie realizacji umowy, uzasadnione jest przyjęcie, że wartość opcji nie musi zostać uwzględniona w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie musi również w takim przypadku posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego. Jeśli nawet, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, wskazał ile zamierza przeznaczyć na realizację opcji - nie jest związany, wbrew twierdzeniom odwołującego, wartością zamówienia obejmującego również prawo opcji. W konsekwencji, jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wyłącznie odnosząc się do tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. Należy w tym miejscu również wskazać, że kwestia ta została poruszona już w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych z 2014 r.: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji”, zawartej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2014, w której zauważono: „w celu wyjaśnienia wzajemnej relacji przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (...) Celem zastosowania instytucji prawa opcji nie jest zobowiązanie zamawiającego do wydatkowania w przyszłości środków przeznaczonych na opcję, poprzez zamrożenie w jego budżecie kwot przeznaczonych na ten cel, ale stworzenie możliwości udzielenia w przyszłości zamówienia publicznego w szerszym, przewidzianym w umowie zakresie, przy uwzględnieniu okoliczności, że będzie to nadal zgodne z jego potrzebami, jak i możliwością poniesienia wydatków na sfinansowanie zakresu zamówienia objętego opcją. Zamawiający ma bowiem wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek spełnienia świadczenia wyłącznie co do gwarantowanego zakresu określonego w jej treści, stąd też zabezpieczenie środków finansowych w zakresie realizacji zamówienia gwarantowanego jest bezwzględne, a jego rozszerzenie na zamówienie objęte prawem opcji jest jedynie hipotetyczne (.) Zatem w sytuacji, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia gwarantowanego, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”. Nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia podstawowego za cenę 1 554 000,00 zł. brutto, zamawiający z kolei przeznaczył na ten cel 1 510 200,00 zł. Zamawiający zatem, odnosząc się do tej kwoty, podjął decyzję o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba podzieliła argumentację zamawiającego, że podanie przed otwarciem ofert maksymalnej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia - nie obliguje zamawiającego do udzielenia zamówienia w sytuacji, gdy kwota przeznaczona na zamówienie podstawowe jest niższa niż cena zaproponowana w ofercie wykonawcy. Za nietrafioną należy z kolei uznać argumentację odwołującego, który wskazywał, że zamawiający 3 marca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez JSK Architekci Sp. z o.o., której cena - jak wynika z informacji z otwarcia ofert - wynosiła 1 630 365,00 zł, przy czym wartość opcji określono na kwotę 246 000,00 zł. Odwołujący twierdził, że gdyby zamawiający trzymał się ściśle wartości przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, z rozróżnieniem na wartości zamówienia podstawowego i prawa opcji, nie dokonałby pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty JSK Architekci, gdyż w ofercie tej wartość prawa opcji była dwukrotnie wyższa niż wskazana przez zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie. Tymczasem powyższa okoliczność potwierdza raczej konsekwencje w działaniu zamawiającego, który wybierając ofertę JSK Architekci również kierował się okolicznością, że w zakresie zamówienia podstawowego oferta ta mieściła się w kwocie, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego (opiewała na kwotę 1.384.365,00 zł. brutto, podczas gdy zamawiający na ten cel zamierzał przeznaczyć kwotę 1 510 200,00 zł.). Z kolei w zakresie, w jakim przewidziane zostało wykonanie prawa opcji wysokość żądanej kwoty, nawet jeśli została przez zamawiającego podana informacyjnie - nie dawała zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powtórzyć należy, że na zakres który nie musi zostać wykonany w ramach zamówienia, zamawiający nie ma obowiązku zabezpieczać środków w swoim budżecie. Tym samym, co do tego elementu zamówienia wyłączona jest możliwość zastosowania wskazanej podstawy unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał, że zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania, wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i oddalił odwołanie. Jednocześnie Izba stwierdziła, że nie zaszły okoliczności, pozwalające na uznanie, że zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania z przyczyn opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający, w piśmie z 29 czerwca 2020 r. wskazał powyższą przesłankę jako „dodatkową” podstawę unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu faktycznym podnosił, że znaczące skrócenie okresu faktycznego wykonywania usługi, przy jednoczesnym zachowaniu wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone z koniecznością ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów w tym okresie, celem uniknięcia wstrzymania prowadzenia robót dla zadania inwestycyjnego przekraczającego kwotę 200 mln. zł. skutkuje tym iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności, powodująca że wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Argumentował, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi wyraz ochrony interesu publicznego wyrażającej się w gospodarnym i efektywnym wydatkowaniu środków publicznych. Przywoływał wyrok KIO, w którym Izba uznała, że dotyczyć to może sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty, realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 176/09, LEX nr 488387). Tym samym, w ocenie zamawiającego zapłata wykonawcy wynagrodzenia wyłonionemu w niniejszym postępowaniu za usługi, które z przyczyn obiektywnych nie mogą już być wykonywane, a co więcej za które zamawiający musiał ponieść dodatkowe wydatki i które zostały już wykonane, celem uniknięcia roszczeń wykonawców robót budowlanych związanych z przestojem prowadzonych prac, spowodowałoby wyrządzenie szkody w mieniu publicznym, a to obejmującym niecelowe wydatkowanie środków pieniężnych na realizację inwestycji, wydatkowanych przez Gminę Sosnowiec. Swoją argumentację zamawiający rozszerzył w piśmie, złożonym jako odpowiedź na odwołanie. Należy zauważyć, że aby zamawiający mógł zastosować niniejszy przepis niezbędne jest łączne spełnienie trzech przesłanek: wystąpienie istotnej zmiany okoliczności; zmiana ta musi powodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym; zmiany tej zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć. Jednym z najistotniejszych elementów, które muszą wystąpić w przypadku podejmowania decyzji przez zamawiającego, ale też najtrudniejszym z uwagi na trudności dowodowe, jest wykazanie, że dalsze prowadzenie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym. Ustawodawca, formułując przesłankę unieważnienia postępowania w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie zdefiniował jednak co należy rozumieć pod pojęciem interesu publicznego. W konsekwencji zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie podejmuje się próby wyjaśnienia tego pojęcia i jakie znaczenie należy mu przypisywać, w zależności od okoliczności danej sprawy. Pomocne w tym zakresie może być dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności uchwała z 12 marca 1997 r. (W 8/96), w której podkreślono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświatą, kulturą czy porządkiem publicznym. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 892/20 czytamy: „przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego”. W kontekście powyższych rozważań, mając na uwadze ustalenia faktyczne poczynione w niniejszej sprawie, Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny, że zaistniała w niniejszej sprawie okoliczność, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Okoliczność, że wskutek wprowadzenia od dnia 14 marca 2020 r. na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego, w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, a następnie stanu epidemii, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, że doszło do zmiany w zakresie pierwotnie zakładanego terminu o okres około 4 miesięcy, a faktyczny okres świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia w zakresie dotyczącym stadionu piłkarskiego i hali sportowej - uległby skróceniu o co najmniej około 4 miesiące, a więc w odniesieniu do: stadionu piłkarskiego i zagospodarowania terenu o 15 % względem stanu pierwotnego, zaś hali sportowej o 21 % względem stanu pierwotnego, nie stanowi wystarczającej podstawy aby uznać, że mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający wprawdzie przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za realizację zamówienia, a zatem niezależnie od okresu, który pozostał do zakończenia robót budowlanych - zobowiązany będzie wydatkować kwotę wynikającą ze złożonej przez wykonawcę oferty. Umknęło jednak uwadze zamawiającego, że jego decyzja o unieważnieniu postępowania i wszczęciu nowego przetargu, który po raz kolejny nie musi doprowadzić do określonego rezultatu w postaci wyłonienia wykonawcy - powoduje, że zamawiający zawiera kolejne umowy na świadczenie usług nadzoru, wydatkując w tym czasie również środki publiczne. Jak zauważył odwołujący, co przyznał zamawiający w piśmie procesowym, w okresie kiedy przygotowuje kolejne postępowania przetargowe, udzielał on cząstkowych zamówień na świadczenie usług objętych postępowaniem, gdyż ich wykonanie musiało następować natychmiast, celem możliwości stałej realizacji robót budowlanych. W tym okresie na ten cel przeznaczył już kwotę ok. 100 tys. zł. Brak zawarcia umowy z odwołującym spowoduje konieczność zawierania kolejnych umów z innym podmiotem, który co należy podkreślić, wyłaniany jest w trybie niekonkurencyjnym. Co więcej, zamawiający nie ma gwarancji, że w dalszym ciągu zlecając w taki sposób usługi - nie wydatkuje w rezultacie kwoty wyższej, niż to wynika z oferty odwołującego się wykonawcy. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zatem, unieważniając przedmiotowe postępowanie o jaki interes publiczny chodzi i nie udowodnił, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia odwołującego do uzyskania zamówienia w trybie konkurencyjnym. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że przeprowadzenie kolejnego, piątego postępowania doprowadzi go do rezultatu w postaci wyłonienia wykonawcy na nowy, skrócony okres świadczenia usług. Niezależnie jednak od tego, że przedmiotowy zarzut uznać należy za zasadny, Izba oddaliła odwołanie, gdyż zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania kierując się również przesłanką opisaną w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: ................................. 19 …

…Sygn. akt: KIO 916/20 WYROK z dnia 12 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę M. Cz. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach przy ul. Kopalnianej 9a (44-230 CzerwionkaLeszczyny) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu z siedzibą przy ul. Plonów 22/1 (41-200 Sosnowiec) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Iwanowicach Małych oraz podjęcie dalszych czynności w postepowaniu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M. Cz. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu na rzecz wykonawcy M. Cz. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 916/20 Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Rozbiórka 3 nieużytkowanych budynków wielorodzinnych na terenie Gminy Sosnowiec (numer referencyjny: ZP/47/2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 marca 2020 r., pod numerem 524587-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 28 kwietnia 2020 r. wykonawca M. Cz. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX Sp. z o. o. z siedzibą w Iwanowicach Małych, przy ul. Długiej 67, 42-152 Opatów (dalej zwanym jako: „BAKAMAX”) jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; - zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej lub finansowej pozwalającej na realizację zamówienia (brak dowodu opłacenia polisy OC); - dokonaniu wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12) w z w. z art. 22c ust. 1 pkt 3) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX, podczas gdy ww. wykonawca nie przedstawił na wezwanie zamawiającego opłaconej polisy lub innego niż polisa dokumentu potwierdzającego, że wykonawca BAKAMAX jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 3) art. 91 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy ww. wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX; 3) dokonania odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX; 4) powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia (złożona przez niego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu), a w wyniku naruszenia przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny co do oferty BAKAMAX odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do BAKAMAX z wezwaniem o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy przedstawiona w ofercie cena jest ceną realną i gwarantującą właściwe - zgodne z wymaganiami zamawiającego i z obowiązującymi przepisami - wykonanie usług i robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający zastrzegł, że przedkładając wyjaśnienia należy jednoznacznie i wyczerpująco, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, wykazać obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. Jednocześnie zamawiający poinformował, że na podstawie art. 90. ust. 3 Pzp odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zamawiający uzna za niezłożone wyjaśnienia, które zawierają wyłącznie ogólnikowe, subiektywne lub nieweryfikowalne stwierdzenia lub zawierające wprawdzie skonkretyzowane, obiektywne okoliczności, ale nie kwantyfikujące wprost wpływu tych okoliczności na wysokość oferty. Dalej odwołujący wskazał, że pismem z dnia 15 kwietna 2020 r. wykonawca BAKAMAX odpowiedział na wezwanie zamawiającego czyniąc to w sposób ogólnikowy, bez podawania jakichkolwiek dowodów. Wykonawca BAKAMAX powołał się na następujące czynniki wpływające na wysokość zaoferowanej ceny: 1) posiadanie własnego sprzętu budowlanego; 2) dysponowanie własną kadrą wykwalifikowanych pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe; oraz 3) fakt, iż zaoferowana cena nie odbiega znacząco od kolejnych względem ceny ofert. W ocenie odwołującego co najważniejsze, wykonawca BAKAMAX nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał kosztów zabezpieczenia terenu, sprawdzenia i odcięcia mediów, wykonania projektów tymczasowej organizacji ruchu i zajęcia pasa drogowego, transportu, pracy sprzętu, robocizny, utylizacji gruzu i innych odpadów, dostawy humusu oraz innych kosztów niezbędnych dla prawidłowego wykonania zamówienia.). W miejsce dowodów, o których mowa wart. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca BAKAMAX ograniczył się do gołosłownych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Tymczasem, zgodnie z aktualnie obowiązującym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 27 czerwca 2019 r., KIO 1060/19), w przypadku wyjaśnień dotyczących robót rozbiórkowych wszyscy wykonawcy muszą być traktowani tak samo. Skoro odwołujący przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją zapytania jest także przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści Pzp. Z momentem skierowania stosowanego pisma, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 Pzp (por. wyrok KIO z 27 listopada 2018 r., KIO 2325/18 oraz wyrok KIO z 22 lipca 2019 r., KIO 1295/19). Wobec powyższego w ocenie odwołującego należało uznać, iż wobec braku wyczerpujących wyjaśnień, na zasadzie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp, oferta wykonawcy BAKAMAX podlegała odrzuceniu. W orzecznictwie podkreśla się, iż przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, niepozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. wyrok KIO z 24 października 2019 r. KIO 1894/19). Brak wyjaśnień, o których mowa w treści art. 90 ust. 3 Pzp, to nie tylko całkowita bierność wykonawcy, tj. brak odpowiedzi na wezwanie, ale też złożenie takich wyjaśnień, które są ogólne, nierzeczowe i niepoparte faktami, zawierające braki czy też nieodnoszące się do kwestii poruszanych w wezwaniu. Jako „nieudzielenie wyjaśnień” należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są między innymi ogólne, wymijające, nie odpowiadają treści wezwania zamawiającego. W przypadku składania wyjaśnień w zakresie czy cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty (por. wyrok KIO z 22 lipca 2019 r., KIO 1295/19). Na koniec odwołujący podkreślił, iż w przeciwieństwie do wykonawcy BAKAMAX, przedłożył zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które to wyjaśnienia zostały poparte szczegółową kalkulacją kosztów wykonania zamówienia oraz dowodami na potwierdzenie poszczególnych czynników cenotwórczych. Zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) obligują zamawiającego do tożsamego traktowania wykonawców znajdujących się w jednakowej sytuacji w postępowaniu. Skoro jeden z wykonawców (w tym przypadku odwołujący) rzetelnie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa wart. 90 ust. 2 Pzp, to zamawiający nie powinien premiować drugiego z wykonawców (BAKAMAX), który zaniechał złożenia szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów. Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do braku dowodu opłacenia polisy odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z 4 grudnia 2017 r., KIO 2444/17) podkreśla się, iż wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Wymóg ten nie jest też równoznaczny z objęciem ochroną ubezpieczeniową przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także - po drugie - możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tymczasem, w niniejszej sprawie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca BAKAMAX przedstawił dokument w postaci polisy Hestia Biznes numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r. bez dowodu opłacenia składki. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Na zasadzie zaś art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie wzywa do ich złożenia brakującego dowodu uiszczenia składki, ponieważ mimo jego złożenia, oferta wykonawcy BAKAMAX podlega odrzuceniu w związku z rażąco niską ceną. W konsekwencji wymienionych wcześniej naruszeń, związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX oraz zaniechaniem wykluczenia go z postępowania, w ocenie odwołującego, zamawiający wadliwie dokonał wyboru ww. oferty jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca BAKAMAX. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności, przed ustosunkowaniem się do twierdzeń i zarzutów odwołującego zamawiający wskazał, że w jego ocenie procedowanie sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą na obecnym etapie postępowania wydaje się być bezprzedmiotowe. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w bieżącym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert (o wadze 20%) było skrócenie terminu realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, ustalonego jako nieprzekraczalny: do dnia 10 czerwca 2020 r. Zamawiający wyjaśnił, że spośród wszystkich 27 wykonawców biorących udział w postępowaniu 25 zaoferowało termin realizacji robót: do dnia 27 maja 2020 roku, a 2 do dnia 3 czerwca 2020 roku. Na dzień dzisiejszy dwa z wyznaczonych i wskazanych wyżej terminów minęły, natomiast ten nieprzekraczalny upływa z dniem dzisiejszym. Mając na uwadze powyższe, w ocenie zamawiającego, nawet w przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty BAKAMAX Sp. z o.o. i nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powtórną ocenę, oraz badanie ofert, zamówienie nie będzie mogło być skutecznie udzielone, gdyż brak będzie możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, w konsekwencji czego zajdzie konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przesłanka określona w przywołanym przepisie składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje jego zastosowanie. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Nadto, wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Według opinii zamawiającego, wskazaną wyżej okoliczność w sprawie uznać należy za niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. W przypadku gdy termin realizacji zamówienia zawarty w dokumentacji postępowania nie stanowi jednego z kryteriów oceny ofert, żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy ów termin upłynął. W bieżącym postępowaniu jednakowoż, termin wykonania zamówienia miał znaczenie istotne w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp o czym świadczy ujęcie go w kryteriach oceny ofert, co z kolei oznacza, że miał on istotny wpływ na postępowanie. Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. I dalej, jak wynika z art. 144 ust. 1e Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli między innymi zmienia ogólny charakter umowy w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu. Wywodząc z powyższego słusznym jest stwierdzenie, że podpisując umowę z którymkolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo upływu terminu na realizację zamówienia w chwili zawierania umowy, zamawiający nie będzie mógł zmienić umowy wydłużając termin jej realizacji, co stanowi o niemożliwości zrealizowania umowy w bieżącym postępowaniu w terminie wyznaczonym i zaoferowanym przez żadnego z wykonawców.. Z tego punktu widzenia twierdzenia odwołującego o posiadaniu przez niego interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożona przez niego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, w dacie orzekania jest bezprzedmiotowe. W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp zamawiający wyjaśnił, że w myśl przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp obowiązkiem zamawiającego jest zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu m. in. w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W rozpatrywanym postępowaniu zamawiający przed dniem wszczęcia postępowania oszacował wartość zamówienia na kwotę 353 658,54 (435 000,00 zł brutto). Średnia cena wszystkich 27 złożonych w postępowaniu ofert wynosu 273 786,23 zł brutto, wahając się od 141 204,00 zł brutto do kwoty 725 700,00 zł brutto. Większość wykonawców wykonanie przedmiotu umowy oferowała za cenę w granicach 200 000,00 brutto. Najniższą cenę zaoferował BAKAMAX, przy czym cena kolejnej oferty była jedynie o 246,00 zł brutto wyższa. Zgodnie z twierdzeniem zamawiającego ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje wprost tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej leżące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryną, iż za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08). W wyroku z 28 marca 2013 roku (KIO 592/13) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. O zjawisku rażąco niskiej mówi się, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Jak wynika z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona (oszacowana) przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, którą będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia mżąco niskiej ceny,. jest wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89. ust. 1 pkt 4 Pzp wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, że cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia wraz podatkiem VAT oraz średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. I tu należy wyraźnie podkreślić, iż wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, choćby ze względu na możliwość oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością. Wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o uruchomieniu procedury przewidzianej w art. 90 Pzp, ale nie może przesądzać o tym, że cena jest ceną rażąco niską. W sytuacji, gdy ceny ofert złożonych w postępowaniu odbiegają od wartości ustalonej przez zamawiającego, ale nie różnią się w sposób rażący od cen innych wykonawców zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować czy przyjęta. przez niego wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że tak określona wartość została ustalona z nienależytą starannością zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę jako punkt odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. W ocenie niektórych przedstawicieli doktryny, w przypadku nienależytego oszacowania wartości zamówienia, zamawiający na nowo powinien dokonać jej ustalenia, czego nie dokonano w bieżącym postępowaniu. Zauważyć jednak należy, iż modyfikacja ceny, a co się z tym wiąże modyfikacja wartości zamówienia służy wyłącznie do ustalenia rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego co do zasady nie ulegnie zmianie, zgodnie bowiem z art. 35 Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje się przed dniem wszczęcia postępowania. Ważnym jest również, iż bieżącym postępowaniu przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe. Biorąc pod uwagę powołany powyżej. przepis art. 90 ust. 1a pkt 1) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp oraz wysokość cen za wykonanie przedmiotu urnowy wynikającą ze złożonych ofert, obowiązkiem zamawiającego było wezwanie wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, którego dopełnił stosowanymi wezwaniami, które znajdują się w aktach sprawy. Z uwagi na fakt, iż wszystkich złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień była zbliżona do siebie, oferta żadnego z wykonawców (niepolegająca odrzuceniu na podstawie innych przepisów) nie została na tej podstawie odrzucona. Każdy z wezwanych do złożenia wyjaśnień wykonawców w złożonych wyjaśnieniach powoływał się na posiadanie własnego sprzętu budowlanego, dysponowanie własną wykwalifikowaną kadrą pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe oraz ogólny poziom, cen rynkowych branży budowlanej. Wszystkie wykazane w wyjaśnieniach wykonawców czynniki pozwalały na uznanie, iż wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego jest możliwe za ceny wskazane w złożonych ofertach. Ponadto zamawiający uznał wskazane w wyjaśnieniach okoliczności jako obiektywne i kwantyfikujące wprost wpływ tych okoliczności na ofert. O tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku w oparciu o posiadane dowody w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W bieżącym postępowaniu zamawiający nie jest posiadaniu żadnych .dowodów potwierdzających, że cena oferty BAKAMAX była. jest ceną rażąco niską i zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp powinna być odrzucona. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający na wstępie przywołał orzecznictwo Izby powołując się na wyroki z 14 czerwca 2018 r. KIO 1059/18, z 4 grudnia 2017 r. KIO 2444/17 oraz z 21 września 2018 r. KIO 1778/18. Ponadto zwrócił uwagę, że w § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od. wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126 ze zm.) wskazano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać m. in. dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że ani SIWZ, ani we wskazanym powyżej akcie prawnym nie nałożono na zamawiającego obowiązku żądania przedłożenia przez wykonawcę dowodu opłacenia składki polisy, co podnosi odwołujący. Czym innym jest bowiem dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, a czym innym dowód opłacenia składki wynikającej z posiadanego dokumentu. Przepis art. 814 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W przypadku Polisy Hestia Biznes 903013230936, przedłożonej na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu, przez BAKAMAX, zawartej na podstawie Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18 w dniu 4 grudnia 2019 r. okres ubezpieczenia został uzgodniony przez strony umowy ubezpieczenia na okres od 6 grudnia 2019 r. do 5 grudnia 2020 r. Okres ubezpieczenia nie został uwarunkowany terminem opłacenia składki, który strony umowy ubezpieczenia uzgodniły na dzień 18 grudnia 2019 r. Ważnym jest tutaj również, że wskazana wyżej polisa jest wznowieniem co potwierdza, że BAKAMAX jest dla ubezpieczyciela wiarygodnym partnerem. Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego umowy ubezpieczenia (art. 805 k.c.). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, co uniemożliwia wykonawcy złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wzięcie w nim udziału. Nie można uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. W bieżącym postępowaniu natomiast termin płatności był odroczony względem ustalonego okresu ubezpieczenia lecz upłynął przed terminem otwarcia ofert (18 grudnia 2019 r.). Uznać należy zatem, że na dzień składania ofert BAKAMAX prowadził działalność objętą skuteczną ochroną ubezpieczeniową (potwierdzona polisą odpowiedzialność ubezpieczyciela) i, złożył wraz z ofertą zgodne z prawdą oświadczenie o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu, na potwierdzenie czego przedłożył później wskazaną wyżej umowę ubezpieczenia, uznaną przez zamawiającego jako opłaconą polisę potwierdzającą, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500 000,00 złotych, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu ustanowionym w bieżącym postepowaniu przez zamawiającego. Wywodząc z powyższego nie istniały przesłanki zobowiązujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, w opinii zamawiającego, nie można uznać za niezgodne z Pzp czynności polegające na dokonaniu wyboru oferty BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego przez wykonawcę BAKAMAX nastąpiło nieskutecznie. Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że wykonawca BAKAMAX informację o zgłoszonym przystąpieniu po stronie zamawiającego przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2020 r. za pomocą wiadomości e-mail skierowanej na adres . Do wiadomości został załączony skan pisma o przystąpieniu w formacie .pdf, podpisanego odręcznie przez prezesa zarządu (informacja taka wynika z pieczęci przy podpisie). Dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, natomiast na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. Jak wskazano powyżej wykonawca BAKAMAX nie zgłosił przystąpienia za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu, a przesłany przez niego za pomocą poczty elektronicznej, zeskanowany dokument nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stąd zgłoszone przystąpienie nie spełniało wymogów formalnych zawartych w cytowanych powyżej przepisach. Skład orzekający ma przy tym świadomość, że czynność zgłoszenia przystąpienia nastąpiła w czasie trwania ogłoszonego stanu epidemii spowodowanej wirusem COVID-19, a fizyczne dostarczenie dokumentu w postaci papierowej do siedziby Izby mogło wywoływać obawy, niemniej wykonawcy mają także możliwość zgłoszenia przystąpienia w postaci elektronicznej w sposób wskazany powyżej. W dobie współczesnych środków komunikacji społecznej, powszechności urządzeń do przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 185 ust. 2 Pzp możliwości zgłoszenia przystąpienia w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym niweluje ewentualne niedogodności związane z wniesieniem równoważnego zgłoszenia w formie pisemnej do Prezesa Izby. Ponadto należy wskazać, że wykonawca BAKAMAX nie wskazywał, ani nie powoływał się na niemożność skorzystania z elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu z powodu jej niedziałania, awarii lub błędu technicznego w jej działaniu, który uniemożliwiałby mu skorzystanie z tej drogi. W związku z powyższym Izba nie dopuściła wykonawcy BAKAMAX do udziału w postepowaniu odwoławczym jako uczestnika. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej, nadesłanej do akt sprawy w dniu 12 maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez BAKAMAX; - pisma z dnia 10 kwietnia 2020 r. skierowanego przez zamawiającego do wykonawcy BAKAMAX, zawierającego m.in. wezwanie skierowane na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wezwanie do złożenia dokumentu dotyczącego warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej; - wyjaśnień BAKAMAX z dnia 15 kwietnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny; - uzupełnionej w odpowiedzi na wezwanie z 10 kwietnia 2020 r. polisy numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r.; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 23 kwietnia 2020 r.; 2) złożonego na rozprawie przez odwołującego wydruku z dnia 12 czerwca 2020 r. ze strony internetowej zamawiającego z zakładki postępowania na okoliczność nieunieważnienia postepowania przez zamawiającego. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 3 SIWZ został postawiony następujący warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej: W celu potwierdzenia spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymaga posiadania ubezpieczenia Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej (delikt + kontrakt) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 zł. W rozdziale 7 pkt 6 lit. c) zamawiający wskazał, że na jego wezwanie wykonawca zobowiązany jest złożyć - W celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej: opłaconą polisę lub inny niż polisa dokument (obejmujący ubezpieczeniem OC (delikt + kontrakt) termin realizacji robót) potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych. Pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę BAKAMAX m. in. do: - złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (na podstawie w art. 90 ust. 1 Pzp); - złożenia opłaconej polisy lub innego niż polisa dokumentu (obejmujący ubezpieczeniem OC (delikt + kontrakt) termin realizacji robót) potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych. Jeśli chodzi o wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zamawiający poprosił o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy przedstawiona w ofercie cena jest ceną realną i gwarantuje właściwe wykonanie usług i robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia. Ponadto zamawiający poinformował, że przedkładając wyjaśnienia należy jednoznacznie i wyczerpująco, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, wykazać obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca BAKAMAX złożył: - wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny; - polisę numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r., z której wynikało, że opiewa na kwotę 500.000,00 zł. W wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca BAKAMAX wskazał, że (...) wykonawca wyceniając roboty opiera się na czynnikach obiektywnych pozwalających na najlepszą najniższą wycenę oferty tj: - posiadanie własnego sprzętu budowlanego - dysponowanie własną kadrą wykfalifikowanych pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe. - biorąc pod uwagę cenę względem innych oferentów oferowana przez nas cena nie odbiega znacząco od kolejnych względem ceny ofert które wpłynęły do Państwa, co jednoznacznie wskazuje na obecny poziom cen rynkowych branży budowlanej. Wszystkie te czynniki pozwalają na wykonanie przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej przez nas cenie ofertowej i zawierają wszystkie koszty potrzebne do wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z siwz i załącznikami do niej. Co za tym idzie potwierdzamy, iż w naszej ofercie ujęto wszelkie koszty robot min. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 września 2020r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę obejmujące złożoną przez nas ofertę. Ponadto oświadczamy, że oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, które zostały już przez nas złożone wraz z ofertą są dalej aktualne co za tym idzie nasza oferta spełnia wymogi postawione w SIWZ przez Zamawiającego. W zawiadomieniu z dnia 23 lutego 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta BAKAMAX. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 90 ust. 2 i 3 Pzp - 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.; - art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp - W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zważyła co następuje. Odwołanie okazało się zasadne w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX jako zawierającej rażąco niską cenę oraz dokonania wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały uznane za chybione. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie wzięła pod uwagę twierdzeń zamawiającego podniesionych w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na rozprawie o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia ze względu na bezprzedmiotowość sporu z powodu konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. W tym zakresie Izba wskazuje, że zamawiający do momentu otwarcia rozprawy nie unieważnił postępowania, zatem Izba nie mogła wziąć pod uwagę czynności, która nie została dokonana, a zatem nie mogła wywołać żadnych skutków w postępowaniu odwoławczym. Ponadto zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu, w związku z tym nie było także podstaw, aby na tym etapie rozstrzygnąć odwołanie pod kątem zasadności unieważnienia postępowania z powodu przesłanki sygnalizowanej przez zamawiającego. Na marginesie skład orzekający uznał za trafne spostrzeżenie odwołującego wyrażone na rozprawie, który 16 stwierdził, że od momentu wniesienia odwołania, aż do otwarcia posiedzenia niejawnego w przedmiotowej sprawie, zamawiający miał sporo czasu na podjęcie jakichkolwiek czynności w postępowaniu, w tym na jego unieważnienie, niemniej dopiero w dniu, w którym został wyznaczony termin tego posiedzenia zamawiający przedstawił informację o zakładanym unieważnieniu postepowania, które jednak nie nastąpiło, zatem należy to uznać, za okoliczność irrelewantną. Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny wobec oferty wykonawcy BAKAMAX, to w tym przypadku Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację odwołującego. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp). W wezwaniu zamawiający wskazał dokładnie na jednoznaczność i wyczerpujący charakter wyjaśnień, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, tak aby przez złożone wyjaśnienia taki wykonawca wykazał obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. Wykonawca BAKAMAX w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił zdawkowe informacje na bardzo dużym poziomie ogólności, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. Co do złożonych przez wykonawcę BAKAMAX wyjaśnień i ich doniosłości dla procesu ustalenia czy doszło do złożenia ceny rażąco niskiej należy odnieść się do bogatego orzecznictwa Izby w tym zakresie. Orzecznictwo Izby pozostaje zgodne co do tego, że wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż jego założenie jest błędne. Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Orzecznictwo jest również zgodne co do tego, że dla obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok KIO z dnia 17 października 2016 sygn. akt KIO 1851/16, wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia ww. domniemania. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie powinny być poparte stosownymi dowodami w każdej sytuacji powołania się na okoliczności w przypadku, których możliwe jest pozyskanie i przedstawienie stosownych dokumentów. W związku z tym Izba nie mogła wziąć pod uwagę wyjaśnień zamawiającego, który wskazał na rozprawie, że był przekonany, iż cena oferty wykonawcy BAKAMAX nie jest rażąco niska, niemniej zdecydował się na skierowanie wezwania w tym zakresie do ww. wykonawcy z powodów formalnych, wynikających z doświadczeń z zaleceń pokontrolnych sformułowanych przez właściwą terenową jednostkę nadzorującą i kontrolującą jednostki samorządu terytorialnego w zakresie gospodarki finansowej i zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp, zamawiający jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny w przypadkach wskazanych w tym przepisie, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jeśli zamawiający był przekonany, że takie okoliczności miały miejsce w przypadku ceny oferty ww. wykonawcy to nie miał powodu wzywać do wyjaśnień, natomiast takie wezwanie nastąpiło ze wszystkimi jego konsekwencjami. Konsekwencją taką było przede wszystkim dokonanie przez zamawiającego rzetelnej i obiektywnej oceny złożonych wyjaśnień. Z przyczyn wskazanych powyżej należało uznać wyjaśnienia wykonawcy BAKAMAX za dalece niewystarczające. Reasumując w ocenie Izby wykonawca BAKAMAX w wyniku swoich działań tj. przede wszystkim wyjaśnień z dnia 15 kwietnia 2020 r. nie wyjaśnił, że jego cena nie jest rażąco niska. W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp dotyczący oceny oferty ww. wykonawcy dokonanej przez zamawiającego. Izba doszła do przekonania, że nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący spełnienia przez wykonawcę BAKAMAX warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej z powodu braku opłacenia polisy. W odniesieniu do tego zarzutu skład orzekający w całości uznał argumentację przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że ani SIWZ, ani w piśmie wzywającym do złożenia polisy z dnia 10 kwietnia 2010 r. zamawiający nie kierował do wykonawców obowiązku przedłożenia dowodu opłacenia składki polisy. Czym innym jest bowiem dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, a czym innym dowód opłacenia składki wynikającej z posiadanego dokumentu. Przepis art. 814 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W przypadku Polisy Hestia Biznes 903013230936, przedłożonej na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu, przez BAKAMAX, zawartej na podstawie Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18 w dniu 4 grudnia 2019 r. okres ubezpieczenia został uzgodniony przez strony umowy ubezpieczenia na okres od 6 grudnia 2019 r. do 5 grudnia 2020 r. Okres ubezpieczenia nie został uwarunkowany terminem opłacenia składki, który strony umowy ubezpieczenia uzgodniły na dzień 18 grudnia 2019 r. Ponadto za zamawiającym Izba przyjęła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego umowy ubezpieczenia (art. 805 k.c.). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, co uniemożliwia wykonawcy złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wzięcie w nim udziału. Nie można uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. W bieżącym postępowaniu natomiast termin płatności był odroczony względem ustalonego okresu ubezpieczenia lecz upłynął przed terminem otwarcia ofert (18 grudnia 2019 r.). Uznać należy zatem, że na dzień składania ofert BAKAMAX prowadził działalność objętą skuteczną ochroną ubezpieczeniową (potwierdzona polisą odpowiedzialność ubezpieczyciela). Tym samym Izba uznała, że należy oddalić zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3) Pzp. W związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp Izba stwierdziła także naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w dniu 23 kwietnia 2020 r., gdyż jako najkorzystniejsza została wybrana oferty podlegająca odrzuceniu. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie,. Ponadto mimo tego, iż jeden zarzut postawiony w odwołaniu został oddalony, Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy stronami, gdyż w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym odrzucenia oferty wybranego w postępowaniu wykonawcy zostało uwzględnione i tym samym główny cel wniesienia odwołania został przez odwołującego osiągnięty. W nawiązaniu do powyższego warto zwrócić uwagę na postanowienie Sądu Okręgowego w Koszalinie z 21 maja 2019 o sygn. akt VII Ca 208/19, w którym stwierdzono, że kwestią istotną dla orzeczenia w przedmiocie kosztów jest okoliczność, czy uwzględnienie choćby jednego z podniesionych zarzutów, doprowadziło do unieważnienia czynności wyboru oferty i nakazania dokonania ponownego badania i oceny ofert. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie i dlatego należy stwierdzić, że odwołujący był stroną, która wygrała przedmiotowy spór w całości. Przewodniczący: .................................. 20 …

…Sygn. akt KIO 247/20 WYROK z dnia 21 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2020 r. przez wykonawcę: Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katowicką Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; przy udziale wykonawców: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe "Ergopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe "Ergopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w Katowicach do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz wezwanie wykonawcy TIM Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowe "Ergopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w Katowicach do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Katowicką Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego: Katowickiej Infrastruktury Wodociągowo - Kanalizacyjnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy: Zakładu Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 247/20 UZASADNIENIE Katowicka Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa kanalizacji deszczowej w rejonie ulicy Gospodarczej oraz Górniczego Dorobku w Katowicach”, numer referencyjny: KIWK/PN/07/l/2019/MRÓWCZA GÓRKA KD (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 11 września 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/ S 175-427190. W dniu 7 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowe „Ergopol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. komandytowa z siedzibą w Katowicach (dalej „Ergopol”) z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada doświadczenie oceniane przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania” lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert w ramach kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania”; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Ergopol z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania tub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania kierownikiem budowy posiadającym określone kwalifikacje, umiejętności i doświadczenie zawodowe lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania kierownikiem budowy, ewentualnie: art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Ergopol do uzupełniania wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy; 3. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Drogopol") z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada doświadczenie oceniane przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania" lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert w ramach kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania”; 4. a rt. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Ergopol i Drogopol do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w sytuacji, gdy ceny tych ofert są niższe odpowiednio o 50,59% i 41,68% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, a rozbieżności te nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 5. a rt. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ergopol i Drogopol do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy ceny zaoferowane przez tych wykonawców wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3. wykluczenia Ergopol z udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia w/w żądania: wezwania Ergopol do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz do uzupełnienia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; 4. wykluczenia Drogopol z udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia w/w żądania: wezwania Drogopol do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny; 5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. W zakresie w jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu, iż ten zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Ergopol podnosił, że zgodnie z rozdziałem XVIII pkt IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), zamawiający w ramach kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania” (waga 10%) przyznawał 2,5 pkt za każdy wybudowany podziemny zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej o pojemności min. 200 m3, przy budowie którego osoba, o której mowa w pkt VII. 1.2.b) SIWZ (kierownik budowy), pełniła, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, funkcję kierownika budowy. Maksymalna ilość punktów, jaką mogli uzyskać wykonawcy, wynosiła 10 pkt w przypadku wskazania czterech lub więcej wybudowanych podziemnych zbiorników. W dalszej części opisu tego kryterium stwierdzono, że zamawiający przyzna punkty w przypadku gdy w ramach wskazanych przez wykonawcę zadań/inwestycji dana osoba nadzorowała, jako kierownik budowy, budowę podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności min. 200 m3, nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Ergopol w pkt 4c formularza oferty na stanowisko kierownika budowy wskazał Pana J. W. S. oraz podał informacje dotyczące doświadczenia tej osoby, mające potwierdzać zrealizowanie przez nią inwestycje/ zadania punktowane przez zamawiającego w ramach kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania”. W tabeli zawartej w pkt 4c formularza, Ergopol wskazał, że Pan J. W. S. pełnił funkcję kierownika budowy dla zadania „Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze - Etap I i Il”, inwestor: Miasto Zabrze, w ramach którego wybudowano „Zbiornik retencyjny o średnicy 3000 mm o długości 30 mb (211,95 m3)” (kolumna 5 tabeli - ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach całego zadania/inwestycji). Analogiczna informacja została zamieszczona przez Ergopol w kolumnie 6 tabeli, w której należało podać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie pełnienia funkcji, jednak nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert). Jak wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Ergopol otrzymał 2,5 pkt w ramach tego kryterium oceny ofert. Informacje podane przez Ergopol dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, zdobytego w ramach zadania realizowanego na rzecz Miasta Zabrze, są niezgodne z rzeczywistością, gdyż z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że w ramach przedmiotowej inwestycji zrealizowano 3 zbiorniki retencyjne, z których żaden nie jest podziemnym zbiornikiem retencyjnym kanalizacji deszczowej - są to otwarte zbiorniki wodne zlokalizowane na cieku, mające za zadanie retencję wód opadowych z terenu KSSE. Profesjonalny charakter działalności wykonawcy Ergopol wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do posiadania przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy doświadczenia punktowanego przez zamawiającego w ramach kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania” (art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp). Informacje podawane w postępowaniu są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Odwołujący przywoływał treść wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 271/19 z dnia 7 marca 2019 r. wskazując, że w orzecznictwie, które ukształtowało się nie tylko w odniesieniu do poruszanej tu kwestii podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności, tym samym podnoszenie, że jakieś dane zostały wpisane w sposób omyłkowy lub też pozostają bez znaczenia dla danego postępowania należy uznać za niezachowanie elementarnych zasad działania profesjonalisty. Podanie w zakresie kryterium oceny ofert informacji niezgodnych ze stanem faktycznym (wywołujących mylne wrażenie co do doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy) powinno zatem skutkować wykluczeniem Ergopol z postępowania. Nawet jeśli uznać, że wykonawca opierał się na informacjach o posiadanym doświadczeniu, przekazanych mu przez osobę wskazaną do pełnienia tej funkcji, to okoliczność ta nie zwalnia Ergopol z obowiązku weryfikacji rzetelności przekazanych mu informacji. Z całą pewnością działanie Ergopol wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18). Powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Ergopol z postępowania. W dalszej części odwołujący wskazał, że wykonawca Ergopol w wykazie osób, uzupełnionym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, na potwierdzenie posiadania przez Pana J. W. S. wymaganej wiedzy i doświadczenia podał doświadczenie zdobyte w ramach tej samej inwestycji, która została wskazana w tabeli 4c formularza oferty tj. inwestycji zrealizowanej na rzecz Miasta Zabrze. W kolumnie 5 wykazu wykonawca Ergopol oświadczył, że w ramach zadania został zbudowany zbiornik retencyjny o pojemności 211,59 m3. W dniu 22 stycznia 2019 r., zamawiający wezwał Ergopol do złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu osób podnosząc, iż „Ponadto w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w doświadczeniu zawodowym kierownika budowy, Pana J. W. S., wskazane zostało zabudowanie zbiornika retencyjnego o pojemności 211,95 m3, wykonane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze - Etap I i Il. Wykonawca nie sprecyzował czy był to zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej. Zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej o tej samej pojemności i w ramach tego samego zadania został wskazany w formularzu ofertowym w zakresie doświadczenia zawodowego Pana J. W. S. . Prosimy również o potwierdzenie, iż zbiornik retencyjny wskazany w doświadczeniu zawodowym Pana J. W. S., w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, to ten sam zbiornik, który został wskazany w formularzu ofertowym, jako zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej.” W piśmie datowanym na dzień 23 stycznia 2020 r., Ergopol wyjaśnił, że „Zbiornik retencyjny wskazany w doświadczeniu zawodowym Pana J. W. S. w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia to ten sam zbiornik, który został wskazany w formularzu ofertowym, jako zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej”. Jak już wcześniej odwołujący wskazywał, informacje podane przez Ergopol, dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, zdobytego w ramach zadania realizowanego na rzecz Miasta Zabrze, są niezgodne z rzeczywistością, gdyż z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że w ramach przedmiotowej inwestycji zrealizowano 3 zbiorniki retencyjne, z których żaden nie jest podziemnym zbiornikiem retencyjnym kanalizacji deszczowej. Są to otwarte zbiorniki wodne zlokalizowane na cieku, mające za zadanie retencję wód opadowych z terenu KSSE. Tym samym, również w tym przypadku mamy do czynienia co najmniej z rażącym niedbalstwem o ile nie celowym działaniem Ergpol, zmierzającym do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania przez wskazaną w wykazie osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp). Zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że Ergopol nie tylko podał te informacje w formularzu oferty i wykazie osób, ale również potwierdził je w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez Ergopol w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy są niezgodne ze stanem faktycznym, brak jest możliwości zastosowania, na gruncie niniejszej sprawy, dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W dalszym ciągu aktualne pozostaje bowiem stanowisko wypracowane w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak m.in. w wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18). Byłoby to również sprzeczne z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub budzi wątpliwości zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie zalicza się do żadnej z kategorii w/w dokumentów. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący wskazał, że w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu związanego z zaniechaniem wykluczenia Ergopol na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, zasadne jest wezwanie ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób, gdyż doświadczenie Pana J. W. S. nie spełnia postawionych przez zamawiającego wymogów (nie zostało zdobyte w ramach pracy na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności min. 200 m3), a zatem Ergopol nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu zaniechania wykluczenia Ergopol z postępowania, zasadne i konieczne będzie wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu. W zakresie, w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Drogopol podnosił, że na gruncie niniejszej sprawy zaszła przesłanka opisana w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, albowiem Drogopol przedstawił niezgodne ze stanem faktycznym informacje dotyczące doświadczenia kierownika budowy wskazanego przez tego wykonawcę w pkt 4c formularza oferty. Drogopol, na stanowisko kierownika budowy wskazał Pana K. A., dla którego w ramach doświadczenia podano inwestycję „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie dzielnicy Grodziec, umożliwiającej przekierowanie ścieków sanitarnych w całej dzielnicy na oczyszczalnię ścieków w Będzinie." W kolumnie 5 tabeli zawartej w formularzu ofertowym Drogopol podał, że ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach całego zadania/inwestycji wynosi: 9 o pojemności 233 m3. Analogiczna informacja została podana w kolumnie 6 tabeli, w której wykonawcy zobowiązani byli wskazać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie pełnienia funkcji, jednak nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert). Jak wynika z udostępnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, pismem z 25 listopada 2019 r. zamawiający zwrócił się do Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (podmiotu na rzecz którego została wykonana inwestycja wskazana przez Drogopol) o udzielenie informacji czy w ramach tego zadania inwestycyjnego wybudowano 1 szt. podziemnego zbiornika retencyjnego, który składa się z zespołu 9 elementów czy 9 sztuk zbiorników retencyjnych niezależnych od siebie technologicznie. W odpowiedzi na powyższe, MPWiK w Będzinie, przekazało zamawiającemu wyciąg z projektu wykonawczego wraz z mapą z inwentaryzacji powykonawczej dotyczącą przedmiotowej inwestycji. Z informacji udostępnionych zamawiającemu przez MPWiK w Będzinie, jak i z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że w ramach tego zadania wykonano 1 zbiornik retencyjny składający się z zespołu 9 równoległych przewodów (komór), a nie 9 sztuk zbiorników. Zatem informacja podana przez Drogopol, co do ilości zbiorników zrealizowanych w ramach tego zadania, jest niezgodna ze stanem faktycznym. Jest to tym bardziej istotne, że deklarując, iż w ramach wspomnianego zadania zostało zrealizowanych 9 zbiorników, Drogopol mógł liczyć na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium tj. aż 10 punktów, co niewątpliwie istotnie wpłynęłoby na jego pozycję w rankingu ofert. W sytuacji zaś zadeklarowania jednego zbiornika mógł uzyskać maksymalnie tylko 2,5 pkt, co w znacznie mniejszym stopniu przekłada się na pozycję w rankingu. Odwołujący zaznaczył, że aktualna w tym zakresie pozostaje argumentacja przedstawiona powyżej, w odniesieniu do informacji podanych przez Ergopol w formularzu oferty, dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez Drogopol są niezgodne ze stanem faktycznym, a zatem na gruncie niniejszej sprawy wystąpiła obligatoryjna przesłanka wykluczenia z postępowania, brak jest możliwości poprzestania jedynie na nie przyznaniu temu wykonawcy punktów w ramach omawianego kryterium oceny ofert. W zakresie, w jakim podnosił zarzut polegający na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny: art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielnie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W opublikowanym w dniu 30 października 2019 r. zestawieniu ofert wskazano, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 4 600 000 zł. brutto. Na 7 ofert złożonych w postępowaniu (Hydrogop złożył dwie oferty z taką samą ceną), 5 wykonawców zaoferowało ceny na poziomie ok. 3 mln lub ponad 3 mln złotych, a tylko dwóch wykonawców złożyło oferty z ceną na poziomie 2,2 mln i 2,6 mln złotych. Najniższa z zaoferowanych w postępowaniu cen to cena zaoferowana przez Ergopol wynosząca 2 272 866,29 zł brutto, druga w kolejności jest cena zaoferowana przez Drogopol wynosząca 2 682 712,66 zł., Porównanie tych cen z wartością zamówienia prowadzi do wniosku, że są one niższe odpowiednio aż o 50,59% i 41,68% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek VAT. Tym samym zaktualizowała się przesłanka obligująca zamawiającego do skierowania do tych wykonawców wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Nie sposób przyjąć, że na gruncie niniejszej sprawy wystąpiły okoliczności, które mogłyby uzasadniać twierdzenie, iż rozbieżności pomiędzy zaoferowanym przez tych wykonawców cenami, a wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT wynikają z „okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia". Za taką okoliczność oczywistą nie można uznać tego, iż ceny wszystkich złożonych ofert odbiegają od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ceny zaoferowane przez tych dwóch wykonawców w znaczący sposób odbiegają bowiem również od średniej arytmetycznej złożonych ofert wynoszącej 3 188 015,41 zł. Cena oferty Ergopol odbiega od niej aż o 28,71 %, z kolei cena Drogopol o 15,58%. Ceny pozostałych ofert albo przekraczają średnią arytmetyczną złożonych ofert (ceny zaoferowane przez 4 wykonawców - odwołującego, Hydrogop, Instbud, Justmar) lub są do niej bardzo zbliżone (oferta Brigadon odbiega od średniej jedynie o 6,54%). W przedstawionej powyżej argumentacji nie pozostawia wątpliwości, że zaniechanie przez zamawiającego skierowania do wykonawców Ergopol i Drogopol wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny stanowi naruszenie przepisu art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł także zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny - art. 90 ust. 1 Pzp pomimo, że ceny zaoferowane przez wykonawców Ergopol i Drogopol za realizację przedmiotu zamówienia są rażąco niskie, tj. nierealistyczne, nierynkowe, a co za tym idzie, nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w tych cenach. W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4 SIWZ, zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załącznikach nr 9A do 9J SIWZ: Zał. 9A - Dokumentacja projektowa; Zał. 9B - PW Branża konstrukcyjna; Zał. 9C - PW Branża technologiczno - sanitarna; Zał. 9D Dokumentacja geologiczna; Zat. 9E - Dokumentacja dendrologiczna; Zał. 9F - Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych STWiORB; Zał. 9G - Operat terenowo - prawny; Zał. 9H Uzgodnienia; Zał. 91 - Decyzja o pozwoleniu na budowę; Zał. 9J - Przedmiary robót. W rozdziale XVII SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający określił w jaki sposób i w oparciu o jakie dokumenty należy wyliczyć cenę oferty tj. w oparciu o dołączony do SIWZ opis przedmiotu zamówienia, w tym dokumentację projektową, STWiORB, rysunki, opisy, wytyczne, przedmiar robót oraz przeprowadzoną wizję w terenie. Wyliczona w ten sposób cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy (rzeczywiste obmiary wykonanych robót). W pkt 4 zamawiający podkreślił z kolei, że cena musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym koszty związane z wymienionymi w tym postanowieniu SIWZ elementami realizacji przedmiotu zamówienia. Cena oferty powinna również uwzględniać ryzyko oraz zmiany ceny przewidywane do dnia zakończenia robót (pkt 6). Oprócz wymienionych elementów, każdy z wykonawców powinien uwzględnić przy wycenie dane techniczne, geologiczne i technologię zawartą w dokumentacji projektowej. Odwołujący zwracał uwagę, że w trakcie postępowania do zamawiającego wpłynęło szereg wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, w tym m.in. pytanie dotyczące zabezpieczenia wykopu za pomocą grodzic stalowych. W projekcie branży konstrukcyjnej wyraźnie podano w jakim miejscu, jakiej długości i jakiego rodzaju należy wykonać grodzice. W odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 4 października 2019 r. zamawiający potwierdził, że grodzice należy zdemontować po zrealizowaniu prac. Z kolei, w odpowiedzi na pytanie 17 i 18 (wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 10 października 2019 r.), zamawiający wskazał, że wykonawca ma przyjąć warunki geotechniczne zamieszczone w projekcie wykonawczym i dokumentacji geologicznej, a sposób zabezpieczenia wykopów pod zbiornik retencyjny został dostosowany do istniejących warunków. Należy wykonać zabezpieczenie zgodnie z dokumentacją projektową. W odpowiedzi na pyt. 35 (wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 10 października 2019 r.) zamawiający nie dopuścił zmiany materiału zbiornika retencyjnego. Zarówno ścianki szczelne jak i sam zbiornik stanowią bardzo znaczącą wartość całej oferty. W odpowiedzi na pytanie 2 (wyjaśnienia do treści SIWZ) z dnia 15 października 2019 r. potwierdził jakie warunki geologiczne należy przyjąć do wyceny robót. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotowego zamówienia, głównym elementem cenotwórczym wchodzącym w skład oferty był montaż zbiornika wraz z robotami towarzyszącymi, ujętym jako 1 kpl. Prace te należało wycenić w pozycji przedmiaru robót (PR-2) zgodnie z SIWZ w poz. 2.5. - Zbiornik retencyjny wraz z robotami ziemnymi, konstrukcyjnymi i towarzyszącymi dn:1500mm 5x49,5 m PEHD SN12,5. Odwołujący, w oparciu o PR-2, sporządził zestawienie określające procentowy udział zbiornika w stosunku do całości oferty w przypadku szacowania wartości zamówienia przez zamawiającego, oraz w oparciu o ceny zaproponowane w ofercie przez odwołującego oraz wykonawców Ergopol i Drogopol. Zgodnie z wyliczeniami odwołującego zamawiający szacował wartość zamówienia na kwotę 3 739 837,40 zł., w tym za montaż zbiornika 3 379 938,82 zł. co stanowi 90% ceny oferty. W przypadku odwołującego wartość całej oferty to 3 168 938,00 zł., natomiast montaż zbiornika 2 870 500,00 zł.. co stanowi 91% ceny ofertowej. Wykonawca Ergopol zaproponował cenę 1 847 858,77 zł., zaś za montaż zbiornika 1 534 933,42 zł., co daje 83,1% ceny oferty. W przypadku wykonawcy Drogopol cena oferty to 2 181 067,20 zł., zaś montaż zbiornika 1 838 826,75 zł., co stanowi 84,30% ceny całkowitej. Powyższe wyliczenia, w ocenie odwołującego, pokazują, że wycena przedmiotowej pozycji ma niebagatelny wpływ na cenę całej oferty. Z tego powodu, zdaniem odwołującego, należy poddać analizie tą pozycję cenową. Analiza kosztorysu inwestorskiego prowadzi do wniosku, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na budowę zbiornika 3 379 938,82 zł. (netto). W tym przypadku, pozycja Przedmiaru robót 2.5 odpowiada kilkunastu pozycjom z kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący przedstawił w odwołaniu wycenę montażu zbiornika w oparciu o kosztorys inwestorski, wyceniając poszczególne pozycje w oparciu o zawarte w nim opisy. Dalej wskazywał, że zamawiający pismem z 21 października 2019 r., w ramach modyfikacji SIWZ, zwiększył parametr wytrzymałościowy zbiornika, tj. wymaganą sztywność obwodową SN 8 kN/m2, która wzrosła na 12,5 kN/m2. Wzrost parametru skutkował wzrostem ceny dostawy zbiornika. Zamawiający nie zaktualizował kosztorysu inwestorskiego dokładnie poz. nr 53. Biorąc pod uwagę powyższy wzrost sztywności obwodowej materiału, wartość dostawy całego zbiornika wzrosła o 204 046,67 zł. (netto) w stosunku do pierwotnie określonej w kosztorysie inwestorskim zamawiającego. W związku z powyższym, uaktualniona wartość kosztorysu inwestorskiego powinna wynieść 3 379 938,82 zł. Porównując ceny zaoferowane przez wykonawców za montaż samego zbiornika, do wyceny montażu zbiornika wg kosztorysu inwestorskiego otrzymujemy: w przypadku odwołującego: cena ofertowa za montaż zbiornika - 2 870 500,00 zł. co stanowi 84,90% ceny z kosztorysu inwestorskiego; w przypadku wykonawcy Ergopol: cena ofertowa za montaż zbiornika 1 534 933,42 zł. co stanowi 45,40% ceny z kosztorysu inwestorskiego; w przypadku wykonawcy Drogopol: cena ofertowa za montaż zbiornika - 1 838 826,75 zł. co stanowi 54,40% ceny z kosztorysu inwestorskiego. Ponadto, zamawiający w piśmie z dnia 15 października 2019 r. określił procentowe rozbicie ceny montażu zbiornika: 1. Etap I - roboty przygotowawcze wraz z wykonaniem wykopu - 45% wartości, 2. Etap II montaż zbiornika wraz z wykonaniem podłoża, montażem płyt, odwodnieniem - 35% wartości, 3. Etap III roboty wykończeniowe 20% wartości. Odwołujący zaprezentował rozbicie ceny montażu zbiornika według powyższego podziału: zamawiający (i) Montaż zbiornika cena ofertowa - 3 379 938,82 zł., (ii) Etap I (45% wartości) - 1 520 972,47 zł., (iii) Etap II (35% wartości) - 1 182 978,59 zł., (iv) Etap III (20% wartości) - 675 987,76 zł.; Ergopol (i) Montaż zbiornika cena ofertowa - 1 534 933,42 zł,, (ii) Etap I (45% wartości) - 690 720,04 zł., (iii) Etap II (35% wartości) - 537 226,70 zł., (iv) Etap III (20% wartości) - 306 986,68 zł.; Drogopol (i) Montaż zbiornika cena ofertowa - 1 838 826,75 zł., (ii) Etap I (45% wartości) - 827 472,04 zł., (iii) Etap II (35% wartości) - 643 589,36 zł., (iv) Etap III (20% wartości) - 367 765,35 zł.; odwołujący (i) Montaż zbiornika cena ofertowa - 2 870 500,00 zł., (ii) Etap I (45% wartości) 1 291 725,00 zł., (iii) Etap II (35% wartości) - 1 004 675,00 zł., (iv) Etap III (20% wartości) 574 100,00 zł. Odwołujący stwierdził, że powyższe wyliczenia wskazują, że ceny zaoferowane przez Ergopol i Drogopol budzą poważne wątpliwości, co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ. Z tego powodu, zamawiający zobligowany był do skierowania do tych wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający powinien był zwrócić się do wykonawców o przedstawienie szczegółowej wyceny wszystkich robót, tak aby móc je porównać do własnego kosztorysu inwestorskiego i wnikliwie sprawdzić czy na pewno w tej pozycji przedmiaru został wyceniony pełen zakres robót wraz z robotami towarzyszącymi, którego oczekiwał zamawiający. Poprzez zaniechanie wezwania Ergopol i Drogopol do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zamawiający naruszył zatem przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 10 lutego 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 12 lutego 2020 r. wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe "Ergopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w Katowicach, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 17 lutego 2020 r. Drogopol złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów formułowanych w odniesieniu do jego oferty, jako niezasadnego. Jednocześnie do pisma załączył, i wniósł o jego przeprowadzenie na rozprawie, dowód z dokumentu: listu referencyjnego wystawionego przez MPWiK w Będzinie z 12 października 2015 r. na okoliczność, że Drogopol wypełniło pkt 4c Formularza ofertowego (w części dotyczącej doświadczenia kierownika budowy) z zachowaniem należytej staranności, zgodnie z informacją przekazaną bezpośrednio przez inwestora, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania, złożył na posiedzeniu następujące dowody i wniósł o ich przeprowadzenie: 1. Wniosków kierowanych do Urzędu Miasta Zabrze z 17 stycznia 2020 r. oraz z 29 stycznia 2020 o udzielenie informacji dotyczących inwestycji „Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze - etap I i II” wraz z odpowiedziami, które zgodnie z oświadczeniem wykonawcy zostały przesłane i otrzymane w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 2. Wniosku kierowanego do MPWiK z siedzibą w Będzinie z 24 stycznia 2020 r. o udzielenie informacji dotyczących inwestycji „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie dzielnicy Grodziec, umożliwiającej przekierowanie ścieków sanitarnych w całej dzielnicy na oczyszczalnię ścieków w Będzinie” wraz z odpowiedzią na przedmiotowy wniosek z 4 lutego 2020 r. Przystępujący Ergopol, wniósł na rozprawie o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: pisma Prezydenta miasta Zabrze z 17 lutego 2020 r., oświadczenia kierownika budowy Pana J W S. z 11 lutego 2020 r., fragmentów projektu kanalizacji deszczowej, obrazujących zbiorniki retencyjne zabudowane na systemie kanalizacji deszczowej, odnoszące się do inwestycji pn. „Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze - etap I i II” na okoliczność, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykonał podziemny zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców, treścią korespondencji prowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami oraz zamawiającego z podmiotami trzecimi, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, treścią pisma procesowego złożonego przez przystępującego Drogopol, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postepowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się na trzeciej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego opisywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego wykonawcy Ergopol i Drogopol zostaliby wykluczeni z udziału w postępowaniu a odwołujący, który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu, miałby możliwość uzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, oraz zamawiającym z podmiotami trzecimi. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez odwołującego i przystępującego. Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego Ergopol o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana J. W. S. na okoliczność ustalenia czy w toku realizacji inwestycji zostały zaprojektowane i wykonane podziemne kanały sieci kanalizacji deszczowej i czy w oparciu o przedstawiony projekt wykonawczy można uznać, że zostały wykonane podziemne zbiorniki retencyjne kanalizacji deszczowej. W tym zakresie skład orzekający uznał, że wyjaśnienia Pana J. W. S. zostały złożone w piśmie, który przystępujący złożył jako dowód w sprawie. Z uwagi na powyższe, Izba mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 ustawy Pzp uznała, że fakty będące przedmiotem ww. wniosku zostały stwierdzone innymi dowodami, a jego dopuszczenie i przeprowadzenie spowoduje jedynie nieuzasadnione przedłużenie postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Drogopol z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Na wstępie zauważyć należy, na co Krajowa Izba Odwoławcza zwracała już uwagę w wydawanych wyrokach, iż w związku z wejściem w życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane, zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym, innego niż dotychczas znaczenia, nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, ale też spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nawet uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert, a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą. W nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. przewidziano również sankcje dla wykonawcy, który składając powyższe oświadczenia przedstawił informacje nieprawdziwe. Zgodnie z normą art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jednoznacznie wskazano, że może być zastosowany wyłącznie, jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób odmienny. Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego, w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Ponadto, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, oraz przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W kwestii wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tym miejscu jedynie zauważyć należy, że wystarczającym dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie sformułowania "mogące mieć wpływ", który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Tym samym nawet w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie wymaga podejmowania dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się, że wykonawca podał dane nieprawdziwe - zamawiający stosuje powyższy przepis. Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie ograniczył też zakresu podawanych przez wykonawcę informacji, albowiem nie sprecyzował (odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp) o jakie informacje chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Z pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji. Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego, Izba zwraca uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia, co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 380/18) w którym skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu czy też okoliczności, które zamawiający był w stanie z łatwością zweryfikować. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania, albowiem trudno w takich wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji np. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę lub powziął wiedzę odnośnie okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie, każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji, co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą. Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła do przekonania, że zostały wypełnione co najmniej przesłanki określone normą art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, obligujące zamawiającego do wykluczenia Drogopol z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uznać należy bowiem, że wykonawca ten, celem uzyskania punktów w kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania” przedstawił, niezgodne ze stanem faktycznym, informacje dotyczące doświadczenia kierownika budowy. Na to stanowisko wskazał Pana K. A., dla którego w ramach doświadczenia podał, w Formularzu oferty w pkt 4c w tabeli inwestycję pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie dzielnicy Grodziec, umożliwiającej przekierowanie ścieków sanitarnych w całej dzielnicy na oczyszczalnię ścieków w Będzinie." W kolumnie 5 tabeli wpisał, że ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach całego zadania/inwestycji wynosi: 9 o pojemności 233 m3. Analogiczna informacja została podana w kolumnie 6 tabeli, w której wykonawcy zobowiązani byli wskazać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie pełnienia funkcji jednak nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert). Zamawiający, który nabrał wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia, albowiem w ofercie innego wykonawcy tj. Hydrogop Sp. z o.o. wskazano w odniesieniu do doświadczenia tej samej osoby, przy realizacji tożsamej inwestycji, iż zadanie to polegało na wybudowaniu 1 szt. podziemnego zbiornika retencyjnego, który składał się z zespołu 9 elementów, zwrócił się, pismem z 25 listopada 2019 r. do Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (podmiotu na rzecz którego została wykonana inwestycja wskazana przez Drogopol) o udzielenie informacji co zostało wykonane w ramach przedmiotowego zadania. W odpowiedzi na powyższe, MPWiK w Będzinie, przekazało zamawiającemu wyciąg z projektu wykonawczego, wraz z mapą z inwentaryzacji powykonawczej, dotyczącą przedmiotowej inwestycji. Należy zgodzić się z odwołującym, że nawet z pobieżnej analizy treści części opisowej projektu wykonawczego wynika, że w ramach zadania wykonany został jeden zbiornik retencyjny (tak na str. 32 opis w akapicie od słów: „Zbiornik retencyjny ZR1”; na str. 39 akapit od słów: „Zbiornik retencyjny”; str. 40 pierwszy akapit od góry: „Zasadnicze zadania planowanego zbiornika to (...)”). Tym samym potwierdziło się, że w ramach zamówienia wykonano 1 zbiornik retencyjny składający się z zespołu 9 równoległych przewodów (komór), a nie 9 sztuk zbiorników, a co za tym idzie informacja podana przez Drogopol co do ilości zbiorników zrealizowanych w ramach tego zadania, była niezgodna ze stanem faktycznym. Ponadto odwołujący, na potwierdzenie zasadności podnoszonego zarzutu złożył, jako dowód, zapytanie kierowane do MPWiK w Będzinie, wraz z odpowiedzią udzieloną przez ten podmiot, z treści której wynika, że w ramach zadania wymienionego przez Drogpol w tabeli (w pkt 4c Formularza oferty) wykonany został jeden zbiornik retencyjny, składający się z zespołu dziewięciu równoległych przewodów (komór) o średnicy Dn3000 i całkowitej długości 35,7 m, spiętych przewodem dolnym, przepływowym o średnicy Dn1400 - o pojemności czynnej V = 2 100 m3. Co istotne dla oceny przedmiotowego zarzutu deklaracja w zakresie ilości zbiorników, które miały zostać wybudowane w ramach zadania, miała wpływ na ilość uzyskiwanych w tym kryterium punktów. Deklarując 9 szt. wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych wykonawca mógł uzyskać maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium tj. 10 punktów, co niewątpliwie istotnie wpłynęłoby na jego pozycję w rankingu ofert. W sytuacji gdyby zadeklarował, zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że wykonał jeden zbiornik mógł uzyskać maksymalnie tylko 2,5 pkt. Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie przyznał wykonawcy punktów w ramach kryterium z tego powodu, że zbiornik retencyjny wykonany w ramach inwestycji wskazanej przez Drogopol, został związany z kanalizacją ogólnospławną, a nie deszczową. Pominął całkowicie fakt, że wobec potwierdzenia się okoliczności, że wykonawca ten w ofercie przekazał nieprawdziwe informacje, które to miały na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego i zmierzały do uzyskania przez Drogopol maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert, niewątpliwie zaistniała przesłanka do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, że zarzut odwołującego potwierdził się. Izba uznała również za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Ergopol i Drogopol do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji gdy ceny tych ofert były niższe odpowiednio o 50,59% i 41,68% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, a rozbieżności te nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: (i) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (ii) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie zamawiający zaniechał wezwania wykonawców Drogopol i Ergopol do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez tych wykonawców ceny oferty pomimo, co nie było sporne w niniejszej sprawie, ceny zaproponowane w ofertach były o ponad 30% niższe od szacunkowej wartości zamówienia, ustalonej przez zamawiającego na podstawie sporządzonego przez siebie kosztorysu inwestorskiego. Jak argumentował sam zamawiający na rozprawie, szacunkowa wartość zamówienia, która opiewała na kwotę netto 3 806 942,46 zł., ustalona została tuż przed wszczęciem postępowania, a przyjęty poziom cen pochodził z drugiego kwartału 2019 r. Należy zatem uznać, że szacunek ten był wykonany zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz w terminie określonym w art. 35 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający co do zasady ma obowiązek w takiej sytuacji wezwać wykonawcę do wyjaśnień. Istnieje wprawdzie okoliczność, kiedy zamawiający zwolniony został z tego obowiązku, a mianowicie: gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Innymi słowy, ustawodawca w ww. przepisie przewidział wyjątek od obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia. Zamawiający wskazywał w odpowiedzi na odwołanie, że z taką właśnie okolicznością mamy do czynienia w niniejszej sprawie, powołując się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych, zamieszczoną na stronie internetowej pt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”, albowiem wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia odbiegała, w jego ocenie od realiów rynkowych. Swoje twierdzenia zamawiający opierał na tym, że zaproponowane przez wykonawców ceny w postępowaniu są niższe od ustalonego przez niego szacunku. Co jednak istotne, nie wskazał w których konkretnie pozycjach czy też jakie elementy zostały przeszacowane, nie przedłożył również nowego kosztorysu inwestorskiego. Zamawiający przywołał również w tym zakresie cenę oferty złożonej przez odwołującego, która była ceną najwyższą, a którą określił mianem "zawyżonej". Przy czym, co wymaga zauważenia, wartość tej oferty nie przekraczała, ustalonej przez zamawiającego, szacunkowej wartości dla tego zamówienia. Co więcej, na co zwrócił uwagę odwołujący na rozprawie, z przedstawionego przez zamawiającego kosztorysu inwestorskiego wynika, że pomimo dokonywanych w toku postępowania zmian w treści SIWZ, które pociągały za sobą zmianę pozycji kosztorysowych - zmiany te nie zostały uwzględnione. I tak na przykład zamawiający, odpowiadając na pytania do SIWZ, pismem z 21 października 2019 r. poinformował wykonawców, że zwiększa parametr wytrzymałościowy zbiornika (poz. 53 w kosztorysie inwestorskim). Jak prezentował odwołujący, przedstawiając stosowne wyliczenia, zmiana tego parametru pociąga za sobą zmianę ceny dostawy zbiornika, który to koszt jest kluczowy dla niniejszego zamówienia. Wprawdzie zamawiający twierdził, że zmiana tego parametru nie wpłynie w sposób znaczący na tą pozycję kosztorysową i mieści się w szacunku jaki ustalił zamawiający dla tej pozycji, jednak oprócz twierdzeń, nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. W opinii składu orzekającego same tylko twierdzenia, że zamawiający błędnie oszacował wartość zamówienia i że to cena jednej z ofert znacząco odbiega od poziomu cenowego, ustalonego na podstawie pozostałych ofert, nie stanowi o zaistnieniu przesłanki wyłączającej konieczność zastosowania przepisu art. 91 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp a zatem, że mamy do czynienia z sytuacją będącą wynikiem okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia. Jej stwierdzenie w takich okolicznościach powinno być poparte argumentacją, że przykładowo, wysoka cena oferty została skalkulowana w oderwaniu od realiów rynkowych, poparta wyliczeniami. W tej kwestii zamawiający poprzestał na gołosłownych twierdzeniach, że przeprowadził analizę kluczowych pozycji kosztorysowych w ofertach wykonawców i porównał je do cen rynkowych. Przy czym nie wskazał jakie to ceny należy uznać za „rynkowe” w sytuacji, gdy w postępowaniu, spośród ośmiu złożonych ofert tylko trzy z nich opiewają na kwotę poniżej 3 mln zł., pozostałe ją przekraczają. Dodatkowo należy zauważyć, że cena oferty Ergopol, który zaproponował najniższą cenę, jest o około 400 tys. niższa od ceny kolejnej w rankingu oferty tj. złożonej przez Drogopol. Już samo tylko zestawienie cen ofertowych przeczy tezie, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z okolicznością oczywistą, która nie wymaga wyjaśnienia. Co warte dostrzeżenia, również argumentacja Ergopol prezentowana na rozprawie, zmierzała nie tyle do wykazania, że zamawiający błędnie oszacował wartość przedmiotowego zamówienia, ale w kierunku uzasadnienia, że w przypadku tego wykonawcy zaistniały pewne szczególne okoliczności, które pozwoliły mu na obniżenie ceny jego oferty. Nie potwierdziły się natomiast, w ocenie składu orzekającego, zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Ergopol z postępowania, jak też art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Ergopol do uzupełniania wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że informacje podane przez Ergopol, dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, zdobytego w ramach zadania realizowanego na rzecz Miasta Zabrze są niezgodne z rzeczywistością, gdyż z informacji posiadanych przez niego wynika, że w ramach przedmiotowej inwestycji zrealizowano 3 zbiorniki retencyjne, z których żaden nie jest podziemnym zbiornikiem retencyjnym kanalizacji deszczowej - są to otwarte zbiorniki wodne zlokalizowane na cieku, mające za zadanie retencję wód opadowych z terenu KSSE. Istota sporu między stronami sprowadzała się w tym przypadku do kwestii sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SIWZ. Zamawiający, w pkt VII.1.2 SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym zaznaczył, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: (a) wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej lub ogólnospławnej (zamawiający zastrzegł, że uzna warunek za pełniony, jeśli wykonawca wykaże, że wykonał wymaganą robotę w ramach jednej umowy/ inwestycji), oraz co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności min. 200 m3 (zamawiający zastrzegł, że uzna warunek za pełniony, jeśli wykonawca wykaże, że wykonał wymaganą robotę w ramach jednej umowy/ inwestycji); (b) dysponuje bądź będzie dysponować: kierownikiem budowy posiadającym następujące kwalifikacje i umiejętności: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci kanalizacyjnych lub uprawnienia równoważne od powyższych, a wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa wraz z aktualnym zaświadczeniem o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa; -doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności min. 200 m3. Wykonawca Ergopol w pkt 4c Formularza oferty, na stanowisko kierownika budowy wskazał Pana J. W. S., oraz podał informacje dotyczące doświadczenia tej osoby, mające potwierdzać zrealizowanie przez nią inwestycje/zadania punktowane przez zamawiającego w ramach kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania”. W tabeli Ergopol wskazał, że wyżej wymieniona osoba pełniła funkcję kierownika budowy dla zadania „Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze - Etap I i Il”, inwestor: Miasto Zabrze, w ramach którego wybudowano „Zbiornik retencyjny o średnicy 3000 mm o długości 30 mb (211,95 m3)” (kolumna 5 tabeli - ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach całego zadania/inwestycji). Analogiczna informacja została zamieszczona w kolumnie 6 tabeli, w której należało podać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie pełnienia funkcji, jednak nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert). Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynikało natomiast, że zamawiający w tym kryterium oceny ofert przyznał Ergopol 2,5 pkt. Odwołujący podnosił, że w ramach zadania wybudowane zostały trzy zbiorniki retencyjne: Z1, Z2 i Z3, które to nie są podziemnymi zbiornikami kanalizacji deszczowej. Fakt ten nie był sporny w niniejszej sprawie, gdyż okoliczność ta wynikała również z treści dowodu przedłożonego przez Ergopol, w postaci pisma Prezydenta miasta Zabrze z 17 lutego 2020 r., w którym stwierdza się, że w ramach realizacji inwestycji wykonano 3 otwarte zbiorniki retencyjne - Z1, Z2 i Z3. Tymczasem jak wyjaśniał Ergopol, składając oświadczenie w Formularzu oferty, wskazał na doświadczenie zdobyte w ramach przedmiotowego zadania przy budowie podziemnych kanałów sieci kanalizacji deszczowej na odcinkach kolektora E i F. Jak wynika z pisma z Urzędu Miast Zabrze, które Ergopol złożył jako dowód, kolektory E i F posiadają zabudowany rurociąg pełniący funkcję podziemnych zbiorników retencyjnych o pojemnościach: kolektor E o pojemności 1649,33 m3 odc. od studni DE.6 do DE.2, kolektor F o pojemności 856,95 m3 odc. od studni DF.4 do DE.2. Z treści oświadczenia złożonego przez kierownika budowy Pana J. W. S. z 11 lutego 2020 r. wynika, że na kanalizacji deszczowej kolektorów E i F zostały zabudowane zbiorniki retencyjne, stanowiące system rurociągów z rur GRP. Izba zauważa w tym miejscu, że w treści warunku mowa była o wykonaniu podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności min. 200 m3. Zamawiający nie zawarł w tym zakresie w treści SIWZ żadnych dodatkowych wymagań np. co do przekroju. Izba podzieliła w tym zakresie twierdzenia zamawiającego i Ergopol, że istotne znaczenie przy dokonywaniu oceny czy warunek udziału w postępowaniu został spełniony pełniona funkcja, a z opisu zawartego w treści pisma, załączonego oświadczenia kierownika budowy i załączonych profili wynika, że wskazany kanał sieci kanalizacji deszczowej pełni funkcję retencji. Z uwagi na to, że brak jest definicji legalnej „zbiornika retencyjnego” należy uznać, że również kanały podziemne sieci kanalizacji deszczowej pełniące funkcję retencji są zbiornikiem retencyjnym. Nie potwierdził się zatem zarzut, że Ergopol wpisując w pkt 4c tabeli, że kierownik budowy posiada stosowne doświadczenie, złożył oświadczenie niezgodne z rzeczywistością. Nie zaistniała również konieczność wezwania tego wykonawcy do złożenia uzupełnionego wykazu, gdyż potwierdził on spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Nie potwierdziły się wprawdzie, podnoszone przez odwołującego, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Ergopol z postępowania, jak też art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Ergopol do uzupełniania wykazu osób, jednakże w wyniku uwzględnienia odwołania zamawiający zobligowany został do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia wykonawcy Drogopol z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz wezwania wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Przewodniczący: ................................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 28/16 WYROK z dnia 25 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., ul. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: A. konsorcjum: Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa i Ferrovial Agroman S.A. Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt, Hiszpania, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o., 83-375 Bydgoszcz, 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego konsorcjum ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania. 1 2.2. zasądza od odwołującego konsorcjum: ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o. ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego KujawskoPomorskich Inwestycji Medycznych Sp. z o.o., ul. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: …………………… 2 Sygn. akt KIO 28/16 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na „Przebudowę i rozbudowę Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu" (Dz. Urz. UE 2014/S 189-332994 z 2.10.2014 r.), zostało wniesione w formie pisemnej w dniu 8 stycznia 2016 r. odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej łącznie: zwanym „odwołującym"), w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie. Odwołanie zostało złożone skutkiem powiadomienia w dniu 30 grudnia 2015 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie, dalej zwane „konsorcjum Budimex S.A.” Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), dalej „ustawy Pzp” - czynności zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj.: a) czynności wyboru oferty złożonej przez konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., jako najkorzystniejszej, b) zaniechania czynności odrzucenia oferty konsorcjum Budimex. Ww. czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący stawiał następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej, 2) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 30.12.2015 r. polegającej na wyborze oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej, b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym odrzucenie oferty konsorcjum Budimex, c) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 3 W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych i uzyskanie pozwoleń na użytkowanie obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą podziemną i drogową określonych w Dokumentacji Projektowej łącznie jako „Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu" zlokalizowanej w Toruniu przy ul. Św. Józefa. Przedsięwzięcie zostało podzielone na 11 Odcinków: Odcinek 1 - Budynek 510 - nowy budynek szpitalny nr 510 ze Szpitalnym Oddziałem Ratunkowym z lądowiskiem dla helikopterów ratunkowych na dachu, Oddziałem Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Centralnym Blokiem Zakładem Operacyjnym, Diagnostyki Obrazowej oraz łóżkami zabiegowymi. Odcinek 2 - Budynek 520 - nowy budynek administracyjny nr 520 zawierający pomieszczenia administracyjne oraz Aptekę Szpitalną, Magazyn Odpadów Medycznych i Prosektorium. Odcinek 3 - Budynek 530 - nowy budynek nr 530 zawierający Oddział Chorób Zakaźnych i Zespół Poradni Przyszpitalnych. Odcinek 4 - Budynek 540 - nowy budynek nr 540 Oddziały Psychiatryczne. Odcinek 5 -Budynek 550 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze oraz modernizacja pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku. Odcinek 6 - Budynek 560 - nowy budynek garażu nr 560 na 303 miejsca parkingowe. Odcinek 7 - Budynek 570 A,B,B,C,D,E - nowe budynki techniczne 570A, 570B, 570B, 570C, 570D, 570E. Odcinek 8 - Budynek 580 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala: parter, część 1 piętra i piwnicy. Odcinek 9 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą- część I wyodrębniona z Projektu Zagospodarowania Terenu w północnej części opracowania- co najmniej w zakresie technologicznie uzasadnionym i niezbędnym dla uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Odcinka 1 - Budynek 510. Odcinek 10 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą - część II pozostały zakres Projektu Zagospodarowania Terenu w kierunku południowym od Odcinka 9. Odcinek 11 - przebudowa ul. Św. Józefa. Odwołujący podnosił, że jest wykonawcą, który jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. W tym celu złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę, bowiem oferta odwołującego została sklasyfikowana w rankingu oceny ofert na drugim miejscu, za ofertą konsorcjum Budimex. 4 Odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Budimex doprowadzi do sytuacji, w której to oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku czynności i zaniechań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na zysk, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący uzasadniał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanego powyżej zaniechania zamawiającego może być, bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynie na wynik postępowania. Zarzut I. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex S.A., jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zastosowanie powołanej procedury jest czynnością zamawiającego, od której w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną odstąpić nie może. W niniejszym postępowaniu zamawiający pismem z dnia 14 września 2015 r., a następnie pismem z dnia 4 listopada 2015 r. wezwał konsorcjum Budimex na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i ewentualnie przedstawienia odpowiednich dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w postępowaniu. Podkreślił, że w świetle okoliczności faktycznych sprawy powyższe wezwanie było w pełni uzasadnione, w szczególności ze względu na dysproporcję pomiędzy ceną zaoferowaną przez konsorcjum Budimex a cenami pozostałych ofert i kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Konsorcjum Budimex nie zakwestionowało poprzez wniesienie odwołania - dokonanego przez zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że ze względu na wskazane powyżej okoliczności - jego wystosowanie przez zamawiającego było prawidłowe i uzasadnione. W opinii odwołującego, powyższe ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania i to z dwóch względów. Po pierwsze, na co już wyżej wskazywał wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, składając żądane przez zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest to domniemanie 5 obalić, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na opisane powyżej skutki wezwania do wyjaśnień ceny Izba zwróciła uwagę w szeregu orzeczeniach, m.in. w: - wyroku z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2242/10, zgodnie z którym: „wystąpienie do wykonawcy (Odwołującego), w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, tak wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1068/08 oraz wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05). Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i winien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę,” tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2010, sygn. akt KIO/UZP 1701/10. - wyroku z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 624/11, w którym: „Izba podzieliła w tym zakresie pogląd wyrażony przez Zamawiającego, iż to na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. (...) W rozpatrywanym przypadku Odwołujący nie przedstawił wyczerpująco sposobu zgodnie, z którym dokonano kalkulacji elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny"; - wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12, zgodnie z którym: „Zamawiający ma obowiązek ocenić wyjaśnienia w kontekście całego przedmiotu zamówienia i tym samym przedmiotu oferty. Wykonawca ma natomiast obowiązek przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe co do pełnego zakresu wyceny oferty. Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska." Odwołujący ponownie podkreślił, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania. Art. 90 ust. 3 ustawy wyraźnie nakazuje zamawiającemu 6 odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 90 ust. 3 ustawy. Odwołujący podnosił, że zgodnie z Formularzem Oferty, stanowiącym Załącznik Nr 1 do IDW, każdy z wykonawców zobowiązany był do rozbicia ceny na poszczególne odcinki (1 - 11). Analiza cen wyszczególnionych w Formularzu oferty konsorcjum Budimex oraz analizy wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwania zamawiającego doprowadziła odwołującego do wniosków, iż: 1) cena za odcinek 5.2 (piętra ll-V), wynosząca 13 364 755,91 zł brutto, jest ceną rażąco niską, co w konsekwencji oznacza, iż także całkowitą cenę oferty w kwocie 336 413 825,65 zł brutto - należy potraktować jako rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż odcinek 5.2 obejmuje zaprojektowanie i wykonanie przebudowy i remontów oddziałów szpitalnych kondygnacji ll-V piętra budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu w zakresie odcinka 5, o którym mowa w SIWZ na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego, wizji lokalnej oraz inwentaryzacji stanu istniejącego. Odcinek 5, budynek 550 obejmujący przebudowę i modernizację Budynku Głównego G, zamawiający podzielił na dwa odcinki: 5.1 - przebudowa VI Piętra zgodnie z dokumentacją przekazaną przez zamawiającego o pow. użytkowej 1321,15 m , pow. całkowitej 1760 5.2 - przebudowa czterech pięter (od II do V) zgodnie z programem funkcjonalnoużytkowym opracowanym przez zamawiającego o pow. użytkowej 4500 m2. Jest to wymagana przez SIWZ powierzchnia użytkowa szpitalna, pow. całkowita zgodnie ze stanem istniejącym wyniesie ok. 6033 m2. Odwołujący przyznał, że w tym przypadku dokumentację opracowuje wykonawca. Ponadto, część modernizacji i przebudowy Budynku Głównego G, obejmująca piętra 1,0, +1,+2 (tylko część komunikacji) - zawarta jest w projektach dostarczonych przez zamawiającego i nazwana jest jako odcinek - 8 budynek 580. Dalej odwołujący wyjaśniał, że zamawiający określił w PFU standard, który muszą spełniać piętra z odcinka 5.2 jako analogiczny do projektu odcinka 5.1, oraz odcinka 8 budynek-580. Mając powyższe na uwadze, odwołujący założył, że cena jaką wykonawcy przyjęli za wykonanie zadania 5.2 powinna wynosić minimum proporcjonalną (do powierzchni) wielokrotność ceny, jaką przyjęli za realizację odcinka 5.1. i odcinka 8, budynek 580. 7 Odwołujący wyjaśniał, że ceny złożonych ofert za odcinki 5.1 wynosiły BUDIMEX SA- Ferrovial Agroman S.A. - 4 236 047,01 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 5 633 349,68 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A- 4 932 585,70 zł WARBUD SA GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 4 645 996,04 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 5 712 324,00 zł; Średnia - 5 032 060,49 zł Ceny złożonych ofert za odcinki 5.2 wynosiły BUDIMEX SA- Ferrovial Agroman S.A. -13 364 755,91 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 27 812 356,96 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A-19 730 342,84 zł WARBUD SA GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 25 471 999,92 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING" - 31 791 442,00 zł Średnia - 23 634 179,53 zł. Z powyższego wynika, że cena dla odcinka 5.2 przyjęta przez konsorcjum Budimex jest ok. 43% niższa niż średnia cen wykonawców dla tego odcinka. W dowodzeniu tezy o rażąco niskiej cenie za odcinek 5.2 w ofercie Budimex odwołujący posłużył się kalkulacją kosztów sporządzoną na podstawie czterech przykładów: Przykład 1. Analizy porównawczej do wycenionego odcinka 5.1 -VI piętro istniejącego budynku, na podstawie projektu wykonawczego. Zaznaczał, że w PFU występują wielokrotnie zapisy o przyjęciu standardów i rozwiązań analogicznie jak na innych kondygnacjach, np.: - pkt. 2 str. 3 PFU: „Program funkcjonalno-użytkowy (zwany PFU) dotyczy wykonania robót budowlanych na części odcinka 5 - w zakresie przebudowy i remontu kondygnacji ll-V wraz z wymianą lub przebudową i remontem infrastruktury oraz dostosowaniem przebudowywanych pięter do projektów budynków 550 (VI piętro) i 580". - pkt. 3, str. 6 PFU : „Prace projektowe i budowlane powinny być wykonane zgodnie z PFU w nawiązaniu do dokumentacji projektowej udostępnionej przez niniejszym Zamawiającego, na którą się powołuje przedmiotowy program, oraz z wymogami obowiązujących przepisów, norm i instrukcji", - pkt 5.1, str. 68 PFU: „W zakresie wykończenia pomieszczeń należy zaprojektować i wykonać prace w standardzie nie gorszym niż przyjęto w projektach dla budynków 550 i 580, a dla sal endoskopowych, zabiegowych i operacyjnych w standardzie nie gorszym niż dla tych samych typów pomieszczeń w budynku 510, opracowanych przez Projektanta 4105.eu, 8 w tym w oparciu o Specyfikacje Techniczne. Należy zastosować materiały i rozwiązania instalacyjne w oparciu o dokumentację projektową udostępnioną przez Zamawiającego.” - w toku postępowania o udzielenie zamówienia, np. na pytania dotyczące instalacji zamawiający udzielał odpowiedzi, że instalacje należy projektować analogicznie jak piętro VI-odcinek 5.1 (np. odpowiedzi na pytania z dnia 14.08.2015, pytania nr: 904, 905, 950, 956,957). Oznacza to, zdaniem odwołującego, że taka analiza porównawcza jest prawidłowa. Przykład 2. Analizy porównawczej do odcinka 8, budynek 580. Przykład 3. Analizy ceny na podstawie kosztów budowy odcinka 1 - budynek 510. Przykład 4. Analizy realizacji rozbudowy i modernizacji szpitala powiatowego w Brzezinach wykonanego przez ERBUD S.A. o porównywalnym zakresie prac. Przykład 5. Analizy złożonej oferty na we Włocławku o Szpital Wojewódzki porównywalnym zakresie prac, w postępowaniu wygranym przez firmę Budimex S.A. Ad przykład 1. Wycena na podstawie analizy odcinka 5.1: Szacunek kosztów odcinka 5.2 przyjęty na podstawie ceny 1 m2 powierzchni użytkowej dla odcinka 5.1. Wskaźnik kosztów 1m2 dla odcinka 5.1 o pow. =1321,15m2 BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. - 3 206,33 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 4 263,97 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 3 733,55 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 3 516,63 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING" - 4 323,75 zł Wartość odcinka 5.2 o pow. uż. 4500m2 wg wskaźnika z odcinka 5.1: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -14 428 499,07 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka -19 187 884,46 zł; ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 16 800 995,84 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 15 824 836,07 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 19 456 880,75 zł Odwołujący uważał, że do powyższych wartości należy doliczyć koszty, które nie były ujęte w cenie odcinka 5.1, czyli dodatkowy koszt związany z wykonaniem sal operacyjnych oraz koszty opracowania dokumentacji projektowej. Dla celów porównawczych przyjął szacunek własny na sale operacyjne. Ponadto doliczył koszt prac projektowych. Dla celów porównawczych koszt prac projektowych przyjął wg rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. dla grupy funkcjonalnej 8 kategoria złożoności 5. W poniższej tabeli przedstawił dodatkowe koszty potrzebne do prawidłowego wykonania pełnego zakresu prac zgodnie z PFU: 9 Dodatkowy koszt sal operacyjnych (szacunek ERBUD SA): BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. - 2 000 000,00 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 2 000 000,00 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 2 000 000,00 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 2 000 000,00 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 2 000 000,00 zł Dodatkowy koszt prac projektowych - 7,7% od wartości robót: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -1 264 994,43 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 1 631 467,10 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A -1 447 676,68 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE - 1 372 512,38 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING" - 1 652 179,82 zł Łączna całkowita wartość szacunkowa prac uwzględniająca powyższe koszty, według założeń odwołującego, wynosi wartość odcinka 5.2: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -17 693 493,50 zł ERBUDSA- EBUD Przemysłówka - 22 819 351,57 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 20 248 672,52 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE - 19 197 348,45 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 23 109 060,57 zł Powyższe dla odwołującego potwierdza, że większość z wykonawców założyła dużo wyższą cenę niż wynika to z powyższych szacunków. Wykonawcy liczyli się z utrudnionymi warunkami realizacji robót budowlanych (prowadzonych w czynnym szpitalu). Podsumowując, odwołujący podtrzymał, że wartość oferty konsorcjum Budimex w tym zakresie nie pokrywa nawet kosztów prac budowlanych, nadto istnieje poważna obawa, czy uwzględnia ona wszystkie prace i koszty (np. projekty) wynikające w PFU i warunków realizacji. Ad przykład 2. Analiza porównawcza do odcinka 8, budynek 580. Szacunek kosztów odcinka 5.2 przyjęty na podstawie ceny 1m2 powierzchni użytkowej dla odcinka 8 - budynek 580. Do obliczenia wskaźnika odwołujący przyjął powierzchnię użytkową szpitalną (analogicznie jak przy odcinku 5.1) oraz powierzchnię usługową. Razem otrzymał 2767,6 m2+ 594,4 m2 = 3 362,00. Wskaźnik kosztów 1m2 dla budynku 580 o pow. uż.=3362,00m2. Według odwołującego w przeliczeniu proporcjonalnym do m2 wartość odcinka 5.2 powinna być szacunkowo zgodnie z poniższą tabelą: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -4 256,31 zł 10 ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 4 939,21 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A -7 479,67 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE -5 498,69 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 5 103,11 zł wartość odcinka 5.2 o pow. uż. 4500m2 wg wskaźnika z odcinka 5.1: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -19 153 399,30 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka -22 226 438,09 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 33 658 534,61 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE - 24 744 092,51 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"-22 964 015,32 zł. Odwołujący zaznaczył, że powyższe kwoty nie uwzględniają projektów wykonawczych (gdyż dla budynku 580 projekty dostarczył zamawiający), ponadto należy dodać dodatkowe koszty związane z wykonaniem sal operacyjnych. Według odwołującego już tylko na podstawie wyceny firmy BUDIMEX S.A. z odcinka 8, kwota za odcinek 5.2 powinna być znacznie wyższa niż 13 364 755,91 zł brutto. Ad przykład 3. Analiza na podstawie oferty odcinka 1 - budynek 510: Odwołujący wyjaśniał, że odcinek 1 - jest to budynek główny wraz z salami operacyjnymi i oddziałami łóżkowymi o powierzchni użytkowej 15 372,7 i pow. usługowej 3 010,00 m2. Razem daje to 18 382,7 m2 pow. użytkowej. Na budynek jest opracowany projekt wykonawczy. Budynek 510 będzie wznoszony od podstaw. Ponieważ odcinek 5.2 stanowi remont i zgodnie z zapisami w PFU należy wykonać komplet prac instalacyjnych i architektonicznych, zaś konstrukcja pozostaje, dla porównania kosztów wykonania odcinka 5.2 przyjął z odcinka 1 tylko prace instalacyjne i prace budowlane wg projektu architektury. Wg oferty odwołującego odcinek 510 kosztuje 141 060 463,46 zł brutto. Od tej kwoty odliczył wartość konstrukcji, mebli i poczty pneumatycznej, ponieważ ten zakres nie będzie realizowany w odcinku 5.2. Po odjęciu tych prac otrzymał kwotę 114 243 750,98zł brutto. Przyznał, że cena oferty konsorcjum Budimex za odcinek 1 wynosiła 139 806 233,83 zł brutto, czyli ok. 1% mniej. Zaznaczał, że analogicznie można przyjąć wartość prac budowlanych i instalacyjnych (poza meblami, pocztą pneumatyczną, konstrukcją i robotami ziemnymi) w ofercie konsorcjum Budimex na ok. 113 101 313,47 zł brutto, w wyniku czego otrzymał wskaźnik 6 152,60 zł/m2. Dokonując obliczenia: 6 152,6 x pow. odcinka 5.2 (4500 m2) otrzymał szacowaną przez siebie wartość odcinka 5.2 - kwota ok. 27 686 700 zł brutto. Do tej kwoty odwołujący doliczył koszty opracowania projektów w kwocie ok 1,3 mln zł. 11 Ad przykład 4. Analiza realizacji rozbudowy i modernizacji szpitala powiatowego w Brzezinach wykonanego przez ERBUD S.A. o porównywalnym zakresie prac. a. Podstawa: Projekt wykonawczy dostarczony przez zamawiającego, b. Skrócony zakres prac: roboty rozbiórkowe, przebudowa części istniejącej (piwnica, parter, 1 piętro) w zakresie robót budowlanych i instalacyjnych, roboty wykończeniowe i instalacyjne 2 piętra, zerwanie starej elewacji I wykonanie nowej, wymiana okien. Na 2 piętrze wykonano 3 sale operacyjne. Przyłącza zewnętrze, zagospodarowanie terenu wokół remontowanego bloku szpitala. Wyjaśniał, że konstrukcja 2 piętra została wykonana przez ERBUD S.A. w ramach oddzielnego kontraktu: c. parametry budynku: pow. = 4 132,89 m2, 3 kondygnacje nadziemne, 1 kondygnacja podziemna d. wartość kontraktu z aneksami = 21 246 438,67 brutto. W wyniku przeliczenia powyższych parametrów i przyjętych wartości odwołujący otrzymał wskaźnik 5 140,82 zł brutto/m2. Następnie, dokonując obliczeń wg tego wskaźnika koszt odcinka 5.2 według odwołującego powinien wynieść: 5 140,82 zł/m2 x 4 500 m2 = 23 133 690,00 zł brutto. Do tej kwoty doliczył koszty opracowania projektów ok 1,3 mln zł. Ad przykład 5. Analiza złożonej oferty na przebudowę Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku o porównywalnym zakresie prac, w postępowaniu wygranym przez firmę Budimex S.A. (przetarg pn: „Remont, przebudowa i rozbudowa budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku w formule „zaprojektuj i wykonaj"). a. Program Funkcjonalno-użytkowy dostarczony przez zamawiającego, b. Skrócony zakres prac: częściowa rozbudowa, roboty rozbiórkowe, przebudowa wraz z robotami budowlanymi i instalacyjnymi, w tym 2 sale operacyjne, zagospodarowanie terenu. Wyposażenie w sprzęt medyczny. Zakres prac wg PFU przekazanego przez zamawiającego tzn. Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne. c. Parametry budynku: pow. ok 3 331 m2, 3 kondygnacje nadziemne, 1 kondygnacja podziemna d. Wartość oferty = 16 204 198,82 brutto. W cenie ujęte było wyposażenie w sprzęt medyczny za ok 1 600 000 zł brutto. Z uwagi na fakt, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętym tym sporem, w zakresie przetargu brak jest sprzętu medycznego, do wyliczenia wskaźnika cenowego koszt sprzętu odwołujący odjął od ceny oferty dotyczącej Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku, w wyniku czego otrzymał kwotę 14 604 198,82 zł brutto. W wyniku przeliczenia powyższych parametrów i wartości otrzymał wskaźnik 4 384,33zł/m2. 12 Odnosząc powyższe własne kalkulacje i założenia do stanu faktycznego niniejszej sprawy, dokonując przeliczenia wg tego wskaźnika, odwołujący otrzymał koszt odcinka 5.2, wynoszący: 4 384,33/m2 x 4 500 m2 = 19 729,49 zł brutto. Odwołujący przypominał, że postępowanie przetargowe w zakresie Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku firma BUDIMEX S.A. wygrała za cenę 16 217 414,33zł brutto, co daje na 1 m2 analogicznie j.w.: (16 217 414,33 -1 600 000) / 3 331 m2 = 4 388,30 zł/m2 W przypadku odcinka 5.2, wykorzystując powyższy wskaźnik, cena oferty konsorcjum Budimex według odwołującego - powinna być na poziomie: 4500 x 4 388,30 = 19 747 350,00 zł brutto Jednocześnie odwołujący podnosił, że oferta z najniższą ceną (dotycząca Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku), która w efekcie została odrzucona, opiewała na kwotę 14 279 537,78 zł brutto. Daje to na 1m2: (14 279 537,78 -1 600 000) / 3 331,0 = 3 806,53 zł/m2. Przyjmując ten wskaźnik, wartość odcinka 5.2 wyniesie 3 806,53 x 4500 = 17 129 385,00 zł brutto. Z powyższej analizy, odwołujący wywiódł, że zaoferowana przez konsorcjum Budimex cena 13 364 755,91 zł brutto jest ok. 30% niższa niż ceny rynkowe za podobny obiekt, nawet w odniesieniu do przetargów wygranych przez samą firmę Budimex S.A. Powyższe analizy opisane w punktach 1,2,3,4,5 potwierdzają, zdaniem odwołującego, zaniżoną przez konsorcjum Budimex wycenę odcinka 5.2, a co za tym idzie ceny całkowitej oferty tego wykonawcy. Wycena dokonana przez konsorcjum Budimex S.A. przekonaniu odwołującego może być obarczona dużym błędem lub powstała w wyniku posiadania przez tego wykonawcę innych informacji niż pozostali wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że wartość odcinka 5.2 stanowi znaczną część niniejszego zamówienia, a sam odcinek jest według odwołującego istotnym i trudnym elementem realizacji całości zamówienia. Przestrzegał, że zaniżona, nierealna cena za ten zakres prac może narazić zamawiającego na problemy z realizacją całej inwestycji. Reasumując, wskazał, że minimalne rynkowe koszty realizacji odcinka 5.2 wschodzącego w zakres zamówienia, przewyższają cenę zaoferowaną przez wykonawcę konsorcjum Budimex. Tym samym cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie wystarczy nawet na pokrycie kosztów realizacji tej części zamówienia, nie mówiąc już o jakimkolwiek zysku. W ocenie odwołującego, opierając się na wykonanych wyżej analizach, cena zaoferowana przez konsorcjum Budimex jest przykładem ceny rażąco niskiej, czyli ceny niewiarygodnej, oderwanej całkowicie od realiów rynkowych, poniżej kosztów wytworzenia 13 oferowanych usług (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem oferta konsorcjum Budimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 tej ustawy. W zakończeniu odwołujący, odnosząc się do twierdzeń konsorcjum Budimex zawartych w piśmie z 14 września 2015 r. w zakresie powoływania się na wygrany przetarg na „Budowę Mazowieckiego Szpitala Drewnica", wskazywał, że porównywanie tej inwestycji do przedmiotu niniejszego zamówienia jest chybione, gdyż szpital w Drewnicy posiada odmienny charakter od szpitala w Toruniu. Szpital Drewnica jest szpitalem psychiatrycznym z typowo łóżkowymi oddziałami, tymczasem w zakresie prac dotyczących Szpitala w Toruniu do wykonania będą sale operacyjne (12 szt.), remonty, a zatem elementy w sposób znaczący podnoszące koszty budowy szpitala. Ponadto, cena oferty BUDIMEX S.A. była ponad 30% niższa od budżetu zamawiającego, co dodatkowo poddaje pod wątpliwość realność wyceny przez tego wykonawcę realizacji obiektu Szpitala w Drewnicy. Zarzut II. Naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 tej ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Budimex S.A. jako najkorzystniejszej, wskazał, co następuje. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją uprzednio podniesionego i opisanego zarzutu odwołania. W przypadku potwierdzenia się zarzutu złożenia przez konsorcjum Budimex oferty z rażąco niską ceną, czynność zamawiającego z dnia 30 grudnia 2015 r. polegająca na wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej, zostanie uznana za dokonaną z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 stycznia 2016 r. pisemne zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w kopii przesłane stronom zgłosił dnia 11 stycznia 2016 r. wybrany wykonawca konsorcjum: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., który wnosił o oddalenie odwołania, co będzie równoznaczne z utrzymaniem w mocy zaskarżonej czynności zamawiającego wyboru jego oferty do realizacji zamówienia. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie, uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dniu rozprawy oraz do protokołu wnosił o oddalenie odwołania i podał, że odwołanie de facto nie dotyczy wyboru oferty 14 przystępującego, a jedynie rzekomej rażąco niskiej ceny składnika, którego wartość procentowa w tym zamówieniu wynosi około 4,9%. Przedmiotowe postępowanie należy traktować jako całość nawet jeżeli zamawiający w formularzu ofertowym wymagał podania cen za poszczególne odcinki, to nie stanowi o podziale zamówienia na części w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia stanowi jedną spójną całość i wykonanie pełnego zakresu robót opisanych w SIWZ stanowić będzie należyte wykonanie umowy. Zamawiający powoływał się na ryczałtowy charakter ustalonego wynagrodzenia. Bez znaczenia pozostawało w jaki sposób wykonawca odniósł cenę poszczególnych odcinków do ceny całości zamówienia, gdyż dla badania realności tej ceny miał obowiązek uwzględnić jedynie cenę całkowitą oferty. Zamawiający podnosił, iż odwołujący nie wskazał z jakich przyczyn należy całkowitą cenę oferty konkurenta uznać za rażąco niską, a kwestionował jedynie cenę odcinka 5.2. W ocenie zamawiającego, weryfikacja złożonych przez oferentów wyjaśnień nie dała podstaw do uznania, że ceny ofert są rażąco niskie (nierealistyczne) a realizacja przedmiotu zamówienia przez konsorcjum Budimex byłaby zagrożona. Wyjaśnienia są kompleksowe, obejmują cały przedmiot zamówienia. Dawały podstawy do przyjęcia, iż wycena przedmiotu zamówienia została dokonana rzetelnie. Zamawiający nie zgodził się z założeniami odwołującego wyceny projektu dla odcinka 5.2 na poziomie 7,7%, gdyż projekt dla przedmiotowej inwestycji kosztował 5 505 422 zł, co odnosząc do ceny oferty Budimex dawałoby wskaźnik 1,63% wartości inwestycji. Podnosił, iż wykonawcy kalkulując cenę ofertową bazują na własnych możliwościach, doświadczeniu i kontaktach handlowych. W przeciwnym razie ceny ofertowe musiałby być identyczne, co stanowi oczywisty absurd. Nie można narzucać wykonawcom w jaki sposób mają kalkulować cenę ofertową. Kalkulacja własna ceny jest bowiem prawem wykonawcy. Zaznaczał, że różnica między ceną oferty konsorcjum Budimex a ceną oferty odwołującego wynosząca około 7,5% nie daje nawet ogólnych podstaw do wywodzenia „rażąco niskiego” charakteru ceny wybranego wykonawcy. Zamawiający powoływał się na znane mu okoliczności, że wcześniej współpracował z firmą Budimex przy budowie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Bydgoszczy oraz Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu Centrum Onkologii w Bydgoszczy i przy porównywalnych zakresach tych inwestycji, zostały one wykonane należycie za najniższe ceny, które zaoferował Budimex S.A. Zamawiający był zobowiązany zgodnie z wyrokami KIO sygn. akt KIO 219/14 i KIO 221/14 uwzględnić wszystkie znane mu i dostępne okoliczności. Zamawiający wyjaśniał, że obszarowo pietra od II do V są takie same, jeżeli chodzi o odcinek 5.2. Jednakże zakres robót, biorąc pod uwagę ofertę przystępującego to około 4% w stosunku do wartości całej oferty i zamawiający uznawał, że prace do wykonania na tym odcinku są proste. Jest to budynek istniejący z instalacjami, cała kubatura i infrastruktura jest 15 przygotowana, szpital na tych piętrach funkcjonuje, ale będzie miał zmienione powierzchnie pomieszczeń. Zamawiający podnosił, że w przypadku kiedy udostępnił wykonawcy PFU - to przedstawiony przez przystępującego kosztorys w zakresie odcinka 5.2 stanowi swoistą kalkulacje a nie opiera się na przedmiarze. W ocenie zamawiającego należało dokonać wyceny na tej podstawie, każdy wykonawca składając ofertę musiał skalkulować i ten odcinek, tak samo postąpił odwołujący skoro ujął cenę tego odcinka w swojej kalkulacji. Przedmiot zamówienia jest kompleksowy, nie został podzielony na części w rozumieniu przepisów Pzp. Zamawiający odnosił się do ceny całkowitej oferty przystępującego i odwołującego, których wezwał do wyjaśnień ponieważ był do tego zobowiązany zgodnie z art. 90 Pzp, skoro zachodziła różnica pomiędzy wartością szacunkową a cenami ofert na poziomie określonym w tej normie. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że dokonywał oceny wyjaśnień jednego i drugiego wykonawcy w odniesieniu do ceny globalnej i nie uznaje za zasadne stanowiska odwołującego, które odnosi się do pojedynczego elementu tej wyceny. Zamawiający zaznaczał, że nie naruszył art. 7 ust 1 i 3 Pzp, gdyż z tych samych powodów wezwał obu wykonawców do wyjaśnień elementów ceny i przyjął taką samą metodologię do oceny tych wyjaśnień. Zaznaczał, że ujęcie tych wyjaśnień, ich konstrukcja przez odwołującego i przystępującego jest zbieżna. Badał czy wycena jest zrobiona kompleksowo, czy nie zawiera błędów, czy wykonawca przyjął ceny z ofert podwykonawców, dostawców, czy uwzględnił zysk, czy uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia. Zamawiający potwierdził, że podział zamówienia na odcinki ma charakter informacyjny dla niego - natomiast faktyczne rozliczenia będą dokonywane zgodnie z zasadami określonymi w klauzuli 14 szczegółowych warunków kontraktu w oparciu o harmonogram rzeczowo - finansowy złożony przez wykonawcę i zaakceptowany, i w oparciu o procentowy stan zaawansowania robót na podstawie świadectwa przekazania, co nie musi pokrywać się z podziałem na odcinki. Podział na odcinki i związany z tym układ kosztów ma dla zamawiającego charakter pomocniczy przy ustaleniu przebiegu tej inwestycji i kolejności realizacji i uruchamiania poszczególnych funkcjonalności w nowo powstałej infrastrukturze. W okolicznościach faktycznych tego postępowania odnoszenie kosztów odcinka 5.2 jako wyizolowanego z całości przedmiotu zamówienia do dowolnie wybranych odcinków w zakresie kosztu 1 m2 nie ma uzasadnienia. Zamawiający stwierdził, iż biorąc pod uwagę całość złożonych przez przystępującego wyjaśnień nie miał podstaw aby je uznać za nieprzekonujące, gdyż cena oferty się bilansowała w oparciu o kosztorys i przedstawione dowody, które potwierdziły realność elementów wyceny. W pierwszym wezwaniu wyjaśnienia nie odnosiły się do cen odcinków, natomiast dalsze wezwanie do Budimexu dotyczyło przedstawienia tych wyjaśnień w odmiennym układzie. W pierwszych wyjaśnieniach Budimex odniósł je do złożonego jednocześnie kosztorysu. 16 Przystępujący konsorcjum Budimex S.A. w piśmie złożonym w dniu rozprawy oraz do protokołu podał, że ta część dowodów, jakie przedłożył na rozprawie w istocie potwierdza to samo co obrazowały wyjaśnienia i dowody złożone zamawiającemu w trakcie procedury przetargowej tj. 1, 2, 3 z dowodów jawnych, dowód nr 6, natomiast dowody nr 7 i 8 z jawnych pokazują założony przez przystępującego i zgodny z SIWZ sposób organizacji pracy przy realizacji inwestycji i pewne koszty związane z zamierzoną organizacją pracy ujął w takich a nie innych odcinkach. Pozostałe wnioskowane dowody nr 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, dot. kosztów opracowań projektowych, składanych jako dodatkowe dowody na potwierdzenie realności tego składnika cenowego wskazanych w wyjaśnieniach. Przystępujący podtrzymał, że z uwagi na średni poziom cen złożonych ofert jak i różnicę pomiędzy ceną oferty odwołującego i przystępującego nie można mówić o rażąco niskiej ceny oferty za przedmiot zamówienia. Powołał się na stanowisko odwołującego, że wartość szacunkowa jest zawyżona, a więc stanowiska obu wykonawców są w tek kwestii zbieżne. Skoro zachodziły takie okoliczności to najbardziej miarodajny poziom cen rynkowych obrazują złożone oferty za cały przedmiot zamówienia. Kolejnym argumentem jest kwestia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia ustalonego w SIWZ. Taka czy inna cena za dany element zamówienia nie wpływała na ocenę ceny w danym kryterium, gdzie liczyła się cena całkowita. Tak samo nie miało to przełożenia na działanie wykonawcy przystępującego, tj. Budimex S.A., które byłyby nakierowane na uzyskanie korzystnych terminów finansowania z uwagi na sposób rozliczeń, ponieważ rozliczenia będą dokonywane w oparciu o rzeczywisty postęp robót w oparciu o przejściowe świadectwa odbioru robót. Wskazał na zakładany przebieg robót w zakresie wymiany pionów instalacyjnych, które będą prowadzone w odniesieniu do wszystkich kondygnacji budynku, a nie z podziałem na piętra (odcinki). Wskazał, że podobny udział procentowy 4 - 5% odcinka 5.2 w stosunku do ceny całkowitej oferty wynika z porównania innych złożonych ofert. ERBUD wycenił drogo akurat ten zakres robót, oferta odwołującego w zakresie odcinka 5.2 jest jedną z 2 najdroższych. Przystępujący nie podzielał metodyki odwołującego żeby wywodzić skutki rażąco niskiej ceny oferty z porównania ceny 1 m2 realizacji przebudowy, czy remontu obiektów szpitalnych czy wyodrębnionych elementów tego zamówienia, czy na podstawie innych wskazywanych inwestycji gdyż każde zamówienie ma swoją specyfikę. Przystępujący podnosił, że odcinki 5.1 i 5.2 wykazują różnice wbrew stanowisku odwołującego, obejmują pewne elementy, które występują w odcinku 5.1, a nie występują w odcinku 5.2. Jest prawem każdego wykonawcy, aby oszacować cenę oferty prawidłowo i stosownie do możliwości, a jeżeli chodzi o poszczególne elementy kalkulacji to mógł przyjąć dostępne oferty podwykonawców, dostawców, własną organizację robót. Przystępujący podnosił, że ewentualne wskaźniki narzutów kosztów prac projektowych zawarte w przepisach czy wydawnictwach z zakresu stosowanych cen, a ceny rynkowe to dwie rożne sprawy i na rynku w zakresie opracowań 17 projektowych realne jest uzyskanie ceny podwykonawcy w granicach 3-4% do wartości robót. Nawet biorąc pod uwagę odrębności obiektów służby zdrowia, jest możliwe zrealizowane poprawnie zamówień za cenę metra, które podał on we wnioskowanych przez siebie dowodach. Dlatego przedstawił te dowody, aby przeciwstawić je tezie o zarzucanej rażąco niskiej cenie, jako cenie nierealnej zupełnie odbiegającej od cen rynkowych. Zaznaczał, że jego wyjaśnienia wraz z przedłożonymi dowodami miały charakter kompleksowy. Pokazał sposób skosztorysowania ceny oferty i do tych cen i realności ich konstruowania, przedstawił dowody to potwierdzające. Powołał się na swoje szczegółowe wyjaśnienia w nawiązaniu do przedstawionego kosztorysu, iż stanowią one wraz z dowodami potwierdzenie realnego poziomu kalkulacji cenowej w tym odnoszącej się do odcinaka 5.2, bez względu na dokonywane porównania z cenami 1 m2 innych wskazywanych odcinków, gdyż cena całkowita oferty została wyliczona kompleksowo i obejmuje pełny zakres zamówienia wraz ze wszystkimi elementami kosztowymi wskazywanymi w SIWZ, których zamawiający wymagał ujęcia w cenie oferty. Przystępujący nie zgadzał się ze stanowiskiem odwołującego, że ceny za odcinki mają charakter cen jednostkowych, ceny jednostkowe dotyczą jednorodnego charakteru robót, a zamawiający nie przewiduje rozliczenia w oparciu o ceny jednostkowe. Ceny odcinków nie mają bezpośredniego przełożenia na sposób przyjęty przez zamawiającego w zakresie rozliczeń. Kolejność robót nie będzie wyznaczana poprzez poszczególne odcinki, a zgodnie z harmonogramem wykonawcy przyjętym przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień do SIWZ, oferty przystępującego, korespondencji między zamawiającym a przystępującym i odwołującym. Inne wnioskowane dowody przez odwołującego: 1) kalkulacja własna na okoliczność wyceny odcinka 5.2 2) kalkulacja własna na okoliczność wyceny odcinka 5.2 - w odniesieniu do wyceny odcinka 5.1 w dwóch wersjach z uwagi na rozbieżności w dokumentacji - dowód nie stanowił podstawy oceny, odnoszonej do całości przedmiotu zamówienia, 3) dowód stanowiący rzut 4 piętra; dalsze dowody 4), 5) i 6) i 8) stanowiące też rzuty pozostałych pięter i zgłaszane na okoliczność wykazania, że powierzchnia na tych kondygnacjach jest analogiczna - potwierdzają, że powierzchnia ogólna bez uwzględnienia ścian działowych jest ta sama, natomiast funkcjonalnie i w rozmieszczeniu poszczególnych pomieszczeń będą różnice wynikające z projektu odcinka 5.2 wykonanego przez wykonawcę zamówienia, 18 7) dowód obrazuje elewację - pozostaje bez związku ze sprawą, 9) dowód stanowi wyciąg z dokumentacji PFU, 10) dowód stanowi wyciąg z dokumentacji technicznej zamawiającego dot. odcinka 8 budynek 580. 11) dowód stanowi przekrój budynku 580 odcinek 8 i 550 odcinek 5 - na okoliczność podobieństwa tych stref - potwierdzają odrębności funkcjonalne i w rozmieszczeniu poszczególnych pomieszczeń, wynikające z PFU i projektu odcinka 5.2 wykonanego przez wykonawcę zamówienia, Inne wnioskowane dowody przez przystępującego, nr: 1) stanowiący opinię prywatną wystawioną na zlecenie przystępującego niezależnego inżyniera konsultanta D. K., że cena oferty przystępującego jest rzetelna, dowód taki traktowany jest jako stanowisko strony, 2) stanowiący tabelę, w której przystępujący porównał koszt 1 m2 odcinka 5.2 do kosztów 1 m2 innych porównywalnych inwestycji prowadzonych przez różnych wykonawców w tym przez ERBUD na porównywalnych inwestycjach - potwierdza dodatkowo złożone zamawiającemu wyjaśnienia i dowody, 3) tabela dot. łącznego kosztu 1 m. kw powierzchni użytkowej liczonej dla odcinka 5 i 8 dowód nie stanowił podstawy oceny, odnoszonej do całości przedmiotu zamówienia, 4) dotyczący kosztów projektu dla odcinaka 5.2, którego opracowanie leży po stronie wykonawcy, będący oświadczeniem oznaczonej Spółki Projektowania Architektonicznego 5) stanowiący oświadczenie L. Studio Projektowe, że koszty prac projektowych dla odcinka 5.2 jego firma szacuje na poziomie 3 - 3,5% wartości robót, wraz z referencjami wystawionymi temu projektantowi - dowody 4,5,6 potwierdziły dostępność rynkową opracowań projektowych poniżej wskaźników normatywnych, które do swoich wyliczeń przyjął odwołujący, 6) list referencyjny wystawiony przez tego samego zamawiającego, jak w niniejszej sprawie, na rzecz Budimex dla innych inwestycji, na których zrealizowanie powoływał się w swoich wyjaśnieniach na okoliczność, że w ramach oferowanych cen w poprzednich postępowaniach na rzecz tego samego zamawiającego wywiązał się należycie z kontraktu, był zbieżny z dowodami wskazywanymi przez zamawiającego i potwierdzał dane okoliczności, 7) dowód składany został informacyjnie w celu zobrazowania, że odwołanie dot. tylko odcinka tej inwestycji, a tym samym wycinka ceny - okoliczność ta pozostawała bezsporna, 19 8) dowód stanowiący rzut wszystkich obiektów danej inwestycji wraz z harmonogramem opartym na harmonogramie ramowym zamawiającego załączonym do SIWZ potwierdza, że remont budynku 550 i 580 od II do V piętra - odcinek 5.2 będzie realizowany w ostatnim etapie realizacji umowy, roboty rozpoczynają się po 24 miesiącach od rozpoczęcia inwestycji, w oparciu o szczegółowy harmonogram prac, remont będzie prowadzony w funkcjonującym obiekcie i dlatego będzie realizowany w fazie końcowej, żeby niektóre jego funkcje mogły przejąć inne wcześniej wybudowane obiekty. Dalsze dowody wnioskowane przez przystępującego załączone do pisma złożonego na rozprawie: A) - F) składane na okoliczność wartości rynkowej wyceny prac projektowych, miały charakter wtórny, i potwierdzały okoliczności stwierdzone innymi dowodami, G) zbiór referencji wystawionych dla podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, a byli to podwykonawcy wskazywani w wyjaśnieniach przystępującego i na podstawie ich ofert przystępujący składał wyjaśnienia odnośnie szczegółowego skalkulowania pozycji kosztorysów, które przedstawił referencje dla podwykonawców nie były wymagane, H) oświadczenie podwykonawcy robot budowlanych, że oprócz kosztów robót budowlanych wykazał w wycenie koszty wykonania sal operacyjnych, oferta tego wykonawcy jest również w wyjaśnieniach 1 i 2 - miał charakter wtórny, i potwierdzały okoliczności stwierdzone dowodami wcześniej złożonymi zamawiającemu. Ponadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach i do protokołu rozprawy. Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. Z akt postępowania przetargowego przekazanych przez zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby, które stanowią dowód w sprawie dopuszczany przez Izbę w oparciu o art. 190 ust. 2 Pzp, wynika następujący stan faktyczny. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) przedmiot zamówienia określa jako „Przebudowę i rozbudowę Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu". Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych i uzyskanie pozwoleń na użytkowanie obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą podziemną i drogową określonych w Dokumentacji Projektowej łącznie jako „Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala 20 Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu" zlokalizowana w Toruniu przy ul. Św. Józefa. Przedsięwzięcie zostało podzielone na 11 Odcinków. Strony zgodnie przyznały, że nie jest to podział na części zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp. Protokół postępowania wartość zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi [10%] ustala na kwotę netto 487 644 238,60 zł. W protokole postępowania zamawiający podał, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 27 sierpnia 2014 r., a następnie ostatecznie ustalona 14 sierpnia 2015 r. po odpowiedziach na pytania do SIWZ. Zamawiający potwierdził, że dysponował kosztorysem inwestorskim z tym, że z wyłączeniem odcinka 5.2. Kosztorys oparty był o dokumentację techniczną, natomiast pododcinek 5.2, jego wycena oparta była na PFU. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 545 274 921,29 zł brutto. Rozdział III SIWZ pkt 9. Zakres prac do wykonania w formule zaprojektuj i wybuduj. Ppkt 2. Remont i przebudowa pięter II-V wraz z remontem i przebudową infrastruktury technicznej i energetycznej, o której mowa a pkt 1(część odcinka 5) opisany w Programie Funkcjonalno użytkowym (PFU Nr 2) w części III SIWZ Pkt 10. Poza zakresem zamówienia znajduje się wyposażenie medyczne, niemedyczne, w tym meblowe, AGD RTV i komputerowe, sprzęt aktywny systemów teleinformatycznych. W zakres tego zamówienia wchodzą meble wbudowane, wyposażenie sanitarne i panele medyczne. Rozdział III SIWZ pkt 13. Zamawiający przewiduje rozlicznie według wynagrodzenia ryczałtowego robót wykazanych jako odcinki Nr 1-11 - w zakresie objętym przekazaną dokumentacją. Zamawiający dopuszcza rozlicznie kosztorysowe jakie będzie możliwe po określeniu przez inżyniera zmienionego zakresu robót i wydaniu Polecenia Inżyniera. Roboty uzupełniające lub dodatkowe będą wyceniane na podstawie cen i wskaźników zawartych w biuletynie SEKOCENBUDU z kwartału poprzedzającego realizację prac dla województwa kujawsko pomorskiego. Taka skosztorysowana forma rozliczeń będzie miała miejsce wyłącznie do robót dodatkowych i zamiennych o odrębnie ustalone podstawy wyceny. Wykonawca jest zobowiązany wykonać pełny zakres robót przedstawionych w SIWZ (…). Zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające do 10% podstawowego. Termin realizacji 36 m-cy od podpisania umowy. Rozdział XVI Opis sposobu obliczania ceny. 21 1. Ceną oferty jest łączna kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty w punkcie 3, stanowiącym Załącznik nr 1 do IDW. 3. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 4. Wykonawca otrzyma jako materiał pomocniczy wykaz elementów w formie Przedmiaru Robót z podziałem na Odcinki Robót i zobowiązany jest przedstawić jedną cenę ofertową jako sumę zbiorczego zestawienia cen za Odcinki Robót według wymaganego rozbicia na odcinki zawartego w rozdziale III niniejszej IDW. Wykaz Odcinków Robót zawiera wymóg przedstawienia cen ofertowych za Odcinki Robót w pozycjach od 1 do 11 jako podlegające rozliczeniu ryczałtowemu. 5, Wyceniając poszczególne pozycje należy odnosić się do Instrukcji dla Wykonawców, Warunków Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznych. Cena powinna obejmować także koszty robót przygotowawczych, które Wykonawca wykona własnym staraniem, w szczególności koszty zorganizowania zaplecza budowy wraz z salą konferencyjną, biura Inżyniera, pomieszczeń socjalnych i magazynowych oraz urządzenia Terenu Budowy łącznie z zasilaniem w energię, wodę i łączność (telefon + internet), odprowadzania ścieków, zabezpieczenia mienia przed kradzieżą, uporządkowania terenu po wykonaniu robót, unieszkodliwiania odpadów, transportu oraz wszelkie inne koszty potrzebne dla prawidłowego i zgodnego z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, oraz zawierać wszelkie ogólne ryzyko, obciążenia i obowiązki wymienione w Kontrakcie lub z niego wynikające. SIWZ rozdział III, punkt 7.5 Opis robót Odcinek 5 W istniejącym budynku głównym szpitalnym (Budynek nr 550) zostanie przeprowadzona przebudowa i dobudowa w następujących obszarach: 7.5.1. VI PIĘTRO Przebudowa i adaptacja pomieszczeń istniejącego oddziału łóżkowego na oddział hepatologii (27 łóżek) i dermatologii (25 łóżek) 7.5.2. II-V PIĘTRA Wykonanie w formule „zaprojektuj i wybuduj" remontu i przebudowy pięter ll-V w celu dostosowania ich do nowych funkcji wraz z remontem i przebudową istniejącej infrastruktury technicznej i energetycznej: 1) instalacji gazów medycznych (sprężonego powietrza, próżni, tlenu, podtlenku azotu), 22 2) instalacji ciepłej i zimnej wody użytkowej wraz z wewnętrznymi instalacjami hydrantów, 3) wewnętrznych instalacji elektroenergetycznych znajdujących się w Budynku Głównym Szpitala wraz z wykonaniem elektrycznych przyłączy kablowych z nowych stacji transformatorowych wraz z przyłączami dedykowanymi dla aparatury medycznej, która wymagać będzie stabilnego źródła zasilania, 4) wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania w Budynku Głównym Szpitala, 5) instalacji kanalizacji sanitarnej, 6) systemu odprowadzania wody deszczowej z dachów Budynku Głównego Szpitala obejmującego wymianę rynien, 7) poprawa docieplenia Budynku Głównego Szpitala poprzez zwiększenie izolacji pod powierzchnią dachu, 8) instalacji wentylacji grawitacyjnej, 9) instalacji wentylacji i klimatyzacji, 10) szeroko rozumianej sieci komputerowej i światłowodowej i dostosowania jej do nowoprojektowanej, 11) wymiana pionów wszystkich instalacji. 12) wykonanie poczty pneumatycznej Wymienione powyżej instalacje techniczne i energetyczne wymagają kompleksowej przebudowy w celu jej kompatybilności z nowoprojektowanymi instalacjami. 7.5.3. Kondygnacje istniejącego Budynku Głównego Szpitala wymagające przebudowy i przystosowania do nowych funkcji 1) piętro II: obecnie znajduje się Klinika Chirurgii Ogólnej, Gastroenterologicznej i Onkologicznej oraz Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, które po przebudowie zostaną przeniesione do nowej części, natomiast w ich miejsce zostanie przeniesiony Oddział Kliniczny Nefrologii, Diabetologii i Chorób Wewnętrznych z salą R. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania do nowych funkcji, 2) piętro II: obecna powierzchnia Bloku Operacyjnego po jego przeniesieniu zostanie zagospodarowana dla potrzeb: sal zabiegowych endoskopii (Sala nr 1-odc dolny pp.kolonoskopie. Sala nr 2 odc. górny pp - GFS, ECPW) z możliwością przyjmowania pacjentów ambulatoryjnych (wejście od strony Patio) + Sala nr 3 - sala dializ ostrych. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania powierzchni do nowych funkcji, 3) piętro lll: w miejscu obecnego Pododdziału Ginekologii zostanie przeniesiona Patologia Ciąży. lI. W pozostałej części tego piętra pozostaje istniejący oddział. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania do nowych funkcji, 23 4) piętro IV: w miejscu obecnego Oddziału Ortopedyczno- Urazowego zostanie utworzony Oddział Udarowy wraz z łóżkami wczesnej rehabilitacji neurologicznej. W pozostałej powierzchni pozostaje istniejący Oddział Neurologiczny. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania powierzchni do nowych funkcji, 5) piętro V: istniejące Oddziały: Oddział Kardiologii i Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego i Oddział Intensywnej Terapii Kardiologicznej oraz Oddział Chorób Płuc pozostają w obecnym miejscu. Konieczność remontu i przebudowy. Budynek 550 kwalifikuje się do kategorii złożoności 5 w grupie funkcjonalnej 8 pkt 4- Zdrowie i opieka społeczna- budynki centrów medycznych z zapleczem diagnostycznym, hospicja, budynki ośrodków rehabilitacyjnych, domy uzdrowiskowe z zapleczem rehabilitacyjnym (zgodnie z rozporządzeniem Ministra infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz.1389) W wyjaśnieniach do SIWZ zamawiający wielokrotnie odpowiadał, że przedmiar ma charakter pomocniczy. Wykonawca ma dokonać wyliczenia ceny na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej w tym PFU. Przy czym zamawiający dopuścił zmiany projektowe dokonane przez wykonawcę, za zgodą projektanta. Szczegółowe warunki Kontraktu - Klauzula 14. Cena kontraktowa i zapłata. Klauzula 14.1. Cena kontraktowa jest ceną ryczałtową za wykonanie całości przedmiotu kontraktu, zawiera wszystkie koszty wykonawcy związane z wykonaniem kontraktu. Klauzula 14.4 szczegółowych warunków kontraktu. Wykonawca opracuje plan płatności, stanowiący część Szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i uzyska akceptację zamawiającego dla planu płatności w terminie 28 dni od daty powiadomienia o rozpoczęciu robót. Wykonawca co miesiąc wraz z raportem o postępie dostarczać będzie inżynierowi przewidywany szczegółowy plan płatności na kolejne miesiące dla wszystkich płatności, do których wykonawca jest uprawniony w ramach kontraktu. Przewidywane plany płatności będą składane w okresach miesięcznych do czasu wystawienia Świadectwa przejęcia całości robót. Klauzula 14.7. Zapłata -płatności na podstawie przejściowego świadectwa płatności i końcowego świadectwa płatności. Zamawiający potwierdził, że nie ma bezpośredniego powiązania pomiędzy wynagrodzeniem podanym przez wykonawcę za poszczególne odcinki a formą płatności. Zamawiający będzie regulował wykonawcy wynagrodzenie w miesięcznych okresach płatności na podstawie 24 stwierdzonego zaawansowania robot w oparciu o świadectwo płatności w okresach miesięcznych do czasu wystawienia świadectwa przejęcia całości robót. Kryterium wyboru ofert - cena. Termin składania ofert został wyznaczony do 7 września 2015 r. Oferty złożyli: 1) konsorcjum ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - cena 361 606 014,60 zł; 2) konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie - cena 336 413 825,65 zł; 3) konsorcjum Warbud S.A., GTM Bâtiment SAS oraz SICRA ILE DE France - cena 413 413 413,00 zł; 4) konsorcjum IDS-BUD S.A.; Korporacja ALTIS HOLDING - cena 435 440 017,00 zł; 5) Astaldi S.p.A. NBI S.p.A - cena 336 413 825,65 zł; Cena oferty odwołującego jest wyższa od ceny oferty konsorcjum Budimex o około 7%. Cena łączna oferty za realizację całości (suma wszystkich odcinków wskazanych w punkcie 4 formularza oferty niniejszego zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ brutto, w rozbiciu dla poszczególnych odcinków, wynosi: Odcinek 1 - Budynek 510 - nowy budynek szpitalny nr 510 ze Szpitalnym Oddziałem Ratunkowym z lądowiskiem dla helikopterów ratunkowych na dachu, Oddziałem Terapii, Centralnym Zakładem Anestezjologii i Intensywnej Blokiem Operacyjnym, Diagnostyki Obrazowej oraz łóżkami zabiegowymi - odwołujący - 141 060 463,46; przystępujący - 139 806 233,83; Odcinek 2 - Budynek 520 - nowy budynek administracyjny nr 520 zawierający pomieszczenia administracyjne oraz Aptekę Szpitalną, Magazyn Odpadów Medycznych i Prosektorium odwołujący - 33 255 769,27; przystępujący - 30 499 485,80;. Odcinek 3 - Budynek 530 - nowy budynek nr 530 zawierający Oddział Chorób Zakaźnych i Zespół Poradni Przyszpitalnych - odwołujący - 37 434 957,40; przystępujący 36 423 217,06; Odcinek 4 - Budynek 540 - nowy budynek nr 540 Oddziały Psychiatryczne - odwołujący 48 597 218,43; przystępujący - 48 767 724,84; 25 Odcinek 5 -Budynek 550 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze oraz modernizacja pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku - odwołujący 33 445 706,65; przystępujący - 17 600 802,92;. Na który składają się: a) odcinek 5.1. - odwołujący - 5 633 349,68; przystępujący - 4 236 047,01;. b) odcinek 5.2. - odwołujący - 27 812 356,96 ;przystępujący - 13 364 755,91;. Odcinek 6 - Budynek 560 - nowy budynek garażu nr 560 na 303 miejsca parkingowe odwołujący - 13 256 210,46; przystępujący - 12 789 969,36;. Odcinek 7 - Budynek 570A,B,B,C,D,E - nowe budynki techniczne 570A, 570B, 570B, 570C, 570D, 570E - odwołujący - 19 533 327,86; przystępujący - 16 395 333,67; Odcinek 8 - Budynek 580 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala: parter, część 1 piętra i piwnicy - odwołujący - 16 605 618,86; przystępujący - 14 309 717,43; Odcinek 9 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą- część I wyodrębniona z Projektu Zagospodarowania Terenu w północnej części opracowania- co najmniej w zakresie technologicznie uzasadnionym i niezbędnym dla uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Odcinka 1 - Budynek 510 - odwołujący 14 841 001,73; przystępujący – 15 909 960,22; Odcinek 10 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą - część II pozostały zakres Projektu Zagospodarowania Terenu w kierunku południowym od Odcinka 9 – odwołujący 3 448 309,34; przystępujący - 3 405 903,25;. Odcinek 11 - przebudowa ul. Św. Józefa - odwołujący - 127 386,14; przystępujący 505 477,27. Porównanie cen wszystkich złożonych ofert na poszczególne odcinki przedstawia się następująco, jak wynika z informacji zamawiającego podanej na otwarciu ofert: Nr IDS-BUDS.A. Erbud S.A. Warbud S.A. Astaldi S.p.A. Budimex S.A. odcinka 1 177370 644,00 141060 463,46 158525 817,06 144490 431,21 139806 233,83 2 38 405 385,00 33 255 769,27 40 804 450,43 37 148 987,85 30 499 485,80 3 41 361 116,00 37 434 957,40 43 228 225,12 40 920 707,10 36 423 217,06 4 53 965 618,00 48 597 218,43 55 680 217,71 51 134 801,45 48 767 724,84 5 37 503 766,00 33 445 706,65 30 117 995,96 24 662 928,54 17 600 802,92 5.1 5 712 324,00 5 633 349,68 4 645 996,04 4 932 585,70 4 236 047,01 5.2 31 791 442,00 27 812 356,96 25 471 999,92 19 730 342,84 13 364 755,91 26 6 18 805 978,00 13 256 210,46 15 525 779,46 15077 152,84 12 789 969,36 7 26 895 541,00 19 533 372,86 20 309 070,74 25 371 521,58 16 395 333,67 8 17 156 671,00 16 605 618,86 18 486 586,45 25 146 665,19 14 309 717,43 9 19 665 648,00 14 841 001,73 23 086 593,31 22 360 169,31 15 909 960,22 10 4 178 700,00 3 448 309,34 7 264 854,34 5 013 554,02 3 405 903,25 11 130 950,00 zł 127 386,14 zł 383 822,42 zł 137 596,71 zł 505 477,27 zł cena 435440 017,00 361606 014,60 413413 413,00 391464 515,80 336413 825,65 Zarówno odwołujący, jak i przystępujący oznaczyli w ofercie zakres prac, które zmierzają powierzyć podwykonawcom bez podania nazw tych podwykonawców. W zakresie odcinków 4,9 i 11 oferta odwołującego jest tańsza niż oferta przystępującego. Zamawiający wzywał odwołującego konsorcjum ERBUD S.A. oraz przystępującego konsorcjum: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 14 września 2015 r. do konsorcjum: Budimex S.A. zamawiający podał: „W związku z faktem, iż Państwa kwota w ofercie jest niższa o ponad 30% w stosunku do wartości zamówienia, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2002 r. nr 200, poz. 1679 z późn. zm.), wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zadaniem wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień i ewentualnie przedstawienie odpowiednich dowodów, które pozwolą rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (…) Udzielenie przez Wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust, 2 ustawy Pzp, prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone.” W wyjaśnieniach z dnia 30 września 2015 r. konsorcjum Budimex S.A. w pierwszej kolejności zwróciło uwagę, że podstawą do wezwania stała się jedynie różnica zaoferowanej 27 ceny w stosunku do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia oraz podało: „Dostrzeżenia przy tym wymaga, że ceny wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu istotnie odbiegają od wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego (stanowią odpowiednio 66,96%, 72,49%, 76,56%, 80,64% budżetu Zamawiającego). Z porównania tego wprost wynika, iż wartość przedmiotu zamówienia, wyliczona przez Zamawiającego, została przeszacowana i nie oddaje rzeczywistych realiów rynku i cen robót objętych przedmiotem zamówienia, stosowanych aktualnie. Zatem wartość ta nie może być uznana za miarodajną i stanowić podstawy domniemania złożenia przez Konsorcjum oferty z rażąco niską ceną. „O rynkowości i realności ceny oferty Konsorcjum świadczy już porównanie do pozostałych cen ofert złożonych w Postępowaniu. Oferta Konsorcjum jest niższa zaledwie o 13,22% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, co nie uzasadnia wezwania do złożenia wyjaśnień, biorąc pod uwagę drugą z przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Różnice w cenach poszczególnych ofert złożonych w Postępowaniu, są w ocenie Konsorcjum efektem konkurencji na rynku i konsekwencją indywidualnych możliwości poszczególnych wykonawców w zakresie optymalizacji kosztowej wykonania określonych zamówień w określonym czasie. O zróżnicowaniu możliwości poszczególnych wykonawców w zakresie kalkulowania cen świadczą również różnice cen w zakresie poszczególnych odcinków składających się na całość przedmiotu zamówienia. Konsorcjum zwraca przy tym uwagę, iż różnica w cenach ofert poszczególnych wykonawców nie odbiega od różnic w cenach ofert składanych w innych postępowaniach na podobne roboty budowlane, zwłaszcza w przypadku obiektów szpitalnych oraz inwestycji o większym wolumenie i stopniu skomplikowania. Dla przykładu Konsorcjum wskazuje na ceny ofert składanych w postępowaniu na Mazowiecki Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. ul. Drewnicka 5, 05-091 Ząbki - Budowa Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica Dowód: Zestawienie cen ofert w postępowaniu na Budowę Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. ul. Drewnicka 5, 05-091 Ząbki Podkreślić należy jednocześnie, iż cena ofertowa skalkulowana przez Konsorcjum obejmuje całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w tym w Dokumentacji projektowej, STWiOR, Warunkach Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, określających szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy oraz oczekiwania Zamawiającego. Konsorcjum wykorzystało przy tym pomocniczo udostępniony przez Zamawiającego Przedmiar robót, a w przypadku rozbieżności pomiędzy Przedmiarem a 28 Dokumentacją projektową uwzględniono zakres robót wynikający z Dokumentacji projektowej. W wyliczeniach ujęto również wszystkie pozostałe koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, w szczególności powoływane w rozdziale XVI pkt 5 SIWZ, a także ryzyka związane z realizacją zamówienia. Wycena oferty dokonana została skrupulatnie w oparciu o możliwości organizacyjne Konsorcjum, w tym umiejętność pozyskania materiałów po korzystnych cenach, korzystnych warunków współpracy z podwykonawcami, posiadane zaplecze techniczne, a także wieloletnie doświadczenie każdego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum w wykonaniu robót analogicznych do objętych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie oferty poprzedzone zostało także uczestnictwem w wizji lokalnej. Dzięki wskazanym okolicznościom Wykonawca, posiadając szczegółową i kompleksową wiedzę dotyczącą warunków wykonania przedmiotowego zamówienia, dokonał kalkulacji ceny oferty w taki sposób, że - w każdym z wycenianych odcinków z osobna -jest ona realna, możliwe jest wykonanie za nią zamówienia z należytą starannością i w żaden sposób nie wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych Wykonawcy, a ponadto pozwala na osiągnięcie zysku. Podsumowując powyższą część wyjaśnień, wskazać należy, iż wycena oferty dokonana przez Konsorcjum zapewnia realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny w każdym z odcinków, jak i łącznej ceny oferty, zaś Wykonawca nie przewiduje poniesienia żadnych strat finansowych przy wykonywaniu zamówienia. Zaplanowany został również zysk, a zamówienie nie będzie finansowane z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Dostrzeżenia przy tym wymaga, iż z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz zobowiązanie do wskazania przez wykonawców w ofercie jedynie ceny poszczególnych odcinków, Konsorcjum trudno jest ustalić, które konkretnie elementy cenotwórcze zostały wycenione niżej niż u pozostałych wykonawców, a zatem trudno jest ustalić, które elementy cenotwórcze budzą wątpliwości Zamawiającego i wymagają wykazania, iż akurat w stosunku do Konsorcjum zachodziły szczególne okoliczności pozwalające na zaoferowanie szczególnie konkurencyjnej ceny. Zgodnie z Warunkami Kontraktu, „Wykonawca dostarczy Zamawiającemu i inżynierowi Szczegółowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy w formie uzgodnionej z Inżynierem najpóźniej 28 dni po Dacie Rozpoczęcia'' (Klauzula 8.3 Program). W konsekwencji ryczałtowego charakteru wynagrodzenia również wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ma charakter ogólny, co utrudnia zidentyfikowanie przez Konsorcjum obszarów, które mogą budzić wątpliwości Zamawiającego. Konsorcjum pozostaje bowiem w przekonaniu, iż cena oferty została oparta na normalnych rynkowych cenach, stosowanych przez Konsorcjum również w innych przypadkach, a pozwalających na należyte zrealizowanie zamówienia, w tym osiągnięcie zysku. Zatem w niniejszych wyjaśnieniach 29 Konsorcjum skupiło się na - w jego ocenie - najistotniejszych elementach wpływających na wysokość ceny poszczególnych odcinków i w konsekwencji ceny oferty. W przypadku, gdyby Zamawiający w dalszym ciągu miał wątpliwości co do konkretnych elementów cenotwórczych, gotowi jesteśmy do złożenia ewentualnych dalszych wyjaśnień lub dowodów. Przystępujący przedstawił, jako dowody: 1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na Budowę Szpitala Wojewódzkiego Drewnica prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. 2. Zestawienie cen ofert w postępowaniu na Budowę Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. W dalszej części wyjaśnień, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, przystępujący przedstawił: I. Kosztorys wg przedmiaru, obejmujący około 100% ceny ofertowej brutto, oparty na cenach ofertowych podwykonawców, z wyjaśnieniem szczegółowej analizy kalkulacji podstawowych zakresów robót z poszczególnych odcinków, obejmujący roboty ziemne, roboty żelbetowe, konstrukcje stalowe, roboty suchej zabudowy, wykładziny, okładziny ceramiczne, sufity podwieszane, stolarkę, elewacje wentylowane, lądowisko, windy, meble wbudowane, pokrycia dachów instalacje i sieci sanitarne, instalacje i sieci elektryczne, a także skosztorysowanie remontu pięter od II do V bud. 550 - w formie projektuj i buduj. Przystępujący oparł przedstawioną kalkulację (kosztorys) na cenach ofert podwykonawców robót i ofert dostawców podstawowych materiałów, które załączył do wyjaśnień. II. Analizę ceny oferty w zestawieniu z cenami oferowanymi przez konsorcjum Budimex S.A. w innych postępowaniach dotyczących obiektów szpitalnych; a) w województwie Kujawsko-Pomorskim, dla tego samego zamawiającego, b) w oparciu o ceny podane w wydawnictwie SEKOCENBUD (na przykładzie uzyskanych wskaźników ceny jednostkowej brutto za 1m2 powierzchni netto obiektów szpitalnych). Jako dostępne danemu wykonawcy czynniki, wpływające na wielkość zaoferowanej ceny przystępujący wymienił i szczegółowo omówił: 1) wieloletnie doświadczenie konsorcjum w realizacji oznaczonych obiektów szpitalnych, 2) możliwą alokację środków materialnych z prowadzonych równolegle budów, 3) efekt skali i stałą współpracę z wybranymi producentami i dostawcami (przedstawił umowy ramowe), 30 4) wykorzystywanie własnych zasobów sprzętowych (przedstawił wykaz sprzętu i środków transportowych), 5) powołał się na stałą i doświadczoną kadrę kierowniczą i inżynierską, którą dysponuje 6) płynność finansową, 7) rozwiązania organizacyjne cykli robót i je omówił. W dniu 4 listopada 2015 r. zamawiający wezwał konsorcjum Budimex S.A. do dalszych wyjaśnień sprowadzających się do wykazania jak rozkłada się rozbicie cenowe dla wymienionych uprzednio ogólnych elementów i wskazał, jakie szczegółowe aspekty wymagają dodatkowego wyjaśnienia. W wyjaśnieniach z dnia 17 listopada 2015 r. konsorcjum Budimex S.A. podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko, że cena oferty została skalkulowana na realnym poziomie. Przystępujący udzielił odpowiedzi na szczegółowe zapytania zamawiającego oraz przedstawił rozbicie cenowe dla ogólnie opisanych elementów oraz przedstawił podział kosztów ogólnych, przedstawił założony według załącznika 1 zysk. Wykonawca konsorcjum Budimex S.A. przedstawił koszty bezpośrednie na poszczególne odcinki, rozbicie kosztów ogólnych (pośrednich) oraz określił zysk. Odwołujący konsorcjum ERBUD S.A. w swoich wyjaśnieniach dla zamawiającego podał: „Jak widać z powyższego zestawienia, cena oferty każdego z wykonawców była znacznie poniżej kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nawet najdroższa złożona oferta jest o 13% niższa niż „budżet” Zamawiającego, Oferta Wykonawcy jest tylko 7% niższa od średniej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, podczas gdy już średnia cena złożonych ofert wynosiła prawie 30% w stosunku do budżetu Zamawiającego. Powyższe poddaje pod wątpliwość, czy szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego, a następnie kwota jaką zamierza On przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest adekwatna do aktualnych warunków rynkowych, Innymi słowy, w ocenie Wykonawcy wartość niniejszego zamówienia ustalona przez Zamawiającego wydaje się być przeszacowana. Przy tego typu inwestycji proces projektowania trwał kilka lat. Obecne ceny na rynku robót budowlanych są zatem niższe niż w fazie projektowania tej inwestycji. W konsekwencji, nie znając szczegółowych kosztorysów inwestorskich Zamawiającego, Wykonawcy trudno jest odnieść się do kalkulacji „budżetu” Zamawiającego.” W dniu 30 grudnia 2015 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji 93,03 pkt. Zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum: IDS-BUD SA; Korporacja ALTIS HOLDING. 31 Izba zważyła, co następuje. Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez zamawiającego, został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co prowadzi do poniesienia szkody przez odwołującego wskutek utraty szans na zwarcie umowy o realizację inwestycji. W pierwszej kolejności dało się zauważyć, że różnica pomiędzy ceną oferty konsorcjum Budimex S.A. [336 413 825,65 zł] wykazuje, iż jest ona niższa o 13,22% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przy czym nieznacznie tylko niższa od ceny oferty odwołującego [361 606 014,60 zł.], tj. około 7%. Zamawiający wzywając odwołującego oraz przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny powołał się na okoliczność, że ceny globalne w tych ofertach są niższe o ponad 30% w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, chociaż stanowią istotną wskazówkę interpretacyjną - nie mają charakteru wyczerpującego, a ponadto nie muszą występować łącznie. Sama zatem rozbieżność między wartością szacunkową zamówienia a ceną ofert stwarzała podstawy do żądania wyjaśnień, a wykonawcy nie kwestionowali zasadności wezwania i się do niego dostosowali. Nie pozbawia to jednak wykonawców prawa do uznawania szacunków zamawiająco jako niezgodnych z aktualnym poziomem cen rynkowych, odnotowanych w danej branży. 32 Stanowiska odwołującego oraz przystępującego, były w powyższej kwestii wyjątkowo zgodne. Odwołujący uznał, że „wartość niniejszego zamówienia ustalona przez Zamawiającego wydaje się być przeszacowana”, co opierał na fakcie, że cena oferty każdego z wykonawców była znacznie poniżej kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. „Nawet najdroższa złożona oferta jest o 13% niższa niż „budżet” Zamawiającego.” Przystępujący konsorcjum Budimex S.A. z porównania cen złożonych ofert wnioskował, iż: „wartość przedmiotu zamówienia, wyliczona przez Zamawiającego, została przeszacowana i nie oddaje rzeczywistych realiów rynku i cen robót objętych przedmiotem zamówienia, stosowanych aktualnie. Zatem wartość ta nie może być uznana za miarodajną.” Izba podzieliła poglądy wykonawców w tej kwestii. Zamawiający wartość zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi [10%] przyjął w kwocie netto 487 644 238,60 zł. W protokole postępowania podał, że została ustalona w dniu 27 sierpnia 2014 r., a następnie ostatecznie ustalona 14 sierpnia 2015 r. po odpowiedziach na pytania do SIWZ. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 545 274 921,29 zł brutto. Przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Z kolei art. 33 ust. 1 Pzp stanowi, że wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie: 1) kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane; 2) planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Przepis art. 35 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, o ile przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia. Zamawiający w tym postępowaniu przetargowym nie podał dokładnie w jaki sposób i według jakiego stanu oszacował wartość zamówienia. Wobec powyższego szacunki 33 zamawiającego nie mogły stanowić miarodajnej podstawy do porównania oferty konsorcjum Budimex S.A. i zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny za realizację zamówienia. W zasadniczy sposób Izba nie zgodziła się z przedstawionym przez odwołującego zarzutem, którego przedmiotem uczynił on jeden z elementów ceny oferty konsorcjum Budimex, dotyczący mianowicie odcinka nr 5, gdzie różnica cenowa między ofertą odwołującego a przystępującego była największa. Odcinek 5 -Budynek 550 - obejmujący przebudowę istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze oraz modernizację pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku odwołujący wycenił na kwotę 33 445 706,65 zł, a przystępujący na kwotę 17 600 802,92 zł. Elementy składowe wycenione zostały następująco: a) odcinek 5.1. - odwołujący - 5 633 349,68 zł; przystępujący - 4 236 047,01 zł; b) odcinek 5.2. - odwołujący - 27 812 356,96 zł; przystępujący - 13 364 755,91 zł. Z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny i wyraźny zaakcentował, iż ocena oferty wykonawcy pod względem przebadania, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny odnosi się każdorazowo do ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia. Odwołujący zdawał sobie z tego sprawę, skoro w swoich wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu przytoczył tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2010r. wydanego w sprawie sygn. akt KIO/UZP 269/10, że: „jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji robót oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku.” Innymi słowy istotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat (tak też: wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10. W uzasadnieniu odwołania został przytoczony kolejny wyrok z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12, zgodnie z którym: „Zamawiający ma obowiązek ocenić wyjaśnienia w kontekście całego przedmiotu zamówienia i tym samym przedmiotu oferty. Wykonawca ma natomiast obowiązek przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe co do pełnego zakresu wyceny oferty. Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena 34 oferty nie jest rażąco niska." Orzecznictwo Izby odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej ceny oferty jest ugruntowane i niezmiennie, zgodnie z treścią przytaczanych wyżej przepisów stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Nie zmienia tego faktu okoliczność, że jeżeli cena całkowita oparta jest na jednostkowej cenie za jednorodny przedmiot zamówienia, sprowadzająca cenę całkowitą do porównywalnego zakresu wielkości świadczenia, to badanie składników takiej ceny może odbywać się w stosunku do ceny jednostkowej, gdyż i tak uzyska się porównywalny wynik. W przetargach budowlanych natomiast kosztorys ofertowy składa się z bardzo wielu pozycji cen jednostkowych, dodatkowo z podziałem na kosztorysy branżowe. W żadnym razie nie można było traktować ceny za odcinek - jako ceny jednostkowej, jak chciał odwołujący, gdyż niewątpliwie obejmuje ona wiele pozycji cen jednostkowych. Definicję legalną ceny jednostkowej w przetargach budowlanych zawiera § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego (…) (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), stanowiąc, że ilekroć jest mowa o cenie jednostkowej należy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczoną na jednostkę przedmiarową robót podstawowych. Zbędne było tłumaczenie, zwłaszcza firmom budowlanym, że cena jednostkowa odnosi się do pojedynczej jednostki przedmiarowej. Wskazywane przez odwołującego ceny za 1m2 np. odcinka 5.1, wynikające z podziału ceny odcinka przez jego powierzchnię, obejmują większą ilość różnorodnych cen jednostkowych. Podobne zarzuty, oparte na cząstkowej cenie oferty można by postawić również odwołującemu, gdzie w odcinkach np. 4, 9 i 11 cena oferty odwołującego była niższa niż cena oferty przystępującego - konsorcjum Budimex S.A. Ponadto, średni udział ceny za odcinek 5.2, wbrew stanowisku odwołującego nie był przeważający w kosztach tego zamówienia, w zależności od oferty, wynosił od 4 do około 7%. Postępowanie dowodowe potwierdziło, że zamawiający ustalił obowiązujące wynagrodzenie ryczałtowe, które zgodnie z art. 632 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, nie może być podwyższone na żądanie przyjmującego zamówienie, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kalkulacje i kosztorysy mają jedynie charakter pomocniczy, służą jako narzędzie skalkulowania ceny oferty i dają zamawiającemu możliwość zapoznania się ze sposobem tej kalkulacji. Odcinek 5.1 -Budynek 550 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze wykonywana będzie na podstawie dokumentacji projektowej zamawiającego, natomiast pododcinek 5.2 modernizacja pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku 35 będzie realizowana w formule zaprojektuj i zbuduj, w oparciu o wytyczne programu funkcjonalno-użytkowego, co daje poszczególnym wykonawcom pewien zakres decyzyjności odnośnie sposobu wykonania zamówienia, która w ocenie Izby mogła mieć wpływ na wycenę przedmiotowego elementu robót. Zamawiający ogólnie dopuścił również zmiany projektowe po stronie wykonawcy, za zgodą projektanta. Sposób ujęcia wyceny robót związanych z remontem infrastruktury technicznej i energetycznej, wymianą instalacji w budynku, w danym lub innym odcinku robót, wiązał się z organizacją procesu budowlanego, przyjętego przez przystępującego, harmonogramem prac i zamierzonym planem wprowadzenia na plac budowy podwykonawców różnych branż. Zupełnie gołosłowne były twierdzenia odwołującego, że sam fakt skalkulowania ceny oferty za odcinek 5.2 zamówienia na poziomie 17 600 802,92 zł, świadczy że przystępujący odstąpił od standardów robót wyznaczonych w przez zamawiającego w programie funkcjonalno-użytkowym. Przedmiot zamówienia poza meblami wbudowanymi, wyposażeniem sanitarnym i panelami medycznymi, nie przewiduje bowiem żadnego specjalistycznego szpitalnego wyposażenia obiektów, które byłoby obowiązkiem wykonawcy. Wywodzenie przez odwołującego ceny za odcinek 5.2 ze średniej ceny za 1m2 za odcinek 5.1 i odcinek 8, lub inny odcinek - w ofercie przystępującego i na tej podstawie wskazywanie, że cena oferty konsorcjum Budimex S.A. jest rażąco niska nie znajdowało żadnych usprawiedliwionych racji. Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiar robót, ale nie wymagał złożenia kosztorysu ofertowego opartego na tym przedmiarze. Określenie wysokości wynagrodzenia za poszczególne odcinki, miało zdaniem Izby jedynie charakter informacyjny, nawet nie powiązany ze sposobem rozliczeń za realizację zamówienia, gdyż zgodnie ze szczegółowymi warunkami kontraktu, strony umowy będą obowiązywały rozliczenia okresowe w oparciu o przejściowe świadectwa płatności, i rozliczenie końcowe. Klauzula 14.4 szczegółowych warunków kontraktu przewiduje bowiem, że wykonawca opracuje plan płatności, stanowiący część Szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i uzyska akceptację zamawiającego dla planu płatności w terminie 28 dni od daty powiadomienia o rozpoczęciu robót. Nie istnieje więc nawet bezpośrednie powiązanie wynagrodzenia z oferty wykonawcy za poszczególne odcinki z przewidzianymi zasadami płatności, które będą się opierały na harmonogramie rzeczowo-finansowym i ustalonym stanem rzeczywistego zaawansowania robót w oznaczonym czasie. Wykonawca był zobowiązany wszystkie koszty, które będą konieczne do pełnego zrealizowania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego uwzględnić i ująć w cenie całkowitej oferty wraz z przyjętym zyskiem, skalkulować ryzyko kontraktowe w przyjętej 36 rezerwie ceny. W warunkach tego zamówienia przystępujący konsorcjum Budimex S.A. nawet nie miał obowiązku, aby cenę za wszystkie odcinki bez wyjątku wyznaczać na rentownym poziomie. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Za niedopuszczalne uznaje się jedynie subsydiowanie skrośne, tzn. pokrywanie kosztów ceny oferty o nierynkowym charakterze (dumpingowej) z innej działalności danego przedsiębiorcy, a nie z ceny umownej za dany kontrakt. Skoro cena w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, to przedstawione elementy kalkulacyjne (za odcinki) nie mają charakteru wiążącego i w trakcie realizacji zamówienia wykonawca może je modyfikować w sposób przewidziany w harmonogramie rzeczowofinansowym. Poprawność dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień przez konsorcjum Budimex S.A. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie może budzić żadnych wątpliwości, jeżeli się zważy, że wyjaśnienia te miały charakter kompleksowy, bardzo szczegółowy, poparty odpowiednimi przekonującymi dowodami w postaci ofert dostawców materiałów i podwykonawców robót oraz projektantów. Wykonawca przedstawił całkowity kosztorys według przedmiarów zamawiającego (i planowane koszty wg PFU za odcinek 5.2), w którym ujął koszty bezpośrednie robót podstawowych, koszty ogólne, w tym koszty pośrednie budowy, rezerwy oraz zysk kalkulacyjny. Wyjaśnienia konsorcjum Budimex S.A. pozostają pełne, spójne, jednoznaczne i weryfikowalne. Wystarczające w tym względzie były dowody złożone w trakcie procedury przetargowej, w oparciu o które zamawiający pozytywnie zweryfikował cenę oferty konsorcjum Budimex, a do tej właśnie czynności może odnosić się postępowanie odwoławcze przed Izbą. Inne dowody złożone przez przystępującego na rozprawie, dodatkowo potwierdziły treść złożonych wyjaśnień. Ponadto, inne dowody - ceny ofert za porównywalne inwestycje, zwłaszcza przywoływane przez zamawiającego obiekty służby zdrowia, zrealizowane na jego rzecz przez konsorcjum Budimex: budowa Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Bydgoszczy oraz Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu Centrum Onkologii w Bydgoszczy, gdzie przy porównywalnych zakresach tych inwestycji, zostały one wykonane należycie za najniższe ceny, które zaoferował Budimex S.A., oraz realizowane dla innych odbiorców, w nawiązaniu z zanotowanymi cenami rynkowymi dla danego regionu Kujawsko-Pomorskiego, w kategorii budynki obiektów szpitalnych, publikowanymi przez SEKOCENBUD poświadczają realność, rzetelność ceny oferty konsorcjum Budimex S.A. i możliwość prawidłowego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Przystępujący sprostał obowiązkowi nałożonemu art. 90 ust. 2. Pzp i wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana 37 cena jest wyrazem indywidualnych możliwości wykonawcy, jego potencjału, doświadczenia, metod organizacyjnych i kontaktów handlowych. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej, - nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. W konsekwencji zamawiający nie naruszył zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ustalonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż wybór oferty konsorcjum Budimex S.A. nastąpił zgodnie z przepisami tej ustawy, z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie złożonego rachunku. Przewodniczący: ..…………………. 38 39 …

…Sygn. akt KIO 153/22 WYROK z dnia 4 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 stycznia 2022 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów wobec czynności „polegającej na czynności skierowania zapytania ofertowego na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 WOG”, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego „Przedsiębiorstwo Gospodarki WodnoŚciekowej Gea-Nova” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez „Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 153/22 UZASADNIENIE W dniu 18 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - „Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie (dalej jako „Odwołujący”) - na: 1. czynność zamawiającego Skarbu Państwa - 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego (dalej jako „Zamawiający) skierowaniu zapytania ofertowego na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, 2. zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi objęte zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, w sytuacji w której wymagane było przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustawą z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) „art. 2 ust. 1 pkt. 1 PZP w zakresie w jakim przepis ten nakazuje stosowanie PZP do zamówień klasycznych których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych jakim jest Zamawiający; 2) art. 4 pkt. 1 PZP w zakresie jakim przepis ten nakazuje stosowanie PZP Zamawiającemu jako jednostce sektora zamówień publicznych, 3) art. 29 ust. 2 PZP w zakresie w jakim Zamawiający poprzez Zapytanie Ofertowe dokonał podziału zamówienia na odrębne zamówienia, co spowodowało nieuprawnione niestosowanie przez Zamawiającego przepisów PZP, 4) art. 30 ust. 1 PZP w zakresie w jakim Zamawiający nie uwzględnił wartości Zapytania Ofertowego w obliczeniu łącznej wartości zamówienia na tego rodzaju usługi, 5) art. 35 ust. 1 pkt. 1 PZP w zakresie w jakim Zamawiający nie uwzględnił w wartości Zapytania Ofertowego faktu, iż Zapytanie Ofertowe powinno obejmować wartość zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym”. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi objęte zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego 3) wstrzymanie czynności związanych z prowadzonym zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 5) zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego. Na posiedzeniu w dniu 4 lutego 2022 r. Odwołujący wskazał, że wszystkie zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczą zarówno czynności jak i zaniechania Zamawiającego, na które wniesiono odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający jest jednostką sektora zamówień publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1) Pzp. W dniu 13 stycznia 2022 roku na podstawie art. 255 pkt. 6 Pzp Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „konserwację, serwis bieżący i usuwanie awarii urządzeń i sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, hydroforni i przepompowni na terenach administrowanych przez 26 WOG w Zegrzu” nr sprawy ZP 13/2022 (dalej jako „Postępowanie”). W tym samym dniu Zamawiający przesłał do 3 wykonawców (w tym Odwołującego) list elektroniczny, w którym zwrócił się „z prośbą o oszacowanie wartości zamówienia na usługę polegającą na konserwacji przepompowni i hydroforni znajdujących się na terenach kompleksów woskowych administrowanych przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu”, do którego załączony był formularz cenowy oraz opis przedmiotu zamówienia. Usługa, której dotyczyła przedmiotowa prośba (dalej jako „Usługa”), obejmowała świadczenie: 1. „usług polegających na przeglądach, konserwacji, serwisie bieżącym i usuwaniu awarii urządzeń, sieci wodociągowych, stacji uzdatniania wody, ujęciami wody oraz sieci kanalizacyjnych, oczyszczalni ścieków, kolektorów odpływowych z odcinkiem rowu melioracyjnego na terenie kompleksu wojskowego w Celestynowie od dnia 01.02.2022 do dnia 30.04.2022”, 2. „usługi obejmującej swoim zakresem stałą obsługę i konserwację hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody i studni głębinowych na terenie kompleksu wojskowego w Zegrzu”, 3. „usługi obejmującej swoim zakresem comiesięczną obsługę i konserwację studni głębinowej i instalacji I strefowej wody zimnej na terenie kompleksu wojskowego Kąty Węgierskie”, 4. usługi „konserwacji, utrzymania w ciągłym ruchu, usuwania awarii i dokonywania napraw w przepompowni ścieków na terenie kompleksu wojskowego w Białobrzegach - budynek nr 39”, przy czym „ilość konserwacji w trakcie umowy” wynosiła 3, 5. usługi „konserwacji, utrzymania w ciągłym ruchu, usuwania awarii i dokonywania napraw w przepompowni ścieków na terenie kompleksu wojskowego w Białobrzegach - budynek nr 137”, przy czym „ilość konserwacji w trakcie umowy” wynosiła 1. Usługa miała być świadczona przez 3 miesiące - w okresie od 1 lutego 2022 roku do dnia 30 kwietnia 2022 roku. W 4 lutego 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu, którego przedmiotem jest świadczenie usług konserwacji przepompowni i hydroforni na okres 21 miesięcy - do 31 grudnia 2023 roku (dalej jako „Postępowanie 2022”). Wartość tego zamówienia została oszacowana na około 650.000 złotych. Stan faktyczny w sprawie nie był sporny między Stronami. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach załączonych do odwołania oraz złożonych przez Zamawiającego do akt sprawy, a także niezaprzeczonych twierdzeniach Stron. Izba zważyła, co następuje: W zakresie, w jakim odwołanie zostało wniesione na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi objęte zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż ma on interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp. W zakresie, w jakim odwołanie zostało wniesione na czynność „polegającą na czynności skierowania zapytania ofertowego na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 WOG”, Izba stwierdziła, że w sprawie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania określona w art. 528 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy”. Stosownie do art. 513 pkt 1) Pzp, „odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy”. W sytuacji gdy Zamawiający przesłał Odwołującemu list elektroniczny, w którym zwrócił się „z prośbą o oszacowanie wartości zamówienia na usługę polegającą na konserwacji przepompowni i hydroforni znajdujących się na terenach kompleksów woskowych administrowanych przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu” w celu uzyskania informacji niezbędnych do oszacowania wartości zamówienia, które miałoby zostać udzielone na okres 3 miesięcy - zakładany przez Zamawiającego okres przeprowadzenia postępowania o wartości przekraczającej progi unijne (czemu Odwołujący nie zaprzeczał), brak było podstaw do przyjęcia, że przesłanie ww. listu elektronicznego stanowi czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której stosuje się przepisy Pzp. Mając na uwadze, że: - z art. 530 Pzp, zgodnie z którym „w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę”, wynika niedopuszczalność kierowania rozprawę sprawy, w której zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, - zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na posiedzeniu w dniu 4 lutego 2022 r. wszystkie zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczyły zarówno czynności jak i zaniechania Zamawiającego, na które wniesiono odwołanie, - w zakresie, w jakim odwołanie zostało wniesione na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi objęte zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, w ocenie Izby nie zachodziła żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, nie było podstaw do odrzucenia odwołania (w całości), Izba postanowiła odrzucić odwołanie częściowo - w zakresie, w jakim zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczyły czynności „polegającej na czynności skierowania zapytania ofertowego na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 WOG”, wobec czego orzeczono jak w punkcie 1. wyroku. Izba nie uznała za zasadne stanowiska Zamawiającego, iż odwołanie powinno zostać oddalone jako niedopuszczalne, niespełniające przesłanek do wniesienia odwołania o charakterze materialnoprawnym wskazanych w art. 505 Pzp. W ocenie Izby pojęcie „interesu w uzyskaniu zamówienia”, użyte w ust. 1 tego przepisu, w sytuacji, gdy wykonawca wnosi odwołanie na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, należy rozumieć tak jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 czerwca 2021 r., wydanego w sprawie sygn. akt KIO 1299/21, iż „interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 pzp należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu. Tym samym interes ten może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Jak to trafnie Izba stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 873/19, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18)”. Izba w tym zakresie podziela również pogląd M. Jaworskiej, iż „w przypadku odwołania wniesionego na podstawie art. 513 pkt 3) Pzp odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP” (tak M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, C.H. Beck, 2021). Niesporne było, że Odwołujący oferuje na rynku świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia. Brak jest przy tym podstaw do przyjęcia, że nie ma on możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia. Odwołujący słusznie zaś wskazuje, że w przypadku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp ma on szansę uzyskania zamówienia, wobec czego może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia takiego postępowania. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia 2022 roku, Izba uznała, że odwołanie w pozostałym zakresie (tj. w jakim zostało wniesione na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi objęte zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego) nie zasługuje na uwzględnienie. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi na podstawie Pzp. W świetle treści odwołania należało więc uznać, że istotą sporu w niniejszej sprawie była kwestia, czy był do tego obowiązany. Należy przy tym stwierdzić, ze zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 8) Pzp, „odwołanie zawiera zwięzłe przedstawienie zarzutów”, zaś jak wskazano w wielu orzeczeniach Izby, przedstawienie zarzutu polega na powołaniu zarówno podstawy prawnej, jak i okoliczności faktycznych, uzasadniających naruszenie wskazanego w odwołaniu przepisu. Wobec niewskazania w odwołaniu jakichkolwiek okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie przepisów: - art. 4 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 305)”, - art. 29 ust. 2 Pzp, stosownie do którego „Zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami”, - art. 30 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „jeżeli zamawiający planuje udzielić zamówienia na roboty budowlane lub usługi w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia”, zarzuty naruszenia tych przepisów nie mogły być uznane za zasadne. Nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w sytuacji, gdy Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, czyli zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 pkt 1) Pzp - co nie było sporne pomiędzy Stronami - art. 2 ust. 1 pkt ) Pzp nakazuje mu stosowanie przepisów Pzp do zamówień klasycznych których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych. Zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1) Pzp nie był zasadny. Zgodnie z tym przepisem, „podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, z uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia”. Zdaniem Izby „usługa polegająca na konserwacji przepompowni i hydroforni znajdujących się na terenach kompleksów woskowych administrowanych przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu”, świadczona na terenach kompleksów wojskowych w Celestynowie, w Zegrzu, Kąty Węgierskie i w Białobrzegach jest usługą powtarzającą się w rozumieniu art. 35 ust. 1 Pzp. Z treści art. 35 ust. 1 pkt 1) Pzp wynika, że dla ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie ma znaczenie rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień: 1) tego samego rodzaju, 2) które zostały udzielone przez Zamawiającego 3) w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym. Stosownie zaś do art. 7 pkt 25) Pzp przez „udzielenie zamówienia” należy zaś rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się nie jest więc ani wartość złożonych ofert w Postępowaniu, które zostało unieważnione, ani wysokość wynagrodzenia, jakie Zamawiający zapłacił za wykonanie zamówień tego samego rodzaju w poprzednim rok budżetowym. Odwołujący nie przedstawił twierdzeń ani nie wykazał, że w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym Zamawiający udzielił zamówień tego samego rodzaju, a tym bardziej, jaka była wartość tych zamówień. W konsekwencji za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 2 ust. 1 pkt 1) Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych”. Brak jest podstaw do przyjęcia, że wartość zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, zwłaszcza wobec braku podstaw do określania wartości tego zamówienia na podstawie (przy uwzględnieniu) wartości złożonych ofert w Postępowaniu, które zostało unieważnione, ani wysokości wynagrodzenia, jakie Zamawiający zapłacił za wykonanie zamówień tego samego rodzaju w poprzednim rok budżetowym. Ponadto, jak trafnie podnosił Zamawiający, zgodnie z art. 30 ust. 4 Pzp „w przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia”. Zamawiający wskazywał, że przesłanie do 3 wykonawców (w tym Odwołującego) w dniu 13 stycznia 2022 roku listu elektronicznego miało służyć oszacowaniu wartości zamówienia na Usługi w celu określenia, w jakim trybie zamówienie to powinno zostać udzielone, w tym czy będzie możliwe udzielenie zamówienia przy zastosowaniu art. 30 ust. 4 Pzp, oraz że „podstawowe znaczenia dla możliwości skorzystania ze wskazanej możliwość będzie dokonanie oszacowania, między innymi do ustalenia, czy zachodzą przedstawiane wyżej przesłanki zastosowanie tego przepisu, w szczególności czy wartość części zamówienia nie przekracza 20% wartości zamówienia. Tym samym Zamawiający wyodrębniając stosowną część postępowania, niezbędną w jego opinii do zabezpieczenia potrzeb na usługi konserwacji hydroforni i przepompowni w okresie prowadzenia postępowania o zmówienie publiczne, na cały zakładany okres, jest obowiązany właściwie oszacować wartość tej części, w tym celu, aby szacowanie opierało się na faktycznych wartościach tego typu usług, jeszcze przed wszczęciem tego postępowania, wystąpił do wybranych wykonawców, w tym do Odwołującego z zapytaniem o oszacowanie wartości zamówienia”. Wywody te należy uznać za trafne. Część zamówienia, do udzielenia której stosowany jest art. 30 ust. 4 Pzp, może być udzielona przed pozostałą częścią (pozostałymi częściami) zamówienia. W takim wypadku dla oceny dopuszczalności udzielenia części zamówienia przy zastosowaniu art. 30 ust. 4 Pzp należy określić wartość (łączną) wszystkich części zamówienia oraz wartość części zamówienia, która miałaby zostać udzielona przy zastosowaniu art. 30 ust. 4 Pzp. Jeżeli wartość tej części nie przekracza równowartości 80.000 euro należy ją porównać do wartości (łącznej) wszystkich części zamówienia, a jeżeli porównanie daje wynik nie wyższy niż 20 %, można udzielić części zamówienia przy zastosowaniu art. 30 ust. 4 Pzp. W przypadku, gdy wartość części zamówienia, do udzielenia której stosowany jest art. 30 ust. 4 Pzp nie przekracza 130.000 złotych, ta część zamówienia będzie mogła być udzielona bez stosowania przepisów Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy wartość części zamówienia, które miałoby zostać udzielone przy zastosowaniu art. 30 ust. 4 Pzp to wartość zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, a wartość (łączna) wszystkich części zamówienia to wartość zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, powiększona o wartość zamówienia w Postępowaniu 2022. W sytuacji, w której nie jest znana wartość zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, w konsekwencji nie wiadomo, jaka jest wartość (łączna) wszystkich części zamówienia. Wobec powyższego nie można ponad wszelka wątpliwość stwierdzić, że Zamawiający nie może udzielić zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, (będącego częścią zamówienia, do udzielania której stosowany jest art. 30 ust. 4 Pzp), bez stosowania przepisów Pzp, a więc że zobowiązany jest zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1) Pzp. udzielić zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, z zastosowaniem przepisów Pzp, O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5, § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis. Stosownie do § 8 ust. ww. rozporządzenia „w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący”, z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi e3tqmrvhaxhmzlsfyytqnrsha&HitlistCaption=Orzeczenia%20dla:%20Dz.U.%20z%202020%2 0r.%20poz.%202437%20%C2%A7%207%20ust.%201%20pkt%201&orz4papaggrnew=5717 8258&sortField=document-date&searchMask=sm-juristodwołujący”. Wobec odrzucenia odwołania w części i oddalenia go w pozostałej części Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego, uwzględniając uiszczony przez niego wpis w wysokości 7.500 złotych. Przewodniczący: 11 …

…Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 WYROK z dnia 4 września 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca, 13 sierpnia oraz 31 sierpnia 2020r. w Warszawie odwołań: A. w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1502/20) B. w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Konsorcjum: POLSUPER Sp. z o.o., AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie (KIO 1514/20) C. w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1534/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1502/20, KIO 1534/20 po stronie zamawiającego B. przy udziale wykonawcy Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1534/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w sprawie KIO 1502/20 w zakresie zarzutów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o., P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu uwzględnionego przez Zamawiającego; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1502/20; 3. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1514/20 4. uwzględnia odwołanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie dotyczącym zarzutu nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. i nakazuje odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. 5. oddala odwołanie KIO 1534/20 w pozostałym zakresie; 6. kosztami postępowania w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 obciąża Odwołujących i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołujących w sprawach KIO 1502/20, KIO 1514/20 tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od Odwołujących w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 na rzecz Zamawiającego kwotę po 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tj. łącznie 7 200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach KIO 1502/20oraz KIO 1514/20. 7. kosztami postępowania w sprawie KIO 1534/20 obciąża w 1/8 Zamawiającego natomiast w 7/8 Odwołującego i: 7.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 7.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2775 (słownie: dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :...................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasto prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Ręczne oczyszczanie na terenie m. st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2020r., pod numerem 2020/S 068-161842. KIO 1502/20 W dniu 6 lipca 2020r. wykonawca Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący1 lub Fagus) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części IX/rejon IX zamówienia, w którym zarzucił Zamawiającemu: a) brak weryfikacji ofert złożonych w toku aukcji elektronicznej przez: 1) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej: „Konsorcjum PUW”), którego oferta, jako najkorzystniejsza została wybrana, a także 2) FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „FBSerwis”, „Przystępujący FBSerwis”), w postaci zaniechania odrzucenia w przetargu podmiotów składających wymienione oferty z oczywiście rażąco niską ceną, a ponadto b) braku reakcji przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, na brak wyjaśnień usuwających wątpliwości dotyczące rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie przez wykonawcę FBSerwis, składanych na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, a przedstawionych dnia 29 maja 2020 r. - co narusza: 1. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.; dalej: „u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że informacje złożone przez FBSerwis i zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie wypełniły się przesłanki niezbędne dla możliwości uznania informacji za taką tajemnicę; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert mimo tego, że zawiera cenę rażąco niską (wykonawca nie wykazał, że oferta tej ceny nie zawiera); 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp poprzez nieodrzucenie ofert Konsorcjum PUW oraz FBSerwis, których cena ofert w aukcji elektronicznej stanowią czyn nieuczciwej konkurencji i zamierzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów; 4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Konsorcjum oraz FBSerwis; - nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez FBSerwis w wyjaśnieniach z dnia 29 maja 2020 r; - powtórną ocenę ofert w kryteriach oceny bez uwzględniania ofert wymienionych w pkt 2 podmiotów. Odwołujący1 wskazał, że w złożonych w dniu 29 maja 2020r. wyjaśnieniach FBSerwis zapewnił, iż uwzględnił wszystkie elementy i wymagania Zamawiającego. Ponadto wskazał, iż zawarte w nich, a zwłaszcza w załącznikach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co dotyczy zwłaszcza czynników mających wpływ na wysokość ceny oraz zapewniających możliwość obniżenia ceny ofertowej (w szczególności takich jak unikalna wiedza, know-how, doświadczenie grupy kapitałowej Ferrovial, wraz ze szczególnymi informacjami dotyczącymi stosowanych metod wymiany kompetencji pomiędzy tworzącymi grupę spółkami, siły zakupowej Budimex S. A., możliwości korzystania z zasobów magazynowych wym. spółki, dostępu do specjalistów, bazy dostawców i wykonawców, poziomu uzyskiwanych rabatów wynikających z ogromnego wolumenu zakupów dokonywanych na poziomie grupy, uzyskiwanej synergii operacyjnej w związku z realizacją innych, podobnych rodzajowo zamówień w tym rejonie geograficznym oraz doskonałej znajomości drogi stanowiącej przedmiot zamówienia, kosztów wykonania usługi w postaci podstawowych założeń kalkulacji przy kalkulowaniu ceny ofertowej, poziomu wynagrodzeń, w związku z warunkami rynkowymi w kontekście sytuacji panującej na rynku pracy w nadchodzącym czasie, posiadanych zapasów magazynowych soli, uzyskiwanych atrakcyjnych cen paliwa, czynników, które pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka wzrostu cen materiałów w postaci centralizacji zakupów, wykorzystywania zgromadzonych zasobów magazynowych oraz dostępnych jednostek sprzętowych, synergii operacyjnej, współpracy z dostawcą ogrodzenia autostradowego oraz furtek cen. Powyższe w sposób precyzyjny obrazuje sposób działania Wykonawcy na rynku, a ujawnienie ich „zaburzałoby tym samym prawidłową konkurencję na rynku usług i robót drogowych dotyczących infrastruktury drogowej". Na stronie 6 wyjaśnienia wskazano między innymi na stosowanie w spółce kontroli dostępu, posiadanie sejfu, certyfikatu potwierdzającego spełnianie przez dostawcę usług informatycznych wymagań normy ISO 27001:2003 dotyczącej systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji oraz certyfikatów bezpieczeństwa przemysłowego, regulaminu pracy i kodeksu etycznego obowiązującego w spółce. FBSerwis stwierdził tym samym, iż przekazanie bardziej szczegółowych informacji o rozwiązaniach dotyczących elementów oferty, kalkulacji ceny, kosztów pracy i innych cenotwórczych nie jest możliwe. FBSerwis podkreślił też, że zaproponowana przez niego cena wynika z przyczyn wskazywanych wyżej, a ponadto z tego, iż spółka FERROVIAL S. A. jest notowana na madryckiej giełdzie papierów wartościowych oraz uwzględniona w prestiżowych indeksach Dow Jones Susainability, FTSE4Good i Ethibel, skupia wiodące na arenie międzynarodowej spółki prowadzące działalność w obszarach konstrukcyjno-budowlanym, zarządzania autostradami i lotniskami, zatrudnia 90 000 pracowników. Roboty budowlane z powodzeniem realizowane są na rynkach hiszpańskim, portugalskim, brytyjskim, chilijskim i katarskim. Dowodem na to jest załączony do wyjaśnień „certyfikat potwierdzający ukończenie szkolenia na pracowników Wykonawcy”. Kolejny załącznik ilustruje, iż Budimex S. A. realizuje projekty drogowe, obejmujące budowę i modernizację autostrad, dróg ekspresowych, obwodnic, tras i ulic miast oraz mostów, wiaduktów i estakad. Kolejny załącznik ilustruje umowy na konserwację i naprawę infrastruktury przystankowej, konserwację oświetlenia ulicznego, serwisu i remontów systemów, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, w tym w Sądzie Najwyższym w Warszawie. Opisując synergię operacyjną dotyczącą możliwości kierowania w razie potrzeby pojazdów i sprzętu oraz kwalifikowanych pracowników fizycznych (w tym kierowców) oferent nie ujawnił w tabelach danych, które ilustrowałyby wspomniane twierdzenie (strona 13). Istotna informacja zawarta jest na stronie 14, polegająca na wskazaniu na fakturę zakupu soli drogowej i inwentaryzację zapasów (załącznik nr 4). Strony 14 i 15 zawierają puste (zapewne niejawne) tabelki, zaś na stronie 18 wskazano na dowód załącznik nr 5 w postaci kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części IV, V, VIII, IX. Tamże wskazano stawkę wynagrodzenia wypłacanego pracownikom fizycznym, wyższą niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący1 odnosząc się do treści wyjaśnienia złożonego przez FBSerwis wskazał, że w znacznej części omija ona merytorycznie zakres wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. Mianowicie możliwości operacyjne i sukcesy w zakresie budowy dróg, autostrad, wiaduktów itp. w przypadku firmy Budimex S. A. w żadnym razie nie pokrywają się z przedmiotem zamówienia. Na kształtowanie się cen nie ma także wpływu prestiż spółki FERROVIAL S. A., sukcesy na rynku chilijskim ani notowania na giełdzie. Są to niewątpliwe referencje, nieprzewidziane jednak w punktacji niniejszego przetargu. Jednakże Odwołujący1 wskazał, że oprócz szeroko opisanych w wyjaśnieniu przyczyn uznawania szeregu informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, posiadanego potencjału w zakresie budowy autostrad oraz dorobku judykatury w zakresie kształtowania pojęcia „rażąco niskiej ceny” zabrakło jednak opisu: 1) kosztów Personelu, w szczególności w kontekście koniecznych do realizacji zadania roboczogodzin i ilości osób niezbędnych do wykonywania prac bezpośrednio na miejscu (pracowników fizycznych), 2) ogólnych kosztów obsługi, 3) kosztów transportu i łączności, z wyliczeniem ilości urządzeń, kilometrów, średniego spalania, 4) kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5) kosztów polisy OC, 6) kosztów na nieprzewidziane wydatki, 7) marży na koszty ogólne oraz 8) zysku. Wszystkie z wymienionych elementów podlegają oczywiście rozbiciu na dodatkowe, konkretyzujące elementy. W ten sposób według FAGUS ujawniłoby się, jaki procentowo udział w kosztach ma posiadana w magazynach sól, ale także ustalenie czy FBSerwis uwzględnił inne materiały niezbędne do wykonania umowy, niebędące materiałami budowlanymi. Odwołujący1 wyjaśnił, że dzięki posiadaniu doświadczenia w obszarze objętym zamówieniem, znacznych powierzchni magazynowych, typowych do wykonywania zadania maszyn i urządzeń, znaczących rabatów posiadanych dzięki funkcjonowaniu od wielu lat w obszarze objętym zamówieniem i dokonywaniu zakupów na potrzeby wielu realizowanych zamówień jest w stanie, a raczej mógłby wykazywać błędy lub nieścisłości w wyliczeniach, gdyby je jednak ujawniono. Według Odwołującego1 nie można uznawać za tajemnicę przedsiębiorstwa danych, które w elementarnym zakresie pozwalają na weryfikację czy przestrzegane są zasady uczciwej konkurencji a podawana kalkulacja cenowa jest wiarygodna, co do zasady. Odwołujący1 podkreślił, że w jawnej części wyjaśnień nie odniesiono się do wielu ze wskazanych wyżej, konkretnych wyliczeń i kosztów. Większość wyjaśnień stanowią rozważania o prawnym charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, pojęcia rażąco niskiej ceny itp. Odwołujący1 zarzucił, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie przeanalizował czy w stosunku do informacji, których poufność oferent zastrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz 8 ust. 3 Pzp. Jego zdaniem w niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nieudostępnienia informacji. FBSerwis użył ogólnych twierdzeń stanowiących jedynie wybieg celem uniemożliwienia przeprowadzenia rzetelnej i krytycznej analizy podawanych twierdzeń. Dowodem na to jest choćby ujmowanie informacji i twierdzeń w „wyjaśnieniach" niepozostających w żadnym związku z niniejszym przetargiem, a zwłaszcza z jakąkolwiek szkodą dla oferenta w razie ujawnienia dokonań w sektorze budowlanym na rynkach europejskich lub w Katarze. Nie znając treści merytorycznej części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie można konkretnie formułować zastrzeżeń. Obecnie znane są tylko ogólne uzasadnienia dla przyjętych kwot za ogólne elementy kalkulacji ceny oferty. Odwołujący pozbawiony jest możliwości oceny w tym zakresie. Dopiero po udostępnieniu dokumentów możliwe będzie przeanalizowanie ich i skonstruowanie zarzutów. Kalkulacja kosztów musi odnosić się do konkretnych wyliczeń, wskazywać na źródła oszczędności. Żadną tajemnicą nie może być możliwość korzystania z własnego parku maszynowego, optymalizacji w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w związku z innymi realizowanymi zamówieniami. Wskazać można, że przywoływane na potwierdzenie źródeł oszczędności umowy w żadnym przypadku nie uzasadniają i nie wskazują na możliwość oszczędności w realizacji zamówienia na utrzymanie czystości. Brak konkretnych liczb w „wyjaśnieniu" uniemożliwia weryfikację także i tej kwestii. Odwołujący1 wskazał kolejno, że w wyniku aukcji elektronicznej przetarg wygrało Konsorcjum PUW, które zaoferowało wykonanie zadania za kwotę 1 442 400 zł. Z uwagi jednak na fakt, że na posiedzeniu Izby Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Konsorcjum PUW, Izba odstąpiła od przytaczania zarzutów i argumentów Odwołującego 1 w stosunku do tego wykonawcy. Końcowo Odwołujący1 wskazał, że wymienione w odwołaniu podmioty dopuściły się nieuczciwej konkurencji poprzez zastosowanie rażąco niskiej ceny w toku aukcji elektronicznej. Oferty tych podmiotów są znacznie niższe niż obiektywne koszty realizacji zamówienia w sposób rzetelny i zgodny z treścią SIWZ. Przystępujący FBSerwis w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2020r. wniósł o oddalenie odwołania. Na wstępie wskazał, że podniesione w odwołaniu okoliczności faktyczne ściśle wyznaczają granice podniesionych zarzutów oraz granice kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie. Okoliczności te stanowią podstawę faktyczną zarzutów, która w toku procedury odwoławczej nie może być rozszerzana, co wynika z art. 192 ust. 7 Pzp. W związku z powyższym ewentualne rozszerzenie przez Odwołującego na etapie postępowania odwoławczego faktycznej podstawy zarzutu poprzez np. wskazywanie nowych kosztów, rzekomo nieobjętych ceną ofertową Przystępującego bądź tez przedstawianie nowych kalkulacji, wskazujących na takie dodatkowe (nie wskazane w odwołaniu) koszty realizacji zamówienia będzie działaniem nieprawidłowym, gdyż ocena prawna odwołania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o te okoliczności faktyczne, które wskazane zostały w odwołaniu jako świadczące o zaniżeniu ceny ofertowej. Te zaś, w ocenie Przystępującego FBSerwis, do zakwestionowania prawidłowości jego oferty nie wystarczają. Według FB podnoszone przez Odwołującego rzekome „braki” w wyjaśnieniach złożonych przez niego jakkolwiek „prawdziwe” w odniesieniu do „jawnej” części wyjaśnień, to jednak tracą swoją aktualność w zestawieniu ich z tą częścią wyjaśnień, która nie została przez Zamawiającego ujawniona. W szczególności zawarte tam zostały informacje dotyczące kosztów personelu (w tym czasu jego pracy), transportu (z wyliczeniem urządzeń, kilometrów oraz średniego spalania paliwa oraz zysk). Przystępujący odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby argumenty podniesione w części jawnej (dotyczące np. doświadczenia Przystępującego, synergii, korzyści wynikających z przynależności do grupy Budimex i siły zakupowej tejże grupy) nie potwierdzały rynkowego charakteru ceny, wskazał, iż są one bezzasadne. Po pierwsze bowiem, nawet hipotetyczne ujęcie w wyjaśnieniach informacji, które zdaniem Odwołującego1 nie wyjaśniają dostatecznie ceny ofertowej nie świadczyłoby o tym, aby całe wyjaśnienia miały być niewystarczające. Poza tymi elementami w wyjaśnieniach zawarty został cały szereg szczegółowych informacji, które dostatecznie cenę wyjaśniają. Po wtóre stwierdził, że wbrew stanowisku FAGUS informacje znajdujące się w części ogólnej nie mogą być potraktowane jako bez znaczenia w kontekście badania ceny. Wymaga tu bowiem zaznaczenia, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego FBSerwis mają charakter kompleksowy. W piśmie wyjaśniającym cenę szczegółowo bowiem wskazał dlaczego złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, dlaczego proste porównanie cen ofertowych nie świadczy o rażącym zaniżeniu ceny, jakie czynniki i dlaczego oraz w jakim stopniu pozwalają ograniczyć koszty realizacji zamówienia, jakie koszty wykonania zamówienia i dlaczego (z uwagi na jakie przesłanki) przyjął Przystępujący kalkulując swoją cenę ofertową, jakie przyjął założenia kalkulacyjne przy szacowaniu ceny ofertowej, kalkulacje kosztów zamówienia. Jakkolwiek czytanie poszczególnych fragmentów wyjaśnień w oderwaniu od pozostałych ich części mogło prowadzić Odwołującego1 do wniosku, iż te fragmenty nie są przydatne do uzasadnienia wysokości ceny, o tyle już zestawienie ich z pozostałymi częściami powinno prowadzić do odmiennego wniosku. Fragmenty te (takie jak doświadczenie FBSerwis, siła zakupowa jego grupy czy synergie i oszczędności wynikające z realizacji bądź zakończenia innych kontraktów) uzasadniały bowiem dalsze szczegółowe założenia kalkulacyjne i koszty realizacji zamówienia. Przykładowo, informacja o przynależności do grupy Ferrovial / Budimex wraz z informacją o uzyskanych rabatach i cenach paliwa miała istotne znaczenie kontekście prezentowanych w dalszej części informacji o kosztach paliwa. Co więcej, została ona przedstawiona w powiązaniu z innymi, bardziej szczegółowymi danymi zaprezentowanymi w części dotyczącej założeń kalkulacyjnych (takimi jak np. spalanie paliwa przy określonej długości trasy oraz przyjętych długościach tychże tras) — które sam Odwołujący w treści Odwołania wskazuje jako istotne przy badaniu ceny. Po trzecie zaś, to sam Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Przystępującego FBSerwis w dniu 26 maja 2020 r. prosił zarówno o zawarcie w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej, jak i o wskazanie czynników mających istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W ocenie FBSerwis okoliczności takie jak doświadczenie i pozycja wykonawcy (oraz jego grupy kapitałowej na rynku), siła zakupowa oraz unikalna wiedza menadżerska są okolicznościami determinującymi możliwość zaoferowania cen na określonym poziomie. Jakkolwiek wpływ ww. okoliczności na cenę jest trudny do wyliczenia, jednakże jest wymierny. W powiązaniu z przedstawianymi w dalszej części wyjaśnień (niejawnej) ofertami, umowami i innymi dowodami oraz ze wskazanymi tam stawkami i założeniami kalkulacyjnymi okoliczności te pozwalają uzasadnić, dlaczego zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną rynkową. Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wśród kryteriów symultanicznie stosowanych do oceny i ustalenia charakteru rozpatrywanych nieuczciwych cen, zarówno nadmiernie wygórowanych, jak i rażąco niskich, podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego. Jak zauważył Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w uzasadnieniu decyzji z dnia 31 grudnia 2013 r. Nr RGB-51/2013: „kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma charakter ocenny i należy do orzecznictwa. Należy zatem odnieść się do metod ekonomicznych wskazanych we wcześniejszych rozważaniach. Prawidłowa ocena ustalenia ceny przez przedsiębiorcę dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej firmie lub wdanym segmencie rynku. Wobec powyższego Prezes UOKiK przeprowadził kalkulację kosztów i przychodów świadczenia. W stanie faktycznym ww. sprawy organ antymonopolowy przede wszystkim ustalił poziom kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto postępowanie, a cenę rażąco niską określał właśnie jako niepokrywającą kosztów zmiennych (kosztów zależnych od wielkości produkcji/usług). W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazano m.in., iż wszystkie ceny niepokrywające kosztów zmiennych należy uznawać za nieuczciwe (tzw. predatory prices), ponieważ trudno znaleźć dla nich jakiekolwiek inne wyjaśnienie niż tylko eliminacja konkurencji. Natomiast ceny mieszczące się powyżej kosztów zmiennych, ale poniżej kosztów całkowitych (sumy kosztów zmiennych i stałych), są generalnie dopuszczalne, chyba że zostaną przedstawione dodatkowe, a więc inne niż sam poziom ceny względem kosztów, dowody na to, że ceny te zostały podyktowane i ustalone w celu eliminacji konkurencji (Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w taki sposób wypowiedział się odnośnie do kwalifikacji kosztów dla stwierdzenia zaniżania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku C-62/86 z dnia 3 lipca 1991 r. AKZO Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a stanowisko swoje powtórzył w wyroku C-333/94 z dnia 14 listopada 1996 r. Tetra Pack International przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich; podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15). W odniesieniu do badania kosztów działalności objętej ww. postępowaniem, w uzasadnieniu decyzji stwierdzono m.in., że w świetle badań rynkowych, kształtowanie cen za usługi przewozowe na otwartych, konkurencyjnych rynkach, co do zasady powinno odnosić się do bezpośrednich kosztów związanych z obsługą konkretnych linii, a przyjmowana taryfa powinna zapewniać pokrycie w całości kosztów zmiennych i pewnej części kosztów stałych. Nie możną jednak wymagać pokrywania kosztów stałych bowiem przedsiębiorstwo w zależności od swojej pozycji konkurencyjnej i sytuacji rynkowej może w pewnych okresach stosować strategie „przetrwania”, analogicznie jak na innych rynkach i zadowalać się sytuacją, w której pokrywą swoje koszty zmienne. Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że nie był zobowiązany wykazywać osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia na jakimkolwiek poziomie. Jak bowiem słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu przywołanego wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15 „Nie sposób przyjąć jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia marży pokrycia, na poziomie której wykonawca powinien skalkulować swoją cenę (poza minimalnymi postulatami aby była to co najmniej ew. marża I stopnia, wynikającymi z przedstawionej wyżej kosztowej definicji ceny rażąco niskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną marżę II lub III stopnia jako powinną przy danym zamówieniu. Jak już podniesiono, podstawowym kosztowym kryterium definicyjnym ceny rażąco niskiej jest niepogarszanie przez daną sprzedaż (ofertę) wyniku finansowego przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie zapewniana jest uczciwość ceny oraz minimum jej racjonalności, i tylko w takim stopniu zabezpieczane są tu interesy zamawiającego. Natomiast na pytanie w jakim stopniu w świetle przepisów ustawy cena ofertowa miałaby poprawiać wynik finansowy przedsiębiorstwa i zbliżać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób. Zresztą na pytanie to winni od odpowiadać sobie w każdym przypadku menadżerowie przedsiębiorstw przygotowujących oferty przetargowe a nie zamawiający w trakcie badania ceny." (por, również uzasadnienie wyroku Izby z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15). W związku z powyższym Przystępujący FB stwierdził, że dla wykazania prawidłowości jego ceny ofertowej wystarczające było wykazanie tylko kosztów zmiennych (bezpośrednich) a więc takich, które są generowane wyłącznie przez realizację czynności w ramach przedmiotu zamówienia. Koszty stałe (te, które powstawałyby niezależnie od świadczenia usług objętych zamówieniem) oraz zysk (marża) w cenie ofertowej nie musiały być pokryte, zgodnie z przywołanym orzecznictwem TSUE i Krajowej Izby Odwoławczej nie muszą być pokrywane przychodami ze wszystkich podejmowanych przedsięwzięć gospodarczych. Za nieuzasadnione zatem uznał twierdzenia Odwołującego, jakoby w wyjaśnieniach Przystępujący był bezwzględnie obowiązany wykazać takie koszty jak: ogólne koszty obsługi, koszty polisy OC, marży na koszty ogólne oraz zysk jak również wymaganie oszacowania kosztów „nieprzewidzianych wydatków” — te bowiem nie wiadomo czego miałyby dotyczyć i czy w ogóle miałyby się pojawić. Przy prawidłowym zarządzaniu projektem realizacji zamówienia ryzyko wystąpienia tego rodzaju kosztów i ich wysokość byłaby znikoma — stąd też brak byłoby potrzeby ich wykazywania. Jednak w kalkulacji ceny ofertowej wykazał on również wysokość zakładanych przez siebie kosztów ogólnych kontraktu — co może być w prosty sposób wykazane poprzez odniesienie się do utajnionej części wyjaśnień (w szczególności załącznika nr 5 do wyjaśnień — kalkulacji). W związku z powyższym, zarzuty dotyczące zaaferowania przez niego ceny na poziomie rażąco niskim winny zostać oddalone. Niezależnie od powyższego Przystępujący FBSerwis wskazał, że nieprzydatne do rozpoznania sprawy pozostają załączone do odwołania „dowody” w postaci porównania cen jednostkowych. Po pierwsze, nie jest wiadome, czemu owe dowody — w odniesieniu w szczególności do jego oferty miałyby służyć, bowiem zupełnie nie przystają do podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego. Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu różnice zaistniałe w cenach zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców są tym bardziej uzasadnione, że przedmiotem zamówienia nie jest robota budowlana wymagająca wysokich nakładów w materiały budowlane, lecz usługa której koszty świadczenia są w dużej mierze zależne od sprawności wykonawcy, jego zdolności organizacyjnych, kompetencji zatrudnianych pracowników oraz posiadanego doświadczenia. Owe czynniki z jednej strony pozwalają na bardziej elastyczne, niż np. w robotach budowlanych, kształtowanie polityki cenowej, z drugiej zaś wymagają uwzględnienia czynników indywidualnych danego przedsiębiorcy (potencjał osobowy, wiedza i doświadczenie, organizacja pracy, optymalizacja kosztów itp.). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa FBSerwis podkreślił, że składając Zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2016r. żądane przez niego wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zastrzegł ten dokument jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa i szczegółowo wyjaśnił, iż zawiera on informacje odpowiadające definicji zapisanej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący wskazał mianowicie jaki jest charakter zastrzeganych informacji, na czym polega ich wartość gospodarcza, jaką szkodę mógłby Przystępujący FBSerwis ponieść w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji, konkurentom, iż nie ujawniał wcześniej informacji zawartych w ww. wyjaśnieniach, jakie podjął środki w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. W zakresie środków zabezpieczających przed ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedstawił nawet stosowne dowody. Tym samym wykazał zasadność zastrzeżenia danych zawartych w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wykazał. Stąd też zupełnie nieuzasadnione jest powoływanie się na wynikającą z wiedzy Odwołującego okoliczność, jakoby FBSerwis okoliczności pozwalających na dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy nie przedstawił. Odnosząc się natomiast do stanowiska o niedopuszczalności utajnienia informacji stanowiących podstawę oceny jako mających znaczenie dla oceny prawidłowości wyjaśnień przez Odwołującego wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują w swej treści takiego zakazu. Informacje tego rodzaju nie zostały wymienione w katalogu określonym w art. 86 ust. 4 Pzp. Co więcej, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka utrwalone jest stanowisko, zgodnie z którym kontradyktoryjność procesu — co do zasady wymagająca zapewnienia stronom prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania się do niego - jakkolwiek stanowi jeden z elementów oceny rzetelnego charakteru postępowania sądowego, to jednak nie ma charakteru absolutnego i może być ważona względem innych praw i interesów, w związku z czym oczekiwania Odwołującego co do ujawnienia mu informacji stanowiących tajemnicę Przystępującego i prawidłowo przez niego zastrzeżonych — tylko w tym celu, aby umożliwić mu zakwestionowanie zaoferowanej przez Przystępującego ceny — na uwzględnienie nie zasługują. Odwołujący mógł wnieść odwołanie i przedstawić wszystkie swoje wątpliwości co do ceny Przystępującego — a Krajowa Izba Odwoławcza, dysponując całością wyjaśnień i dowodów FBSerwis takie wątpliwości mogłaby rozpoznać w zgodzie z przepisami prawa. Ponadto FBSerwis zauważył, że fakt zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zwalniał Odwołującego z obowiązku precyzyjnego sformułowania zarzutów i wykazania swoich twierdzeń, gdyż zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień i zaniechania odrzucenia oferty, nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska i powinien być powiązany ze wskazaniem prawidłowego, przynajmniej w ocenie Odwołującego, modelu kalkulacji, który doprowadził go do podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów. KIO 1514/20 W dniu 6 lipca 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz AG - Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący2” lub „Polsuper”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części nr V/rejonu V zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia w całości złożonych przez FBSerwis wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, iż FBSerwis nie wykazał iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2) naruszeniu art. 90 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że złożone przez FBSerwis wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są wystarczające i potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 3) naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę, 4) naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 5) naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty FBSerwis mimo istnienia domniemania prawnego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, 6) naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwolujący2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert w części nr V/ rejon nr V, 2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez FBSerwis wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w całości, 3) odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę, 4) odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 5) dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, Odwołujący2 przytaczając treść przepisów art. 7 ust. 2 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz 11 ust. 2 u.z.n.k. wskazał, że FBSerwis nie wykazał w sposób należyty, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś utrzymanie przez zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przy czym nie jest wystarczające jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. Nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust 3 Pzp. Według Odwołującego2 w wyjaśnieniach FBSerwis nie jest zasadne wyłączenie jawności fragmentów wyjaśnień zawartych w pkt 5 pisma, w zakresie, w jakim zawierają one łatwo dostępne lub powszechnie znane dane, czy oferty jakie można pozyskać od podwykonawców bowiem te dane nie stanowią o przewadze konkurencyjnej, ani nie przedstawiają wartości gospodarczej. Nie jest również zasadne wyłączenie jawności informacji, które dotyczą ogólnych czynników cenotwórczych albo okoliczności wspólnych dla wszystkich wykonawców. Należy również wskazać, iż w ewentualnej kalkulacji przedstawionej przez FBSerwis Sp. z o.o. dla cz. nr 5 / rejonu 5 powinny być odtajnione poszczególne pozycje kosztowe (bez ewentualnie konkretnych danych, czy wyliczeń), co umożliwiłoby innym Wykonawcom sprawdzenie / weryfikację czy wszystkie elementy składowe w kalkulacji ceny zostały uwzględnione czy nie, bowiem sama informacja jakiego rodzaju składowe zostały uwzględnione przy obliczaniu ceny tajemnicą nie jest. Odwołujący2 podkreślił, że uzasadnienie przedstawione przez FBSerwis jest ogólnikowe i nie potwierdza zasadności dokonania zastrzeżenia, a w szczególności nie zostały przedstawione dowody potwierdzające podjęcie przez niego kroków w celu zachowania poufności tych konkretnych informacji objętych zastrzeżeniem. Za dowody te nie można bowiem uznać ogólnych dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę takich jak kontrola dostępu, dokumentacja zdjęciowa sejfu, wyciąg z regulaminu pracy, czy certyfikat, czy kodeks etyczny, bowiem w żaden sposób nie można potwierdzić iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są w taki właśnie sposób chronione. Wskazanie, że informacje na temat sposobu kalkulowania cen nie są dostępne w sposób, który umożliwiłby innym podmiotom zapoznanie się z tymi informacjami, czy że Wykonawca nie udostępnił tych informacji do wiadomości publicznej; a nadto w ramach realizacji własnych polityk bezpieczeństwa podjął działania w celu zabezpieczenia tych informacji przed ujawnieniem oraz, że zapoznanie się konkurencji ze sposobem kalkulowania cen i przyjętymi stawkami, mogłoby narazić wykonawcę na szkodę nie przesądza o wykazaniu przesłanek umożliwiających na skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy. Ponadto FB Serwis nie wskazał, na czym miałaby polegać ewentualna szkoda i nie uprawdopodobnił nawet możliwości jej powstania, chociaż powoływał się ogólnikowo na samą możliwość narażenia go na szkodę. Wykonawca nie określił charakteru zastrzeżonych informacji czy są to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub posiadające wartość gospodarczą. Jak już powyżej wskazano, w myśl art. 8 ust. 3 Pzp, to wykonawca ma wykazać, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Ponadto, wykonawca powinien wykazać, nie tylko, że podjął szereg działań zmierzających do zachowania poufności informacji, ale również, że te działania mają zastosowanie w stosunku do konkretnych informacji. Wykonawca powinien wykazać, które konkretnie informacje według niego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego. Powinien w sposób indywidualny odnieść się do zastrzeżonych przez siebie informacji. Tymczasem FB Serwis Sp. z o.o. nie odniósł się w żaden sposób dlaczego zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do wszystkich informacji zawartych w piśmie i załącznikach. Odwołujący2 stwierdził, że nie można dokonywać zastrzeżenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej kalkulacji. Wykonawca zastrzegając tajemnicę, musi wykazać, że dokumenty rzeczywiście taki walor posiadają. Nieujawnianie informacji zastrzeżonych jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności postępowania i nie można akceptować zastrzegania całego fragmentu wyjaśnień zawierających kalkulację jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cechy tajemnicy przedsiębiorstwa (jak wskazano powyżej np. składowe kalkulacji). Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może zatem chronić całych fragmentów dokumentów, jeżeli jedynie kilka informacji tam zawartych może być objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca powinien wyraźnie wskazać, które informacje, i dlaczego, są objęte taką tajemnicą. Tymczasem FB Serwis poza ogólnikami, przywołaniem orzecznictwa, powołaniem się na powiązania gospodarcze, oraz na klauzule poufności w zawartych umowach nie wskazał żadnych powodów, dla których zastrzeżone wyjaśnienia w całości mają być objęte ochroną. Sam fakt powiązań gospodarczych jest neutralny, bowiem każdy podmiot takie powiązania posiada. Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy. Odnosząc się do zaoferowanej przez FBSerwis ceny oferty, Odwołujący2 wskazał, że ceny jednostkowe tego wykonawcy po aukcji elektronicznej są nierynkowe, jeżeli przyjąć wszystkie koszty, na które składają się m.in. koszty: robocizny, sprzętu, materiałów i utylizacji oraz koszty ogólne. Zauważył, że wyjaśnienia FBSerwis dotyczą wszystkich rejonów razem, są ogólnikowe, bez żadnych konkretów. Nie jest zatem wiadome jakie czynniki są właściwe dla rejonu V, w jakich ilościach zostały przyjęte w kalkulacji założenia dotyczące liczby zatrudnionych osób, czy zużycia materiałów. W ocenie Odwołującego2 wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się do danych cen jednostkowych i do danej części. Złożenie, tak jak mamy miejsce w tym przypadku, zbiorczych wyjaśnień dla kilku części powoduje, że FBSerwis nie uwzględnia szeregu elementów kosztów, a wyjaśnienia spłaszcza do formalnego obowiązku. Odwołujący2 wskazał, że FBSerwis podkreślił, iż unikalna wiedza grupy kapitałowej do której należy powoduje, iż będzie mógł z niej korzystać przy realizacji zamówienia, zapomniał jednak dodać, iż wiedza ta dotyczy realizacji inwestycji budowlanych (strona 11 wyjaśnień), które w zasadniczy sposób różnią się od realizacji usługi związanej w ręcznym oczyszczaniem ulic. Ponadto wiedza grupy kapitałowej zdobyta na innych rynkach w krajach zagranicznych nie będzie tożsama dla rynku polskiego. Wykonawca FBSerwis nie wskazał w jaki sposób i konkretnie o ile (kwotowo lub procentowo) ulegnie obniżeniu realizacja zamówienia. Tym samym wyjaśnienia FBSerwis w tym zakresie oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za wiarygodne. Kolejny z argumentów wskazanych przez FBSerwis to argument dotyczący siły zakupowej grupy kapitałowej. FBSerwis powołał się na spółkę Budimex S.A. która to spółka realizuje wiele projektów w zakresie infrastruktury drogowej. W argumentacji wskazanej przez Wykonawcę efekt skali pozwala na osiągnięcie korzyści poprzez dostęp FBSerwis do bazy firm oraz obniżenie procentowe (dane które nie zostały odtajnione przez Zamawiającego) cen w stosunku do cen rynkowych. Należy wskazać, iż również w tym zakresie wyjaśnienia Wykonawcy oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za wiarygodne. Wykonawca wskazał na efekt skali zakupów z zakresu inwestycji związanych z infrastrukturą drogową i zadań związanych z budową dróg i autostrad. W/w argument w żaden sposób - według Odwołującego2 - nie przesądza, że efekt skali zostanie osiągnięty w ramach zakupów materiałów takich jak sól, piasek, czy skrzynie na piasek dla potrzeb realizacji zamówienia. Co więcej wskazany przez FBSerwis procent obniżenia cen w stosunku do cen rynkowych jest oświadczeniem własnym FBSerwis niczym nie udowodnionym i nie popartym, zatem nie może być uznany za argument wiarygodny. Odnosząc się do argumentu dotyczącego synergii operacyjnej związanej z faktem, iż FBSerwis wspólnie z innymi podmiotami realizuje zamówienia związane z utrzymaniem infrastruktury drogowej m.in. dla ZTM w Warszawie, czy ZDM w Warszawie to Odwołujący2 stwierdził, że argument ten jest chybiony, bowiem wskazać, iż podane przez Wykonawcę zamówienia nie są podobne swoich zakresem do niniejszego postępowania. Zatem charakteryzują się one zupełnie inną specyfiką realizacji. Ponadto nie jest możliwe, aby Wykonawcy do realizacji kilku różnych zamówień wykorzystywał te same osoby, czy ten sam sprzęt. Świadczyłoby to o naruszeniu zobowiązań jakie Zamawiający zamieścił w ramach niniejszego postępowania, związanych z zatrudnieniem pracowników w oparciu o umowę o pracę. Zatem w świetle powyższego wyjaśnienia FBSerwis należy uznać za niewiarygodne. Odnosząc się do wyjaśnień związanych z dostępnością materiału i sprzętu z uwagi na skalę prowadzonej przez FBSerwis i spółki z jego grupy kapitałowej działalności i łatwiejszy dostęp do materiałów czy zawarte umowy ramowe Odwołujący2 wskazał, iż aby faktycznie argument ten został przyjęty FBSerwis winien to wykazać przedstawiając takie umowy. Powołanie się bowiem w sposób ogólny nie przesądza o wiarygodności wyjaśnień. Jaką pewność będzie miał Zamawiający, że faktycznie Wykonawca ten posiada dostęp do materiałów i sprzętu, jeśli nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów to potwierdzających. FBSerwis w swoich wyjaśnieniach nie wskazał jakim konkretnie sprzętem dysponuje i czy sprzęt ten jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Sprzęt budowlany używany przy realizacji robót z zakresu infrastruktury drogowej nie jest tożsamy ze sprzętem używanym przy ręcznym oczyszczaniu. Należy również wskazać, iż za dowód na dysponowanie materiałami niezbędnymi do realizacji zamówienia na pewno nie można uznać FV zakupu soli i inwentaryzacji zapasów, z uwagi na fakt, iż nie określono ilości soli wymaganej dla danej części. Nie może być również tak że FBSerwis wskazuje, iż zapas soli jaki posiada będzie jego zdaniem wystarczające z uwagi na to że prognozuje wystąpienie łagodnych zim. Ponadto nie jest wiadome, czy FBSerwis w/w zapasów nie zużyje dla potrzeb zawartych innych umów lub do bieżącej działalności. Wykonawca w ogóle nie wspominał o konieczności ujęcia w wycenie innych materiałów takich jakich piasek, czy skrzynie do piasku, które są niezbędne do realizacji zamówienia (wymóg Zamawiającego wskazany w SIWZ: dysponowania skrzyniami na mieszankę piachu z chlorkiem sodu, chlorek sodu lub piasek /dotyczy sezonu zimowego/ w minimalnej ilości podanej w załączniku nr 1 do umowy /na pozostałych terenach objętych zimowym oczyszczaniem skrzynie nie są wymagane). Odnosząc się do kosztów wykonania usług Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis wskazał w sposób ogólnikowy, iż uwzględnił wszystkie niezbędne koszty zmienne i stałe takie jak: koszty zatrudnienia pracowników, sprzętu, materiałów, zorganizowania bazy oraz zatrudnienia podwykonawców, co przedstawił w kalkulacji załączonej do pisma. Wykonawca wskazał, iż pracownikom fizycznym wypłacać będzie stawkę wyższą niż minimalna. Wykonawca wskazał, również, iż okresowe zwiększenie personelu pokrywać będzie w ramach innych realizowanych zamówień. Należy wskazać, iż wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie są niewiarygodne, bowiem kluczem w rzetelności wyjaśnień jest prawidłowe uwzględnienie wymagań jakie stawia Zamawiający w OPZ związanych z zatrudnieniem określonej liczby osób na podstawie umów o pracę i obiektywnych czynników takich jak normy wydajności pracy tych osób. FBSerwis w sposób celowy dokonując zaniżenia tych norm próbuje wykazać, iż realizacja zamówienia jest możliwa przy wykorzystaniu personelu realizującemu równocześnie (w tym samym czasie) inne umowy. Odwołujący2 posiadając wieloletnie doświadczenie w realizacji tych prac dla Zamawiającego jest pewien, iż nie jest to możliwe, bowiem do prawidłowej realizacji umowy należy zatrudnić określoną ilość personelu na pełen etat, dedykowanego wyłącznie do realizacji zamówienia. FBSerwis pominął w ogóle sytuacje związane z okresami urlopowymi czy absencjami chorobowymi pracowników. Należy zatem wskazać, iż przedstawione przez FBSerwis założenia w tym zakresie są nierealne. Odnosząc się do założonych przez FBSerwis kosztów związanych ze sprzętem Odwołujący2 podkreślił, że wyjaśnienia są ogólnikowe i brak dowodów potwierdzających te twierdzenia. Wykonawca wskazuje na możliwość zakupu sprzętu po bardzo atrakcyjnych cenach, wykorzystania sprzętu z uwagi na zakończenie realizacji kontraktów budowlanych, czy wreszcie zatrudnienie podwykonawców dysponujących sprzętem. Odnosząc się do kosztów ceny paliwa wskazał, iż założenia przyjęcia takiej samej ceny dla całego okresu obowiązywania umowy, nawet w przypadku zawartej umowy o charakterze ramowym nie jest możliwa. Należy wskazać, iż cena paliwa jest ceną zmienną, nawet przy wynegocjowanych stałych rabatach. Odnosząc się do kosztów zorganizowania własnej bazy FBSerwis wskazał, iż zamierza wykorzystać własną bazę w Warszawie, lecz w żaden sposób w/w twierdzenia nie udowodnił. Nie wskazał gdzie w/w baza się znajduje, w jakiej odległości od poszczególnych rejonów, w tym od rejonu nr 5, jakie jest wyposażenie w/w bazy i czy będzie ona wystarczająca dla potrzeb realizacji zamówienia. Zatem ten element wyjaśnień pozostał nieudowodniony. Ponadto wstępna wysokość kosztów wynikająca ze wskazanych przez FBSerwis ofert podwykonawczych nie jest równoznaczna z uzyskaniem wiążącej oferty. Może bowiem się okazać, iż w przypadku faktycznej realizacji zamówienia podwykonawcy którzy przedstawili wstępne oferty dokonają ich zmian (w szczególności podwyższenia z racji niepewnej sytuacji związanej w epidemią COVID-19). Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis nie uwzględnił wszystkich, kosztów, jakie są niezbędne do należytego wykonania usługi zgodnie z wymaganiami SIWZ, a w szczególności rażąco niskie ceny jednostkowe tego wykonawcy mogą wynikać z zaniżenia kosztów: wynagrodzeń, poprzez pominięcie zastępstw urlopowych i chorobowych; amortyzacji pojazdów i sprzętu; napraw pojazdów i sprzętu; nie uwzględnienia w cenie kosztów pośrednich (brak tych elementów w opisowych wyjaśnieniach Wykonawcy). Nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie wskazanych elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę za odpowiadające wymogom przepisu art. 90 Pzp i wykazujące rzetelność zaoferowanej ceny. Odwołujący2 zwrócił również uwagę na fakt, że FBSerwis pomimo wskazania przez spółki zależne od Wykonawcy własnymi instalacjami przetwarzania odpadów (strona 10 pisma) w/w argumentu w żadne sposób nie udokumentował. Nie wskazał bowiem jaka konkretnie jest to spółka i nie przedstawił żadnych dokumentów w postaci decyzji, czy zezwoleń. FBSerwis nie wykazał również kosztów związanych z utylizacją odpadów. Odwołujący2 stwierdził, że ceny jednostkowe zaproponowane przez FBSerwis muszą zawierać wszelkie koszty związane z wykonaniem usługi, co oznacza, że ceny poszczególnych usług nie mogą być kilkukrotnie zaniżone. Niedopuszczalne jest pokrywanie kosztów świadczenia jednego rodzaju usługi z wynagrodzenia wyodrębnionego i określonego jako cena za inny rodzaj usługi. Obowiązek badania wysokości ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy, a dotyczy to w szczególności wynagrodzenia zależnego od ilości rzeczywiście wykonanych czynności. Tym samym należy wskazać, iż Zamawiający dokonując badania oferty FBSerwis powinien również dokonać analizy i różnic poszczególnych cen jednostkowych. Zaoferowanie cen jednostkowych poniżej ich kosztów oznacza, że oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp. Końcowo Odwołujący2 wskazał, że złożenie przez FBSerwis oferty zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazuje na to przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. W opinii wykonawcy nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia (również w przypadku cen jednostkowych za świadczenie poszczególnych usług w ramach zamówienia), stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k i stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie KIO 1514/20 wniósł o jego oddalenie w całości, stwierdzając, że wnioski formułowane przez Odwołującego dotyczące analizy wyjaśnień złożonych przez konkurencyjnych wykonawców, są całkowicie nieuzasadnione. Podkreślił, że jest on zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jest spełniona jedna z przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 Pzp, tj.: - jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień, lub - jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pierwsza z ww. przesłanek w ogóle nie znajdzie zastosowania w niniejszym przypadku, bowiem Odwołujący nie kwestionuje, iż FBSerwis, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny oferty. Natomiast druga z przesłanek nie została spełniona, ponieważ po przeprowadzonej analizie wyjaśnień złożonych przez FBSerwis doszedł do wniosku, iż cena zaoferowana przez wskazanego wykonawcę za realizację przedmiotowego zamówienia nie może zostać zakwalifikowana jako cena rażąco niska. Podkreślił, że złożone wyjaśnienia są kompleksowe — obejmują wszystkie istotne elementy kosztotwórcze oraz pozwalają na uznanie zaoferowanej ceny za cenę rynkową. Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach wykazał wszystkie istotne elementy składające się na koszty realizacji zamówienia, oraz załączył dowody na potwierdzenie tez zawartych w wyjaśnieniach. Analiza ww. wyjaśnień doprowadziła do wniosku, że wyjaśnienia ceny są wiarygodne i należycie udokumentowane, w związku z czym należało je uwzględnić. FBSerwis wykazał wszystkie istotne elementy cenotwórcze zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego zakreślonymi w wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający uzyskał wszystkie istotne informacje dotyczące sposobu oraz kosztów realizacji zamówienia przez FBSerwis, który w sposób przez niego oczekiwany przedstawił składniki cenotwórcze oraz należycie je wykazał. W związku z czym stwierdził, że wyjaśnienia udzielone przez FBSerwis pozwalają na uznanie oferowanej ceny za cenę rynkową. Ponadto w ocenie Zamawiającego wysokość zakładanej marży gwarantuje prawidłową realizację zamówienia, nawet gdyby pojawiły się koszty niemożliwe do przewidzenia na obecnym etapie. Zamawiający zauważył, że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie realizowana przez krąg przedsiębiorców, którzy świadczą tego rodzaju usługi dla szerokiego grona odbiorców, posiadają stałe koszty prowadzenia działalności, które w związku z pozyskaniem kolejnego klienta nadal są w takiej samej lub w zbliżonej do dotychczasowej wysokości. Natomiast dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę danego zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w sposób prawidłowy. Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący2 nie uwzględnił okoliczności, iż każdy z wykonawców mógł dokonać wyceny kosztów realizacji zamówienia w inny sposób. Na przedmiot zamówienia składa się wiele czynników, wykonawcy mogli w sposób dowolny rozdzielić koszty realizacji zamówienia, on natomiast nie wymagał ściśle określonej metodologii wyceny, jest ona uzależniona od stosowanych przez danego wykonawcę zasad podziału kosztów zamówienia w ramach prowadzonej działalności. Tymczasem zarzuty Odwołującego2 opierają się na założeniu, iż każdy z wykonawców powinien sporządzić wycenę i wyjaśnienia na takim samym rozkładzie kosztów, jaki stosuje Odwołujący. Wyjaśnienia innych wykonawców nie tracą na wiarygodności wyłącznie z tej przyczyny, iż zawierają inne pozycje kosztowe, inne ujęcie kosztów, nie wyodrębniają wszystkich kosztów stałych, które i tak są ponoszone przez przedsiębiorcę niezależnie od tego, czy uzyska przedmiotowe zamówienie, czy nie. Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący2 dokonuje porównania pozycji cenowych, które z natury rzeczy są ze sobą nieporównywalne - koszty realizacji usług są ujęte w innych pozycjach u każdego z wykonawców, w związku z czym odniesienie cen jednostkowych z wyjaśnień wykonawców do cen zakładanych przez Odwołującego2 tworzy nieprawdziwy obraz. Błędne założenia prowadzą zaś do błędnych wniosków o rażących różnicach poszczególnych pozycji w wycenie wskazanej przez konkurencyjnych wykonawców w stosunku do wyceny zastosowanej przez odwołującego. Pozostała część zarzutów dotyczy pojedynczych pozycji cenowych, których wiarygodność jest oceniana przez Odwołującego2 w oderwaniu od innych elementów cenowych, z pominięciem analizy wyjaśnień wykonawcy jako jednej, spójnej całości. Według Zamawiającego, wskazane przez Odwołującego2 zarzuty rzekomego niedoszacowania nie zostały poparte żadnymi dowodami, zostały wprowadzone przez Odwołującego2 całkowicie dowolnie. Odwołujący2 wielokrotnie odnosi się do własnego doświadczenia w realizacji takich prac, jest to zabieg niewystarczający do wykazania (lub co najmniej uprawdopodobnienia) zarzutu rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zabiegi wyłącznie pozornie wskazują na brak należytego wykazania realności ceny. Co jest jednak istotne i kluczowe w niniejszej sprawie, zarzuty podniesione przez Odwołującego2 nie pozwalają na przyjęcie, iż cena zaoferowana przez FBSerwis jest ceną nierealną, która nie gwarantuje realizacji zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji. Zamawiający odnosząc się natomiast do skuteczność zastrzeżenia przez FBSerwis części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że zastrzeżenie to jest w pełni skuteczne. Zamawiający przeprowadził analizę złożonych wyjaśnień i uznał, że w zakresie wyjaśnień złożonych przez przystępujących zostały spełnione przesłanki określone w art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w związku z czym brak jest podstaw do ujawnienia zastrzeżonych informacji. W ocenie Zamawiającego, FBSerwis w sposób należyty wykazał, że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, organizacyjny lub inny posiadający z perspektywy przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Sposób zestawienia poszczególnych elementów wyjaśnień pozwala na poznanie sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, know-how wykonawcy, rozkładu kosztów, posiadanych zasobach sprzętowych, źródłach oraz warunkach pozyskania materiałów, zapasach, warunkach zatrudnienia personelu. Są to informacje o kluczowym znaczeniu biznesowym dla przedsiębiorcy które posiadają wymierną wartość gospodarczą, utrzymanie ich w tajemnicy przed konkurencją ma istotne znaczenie dla budowania przewagi na rynku. FBSerwis wykazał również, że podjął rozsądne, niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zdaniem Zamawiającego wykazane przez spółkę FBSerwis instrumenty ochrony natury technicznej (ograniczenie dostępu do nośników informacji, kontrola dostępu) jak i prawnej (umowy o zachowaniu poufności, ostrzeżenia umieszczane na dokumentach) są odpowiednie i powszechnie stosowane w zbliżonych okolicznościach do zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy. KIO 1534/20 W dniu 6 lipca 2020r. wykonawca - Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący3” lub „Remondis”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części VI i VIII zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAGUS, W. F. prowadzącego działalność pod firmą W. F., Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze (dalej: „W. F.”), A. O. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe A. O. (dalej jako: „PU A. O."), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Art-Security sp. z o.o., sp.k. z siedzibą w Warszawie i „ART GROUP” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Konsorcjum Art”) (w zakresie części VI) oraz FBSerwis, POLSUPER, W. F., wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej jako: „Konsorcjum PUW") (w zakresie części VIII) mimo, iż wykonawcy ci nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3 Pzp, a ich oferty zawierają rażąco niską cenę; 2. art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez FAGUS (tj. Załącznika - suma kosztów), całości wyjaśnień złożonych przez FBSerwis (tj. kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części VIII, przykładowego wyciągu z centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli drogowej i inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII, kopii umów załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot. kalkulacji ceny oferty) oraz całości wyjaśnień złożonych przez POLSUPER (tj. Zestawienia wszystkich elementów cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe), mimo iż zastrzeżone przez tych wykonawców informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wymienieni wykonawcy nie wykazali zasadności dokonanego zastrzeżenia, 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty FAGUS jako najkorzystniejszej w zakresie części nr VI i oferty FBSerwis w zakresie części nr VIII; 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3. odtajnienia dokumentów objętych przez FAGUS ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Załącznik suma kosztów; 4. odtajnienia dokumentów objętych przez FBSerwis ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tj. kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dotyczących zysku dla części VIII, przykładowego wyciągu z centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli drogowej i inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII, kopii umów załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot. kalkulacji ceny oferty, 5. odtajnienia i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez POLSUPER ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Zestawienia wszystkich elementów cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe, 6. odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAGUS, W. F., PU A. O., Konsorcjum Art w ramach części VI zamówienia oraz ofert złożonych przez wykonawców: FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW w ramach części VIII zamówienia; 7. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr VI i VIII zamówienia. W ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej wykonawców nie mają charakteru rynkowego, są nieopłacalne i nie pozwalają na należyte wykonanie nawet gwarantowanego zakresu zamówienia. Zwracamy uwagę w szczególności na potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności: a. kosztów wynagrodzenia pracowników (w tym kosztów pracodawcy, dodatków za pracę w nocy, bowiem ręczne oczyszczanie odbywa się głównie w godzinach nocnych i porannych oraz prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r.), b. kosztów związanych z obowiązkiem zapewnienia dyspozytorni, która w szczególności w okresie zimowym musi pracować 24 godziny/dobę, c. kosztów związanych z dojazdami pracowników (w tym odpowiedniej wysokości wynagrodzenia kierowców, kosztów amortyzacji samochodów, kosztów ubezpieczenia, warsztatu oraz kosztów paliwa), d. kosztów utylizacji odpadów, e. kosztów materiałów i sprzętu (ciągników z posypywarkami i pługami, ręcznymi zamiatarkami i odśnieżarkami, szufel, mioteł, taczek, wiader, łopat, grabi, worków, skrzyń na piasek, ubrań dla pracowników - kombinezonów, rękawiczek, kamizelek; piasku i chlorku sodu). W opinii Odwołującego3 treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r. potwierdza, że oferty ww. wykonawców powinny zostać odrzucone jako zawierające cenę rażąco niską. Odpowiedzi udzielona przez tych wykonawców są lakoniczne i na dużym poziomie ogólności, a tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanych przez te podmioty cen za wykonanie przedmiotu zamówienia, pomimo, że wykonawcy Ci zobowiązani byli do udowodnienia, iż zaoferowane ceny mają charakter realny, znajdują odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po ich stronie obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty. Wykonawcy powinni byli przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności ofert z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawców okoliczności, które są tylko dla nich indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Natomiast udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) pozwala na stwierdzenie, że podmioty te nie sprostały obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. W odpowiedzi na wezwania z dnia 26 maja 2020 r. wykonawcy zamiast wyjaśnień konkretnych przedstawili ogólne deklaracje o skalkulowaniu ceny z należytą starannością, posiadaniu doświadczenia w realizacji podobnych usług, dobrej organizacji pracy zespołu, posiadaniu odpowiedniego sprzętu etc. FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli wyjaśnienia niewystarczające, które w żaden sposób nie stanowią odpowiedzi na wątpliwości wskazane przez Zamawiającego w treści wezwań z dnia 26 maja 2020 r. Zamawiający wskazał bowiem, że oczekuje złożenia kalkulacji "wraz z dowodami". Do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie prawie żaden z wykonawców nie dołączył dowodów, złożone wyjaśnienia opierają się zatem na gołosłownych twierdzeniach. Już sama ta okoliczność potwierdza zasadność odrzucenia oferty. Odwołujący3 wskazał, że pomimo, iż formalnie FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli wyjaśnienia, to są one na tyle lakoniczne, że nie mogą zostać uznane za czyniące zadość konkretnie wskazanym przez Zamawiającego wątpliwościom. Ogólne deklaracje złożone przez wykonawców nie mają jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że zaoferowane ceny są realne. W szczególności, nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie kadry czy doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada stosowne doświadczenie, jak również kadrę (co wynika chociażby ze złożonych wyjaśnień). Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie jednemu wykonawcy stanowiące o przewadze konkurencyjnej pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów. Z całą pewnością powołanie samych tych okoliczności nie może zostać uznane za wystarczające w sytuacji, gdy wykonawcy nie udzielili szczegółowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w wezwaniu. Wykonawcy nie przedstawili żadnych konkretnych informacji pozwalających na zbadanie zaoferowanych przez nich cen i odniesienie ponoszonych kosztów do wartości rynkowych. Przeważająca większość ze wskazanych w wyjaśnieniach warunków cenotwórczych nie świadczy o potencjalnej przewadze konkurencyjnej (korzystniejszych warunkach w zakresie kosztów) nad Odwołującym czy innymi wykonawcami, gdyż są one wspólne dla każdego potencjalnego wykonawcy i w żaden sposób nie uzasadniają możliwości zaoferowania wyjątkowo korzystnej, konkurencyjnej ceny, w tak znaczącym stopniu niższej od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia i od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Odwołujący3 odnosząc się do czynników wskazanych przez FBSerwis w złożonych wyjaśnieniach dotyczących części VIII zamówienia zauważył, że wykonawca ten wskazał, że czynnikami, które pozwolą mu na zaoferowanie cen na niższym niż konkurencja poziomie są: unikalna wiedza, know-how oraz doświadczenie wykonawcy i grupy kapitałowej, do której wykonawca należy oraz siła zakupowa tej grupy. Natomiast ogólne deklaracje złożone przez FBSerwis nie mają jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że zaoferowana cena jest realna. FBSerwis wskazał, że grupa kapitałowa do której należy (Ferrovial) posiada ogromne doświadczenie dotyczące infrastruktury drogowej, że jej spółki z powodzeniem świadczą w tym obszarze usługi i roboty budowlane na rynkach hiszpańskich, brytyjskich, chilijskich, katarskich. Należy jednak zauważyć, że doświadczenie w obszarze robót budowlanych zdobyte na rynkach, gdzie opady śniegu występują w znacznie mniejszym stopniu niż w Polsce, nie ma większego znaczenia z punktu widzenia przedmiotu zamówienia jakim jest ręczne oczyszczanie, które w dużej części dotyczy oczyszczania zimowego. Co więcej FBSerwis powołuje się na doświadczenie oraz wypracowane procedury i metodologie działania „na całym etapie realizacji inwestycji budowalnych”. Z uwagi na przedmiot zamówienia doświadczenie w tym zakresie nie może być uznane za czynnik wpływający na możliwość zaoferowania niższych cen. FBSerwis nie wskazał na posiadanie doświadczenia w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Tym nie mniej, w orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że doświadczenie w realizacji podobnych usług nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż ceny rynkowe. Nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada stosowne doświadczenie (żaden z wykonawców nie decyduje się na realizację zamówienia o tak znacznej wartość bez jakiegokolwiek doświadczenia zdobytego chociażby na rynku komercyjnym). Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie FBSerwis stanowiące o przewadze konkurencyjnej wykonawcy pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów. Ponadto FBSerwis nie wskazał jakie konkretnie projekty, na rzecz jakich zamawiających zostały wykonane, co wyjaśnienia czyni gołosłownymi. Ponadto z wyjaśnień nie wynika w jaki konkretnie sposób element ten, bezpośrednio wpływa na sposób obliczenia ceny i możliwość obniżenia jej do poziomu zaoferowanego w tym postępowaniu. Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis w wyjaśnieniach powoływał się na funkcjonowanie w grupie kapitałowej Budimex, z czego wynika dostęp do szerokiej bazy usługodawców i dostawców oraz możliwość negocjowania konkurencyjnych cen materiałów i usług. Wykonawca nie wykazał jednak dla jakich konkretnie materiałów rabaty mogą zostać udzielone oraz czy faktycznie zostaną udzielone. Z zawartej na stronie 49 wyjaśnień listy załączników wynika że wykonawca dołączył do wyjaśnień „Przykładowy wyciąg z centralnych baz danych usługodawców i dostawców”, który został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak sam tytuł załącznika wskazuje jest to jedynie wyciąg z bazy usługodawców i dostawców, który w jakikolwiek sposób nie może potwierdzać realności wskazanej przez wykonawcę wysokości oszczędności. Wobec tego okoliczność uzyskania rabatów należy zatem uznać za nieudowodnioną. Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis powołał się na możliwość korzystania ze sprzętu i zasobów wykorzystywanych do wykonywania innych zamówień realizowanych na terenie Warszawy. Należy jednak podkreślić, że nie zwalnia to wykonawcy z alokacji w cenie oferty części kosztów związanych z zasobami wykorzystywanymi na potrzeby różnych umów. Z udostępnionej części wyjaśnień nie wynika, aby FBSerwis uwzględnił w cenie oferty część kosztów związanych z korzystaniem ze sprzętu i innych zasobów wykorzystywanych do realizacji innych zamówień. Wykonawca powołując się w wyjaśnieniach na posiadanie znacznych zapasów materiałów służących do zapobiegania śliskości zimowej załączył do wyjaśnień jednie fakturę za zakup soli i Inwentaryzację zapasów, jednak pominął, że pomimo dysponowania zapasem piasku i soli należy uwzględnić w wycenie oferty m.in. koszty magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, co wykonawca pominął. Ponadto Odwołujący3 stwierdził, że FBSerwis wskazywał, że dla potrzeby kalkulacji ceny ofertowej przyjął koszt zatrudnienia pracowników fizycznych na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za prace. Z wyjaśnień nie wynika jednak czy w kalkulacji uwzględniono dodatek za pracę w nocy oraz kwestię prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia w 2021 r. Wykonawca wskazał ponadto, że w okresach, gdy będzie potrzebne zwiększenie personelu „będzie korzystał z pracowników, którymi dysponuje w ramach realizacji innych kontraktów na terenie Warszawy ograniczając w ten sposób konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem podwykonawców lub dodatkowych pracowników fizycznych”. Istotne jest, że nie zwalnia to wykonawcy od uwzględnienia w cenie oferty jakichkolwiek kosztów związanych z wynagrodzeniem tych osób. W takiej sytuacji wykonawca powinien alokować część kosztów zatrudnienia tych pracowników do przedmiotowego zamówienia, w szczególności koszt wykonywanej przez nich pracy - koszt roboczogodziny. Z udostępnionej części wyjaśnień nie wynika, aby zostały one przez wykonawcę uwzględnione. Odnosząc się następnie do wskazywanego przez FBSerwis sprzętu, to Odwołujący3 stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy są w tym zakresie niespójne. Z jednej strony wskazywał on bowiem na zlecenie usług sprzętowych podwykonawcom przedstawiając w załączeniu przykładowe oferty, zaś z drugiej strony wskazuje na możliwość nabycia sprzętu na niezwykle atrakcyjnych warunkach finansowych. Wykonawca wskazał również na możliwość delegowania dodatkowego sprzętu. Należy wziąć jednak pod uwagę, że ręczne oczyszczenia, które jest przedmiotem zamówienia wykonywane jest głównie poprzez pracę ludzi, zaś urządzenia i sprzęt mają znaczenie drugorzędne np. w przypadku odśnieżania. Wykonawca wskazał, że spodziewa się łagodnej zimy, dlatego założył małe zużycie soli. Odwołujący stwierdził jednak, że przy kalkulacji ceny oferty należy uwzględnić wszelkie koszty, jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca w toku realizacji zamówienia, tak jak szacował to Zamawiający. Przyjmowanie założeń, że warunki atmosferyczne zimą będą łagodne, przy aktualnej zmienności pogody i klimatu jest jedynie nic niewnoszącym założeniem, które nie może stanowić oparcia dla kalkulacji kosztów (biorąc pod uwagę ulewne deszcze i podtopienia, których nikt się tego lata nie spodziewał, również nadzwyczajne opady śniegu zimą są jak najbardziej możliwe). Wobec tego wykonawca potwierdził, że zakładając łagodną zimą nie uwzględnił w cenie niezbędnej ilości soli do niwelowania śliskości. FBSerwis nie wskazał też, czy w ramach kosztów sprzętu uwzględnił koszt jego ubezpieczenia. Ponadto posiadanie własnej bazy magazynowo sprzętowej na terenie Warszawy nie oznacza, że FBSerwis może całkowicie pominąć w ofercie koszty z tym związane. Także fakt jej posiadania nie może zostać uznany za obiektywną okoliczność właściwą tylko temu wykonawcy. W kalkulacji ceny oferty powinien on uwzględnić część kosztów związanych z jej funkcjonowaniem (koszty ochrony, wody, prądu, podatku od nieruchomości itp.). Z udostępnionej Odwołującemu3 części wyjaśnień nie wynika, aby te koszty zostały wycenione. Z powyższego wynika więc, biorąc pod uwagę ujawnioną część wyjaśnień ceny FBSerwis, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez FBSerwis nie ma charakteru rynkowego, jest nieopłacalna i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Odwołujący3 analizując kolejno wyjaśnienia złożone przez POLSUPER zauważył, że wykonawca ten wskazał, że kalkulując cenę oferty uwzględnił wszystkie czynniki obiektywne mające wpływ na sposób obliczenia ceny. POLSUPER powołało się na doświadczenie w wykonywaniu usług związanych z utrzymaniem czystości w wielu innych lokalizacjach, a co za tym idzie znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do powyższego Odwołujący3 wskazał, że doświadczenie, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby, nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż ceny rynkowe; Odwołujący3 zauważył, że chociaż dyspozycyjność na którą powoływał się POLSUPER jest to co prawda czynnikiem istotnym z punktu widzenia realizacji zamówienia, to jednak nie ma on przełożenia na wysokość zaoferowanej ceny. Ze względu na czas reakcji przewidziany w SIWZ (np. w przypadku wariantu AZ przy opadach śniegu mogących skutkować śliskością Zamawiający wymaga przystąpienia do prac niezwłocznie nie później niż w ciągu 2/3 godzin od ustania opadów), każdy z wykonawców jest zobowiązany do zapewnienia dyspozycyjności pracowników i stałego funkcjonowania dyspozytorni szczególnie w okresie zimowym. Również zdaniem Odwołującego3 wykonawca POLSUPER nie wykazał w jaki sposób obiektywny - ilość, cena i posiadanie własnego sprzętu miałoby wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle wpływa na możliwość obniżenia cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Także w jego ocenie argument dotyczący posiadania wykwalifikowanych pracowników jest chybiony, bowiem biorąc pod uwagę, że usługi dotyczące ręcznego oczyszczania to typowa prac fizyczna, wysokie kwalifikacje pracowników nie są czynnikiem, który pozwala na obniżenie ceny oferty. Przeciwnie pracownicy z wyższymi kwalifikacjami, którzy uczestniczyli w kursach bez wątpienia oczekują wyższego wynagrodzenia. Natomiast jeżeli wynagrodzenie zostało ustalone na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę (z uwzględnieniem kosztów pracodawcy i dodatku za pracę w nocy), to bez wątpienia w wyjaśnieniach wykonawcy występuje nieścisłość - skoro POLSUPER twierdzi, że zatrudnia wykwalifikowanych pracowników, to również ich wynagrodzenie powinno być odpowiednio wyższe. Także zdaniem Odwołującego3 wykonywanie przez tych samych pracowników na tym samym terenie innych prac, co zdaniem wykonawcy pozwala na uzyskanie oszczędności na ubraniach dla pracowników, którzy będą wykonywali różne umowy jest argumentacją nieprawidłową. Wykonawca próbuje bowiem przerzucić część kosztów na inne zamówienie, gdy tymczasem powinien alokować część kosztów dot. ubrań dla pracowników do przedmiotowego Postępowania, analogicznie jak powinien uczynić to w przypadku wynagrodzenia pracowników świadczących usługi wynikające z różnych umów. Z wyjaśnień ceny złożonych przez POLSUPER wprost wynika, że nie zostało to uwzględnione. Wykonawca ten pomimo powoływania się na wewnętrzne normy zakładowe wypracowane na podstawie doświadczenia służącemu optymalizacji kosztów nie wskazał o jakie normy chodzi, czego konkretnie dotyczą i w jaki sposób wpływają na możliwość obniżenia ceny. Podsumowując Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, że nie jest w stanie zweryfikować czy zostały uwzględnione wszystkie niezbędne elementy dotyczące kalkulacji ceny oferty, to jednak biorąc pod uwagę poziom zaoferowanej ceny i fakt, że wskazane przez wykonawcę rzekomo obiektywne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny nie są obiektywne, nie są właściwe tylko temu wykonawcy i nie pozwalają na osiągnięcie tak dużych oszczędności, bez wątpienia wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich niezbędnych kosztów, a zatem zaoferowana przez niego cena ma charakter ceny rażąco niskiej. Odnosząc się kolejno do wyjaśnień W. F. zauważył, że posiadanie przez tego wykonawcę wieloletniego doświadczenia nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż ceny rynkowe. Odnosząc się kolejno do argumentu dotyczącego posiadania własnego sprzętu, urządzeń i własnych skrzyń do piasku, Odwołujący3 stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał w jakikolwiek sposób, że dysponuje odpowiednim sprzętem i wymaganą liczbą skrzyń na piasek, nie wskazał również w jaki sposób okoliczność ta wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Nawet zakładając, że wykonawca posiada wymaganą liczbę skrzyń i sprzętu, to należy uwzględnić w cenie oferty co najmniej koszt ich przechowywania, który ze względu na liczbę wymaganych skrzyń nie jest marginalny i powinien zostać uwzględniony na etapie kalkulacji ceny oferty, czego wykonawca zaniechał. Odwołujący stwierdził, że także argument dotyczący wykorzystania do zimowego utrzymania pracowników z innych realizowanych w tym samym czasie zamówień jest nieprawidłowy, bowiem wykonawca ten wykonawca przewidział, że w okresie zimowym do odśnieżania będzie wykorzystywał pracowników realizujących umowę zawartą z Zarządem Zieleni m.st. Warszawy dot. „Całorocznej pielęgnacji zieleni niskiej, utrzymania czystości praż konserwacji małej architektury na terenach zieleni położnych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy w latach 2019 - 2021”. Wykonawca wskazał, że w czasie opadów śniegu prace związane z realizacją tej umowy wykonywane są w minimalnym zakresie. Istotne jest jednak, że pomimo delegowania do odśnieżania pracowników z innego kontraktu nie ma możliwości całkowitego pominięcia kosztów związanych z ich wynagrodzeniami. Oczywistym jest, że skoro w okresie zimowym prace związane z pielęgnacją zieleni są prowadzone na mniejszą skalę, to wykonawca przewidział to przy kalkulowaniu ceny oferty złożonej w tamtym postępowaniu np. poprzez ograniczenie liczby etatów w tym okresie. Nawet jeżeli osoby te są dedykowane do wykonywania innej umowy, to nie oznacza, że całość kosztów związanych z ich zatrudnieniem pokrywana jest w ramach innej umowy. Wykonawca powinien alokować część kosztów z tym związanych do przedmiotowego postępowania. Z wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę nie wynika, aby zostało to uwzględnione. Odwołujący3 zauważył kolejno, że W. F. pomimo powołania się na powierzenie części zadań firmie podwykonawczej nie wskazał jednak jak duży zakres zamówienia zrealizuje podwykonawca, natomiast powinien wskazać czy ujął w kalkulacji koszty współpracy z podwykonawcą oraz udowodnić ich założoną wysokość np. umową lub ofertą od podwykonawcy czego również nie uczynił. Również pomimo, iż wykonawca zadeklarował, że dysponuje zapasem piasku, który nie został wykorzystany w poprzednim sezonie, to nie wskazał on ile piasku posiada, nie podjął również jakiejkolwiek próby potwierdzenia tego faktu. Istotne jest ponadto, że pomimo dysponowania zapasem piasku wykonawca nie może pominąć w wycenie oferty m.in. kosztów jego magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, czego wykonawca W. F. nie uczynił. Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że pismo złożone przez wykonawcę w dniu 29 maja 2020 r. stanowi jedynie pozorne wyjaśnienie ceny, ponieważ zawiera niemal wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia odwołujące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej. W piśmie tym brak jest dokładnego i konkretnego przedstawienia wszystkich składników cenotwórczych, co uniemożliwia rzeczywistą weryfikację rzetelności i prawdziwości kalkulacji cenowej zastosowanej przez wykonawcę. Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę, pomimo, że została zatytułowana jako „szczegółowa” jest lakoniczna i niepełna, nie wynika z niej skąd pochodzą poszczególne pozycje i w jaki sposób zostały obliczone. Wykonawca nie wskazał m.in. na jakiej podstawie obliczył koszt utylizacji odpadów, jaką cenę za utylizację oraz ilość odpadów przyjął. W wyjaśnieniach nie pojawia się również kwestia kosztów związanych z zapewnieniem dyspozytorni. Nie wskazał również w jaki sposób wyliczył koszty robocizny, materiałów, sprzętu i paliwa. W związku z tym Zamawiający winien był uznać, że tego rodzaju pismo nie stanowi w ogóle niezbędnych wyjaśnień wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp, co stanowi bezwzględną przesłankę do odrzucenia oferty. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PUW, Odwołujący3 wskazał, że główny koszt, jaki został przez wykonawcę zaniżony, to koszt związany z zatrudnieniem pracowników. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach ceny, że jeden pracownik sprząta teren o powierzchni 15.000-20.000 m2 w ciągu jednego dnia pracy, zaś z ostrożności na potrzeby kalkulacji przyjęto normę 10.000 m2. Z doświadczenia Odwołującego3 wynika, że są to zakresy nierealne do spełnienia. W okresie letnim w ciągu jednego dnia pracy pracownik jest bowiem w stanie sprzątnąć teren o powierzchni maksymalnie 3.000 m2, zaś w okresie zimowym przy zimowym oczyszczaniu teren o powierzchni maksymalnie 1.500 m2. Taki zakres wynika nie tylko z bogatego doświadczenia jakie posiada Odwołujący3 przy realizacji analogicznych zamówień, w tym na rzecz Zamawiającego, ale również z założeń samego Zamawiającego - w postępowaniu dot. ręcznego oczyszczania Zamawiający zastrzegł, że „na 1 pracownika w trakcie wykonywania prac związanych z odśnieżaniem przypadać będzie nie więcej niż 1500m2”, zaś tamto postępowanie nie różniło się niczym od bieżącego. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Wykonawca ten wskazał w wyjaśnieniach jakie koszty będzie ponosił z tytułu zatrudnienia pracowników w poszczególnych okresach realizacji zamówienia nie wskazując ile osób zamierza zatrudnić i jakie wynagrodzenie będzie im oferował. Przyjmując jednak, że w okresie od 1.10.2020r. do 31.10.2020 r. oraz od 01.04.2021r. do 30.09.2021 r. - 34.583,16 zł/miesiąc wykonawca zamierza zatrudniać pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2020 r., to uwzględniając koszty pracodawcy, z przyjętej przez Konsorcjum PUW kwoty wynika, że na potrzeby realizacji zamówienia we wskazanym okresie wykonawca założył, że będzie potrzebował 11 etatów miesięcznie. Istotne jest, że wskazana kwota dotyczy zatrudnienia nie tylko pracowników fizycznych, ale również kierowców i koordynatora, których stawki są zdecydowanie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wobec tego przyjęta przez wykonawcę liczba osób, które będą realizowały zamówienie we wskazanym okresie jest nawet niższa niż 11. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje zaś, że należyta realizacji zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby pracowników. Odwołujący zauważył, że Konsorcjum PUW w wyjaśnieniach wskazało, że od 01.11.2020 r. do 30.11.2020 r. powiększy kwotę przewidywanego wynagrodzenia z uwagi na możliwość wystąpienia odpadów śniegu i konieczność zatrudnienia ludzi do obsługi sprzętu z dodatkowym wyposażeniem. Wykonawca nie wskazał jednak sposobu w jaki dokonał tych wyliczeń, ilu dodatkowych pracowników uwzględnił w tym okresie. Wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalają na stwierdzenie, że wziął on pod uwagę, że zmiana warunków atmosferycznych i możliwość opadów śniegu wpłynie na wielkość powierzchni jaką w ciągu dnia pracy będzie w stanie posprzątać pracownik. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje zaś, że należyta realizacji zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby pracowników. Odwołujący3 podkreślił, że w odpowiedzi wykonawcy z dnia 29 maja 2020 r. brakuje konkretnego wskazania na podstawy oszacowania kosztów prac. Za podstawę taką, która pozwalałaby na ustalenie, iż wykonawca dokonał realnego ustalenia kosztów wykonania zadania, nie może być przyjęte wieloletnie doświadczenie, które pozwala na uzyskanie niższych kosztów. Sformułowanie takie, jeżeli nie jest poparte odpowiednimi dowodami, jest jedynie ogólnym stwierdzeniem, którego nie można uznać za rzeczywiste udowodnienie możliwości zrealizowania zamówienia za cenę w sposób znaczący odbiegającą od szacowanej wartości zamówienia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 września 2017 r., sygn. akt: 1874/17). Odwołujący3 wskazał ponadto, że Konsorcjum PUW poza kosztami zatrudnienia wymienił w wyjaśnieniach również inne koszty, które uwzględnił przy kalkulacji ceny oferty. Nie wskazał jednak na jakiej podstawie i w jaki sposób zostały one wyliczone. Nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby poziom wskazanych kosztów. Niektóre z wymienionych kosztów na pierwszy rzut oka zostały znacząco zaniżone - tytułem przykładu należy wskazać na ubrania dla pracowników. Wykonawca przewidział, że koszty z tym związane będą wynosiły 1.500,00 zł. Na ubranie pracowników składają się: kombinezon, kamizelka, rękawiczki, a w porze zimowej również kurtka. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca na potrzeby realizacji zamówienia będzie zatrudniał kilkunastu pracowników, a umowa ma trwać przez 12 miesięcy, to kwota 1.500,00 zł jest z całą pewnością niewystraczająca na zapewnienie ubrań dla wszystkich pracowników przez cały okres trwania umowy. Z uwagi na specyfikę prac porządkowych ubrania pracowników niszczą się znacznie szybciej, co również należało uwzględnić. Z wyjaśnienia nie wynika także, aby w cenie oferty wykonawca uwzględnił koszty związane z zapewnieniem działania dyspozytorni. Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że z uwagi, iż cena oferty tego wykonawcy jest o ponad 30 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a wykonawca ten nie powołał się na jakiekolwiek szczególne okoliczności sprzyjające obniżeniu ceny oferty, nie ulega wątpliwości, że zaoferowana przez niego cena spełnia przesłanki do uznania jej za rażąco niską. Analizując wyjaśnienia złożone w części VI przez FAGUS Odwołujący3 wskazał, że pomimo twierdzenia dotyczącego znajomość terenu i dobrego rozplanowania prac oraz bliskość bazy firmy nie wskazał on w jaki sposób te okoliczności mają wpłynąć na możliwość zaoferowania tak niskiej ceny. Również według Odwołującego3 posiadanie własnego sprzętu w przypadku podmiotów posiadających doświadczenie w realizacji tego typu usług, nie jest okolicznością nadzwyczajną, właściwą tylko FAGUS. Wykonawca nie wskazał ponadto o jaki sprzęt chodzi oraz w jaki obiektywny sposób miałoby to wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle wpływa na możliwość obniżenia cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Zauważył, że Fagus chociaż powoływał się na dostępne mu rabaty nigdzie nie wskazał ich wysokości ani nie określił dla jakich konkretnie materiałów zostały one udzielone. Z zawartej na stronie 3 wyjaśnień listy załączników wynika również, że wykonawca ten nie dołączył do wyjaśnień żadnych dokumentów w postaci np. oświadczeń podmiotów z którymi współpracuje, potwierdzających że takie rabaty i upusty rzeczywiście mu przysługują i w jakiej wysokości (również z listy utajnionych załączników nie wynika, aby wykonawca przedstawił jakikolwiek dowód na tę okoliczność). Okoliczność tą należy zatem uznać za nieudowodnioną. Co więcej wyjaśnienia złożone przez FAGUS nie zawierają żadnej gwarancji, czy dowodu niskich cen materiałów w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy. Nie jest to więc czynnik obiektywny, który gwarantuje przewagę konkurencyjną i to taką, która pozwalałaby na obniżenie ceny aż o ok. 800.000 zł w stosunku do wartości zamówienia. Także okoliczność, że pracownicy posiadają fachową wiedzę, umiejętności i doświadczenie to biorąc pod uwagę, że większość czynności związanych z ręcznym oczyszczaniem wykonywanych jest zazwyczaj przez pracowników z najniższym wykształceniem, (co wykonawca sam potwierdził w wyjaśnieniach) którzy osiągają stawkę zbliżoną do minimalnego wynagrodzenia, to fakt posiadania przez nich fachowej wiedzy i umiejętności może wpływać co najwyżej na zawyżenie ceny oferty, bowiem wykwalifikowany pracownik będzie mógł pozwolić sobie na negocjowanie stawki wynagrodzenia i niechęć do pracy za minimalne wynagrodzenie za pracę. Również Odwołujący3 podkreślił, że w wyjaśnieniach nie wskazano liczby pracowników, który zostaną delegowani do świadczenia usług w poszczególnych okresach realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał na kierowców i pracowników fizycznych pomijając pracowników dyspozytorni, kadry zarządzającej. Wykonawca nie odniósł się również do konieczności uwzględnienia w cenie oferty prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. oraz kosztów związanych z dodatkiem za pracę w nocy. W związku z tym z wyjaśnień wynika, że cena oferty nie zawiera wszystkich wymaganych kosztów związanych z zatrudnieniem. Wykonawca powołał się również na realizowane aktualnie na terenie Warszawy prace o podobnym przedmiocie wskazując, że „przy kalkulacji cenowej brał pod uwagę kompleksowość wykonywanych prac oraz zasięg terenu obsługi”. Nie wyjaśnił natomiast jak jego zdaniem zaangażowanie w inne projekty miałoby wpłynąć na koszt wykonania zamówienia i przyczynić się do obniżenia ceny oferty. Także wskazywana przez Fagus okoliczność, że wykonuje inne usługi polegające na utrzymaniu czystości i porządku oraz pielęgnacji zieleni, co pozwala na zapewnienie płacy minimalnej pracownikom powoduje, że nawet korzystając z pracowników realizujących na co dzień inne zamówienia wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty proporcjonalne koszty ich zatrudnienia związane z realizacją usług wynikających z przedmiotowej umowy. Odwołujący3 wskazał, że Wykonawca PU A. P. w wyjaśnieniach stwierdziła, że do realizacji zamówienia przewidziano 40 pracowników fizycznych, 2 osoby z nadzoru, 1 kierowcę. Zdaniem Odwołującego3 podczas kalkulacji ceny oferty wykonawca nie uwzględnił jednak prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz dodatków za pracę w nocy w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w danym roku. Z uwagi na to, że dla 40 pracowników przewidziano stawkę minimalnego wynagrodzenia, okoliczność związana z tego podwyższeniem będzie miała realny wpływ na wysokość kosztów wykonawcy. Ponadto, pomimo, że wykonawca przewidział zatrudnienie 1 kierowcy wskazując, że będzie się on zajmował zbieraniem i transportem odpadów, rozwożeniem skrzyń i uzupełnianiem mieszanki piaskowo-solnej oraz innymi pracami pomocniczymi, to nie przewidziano jednak, że kierowca będzie zajmował się transportem pracowników, wobec tego nie wiadomo w jaki sposób będzie się odbywał ich transport. Nawet gdyby kierowca miał zajmować się również transportem pracowników fizycznych z i do bazy, to w związku z tym, że wykonawca planuje zatrudnić 40 pracowników fizycznych, jeden kierowca bez wątpienia nie byłby wystarczający. W związku z tym w kalkulacji ceny nie uwzględniono kierowców, którzy będą transportować pracowników ewentualnie uwzględniono zbyt małą liczbę kierowców. Również Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, iż PU A. P. wskazała w wyjaśnieniach cenę zakupu soli do mieszanki piaskowo- solnej dołączając na jej potwierdzenie ofertę, to istotne jest, że oferta ta ważna jest jedynie do 30 września 2020 r. Nie stanowi więc gwarancji ceny mieszanki piaskowo-solnej w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy. Gdyby wykonawca zdecydował się na zakup zapasu soli po cenie wynikającej z oferty załączonej do kalkulacji należałoby uwzględnić dodatkowo koszty jej magazynowania, w tym: podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Wykonawca nie uwzględnił jednak tych kosztów w cenie oferty. W zakresie kosztów związanych z zakupem materiałów i narzędzi wykonawca uwzględnił również zakup 2 pojazdów do 3,5 tony do transportu pracowników i wywozu urobku, skrzyń i mieszanki w wysokości 50.000 zł za sztukę. Wykonawca doliczył również koszt amortyzacji pojazdów. Wśród poszczególnych pozycji kalkulacji brakuje uwzględnienia kosztów warsztatu, przeglądów, ubezpieczenia, które mają wpływ na koszt realizacji zamówienia. Istotne jest ponadto, że 2 pojazdy nie są wystarczające do transportu 40 pracowników fizycznych w okresie zimowym. Podkreślenia wymaga, że w okresie letnim wykonawca przyjął, że usługi będzie świadczyło 18 pracowników. Pomimo ponad dwukrotnego zmniejszenia liczby pracowników względem okresu zimowego, wykonawca przewidział taką samą liczbę pojazdów do transportu. Świadczy to o nieścisłościach w kalkulacji ceny oferty, które budzą istotne wątpliwości co do prawidłowości dokonanej kalkulacji. Istotne jest, że 2 pojazdy nie wystarczą nawet do transportu 18 pracowników, muszą być to bowiem samochody skrzyniowe (z miejscem na tzw. urobek, czyli śmieci zebrane z rejonu) oraz z miejscem na sprzęt - szufle, miotły, worki itp. Wśród materiałów i narzędzi wymienionych w wyjaśnieniach, które zostały uwzględnione w cenie oferty pojawiły się również: piasek do mieszanki, zgarniaczki do śniegu, szufle na zmiotki, ubrania dla pracowników, miotły, skrzynie na mieszankę piaskowo-solną. Poza ofertą na zakup soli wykonawca nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego wysokość wskazanych kosztów powołując się jedynie na niczym niepotwierdzone oferty ustne. Wobec tego koszty te należy uznać za nieudowodnione. PU A. P. wskazała także, że wśród kosztów przewidziano również wynajem 6 ciągników do zimowego oczyszczania doraźnego z ubezpieczeniem. Z wyjaśnień ceny nie wynika jednak w opinii Odwołującego3, aby w cenie oferty uwzględniono koszty związane z zatrudnieniem operatorów ciągników. Wykonawca do obliczenia kosztu paliwa do samochodów przyjął 363 akcji sprzątania. Wśród interwencji wymagających przejazdu pojazdów nie uwzględniono jednak odśnieżania. W związku z tym nie ujęto w cenie oferty kosztów z tym związanych. Ponadto wykonawca ten kalkulując cenę dokonał wyliczenia kosztów związanych z utylizacją zebranych odpadów jedynie o kodzie 20 03 03, pominął zaś konieczność utylizacji odpadów ze sprzątania w cyklu, w tym m.in. piasku. Wykonawca przyjął, że odpady które ma zutylizować pochodzić będą wyłącznie z pozycji CWZ, czyli wywóz zanieczyszczeń, nie przyjął zaś, że odpady powstają także podczas zamiatania ręcznego w okresie zarówno zimowym jak i letnim oraz podczas akcji doraźnego oczyszczania (wynika to z przyjętej objętości odpadów). Wykonawca nie wycenił więc kosztów z tym związanych. Odwołujący3 zauważył także, że wykonawca PU A. P. przyjęła do kalkulacji ceny oferty koszt utrzymania bazy sprzętowej w wysokości 500,00 zł miesięcznie w okresie zimowym i 250,00 zł miesięcznie w okresie letnim (bowiem będzie ona wówczas wykorzystywana w 50 %). Koszt ten został określony na podstawie faktury VAT wystawionej przez Rzeczna lnvest sp. z o.o. Wykonawca pominął jednak, że poza czynszem najmu występują również inne wydatki związane z …

…Sygn. akt: KIO 4192/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania ​ dniu 6 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 w listopada 2024 r. przez wykonawcę Kompostech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Miasta Krakowa Spółka Akcyjna w Krakowie przy udziale po stronie odwołującego – wykonawcy FCC Podhale Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Targu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Kompostech Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 4192/24 U ZAS AD N I E N I E Zamawiający Wodociągi Miasta Krakowa Spółka Akcyjna w Krakowie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie Regulaminu udzielania zamówień w Wodociągach Miasta Krakowa S.A. postępowanie o udzielnie zamówienia pn.: „Odbiór oraz zagospodarowanie odpadów technologicznych o kodzie 19 08 05 powstałych w Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy” w Krakowie”. Informacja o zamówieniu została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego 7​ listopada 2024 r. 12 listopada 2024 r. wykonawca Kompostech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Nowym Sączu, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od nieprawidłowych czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia na podstawie ustawy – postępowania w przedmiocie odbioru i​ zagospodarowaniu odpadów technologicznych, w tym o kodzie o kodzie 19 08 05, powstających na obiektach Zamawiającego, a to na Oczyszczalniach Ścieków, w tym na Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy”, jak i na Zakładach Oczyszczania Wody, w związku z nieuprawnionym i niedopuszczalnym dzieleniu jednego zamówienia na odrębne zamówienia, co spowodowało, że Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej jego zdaniem odrębne postępowanie (zamówienie), do którego w jego ocenie nie stosujemy ustawy PZP, a​ w konsekwencji zaniechania opublikowania ogłoszenia w przedmiocie zamówienia ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ewentualnie z najdalej posuniętej ostrożności, na niedoszacowanie wartości w zamówienia i w związku z powyższym uznanie, że do postępowania opublikowanego przez Zamawiającego nie stosuje się przepisów ustawy PZP. Zaskarżonym czynnościom jak i zaniechaniom czynności zarzucam naruszenie: 1.art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP w zw. z art. 30 ust. ​1 PZP poprzez nieuzasadnione dzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie odbioru ​i zagospodarowaniu odpadów technologicznych (w tym o kodzie o kodzie 19 08 05), powstających na obiektach Zamawiającego, a to na Oczyszczalniach Ścieków, w tym na Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy”, jak i na Zakładach Oczyszczania Wody na odrębne zamówienia, co prowadzi do niestosowania przepisów ustawy, a w konsekwencji 2.art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 PZP w zw. z art. 86 PZP ​w zw. z art. 87 ust. 2 PZP w zw. z art. 362 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie przekazywania ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia zamówienia publicznego w przedmiocie jak wskazano ​w pierwszym zarzucie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ewentualnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, w sytuacji nieuwzględnienia powyższego 3. art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 35 ust. 1 PZP poprzez dokonanie nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia obecnie ogłoszonego bez uwzględnienia wymogu, aby wartość zamówienia w takich sytuacjach była uwzględniania w okresie 12 miesięcy zgodnie z treścią tego przepisu. Powyższe działanie Zamawiającego świadczy jednocześnie o naruszaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w przypadku zarzutu nr 2 dodatkowo ​o naruszeniu zasady jawności w zakresie wszczęcia, a następnie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania(ń) w przedmiocie odbioru ​i zagospodarowaniu odpadów technologicznych, w tym o kodzie 19 08 05, powstających na obiektach Zamawiającego, w tym na Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy” na podstawie ustawy, w tym przekazywania ogłoszenia w przedmiocie zamówienia publicznego (jego wszczęcia) do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ewentualnie w sytuacji uwzględnienia jedynie zarzutu 3, powyższe odnosi się do postępowania obecnie ogłoszonego przez Zamawiającego, które obecnie jest prowadzone na podstawie regulaminu 3)nałożenie kary finansowej na Zamawiającego w wysokości 10% wynagrodzenia umownego, jakie wynika z umów zawartych przez Zamawiającego z innymi podmiotami ​w przedmiocie odbioru i zagospodarowaniu odpadów technologicznych, w tym o kodzie ​o kodzie 19 08 05, powstających na obiektach Zamawiającego, a to na Oczyszczalniach Ścieków, w tym na Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy”, jak i na Zakładach Uzdatniania Wody, a które to umowy zostały zawarte mimo braku przeprowadzenia wymaganego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustawą, ​a w przypadku umów, które jeszcze nie uległy wykonaniu – o unieważnienie takich umów w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na Zamawiającego ​w wysokości 10% wynagrodzenia umownego, jakie wynika z takich umów 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania; 5)na podstawie art. 536 PZP - zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia umów, jakie zawarł w przedmiocie odbioru i zagospodarowaniu odpadów technologicznych, w tym o kodzie o kodzie 19 08 05, powstających na obiektach Zamawiającego, a to na Oczyszczalniach Ścieków (w tym na Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy”), jak i na Zakładach Uzdatniania Wody – w przypadku których nie przekazał on ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do publikacji ​w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w tym zamówień udzielonych z wolnej ręki; 6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca FCC Podhale Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Targu. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy KOP-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesianach wpłynęło z uchybieniem 3-dniowego terminu, przewidzianego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie z 25 listopada 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania, natomiast w piśmie z 3 grudnia 2024 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie. W piśmie z 4 grudnia 2024 r. Zamawiający potwierdził, że uwzględnia odwołanie w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu w niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3​ ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu §​ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania w wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa ​ § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w ​ całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, ​ takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. w Uwzględniając powyższe, postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 547/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Andrzej Niwicki Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2026 r. przez wykonawcę „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym prz ez SEWiK Tatrzańską Komunalną Grupę Kapitałową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem uczestnicy po stronie odwołującego: A. wykonawca EKOTECH SILESIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, zgłaszającego przystępującego do postępowania odwoławczego B. wykonawca KOP-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesianach; C. wykonawca NEWKOM-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leżachowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….….………… Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 547/26 Uzasadnie nie SEWiK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem (zwana dalej „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem”, numer referencyjny: 1S/Osady/2026. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 stycznia 2026 roku, numer publikacji ogłoszenia: 58707-2026, numer wydania: Dz.U. S: 18/2026. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 6 lutego 2026 r. wniósł odwołanie od nieprawidłowych czynności zamawiającego polegających na zaniechaniu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy (mimo, że zamawiający był do tego zobowiązany), w tym zaniechaniu dokonania stosownego ogłoszenia postępowania w Dzienniku Urzędowym UE – postępowania w przedmiocie zagospodarowaniem około 1.000 Mg o kodzie 19 08 05 wytwarzanych w oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem (dalej: “Podzielone Zamówienie”). Zaskarżonym czynnościom jak i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem („Zamówienie”) i w konsekwencji wydzielenie z niego i traktowanie jako osobnego zamówienia usługi w przedmiocie zagospodarowania odpadów w ilości około 1.000 Mg odpadów o kodzie 19 08 05 („Podzielone Zamówienie”), a więc uznania zagospodarowania tychże odpadów jako oddzielnego zamówienia, podczas gdy przedmiotem jednego zamówienia jest transport i przetworzenie (zagospodarowanie) całości odpadów – a zakazane jest dzielenie zamówienia publicznego jeżeli powoduje to obejście (niestosowanie) przepisów ustawy Pzp, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia; 2)art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia podczas gdy zamawiający, gdyby działał zgodnie z ustawą (nie dzieląc zamówienia) musiałby ustalić, że Podzielone Zamówienie jest objęte ustawą Pzp i wymaga stosowania jej przepisów, w tym dokonania ogłoszenia zamówienia; jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zarzuty nr 1 i 2 nie zostaną przez Izbę uznane za zasadne 3)art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, ewent. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego oszacowania wartości Podzielonego Zamówienia w zakresie Podzielonego Zamówienia (a więc zagospodarowania odpadów, o których mowa w części 1 Postępowania) przez ustalenie tejże wartości w sposób odrębny od pozostałej części Zamówienia, co znów doprowadziło do zaniechania przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia Podzielonego Zamówienia, a więc w takiej sytuacji, do naruszenia; 4)art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia W związku z powyższym odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie, w tym nakazie zamawiającemu: - prowadzenia postępowania(ń) w przedmiocie Podzielonego Zamówienia (zagospodarowania odpadów w ilości ok. 1.000 Mg o kodzie 19 08 05) na podstawie ustawy Pzp, w tym przekazania ogłoszenia w przedmiocie zamówienia publicznego (jego wszczęcia) do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - gdyby zamawiający zawarł umowę na zagospodarowanie 1.000 Mg odpadów – na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) PZP odwołujący wnosił o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej, ewentualnie na podstawie lit. c) o nałożenie kary finansowej albo orzeczeniu o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wedle norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie: A.EKOTECH SILESIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, B.KOP-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesianach oraz C.NEWKOM-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leżachowie. W dniu 10 marca 2026 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe, zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty. Zamawiający dołączył zawiadomienie z dnia 9 marca 2026 roku o unieważnieniu postępowania. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, w związku z którym zostało wniesione niniejsze odwołanie. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 u s t . 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….……………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. …

…sygn. akt: KIO 2853/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Rafał Malinowski Justyna Tomkowska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą ​w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a; 85-844 Bydgoszcz, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą ​w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ​ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ​ul. Toruńska 174a; 85-844 Bydgoszcz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ​ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich ​i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a; 85-844 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ​ul. Toruńska 174a; 85-844 Bydgoszcz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:…………………………. …………………………. sygn. akt: KIO 2853/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zimowe utrzymanie jezdni ​ Bydgoszczy w latach 2024-2029”. w 12 sierpnia 2024 roku, wykonawca Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, poprzez: 1.unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 28 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2024 r., poz 1061 ze zm. (dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, w której: 1)w budżecie Miasta Bydgoszczy na rok 2024 r. oraz w wieloletniej prognozie finansowej Miasta Bydgoszczy (dalej: „W PF”) przeznaczono wyższe środki na realizacji zamówienia, niż kwota jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), 2)oszacowanie wartości zamówienia, zawarte w protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego: a)oderwane jest od wartości uprzednio udzielonego zamówienia (art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), oraz b)oparte jest na kosztorysach inwestorskich, które nie wskazują danych źródłowych dla przyjętych w nich cenach i wartościach jednostkowych, c)oderwane jest od planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. (wraz z aktualizacjami) 3)poprzednie umowy zawarte przez zamawiającego z wykonawcą na lata 2020-2024 przewidują wyższe wynagrodzenie, niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na realizację zamówienia, 4)na podstawie poprzednich umów zawartych przez zamawiającego z wykonawcą na lata 2020-2024, wypłacono wykonawcy wyższe wynagrodzenie, niż przewidziane w kwocie na sfinansowanie zamówienia, 5)plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. (wraz ​ z aktualizacjami) przewiduje kwoty wystarczające na realizację zamówienia i które to kwoty znacznie wyższe, niż kwota oszacowania wartości zamówienia, kwota przeznaczona na realizację zamówienia oraz kwoty zabezpieczone w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz WPF, 6)zamawiający nie podjął żadnych działań w celu ustalenia i przesądzenia, czy jest w stanie zwiększyć kwotę przeznaczoną na zrealizowanie zamówienia w tym do kwoty zabezpieczonej w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz WPF, 7)zamawiającego obciąża obowiązek utrzymania jezdni w Bydgoszczy w oparciu ​ o przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, t.j.: Dz.U. z 2024 r. poz. 320 (dalej: „ustawa o drogach publicznych” lub „u.d.p.”), zobowiązany jest on zatem do zabezpieczenia realizacji tego zadania, - co łącznie świadczy o świadomym i celowym zaniżeniu kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, w celu nadużycia przesłanki unieważnienia postępowania, która stanowiła podstawę czynności zamawiającego, a także zaniechaniu podjęcia działań zmierzających, c​ o najmniej do zweryfikowania możliwości zwiększenia przeznaczonej kwoty na realizację zamówienia do wartości wynikających z ofert złożonych przez odwołującego, a tym samym realnego podjęcia działań zmierzających do realizacji celu postępowania, jakim jest zakończenie go wyborem oferty najkorzystniejszej. 2.Wadliwe uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp: 1)braku wykazania przez zamawiającego niemożliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, w której: a)w budżecie Miasta Bydgoszczy na rok 2024 r. oraz w W PF przeznaczono wyższe środki na realizacji zamówienia, niż kwota jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, b)oszacowanie wartości zamówienia, zawarte w protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego: - oderwane jest od wartości uprzednio udzielonego zamówienia (art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), oraz - oparte jest na kosztorysach inwestorskich, które nie wskazują danych źródłowych dla przyjętych w nich cenach i wartościach jednostkowych, - oderwane jest od planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. (wraz z aktualizacjami), c)poprzednie umowy zawarte przez zamawiającego z wykonawcą na lata 2020-2024 przewidują wyższe wynagrodzenie, niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na realizację zamówienia, d)na podstawie poprzednich umów zawartych przez zamawiającego ​ z wykonawcą na lata 2020-2024, wypłacono wykonawcy wyższe wynagrodzenie, niż przewidziane w kwocie na sfinansowanie zamówienia, e)plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. (wraz ​ z aktualizacjami) przewiduje kwoty wystarczające na realizację zamówienia, które są znacznie wyższe, niż kwota oszacowania wartości zamówienia, kwota przeznaczona na realizację zamówienia oraz kwoty zabezpieczone w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz WPF, 2)braku informacji o podjęciu działań, zmierzających do zabezpieczenia wyższej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, w której zamawiającego obciąża obowiązek utrzymania jezdni w Bydgoszczy w oparciu ​ o przepisy ustawy o drogach publicznych, zobowiązany jest on zatem do zabezpieczenia realizacji tego zadania, 3)braku wyjaśnienia w uzasadnieniu, dlaczego w świetle dokumentów wymienionych w pkt 1, przeznaczono na sfinansowanie zamówienia taką, a nie inną kwotę, 3.W konsekwencji zarzutów ust. 1-2 wyżej, zaniechanie czynności wyboru oferty odwołującego w zakresie wszystkich czterech części zamówienia, dokonanego ​ z naruszeniem art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz 2)nakazanie zamawiającemu ustalenia obiektywnej możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, 3)nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności podniesionych w ramach uzasadnienia zarzutów odwołania (w zakresie w jakim odwołanie zostanie uwzględnione), 4)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania: 1)Uchwały Nr LXXIV/1538/23 Rady Miasta Bydgoszczy z 13 grudnia 2023 r. w sprawie uchwalenia budżetu Miasta na 2024 r. w celu wykazania faktu kwoty zabezpieczonej na realizację zamówienia w budżecie zamawiającego na rok 2024, 2)Uchwały nr V/40/2024 Rady Miasta Bydgoszczy z 19 czerwca 2024 r. zmieniająca uchwałę w sprawie wieloletniej prognozy finansowej Miasta Bydgoszczy w celu wykazania faktu kwot zabezpieczonych na realizację zamówienia w latach 2024-2028, 3)czterech kosztorysów inwestorskich zamawiającego w celu wykazania faktu treści tych dokumentów, w szczególności sposobu oszacowania wartości zamówienia oraz wysokości tej wartości, 4)protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w celu wykazania faktu treści tego dokumentu, w szczególności wartości szacunkowej zamówienia, 5)czterech umów zawartych przez zamawiającego i odwołującego na lata 2020-2024 wraz z aneksami w celu wykazania ich dat oraz treści, w szczególności maksymalnej wysokości wynagrodzenia wykonawcy w ramach każdej umowy oraz okresu ich trwania, 6)Planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. wraz ​ z aktualizacjami w celu wykazania faktów treści tych dokumentów, w szczególności wartości orientacyjnych zamówienia, które odpowiadają wartości oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołującemu przysługuje status wykonawcy w postępowaniu oraz złożył w jego toku jako jedyny oferty, które nie podlegają odrzuceniu, a odwołujący spełnia wszelkie warunki determinującego wybór jego ofert jako najkorzystniejszych. Uwzględnienie odwołania, umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia. Mając niniejsze na uwadze, podkreślić należy, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Ustawy, co najmniej ​ stopniu i zakresie wynikłym z nieuzasadnionego poniesienia kosztów udziału w ​ postępowaniu oraz nieuzyskanych zysków związanych z realizacją zamówienia, które mogą powstać po stronie w odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Zgodnie z W PF (str. 32) - przeznaczono na realizację tego zadania w bieżącym roku kwotę 6.612.349 zł, zaś w latach 2025-2028 kwoty 7.600.000 zł na każdy rok. Suma kwot wynosi zatem 37.012.346 zł. Odwołujący ma świadomość, że budżet na rok 2024 r., który analogicznie do W PF przewiduje kwotę 6.612.349, - zł, uwzględnia wydatki poniesione do marca bieżącego roku – zadanie realizowane jest w okresach do marca każdego roku zarówno w przyszłej umowie (​ § 1-2 Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 1 do SW Z), jak i w umowach, które odwołujący zawarł z zamawiającym na lata 2020-2024 (aneks 10 do każdej z tych umów). Jednakże koszt zamawiającego do 31 marca 2024 r. wyniósł kwotę 2.661.223,22 zł brutto, co wynika z faktur przedstawionych na rozprawie. Tym samym wg W PF na realizację zadania pozostaje kwota 37.012.346 zł - 2.661.223,22 zł, tj. kwota 34.351.122,78 zł będąca kwotą większą niż suma kwot z oferty wykonawcy – 32.090.452,35 zł brutto. Zwrócić należy uwagę, że W PF nie uwzględnia również środków na realizację zamówienia w okresie styczeń-marzec 2029 r., gdyż obejmuje, tylko 4 kolejne lata, tj. do 2028 r. Co istotne, w budżecie Miasta Bydgoszczy na rok 2024 (str. 94-95), wskazano, ż​ e: „Planowane wydatki bieżące w wysokości 32.648.552 zł stanowią 107,1 %, przewidywanego wykonania 2023 r. po wyłączeniu m.in. wydatków na zimowe utrzymanie jezdni, które zwiększane są w trakcie roku w zależności od warunków pogodowych. (…) Powyższa kwota planu wydatków przeznaczona zostanie głównie na: (…) prowadzenie akcji zimowej w zakresie utrzymania i przejezdności dróg w ramach 4 rejonów zaplanowano kwotę 6.612.349 zł”. Powyższe odnieść należy, do dokumentów, w oparciu, o które doszło do ustalenia szacunkowej wartości zamówienia. Zgodnie z protokołem postępowania „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 23.05.2024 r. na podstawie (…) kosztorysów inwestorskich” (str. 2 protokołu). Odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu ww. kosztorysów inwestorskich, które załączono do odwołania. Zgodnie z tymi dokumentami dokonano następującego szacowania (w odwołaniu podano tylko wartości końcowe): Wg kosztorysu na Część 1 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 9 796 167 zł brutto. Wg kosztorysu na Część 2 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 10 358 058,60 zł brutto. Wg kosztorysu na Część 3 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 4 336 810,20 zł brutto. Wg kosztorysu na Część 4 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 4 581 214,20 zł brutto. Suma realizacji wszystkich czterech części zamówienia, zgodnie z ww. kosztorysami wynieść ma 29.072.244 zł brutto i stanowi podstawę ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, wynoszącej 26.918.750 zł netto. Kwota szacowania (29.072.244 zł brutto) ​ zasadzie odpowiada też kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (29 072 250 zł brutto). w Powyższe kwoty oderwane są od planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024 (załączone dokumenty z 11 stycznia [str. 18], 17 czerwca [str. 18], 11 lipca [str. 19] oraz 29 lipca [str. 19] 2024 r.) w których to dokumentach określono orientacyjną wartość przedmiotowego zamówienia w następujący sposób (tożsamy w każdym z tych dokumentów) – w kwotach netto: cz. 1 – 10 276 520,00 zł netto (11 098 641,60 zł brutto), cz. 2 – 12 612 565,00 zł netto (13 621 570,20 zł brutto), cz. 3 – 6 346 140,00 zł netto (6 853 831,20 zł brutto), cz. 4 – 5 424 200,00 zł netto (5 858 136,00 zł brutto). Powyższe kwoty są znacznie wyższe niż oferta wykonawcy, przypomnieć bowiem należy, iż wskazywała ona następujące wartości: część 1 - 11 050 094,74 zł brutto, część 2 - 11 004 345,94 zł brutto, część 3 - 4 884 419,34 zł brutto, część 4 - 5 151 592,33 zł brutto, - łącznie 32 090 452,35 zł brutto. L.p. Kwota ofertowa (brutto) Kwota przeznaczona na realizację zamówienia (brutto) Orientacyjna wartość zamówienia w Planach postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024 Szacunkowa wartość zamówienia (wartości netto) Budżet (2024)* WPF 20242029 Część 1 11 050 094,74 9 796 167,00 9 070 525,00 Część 2 11 004 345,94 10 358 058,60 10 276 520,00 (11 098 641,60 zł brutto) 12 612 565,00 (13 621 570,20 zł brutto) Na rok 2024 przeznaczono kwotę 6 612 349 zł Cześć 3 4 884 419,34 4 336 810,20 6 346 140,00 (6 853 831,20 zł brutto) 4 015 565,00 Rok 2024: 6 612 349 zł Rok 20252028: 7 600 000 na każde z tych lat Cześć 4 5 151 592,33 4 581 214,20 5 424 200,00 (5 858 136,00 zł brutto) 4 241 865,00 Łącznie: 32 090 452,35 29 072 250,00 34 659 425,00 zł (37 432 179,00 zł brutto) 26 918 750 (29 072 244 zł brutto) 9 590 795,00 37 012 346 zł brutto W oparciu o ww. zestawienie tabelaryczne należy wskazać, że: - orientacyjne wartości zamówienia ustalone w planie korespondują z dokumentami finansowymi gminy, jak i dotychczas ponoszonymi wydatkami na realizację analogicznych zamówień w poprzednich latach, - szacowana wartość zamówienia oderwana jest od wartości orientacyjnej i wydatków poniesionych przez zamawiającego na realizację analogicznych zamówień w poprzednich latach, - kwota przeznaczona na realizację zamówienia jest zbieżna z wartością szacunkową i jest oderwana od wartości orientacyjnej i wydatków poniesionych przez zamawiającego na realizację analogicznych zamówień w poprzednich latach. Zważając na doniosłe znaczenie dokumentów finansowych ukazujących obiektywne możliwości finansowe zamawiającego w zakresie dotyczącym realizacji świadczeń objętych zamówieniem, należy ponownie podkreślić, że w uchwale budżetowej Miasta Bydgoszczy ​z 13 grudnia 2023 r. (str. 94-94) wskazano, że: „Planowane wydatki bieżące w wysokości 32.648.552 zł stanowią 107,1 %, przewidywanego wykonania 2023 r. po wyłączeniu m.in. wydatków na zimowe utrzymanie jezdni, które zwiększane są w trakcie roku w zależności od warunków pogodowych. (…) Powyższa kwota planu wydatków przeznaczona zostanie głównie na: (…) prowadzenie akcji zimowej w zakresie utrzymania i przejezdności dróg w ramach 4 rejonów zaplanowano kwotę 6.612.349 zł”. Tym samym, zgodnie z powyższym, zamawiający expressis verbis potwierdził, że zwiększa finansowanie na przedmiotowe zadanie, czego wyrazem są kwoty wskazane w wyżej cytowanych planach postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024 r., pochodzących z​ okresu styczeń-lipiec 2024 r. Powyższe jest całkowicie niespójne z szacunkową wartością zamówienia, która bezpodstawnie stanowi jednocześnie kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Zwrócić należy uwagę, że odwołujący był wykonawcą analogicznego zadania w latach 2020-2024 (umowy z aneksami załączono do odwołania). Ostateczna treść tych umów, ustalona aneksami przewidywała następujące okresy realizacji zadania oraz maksymalny pułap wynagrodzenia wykonawcy: l.p. Umowa Część 1 Umowa Część 2 Umowa Część 3 Umowa Część 4 Termin realizacji 1 listopada 2020 1 listopada 2020 1 listopada 2020 1 listopada 2020 do 31 marca 2024 do 31 marca 2024 do 31 marca 2024 do 31 marca 2024 Wartość brutto w zł Wartość brutto w zł razem 11 338 678,30 10 512 107,37 6 241 290,27 5 697 659,78 33 789 735,72 Ostateczne wartości ww. umów ustalono w oparciu o aneksy nr 14 (części 1; 3 i 4) i aneks nr 13 (część 2) z lutego 2024 r. Uzasadnienie prawne 1. Zarzut dot. unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego, zważywszy, że ww. umowy dot. lat 2020-2024 opiewały łącznie na kwotę 33 789 735,72 zł brutto, nie dziwi, iż w Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024 zamawiający przewidział kwotę wyższą, tj. 37 432 179,00 zł brutto. Pozostaje to ​ zgodności z informacjami zakodowanymi w uchwale budżetowej Miasta Bydgoszczy. Okoliczności dotyczące w wysokości wynagrodzeń w oparciu o umowy na lata 2020-2024 były znane zamawiającemu w chwili wszczęcia postępowania (czerwiec 2024 r.), gdyż ich realizacja zakończona została z upływem marca 2024 r. Zamawiający musiał wiedzieć, jaki był koszt realizacji ów zamówień i nie miał racjonalnych podstaw, aby uznawać, iż ów koszt znacząco zmaleje – świadczy o tym dobitnie treść wyżej cytowanych Planów postępowań o​ udzielenie zamówień na rok 2024, która pozostał niezmienna od 11 stycznia 2024 r., na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu (17 czerwca 2024 r.) jak i dzień przed unieważnieniem postępowania (29 lipca 2024 r.). Brak ich zmiany świadczy o uznaniu ich prawidłowości, pomimo dokonania odmiennego szacunku wartości zamówienia na potrzeby postępowania. Jednocześnie należy podkreślić bardzo istotną różnicę pomiędzy umowami na lata 2020-2024, a tymi których dotyczy obecne postępowanie. Uprzednie umowy obejmują cztery sezony/lata (aneks 10 do każdej z tych umów), a nowe umowy mają objąć okres pięciu sezonów/lat (tj. od 1 listopada do 31 marca w latach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027,2027/2028 i 2028/2029 – strona nr 1 załącznika nr 2 do Umowy – Opis Przedmiotu Zamówienia oraz § 1-2 Projektowanych Postanowień Umowy [załącznik nr 1 do SWZ]). Tym samym, kwota szacunkowa oraz kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia zakładają, że koszt realizacji zamówienia spadnie z kwoty 33.789.735,72 zł brutto do kwoty 29.072.250,00 zł brutto, pomimo iż zamówienie obejmuje dodatkowy sezon/rok świadczenia usługi, zatem przedmiot zamówienia jest większy o 25%. W świetle powyższego dziwi unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy różnice kwotowe na poszczególne części zamówienia rysują się w następujący sposób: Część 3 Część 4 Wartość wynagrodzenia brutto wypłaconego na podstawie umów na lata 2020-2024 10 283 347,28 zł brutto Część 1 9 727 713,07 zł brutto Część 2 5 716 606,95 zł brutto 5 186 301,06 zł brutto 30 913 968,36 zł brutto Suma Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 9 796 167,00 zł brutto 10 358 058,60 zł brutto 4 336 810,20 zł brutto 4 581 214,20 zł brutto 29 072 250,00 zł brutto Oferta Wykonawcy 11 050 094,74 zł brutto 11 004 345,94 zł brutto 4 884 419,34 zł brutto 5 151 592,33 zł brutto 32 090 452,35 zł brutto Plany postępowań o 11 098 641,60 zł udzielenie zamówień na rok brutto 2024 13 621 570,20 zł brutto 6 853 831,20 zł brutto 5 858 136,00 zł brutto 37 432 179,00 zł brutto Z powyższej tabeli wynika, że wynagrodzenie wypłacone wykonawcy w oparciu o​ poprzednie umowy przewyższa prawie 2 mln złotych kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Sama zaś kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest niższa o​ ponad 8 mln złotych od kwoty z Planu postępowań o udzielenie zamówień na 2024 r. Zgodnie z przepisem art. 35 ust. 1 ustawy Pzp „Podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest: 1) rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych ​ ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, w z​ uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia, albo 2) łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie”. Zamawiający, pomimo posiadania wiedzy co do środków niezbędnych na realizację zamówienia w oparciu o dotychczasowe umowy z wykonawcą, zdecydował się na sporządzenie kosztorysów zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, sporządzając kosztorysy, w których nie dokonano żadnego uzasadnienia dla przyjętych cen jednostkowych (brak materiałów źródłowych), ani nie ujęto żadnych kosztów stałych prowadzenia działalności, jakie musi ponosić przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą. Powyższe działanie, choć pozornie dopuszczalne, zmierzało do zaniżenia szacunkowej wartości zamówienia, a w konsekwencji doprowadzenia – z uwagi na tożsamość kwoty szacunkowej oraz przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia – do przyznania sobie uprawnienia do unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Okoliczność, iż szacowanie wartości zamówienia nie może prowadzić do zaniżenia jego wartości nie budzi wątpliwości w doktrynie: „Przy wyborze sposobu obliczenia wartości tych zamówień należy jednak pamiętać, że nie może on prowadzić do uniknięcia stosowania ustawy, przede wszystkim przez zaniżenie wartości zamówienia mając na uwadze art. 29 ust. 1 PrZamPubl.” (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 35. Wyd. 2, Warszawa 2024, SIP Legalis). „4. Sposoby obliczania wartości zamówień. Swoboda zamawiającego w wyborze metody ustalania wartości zamówienia powtarzającego ograniczona jest art. 29 ust. 1 PrZamPubl, zgodnie z którym zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia (art. 29 ust. 1 PrZamPubl). Powyższe powoduje, że najczęściej wybieraną przez zamawiającego metodą jest metoda wskazana w art. 35 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl.” (​ M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 35, Warszawa 2022, SIP Legalis). W ocenie odwołującego, ów kosztorysy nie cechują się należytą starannością, a ich jedynym celem jest oderwanie wartości szacunkowej zamówienia i w konsekwencji kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia od wartości dotychczasowych umów na lata 2020-2024 oraz Planów postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024., co ma przyznać zamawiającemu uprawnienie do swobodnego unieważnienia postępowania w oparciu o​ dyspozycję art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Z całą stanowczością podkreślić należy, że kwoty z​ ww. Planu postępowań, były wystarczające dla udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego. Wystarczające są również kwoty wynikające z budżetu oraz W PF. Sam zaś zamawiający nie podjął żadnych działań w celu przesądzenia, czy jest w stanie zwiększyć kwotę przeznaczoną na zrealizowanie zamówienia, do czego był zobowiązany dokonując czynności unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie ww. kwota szacowania/przeznaczona na sfinansowanie zamówienia oderwana jest w całości od środków opisanych w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz W PF. Z dokumentów nie wynika, dlaczego przyjęto taką, a nie inną kwotę (część) z ww. dokumentów na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Wszystkie ww. okoliczności, świadczą o tym, że zamawiający musiał wiedzieć, że przyjęte przez niego szacunki wartości zamówienia są zaniżone i oderwane od realiów realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Tym samym dokonał on instrumentalnego zaniżenia kwot wartości szacunkowej oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, aby mieć możliwość swobodnego unieważnienia postępowania wedle własnego uznania, co przemawia za naruszeniem przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz pozostałych powołanych w zarzucie przepisów prawa: - art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania – uzupełniająco wskazać należy, że zastrzeżenie „z góry” uprawnienia do unieważnienia postępowania narusza przywołane zasady, - art. 28 ustawy Pzp, poprzez dokonanie szacunkowej wartości zamówienia w sposób nienależyty, - art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez celowe posłużenie się wadliwymi kosztorysami, aby nie opierać się o wartość umów za lata 2020-2024, - art. 5 k.c., poprzez nadużycie prawa, tj. unieważnienie czynności w przypadku, gdy zamawiający celowo zaniżył wartość szacunkową zamówienia, a tożsamą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie powiązał z budżetem Miasta Bydgoszczy, WPF oraz realną wartością zamówienia, - art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności prawdziwych motywów podejmowania przez zamawiającego czynności w postępowaniu. Na marginesie podnieść należy, że obowiązki dot. utrzymania jezdni w Bydgoszczy, obciąża zamawiającego w oparciu o przepisy ustawy o drogach publicznych (art. 4 pkt 20, art. 19 ust. 1-2 u.d.p.). Tym samym, zamawiający nawet gdyby miał trudności budżetowe, czemu odwołujący zaprzecza, to byłby zobowiązany do realizacji ww. obowiązków, w tym poprzez udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie. Stanowisko zaprezentowane przez odwołującego w odwołaniu jest spójne ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO” lub „Izba”), wyrażanym w następujących judykatach: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej: z 29 września 2023 r., KIO 2723/23, z 14 kwietnia 2022 r., KIO 857/22, z 1 marca 2021 r., KIO 215/21. Stanowisko wyrażone w ww. judykatach odwołujący przyjmuje za własne i przywołuje ​ kontekście wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. w 2. Zarzut dot. wadliwego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania oraz wadliwego zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W informacji o unieważnieniu postępowania, zamawiający wskazał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne: Ww. uzasadnienie sprowadza się do wskazania, iż: - wpłynęła jedna oferta na każdą część zamówienia, która przekracza kwoty przeznaczone na zrealizowanie zamówienia, - zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zrealizowanie zamówienia, - jaka jest podstawa prawna unieważnienia. Uzasadnienie sformułowane przez zamawiającego jest niezwykle lapidarne w swej treści i​ nie odnosi się do wszystkich wymaganych elementów, które są przewidziane w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Czyni to je wadliwym, gdyż unieważnienie postępowania, jako czynność o​ wyjątkowym charakterze, względem zakończenia go zgodnie z jego celem, musi być szczegółowo uzasadnione, aby wykazać, że konkretna przesłanka została spełniona. Hasłowe przywołanie okoliczności wynikających z informacji towarzyszących otwarciu ofert, nie spełnia wymogu uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności. Przedmiotowe uzasadnienie nie odnosi się do okoliczności faktycznych przywołanych w niniejszym odwołaniu, budzących uzasadnione zastrzeżenia odwołującego, wyrażone we wcześniejszej części odwołania. Celem zachowania porządku wywodu, wskaże się je skrótowo, odsyłając do wcześniejszej części odwołania: - w uzasadnieniu zamawiający nie wskazał jakie czynności zostały przez niego podjęte, aby zweryfikować obiektywną możliwość/brak możliwości zwiększenia przeznaczonej kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia i nie wykazał dlaczego nie było obiektywnej możliwości do zwiększenia kwoty przeznaczonej na zamówienie, nie tylko w zakresie wszystkich części zamówienia, ale i poszczególnych z nich z osobna (do czego obligują go przepisy omówione w ww. judykatach KIO, w szczególności do poziomu wynikającego z umów z lata 2020-2024), - zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego zachodzą rozbieżności pomiędzy kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, a kwotami wskazanymi w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz W PF i dlaczego przyjęto 1:1 wartość szacunkową zamówienia jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy z dokumentów finansowych środki będące w dyspozycji zamawiającego na realizację zamówienia są większe niż wartość szacowania zamówienia, a nadto szacunek został przeprowadzony w sposób instrumentalny, - zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do poziomu przewidzianego w planie postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. oraz wynikających z dokumentów budżetowych oraz WPF, - zamawiający nie wyjaśnił, jak chce doprowadzić (w kolejnym postępowaniu) do obniżenia kwoty niezbędnej na realizację zamówienia, które zgodnie z ustawą o drogach publicznych, obowiązany jest realizować. Powyższą argumentację odwołującego wspiera przywołane już orzecznictwo KIO oraz następujące judykaty: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej: z 29 września 2023 r., KIO 2723/23, z 26 września 2017 r., KIO 1878/17. W konsekwencji zarzutów ust. 1-2 wyżej, doszło do zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego w zakresie wszystkich czterech części zamówienia, dokonanego z naruszeniem art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, jednakże na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Przed czynnością otwarcia ofert, zamawiający stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia „Zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający informuje, że na sfinansowanie zamówienia, zamierza przeznaczyć łącznie kwotę brutto: 29 072 250,00 PLN, z podziałem na poszczególne części: na część 1 – kwotę brutto: 9 796 167,00 PLN na część 2 – kwotę brutto: 10 358 058,60 PLN na część 3 – kwotę brutto: 4 336 810,20 PLN na część 4 – kwotę brutto: 4 581 214,20 PLN”. Suma ww. kwot wynosi 29 072 250 zł brutto. Odwołujący złożył oferty na poszczególne części zamówienia: - część 1 - 11 050 094,74 zł brutto, - część 2 - 11 004 345,94 zł brutto, - część 3 - 4 884 419,34 zł brutto, - część 4 - 5 151 592,33 zł brutto, - łącznie 32 090 452,35 zł brutto. Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym postępowaniu w ramach wszystkich czterech części zamówienia, wpłynęła tylko jedna oferta (na każdą część zamówienia), złożona przez odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym unieważnienia postępowania podał, iż „Do upływu terminu składania ofert (…), na każdą część zamówienia wpłynęła jedna oferta. Cena każdej złożonej oferty częściowej przekracza dostępne zamawiającemu środki finansowe, które przeznaczył na sfinansowanie każdej części zamówienia i nie może zwiększyć tych kwot do cen ofert częściowych”. Izba zwraca uwagę, że większość prezentowanej przez odwołującego argumentacji odnosi się do prawidłowości ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia. Jednakże odwołujący opierając się o własne ustalenia całkowicie pominął, iż wartość podana przez zamawiającego uwzględniała okoliczność związaną z faktem, iż w ramach akcji zima należało przyjąć do wyceny dwa różne elementy utrzymania standardów odśnieżana, t​ j. 1) utrzymanie jezdni, 2) utrzymanie ciągów pieszych (chodników). Dlatego też porównywanie przez odwołującego kwot zapisanych przez zamawiającego w budżecie na kolejne lata odśnieżania, w tym w Wieloletniej Prognozie Finansowej Miasta Bydgoszczy (WPF) jest bezzasadne. Wskazać bowiem należy, iż całkowita kwota przeznaczona przez zamawiającego na realizację akcji odśnieżania w latach 2024-2029 obejmuje zarówno odśnieżanie mechaniczne (ulice) jak i odśnieżanie ręczne (chodniki). Prawidłowe rozdzielenie tych dwóch rodzajów czynności (przedmiotu zamówienia) prowadzi do ustalenia jakie faktyczne środki finansowe może przeznaczyć zamawiający na ich realizację. Odwołujący powyższych okoliczności nie uwzględnił, dlatego też wszystkie wyliczenia jakie w tym zakresie poczynił są błędne. Skoro bowiem zamawiający poinformował wykonawcę, iż na sfinansowanie tego zamówienia zamierza przeznaczyć łącznie kwotę brutto 29 072 250,00 zł z odpowiednim podziałem na poszczególne części, to nie sposób twierdzić, że kwota ta mogłaby być inna. W ocenie Izby, zamawiający ustalając wartości związane z własnymi możliwościami finansowymi, przyjmując zakładaną sytuację gospodarczą na najbliższe lata, prognozowanym wskaźnikiem inflacji, ociepleniem klimatu (bardziej łagodne zimy), itp. miał uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że w ramach akcji zima, koszty jej prowadzenia nie będą ulegały zwiększeniu w kolejnych latach. Jak wynika z tabel złożonych przez zamawiającego, do wyceny przyjął on bowiem wartości za poszczególne usługi, jakie obowiązywały strony na dzień zakończenia poprzedniej umowy (po wszystkich waloryzacjach), co uznać należało za czynność prawidłową. Tym samym podnoszenie przez odwołującego zarzutów w tym zakresie uznać należało za niezasadne. Przyjąć również należy, iż zamawiający, co potwierdzają oświadczenia złożone przez zamawiającego na rozprawie, dokonał oceny możliwości zwiększenia budżetu na realizację tego przedmiotu zamówienia, jednakże ze skutkiem negatywnym. Zdaniem Izby, przyjmując powyższe ustalenia za prawidłowe, zamawiający miał podstawy zarówno prawne jaki faktyczne do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego wadliwego, zdaniem odwołującego, uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny. W ocenie Izby zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, nie ma obowiązku szczegółowego odniesienia się do podjętych przez siebie czynności w tym zakresie w jakim nie ma możliwości zwiększenia kwoty na realizację zamówienia. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisem art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, ż​ e o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne w i​ prawne, zamawiający zobowiązany jest podać odpowiednie do okoliczności sprawy uzasadnienie faktyczne, jednakże każda jednostkowa sprawa odwoławcza musi być traktowana indywidualnie, dlatego też ocena Izby, względem czynności zamawiającego musi zawsze dotyczyć danej, konkretnej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania, nie stoi w sprzeczności z wyżej powołanymi przepisami ustawy Pzp. Ponadto zamawiający pozostający związany uchwałami Rady Miasta i ustalonymi w tych uchwałach wartościami nie ma możliwości do ich samodzielnej zmiany, w szczególności zwiększenia przyjętych tam kwot. Trzeba bowiem wskazać, iż informacja o wynikach prowadzonego postępowania zawsze stanowi uzewnętrznienie wewnętrznych ustaleń zamawiającego i jako taka nie musi znaleźć swojego odzwierciedlenia w publicznie podawanej informacji. Ważne, aby była ona wynikiem pogłębionej analizy zamawiającego z​ uwzględnieniem celu udzielenia zamówienia publicznego. Ponadto wskazać należy, iż przekazana przez zamawiającego informacja o unieważnieniu postępowania, w tym w szczególności uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji, była wystarczająca do postawienia zamawiającemu zarzutów w odwołaniu i odpowiednie ich uzasadnienie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3421/24 WYROK Warszawa, dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2024 r. przez wykonawcę: P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia uczestnik po stronie zamawiającego – INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k., ul. Młyńska 7, 86-200 Chełmno oraz Z. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT Systemy Grzewcze, ul. Wosia Budzysza 7, 80-612 Gdańsk orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 1 tiret pierwszy dotyczy części IV). 2. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części V zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 2 tiret pierwszy dotyczy części V). 3. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i artstawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wprowadzający w błąd i ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom, które mogłyby przystąpić do wykonania zamówienia w sytuacji prawidłowego zdefiniowania przedmiotu dostawy w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 2 tiret trzeci dotyczy części V). 4. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda i 5.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2. zasądza od wykonawcy P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda na rzecz Komendy Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3421/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na realizację usługi pn.: „Świadczenie usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdyni, Dębogórza, Helu i Gdańska”, m.in. część III SOI GDYNIA WITOMINO (Gdynia ul. Strażacka 2-8 kotłownia w budynku nr 10), część IV – Gdynia Pogórze (gm. Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 6, gm. Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 7), część V SOI GDYNIA OKSYWIE (Gdynia ul. Dickmana kotłownia w budynku nr 65), nr postępowania 72/KPW/INFR/2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.06.2024 r. pod nr OJ S 2024/S 114-351291 przez: Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy” albo „ustawy Pzp” albo „Pzp” albo „P.z.p.”. Dnia 09.09.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej SmartPzp: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części III i IV: INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k., ul. Młyńska 7, 86-200 Chełmno zwany dalej: „INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k.” albo „Infratech” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego do odwołania o sygn. akt: KIO 3421/24”, w części V: Z. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT Systemy Grzewcze, ul. Wosia Budzysza 7, 80-612 Gdańsk zwany dalej: „EKOL-KOT Systemy Grzewcze” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego do odwołania o sygn. akt: KIO 3421/24”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert w części III i V (a trzecią w części IV) zajęła oferta: Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Sp. z o.o., ul. Wejherowska 5c 84-208 Dobrzewino zwany dalej: „Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Sp. z o.o.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert w części IV zajęła oferta: QB-ENERGIA Sp. z o.o., ul. Dworska 13, 80-514 Gdańsk zwany dalej: „QB-ENERGIA Sp. z o.o.”. Jednocześnie, Zamawiający odrzucił w części IV i V ofertę P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda zwany dalej: „Transbud Kruszywa P. N.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3421/24”. W dniu 18.09.2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Transbud Kruszywa P. N. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 09.09.2024 r. w części IV i V. Zarzucił: 1. w Części IV zamówienia: - naruszenie art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia; - naruszenie art. 224 ust.6 w zw. z art. 28 ustawy poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazana wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności przy szacowaniu tej wartości; 2. w Części V zamówienia: - naruszenie art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia; - naruszenie art. 224 ust.6 w zw. z art. 28 ustawy poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazana wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności w ustaleniu tej wartości; - naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy i artstawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wprowadzający w błąd i ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom, które mogłyby przystąpić do wykonania zamówienia w sytuacji prawidłowego zdefiniowania przedmiotu dostawy w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej SWZ. Wnosił o: uwzględnienia odwołania i nakazanie dokonania: 1. unieważnienia czynności Zamawiającego z 09.09.2024 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącego części IV i V w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 72/KPW/INFR/2024 oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu; 2. ponownego badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3. ewentualnie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części V. Wykonawca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr: 72/KPW/INFR/2024 na świadczenie usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdyni - Część IV Gdynia Pogórze - gm. Kosakowo Dębogórze, kotłownia w budynku nr 7 oraz Część V SOI Gdynia Oksywie - Gdynia, ul. Dickmana, kotłownia w budynku nr 65 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Komendę Portu Wojennego Gdynia złożył ofertę na wykonanie usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła do grzejników włącznie w budynku, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdynia, m.in. w podziale na część IV i V, opisaną szczegółowo w petitum niniejszego pisma. Zamawiający w dniu 16.07.2024 r. opublikował informację o wykazie ofert, które wpłynęły w postępowaniu na świadczenie usług w zakresie eksploatacji systemów cieplnych, m.in. dotyczącej części IV i V zamówienia publicznego. Z analizy wykazu złożonych ofert wynikało, że Wykonawca złożył najkorzystniejsze oferty za wykonanie tych części zamówienia publicznego. (dowód: informacja Zamawiającego o wykazie ofert z 16.07.2024 r.) Pismem z 25.07.2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV i V zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. (dowód: wezwanie Zamawiającego z 25.07.2024 r.) Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z powodu oczywistej bezzasadności dokonanego wezwania. Pismem z dnia 23.08.2024 r. Wykonawca złożył wniosek do Zamawiającego o rozważenie możliwości unieważnienia czynności wezwania z 25.07.2024 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących oferty o udzielenie zamówienia publicznego w części IV i V zamówienia w zakresie rażąco niskiej ceny, ewentualnie o unieważnienie postępowania w części V zamówienia - w całości. (dowód: pismo Wykonawcy z 23.08.2024 r. wraz załącznikiem). Na przedmiotowy wniosek Zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi. W dniu 09.09.2024 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę, m.in. o tym, że w związku z brakiem złożenia wyjaśnień na dokonane wezwanie jego oferta dotycząca części IV i V zamówienia podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy jako oferta z rażąco niską ceną. 1. ZARZUTY WSPÓLNE DOTYCZĄCE CZEŚĆ IV I V ZAMÓWIENIA. 1) Zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust.1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy. Oferty dotyczące części IV zamówienia złożyło 4 wykonawców na następujące kwoty: - QB - Energia Sp. z o. o. w Gdańsku - na łączną kwotę 4.895.100 zł, - Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych PROMAT Sp. z o. o. w Dobrzewinie - na łączną kwotę 6.113.931,90 zł, - Transbud Kruszywa P. N. w Redzie - na łączną kwotę 4.561.837,20 zł, - INFRATECH Sp. z o. o. Sp. k. w Chełmnie - na łączną kwotę 4.842.214,36 zł. Wartość zamówienia w tej części została ustalona przez Zamawiającego w dniu 07.06. 2024 r. na łączną kwotę 6.618.593,30 zł netto, tj. 8.140.870,99 zł brutto. Należy zauważyć, że wszystkie oferty złożone przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tej części były niższe od wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej przez Zamawiającego i były zbliżone wartościowo do oferty Wykonawcy, z wyłączeniem oferty złożonej przez Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o. o., który zaoferował cenę nadmiernie wysoką. Oferta złożona przez Wykonawcę była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o kwotę 541.433.66 zł., a wyłączając ofertę Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o. o. - oferta Wykonawcy była niższa o jedynie 204.546,65 zł od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Bezspornym powinno być, że cena zaoferowana przez Odwołującego się, przynajmniej w części IV - nie była niższa od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert, które powinny być uwzględnione w analizie porównawczej. Z kolei oferty dotyczące części V zamówienia złożyło 3 wykonawców na następujące kwoty: - Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych PROMAT Sp. z o. o. w Dobrzewinie - na łączną kwotę 8.006.382 zł, - Transbud Kruszywa P. N. w Redzie - na łączną kwotę 3.909.330,60 zł, - Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N.. w Gdańsku - na łączną kwotę 6.015.026,40 zł. Wartość zamówienia w tej części została ustalona przez Zamawiającego w dniu 07.06. 2024 r. na łączną kwotę 7.497.019,20 zł netto, tj. 9.221.333,62 zł brutto. Podobnie, jak w części IV wszystkie oferty złożone przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były zdecydowanie niższe od wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej przez Zamawiającego. Oferta złożona przez Odwołującego się była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o kwotę 2.067.582,40 zł., a wyłączając ofertę Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o. o. (zdecydowanie wygórowana) - oferta Wykonawcy była niższa o 1.052.847,90 zł od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż obowiązek złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku zajścia procentowej przesłanki nie jest bezwzględny i nie nakłada na Zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, kosztu, czy innych części składowych oferty. W każdym przypadku Zamawiający powinien ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego uzasadniają wystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień. Kwestią kluczową w przedmiotowym stanie faktycznym stało się rażące przeszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego i to w obszarze obydwu części zamówienia. Przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp przewiduje, że obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień nie dotyczy sytuacji, gdy rozbieżność pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Taką sytuację mamy w niniejszym postępowaniu. Nie powinien budzić wątpliwości fakt, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania została zawyżona, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie, niż wynikałoby to z realiów rynkowych. Oferty pozostałych oferentów ten fakt potwierdzają. Nawet bardzo wygórowana i obarczona błędami oferta złożona przez Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o. o. dowodzi, że Zamawiający rażąco przeszacował wartość zamówienia. Jest to „okoliczność oczywista”, o której mowa w cytowanym wyżej przepisie. Charakter „oczywistej okoliczności” ma również zaoferowanie przez jednego z wykonawców ceny nadmiernie wysokiej. Wykonawca wyjaśnia, iż Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o. o. w 2022 r. w toku postępowania o zamówienie publiczne nr: 42/KPW/INFR/2022 złożyła ofertę na kwotę 15.333.416,80 zł na świadczenie usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych w części Gdynia Oksywie - Gdynia, ul. Dickmana, kotłownia w budynku nr 65, a wybrana została oferta Wykonawcy na łączną kwotę 9.748.637,60 zł. Stanowisko Wykonawcy w tej sprawie potwierdzają tezy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz dorobek doktryny. Odwołujący się przywołał w treści wniosku skierowanego do Zamawiającego wyrok KIO z 09.03.2023 r., sygn. akt z którego uzasadnienia wynika, że jeśli różnica pomiędzy cenami ofert, a ustaloną wartością zamówienia wynika z błędnego ustalenia tej wartości przez Zamawiającego, czego ten ma świadomość, w takiej sytuacji należy uznać, że rozbieżność ta wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający winien wziąć pod uwagę ten aspekt przy rozpatrywaniu kwestii istnienia obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w związku stawy. Unieważnienie czynności wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanych cen na podstawi zw. stawy będzie możliwe, jeśli Zamawiający stwierdzi, że te wezwania zostały skierowane do wykonawców z naruszeniem przepisów prawa. Takie unieważnienie czynności będzie mogło nastąpić w ramach tzw. samokontroli Zamawiającego. Wydaje się, że w sytuacji gdy rozbieżność pomiędzy cenami ofert wykonawców, a wartością zamówienia (powiększoną o należny podatek od towarów i usług) będzie wynikać z okoliczności oczywistych (jak np. przeszacowanie wartości zamówienia) to skierowanie do wykonawców wezwań do złożenia wyjaśnień w zw. ustawy nastąpi z naruszeniem tej podstawy prawnej. W wyroku z 31.05.2016 r., sygn. akt: KIO 820/16, skład orzekający zwrócił uwagę, że zwroty „wydaje się”, czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.” Wątpliwości muszą być zatem uzasadnione na gruncie cen rynkowych, które były podstawą ustalania wartości zamówienia. W wyroku KIO z 30.11.2021 r., sygn. akt: KIO 3357/21 wyrażony został pogląd, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia. Zgodnie więc z jego treścią ma to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego.” 2) Zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust.6 w związku z art. 28 ustawy. Jedną z zasadniczych czynności podejmowanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest oszacowanie jego wartości. Zgodnie stawy podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dochował należytej staranności w prawidłowym ustaleniu wartości zamówienia, w sposób szczególny 9 dotyczący jego części IV i V. Z analizy treści Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego sporządzonego przez Zamawiającego wynika przede wszystkim, że „wartość zamówienia została ustalona w dniu 07.06.2024 r. na podstawie zamówień udzielonych na analogiczny przedmiot zamówienia, zawartych w latach 2021 i 2022” (zapis pkt 3 Protokołu postępowania). Z treści tegoż protokołu wynika również, że nie przeprowadzono wstępnych konsultacji rynkowych oraz nie korzystano również z pomocy ekspertów i doradców co do ustalenia aktualnej wartości rynkowej. Nie skierowano też zapytania cenowego do kilku podmiotów specjalizujących się w tego typu dostawach (dowód: Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) Ustalenie przez Zamawiającego wartości zamówienia wyłącznie na podstawie zamówień udzielonych na analogiczny przedmiot zamówienia, zawartych w latach 2021 i 2022 świadczy wyłącznie o niedołożeniu należytej staranności, a wręcz o niedbalstwie Zamawiającego w tej kwestii. Zwrócić uwagę należy na okoliczność, iż zamówienia w tych latach, a szczególnie w roku 2022 (wybuch wojny na Ukrainie, embargo na import węgla) odbywały się w zupełnie innych realiach ekonomicznych, a decydowały o tym przede wszystkim ceny zakupu opału (oleju opałowego - w części IV zamówienia i węgla kamiennego - w części V zamówienia). Ceny zakupu opału były w tym okresie na poziomie o kilkaset procent wyższe, niż obecnie. Okoliczności te zostały udokumentowane przez Wykonawcę w treści wniosku o unieważnienie czynności (postępowania) skierowanego do Zamawiającego przed odrzuceniem oferty. Wykonawca zwracał również uwagę, że pozostałe elementy decydujące o rentowności realizacji zamówienia nie zmieniły się w takim stopniu, aby doprowadzić do ustalenia wartości zamówienia na tak wysokim poziomie. W ocenie Wykonawcy są to okoliczności oczywiste, które tylko potwierdzają brak profesjonalizmu Zamawiającego i brak należytej staranności w ustaleniu wartości zamówienia i prowadzą do wniosku, że w tej sytuacji Zamawiający nie powinien w taki sposób ustalonej wartości brać pod uwagę jako punktu odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. Wykonawca zna doskonale realia eksploatacji kotłowni objętych zamówieniem. Są one obsługiwane przez personel Wykonawcy od 2017 roku. To Wykonawca w okresie eksploatacji tych systemów grzewczych dokonywał ich modernizacji i wymieniał kotły grzewcze. W tych okolicznościach, a szczególnie po uzyskaniu informacji od Wykonawcy o nie dochowaniu należytej staranności w szacowaniu wartości zamówienia, Zamawiający powinien unieważnić postępowanie i ponownie przeprowadzić szacowanie wartości. Konieczność "poprawienia" tej czynności już na etapie postępowania należałoby rozpatrywać również w kontekście niedochowania należytej staranności, o której mowa w treścstawy. Dopuszczalne i konieczne w tej sytuacji było samodzielne podjęcie przez Zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Celem Zamawiającego powinno być dążenie do realizacji zamówienia w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Oferta Wykonawcy nie była ofertą rażąco niską w realiach przedmiotowego postępowania, a ofertą zdecydowanie najkorzystniejszą (około 300.000 zł mniej środków wydatkowanych ze środków publicznych na wykonanie części IV i ponad 2 mln zł mniej na wykonanie części V). To są ogromne pieniądze, które powinny pozostać w budżecie. Zamawiający, w tym kierownik jednostki oraz osoby odpowiedzialne z racji pełnionego nadzoru służbowego za celowe i oszczędne wydatkowanie środków publicznych oraz za właściwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają możliwość w ramach procesu samokontroli dobrowolnie skorygować popełnione błędy i uchybienia. Doprowadzenie do usankcjonowania bezprawia, polegającego na przyjęciu wartości zamówienia całkowicie nieadekwatnej do warunków rynkowych prowadzi w efekcie do naruszenia dyscypliny finansów publicznych i tworzenia stanu niedopuszczalnej patologii w gospodarowaniu środkami publicznymi. 2. DODATKOWY ZARZUT DOTYCZĄCY CZEŚCI V ZAMÓWIENIA. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób wprowadzający w błąd i ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom, które mogłyby przystąpić do wykonania zamówienia. W treści SWZ - w części dotyczącej „Opisu przedmiotu zamówienia - część V” brak jest opisu przedmiotu dostawy. Jedynie w Projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ w § 4 ust. 2.1 d) jako obowiązek Wykonawcy wskazano stosowanie paliwa zgodnego z Dokumentacją Techniczno - ruchową kotła, tj. rodzaj, ilość i jakość, w tym: miał spełniający niżej wymienione parametry jakościowe: - kaloryczność - min. 22.000 Kj/kg, - granulacja - 5+25 mm, - wilgotność - < 15%, - siarka < 0,8%. Wskazana w treści projektu umowy granulacja opału, tj. „5 - 25” nie odpowiada sortymentowi miału (jak to wskazano w umowie) a ekogroszkowi. Oczywistym powinno być, że zastosowanie opału o podanej w projekcie umowy granulacji do kotłów „Tilgner” w kotłowni budynku nr 65, przy ul. Dickmana jest niemożliwe. (dowód: - SWZ, - projekt umowy) Opisanie przedmiotu zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w postępowaniu i jest z jednej strony uprawnieniem, z drugiej zaś obowiązkiem zamawiającego, który musi 11 pamiętać o tym, aby w sposób wyczerpujący i kompleksowy przedstawić swoje wymagania, z drugiej uczynić to z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Przepis art. 16 ustawy zobowiązuje Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie przede wszystkim przez pryzmat zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do poszanowania tych zasad i zachowania należytej staranności. Błędne sformułowanie parametrów opału będącego przedmiotem zamówienia tworzy warunek, który w praktyce może doprowadzić do wykluczenia innych podmiotów z udziału w postępowaniu, co jest istotą naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Należy zwrócić uwagę na to, że jest opis świadczenia niemożliwego do spełnienia. W tym przypadku wystarczy wykazać hipotetyczną możliwość naruszenia tej zasady, wskazując, że są one niedopuszczalne, ponieważ do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych stawy nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. Zgodnie z wyrokiem KIO z 27.04.2022 r., sygn. akt: KIO 909/22, dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy w związku z art. 16 pkt 1 ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 ustawy i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić. KIO w uchwale z 03.08.2017 r.skazała, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to w celnie wskazane w wyroku KIO z 16.04.2015 r.str. 33) „Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego". Zamawiający w dniu 19.09.2024 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej SmartPzp: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 20.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części IV wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. W dniu 20.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) EKOL-KOT Systemy Grzewcze zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części V wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: EKOL-KOT Systemy Grzewcze. W dniu 30.09.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania o sygn. akt: KIO 3421/24 do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenia odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3421/24, ewentualnie o jego oddalenie. 1) Zarzut dot. cz. IV i V - naruszenie art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 poprzez nieuzasadnione wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp zostało przekazane Odwołującemu w dniu 25.07.2024r., więc czas na wniesienie odwołania w zakresie jego zasadności upłynął w dniu 05.08.2024r. (podstawa odrzucenia odwołania: art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt. a); 2) Zarzut dot. cz. IV i V - odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art.224 ust. 6 w zw. z art. 28 ustawy Pzp. W tym miejscu podkreślił, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) w powiązaniu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, natomiast Odwołujący w treści odwołania powołał jako podstawę jedynie art. 224 ust. 6 i powiązał go z art. 28 ustawy Pzp Wartość zamówienia została ustalona w dniu 07.06.2024r., a Wykonawca mógł powziąć informację o jej wysokości od dnia publikacji ogłoszenia zamówienia tj. 13.06.2024r. Natomiast Odwołujący wnioskował o podanie tej informacji w dniu 21.08.2024r. i w tym dniu ją otrzymał. Niezależnie, którą datę należy uznać jako właściwą do ustalenia terminu na wniesienie odwołania, to w obydwu przypadkach Odwołujący uchybił terminom wskazanym w ustawie Pzp (podstawa odrzucenia odwołania: art. 515 ust. 3 pkt 1); 3) Zarzut dot. cz. V — niewłaściwe (niezgodnie z art. 99 ustawy Pzp) opisanie przedmiotu zamówienia. Publikacja SWZ nastąpiła w dniu 13.06.2024r., wobec czego termin na złożenie odwołania na treść dokumentów zamówienia (SWZ) upłynął w dniu 24.06.2024r. (podstawa odrzucenia odwołania: art. 515 ust. 2 pkt 1). Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie: 1) Zarzut dot. cz. IV i V- nieuzasadnione wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu zaktualizował się obowiązek, wynikający z 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z ust. 2 pkt 1 (dla części IV) oraz pkt 1 i 2 (dla części V), prowadzenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, zamawiający miał obowiązek wystąpić do Odwołującego z wezwaniem. Niezależnie od powyższego, zamawiający pragnie podkreślić, że z instytucji wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zamawiający może skorzystać zawsze, kiedy ma wątpliwości co do wyceny poczynionej przez Wykonawcę. Zadaniem Wykonawcy jest udzielić odpowiedzi zgodnie z treścią wezwania, a konsekwencją zignorowania wezwania i nie udzielania wyjaśnień jest odrzucenie oferty. Wykonawca decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien mieć tego świadomość. 2) Zarzut dot. cz. IV i V- odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art.224 ust. 6 w zw. z art. 28 ustawy Pzp. Zamawiający wygenerował wezwanie do Odwołującego wyznaczając termin na złożenie wyjaśnień. Należy podkreślić, iż Odwołujący nie podnosi, że przedmiotowego wezwania nie otrzymał, wobec czego należy uznać, że świadomie podjął decyzję, aby na wezwanie nie odpowiadać. Uwzględniając powyższe, zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) w powiązaniu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący w treści odwołania usiłuje powiązać art. 224 ust. 6 z art. 28 ustawy Pzp, jednak sposób ustalenia wartości zamówienia nie ma żadnego znaczenia wobec bierności Odwołującego w stosunku do wezwania do wyjaśnień wygenerowanego przez zamawiającego. Nadmienić należy, że zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia mającego za przedmiot usługi powtarzające się jest rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, z uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub (...). Opisany sposób szacowania wartości zamówienia opiera się ilości usług udzielonych w przeszłości z jednoczesnym uwzględnieniem zmiennych związanych z zakresem przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, wybierając tę metodę zamawiający może bazować na danych pochodzących z poprzednio prowadzonych postępowań. Należy zauważyć, iż szacowanie wartości zamówienia w oparciu o art. 35 ust. 1 ustawy Pzp musi uwzględniać zasadę wyrażoną w art. 28 ustawy Pzp, zgodnie z którą podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie 14 wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Wobec powyższego, chociaż art. 35 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje oszacowanie zamówienia w oparciu 0 12-miesięczny okres świadczonego wcześniej, to ww. szacunek jest wyznacznikiem wartości, którą zamawiający powinien dostosować do długości trwania przyszłej usługi. Wobec powyższego skorzystanie, do ustalenia wartości zamówienia, z cen aktualnie trwających umów zostało dokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami. 3) Zarzut dot. cz. V — niewłaściwe (niezgodnie z art. 99 ustawy Pzp) opisanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzuca zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia „w sposób ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom” (mimo, że w tej części postępowania zostały złożone 3 oferty) i żąda unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako argument podaje błędnie określony w treści opisu przedmiotu zamówienia przedział granulacji miału czyli paliwa, którego należy używać do zasilania kotłów Tilgner. Jednakże, nie wskazuje jaki wpływ powyższe miało na ofertę złożoną przez Niego. Ponadto, nie sposób odnaleźć w treści odwołania wskazania i uzasadnienia interesu prawnego opisanego w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w treści odwołania nie wskazuje własnego interesu w uzyskaniu zamówienia, ani możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a powołuje się jedynie na interes innych podmiotów, którym zamawiający hipotetycznie ograniczył dostęp do zamówienia. Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do dokumentacji postępowania nie wpłynęły jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie jej treści w tym zakresie, ani żaden z wykonawców nie skorzystał ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania na treść SWZ. Profesjonalni wykonawcy, jeśli mieliby problem z ustaleniem ostatecznej treści zobowiązania wynikającego z dokumentów zamówienia, powinni zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składania ofert. Wobec powyższego, należy uznać zarzut Odwołującego za pozorny, a wskazywaną nieścisłość za mało istotą do sporządzenia właściwej i rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, zamawiający nie ma podstaw do uznania, że powyższe można kwalifikować jako błąd obligujący do unieważnienia postępowania. Za wyrokiem KIO z 202304-12, sygn. akt. KIO 878/23 podstawą do unieważnienia postępowania jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Nieścisłość w opisie przedmiotu zamówienia polegała na wskazaniu niewłaściwego przedziału jednego z parametrów miału węglowego tj. granulacji, która mogła sugerować ekogroszek, a nie miał węglowy. Jednakże rodzaj paliwa (czyli właśnie miał węglowy) został wskazany poprawnie i dlatego Wykonawcy nie mieli żadnego problemu z jednoznaczną identyfikacją sortymentu, jakiego należy używać w kotłach. Informacja ta zatem w warunkach przedmiotowego zamówienia nie stanowiła parametru, którego opis skutkował naruszeniem zasad postępowania, prowadzącym do przywoływanego przez Odwołującego realnego zawężenia kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty. W dniu 30.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) EKOL-KOT Systemy Grzewcze złożyło pismo procesowe wnosząc o odrzucenia odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3421/24 co do części V. Odnośnie „naruszenia art. 224 ust.1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Odwołującego o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części V zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia”. Dla aktywizacji obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla zamawiającego, aby wszcząć postępowanie wyjaśniające wystarczające jest już samo podejrzenie rażącego zaniżenia, co też miało miejsce w tym przypadku, ponieważ Przystępujący także otrzymał pismo od Zamawiającego, celem udzielenia wyjaśnień, czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący przedmiotowe pismo otrzymał od Zamawiającego w dniu 25 lipca 2024 r. Jeżeli Odwołujący 16 uznał, że przedmiotowe wezwanie w części V od Zamawiającego jest bezpodstawne, to zgodnie z art. 515 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, winien wnieść odwołanie do dnia 05 sierpnia 2024 r. celem unieważnienia czynności Zamawiającego. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 18.09.2024 r. (data w treści odwołania). Odnośnie „naruszenia art. 224 ust.6 w związku z art. 28 ustawy poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazana wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności w ustaleniu tej wartości”. Czynność ustalenia wartości zamówienia publicznego, o której mowa w art. 28 ustawy Pzp jest podstawową czynnością dla Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia i spełnia przede wszystkim funkcję proceduralną i weryfikacyjną dla przygotowywanego postępowania. Zgodnie z komentarzem UZP: „Najistotniejsza dla przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest funkcja proceduralna. Ustalona wartość zamówienia, będąca wynikiem oszacowania, określa zakres obowiązków proceduralnych po stronie zamawiającego i przesądza o zastosowaniu właściwej procedury udzielenia zamówienia. W szczególności od wartości zamówienia uzależnione jest miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, terminy na wykonanie czynności w postępowaniu dla Zamawiającego”. Natomiast art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w wyniku podjętych czynności Zamawiającego, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, został prawidłowo zastosowany przez Zamawiającego. Art. 224 ust. 6 Pzp stanowi: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie”, co miało miejsce w tym przypadku. Odnośnie „naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wprowadzający w błąd i ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom, które mogłyby przystąpić do wykonania zamówienia w sytuacji prawidłowego zdefiniowania przedmiotu dostawy w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej SWZ”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr S: 114/2024 pod poz. 351291. Specyfikacja warunków zamówienia została zamieszczona w dniu 13 czerwca 2024 r. pod linkiem Co oznacza, że Opis przedmiotu zamówienia dla wykonawców był znany już 13 czerwca 2024 r., to zgodnie z art. 515 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący winien wnieść odwołanie do dnia 24 czerwca 2024 r. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 18.09.2024 r. (data w treści odwołania). W dniu 30.09.2024 r. (e-mailem) INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. złożyła pismo procesowe wnosząc o odrzucenia odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3421/24, ewentualnie o jego oddalenie co do części IV. Konieczność odrzucenia odwołania jako wniesionego z przekroczeniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt. 1 lit. a) P.z.p. Analiza odwołania doprowadza do konkluzji, że podstawową czynnością Zamawiającego, kwestionowaną przez Odwołującego, jest czynność Zamawiającego z dnia 25.07.2024 r., polegająca na wezwaniu Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Ustawy (czyli wyjaśnień w trybie tzw. rażąco niskiej ceny). Odwołujący kwestionuje istnienie po stronie Zamawiającego podstaw prawnych do dokonania powyższej czynności twierdząc, że Zamawiający winien zaniechać skierowania powyższego wezwania, ponieważ rozbieżność pomiędzy ceną oferty Odwołującego, a wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego w dniu 07.06.2024 r., wynikała – wedle Odwołującego – z okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnienia. Odwołujący na gruncie odwołania kwestionuje zatem istnienie podstaw prawnych po stronie Zamawiającego do wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie tzw. rażąco niskiej ceny. Zwrócił uwagę, że Odwołujący – kwestionując prawidłowość czynności Zamawiającego z dnia 25.07.2024 r. – powinien w tym zakresie skorzystać ze środków ochrony prawnej zagwarantowanych na gruncie Pzp, składając odwołanie. Odwołujący nie tylko nie skorzystał z tego uprawnienia, lecz także nie zwrócił Zamawiającemu uwagi na nieprawidłowość podjętej w powyższym zakresie, czynności, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie przedmiotowych wyjaśnień, który upływał z dniem 30.07.2024 r., godz. 9:00. Odwołujący wykazał w powyższym zakresie całkowitą bierność, która trwała aż do dnia 23.08.2024 r., kiedy to Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał na okoliczności powtórzone obecnie na gruncie odwołania. Stwierdził, że Odwołujący miał możliwość zakwestionowania czynności Zamawiającego, polegającej na wezwaniu Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie tzw. rażąco niskiej ceny, które miało miejsce w dniu 25.07.2024 r. Termin na złożenie odwołania od powyższej czynności, ustalony w oparciu o brzmienie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p., upłynął bezskutecznie z 05.08.2024 r. Dlatego też uznał odwołanie za niedopuszczalne, bowiem złożone z przekroczeniem terminu określonego w Ustawie, co uzasadnia konieczność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 P.z.p. Z podobną sytuacją mieliśmy do czynienia na gruncie sprawy o sygn. akt: KIO 1804/24. W wydanym na jej kanwie wyroku KIO wskazała, co następuje: „W tej sytuacji, jeśli odwołujący uważał, że zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2024 r. z naruszeniem ustawy Pzp wezwał go złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyż rozbieżność, o której mowa w tym przepisie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, to powinien kwestionować czynność zamawiającego w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o tej czynności wezwania” (wyrok KIO z 18.06.2024 r., sygn. akt: KIO 1804/24). Bezzasadność zarzutów podniesionych na gruncie odwołania Odwołujący na gruncie odwołania zarzucił Zamawiającemu (w części IV): • „naruszenie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia; • naruszenie art. 224 ust. 6 w związku z art. 28 ustawy poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazaną wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności przy szacowaniu tej wartości”. Przystępujący wskazuje i podkreśla, że cała argumentacja zawarta w odwołaniu sprowadza się do twierdzenia, zgodnie z którym Zamawiający nie miał prawa wzywać Wykonawców biorących udział w postępowaniu w zakresie części IV. ponieważ rozbieżność pomiędzy cenami ofert, a wartością zamówienia, wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Odnosząc się do powyższego, zwrócił uwagę na okoliczność, stosownie do której zasadą sformułowaną na gruncie art. 224 ust. 2 pkt 1 P.z.p. jest wzywanie Wykonawców do udzielenia wyjaśnień w zakresie tzw. rażąco niskiej ceny, w razie zaistnienia przewidzianych na gruncie tego przepisu przesłanek. Przepis powyższy wprowadza bowiem obowiązek prawny zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie odpowiednich wyjaśnień, który aktualizuje się w razie spełnienia hipotezy powyższego przepisu – a więc w sytuacji, w której A) wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania lub B) średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy, są wyższe o co najmniej 30% od ceny całkowitej oferty. Dopiero w razie gdy Zamawiający stwierdzi, że 19 rozbieżność powyższa wynika z okoliczności oczywistych, aktualizuje się wyjątek od powyższej zasady, pozwalający Zamawiającemu na zaniechanie realizacji powyższego obowiązku. Wskazać bowiem należy, że „Izba oceniała kwestię istnienia obowiązku skierowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnienia ceny w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że możliwość odstąpienia od wezwania do wyjaśnień w przypadku wystąpienia wskazanej powyżej różnicy między ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, ma charakter wyjątkowy. Wynika to wprost z brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który jako zasadę określa obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania („zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1”), a jedynie wyjątkowo dopuszcza możliwość zaniechania takiego wezwania („chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”). W związku z tym możliwość odstąpienia od procedury wyjaśniającej nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Oznacza to, że zamawiający może z tej możliwości skorzystać, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny.” (wyrok KIO z 09.03.2023 r. sygn. akt: KIO 459/23). Możliwość odstąpienia przez zamawiającego od wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie tzw. rażąco niskiej ceny, ma zatem charakter wyjątkowy. Z takim właśnie wezwaniem wystąpił Zamawiający na gruncie przedmiotowej sprawy. Zwrócić należy uwagę, że wezwanie powyższe skierowane zostało nie tylko do Odwołującego – analogiczne wezwanie Zamawiający wystosował do Przystępującego, który złożył ofertę notabene o cenie na poziomie zbliżonym do ceny oferty Odwołującego (cena oferty Odwołującego: 4.561.837,20 zł; cena oferty Przystępującego: 4.842.214,36 zł). Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył obszerne i kompleksowe wyjaśnienia. Działanie Zamawiającego miało zatem charakter konsekwentny; nie sposób zatem przyjąć, że Zamawiający naruszył w powyższym zakresie zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 P.z.p. Skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny ofert złożonych przez Wykonawców na gruncie postępowania, Odwołujący nie ma podstaw do kwestionowania powyższych wątpliwości. To Zamawiający – jako gospodarz postępowania – miał prawo do samodzielnej oceny, czy wynikająca rozbieżność pomiędzy zbliżonymi do siebie cenami ofert Wykonawców, a wartością zamówienia, ma dla Niego charakter oczywisty. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie zamówień udzielonych na analogiczny przedmiot zamówienia, zawartych w latach 2021 i 2022. Jak prawidłowo wskazał Odwołujący –w zakresie części IV. wpłynęły 4 oferty, z których trzy zawierały cenę na porównywalnym poziomie (tj. ceny ofert Przystępującego, Odwołującego oraz Wykonawcy: QBENERGIA Sp. z o.o., który złożył ofertę na kwotę 4.895.100 zł); jedna z ofert – tj. oferta Wykonawcy: Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „PROMAT” Sp. z o.o. została złożona na znacząco wyższym poziomie cenowym (6.113.931,90 zł). Zamawiający mógł zatem mieć wątpliwości, czy jest realne wykonanie przedmiotu zamówienia na kwoty zaproponowane przez trzech Wykonawców, tym bardziej, że poziom cenowy powyższych ofert w sposób znaczący odstawał od poziomu oszacowania Zamawiającego, dokonanego w oparciu o analogiczne zamówienia udzielone w latach ubiegłych Odwołujący nie może kwestionować powyższej decyzji Zamawiającego, powołując się na subiektywne przesłanki Odwołującego, który samodzielnie ocenił, że oferta Wykonawcy: Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „PROMAT” Sp. z o.o. była „znacząco zawyżona” („Należy zauważyć, że wszystkie oferty złożone przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tej części były niższe od wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej przez Zamawiającego i były zbliżone wartościowo do oferty Wykonawcy, z wyłączeniem oferty złożonej przez Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o.o., który zaoferował cenę nadmiernie wysoką” (str. 5 odwołania), „Oferty pozostałych oferentów ten fakt potwierdzają. Nawet bardzo wygórowana i obarczona błędami oferta złożona przez Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o.o. dowodzi, że Zamawiający rażąco przeszacował wartość zamówienia” (str. 6 odwołania)). Zamawiający, dysponując danymi z poprzednio przeprowadzonych postępowań o analogicznym przedmiocie, a także dysponując ofertą Wykonawcy: Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „PROMAT” Sp. z o.o., której cena odbiegała znacząco od cen ofert pozostałych Wykonawców, mógł zatem powziąć uzasadnione wątpliwości co do realności wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaproponowaną przez Wykonawców. Rozwianiu powyższych wątpliwości służyło wezwanie Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie tzw. rażąco niskiej ceny. Na gruncie niniejszej sprawy Odwołujący próbuje w sposób całkowicie nieprawidłowy przerzucić ciężar swojego uchybienia polegającego na zaniechaniu zadośćuczynienia wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie tzw. rażąco niskiej ceny. Brak złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w zakreślonym terminie powoduje przy tym, że Zamawiający był związany domniemaniem, że oferta Odwołującego zawierała rażąco niską cenę, ponieważ „Wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska 21 w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza, iż ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy” (wyrok KIO z 22.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1920/21). Odwołujący na gruncie przedmiotowej sprawy nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień celem zadośćuczynienia wezwaniu Zamawiającego. Tym samym – nie zdołał on obalić obowiązującego domniemania, że Jego oferta zawiera rażąco niską cenę. W tym stanie rzeczy, Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 P.z.p., dlatego też kwestionowanej czynności Zamawiającego nie sposób niczego zarzucić. Stanowiska Odwołującego nie potwierdza przywołany na gruncie odwołania wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 459/23 (cytowany także powyżej). Dotyczył on bowiem sytuacji odwrotnej – tj. sytuacji, w której Zamawiający (a w tamtym wypadku była to Akademia Kaliska im. Prezydenta Stanisława Wojciechowskiego w Kaliszu) zaniechał wezwania jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu do udzielenia wyjaśnień w trybie tzw. rażąco niskiej ceny – powołując się na to, że rozbieżność wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, na gruncie którego Zamawiający wezwał Wykonawców do udzielenia wyjaśnień w powyższym zakresie, co kwestionuje Odwołujący, wskazując, że to wezwanie było niezgodne z prawem. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 Pzp (co najwyżej odrzuceniu podlegają niektóre z zarzutów odwołania o czym w dalszej części uzasadnienia), a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w części IV i V, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ”, projektu umowy, oferty Odwołującego, wezwania z 25.07.2024 r. skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie podejrzenia zaoferowania 22 ceny rażąco niskiej w części IV i V, pisma Odwołującego z 23.08.2024 r. o unieważnienie czynności wezwania z 25.07.2024 r., jak i informacji z 09.09.2024 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego w części IV i V w związku z brakiem złożenia wyjaśnień na wezwanie z 25.07.2024 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na potwierdzenie okoliczności w nim wskazanych: 1) informacja Zamawiającego o wykazie ofert z 16.07.2024 r., 2) wezwanie Zamawiającego z 25.07.2024 r., 3) pismo Wykonawcy z 23.08.2024 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem ofert z otwarcia postępowania MEC Sp. z o.o. w Chodzieży, 4) protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, 5) SWZ (z przedmiotowego postępowania zaliczona w poczet materiału dowodowego już wcześniej), 6) projekt umowy (z przedmiotowego postępowania zaliczona w poczet materiału dowodowego już wcześniej). Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego EKOL-KOT Systemy Grzewcze na potwierdzenie okoliczności w nim wskazanych: 1) wezwanie Zamawiającego do Odwołującego z 25.07.2024 r., 2) potwierdzenie dat Ogłoszenia i SWZ (ogloszenie_o_zamowieniu_13062024_09.12.40(1); str.1.daty.SWZ.i.OPZ; str.2.daty.SWZ.i.OPZ). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie oraz pism procesowych Przystępujących, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: I. 1. w Części IV zamówienia: - art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia; - art. 224 ust.6 w zw. z art. 28 Pzp poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazana wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności przy szacowaniu tej wartości; 2. w Części V zamówienia: - art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części V zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia; - art. 224 ust.6 w zw. z art. 28 Pzp poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazana wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności w ustaleniu tej wartości; - art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 Pzp i artstawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wprowadzający w błąd i ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom, które mogłyby przystąpić do wykonania zamówienia w sytuacji prawidłowego zdefiniowania przedmiotu dostawy w treści SWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie oraz pism procesowych Przystępujących. Niewątpliwie wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej w części IV i V miało miejsce z 25.07.2024 r. W jego ramach Zamawiający stwierdził, że: „(…) Na mocy art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 ppkt. 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, Zamawiający: Komenda Portu Wojennego Gdynia w celu ustalenia czy oferta w części IV i V zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, w zakresie wskazanym w treści niniejszego pisma. W związku z faktem, że cena oferty w części IV i V jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a także w części V od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, zachodzi prawdopodobieństwo, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy mają przede wszystkim: > potwierdzać: 1) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, > zawierać: 3) kalkulację ceny 1GJ, wskazującą koszty i opłaty, zgodnie z wyszczególnieniem zawartym w kalkulacji ceny ofertowej, 4) dowody potwierdzające koszty zakupu paliwa opałowego, jako kluczowego elementu kształtującego cenę 1 GJ. Nadmieniam, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. (…)”. Na niniejsze wezwanie Odwołujący nie udzielił żadnej odpowiedzi. Dopiero 23.08.2024 r. Odwołujący wystosował pismo o unieważnienie czynności wezwania z 25.07.2024 r. w swej treści de facto tożsame z treścią wniesionego odwołania z 18.09.2024 r. W konsekwencji w dniu 09.09.2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego w części IV i V w związku z brakiem złożenia wyjaśnień na wezwanie z 25.07.2024 r. Stwierdził, że: „(…) na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 8) w powiązaniu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp (pismo z dnia 25.07.2024 r.), nie złożył żadnych wyjaśnień. W związku z tym, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta Wykonawcy, w przedmiotowych częściach, podlega odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną. (…)”. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 1 tiret pierwszy dotyczy części IV) i trzeciego (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 2 tiret pierwszy dotyczy części V), Izba uznała w/w zarzuty za podlegające odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt. 3 w związku z art. 515 ust.1 pkt 1 lit. a Pzp. Niniejsze zarzuty dotyczyły wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, które zostało przekazane Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 25.07.2024r. W konsekwencji zarzut jest spóźniony, gdyż termin na wniesienie odwołania w zakresie zasadności wezwania upłynął w dniu 05.08.2024r. Należy także dodać, że Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do 30.07.2024 r. Odwołujący wykazał w tym zakresie całkowitą bierność do 23.08.2024 r., gdy złożył do Zamawiającego pismo o unieważnienie czynności wezwania z 25.07.2024 r. Ostatecznie odwołanie zostało wniesione w dniu 18.09.2024 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 2 tiret trzeci dotyczy części V), Izba uznała w/w zarzut za podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt. 3 w związku z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Niniejszy zarzut dotyczył Opisu Przedmiotu Zamówienia w cz. V, tj. niewłaściwego, niezgodnego z art. 99 Pzp opisania przedmiotu zamówienia. Publikacja SWZ (Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr S: 114/2024 pod poz. 351291. Specyfikacja warunków zamówienia została zamieszczona w dniu 13 czerwca 2024 r. pod linkiem nastąpiła w dniu 13.06.2024r. (inaczej mówiąc w tej dacie znany był dla Wykonawców opis przedmiotu zamówienia) wobec czego termin na złożenie odwołania na treść dokumentów zamówienia (SWZ), w tym także projektu umowy upłynął w dniu 24.06.2024r. Zaś, odwołanie zostało wniesione w dniu 18.09.2024 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 1 tiret drugi dotyczy części IV) i czwartego (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 2 tiret drugi dotyczy części V) , Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że wcześniejsze zarzuty (pierwszy i trzeci) dotyczyły niezasadności wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej i były spóźnione, a w konsekwencji samo wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej z 25.07.2024 r. wystosowane do Odwołującego należy uznać za skuteczne. Wobec braku odpowiedzi na wezwanie z 25.07.2024 r. uległy ziszczeniu się przesłanki wynikające z art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którymi oferta podlega odrzuceniu, gdy Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie”. W konsekwencji oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona z tej podstawy prawnej. W dalszej kolejności Izba także zauważa, że odwołaniem nie została objęta podstawa prawna odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp, a jedynie art. 224 ust. 6 Pzp. Inaczej mówiąc nie zaskarżona podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego pozostała w mocy prawnej i uprawomocniła się. Dodatkowo, Izba wskazuje, że informacje o wysokości wartości szacunkowej zamówienia mógł Odwołujący powziąć (czemu nie zaprzeczył na rozprawie) od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. 13.06.2024 r. Przy czym, wnioskował o podanie tej informacji w dniu 21.08.2024 r. i w tym dniu ją otrzymał (czemu także nie zaprzeczał na rozprawie), czyli prawie miesiąc po wezwaniu z 25.07.2024 r. do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. W konsekwencji można nawet przyjąć, że kwestionowanie prawidłowości wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia, czyli naruszenia art. 28 Pzp jest spóźnione (na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust.3 pkt 1 Pzp). Izba jednakże nie podziela argumentacji Odwołującego że sytuacja międzynarodowa na tyle się ustabilizowana, że przyjęta wartość szacunkowa zamówienia została przeszacowana. Zgodnie z protokołem „wartość zamówienia została ustalona w dniu 07.06.2024 r. na podstawie zamówień udzielonych na analogiczny przedmiot zamówienia, zawartych w latach 2021 i 2022” (zapis pkt 3 Protokołu postępowania). W ocenie Izby, została ona przyjęta w sposób odpowiedzialny, właśnie z uwzględnieniem istniejących uwarunkowań zewnętrznych, jak i wewnętrznych. Nadto, Odwołujący kwestionował wartość szacunkową zamówienia, ale w żaden sposób nie przedstawił na jakim poziomie powinna taka wartość szacunkowa zostać oszacowana. Twierdził jedynie że ceny zakupu opału (węgla i oleju opałowego) są niższe. Z tych przyczyn, w ocenie Izby, Zamawiający wybierając metodę szacowania zamówienia mógł bazować na danych pochodzących z poprzednio prowadzonych postępowań. Izba w tym zakresie podzieliła argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 28 …

…Sygn. akt KIO 1043/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.05.2020 r. przez wykonawcę PGZ Stocznia Wojenna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Morski Oddział Straży Granicznej w Gdańsku, ul. Oliwska 35, 80-563 Gdańsk przy udziale wykonawcy SOCARENAM Boulogne sur Mer, ul. 2 boulevard de Chatillon BP 429 lok. 62206, Francja zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego PGZ Stocznia Wojenna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PGZ Stocznia Wojenna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1043/20 Zamawiający Morski Oddział Straży Granicznej w Gdańsku, ul. Oliwska 35, 80-563 Gdańsk wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa Pełnomorskiej Jednostki Patrolowej OPV«. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp - 111.330.000,00 zł. 13.12.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2019/S 241-590938. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 04.05.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SOCARENAM Boulogne sur Mer, ul. 2 boulevard de Chatillon BP 429 lok. 62206, Francja (dalej wykonawca S). 14.05.2020 r. wykonawca PGZ Stocznia Wojenna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, mimo że oferta ta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty; 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert ewentualnie odwołujący wniósł o: 3) odtajnienie całości dokumentacji złożonej przez wykonawcę S w tym postępowaniu ponadto odwołujący wniósł o: 4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania przed KIO. Argumentacja odwołującego Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie Decyzja zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy S jest zdaniem odwołującego wadliwa z uwagi na następujące okoliczności: 1. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, mimo że oferta ta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ 7.05.2020 r. odwołujący w związku z nadesłaną 4.05.2020 r. informacją o rezultatach postępowania odnośnie wyboru wykonawcy S zawnioskował do zamawiającego o udostępnienie kompletu dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę S określonych w postępowaniu warunków technicznych opisanych w poz. 4.11.3 A. SIWZ, w szczególności przez przedstawienie: I. Opisu technicznego oferowanego typu jednostki pływającej, uwzględniającego, co najmniej: a) parametry techniczno-taktyczne (prędkość maksymalna, zasięg, autonomiczność), b) zakres badań modelowych oraz niezbędnych analiz, c) opis kadłuba z nadbudową, podział na przedziały wodoszczelne, d) wyposażenie kadłubowe, w tym pokładowe, e) układ napędowy (typ silników napędowych, przekładni, pędników), f) zespoły prądotwórcze (typ zespołów, moc, wstępny bilans energetyczny), g) systemy zarządzania, h) system monitoringu i kontroli dostępu, i) instalacje (urządzenia, sterowanie armaturą zaworową), j) zbiorniki na paliwo, oleje, wodę słodką, balast wodny, ścieki, k) system tłumienia przechyłów, l) wyposażenie w urządzenia nawigacyjne, łączności i obserwacji technicznej, m) opis łodzi typu RIB, n) opis kontenerów, o) opis drona. II. Planu jednostki pływającej: a) plan ogólny oferowanego typu jednostki pływającej (rzut z boku, góry, od dziobu, przekroje podłużne i poprzeczne), w tym wizualizacja 3D, b) plan układu napędowego, c) plan sieci elektrycznej wraz z źródłami energii, d) plan rozmieszczenia mechanizmów i urządzeń w siłowniach, e) plan rozmieszczenia urządzeń i wyposażenia na pokładzie, f) plan rozmieszczenia wyposażenia Zintegrowanego Mostka Nawigacyjnego, g) plan rozmieszenia zbiorników, h) plan rozmieszczenia pomieszczeń, i) plan ładowni (warsztat techniczny, pomieszczenia magazynowe), j) plan instalacji ppoż. Dowód 1: Pismo odwołującego z 7.05.2020 r. 9.05.2020 r. za pismem (MO-PK-1.3712.2019) zamawiający przekazał odwołującemu, jak zamawiający stwierdził, „dokumenty wymienione w piśmie odwołującego”, nie zawierając w tym piśmie zastrzeżenia, że jakikolwiek zakres żądanych informacji nie podlega ujawnieniu. Dowód 2: Wydruk wiadomości e-mail zamawiającego z 9.05.2020 r. Po analizie przez odwołującego przesłanej dokumentacji, 12.05.2020 r. odwołujący wysłał do zamawiającego pismo z uwagą, że dokumentacja nie jest kompletna i nie pozwala na stwierdzenie czy oferta wykonawcy S spełnia warunki techniczne opisane w SIWZ i odwołujący wniósł o przekazanie dokumentów wymagających uzupełnienia, tj.: dokumentacja techniczna ofertowej jednostki pływającej uwzględniającej wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia [OPZ] i zawierającej co najmniej: Uwagi do przesłanej dokumentacji. Brak I. Opis techniczny oferowanego typu jednostki pływającej, uwzględniający co najmniej: Niekompletny - brakuje 65 stron: Brak e) układ napędowy (typ silników napędowych, przekładni, pędników), Brak f) zespoły prądotwórcze (typ zespołów, moc, wstępny bilans energetyczny), Brak g) systemy zarządzania, Brak h) system monitoringu i kontroli dostępu, Brak i) instalacje (urządzenia, sterowanie armaturą zaworową), Brak j) zbiorniki na paliwo, oleje, wodę słodką, balast wodny, ścieki, Brak l) wyposażenie w urządzenia nawigacyjne, łączności i obserwacji technicznej, Brak m) opis łodzi typu R, Brak n) opis kontenerów, Brak o) opis drona. Brak II. Plany jednostki pływającej: Niekompletny - a - plan ogólny oferowanego typu jednostki pływającej (rzut z boku, góry, od dziobu, przekroje podłużne i poprzeczne), w tym wizualizacja 3D, Brak - c - plan sieci elektrycznej wraz z źródłami energii, Brak - d - plan rozmieszczenia mechanizmów i urządzeń w siłowniach, Brak oddzielnego rysunku - e - plan rozmieszczenia urządzeń i wyposażenia na pokładzie, Brak - jedynie wizualizacja - f - plan rozmieszczenia wyposażenia Zintegrowanego Mostka Nawigacyjnego, Brak - g - plan rozmieszenia zbiorników, Niepełny - tylko informacja o półkach w opisie technicznym - i - plan ładowni (warsztat techniczny, pomieszczenia magazynowe), Brak - j - plan instalacji ppoż. Dowód 3: Pismo odwołującego z 12.05.2020 r. Zamawiający nie udostępnił wyżej wymienionych dokumentów, wskazując przy tym w piśmie z 13.05.2020 r. na brak możliwości przekazania wnioskowanej dokumentacji z powodu zastrzeżenia takich informacji przez wykonawcę S, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010). Zdaniem odwołującego uzasadnienie braku możliwości przekazania wymienionych dokumentów z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy jest nieuprawnione, gdyż dokumenty takie nie mogą zostać objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje w nich zawarte opisują tylko widoczne parametry techniczne przedmiotu zamówienia, które obiektywnie nie mogą być traktowane jako rozwiązania techniczne o charakterze unikalnym np. liczba i moc siników czy też urządzenia montowane na pokładzie. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji rynkowej przedsiębiorcy. Natomiast informacje nt. urządzeń i systemów nabywanych od podmiotów trzecich, np. zespołów prądotwórczych, silników itp., nie mogą być potraktowane jako spełniające przesłanki upoważniające do zakwalifikowania ich do takiej kategorii. Co więcej, informacje te ze względu na swój charakter będą musiały być ujawnione np. wobec towarzystwa klasyfikacyjnego zatwierdzającego dokumentację techniczną statku czy instytucji wykonujących badania modelowe, na etapie projektowania i budowy jednostki. Dowód 4: Pismo zamawiającego z 13.05.2020 r. Wobec braku udostępnienia żądanych dokumentów z powołaniem się na wadliwie interpretowane uprawnienie do zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawcę S, odwołujący uważa, że istnieje uzasadniona wątpliwość czy dokumenty takie zostały w rzeczywistości przekazane zamawiającemu, a jeżeli dokumenty takie zostały przekazane, to czy spełniają one warunki wynikające z SIWZ. Stąd, w przekonaniu odwołującego, doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się przez utajnienie informacji i dokumentów, które zdaniem odwołującego nie mogły być skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę W oparciu o powyższą argumentację oraz wysoce prawdopodobny brak przedstawienia przez wykonawcę S kompletu dokumentów potwierdzających spełnienie przez ofertę wykonawcy S warunków technicznych określonych w SIWZ, w ocenie odwołującego, okoliczności te mają niewątpliwy wpływ na wysokość oferty cenowej złożonej przez wykonawcę S. Rozwiązania szczegółowe wymagane przez zamawiającego i zawarte w SIWZ są rozwiązaniami generującymi znaczne koszty, np. jednoczesne spełnienie wymogu prędkości 19 węzłów wraz z zastosowaniem napędu diesel-electric oraz pędników azymutalnych (zamiast układu klasycznego opartego na śrubę napędzaną silnikiem tradycyjnym przez linię wału). Spełnienie przez wykonawcę S powyższych wymagań przy jednoczesnym określeniu długości statku 66 m musi wiązać się z bardzo dużymi kosztami związanymi choćby z zakupem systemu napędowego dysponującego dodatkową mocą. Z danych przekazanych przez zamawiającego wynika, że w projektach bazowych zbudowanych statków, na których wykonawca S oparł swoją ofertę, stosowane są najprostsze napędy konwencjonalne z dwoma silnikami i klasycznymi śrubami napędzanymi przez linię wałów, co jest rozwiązaniem znacznie tańszym, niż rozwiązanie wymagane w SIWZ. Jest więc też rozwiązaniem niezgodnym z treścią SIWZ. Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów odwołanie powinno zostać uwzględnione, a czynności zamawiającego powtórzone. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.05.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.05.2020 r. (poniedziałek) (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 21.05.2020 r. wykonawca S złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu wykonawcy S. Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu wykonawcy S (art. 185 ust. 4 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.05.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Działając na podstawie art. 186 ust. 1 Pzp zamawiający - w odpowiedzi na odwołanie nie uwzględniając zarzutów - wnosi o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania przed KIO. Zamawiający stwierdził, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego (sprawa 28/ZP/2019), którego przedmiotem jest dostawa pełnomorskiej jednostki patrolowej (OPV). W 14.05.2020 r. zamawiający otrzymał kopię odwołania, w którym odwołujący odwołuje się od czynności zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej. Zarzuty zawarte w odwołaniu są nieuzasadnione i w związku z tym zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiając odniósł się do zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, mimo że oferta wykonawcy S nie spełnia wymagań określonych w SIWZ i zamawiający stwierdził, że jest to zarzut bezpodstawny. Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty wykonawcy S na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ oferta wykonawcy S odpowiadała treści SIWZ. Zamawiający określił swoje wymagania odnośnie oferowanej przez wykonawców dostawy w OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Zamawiający dokonał oceny, czy oferowana przez wykonawcę S dostawa odpowiada wymaganiom zamawiającego, na podstawie dokumentów złożonych przez tego wykonawcę S w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp (dowody: pismo zamawiającego z 26.02.2020 r. oraz pismo przewodnie wykonawcy S z 23.03.2020 r. wraz załącznikami - w aktach sprawy) oraz dokumentów i wyjaśnień, złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z 09.04.2020 r. (dowody: pismo zamawiającego z 09.04.2020 r. oraz pismo przewodnie wykonawcy S z 23.04.2020 r. wraz z załącznikami - w aktach sprawy). Dokumenty przesłane przez wykonawcę S potwierdziły, że oferowana przez tego wykonawcę S jednostka pływająca spełnia wymagania zamawiającego (dowód A: protokół z postępowania, protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 04.05.2020 r. w aktach sprawy). Wobec zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentacji technicznej, poczynionego przez wykonawcę S pismami z 23.03.2020 r. i 09.05.2020 r. (dowód B: pisma wykonawcy S z 23.03.2020 r. i 09.05.2020 r. w aktach sprawy) zamawiający nie przekazał odwołującemu dokumentów określonych przez wykonawcę S jako zastrzeżone. Jednak sam fakt niedysponowania kompletem dokumentów przez odwołującego nie daje odwołującemu podstaw do twierdzenia, że zamawiający wybrał ofertę niespełniającą wymagań określonych w SIWZ i zawierającą rażąco niską cenę. Zamawiający ocenił ofertę wykonawcy S i dokonał weryfikacji czy wykonawca S spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy wykonawca S podlega wykluczeniu z postępowania, a także czy oferowana przez wykonawcę S jednostka pływająca spełnia wymagania zamawiającego zgodnie z OPZ. Zamawiający odniósł się do zarzutu 2 w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S zawierającej rażąco niską cenę i zamawiający wskazał, że zarzut jest bezpodstawny. W myśl art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający nie miał wątpliwości, że zaoferowana przez wykonawcę S cena nie jest rażąco niska i w związku z powyższym nie zwracał się do wykonawcy S o jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie. Nie zachodziły również przesłanki z art. 90 ust. 1a Pzp, aby zamawiający był ustawowo zobowiązany zwrócić się do wykonawcy S o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w celu poczynienia ustaleń czy podana w ofercie cena w stosunku do przedmiotu zamówienia jest rażąco niska. Ustalona wartość zamówienia dokonana przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne na podstawie rozeznania rynku na usługi stoczniowe wyniosła 111 330 000,00 zł (netto i brutto - VAT w stawce 0%). W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne złożone zostały dwie oferty. Jedna oferta z ceną 111.000.000,00 zł, druga z ceną 138.990.000,00 zł. Średnia cena złożonych ofert to 124.995.000 PLN, przy czym z analizy zamawiającego wynika, że to oferta odwołującego znacznie przewyższa wartość rynkową jednostki pływającej o charakterystyce opisanej w OPZ. Wymagania postawione przez zamawiającego to między innymi długość jednostki 60-66 m oraz w stosunku do układu napędowego: układ spalinowo-elektryczny, 3-4 zespoły prądotwórcze zasilające silniki elektryczne napędu głównego, 2-3 pędniki azymutalne ze śrubą o stałym skoku. Zamawiający określając wartość zamówienia korzystał z aktualnych informacji o realizowanych budowach jednostek pływających dla Urzędu Morskiego wartość zamówienia dla dwóch jednostek z napędem spalinowo-elektrycznym i pędnikami azymutalnymi wynosi 213.650.000 PLN tj. 106.825.000,00 PLN za jednostkę (por. . html). Oczywiście nie są to tożsame jednostki, gdyż ich przeznaczenie jest różne, a w związku z tym i wyposażenie, natomiast układy napędowe są zgodne z wymogami OPZ zamawiającego, tj. układem spalinowo-elektrycznym z pędnikami azymutalnymi. Są to jednostki o większej wyporności, kadłubie o klasie lodołamacza i o bogatym wyposażeniu specjalistycznym, służącym do prac hydrograficznych, gaszenia pożarów, likwidacji zanieczyszczeń itd. Zamawiający analizując cenową ofertę wykonawcy S miał odniesienie do przedstawionych przez wykonawcę S wartości faktycznie zbudowanych w latach 2017-2019 trzech okrętów patrolowych dla Francuskiej Marynarki Wojennej, których wartość jednostkowa wyniosła 87.438.650,00 PLN. Jednostki te mają długość 61 m, mają nieograniczony rejon żeglugi, a ich napęd jest spalinowo-elektryczny z konwencjonalną śrubą napędową (dowód C: JEDZ wykonawcy S oraz spis wykonanych dostaw - w aktach sprawy). Oferowana dla zamawiającego jednostka patrolowa w założeniach miała bazować na rozwiązaniach technicznych i doświadczeniu wykonawcy S z budowy jednostek patrolowych o długości 61 m. Z analizy przeprowadzonej przez zamawiającego, m.in. w celu określenia wartości zamówienia, konsultacji z innymi podmiotami działającymi na rynku stoczniowym (np. Stocznią Remontową Shipbulding, która ma doświadczenie w projektowaniu i budowie jednostek pływających ze spalinowo-elektrycznymi układami napędowymi i pędnikami azymutalnymi) wynikało, że koszt budowy jednostki z układem napędowym spalinowo-elektrycznym i pędnikami azymutalnymi może być wyższy o ok. 15-20% w stosunku do kosztu budowy jednostki z klasycznym układem napędowym bazującym na silnikach spalinowych napędu głównego, linii wałów i pędniku w postaci śruby napędowej o stałym (lub zmiennym) skoku, co wskazywało, że wybudowanie jednostki patrolowej dla zamawiającego o parametrach określonych w OPZ byłoby możliwe za ok. 100 mln zł. W związku z powyższym zarzut w stosunku do zamawiającego, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty o rażąco niskiej cenie jest całkowicie bezpodstawny. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy S ze względu, jak twierdzi odwołujący, na rażąco niską cenę. W przedmiotowym postępowaniu zastosowana została procedura przewidziana przepisem art. 24aa ust. 1 Pzp, a zatem zamawiający najpierw dokonał oceny ofert, a następnie zbadał czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym trybie prowadzonego przetargu nieograniczonego zamawiający nie dysponował dokumentacją techniczną odwołującego, aby porównać z dokumentacją techniczną wykonawcy S i ewentualnie ustalić, dlaczego oferta odwołującego jest tak droga w stosunku do oferty najkorzystniejszej. W myśl art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający nie złamał zasad, o których mowa w tym przepisie. OPZ dokonany został w sposób zapewniający konkurencyjność w tym postępowaniu i umożliwiający ubieganie się o udzielenie zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy są w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego. W tym zakresie odwołujący nie wnosił żadnych zastrzeżeń. Wszyscy wykonawcy byli traktowani równo. W myśl art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Między innymi takim przypadkiem jest przepis art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że informacje nie mogą być udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca S wniósł zastrzeżenie w odniesieniu do dużej części dokumentacji o nie ujawnianie jej, gdyż informacje tam zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy S. Złożona przez Wykonawcę S dokumentacja zawiera w swojej treści informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne posiadające wartość gospodarczą (między innymi pozwalają na zaoszczędzenie kosztów, przez co wykonawca S jest bardziej konkurencyjny na rynku) i które jako całość oraz w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. W ocenie zamawiającego wykonawca S w sposób niebudzący wątpliwości chroni poufność informacji, stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu zastrzeżonej przez wykonawcę S dokumentacji, ponieważ została ona zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia odwołania, ponieważ zamawiający nie naruszył przepisów Pzp, które miałyby wpływ lub mogłyby mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A) odwołującego: dowód 1: pismo odwołującego z 7.05.2020 r. - wniosek udostępnienie przez zamawiającego kompletu dokumentów złożonych zamawiającemu przez wykonawcę S na okoliczność, że odwołujący wnioskował o okazanie całości dokumentacji; dowód 2: wydruk wiadomości e-mail zamawiającego z 9.05.2020 r. o braku możliwości udostępnienia pełnej dokumentacji złożonej przez wykonawcę S na okoliczność zastrzeżenia części dokumentacji przez wykonawcę S; dowód 3: pismo odwołującego z 12.05.2020 r. zastrzeżenia odwołującego do okazanej dokumentacji złożonej przez wykonawcę S na okoliczność niekompletności tej dokumentacji; dowód 4: pismo zamawiającego z 13.05.2020 r. informacja zamawiającego o zastrzeżonych elementach dokumentacji wykonawcy S na wykazanie braku okazania przez zamawiającego pełnej dokumentacji wykonawcy S; B) zamawiającego: dowód A1: protokół z postępowania z 04.05.2020 r. - w aktach sprawy - na wykazanie właściwego przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania zamówieniowego; dowód A2: protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 04.05.2020 r. w aktach sprawy na wykazanie odpowiedniego badania przez zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę S; dowód B1, B2 i B3: pisma wykonawcy S z 23.03.2020 r., 09.05.2020 r. i 23.04.2020 r. na wykazanie zastrzeżenia przez wykonawcę S części dokumentacji; dowód C1 i C2: JEDZ wykonawcy S oraz spis wykonanych dostaw na wykazanie spełnienia przez wykonawcę S warunków zamówienia; Dowód D: pismo wykonawcę S z 14.05.2020 r. na wykazanie odpowiedniego zastrzeżenia odpowiednich fragmentów dokumentacji wykonawcy S. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, mimo że oferta wykonawcy S nie spełnia wymagań określonych w SIWZ - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że po badaniu oferty wykonawcy S zamawiający uznał, że treść oferty odpowiada treści SIWZ, a w szczególności wymogom określonym w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), który stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. Badanie oferty obejmowało m.in. wystosowanie przez zamawiającego wezwania z 9.04.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia przez wykonawcę S odpowiednich dokumentów oraz wyjaśnień. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Dokumenty przesłane przez wykonawcę S potwierdziły spełnienie wymagań postawionych w SIWZ przez ofertę wykonawcy S, co obrazuje w szczególności protokół z posiedzenia komisji przetargowej. W związku z tym zamawiający nie stwierdził zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Tak samo Izba - na podstawie całej dokumentacji postępowania zamówieniowego, dowodów i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego - nie może stwierdzić, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy S na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż w postępowaniu zamówieniowym nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy S, określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Również odwołujący stwierdził, że w postępowaniu zastrzeżenie zastrzeżonych przez wykonawcę S dokumentów cyt. ». jest nieuprawnione, gdyż dokumenty takie nie mogą zostać objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje w nich zawarte opisują tylko widoczne parametry techniczne przedmiotu zamówienia, które obiektywnie nie mogą być traktowane jako rozwiązania techniczne o charakterze unikalnym np. liczba i moc siników czy też urządzenia montowane na pokładzie«. Jednak Izba stwierdza, że wykonawca w postępowaniu zamówieniowym nie może zastrzec tylko informacji o których jednoznacznie stanowi art. 8 ust. 3 i 86 ust. 4 Pzp, które odpowiednio brzmią: »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«, »Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach«. Dlatego Izba nie może wziąć pod uwagę argumentu o zakazie zastrzegania informacji zastrzeżonych przez wykonawcę S. jako zakazu dotyczącego jakiś okoliczności, oczywiście oprócz zakazu wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp. Ponadto Izba stwierdza, że odwołujący oparł swój zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«, na sugestii naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w żaden inny sposób, a skoro odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może się spotkać z uwzględnieniem przez Izbę. Dlatego cały zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - nie może podlegać uwzględnieniu przez Izbę. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S zawierającej rażąco niską cenę - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił, że oferta wykonawcy S zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a mimo to zamawiający zaniechał w postępowaniu zamówieniowym zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i tym samym zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy S. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp po zastosowaniu procedury wyjaśnienia zaoferowania określonej ceny przez wykonawcę. Pierwszym przepisem dotyczącym procedury wyjaśniania ceny jest art. 90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie [...]«. Jednak u zamawiającego nie zrodziły wątpliwości odnośnie zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę S, gdyż zamawiający wycenił przedmiot zamówienia, cyt. z odpowiedzi zamawiającego: »przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne na podstawie rozeznania rynku na usługi stoczniowe [i cena - przyp. Izby] wyniosła 111.330.000,00 zł. W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne złożone zostały dwie oferty. Jedna oferta z ceną 111.000.000,00 zł, druga z ceną 138.990.000,00 zł. Średnia cena złożonych ofert to 124.995.000 zł«. Izba ocenia, że w związku z takim ukształtowaniem cen, zgodnie z doświadczeniem życiowym, u zamawiającego obiektywnie nie musiała się pojawić wątpliwość co do zbyt niskiej ceny w ofercie wykonawcy S. Ponadto zamawiający nie był zobligowany do przeprowadzenia procedury badania ceny oferty wykonawcy S na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od [.] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Wynika to z faktu, że zaoferowana cena przez wykonawcę S - 111.000.000,00 zł, nie była niższa o co najmniej 30% od wyliczonej przez zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny VAT (77.931.000 zł) ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (87.496.500 zł), a wprost przeciwnie cena oferty wykonawcy S była prawie równa szacunkowi zamawiającego (niższa o 0.3%) i tylko o 11,2% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a nawet tylko niższa o 20,1% od ceny zaoferowanej przez odwołującego. Dlatego Izba nie może uwzględnić zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę S i jest zmuszona odrzucić ten zarzut. W związku z brakiem potwierdzenia zarzutów Izba nie może przychylić się do spełnienia wniosków odwołującego. Izba także stwierdza, że stany faktyczne przytoczonego orzecznictwa nie odpowiadają stanowi faktycznemu rozpoznawanej sprawy. Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1922/19 WYROK z dnia 10 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r. przez wykonawcę PRIKNAUBER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Warszawska 59/lok. 8, 05-120 Legionowo, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa, przy udziale wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PRIKNAUBER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Warszawska 59/lok. 8, 05-120 Legionowo i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRIKNAUBER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Warszawska 59/lok. 8, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy PRIKNAUBER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Warszawska 59/lok. 8, 05-120 Legionowo na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1922/19 Uzasadnienie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Budowę kanalizacji ściekowej na Osiedlu BUKÓW zad I-III. (Zadanie 1.1.3; Zadnie 1.1.4; Zadanie 1.1.5) - Faza L”; znak postępowania: 00575/WS/PW/JRP-DNP/B/2019 Odwołujący PRIKNAUBER sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Legionowie zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 prawa zamówień publicznych oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Zarzucił naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w szczególności przez wezwanie wyłącznie jednego wykonawcy, tj. Instalbud sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień uzupełniających w zakresie zaoferowanej ceny, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie w stosunku do Odwołującego i w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp przez jego błędne zastosowanie w stosunku do Odwołującego i w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4) art. 87 ust. 1 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a wskutek tego błędne przyjęcie, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i odrzucenie oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) powtórzenia czynności badania oferty Odwołującego i uwzględnienia oferty Odwołującego podczas dokonywania oceny wszystkich ofert. Zamawiający błędnie przyjął, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a także, że treść jego oferty nie odpowiada treści siwz. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to uzyskałaby ona najwięcej punktów w zakresie kryteriów oceny oferty i w konsekwencji zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 3 lipca 2019 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców. Jedno z pytań (nr 35) dotyczyło wykonania robót odwodnieniowych i brzmiało następująco: ,,prosimy o potwierdzenie, iż Wykonawca w przypadku zastania innych warunków gruntowo-wodnych niż to wynika z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego, będzie uprawniony do przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz dodatkowej zapłaty z tytułu zmiany sposobu odwodnienia i konieczności dokonani aktualizacji pozwolenia wodnoprawnego”. Na skutek odpowiedzi na powyższe pytanie Zamawiający uzupełnił dokumentację przetargową o projekt odwodnienia wykopów budowlanych w miejscu projektowanej sieci kanalizacyjnej na Osiedlu Buków w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa” (dalej jako: dokumentacja odwodnieniowa) i udzielił następującej odpowiedzi: „nawiązując do zapisów Opisu Przedmiotu Zamówienia zawartych w pkt. 2 ust. III Zamawiający opracował nowe dokumenty dotyczące warunków gruntowo-wodnych i odwodnienia wykopu. W związku z powyższym Zamawiający uzupełnia SIWZ o następujące dokumenty: 1. Operat wodnoprawny dla odwodnienia trasy pod projektowaną kanalizację ściekową Głównej, Poboga-Malinowskiego, Dunin-Wąsowicza, Łącznej, Mławskiej i Mielnicy w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa oraz wykonanie urządzeń wodnych otworów depresyjnych, opracowanie: 04.2019 r. 2. Projekt odwodnienia wykopów budowlanych w miejscu projektowanej sieci kanalizacyjnej na Osiedlu Buków w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa, 3. Dokumentację z badań geotechnicznych wraz z projektem geotechnicznym, 4. Zgłoszenie wodnoprawne z dnia 31.05.2019 r. 5. Pismo Zarządu Zieleni m.st. Warszawy nr ZZ/ZRW/7/45/2019/MWAJBE z dnia 29.05.2019 r. w sprawie warunków opracowania wód z odwodnienia wykopów budowlanych pod budowę sieci kanalizacji na terenie Osiedla Buków (...) Do wyceny ofert należy przyjąć dane wskazane w nowych opracowaniach.” W ofertę złożyło sześciu wykonawców: 1) Odwołujący, 2) WOD-KAN-BRUK sp. z o.o., 3) Instalbud sp. z o.o., 4) ETPS.A., 5) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „MELIOREX” sp. z o.o., 6) Konsorcjum: DiM Construction sp. z o.o., IDS-BUD S.A. W dniu 12 sierpnia 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pzp, wezwał trzech wykonawców tj. Odwołującego, WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. i Instalbud sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że „(...) zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, że: „w sytuacji gdy Wykonawca jako jednym z dowodów chciałby posłużyć się kalkulacją powinien sporządzić kalkulacją, która będzie zawierać co najmniej elementy wskazane w dołączonym zestawieniu” Odwołujący w dniu 19 sierpnia 2019 r. złożył Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia poparte licznymi dowodami, z których wynikało, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W wykonaniu zobowiązania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny popartej kalkulacją sporządzoną według projektu zestawienia sporządzonego przez Zamawiającego, Odwołujący wypełnił wymagane zestawienie tabelaryczne, a dodatkowo złożył obszerną dokumentację w postaci szczegółowych kalkulacji robocizny i sprzętu zgodnie z załącznikami (dowody 1 - 21) do wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2019 r. Zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi od wskazanych wykonawców, w tym od Odwołującego, skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień uzupełniających tylko do jednego wykonawcy, tj. Instalbud sp. z o.o. W związku z powyższym Odwołujący, pomimo braku stosownego wezwania, złożył Zamawiającemu dodatkowe pismo wskazujące na ujęcie wszystkich elementów kosztowych w kalkulacji kosztów Odwołującego. Zamawiający w dniu 18 września 2019 r., na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych, poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Mając na uwadze całokształt okoliczności postępowania, Odwołujący wskazuje, że nie sposób zgodzić się z zaskarżoną czynnością Zamawiającego. 1.2 Istota sporu w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na dwa powody: 1) niezgodność oferty Odwołującego z wymogami SIWZ, 2) wystąpienie w ofercie Odwołującego rażąco niskiej ceny. Obie przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego wynikają z jednej okoliczności, a mianowicie z przekonania Zamawiającego, że Odwołujący przyjął w swej ofercie, iż odwodnienie wykopów budowlanych będzie wykonywał wyłącznie przy wykorzystaniu igłofiltrów, a nie przy wykorzystaniu zarówno igłofiltrów, jak i otworów odwadniających (w dokumentacji nazywanych również studniami odwodnieniowymi). Swoje przekonanie Zamawiający wywodzi z wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 sierpnia 2019 r., stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący do wymienionego pisma dołączył obszerną dokumentację przedstawiającą szczegółową kalkulację robocizny i sprzętu. Zamawiający zwrócił uwagę, że w przedmiotowej kalkulacji, dla prac polegających na odwodnieniu wykopów w ul. Jędrzejowskiego oraz ul. Gąsiorowskiej, Odwołujący przyjął przeprowadzenie odwodnienia zespołami igłofiltrów, zamiast studni odwodnieniowych. Z przedstawionych okoliczności Zamawiający błędnie wywiódł, że: po pierwsze, oferta Odwołującego jest niezgoda z SIWZ, a po drugie, że poprzez przyjęcie przez Odwołującego do wyceny metodologii odwodnienia przy wykorzystaniu igłofiltrów (a nie studni odwodnieniowych). Odwołujący w istocie pominął koszt robót budowlanych polegających na odwodnieniu przy wykorzystaniu studni odwodnieniowych. Pominięcie tego kosztu miałoby przesądzać (w ocenie Zamawiającego) o wystąpieniu ceny rażąco niskiej w ofercie Odwołującego. Odwołujący kwestionuje w całości argumentację przyjętą przez Zamawiającego, ponieważ: 1) treść oferty Odwołującego jest zgodna z SIWZ (w tym w szczególności z dokumentacją odwodnieniową), 2) założenie Odwołującego, zgodnie z którym przeprowadzenie odwodnienia przy użyciu innej technologii niż studnie odwodnieniowe zostało użyte wyłącznie w pomocniczej tabeli kalkulacji kosztów zadania, która została złożona wraz z wyjaśnieniami w zakresie braku rażąco niskiej ceny, a nie na potrzeby wyznaczenia zakresu zobowiązania Odwołującego, jakie ma wykonać na rzecz Zamawiającego, 3) niezależnie od pkt 2 powyżej, założenie Odwołującego wykonania odwodnienia za pomocą igłofiltrów jest zgodne z wymogami Zamawiającego, w szczególności z projektem odwodnienia wykopów budowlanych - ponieważ zależy w głównej mierze od zmiennej okoliczności, jaką jest wysokość zwierciadła wód podziemnych, 4) sam Zamawiający dopuszcza zmianę technologii igłofiltrów na studnie i odwrotnie - w zależności od stanu rzeczywistego zwierciadła wód podziemnych, który to stan jest zmienny i może różnić się od wskazanego w dokumentacji projektowej, w tym odwodnienia (projekt odwodnienia wykopów budowlanych w miejscu projektowanej sieci s. 6 - w załączeniu) decyzję w tym zakresie Zamawiający pozostawia Wykonawcy, 5) cena ofertowa Odwołującego została skalkulowana rzetelnie i należycie, zapewnia wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego oraz zapewnia zysk Odwołującemu - także w wypadku wykonania zamówienia przy pomocy studni odwodnieniowych, co jednoznacznie wynika z obszernych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu dnia 19 sierpnia 2019 r. Rzekoma niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie technologii odwodnienia wykopów nie ma w niniejszym postępowaniu miejsca z poniższych przyczyn. Po pierwsze. Odwołujący na etapie przygotowania oferty wziął pod uwagę założenia dokumentacji odwodnieniowej i przyjął wykonanie robót odwodnieniowych zgodnie z przedstawionymi w niej założeniami, tj. albo za pomocą studni odwodnieniowych, albo za pomocą igłofiltrów. Zgodnie z rozdz. 5 dokumentacji odwodnieniowej, Sposób odwodnienia uzależniono od depresji którą należy uzyskać. Założono, że w przypadku konieczności uzyskania depresji większej od 1,5 m odwodnienie należy prowadzić przy wykorzystaniu otworów wiertniczych. W przypadku konieczności uzyskania mniejszej depresji odwodnienie będzie prowadzone przy wykorzystaniu igłofiltrów”. Odwołujący w swojej ofercie przyjął wykonanie robót budowlanych zgodnie z zacytowanym powyżej założeniem dokumentacji odwodnieniowej, tj. i przy pomocy studni odwodnieniowych i przy pomocy igłofiltrów - w zależności od zastanego poziomu zwierciadła wody oraz koniecznej do uzyskania depresji. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, co doprowadziło do niesłusznej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreśla, że o zgodności sposobu wykonania i oferowanych przez Odwołującego robót budowlanych decyduje wyłącznie oświadczenie złożone w formularzu ofertowym, gdzie Odwołujący oświadczył, że oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmianami za podaną w formularzu wartość (por. pkt I formularza ofertowego). Zamawiający wskazał w SIWZ, że nie będzie oczekiwał od Wykonawców przedłożenia jakichkolwiek innych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, tj. oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego (por. pkt 6.1.5 SIWZ). Nadmienić również należy, że Zamawiający nie wymagał od Wykonawców złożenia kosztorysu ofertowego. Na marginesie należy wskazać, że gdyby Odwołujący literalnie zastosował się do wezwania Zamawiającego, to jest złożył kalkulację kosztów zamówienia jedynie w tabeli według projektu Zamawiającego, to Zamawiający nie miałby żadnych wątpliwości, aby wywodzić o niezgodności oferty (której nie można zmienić poprzez złożenie po otwarciu ofert - zgodnie z przepisami ustawy pzp). Zamawiający nie żądał bowiem uwzględnienia w tabeli metody odwodnienia. Nadto zaznaczyć należy, że koszt odwodnienia jest marginalny w stosunku do całej wartości oferty (około 2%). W związku z powyższym, Zamawiający jest uprawniony do badania zgodności treści oferty z SIWZ jedynie w takim zakresie, w jakim Wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia Zamawiającemu określonej w SIWZ dokumentacji świadczącej o zgodności oferowanych robót z SIWZ. Wywodzenie niezgodności oferty z SIWZ z załączników do wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rzekomej rażąco niskiej ceny (złożonych dodatkowo) przekracza te uprawnienia. Zgodnie z dominującymi poglądami doktryny, przez „treść oferty” należy rozumieć treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Przykładowo, w przypadku formy wynagrodzenia kosztorysowego za treść oferty uznaje się formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót budowlanych) . Treścią oferty jest także zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, a zatem zgodnie z dokumentacją projektową, postanowieniami projektu umowy i innymi dokumentami przygotowanymi i udostępnionemu przez zamawiającego. Ponadto wskazuje się, że treść oferty stanowią oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia, że oferowane przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego . W związku z powyższym należy dostrzec, że szczegółowa kalkulacja robocizny i sprzętu, z której Zamawiający wywodzi niezgodność z SIWZ: 1) została przez Odwołującego złożona w celu wykazania, że zaproponowana przez niego cena ofertowa nie jest rażąco niska, a nie w celu wykazania zgodności treści oferty z SIWZ; 2) nie została złożona wraz z formularzem ofertowym, lecz została dołączona do wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny na etapie badania ofert, z własnej inicjatywy Odwołującego (bez odrębnego wezwania Zamawiającego w tym zakresie) i wyłącznie w celu wykazania Zamawiającemu przyjętych przez Odwołującego składników cenotwórczych oferty, a nie w celu doprecyzowania/zmiany zakresu jego świadczenia, - co nawiasem mówiąc, biorąc pod uwagę specyfikę robót odwodnieniowych, nie jest możliwe przed rozpoczęciem robót budowlanych, co Odwołujący wyjaśni poniżej. Podsumowując, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych, aby z treści przedłożonej przez Odwołującego szczegółowej kalkulacji robocizny i sprzętu (nieobowiązkowej, bo niewymaganej postanowieniami SIWZ) wywodzić niezgodność treści oferty z SIWZ - szczegółowa kalkulacja robocizny i sprzętu nie stanowiła bowiem części oferty Odwołującego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Oferta Odwołującego była i jest zgodna z SIWZ, co jednoznacznie wynika z jej treści. Po drugie, na potrzeby pomocniczej kalkulacji kosztów zadania złożonej wraz z wyjaśnieniami w zakresie braku rażąco niskiej ceny Odwołujący był w pełni uprawniony do przyjęcia jedynie kosztu odwodnienia przy wykorzystaniu igłofiltrów (przy czym Odwołujący podkreśla, że ujął w cenie oferty także wykonanie robót przy pomocy studni odwadniających). Zamawiający nie wymagał bowiem złożenia szczegółowego kosztorysu zadania w związku z przyjęciem ryczałtowej formy wynagrodzenia. Jak wyjaśniono powyżej, dokumentacja odwodnieniowa, w zależności od depresji, którą należy uzyskać, przewidywała wykonanie odwodnienia: 1) za pomocą studni odwodnieniowych - w przypadku, gdy konieczne jest uzyskanie depresji większej od 1,5 m albo 2) za pomocą igłofiltrów - w przypadku, gdy konieczne jest uzyskanie depresji równej lub mniejszej niż 1,5 m. Odwołujący wyjaśnia, że poprzez „uzyskanie depresji” należy rozumieć konieczność obniżenia istniejącego zwierciadła wody podziemnej do określonego, pożądanego, z punktu widzenia dokumentacji odwodnieniowej, poziomu. Wybór właściwej technologii odwodnienia (studnie odwodnieniowe lub igłofiltry) zależy wyłącznie od tego, o ile metrów Wykonawca będzie zobowiązany do obniżenia zwierciadła wody podziemnej. Jeśli zwierciadło należy obniżyć o 1,5 m lub mniej, właściwą technologią są igłofiltry. Jeżeli zwierciadło należy obniżyć o więcej niż 1,5 m, właściwą technologią są studnie odwodnieniowe. To, o ile należy obniżyć zwierciadło wody, zależy m. in. od rzeczywistej wysokości zwierciadła wody na obszarze inwestycji, którą wykonawca zastaje na budowie. Prace odwodnieniowe mają charakter tymczasowy, służący jedynie wykonaniu budowy kanalizacji ściekowej i co do zasady Zamawiający mógłby w ogóle nie wskazywać metody technologii odwonienia na czas prowadzenia robót, a jedynie wskazać warunki geologiczne, na czym poprzestaje wielu zamawiających w praktyce obrotu. Wykonawca jako profesjonalista wie, w jakiej technologii powinien przygotować plac budowy, aby prawidłowo wykonać roboty. Aby lepiej uzmysłowić istotę opisanych powyżej prac, Odwołujący przedstawia poniżej rysunek stanowiący część operatu wodnoprawnego. Rysunek przedstawia poglądowo poziom zwierciadła wody podziemnej oraz depresję, którą musi uzyskać wykonawca. Zamawiający, dla każdej z opisanych powyżej technologii wykonania prac, założył wystąpienie dwóch różnych poziomów zwierciadła wody: po pierwsze założył, że zwierciadło wody podziemnej może wystąpić na wysokości 1,5 m p.p. „0” Wisły (tzw. pod poziomem zera Wisły) oraz drugi wariant dla wysokości 0,5 m p.p. „0” Wisły. Obniżenie zwierciadła wody podziemnej do pożądanego poziomu stanowi „uzyskanie depresji”, o której mówi dokumentacja odwodnieniowa. Założenie, że zwierciadło wody podziemnej może znaleźć się na różnych poziomach wynika stąd, że poziomy zwierciadła wody podziemnej nie są stałe i podlegają częstym zmianom (np. na skutek opadów, suszy, pory roku). Zwierciadło to może opadać lub podnosić się. Rzeczywistą wysokość zwierciadła wody wykonawca pozna po rozpoczęciu robót budowlanych. W związku z powyższym, założenia dokumentacji odwodnieniowej w zakresie przyjętego poziomu zwierciadła wody są jedynie hipotetyczne. Może np. okazać się, że zwierciadło wody znajduje się niżej niż w dokumentacji odwodnieniowej, np. na poziomie 1,8 m pod poziomem zera Wisły. To z kolei będzie oznaczało, że wartość depresji koniecznej do uzyskania będzie mniejsza niż 1,5 m, a w takiej sytuacji dopuszczalną metodą odwodnienia dla całej inwestycji będą igłofiltry. Jednak zawsze okaże się to dopiero przy wykonywaniu robót budowlanych. Odwołujący dodatkowo wskazuje, że w lipcu 2019 r. zlecił przeprowadzenie badania w celu określenia profilu gruntowego i położenia wód podziemnych w związku z projektowaną realizacją kanalizacji na terenie os. Buków przy ul. Modlińskiej i ul. Jędrzejowskiego w Warszawie. Badanie wykazało, że poziom zwierciadła wód podziemnych wynosił 1,7 m p.p. „0” Wisły. Taki poziom zwierciadła oznacza, że depresja, którą ma osiągnąć wykonawca jest mniejsza niż 1,5 m, a zatem dla całości prac odwodnieniowych właściwą metodą są igłofiltry. Dowód: Raport hydrogeologiczny dla projektowanej sieci kanalizacyjnej na terenie Os. Buków przy ul. Modlińskiej/ul. Jędrzejowskiego w Warszawie, dz. Białołęka. Z powyższego płynie wniosek, że na potrzeby omawianej kalkulacji robót odwodnieniowych, Odwołujący był uprawniony do założenia, że wykona te prace przy użyciu igłofiltrów, gdyż w chwili przygotowania oferty nie jest wiadomo, jaka technologia wykonania odwodnienia powinna zostać zastosowana (zostanie ona określona podczas realizacji robót przez uprawnionego geologa nadzoru). Odwołujący powinien liczyć się z koniecznością wykonania odwodnienia również przy pomocy studni odwodnieniowych i powinien to ryzyko ująć w cenie ofertowej - co Odwołujący uczynił. Potwierdzeniem powyższego jest to, że: dokumentacja projektowa wymienia alternatywnie wykonanie prac odwodnieniowych za pomocą studni odwodnieniowych lub igłofiltrów (por. pkt 5 i 6 wniosków dokumentacji odwodnieniowej); ostateczna decyzja w zakresie sposobu przeprowadzenia odwodnienia należy do uprawnionego geologa nadzoru (por. pkt 8 dokumentacji odwodnieniowej), który nie dopuści do prowadzenia robót w sposób niezgodny ze sztuką budowlaną; Zamawiający przewidział w Klauzuli 22.5 ust. 2 projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego możliwość zastosowania rozwiązań zamiennych (w tym technologii wykonania robót) w przypadku zastania innych warunków gruntowo-wodnych niż to wynika z dokumentacji projektowej - na co Zamawiający sam zwraca uwagę w swoim piśmie stanowiącym odpowiedzi na pytania wykonawców (por. odpowiedź nr 35). Zawarcie w szczegółowej kalkulacji robocizny i sprzętu założenia polegającego na wykonaniu odwodnienia przy użyciu igłofiltrów zostało dokonane wyłącznie na potrzeby wyjaśnień składników ceny oferty i - w przypadku konieczności zastosowania studni odwodnieniowych - stanowi wyłącznie ryzyko Odwołującego - wobec przyjęcia ryczałtowej formy wynagrodzenia. Nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ, bowiem dokumentacja projektowa jako jedną z technologii odwodnienia dopuszcza stosowanie igłofiltrów. Po trzecie, jak już zasygnalizowano w niniejszym odwołaniu, Odwołujący liczy się z koniecznością wykonania odwodnienia przy użyciu studni odwodnieniowych i ujął koszty związane z wykorzystaniem tej technologii w cenie ofertowej. W dniu 12 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1 - 5 pzp. Zamawiający wskazał tabelarycznie w wezwaniu, jakie składniki ceny ofertowej powinien ująć Odwołujący w wyjaśnieniach. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 12.08.2019 r. - załącznik nr 10. Odwołujący pismem z dnia 19 sierpnia 2019 r. przedstawił Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny i załączył wypełnioną tabelę (załącznik nr 19 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 sierpnia 2019 r.), w której przedstawił poszczególne składniki ceny ofertowej. W wyżej wymienionej tabeli Odwołujący ujął pozycję nr 36 - Koszty Ogólne Spółki dla niniejszego Kontraktu (m. in. koszty administracji, nadzoru specjalistycznego, itp.) i Amortyzacja Sprzętu i inne nieprzewidziane elementy” o wartości 1.250.000,00 zł netto. Odwołujący przed złożeniem oferty skierował do potencjalnego podwykonawcy zapytanie o szacunkowy koszt studni odwodnieniowej, a także jej montażu, demontażu i przewiezienia na następne stanowisko. W odpowiedzi na powyższe zapytanie Odwołujący w dniu 22 lipca 2019 r. otrzymał ofertę, zgodnie z którą koszt wykonania jednej studni odwodnieniowej jest równy kwocie 4.200 zł netto. Dowód: oferta HydroGeoStudio z dnia 22.07.2019 r. Dokumentacja odwodnieniowa zakładała (w najmniej korzystnym dla Odwołującego wariancie), że całkowita liczba studni odwodnieniowych wyniesie 72 otwory (str. 8 dokumentacji odwadniającej). W związku z powyższym, koszty wykonania całości robót odwadniających przy wykorzystaniu wyłącznie studni odwodnieniowych, wyniesie 302.400 zł netto (72 otwory x 4.200 zł netto). Koszty wykonania studni mogą zatem zostać w całości pokryte kwotą zarezerwowaną w budżecie Odwołującego na „inne nieprzewidziane elementy”. Jednocześnie zwiększenie kosztów prac nie spowoduje uszczerbku dla zysku, jaki Odwołujący planuje osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia. Powyższe stanowi jednak górną granicę ryzyka kosztowego. Zaznaczyć należy, że Odwołujący, posiadając doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia na terenie Miasta Warszawy, ma zaś pewność, że podczas realizacji zamówienia nie wystąpi konieczność zastosowania w każdym przypadku studni odwodnieniowych. W świetle powyższej argumentacji stwierdzić należy, że oferta jest zgodna z SIWZ, a Odwołujący dokonał poprawnej kalkulacji. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje bowiem, że Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty, z powołaniem się na przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, w sytuacji gdy SIWZ nie zawierała wyraźnego, jednoznacznie określonego wymogu odnośnie oczekiwań Zamawiającego co do treści oferty. Odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ jest niewątpliwa”. Mając na uwadze całokształt przedstawionych okoliczności stwierdzić należy, że Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, która jest zgodna z SIWZ. W informacji o odrzuceniu oferty z dnia 18 września 2019 r. Zamawiający stwierdza, że: ”przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia i dowody nie obejmują pełnego zakresu wymagań wskazanych w SIWZ, uzupełnionych (a zatem stanowiącym integralną część SIWZ) w ramach odpowiedzi udzielanych na pytania Wykonawców w piśmie opublikowanym w dn. 4.07.2019 r. [Zamawiający podał błędną datę, odpowiedzi na pytania Wykonawców pochodzą z dnia 3.07.2019 r. - przyp. aut.]”. Jednakże z treści wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 12 sierpnia 2019 r. nie wynika, że Zamawiający oczekiwał od Odwołującego i innych wykonawców odniesienia się w szczególny sposób do wymagań, które były przedmiotem wyjaśnień w piśmie z dnia 3.07.2019 r. Zamawiający chcąc uzyskać wyjaśnienia odnoszące się do konkretnych kwestii, powinien wyraźnie wymienić w wezwaniu, jakich informacji udzielić ma Odwołujący. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 października 2016 r.: Zamawiający powinien wskazać wykonawcy, w jakim kierunku wyjaśnienia powinny być poprowadzone i na jakie okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co w jego ofercie budzi wątpliwości zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom wykonawcy” . Jeżeli więc Zamawiający nie zawarł szczególnych wymagań w wezwaniu, nie mógł odrzucić oferty Odwołującego w sytuacji, gdy wyjaśnienia Odwołującego były zgodne z treścią wezwania. W świetle powyższych okoliczności, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że: „przedstawiona przez Wykonawcę kalkulacja oraz dowody wskazują na wadliwą wycenę odwodnienia wykopów budowlanych, gdyż nie uwzględniono zestawów studni odwodnieniowych, co jest jednoznaczne z faktem, że zaproponowana przez Wykonawcę cena nie dotyczy pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ”. Odwołujący podkreśla bowiem, że w ofercie przewidziano środki, które pozwoliłyby na wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu zestawów studni odwodnieniowych. Dodatkowo stwierdzić należy, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty bezpodstawnie wskazuje, że: „oferta złożona przez Państwa firmę nosi znamiona rażąco niskiej ceny wynikającej z nie uwzględnienia wszystkich składników cenotwórczych niezbędnych dla prawidłowego skalkulowania oferty. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień uzupełniających skierowanym tylko do jednego wykonawcy tj. Instalbud sp. z o.o., zobowiązał go do przedłożenia dodatkowych informacji wskazując, że: „Zamawiający na etapie postępowania przy odpowiedziach na zapytania Wykonawców uzupełnił SIWZ o nową dokumentację dotyczącą warunków gruntowo-wodnych, a w tym projekt odwodnienia wykopów (pismo Zamawiającego z dnia 3.07.2019 r. w sprawie odpowiedzi na pytania Wykonawców oraz zmiany treści SIWZ - Odpowiedź nr 35 na Pytanie nr 35). Z przedstawionych przez Państwa wyjaśnień nie wynika jednoznacznie, że w wycenie ujęto kalkulację odwodnienia części wykopów przy zastosowaniu zespołów otworów odwadniających - studni Prosimy o wskazanie pozycji w których zastały ujęte koszty i ich wysokość”. Mając na uwadze przytoczoną treść wezwania do uzupełniających wyjaśnień skierowanego do Instalbud sp. z o.o., stwierdzić należy, że Zamawiający mając wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, które de facto pokrywają się z zarzutem postawionym Odwołującemu w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 19 września 2019 r. (tj.: ,,przedstawiona przez Wykonawcę kalkulacja oraz dowody wskazują na wadliwą wycenę odwodnienia wykopów budowlanych, gdyż nie uwzględniono zestawów studni odwodnieniowych, co jest jednoznaczne z faktem, że zaproponowana przez Wykonawcę cena nie dotyczy pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ”), nie odrzucił automatycznie oferty tego wykonawcy (tak jak odrzucił ofertę Odwołującego). Zamawiający, w celu wyjaśnienia wątpliwych kwestii, skierował do innego wykonawcy dodatkowe wezwanie. W związku z powyższym w przypadku, gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia takich samych uzupełniających wyjaśnień (jak w przypadku Instalbud sp. z o.o.), Odwołujący miałby szanse na wyjaśnienie treści wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie, a oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona. Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień, w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości tego samego rodzaju, jak do wyjaśnień złożonych przez Instalbud sp. z o.o., stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień uzupełniających powołał się bowiem na te same okoliczności, które stanowią podstawę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 czerwca 2018 r. wskazała, że zawarte w art. 7 ust. 1 pzp zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nie są zachowane, jeśli zamawiający inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, innymi słowy w zależności od tożsamości wykonawcy różnicuje konsekwencje takiego samego stanu faktycznego lub prawnego, w jakim znajdują się wykonawcy . Odwołujący wskazuje więc, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 pzp, ponieważ potraktował w odmienny sposób wykonawców znajdujących się z takiej samej sytuacji. Zgodnie z wyrokiem KIO: „aby mogło dojść do wykazania przez wykonawcę naruszenia art. 7 ust. 1 pzp winien on wykazać, że Zamawiający w odmienny sposób potraktował wykonawców znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej (zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji), lub że podjął nieproporcjonalne działania do celu jaki chciał osiągnąć (zasada proporcjonalności) lub naruszył zasadę transparentności postępowania” . Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie był przekonany co do uwzględnienia w ofercie Odwołującego wszystkich składników cenotwórczych niezbędnych dla prawidłowego skalkulowania ceny oferty, powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień uzupełniających (tak jak uczynił to w przypadku Instalbud sp. z o.o.). Odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na sam fakt niewyjaśnienia przez Odwołującego pewnych okoliczności w sposób, jakiego oczekiwał Zamawiający, było niewłaściwe, a z pewnością co najmniej przedwczesne. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, ze odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż rzekomo oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Przepisy prawa zamówień publicznych nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. W związku z tym sposób interpretacji wskazanego sformułowania został wypracowany w doktrynie oraz orzecznictwie. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych przez cenę rażąco niską należy rozumieć: 1) „...cenę, wobec której oczywiste jest dla wszystkich, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia”, „...cenę niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.”, 3) „...cenę, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia” 4) cenę, która „ ...grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”, 5) cenę „...która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego., 6 „...cenę niewiarygodną, nierealistyczną, odbiegającą wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj. cenę, która (...) generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”, 7) „...cenę nierealną, niewiarygodną i oderwaną od realiów rynkowych, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Tego rodzaju charakterystyka ceny jest uznawana za odpowiadającą użytemu w przepisie pojęciu "rażąca". Dla odrzucenia oferty konieczne jest zaistnienie owej rażącej dysproporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia”, 8) „Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotą i należy odnosić ją do przedmiotu zamówienia. O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą stanowić pewną wytyczną, co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to jednak nie można zapominać, że każdy z wykonawców posiada indywidualne warunki podmiotowe, które bezpośrednio wpływają na możliwość obniżenia ceny”. Cena za realizację przedmiotu zamówienia, jaką zaoferował Odwołujący, nie jest ceną rażąco niską. Cena Odwołującego nie zawiera cech ceny rażąco niskiej, wskazywanych w orzecznictwie, tj. cena ta nie jest ceną, co do której oczywistym jest, że nie da się za taką kwotę wykonać zamówienia, nie jest ceną oderwaną od realiów rynkowych, nie jest ceną wskazującą, że Odwołujący realizowałby zamówienie poniżej kosztów jego wykonania, nie jest ceną odbiegającą od cen rynkowych, wartości zamówienia oraz cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie jest ceną, która generalnie nie występuje na rynku, a także nie jest ceną, która wykazuje rażącą dysproporcję do przedmiotu zamówienia. Na brak cech ceny rażąco niskiej wskazuje w szczególności porównanie ceny zaoferowanej przez Odwołującego z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu oraz kwotą, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Jak wynika z zestawienia ofert opublikowanego przez Zamawiającego w dniu 29.07.2019 r. cena za realizację przedmiotu umowy (z podatkiem VAT) wynosi w przypadku: 1) Odwołującego - 17.216.310,00 zł, 2) WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. - 17.440.392,85 zł, 3) Instalbud sp. z o.o. - 17.687.400,00 zł, 4) ETPS.A.- 19.672.620zł, 5) Konsorcjum DiM Construction sp. zo.o. IDS - BUD S.A. - 20.873.100 zł 6) PPH Meliorex sp. z o.o. - 22.784.074,73 zł. Natomiast szacunkowa wartość zamówienia, będąca jednocześnie kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 26.387.635,92 zł. Szacunkowa wartość zamówienia jest więc znacznie wyższą niż ceny złożonych ofert oraz średnia arytmetyczna cen złożonych ofert. W związku z powyższym Odwołujący rozumie, że Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp, zgodnie z którym „w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.”. Podkreślić jednak należy, że obowiązek wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień wynikał wyłącznie z faktu wystąpienia dużej różnicy pomiędzy ceną ofertową Odwołującego a szacunkową wartością zamówienia. Jak wskazano już zaś powyżej, szacunkowa wartość zamówienia określona przez Zamawiającego jest zawyżona w stosunku do realiów rynkowych. W związku z tym, porównanie ceny zaoferowanej przez Odwołującego z szacunkową wartością zamówienia, nie stanowi podstawy do oceny możliwości należytej realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. W innych postępowaniach o udzielenie zamówień o analogicznym przedmiocie, Zamawiający udzielał Odwołującemu zamówień, w których wartość ofert była znacznie niższa od szacunkowej wartości zamówienia i jednocześnie kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Przykłady takich postępowań wskazano w piśmie Odwołującego z dnia 19 sierpnia 2019 r., a mianowicie: 1) zamówienie na budowę „Sieci kanalizacji ściekowej wraz z odcinkami sieci na Osiedlu Radość w Warszawie - Dzielnica Wawer z podziałem na 11 zadań”, nr postępowania 01271/WS/PW/PZL-DZA-WRI/B/2015 - zamówienie zrealizowane przez Odwołującego: - szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 6.435.620,45 zł brutto, - wynagrodzenie z umowy 2.576.850,00 zł brutto, tj. 40,04 % szacunkowej wartości zamówienia; Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1.10.2015 r. - załącznik nr 18, - ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu z dnia 19.11.2015 r. - załącznik nrl9, 2) zamówienie na: „Budowę kanalizacji ściekowej w ul. Żonkilowej w Warszawie na terenie Dzielnicy Wawer”, nr postępowania 00538/WS/PW/PZL-DZA-WRI/B/2016 - zamówienie zrealizowane przez Odwołującego, gdzie osiągnięto zakładane wyniki finansowe: - szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 1.549.800,00 zł brutto, - wynagrodzenie z umowy 515.370,00 zł brutto, tj. 33,25 % szacunkowej wartości zamówienia; Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15.07.2016 r, - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 22.09.2016 r. - zamówienia na: „Budowę kanału ściekowego 0 0,20m L=911,5m w ul. Dusznickiej oraz 0 0,20m L=56,5m w ul. Bystrzyckiej wraz z odcinkami sieci kanałów do granic nieruchomości w Warszawie na terenie Dzielnicy Wawer”, nr postępowania 00195/WS/PW/PZL-DZAWRI/B/2016) - zamówienie zrealizowane przez Odwołującego, gdzie osiągnięto zakładane wyniki finansowe: - wartość zamówienia podana przez Zamawiającego wynosiła 1.968.000,00 zł brutto, - wynagrodzenie z umowy 897.900,00 zł brutto, tj. 45,63 % szacunkowej wartości zamówienia; Dowód: - informacja o wyniku postępowania z dnia 8.06.2016 r., - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 25.07.2016 r zamówienie na: zadanie 1.2.11 Budowa kanalizacji w ul. Sęczkowef\ nr postępowania 00599/WS/PW/PZL-DZA-WRI/B/2016) - zamówienie zrealizowane przez Odwołującego, gdzie osiągnięto zakładane wyniki finansowe: - szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 3.718.032,31 zł brutto, - wartość wynagrodzenia z umowy wynosi 1.771.200,00 zł brutto, tj. 47,64 % wartość: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.07.2016 r. - załącznik nr 24, - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 09.09.2016 r. - załącznik nr 25. Podkreślić należy także, że chociaż cena zaoferowana przez Odwołującego jest najniższą w przedmiotowym postępowaniu, to nie odbiega znacząco od dwóch kolejnych najniższych cen. Cena zaoferowana przez Odwołującego: 1) jest niższa jedynie o 224.082,85 zł od ceny zaoferowanej przez WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. (cena Odwołującego wynosi 17.216.3 10 zł, zaś cena WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. wynosi 17.440.392,85zł), tj. cena Odwołującego jest niższa od ceny WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. jedynie o 1,3%, 2) jest niższa jedynie o 471.090 zł od ceny zaoferowanej przez Instalbud sp. z o.o. (cena Odwołującego wynosi 17.216.310 zł, zaś cena Instalbud sp. z o.o. wynosi 17.687.400 zł), tj. cena Odwołującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez Instalbud sp. z o.o. jedynie o 2,73%. Dodatkowo podkreślić należy, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie odbiega zacznie od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 19.278.982,96 zł, zaś cena zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.216.310,00 zł. W związku z tym, cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert jedynie o 11%. KIO w wyroku z 24 listopada 2017 r. wskazała, że: „Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku(...)” .W warunkach konkurencji na rynku, normalnym jest występowania różnic w cenach oferowanych przez wykonawców. Jak wskazała Izba w wyroku z 24 marca 2015 r. Różnica pomiędzy szacunkową wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT, jak również różnica pomiędzy cenami poszczególnych ofert w postępowaniu nie przesądza o tym, że cena zaoferowana przez uczestnika postępowania odwoławczego stanowi cenę rażąco niską, natomiast normalnym przejawem konkurencji jest występowanie różnic w cenach złożonych ofert w danym postępowaniu. Podobnie - w wyroku z dnia 15 kwietnia 2015 r. Izba wskazała, że „Porównanie w postępowaniu do siebie jedynie wartości dwóch ofert, nawet jeśli dwaj wykonawcy oferują Zamawiającemu taki sam sprzęt i stwierdzenie rozbieżności w tym zakresie, nie może wskazywać na rażąco niską cenę po stronie któregoś z wykonawców, czyli oferowaniu przedmiotu zamówienia poniżej kosztów. Może to jednie świadczyć o swobodzie ustalenia przez każdego z wykonawców z osobna wartości swojej ceny ofertowej, mając na względzie swoje indywidualne, ponoszone w tym zakresie koszty oraz ewentualny zysk oraz uwzględniając konkurencję na rynku i możliwość uzyskania danego zamówienia publicznego". Ponadto zgodnie z wyrokiem z 20 maja 2015 r.: Zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia chce osiągnąć cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu a rażąco niską ceną jest nieostra, dlatego zamawiający dokonując oceny, rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności "rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego". Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie” . W informacji o odrzuceniu oferty z dnia 18 września 2019 r. Zamawiający wskazał, że: „miał na uwadze, że w przypadku prowadzenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość w obliczaniu zaoferowanej ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne, ale również poparte stosownymi dowodami”. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego jakoby Odwołujący niż przedstawił wyczerpujących wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz nie złożył wymaganych dowodów. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2019 r. przedstawił szerokie wyjaśnienia odnoszące się do zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach w szczególności, że: 1) w pełni oszacował zakres robót budowlanych będących przedmiotem postępowania, 2) cena ofertowa zawiera wszystkie składniki, 3) Odwołujący dokonał wizji lokalnej, 4) Odwołujący posiada bogate doświadczenie w realizacji podobnych zadań, 5) posiada zdolność finansową niezbędną do realizacji zamówienia, 6) posiada własny sprzęt i transport, 7) zatrudnia doświadczony personel. Odwołujący załączył ponadto do wyjaśnień szeregu dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena nie stanowi ceny rażąco niskiej, tj. złożył w szczególności: 1) opinię bankową dot. Odwołującego, 2) dowody własności sprzętu należącego do spółki, 3) szczegółowe wyliczenia czasu realizacji i materiałów podstawowych, 4) dowody zatrudnienia personelu i związane z tym koszty, 5) wyliczenia kosztów pracy sprzętu podstawowego dla jednej kompletnie wyposażonej brygady roboczej, 6) kalkulacje szczegółowe (np. odbudowy powierzchni), 7) wykaz kosztów obsługi geodezyjnej, 8) wykaz kosztów prac projektowych. Wskazać należy, że Odwołujący, wyjaśniając sposób kalkulacji ceny ofertowej, wskazał także na okoliczności wypływające na wysokość kwoty wskazanej w każdej pozycji kalkulacji, przygotowanej zgodnie z wzorem Zamawiającego załączonym do wyjaśnień. Zarzuty Zamawiającego w tym kontekście są więc bezpodstawne. Zamawiający bezpodstawnie twierdzi, że Odwołujący nie ujął w swojej wycenie kosztów wykonania odwodnienia przy pomocy studni odwodnieniowych. Jak wyjaśniono powyżej, koszty studni zostały zawarte w cenie ofertowej Odwołującego. Zamawiający z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest natomiast ceną rażąco niską, wręcz przeciwnie - jest to cena rynkowa. Twierdzenia Zamawiającego wynikają z subiektywnych odczuć, a nie z zaoferowania przez Odwołującego realizacji zamówienia za rażąco niską cenę. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że: „Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną ceną. Pewność tą uzyskuje dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował ceną i czy wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie” . Jednakże twierdzenia Zamawiającego jakoby cena zaoferowana przez Odwołującego była rażąco niska nie są poparte żadnymi faktami. Zamawiający nie zauważa bowiem różnicy pomiędzy ceną rażąco niską a ceną niską, która jest naturalnym przejawem konkurencji na rynku. Zamawiający bezzasadnie przyjął, iż cena ofertowa Odwołującego jest rażąco niska i w konsekwencji stwierdzić należy, że odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy bowiem, że Odwołujący zapewnia, że zaoferowana przez niego cena zawiera wszelkie koszty wykonania zamówienia oraz zysk Odwołującego. Mając na uwadze powyższe wnosi jak na wstępie. Do odwołania załączono dokumenty opisane w uzasadnieniu oraz kopie części dokumentacji przetargowej Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego - INSTALBUD sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w złożonym piśmie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutów odwołania wskazał co następuje. Ad. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie powtórnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zarzut jest niezasadny, albowiem nie wystąpiły podstawy faktyczne do uzupełnienia przez Odwołującego wyjaśnień, które Odwołujący złożył w trybie art. 90 ust. 1 pzp w dacie 19 sierpnia 2019 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2019r., w przedmiocie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz dowodów złożonych przez Odwołującego wraz z przedmiotowymi wyjaśnieniami. Złożone wyjaśnienia jednoznacznie wskazały bowiem, że kalkując cenę oferty Odwołujący przyjął wyłącznie jedną metodę odwadniania wykopów budowlanych poprzez zestawy igłofiltrów (vide: dowód nr 6, nr 10 załączone do wyjaśnień z dnia 19.08.2019 .). Odwołujący jednoznacznie i wyczerpująco przedstawił kalkulację ceny złożonej oferty. Przedstawione wyjaśnienia nie budzą wątpliwości co do tego, że Odwołujący nie zastosuje metody odwodnienia przez zestawy studni odwodnieniowych tam, gdzie są one przez Zamawiającego wymagane zgodnie z projektem odwodnienia wykopów ul. Jędrzejowskiego (w Zadaniu 1.1.3.) oraz ul. Gąsiorowskiej (w Zadaniu 1.1.4). Projekt odwodnienia wykopów, przygotowany i sporządzony przez Zamawiającego na etapie przetargu, stanowi integralną część dokumentacji przetargowej w zakresie opisu wykonania przedmiotu zamówienia (vide: Odpowiedź Zamawiającego nr 35 z dnia 4.07.2019r.). Skoro, złożone w dacie 19.08.br. wyjaśnienia Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie budzą wątpliwości co do przyjętej i wycenionej w ofercie Odwołującego metody odwodnienia przez zestawy igłofiltrów (zamiast studni odwodnieniowych), to uznać należy, że Zamawiający w istocie nie miał podstaw fatycznych, żeby ponownie wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień uzupełniających w przedmiocie ceny oferty. Odwołujący - wbrew temu co twierdzi w odwołaniu (str. 5 tiret 3) - w złożonym przez siebie sua sponte dodatkowym piśmie z dnia 13.09.br. nie wykazał, że w kalkulacji ceny oferty przyjął zgodnie z projektem odwodnienia wycenę zestawów studni odwodnieniowych wykopów przy ul. Jędrzejowskiego i ul. Gąsiorowskiej. Przywołane przez Odwołującego pismo z dn. 13.09.br. referuje się w swej treści do oferty Wykonawcy INSTALBUD, natomiast odnośnie ceny oferty Odwołującego stwierdza w tym piśmie wyłącznie, że przewidział kwotę 1 250 000 zł. na inne wydatki, tj. koszty ogólne Wykonawcy. Z tak ogólnego stwierdzenia w korelacji ze szczegółową kalkulacją ceny oferty zawartą w szczegółowych wyjaśnieniach z dn. 19.08.2019 r. nie sposób uznać, że Odwołujący w kalkulacji ceny złożonej oferty faktycznie uwzględnił zastosowanie studni odwodnieniowych tam, gdzie wymagał tego Zamawiający w projekcie odwodnienia wykopów. Mając na uwadze powyższe, zarzut jest niezasadny i nie powinien podlegać uwzględnieniu. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp przystępujący wskazał, że zgodnie z odpowiedzią nr 35 Zamawiającego, z 04.07.2019 r., Zamawiający zmodyfikował Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt. 2 ust. III przez uzupełnienie o nowe dokumenty dotyczące warunków gruntowo-wodnych i odwodnienia wykopu. W związku z powyższym Zamawiający uzupełnił SIWZ o następujące dokumenty: l. Operat wodnoprawny dla odwodnienia trasy pod projektowaną kanalizację ściekową Głównej, Pobogi-Malinowskiego, Dunin-Wąsowicza, Łącznej, Mławskiej i Mielnickiej w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa oraz wykonanie urządzeń wodnych — otworów depresyjnych, opracowanie: 04.2019 2. Projekt odwodnienia wykopów budowlanych w miejscu projektowanej sieci kanalizacyjnej na Osiedlu Buków w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa, 3. Dokumentację z badań geotechnicznych wraz z projektem geotechnicznym, opracowanie: 05.2019 r. 4. Zgłoszenie wodnoprawne z dnia 31.05.2019 r. 5. Pismo Zarządu Zieleni m.st. Warszawy nr ZZ/ZRW/7/45/2019/MWA,JBE z dnia 29.05.2019 r. w sprawie warunków odprowadzenia wód z odwodnienia wykopów budowlanych pod budowę sieci kanalizacyjnej na terenie Osiedla Buków ) Zamawiający zawarł jednoznaczny zapis, że: „Do wyceny ofert należy przyjąć dane wskazane w nowych opracowaniach. W przypadku wystąpienia innych warunków gruntowowodnych niż wskazane w dokumentacji załączonej do przedmiotowego przetargu, Kontrakt przewiduje możliwość wprowadzenia zmian w oparciu o Klauzulę 22.5 Warunków Szczególnych Kontraktu.” (odpowiedź nr 35, in fine). W ocenie Przystępującego, zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opublikowaną w przetargu dokumentacją projektową odwodnienia wykopów budowlanych stanowiło o zgodności oferty wykonawcy ze treścią SIWZ w tym zakresie. Świadczą o tym zapisy formularza ofertowego w pkt I i pkt III. 4: I. Oświadczam(y), że oferuję(my) wykonanie niniejszego zamówienia zgodnie z wymogami: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmianami. III.4.Niniejszym akceptujemy postanowienia zawarte w SIWZ, w tym w projekcie umowy stanowiącym Część II SIWZ i w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia umowy na warunkach w nich przedstawionych oraz w miejscu, i w terminie zaproponowanym przez Zamawiającego oraz postanowienia projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zwanej „kontraktem”), skonstruowanej w oparciu o FIDIC: „2. Następujące dokumenty będą uważane, odczytywane i interpretowane, jako integralna część niniejszego Kontraktu, według następującego pierwszeństwa: (a) niniejszy Akt Umowy; (b) Warunki Szczególne Kontraktu (Rozdział 3); Warunki Ogólne Kontraktu (Rozdział 2); Dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia (z Opisem Przedmiotu Zamówienia); (e) Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru Robót budowlanych (zwana też Specyfikacją); Wykaz Cen; Formularz Oferty z Załącznikiem do Oferty, odpowiedzi na pytania Wykonawców, wyjaśnienia, modyfikacje treści SIWZ na etapie procedury przetargowej; ustalenia wynikające z odpowiedzi, wyjaśnień, modyfikacji SIWZ odpowiednio zastępują treść wcześniejszą.” Mając na uwadze powyższe, metoda (technologia) wykonania przedmiotu zamówienia została określona przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (projekcie odwodnienia wykopów), co implikuje twierdzenie, że treść oferty powinna odpowiadać temu. Oferta nie odpowiadająca wymaganej technologii odwodnienia podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zgodnie z zapisami projektu odwodnienia wykopów budowlanych studnie depresyjne w minimalnej ilości, jakiej wymaga się od wykonawcy przy realizacji zamówienia, to 18 kpl.( bez względu na poziom wody p.p. „0” Wisły). Nota bene, uzależnienie ilości studni w zależności od poziomu wody 0,5 do 1,5 m. dotyczy tylko i wyłącznie zwiększenia ilości studni depresyjnych, a nie ich pominięcie (sic). Przy czym, projekt odwodnienia dopuszczający metodę igłofiltrami w zależności od poziomu wody nie obejmuje w żadnym wariancie odcinków pomiędzy ul. Dunin Wąsowicza S-10 do S-14, ul. Podbogi Malinowskiego S do S Il. Dowód: Projekt odwodnienia - odcinki robót ul. Dunin Wąsowicza S-IO do S-14, ul. PobogiMalinowskiego S do S I l, w dokumentacji postępowania. Ilość otworów wiertniczych jako metody odwodnienia wymaganej dokumentacją projektową projektem odwodnienia wykopów budowlanych w miejscu projektowanej sieci kanalizacyjnej na Osiedlu Buków w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa, ilustruje tabela. Mając na uwadze powyższe, oferta Odwołującego nie uwzględniająca metody odwodnienia przez studnie odwadniające, nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską, to jest nierealną, za którą nie można wykonać pełnego i wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym osiągnięciu zysku przedsiębiorstwa w rozumieniu gospodarczym. Powyższe wynika z faktu, że istotnym elementem cenotwórczym ofert w tym przetargu były prace odwodnieniowe. W ofercie Przystępującego procentowa wartość kosztów odwodnienia do całkowitej wartości robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia wynosi: 14,55 % (kwotowo wartość prac stanowi równowartość 1 879 426,28 zł.), podczas gdy w ofercie Odwołującego koszty odwodnienia stanowią zaledwie: 1,39% (kwotowo wartość prac stanowi równowartość 178 781,12 zł.). Tabela wykazu cen w załączeniu do pisma. Nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego, jakoby „koszt odwodnienia jest marginalny w stosunku do całej wartości oferty” (str. 8 tiret 2 odwołania ). Stoi ono w sprzeczności z opz, dokumentacją projektową i stanem faktycznym. Zgodnie z projektem odwodnienia, wykonane przez Zamawiającego badania geologiczne potwierdziły konieczność wykonania odwodnienia na całym obszarze inwestycji, a nie tylko w części. Nie można marginalizować ich wystąpienia i oszacować kosztów prac odwodnieniowych na poziomie 1,39 % względem całej inwestycji. Ponadto, w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, Zamawiający wyszczególnił pozycję „ Roboty odwodnieniowe, koszt opłat za zrzut wody do sieci kanalizacyjnej to 0,00 zł. ” (Tab. nr 3 poz. 15, poz. 20, poz. 37, poz. 33) wnosząc, aby wykonawcy przedstawili szczegółową wycenę tych prac. Zatem Zamawiający uznaje, że koszty robót odwadniających stanowią istotny element cenotwórczy całej oferty wykonawcy. Z powyższych względów wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty pozycji robót odwodnieniowych jako istotnego elementu cenotwórczego. Na marginesie, Przystępujący zadał sobie trud przeanalizowania wartości pozycji odwodnienia (w zakresie zestawów igłofiltrów), podanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 19.08.2019 r. rażąco niskiej ceny i doszedł do wniosku, że wskazane tam ceny są nieadekwatne i obiektywnie nierealne. Mianowicie, na stronie 10 wyjaśnień odwołującego w tabeli wyliczenia robocizny i sprzętu, w pozycji 2 - dla pracy sprzętu Odwołujący założył 2 zestawy igłofiltrów przez 14 dni i koszt ogólny 94,80 zł./dzień, co daje kwotę 327,20 zł (14 dni x 94,80 zł.). Zużycie paliwa dla najbardziej oszczędnych agregatów to ok. 4 l. x ok. 4,4 zł/l x 24 h. x 14 dni daje kwotę 5 913,60 zł. Koszt prądu, którego pobór to min. 5 kWh dla jednego zestawu, to praca 2 zestawów igłofiltrów daje kwotę 2 352 zł. (2 zestawyx24 h. x 14 dni x0,7 zł/kWh). Kalkulacja pracy zestawów igłofiltrów jest równie nierzetelna i znacząco zaniżona, koszt pracy jest wielokrotnie niższy od przedstawionego w wyjaśnieniach. Odwołujący nie oszacował wartości pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i zaoferowana cena oferty na kwotę 17 216 310,00 zł jest nierealna i rażąco zaniżona względem przedmiotu zamówienia. Wg wiedzy Przystępującego, jako przedsiębiorstwa z uznaną pozycją, praktyką i doświadczeniem, za cenę oferowaną przez Odwołującego nie można wykonać pełnego zakresu przedmiotu zamówienia w tej inwestycji. Z powyższych względów zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp jest niezasadny. Nawet gdyby oferta Odwołującego została sklasyfikowana wg. ustalonego kryterium oceny ofert, to nie byłaby najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W kryterium doświadczenie kierownika robót sanitarnych przystępujący uzyskałby najwyższą punktację, ponieważ Odwołujący wskazał w ofercie jako kierownika robót sanitarnych osobę, która nie spełnia wymagań. Inwestycja nie jest zakończona. Podobnie, dla kierownika budowy (doświadczenie waga 14%) wskazano budowę kanalizacji w Radzyminie; Przystępujący posiada dowód w postaci informacji od inwestora, z której wynika, że funkcję kierownika budowy i kierownika robót pełniła inna osoba. Podobnie, na budowie w Jabłonnej funkcję kierownika budowy pełniła inna osoba. Mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy Instalbud w przedmiotowym postępowaniu, nawet przy uznaniu oferty Odwołującego za ważną i podlegającą sklasyfikowaniu, nadal pozostaje ofertą najkorzystniejszą wg. ustalonego kryterium oceny ofert. Nota bene, problematyczna jest kwestia wykazania przez Wykonawcę PRIKNAUBER spełnienia warunku podmiotowego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej postawionego w SIWZ w zakresie 36-mcy doświadczenia w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty polegającej na budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej (sanitarnej i/lub ogólnospławnej) o wartości wskazanej roboty równej lub większej od 4 000 000,00 zł netto. Z przedstawionych przez PRIKNAUBER informacji nie wynika, aby osoba wskazana spełniała postawiony warunek co do okresu zdobytego doświadczenia zawodowego. W ocenie Przystępującego bezspornym jest, że fakt podania przez Wykonawcę PRIKNAUBER w ofercie informacji w zakresie mającym wpływ na ocenę oferty wg. ustalonego kryterium oceny ofert (doświadczenie kierownika robót sanitarnych i doświadczenie kierownika budowy), nawet jeżeli nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawcy, wprowadza Zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, wobec czego stanowi samoistną przesłankę wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu. Załączono porównanie kalkulacji. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska. Odwołujący potwierdził, że złożył ofertę zgodną z wymogami SIWZ. Przypomniał, że wyjaśnienia składane Zamawiającemu dotyczyły wyłącznie ceny oferty, a nie jej treści. Przedstawiona kalkulacja prac odwodnieniowych uwzględniała udostępnioną dokumentację. Wynika z niej, iż w zależności od depresji wód podziemnych, tj. 1,5 m lub mniej przewidywano możliwość zastosowywania igłofiltrów. Wskazał w tym zakresie na str. 13 operatu wodnoprawnego i str. 6 projektu odwodnienia. Zauważył przy tym, że poziom wód podziemnych jest zmienny i zależny od wielu czynników, np. warunków atmosferycznych, pory roku. Zauważył, że w piśmie Przystępującego wskazano liczbę studni 18 lub 72, a w rzeczywistości wielkość ta nie jest z góry znana i jest uzależniona od warunków w terenie. W operacie, str. 6, wskazano określoną sytuację przy założeniu konkretnej rzędnej poziomu względem poziomu „0” Wisły. W części końcowej, str. 12, także wskazano określone założenia i stwierdzono, iż ostateczną decyzję o sposobie odwodnienia podejmuje geolog nadzoru. Z kolei na str. 10 wskazano na potrzebę bieżących obserwacji położenia zwierciadła wody podziemnej. Ponadto we wzorze umowy przewidziano możliwość określonych zmian w zależności od warunków wykonania umowy. W złożonej kalkulacji Odwołujący przewidział „inne nieprzewidziane wydatki”, w wysokości 1 250 000 netto, do których można zaliczyć ewentualne prace odwodnieniowe z zastosowaniem otworów wiertniczych. Wielkość te potwierdził również w złożonym piśmie. Stwierdził, iż dokonał własnej oceny w terenie, a jej wynik uzasadnił sporządzenie kalkulacji w takiej treści, jaką przedstawił Zamawiającemu. Zauważył, że ewentualna potrzeba dodatkowych robót nie wpłynie na wysokość ceny, która została prawidłowo skalkulowana. Zauważył, że Zamawiający wezwał również Przystępującego do złożenia wyjaśnień (str. 14 odwołania), w których oczekiwano wyjaśnień dotyczących otworów odwadniających - studni. W tak skonkretyzowanym zakresie Odwołujący nie otrzymał wezwania. Przypomniał przedstawione w odwołaniu porównanie cen złożonych ofert. Zakwestionował poprawność kalkulacji Przystępującego i brak dowodów na okoliczność rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego, jak również nieprawidłowe skalkulowanie poszczególnych elementów prac w ofercie Przystępującego. Pozostałe zarzuty Przystępującego podniesione wobec Odwołującego nie mają znaczenia dla niniejszej sprawy odwoławczej. Przypomniał treść ogłoszenia wodnoprawnego, które dotyczy wyłącznie zrzutu, a nie odwiertów. Zauważył, że w treści oferty zadeklarował zgodność wykonania z dokumentacją, także co do potrzeby ewentualnego sporządzenia maksymalnej liczy odwiertów/studni. Przypomniał, że do odwołania załączył kalkulacje wykonania studni. Ponownie zauważył, iż z dokumentacji nie wynika bezwzględna konieczność wykonania 18 studni, a przedstawiona wielkość ma zastosowanie przy określonym założeniu, które może być odmienne od rzeczywistego stanu potrzeb w miejscu realizacji. Podkreślił nieporównywalność wycen poszczególnych elementów przez wykonawców stosujących różne metody kalkulacji. Przypomniał porównanie wysokości cen oraz relacji do wartości zamówienia. Podkreślił, że treścią oferty jest oferta, która została złożona w terminie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał swoją decyzję z dnia 18.09.2019 o odrzuceniu oferty podjętą na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zauważył, że procedura z art. 90 pzp jest szczególnym przypadkiem wyjaśnień istotnego elementu oferty, jakim jest cena. Stwierdził, że z dokumentacji nie wynika dowolność zastosowanej technologii odwodnienia (studnie - otwory albo igłofiltry). Odwołujący założył zastosowanie wyłącznie igłofiltrów. Przypomniał, że projekt odwodnienia wykopów jest jednym z dokumentów w postępowaniu. Kolejny to operat wodnoprawny, zawiera wnioski, gdzie na str. 15 wskazano i zaznaczono odcinki przewidziane do odwodnienia w określonych ulicach i lokalizacjach w liczbie 18 sztuk otworów z podanymi współrzędnymi geodezyjnymi w załączniku nr 5. Przyznał, iż możliwa jest różnorodność warunków w terenie, natomiast przedstawione wyżej rozwiązanie ocenia jako wymagane z minimalną liczbą otworów. Przypomniał, że przywołane dokumenty stanowiły część specyfikacji, wprowadzone w drodze odpowiedzi na pytania pismem z 3.07.2019. Porównał ceny przedmiotowego elementu w ofertach i wskazał, że odwodnienie u Odwołującego to 230 000, u Przystępującego ok 1,9 mln, a u Wod-Kan-Bruk 1,1 mln. Stwierdził, że różnica wynika z zastosowania przez Odwołującego technologii znacząco tańszej, tj. igłofiltrów. Zauważył, że koszty otworów nieuwzględnionych Odwołujący próbuje wkomponować do innych kosztów, a taka operacja nie jest realna. W piśmie z 13.09.2019 Odwołujący przedstawił takie roboty np. obudowy wykopów i studnie odwodnieniowe w pozycji inne wydatki, do których zaliczył również inne wymienione tamże koszty na łączną kwotę 1, 25 mln zł. Wskazał, że wymogi specyfikacji z uwzględnieniem wprowadzonych zmian nie powinny być sporne. Z wyjaśnień Odwołującego wnioskuje, iż potwierdził on niezgodność sposobu realizacji ze specyfikacją, ze wskazaniem, iż niektóre wymagania/prace nie były odrębnie kalkulowane. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego oraz własne, przedstawione w złożonym piśmie. Wskazał, że Odwołujący przyznał, iż nie uwzględnił w cenie oferty omawianych w późniejszym postępowaniu wymogów opisu przedmiotu zamówienia. Przypomniał o ciężarze dowodu dotyczącego zaoferowanej ceny i podkreślił, że nadal brak jest informacji o sposobie skalkulowania przez Odwołującego prac odwodnieniowych. Stwierdził, iż Odwołujący nie przedstawił dowodu na okoliczności, których uznania się domaga. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych zamawiającemu przez odwołującego i przystępujących, jak również stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia konkurującemu wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy NB Serwis z postępowania z uwagi na niewykazanie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia obejmującego dostarczenie systemu samoobsługowych wypożyczalni rowerów przed upływem terminu składania ofert tj. dniem 11 kwietnia 2018 r., gdyż przedstawione w procedurze uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy pzp zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów może dowodzić jedynie dysponowaniem takimi zasobami najwcześniej od dnia 14 maja 2018 r. skład orzekający stwierdził, że dokument uzupełniony przez wykonawcę (przystępującego) na wezwanie z 9 maja 2018 r. został istotnie formalnie datowany na dzień 14.05.2018 r. Jak ustalono, w toku badania ofert zamawiający pismem z dnia 123 sierpnia 2019 r. wezwał wykonawcę - odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp. Wskazał na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stwierdził, iż wy sytuacji, gdy wykonawca jako jednym z dowodów chciałby posłużyć się kalkulacją, zamawiający oczekuje sporządzenia kalkulacji, które będzie zawierać co najmniej elementy wskazane w trzech tabelach z wyspecyfikowanymi rodzajami kosztów. (tabela 1 - zbiorcza, 2 - wymagania ogólne i tabela 3 - roboty budowlane obejmująca zadania I.1.3, I.1.4 i I.1.5. Zamawiający stwierdził, że przedstawione wyjaśnienia i dowody będą prze niego oceniane, w szczególności w kontekście tego, czy zaoferowana cena dotyczy pełnego zakresu zamówienia i obejmuje wszystkie wymagania wskazane w siwz , w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący w dniu 19 sierpnia 2019 r. złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami, na potwierdzenie zaoferowanej ceny jako nie będącej rażąco niską. W wykonaniu zobowiązania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny popartej kalkulacją sporządzoną według projektu zestawienia sporządzonego przez Zamawiającego, Odwołujący wypełnił wymagane zestawienie tabelaryczne, a dodatkowo złożył dokumentację w postaci szczegółowych kalkulacji robocizny i sprzętu w załącznikach 1 - 21 do wyjaśnień. Następnie z własnej inicjatywy Odwołujący, złożył Zamawiającemu dodatkowe pismo z 13 września 2019 r. kwestionujące kalkulację konkurenta, który nie przewidział zysku z kontraktu oraz wskazujące na ujęcie wszystkich elementów kosztowych w kalkulacji kosztów odwołującego. W wyjaśnieniu tym wykonawca wskazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto na realizację zamówienia przewidział kwotę w wysokości 1.250.000,00 zł na inne wydatki, tj. koszty ogólne (m. in. koszty administracyjne, nadzoru specjalistycznego, itp.) i administracji sprzętu, a także na inne elementy nieprzewidziane w innych pozycjach kalkulacji np. obudowy wykopów, studnie odwodnieniowe itp. Po otrzymaniu wskazanych wyżej wyjaśnień zamawiający podjął dnia 18 września 2019 r. decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego. Jak słusznie stwierdził odwołujący istota sporu w postępowaniu wynika z faktu, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na dwa powody: 1) niezgodność oferty odwołującego z wymogami SIWZ, 2) wystąpienie w ofercie odwołującego rażąco niskiej ceny. Obie powyższe przesłanki odrzucenia oferty odwołującego wynikają z jednej okoliczności, tj. z przekonania Zamawiającego, że odwołujący przyjął w swej ofercie, iż odwodnienie wykopów budowlanych będzie wykonywał wyłącznie przy wykorzystaniu igłofiltrów, a nie przy wykorzystaniu zarówno igłofiltrów, jak i otworów odwadniających (w dokumentacji nazywanych również studniami odwodnieniowymi). Skład orzekający zauważa, że zamawiający wzywając wykonawcę do udzielenia wyjaśnień nie wymagał bezwarunkowo złożenia kalkulacji ceny, natomiast wskazał, że jego oczekiwaniem jest, w wypadku wybrania sposobu wyjaśnień drogą przedstawienia kalkulacji kosztów, by kalkulacja obejmowała wyspecyfikowane elementy kalkulacyjne w strukturze przedstawionej przez zamawiającego. Taką metodę wyjaśnień wybrał odwołujący i w konsekwencji przygotował i przedstawił kalkulację uwzględniającą wzór przygotowany przez zamawiającego. W ocenie Izby z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 12 sierpnia 2019 r. jednoznacznie wynika, że zamawiający zwrócił się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień w szczególności w kontekście tego, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena dotyczy pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy. Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z kalkulacją, nie obejmują pełnego zakresu wymagań wskazanych w SIWZ. W szczególności należy podkreślić, że integralną częścią siwz było wyjaśnienie zamawiającego w ramach odpowiedzi udzielonych na pytania wykonawców w piśmie z dnia 4 lipca 2019 r. Zgodnie z treścią pkt 2 ust. III OPZ Części III SIWZ oraz Odpowiedzi nr 35 udzielonej w tym piśmie załączono do postępowania zaktualizowaną dokumentację dotyczącą nowych warunków gruntowo-wodnych, w tym nowy projekt odwodnienia wykopów. Dokumentacja ta zawiera zmieniony sposób odwodnienia wykopów w ul. Jędrzejowskiego (Zad. I.1.3) oraz ul. Gąsiorowskiej (Zad. I.1.4) zastępując odwodnienie zespołami igłofiltrów przez zespoły otworów wiertniczych - studnie odwodnieniowe. Wykonawca, w przedłożonej „Szczegółowej kalkulacja robocizny i sprzętu” części dotyczącej: - Zadania I.1.3 Kanału DN 300 w poz. 1 i 2 (str. 13 oferty), przyj ął w kalkulacji jedynie koszty robocizny i sprzętu w zakresie pracy zestawów igłofiltrów, na tej samej podstawie skalkulowano koszty przedstawione w dowodzie nr 10 (L.p. IV. na str. 44 i 45 oferty). - Zadania I.1.4 Kanału DN 200 w poz. 1 i 2 (str. 17 oferty), j.w. Wobec powyższego przedstawiona przez wykonawcę kalkulacja oraz dowody wskazują na fakt, że nie uwzględniono w niej zestawów studni odwodnieniowych, co jest jednoznaczne z faktem, że zaproponowana przez Wykonawcę cena nie dotyczy pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ. Izba zauważa, że istotne dla oceny sporu jest stwierdzenie w obowiązującej treści siwz wprowadzonej odpowiedzią na pytanie nr 35, iż „Do wyceny ofert należy przyjąć dane wskazane w nowych opracowaniach.” tj. opracowania opisanych w treści odpowiedzi i dołączonych do specyfikacji. W ocenie składu orzekającego nie ma wątpliwości, że do wyceny oferty odwołujący nie przyjął ustaleń operatu wodnoprawnego i projektu budowlanego w zakresie przewidywanych zestawów odwadniających nazywanych też otworami wiertniczymi, depresyjnymi. W zakresie metody odwadniania wykonawca oparł się wyłącznie na technologii igłofiltrów, o znacząco niższych kosztach wykonania i w konsekwencji cenie. Niesporne jest, iż załączonym do siwz opracowaniu stanowiącym Operat wodnoprawny na odwodnienia trasy /../ na stronie 5 zawarto stwierdzenie, iż „Założono, że zwierciadło wody podziemnej zostanie obniżone przy wykorzystaniu otworów wiertniczych (studni depresyjnych) i igłofiltrów.” Analogiczna treść znajduje się na stronie 9 ze wskazaniem, iż „Sposób odwodnienia uzależniono od depresji którą należy uzyskać. Założono, że w przypadku konieczności uzyskania depresji większej od 1,5 m odwodnienie należy prowadzić przy wykorzystaniu otworów wiertniczych. W przypadku konieczności uzyskania mniejszej depresji odwodnienie będzie prowadzone przy wykorzystaniu igłofiltrów.” Jednocześnie w części końcowej, w której sformułowano wnioski, na stronie 15 i 16 wskazano w sposób stanowczy odcinki odwadniane otworami depresyjnymi ze wskazaniem numerów otworów depresyjnych zgodnie z załącznikiem 2 do operatu, w liczbie 18 sztuk. Z przedstawionych postanowień wynika, że zostały one oparte na opisanych w nich określonych założeniach, które, jak zauważył odwołujący, nie muszą się w sposób pewny ziścić w toku wykonywania prac w terenie. Okoliczność polegająca na potencjalnych różnicach nie zwalnia jednak wykonawcy z obowiązku uwzględnienia przy kalkulacji ceny oferty przedstawionych wyżej wielkości podanych jako założone przez projektanta. Obowiązek taki wynika jednoznacznie z cytowanej już wyżej treści odpowiedzi na pytanie nr 35, iż do wyceny ofert należy przyjąć dane wskazane w nowych opracowaniach. Wprowadzenie opisanego wymogu jest całkowicie zrozumiałe w prowadzonym postępowaniu, jako że stanowi uwzględnienie zasady z art. 7 ust. 1 ustawy pzp nakładającej na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także pozwala zamawiającemu na uzyskanie porównywalnych od strony przedmiotowej ofert. Bez znaczenia zatem pozostają oceny przedstawione przez odwołującego dotyczące profilu gruntowego i położenia wód podziemnych w zleconym przez niego raporcie hydrogeologicznym. W tak ustalonym stanie faktycznym zasadne jest stwierdzenie, że oferta złożona przez odwołującego, wobec nie uwzględnienia w niej wymaganych elementów pracy, nie jest zgodna z treścią postanowień siwz, a zatem zasadnie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Oceny powyższej nie zmienia fakt, iż informacja o zakresie prac uwzględnionych w ofercie, a także nieprzewidzianych, wynikła z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego w procedurze przewidzianej w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy pzp, a także z treści kolejnych wyjaśnień złożonych z własnej inicjatywy wykonawcy w piśmie z 13 września 2019 r. W tych ostatnich wyjaśnieniach wykonawca wprost potwierdził, iż przedmiotowych otworów nie uwzględnił w swojej kalkulacji i zadeklarował ich ewentualne ujęcie w ramach prac nieprzewidzianych. Jednocześnie uznano, że niedostatecznie przekonujące wyjaśnienia, jako złożone w wyżej przedstawionych okolicznościach faktycznych, uzasadniają wniosek, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie sprostał ciężarowi dowodu w tym zakresie zarówno w postępowaniu wyjaśniającym wobec zamawiającego, jak i w trakcie postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 32 …

…Sygn. akt: KIO 3293/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 12 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę: TECHBAU BUDOWNICTWO Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski w Gliwicach Sp. z o.o.,ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwice orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Szpital Miejski w Gliwicach Sp. z o.o., ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwicetytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: TECHBAU BUDOWNICTWO Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) na rzecz Szpitala Miejskiego w Gliwicach Sp. z o.o.,ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3293/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, pn.: „Budowa budynku na potrzeby Zakładu Diagnostyki Obrazowej (zaprojektuj i wybuduj)”, nr referencyjny postępowania: 35-P-25, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00356311 z 31.07.2025 r. przez: Szpital Miejski w Gliwicach Sp. z o.o., ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwice zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”. W dniu 31.07.2025 r. Zamawiający opublikowałna platformie zakupowej ogłoszenie i dokumenty postępowania: . D n i a 05.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy z 31.07.2025 r. złożyła TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) zwanej dalej: „T ECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił: 1. naruszenie art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach Umowy terminu wykonania zamówienia w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności oraz obowiązujących przepisów prawa, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, co jednocześnie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2. naruszenie art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy odbioru prac i robót w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. podpisywanie protokołu odbioru bez zastrzeżeń czy odbioru robót bez wad. Powyższe bezsprzecznie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę Stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3. naruszenia art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Projektowanych postanowień Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowienie rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych kar umownych, a więc zastosowanie przez Zamawiającego środków nadmiernych i wykraczających poza działania, które są konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna; 4. naruszenia art. 353¹ k.c., art. 5 k.c. i art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w §14 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy rażąco wygórowanych kar umownych, tj. 1) za zwłokę Wykonawcy w stosunku do terminu zakończenia poszczególnych Etapów określonych w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy umownym terminem zakończenia danego Etapu a faktycznym dniem zakończenia danego Etapu, 2) za zwłokę w opracowaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego, o którym mowa w §2 ust. 3 w stosunku do przewidzianego tam terminu oraz za zwłokę w uwzględnieniu w całości lub w części uwag Zamawiającego do Harmonogramu rzeczowo-finansowego w sytuacji określonej w §2 ust. 6 – w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 3) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady - w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 4) za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, 5) z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek, 6) z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony taki przypadek, 7) z tytułu braku zmiany Umowy o, podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy o podwykonawstwo, 8) W przypadku niezrealizowania Obowiązku zatrudnienia, o których mowa w §18 Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z zasadami określonymi w §18 Umowy lub nieprzedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takich osoby w terminach określonych w §18 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w§6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek. W przypadkach określonych w zdaniu pierwszym Wykonawca lub podwykonawca robót budowlanych będzie zobowiązany w terminie 5 dni od dnia wezwania przez Zamawiającego dokonać zatrudnienia wskazanej osoby na umowę o pracę oraz przedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takiej osoby, 9) W przypadku niewywiązania się z obowiązku, o którym mowa w pkt 8 powyżej w zdaniu drugim w terminie w nim określonym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek 10) za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca –w wysokości 5.000,00 zł za każdy przypadek, 11) za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób, w wysokości 0,02% nagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdą z osób, których ten przypadek dotyczy, za każdy taki przypadek z osobna, 12) za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego, w wysokości 5 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy; 5. naruszenie art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c., art. 498 §1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w §14 ust. 3 zd. 2 Projektowanych postanowień Umowy, że Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącania kar umownych z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy (faktury), nawet niewymagalnego, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wierzytelność, aby można było ją potrącić, musi być wymagalna. Wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §2 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy i nadanie następującej treści: Strony określają że Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany do dnia 30.06.2026 r., przy czym: 1) Etap I: Wykonanie prac projektowych i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), w nieprzekraczalnym terminie 18 tygodni od daty zawarcia umowy, 2) Etap II: Wykonanie robót budowlanych i pozytywne uzyskanie wszystkich wymaganych prawem odbiorów prób i zgód na użytkowanie, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30.06.2026 r. 3) nakazanie Zamawiającemu dodania postanowienia do §3 ust. 12 Projektowanych postanowień Umowy i zobowiązania Zamawiającego do przeprowadzenia procedury unieważnienia lub zmiany obowiązującego pozwolenia na budowę: „ROZBUDOWA I PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH” z grudnia 2016 (decyzja o pozwoleniu na budowę nr 452/2017 z 21 kwietnia 2017 oraz decyzja nr AB-400/2024 z 14 sierpnia 2024), w zakresie który koliduje z obszarem objętym postępowaniem; 4) nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowień dotyczących konieczności uzyskania przez Wykonawcę warunków przyłączenia, zabezpieczenia lub likwidacji kolizji projektowanych obiektów z istniejącym uzbrojeniem na etapie projektu budowlanego, pozyskaniem map do celów projektowych (załączono do PFU) i innych dokumentów niewymaganych formalnie m.in.: Inwentaryzacja zieleni (załączono do PFU), wyniki badań gruntowo-wodnych (załączono do PFU); 5) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §4 ust. 5, §4 ust. 6, §4 ust. 12, §4 ust. 23, §4 ust. 24 pkt 1 oraz §6 ust. 7 pkt 2 Projektowanych postanowień Umowy, poprzez nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania wskazanych postanowień i nadanie im następującej treści: a) §4 ust. 5: Po podpisaniu przez obie Strony Umowy bez zastrzeżeń protokołu odbioru kompletnego Projektu budowlanego, Wykonawca przystąpi do uzyskania pozwolenia na budowę. b) §4 ust. 6: Po uzyskaniu przez Wykonawcę ostatecznego i prawomocnego pozwolenia na budowę, lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), Wykonawca złoży Zamawiającemu kompletny Projekt budowlany wraz z uzyskanym ostatecznym i prawomocnym pozwoleniem na budowę lub informacją o braku sprzeciwu. Z czynności odbioru zostanie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru Etapu I. c) §4 ust. 12: Strony ustalają, że częściowymi protokołami odbioru dokumentowany będzie miesięczny postęp robót budowlanych na koniec każdego miesiąca, określającymi jakość wykonanych robót zgodnie z dokumentacją projektową i postęp robót zgodnie z postanowieniami Harmonogramu rzeczowo-finansowego. O gotowości do przystąpienia do odbioru częściowego Wykonawca zawiadomi 10 Zamawiającego, na co najmniej dwa dni naprzód przed planowanym dniem dokonania odbioru częściowego. W terminie dwóch dni od dnia zawiadomienia Zamawiającego o gotowości przystąpienia do odbioru częściowego, strony podpiszą protokół odbioru częściowego. W przypadku stwierdzenia wad w wykonanych robotach, Zamawiający albo Zamawiający odmówi odbioru częściowego, w przypadku stwierdzenia wad w wykonanych robotach i wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin na ich usunięcie. Po usunięciu stwierdzonych wad Strony ponownie przystąpią do odbioru częściowego. d) §4 ust. 23: Za dzień faktycznego Odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania przez upoważnionych przedstawicieli Stron Umowy Protokołu odbioru końcowego robót., przy czym w przypadku gdy w toku procedury odbiorowej nie zostaną wykryte wady stanowiące przeszkodę w odbiorze Przedmiotu Umowy, uznaje się, że wykonanie Przedmiotu nastąpiło w terminie określonym Umową, zaś w przeciwnym razie – wykrycia wad stanowiących przeszkodę w odbiorze – uznaje się, że Wykonawca pozostaje w zwłoce z wykonaniem Przedmiotu Umowy do dnia faktycznego Odbioru końcowego. e) §4 ust. 24 pkt 1: Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady lub brak realizacji przez Wykonawcę innych zobowiązań przez niego przyjętych na podstawie umowy, niezależnie od uprawnień przewidzianych w niniejszym paragrafie oraz wynikających z przepisów ogólnych, Zamawiający zastrzega sobie prawo: 1) odmowy dokonania odbioru końcowego, jeżeli przeszkodę odbioru można usunąć, do czasu jej usunięcia, jeżeli wadę można usunąć - usunięcia wad w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. f) §6 ust. 7 pkt 2: Strony postanawiają, iż wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2 będzie zapłacone w następujący sposób: 2) za wykonanie robót budowlanych nie częściej niż raz w miesiącu, zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym, na podstawie podpisanych bez zastrzeżeń protokołów częściowego odbioru, a ostatnia płatność na podstawie podpisanego protokołu odbioru końcowego. 6) nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia wysokości kar umownych i zmodyfikowania treści postanowienia §14 ust 1 Umowy, poprzez nadanie im następującej treści: 1) za zwłokę Wykonawcy w stosunku do terminu zakończenia poszczególnych Etapów określonych w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,01 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 2 pkt 1 umowy lub w §6 ust. 2 pkt 2 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy umownym terminem zakończenia danego Etapu a faktycznym dniem zakończenia danego Etapu, 2) za zwłokę w opracowaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego, o którym mowa w §2 ust. 3 w stosunku do przewidzianego tam terminu oraz za zwłokę w uwzględnieniu w całości lub w części uwag Zamawiającego do Harmonogramu rzeczowo-finansowego w sytuacji określonej w §2 ust. 6 – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 3) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady - w wysokości 0,01 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 4) za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w wysokości 5% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, 5) z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek, 6) z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 2 pkt 2 umowy za każdy stwierdzony taki przypadek, 7) z tytułu braku zmiany Umowy o, podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 2 pkt 2 umowy za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy o podwykonawstwo, 8) W przypadku niezrealizowania Obowiązku zatrudnienia, o których mowa w §18 Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z zasadami określonymi w §18 Umowy lub nieprzedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takich osoby w terminach określonych w §18 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w§6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek. W przypadkach określonych w zdaniu pierwszym Wykonawca lub podwykonawca robót budowlanych będzie zobowiązany w terminie 5 dni od dnia wezwania przez Zamawiającego dokonać zatrudnienia wskazanej osoby na umowę o pracę oraz przedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takiej osoby, 9) W przypadku niewywiązania się z obowiązku, o którym mowa w pkt 8 powyżej w zdaniu drugim w terminie w nim określonym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek, 10) za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca –w wysokości 1.000,00 zł za każdy przypadek, 11) za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób, w wysokości 0,01% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdą z osób, których ten przypadek dotyczy, za każdy taki przypadek z osobna, 12) za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego, w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy; 7) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §14 ust. 3 zd. 2 Projektowanych postanowień Umowy, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do uprzedniego wezwania Wykonawcy do zapłaty, a następnie – po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu – umożliwienie Zamawiającemu dokonania potrącenia wskazanej kwoty z Wynagrodzenia Wykonawcy i nadanie mu następującej treści: Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia należności z tytułu kar umownych z Wynagrodzenia Wykonawcy po bezskutecznym upływie 7 dni od dnia skutecznego doręczenia Wykonawcy wezwaniu do zapłaty. Ponadto, wnosił o: 8) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą; 9) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Uwagi ogólne Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach dalszej części Odwołania zarzuty dotyczą zasadniczo treści Projektowanych postanowień Umowy udostępnionej przez Zamawiającego w ramach załączników do treści SW Z, na wstępie wskazuję, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz Postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacji zamówienia, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinna być tak ukształtowana, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. /Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa – Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt: IV Ca 508/05/. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. /Wyrok KIO z 20.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2949/13/. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (art. 353¹ k.c.). W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając zatem umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego, w postaci wymogu sprawiedliwości umowy, można więc mówić wtedy, gdy zawarta prze stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdził Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienia publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy / Wyrok KIO sygn. akt: KIO 1910/11 i KIO 1918/11/. [Naruszenie art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 k.c. w zw. z art. 387 k.c. w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane] Na wstępie wskazał, że zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W prawie zamówień publicznych zasada ta doznaje wielu ograniczeń, niemniej zgodnie z art. 387 k.c. nie można zawrzeć umowy o świadczenie niemożliwe, gdyż będzie ona nieważna. Do obligatoryjnych postanowień umów o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp należy określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowanego terminu wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 września 2018r. (sygn. akt: KIO 1826/18) i z dnia 19 grudnia 2018r. (sygn. akt: KIO 2525/18), termin wykonania zamówienia musi być realny, zgodny z obowiązującymi przepisami, uwzględniający wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy zauważyć, że zgodnie z treścią §2 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy: Strony określają że Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany do dnia 15 maja 2026 r., przy czym: 1) Etap I: Wykonanie prac projektowych i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), w nieprzekraczalnym terminie 10 tygodni od daty zawarcia umowy, 2) Etap II: Wykonanie robót budowlanych i pozytywne uzyskanie wszystkich wymaganych prawem odbiorów prób i zgód na użytkowanie, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane w nieprzekraczalnym terminie do dnia 15.05.2026 r. Jak wynika z przytoczonych postanowień Umowy, Zamawiający przewidział 10 tygodni od zawarcia umowy na wykonanie dokumentacji projektowej przez Wykonawcę oraz na uzyskanie przez niego ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Powyższe, co należy podkreślić ze stanowczością, jest niemożliwe do zrealizowania, a ponadto jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa m.in. z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Zgodnie z treścią art. 35 ust 6 ustawy Prawo budowlane, organ administracji architektoniczno – budowlanej jest zobowiązany wydać pozwolenie na budowę w terminie do 65 dni od daty złożenia kompletnego wniosku. Należy pamiętać, że otrzymanie pozwolenia na budowę jest procesem podlegającym określonym zasadom czasowym i procedurom administracyjnym. W terminie 65 dni, o którym mowa powyżej, organ administracji dokonuje starannej analizy dokumentacji pod kątem zgodności z wymogami formalnymi oraz zgodnością projektu z obowiązującymi przepisami i standardami technicznymi, w tym oceną bezpieczeństwa konstrukcji. Niemniej, należy mieć na uwadze, że termin 65 dni na wydanie pozwolenia może ulec wydłużeniu z uwagi na wpływające odwołania np. ze strony sąsiadów danej nieruchomości czy też z powodu innej sytuacji, która będzie wymagała dodatkowej analizy. Co więcej, trzeba także pamiętać o tym, że uzyskanie pozwolenia na budowę, nie oznacza automatycznie gotowości do rozpoczęcia prac budowlanych. Zarówno inwestor, jak i inne zainteresowane strony, mają ograniczony czas na ewentualne skorzystanie z prawa do odwołania się od tej decyzji. Termin ten wynosi 14 dni od momentu otrzymania zawiadomienia o wydaniu pozwolenia (art. 127 § 1 w zw. z art. 129 §2 k.p.a.). Dopiero po jego upływie, decyzja staje się wiążąca, otwierając drogę do rozpoczęcia prac. Odnosząc powyższe do treści Umowy, podkreślenia wymaga, że po pierwsze wskazany przez Zamawiającego 10 tygodniowy termin na wykonanie dokumentacji projektowej oraz na uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, m.in. z ustawą Prawo budowlane, a ponadto – jest terminem nierealnym i niemożliwym do zachowania m.in. z uwagi na czas potrzebny do przeprocedowania wniosku przez organ czy umożliwienia zainteresowanym wniesienia odwołania od decyzji. Pozostawienie wskazanego terminu 10 tygodni, a więc 70 dni wymagałoby sporządzenia dokumentacji projektowej w terminie 5 dni od daty zawarcia umowy, co jest niewykonalne, o czym Zamawiający jako doświadczony w uzyskaniu zamówień publicznych podmiot powinien wiedzieć. Już ten fakt czyni ustalony przez Zamawiającego termin wykonania tej części zamówienia, terminem nierealnym i całkowicie nieadekwatnym do zobowiązań nałożonych na wykonawcę, abstrahujący od tendencji rynkowych dotyczących analogicznych inwestycji. W tym miejscu należy zaznaczyć, że przygotowanie projektu budowlanego powinno być poprzedzone m.in.: 1) weryfikacją projektu koncepcyjnego wraz załącznikami pod kątem optymalizacji realizacji inwestycji (PFU, str. 5); 2) dokonaniem wspólnie z przedstawicielem Zamawiającego oględzin terenu i obiektów, weryfikacją dla potrzeb projektowych założeń podanych w dokumentacji zamówienia, w tym Programie Funkcjonalno-Użytkowym i umowie oraz dokonanie analiz niezbędnych do rozwiązań zagadnień i wykonania czynności związanych ze sporządzeniem dokumentacji projektowej (Projektowane postanowienia umowne, str. 4); 3) pozyskaniem do celów projektowych aktualnych wypisów i wyrysów z miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (Projektowane postanowienia umowne, str. 4); 4) uwzględnieniem uzyskanych warunków przyłączenia, zabezpieczenia lub likwidacji kolizji projektowanych obiektów z istniejącym uzbrojeniem (Projektowane postanowienia umowne, str. 4); 5) w razie potrzeby wystąpieniem o decyzję o uwarunkowaniach środowiskowych realizacji inwestycji (Projektowane postanowienia umowne, str. 5); 6) pozyskaniem map do celów projektowych zawierających wszystkie wskazane przez projektanta naniesienia niezbędne do wykonania dokumentacji projektowej w tym oznaczenia literowe i graficzne oraz klauzule właściwych ośrodków dokumentacji geodezyjnej (Projektowane postanowienia umowne, str. 5); 7) pozyskaniem aktualnych wypisów z rejestru gruntów niezbędnych do wykonania dokumentacji (Projektowane postanowienia umowne, str. 5); 8) uzyskaniem dla projektów budowlanych wszystkich wymaganych prawem ostatecznych, opinii, sprawdzeń i uzgodnień w formie klauzul, pism, postanowień w tym synchronizacyjnych lub decyzji wynikających ze specyfiki opracowywanych projektów (Projektowane postanowienia umowne, str. 5) Zgodnie z treścią §4 ust. 1 i 3 Projektowanych postanowień Umowy, sam proces weryfikacji projektu budowlanego trwa 10 dni liczonych od złożenia kompletnego projektu budowalnego, Wykonawca ma 7 dni od przekazania zastrzeżeń na ich uwzględnienie i ponowne przekazanie Zamawiającemu projektu budowlanego, po którym analogicznie powinien przypadać czas na weryfikację i ewentualne kolejne wprowadzenie korekt związanych z ewentualnymi kolejnymi zastrzeżeniami. Odwołujący zwraca uwagę, że wykonanie projektu budowlanego wymaga dokonania szeregu analiz, wielobranżowych uzgodnień, uzgodnień formalnych, uzyskania promes od gestorów sieci (czas uzyskania promes wynosi zazwyczaj od 7 lub 21 dni lub dłużej w zależności od konkretnego operatora). Ponadto w przypadku przedmiotowej inwestycji niezbędne do uzyskania pozwolenia na budowę jest unieważnienie lub zmiana obowiązującego pozwolenia na budowę: „ROZBUDOWA I PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH” z grudnia 2016 r. (decyzja o pozwoleniu na budowę nr 452/2017 z 21 kwietnia 2017 oraz decyzja nr AB-400/2024 z 14 sierpnia 2024), która koliduje zakresem z obszarem objętym postępowaniem. Wykonawca nie ma możliwości prawnej do wykonania tego zakresu prac w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. Zgodnie z treścią PFUw ramach Umowy, Wykonawca będzie zobowiązany do opracowania dokumentacji projektowej zawierającej: 1) projekty budowlane, 2) projekty techniczne, 3) projekty wykonawcze, 4) przedmiar robót, 5) kosztorysy inwestorskie, 6) specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych. Odwołujący zwrócił uwagę, że opracowanie wielobranżowej dokumentacji wykonawczej w przypadku obiektu szpitalnego o wysokim stopniu skomplikowania powinno wynosić minimum 2 miesiące od akceptacji projektu budowlanego. Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich (lub ściśle ograniczony krąg) będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie (wyrok z 07.04.2016 r., KIO 443/16). Pozostawienie zaskarżonego postanowienia w niezmienionej formie i treści spowoduje, że tylko nieliczna grupa wykonawców lub żaden z nich będzie skłonny złożyć ofertę, co w sposób zasadniczy doprowadzi do złożenia wygórowanej cenowo oferty i tym samym doprowadzi do naruszenia zasady racjonalnego i efektywnego wydatkowania środków publicznych. W ocenie Odwołującego, niezbędny czas, który należałoby przewidzieć dla uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę powinien wynosić co najmniej 79 dni, wobec tego, jak łatwo można policzyć, minimalny czas procedowania i uzyskiwania ostatecznej decyzji administracyjnej właściwej dla przedmiotowego Postępowania, kluczowych dla etapu projektowania, przekracza czas zabezpieczony przez Zamawiającego na realizację całego Etapu I zamówienia. Co prawda Zamawiający w §15 ust. 1 pkt 1 lit. a) Umowy dopuścił zmianę terminu realizacji zamówienia w przypadku przekroczenia przez organy administracji określonych przez prawo lub regulaminy terminów lub terminów wydawania przez organy administracji lub inne podmioty decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. W nawiązaniu do powyższego zarzutu, warto podkreślić, że powyższa przesłanka nie znajdzie zastosowania podczas realizacji zamówienia, ponieważ organ – zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa – wydając decyzję w terminie 65 dni będzie działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, trudno więc będzie skorzystać Wykonawcy ze wskazanej przesłanki, celem wydłużenia terminu realizacji Umowy, gdy np. będzie wykonywał dokumentację projektową w terminie 10 czy 15 dni, zamiast przewidzianych przez Zamawiającego 5 dni od zawarcia Umowy. Odwołujący wskazał także na brak zasadności określania terminu końcowego realizacji Przedmiotu Umowy na dzień 15.05.2026 r., ponieważ nie jest on uzasadniony obowiązującymi Zamawiającego przepisami. Zgodnie z treścią Załącznika do Decyzji wykonawczej Rady zmieniającej decyzję wykonawczą z 17.06.2022 r. w sprawie zatwierdzenia oceny planu odbudowy i zwiększania odporności Polski, zgodnie z pkt D1.1.1 - Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych, realizacja inwestycji zostanie zakończona do dnia 30 czerwca 2026 r. Powyższe wskazuje, że nie ma przeciwskazań do wydłużenia terminu realizacji Przedmiotu Umowy do dnia 30 czerwca 2026 r., co pozwoli na wydłużenie terminu realizacji Etapu I i pozwoli uniknąć postanowień niemożliwych do zrealizowania, które zgodnie z art. 387 §1 k.c. są nieważne. Odwołujący wskazuje także, że niniejsze postępowanie odwoławcze także wpłynie na skrócenie terminu realizacji Przedmiotu Umowy, wobec tego zachowanie przewidzianego przez Zamawiającego terminu realizacji Przedmiotu Umowy jest niemal niemożliwe do zrealizowania przy zachowaniu 10 tygodni na wykonanie Etapu I. Co do zasady, Krajowa Izba Odwoławcza ma 15 dni na rozpoznanie odwołania, niemniej jest to termin instrukcyjny, więc może zostać wydłużony. Ponadto, nie wykluczone, że oferenci będą składali także kolejne odwołania, np. dotyczące wyboru oferty. Mając na uwadze powyższe, czas przewidziany przez Zamawiającego na realizację Etapu I, tj. sporządzenie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie pozwolenia na budowę jest nieadekwatny do rzeczywistego czasu, w którym możliwe będzie uzyskanie takiej decyzji, nie mówiąc już o sporządzeniu dokumentacji projektowej i następnie uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, a więc wskazany przez Zamawiającego termin jest nierealny do zachowania. Wobec tego, Odwołujący wnosi o uwzględnienie treści Odwołania i wprowadzenie zmian w Projektowanych postanowieniach Umowy zgodnie z wnioskiem z petitum pisma. [Naruszenie art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp,] W Projektowanych postanowieniach Umowy pojawiają się postanowienia, które uzależniają odbiór robót budowlanych od występowania wad, zastrzeżeń lub nieprawidłowości. Wymienione w petitum postanowienia odnoszą się do odbioru robót i prac projektowych. Wskazać zatem należy, że zgodnie z treścią art. 627 k.c., przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wykonanie dokumentacji projektowej stanowi umowę o dzieło. Zgodnie z linią orzeczniczą, którą uznać można za utrwaloną, o prawnie doniosłym oddaniu (wydaniu) dzieła (tj. oddaniu rodzącym skutki prawne określone zwłaszcza w art. 642, 643 oraz 646 k.c.) można mówić wówczas, gdy dzieło nie ma wad dyskwalifikujących je w stopniu pozwalającym stwierdzić, że nie zostało ono w ogóle wykonane. Inwestor nie jest uprawniony do odmowy odbioru prac pod pretekstem wystąpienia wad – zarówno w przypadku umowy o roboty budowlane jak i umowy o dzieło. Sąd Najwyższy w zakresie uregulowań umowy o dzieło wskazał: Obowiązek zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia – co do zasady - aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych. Strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 29 stycznia 2021 r., V CSKP 10/21). Zgodnie zaś z treścią art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.Z powyższej definicji jasno wynika, że dokonanie odbioru stanowi obowiązek inwestora. W orzecznictwie słusznie przyjmuje się, że odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17.02.2000 r., I ACa 1027/99). Podkreślił jednak, że obowiązek dokonania odbioru prac zgłoszonych przez wykonawcę i dokonanie za nie zapłaty nie ma charakteru bezwzględnego. Inwestor może odmówić odbioru, gdy w wykonanych robotach występują tego rodzaju wady, że należy je oceniać jako niewykonanie umowy przez wykonawcę, co oznacza także, że wykonawcy nie przysługuje zapłata wynagrodzenia. (wyrok SA w Lublinie z 3.11.2017 r., I ACa 292/16, LEX nr 2449759). Odbiór następuje po stwierdzeniu przez inwestora prawidłowości wykonania obiektu. Odmowa dokonania odbioru może mieć miejsce w przypadku jego istotnych wad, a więc wykonania go w sposób poważnie odbiegający od projektu, treści umowy, zasad wiedzy technicznej, norm wynikających z przepisów budowlanych. (B. Gliniecki [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. M. Balwicka - Szczyrba, A. Sylwestrzak, Warszawa 2022, art. 647). Taka okoliczność została uwzględniona w treści Projektowanych postanowień Umowy i jest uzasadniona w zakresie niezakończenia robót, co zostało opisane w §4 ust. 19 Projektowanych postanowień Umowy.Postanowienia umowne, z których wynika, że Zamawiający może odmówić odbioru robót w przypadku wystąpienia wad, które nadają się do usunięcia, są nieważne. W wyroku z 3 sierpnia 2017 r., I ACa 689/16, Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził, że "… odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru uznać należy za nieważne, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. W świetle ugruntowanego już w orzecznictwie poglądu, zgłoszenie do odbioru przez wykonawcę robót budowlanych, które spełniają cechy zamówienia określone w umowie, chociaż zawierają pewne wady lub braki, rodzi po stronie inwestora obowiązek odebrania wykonanych prac, zgodnie z art. 643 k.c. Inwestor może uchylić się od tego obowiązku tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy bądź przepisach prawa przyczyn, które czynią zgłoszenie wykonawcy nieskutecznym." Przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 18 października 2012 r., I ACa 1046/12). Przepis art. 647 k.c. nie stanowi o tym, że odbiór robót odnosi się tylko do robót wykonanych w całości bez wad, a zatem nie znajduje żadnego uzasadnienia stanowisko, że odbiór następuje tylko wtedy, gdy roboty zostały wykonane w całości i nie mają żadnych wad, czyli nastąpił odbiór „skuteczny”. Gdyby zaakceptować takie stanowisko, odbiory robót przeciągałyby się w czasie, a nierzadko nigdy nie dochodziłyby do skutku (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 lipca 2013 r., V ACa 332/13). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, nie ma wątpliwości, że użyte w Umowie postanowienia dotyczące wszelkich odbiorów bez wad, zastrzeżeń czy usterek, bądź odmowa odbioru robót ze względu na bliżej nieokreślone nieprawidłowości są nieważne. Mając na uwadze przeprowadzoną analizę, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do wprowadzenia zmian w Umowie zgodnie z wnioskiem z petitum pisma. [Naruszenia art. 353¹ k.c., art. 5 k.c. i art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp] W ocenie Odwołującego, mając na względzie treść §14 ust. 1 Umowy, Zamawiający określając wysokość kar umownych nie dopasował ich wysokości proporcjonalnie do danego naruszenia, tj. Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w następujących przypadkach i wysokościach: 1) za zwłokę Wykonawcy w stosunku do terminu zakończenia poszczególnych Etapów określonych w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy umownym terminem zakończenia danego Etapu a faktycznym dniem zakończenia danego Etapu, 2) za zwłokę w opracowaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego, o którym mowa w §2 ust. 3 w stosunku do przewidzianego tam terminu oraz za zwłokę w uwzględnieniu w całości lub w części uwag Zamawiającego do Harmonogramu rzeczowo-finansowego w sytuacji określonej w §2 ust. 6 – w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 3) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady - w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 4) za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, 5) z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek, 6) z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony taki przypadek, 7) z tytułu braku zmiany Umowy o, podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy o podwykonawstwo, 8) W przypadku niezrealizowania Obowiązku zatrudnienia, o których mowa w §18 Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z zasadami określonymi w §18 Umowy lub nieprzedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takich osoby w terminach określonych w §18 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w§6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek. W przypadkach określonych w zdaniu pierwszym Wykonawca lub podwykonawca robót budowlanych będzie zobowiązany w terminie 5 dni od dnia wezwania przez Zamawiającego dokonać zatrudnienia wskazanej osoby na umowę o pracę oraz przedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takiej osoby, 9) W przypadku niewywiązania się z obowiązku, o którym mowa w pkt 8 powyżej w zdaniu drugim w terminie w nim określonym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek 10) za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca –w wysokości 5.000,00 zł za każdy przypadek, 11) za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób, w wysokości 0,02% nagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdą z osób, których ten przypadek dotyczy, za każdy taki przypadek z osobna, 12) za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego, w wysokości 5 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy. Po przeanalizowaniu powyższego postanowienia, nie ulega wątpliwości, że wysokości kar umownych są niewspółmiernie wysokie. Zakładając, że np. wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu Umowy wyniesie 24 600 000,00 zł brutto, to kara za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy (§14 ust. 1 pkt 1) wyniosłaby 24 600,00 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Natomiast, kara za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego wyniosłaby obecnie 1 230 000,00 zł brutto. Podobnie, kary określone przez Zamawiającego kwotowo także powinny zostać zmiarkowane zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum pisma. Odwołujący zwracił uwagę nie tylko na wysokość ustanowionych kar umownych, ale także na postanowienia z §14 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 Projektowanych postanowień Umowy, które odnoszą się do całości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, a w ocenie Odwołującego powinny odnosić się do wynagrodzenia, które przysługuje Wykonawcy za konkretny Etap. Zgodnie bowiem z treścią §6 ust. 2 Projektowanych postanowień Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy zostało podzielone na dwa Etapy, tj. Etap I – wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, Etap II – wynagrodzenie za zrealizowane roboty budowlane. Nie ma więc uzasadnienia dla naliczania kar umownych za zwłokę w wykonaniu Etapu II od całości wynagrodzenia brutto, podczas gdy Etap I zostanie wykonany w wyznaczonym terminie. Podobnie, Odwołujący nie widzi podstaw do naliczania kar umownych za nieprzedłożenie projektu umowy o podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych od całości wynagrodzenia, gdy zasadnym byłoby naliczanie kary umownej od wynagrodzenia przewidzianego za Etap II. W myśl art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony, powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Z zasady swobody umów określonej w art. 353¹ k.c. wynika, że treść lub cel stosunku prawnego nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak się przyjmuje w orzecznictwie, „Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego.” (wyrok KIO z 02.02.2021r.; sygn. akt: KIO 3512/20). Z uwagi na powyższe, Zamawiający powinien kształtować treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób umożliwiający jego prawidłową realizację. Natomiast w niniejszym przypadku Zamawiający wymaga wykonania zamówienia przenosząc całe ryzyko na wykonawcę, polegające m.in. na naliczaniu nieproporcjonalnych i wygórowanych kar umownych, pozostawiając przy tym szerokie możliwości interpretacyjne przesłanek dot. zasadności naliczania kar umownych. W ocenie Odwołującego, Zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia Umowy z przekroczeniem akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych modyfikacji zasady równości stron kontraktowych. „To, że zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów, a wręcz ją narusza, ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego” (wyrok KIO z 30.10.2017r.; sygn. akt: KIO 2163/17). Ponadto, takie ukształtowanie postanowień przyszłej umowy należy zakwalifikować jako nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 5 k.c., „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Jednocześnie, Zamawiający zastrzegając kary umowne w obecnym kształcie, narusza zasadę proporcjonalności postępowania. „W zakresie warunków zamówienia określanych przez zamawiającego, w tym postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego – zachowanie proporcjonalności oznacza znalezienie równowagi pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców (por. wyrok SO w Poznaniu z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl.)” (Dzierżanowski W., Jaźwiński Ł., Jerzykowski J., Kittel M. Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2021). Zaskarżona czynność Zamawiającego nie wpisuje się w powyższy standard postępowania. Zaskarżone postanowienia umowne naruszają zatem wprost przepisy Kodeksu cywilnego i przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w niniejszym odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Z uwagi na powyższe, uzasadnione i konieczne jest wprowadzenie zmian postanowień przyszłej Umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób zaproponowany przez Odwołującego w petitum pisma. Odwołujący zauważa, że Projektowane postanowienia Umowy prowadzą do nieuzasadnionego uprzywilejowania Zamawiającego oraz naruszają zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, która i tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doznaje znaczącego ograniczenia wobec braku możliwości negocjowania przez strony warunków przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Stosownie do treści art. 353¹ k.c., statuującego zasadę swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, jakkolwiek treść lub cel tego stosunku prawnego nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Do podobnych kryteriów odwołuje się art. 354 k.c. określający reguły wykonywania zobowiązań. W myśl przywołanego przepisu zarówno dłużnik, jak i wierzyciel powinni wykonywać swoje zobowiązania zgodnie z ich treścią i w sposób odpowiadający ich celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Reguły te znajdują zastosowanie także do umów w sprawie zamówienia publicznego /wyrok Sądu Najwyższego z dn. 12.01.2012 r., sygn. akt: IV CSK 219/11/. Zarówno w doktrynie /A. Olejniczak [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II, red. A. Kidyba, Warszawa 2014, art. 353(1)/, jak i orzecznictwie Sądu Najwyższego / wyrok SN z dn. 06.01.1976 r., sygn. akt: I CR 713/75; wyrok SN z dn. 07.01.1980 r., sygn. akt: II CR 464/79; uchwała SN (7) z dn. 22.05.1991 r., sygn. akt: III CZP 15/91; wyrok SN z dn. 11.09.2003 r., sygn. akt: III CKN 579/01; wyrok SN z dn. 23.06.2005 r., sygn. akt: II CK 739/04/ wskazuje się, że postanowieniami umownymi naruszającymi zasady współżycia społecznego są takie klauzule, które kształtują prawa i obowiązki stron w sposób nieodpowiadający słuszności kontraktowej, a w szczególności rażąco nierównoważnie kształtujące wzajemne prawa i obowiązki stron. Jak zostało to już zasygnalizowane, nie ulega żadnej wątpliwości, że w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zamawiający posiada zdecydowanie silniejszą pozycję, samodzielnie kształtując zarówno opis przedmiotu zamówienia, jak również warunki umowy. Wykonawcy, poza nielicznymi wyjątkami wskazanymi w ustawie Pzp, nie mają możliwości oddziaływania na treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego, a w szczególności negocjowania poszczególnych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe jednak nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawcy będą stawiani przed wyborem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego o treści narzuconej przez zamawiającego bądź rezygnacji z udziału w postępowaniu, a tym samym realizacji swoich celów gospodarczych i osiągania zysku. Mając na względzie poczynione powyżej uwagi, w ocenie Odwołującego, brak wprowadzenia zmian, o które wnioskuje Odwołujący, będzie prowadziło do istotnego zaburzenia równowagi kontraktowej stron przyszłej umowy, a tym samym ograniczy krąg podmiotów, które mogłyby być zainteresowane złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 16 ustawy Pzp, zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oznacza, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji /Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2017 roku, sygn. akt: VIII SA/Wa 13/17/ Pozostawienie postanowień dotyczących kar umownych w niezmienionej formie może prowadzić do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, a w konsekwencji – może skutkować nie tylko sporami na etapie realizacji Umowy, ale przede skalkulowaniem ryzyk w cenie ofertowej przez wykonawców na dużo wyższym poziomie. To z kolei może prowadzić zarówno do zwiększenia kosztów wykonania Zamówienia po stronie wykonawców, a w skrajnym przypadku – powodować nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu, gdyż brak będzie informacji na temat tego, jakie konkretnie ryzyka i w jaki sposób zostały skalkulowane przez każdego z wykonawców. Konkludując, skonstruowany w dotychczasowym brzmieniu sposób nakładania kar umownych nie tylko pozostaje niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z Kodeksem cywilnym, jak również jest niekorzystny i niecelowy zarówno z punktu widzenia Odwołującego jak i Zamawiającego i powinien zostać zmieniony. Wobec powyższego, zasadnym jest wprowadzenie modyfikacji postanowień Projektowych postanowień Umowy, umożliwiając realizację zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i dobrymi obyczajami. [Naruszenie art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c., art. 498 §1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp] Zgodnie z treścią §14 ust. 3 zd. 2 Projektowanych postanowień Umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącenia kar umownych z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy (faktury), nawet niewymagalnego. Zgodnie np. z treścią wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 14 kwietnia 2016 r., I ACa 960/15, LEX nr 2063764: „Zatem przed złożeniem oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej konieczne jest wezwanie dłużnika do jej zapłaty (art. 455 k.c.). (…) Skutkiem prawnym wezwania do zapłaty jest aktywizacja obowiązku wykonania zobowiązania. W sytuacji niedochowania powyższego wymogu oświadczenie o potrąceniu wierzytelności o charakterze bezterminowym będzie bezskuteczne, gdyż wierzytelność z tytułu kary umownej nie będzie jeszcze wymagalna.” Ponadto, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 5.03.2019 r., II CSK 41/18, LEX nr 2629855: „W odniesieniu do roszczenia pozwanych o zapłatę kar umownych Sąd Apelacyjny trafnie wywiódł, że skoro strony w umowie nie oznaczyły terminu spełnienia świadczenia z tytułu kar umownych, zobowiązanie takie ma charakter bezterminowy (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2014 r., III CZP 76/14, OSNC 2015, nr 7-8, poz. 86). Wymagalność roszczeń wynikających z zobowiązań bezterminowych, jak również początek biegu przedawnienia takich roszczeń należy określać przy uwzględnieniu art. 455 k.c. Roszczenie takie staje się zatem wymagalne w dniu, w którym świadczenie powinno być spełnione, gdyby wierzyciel wezwał dłużnika do wykonania zobowiązania w najwcześniej możliwym terminie (art. 120 § 1 zd. 2 w zw. z art. 455 k.c.)”. Zgodnie zaś z treścią art. 498 §1 k.c., Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Przez wymagalność wierzytelności rozumie się stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności, a dłużnik jest obowiązany spełnić świadczenie. Wówczas też następuje dopuszczalność potrącenia (por. wyr. SN z 18.1.2008 r., V CSK 367/07, Legalis; wyr. SA w Białymstoku z 21.12.2015 r., I ACa 770/15, Legalis oraz wyr. SA w Białymstoku z 16.3.2016 r., I ACa 809/15, Legalis). 73. Ponadto, zgodnie z treścią postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2019 r. sygn. akt: II CSK 41, Stan wymagalności wierzytelności oznacza, że upłynął już termin spełnienia świadczenia. Zamawiający poniekąd spełnił powyższy warunek, ponieważ zgodnie z treścią §14 ust. 4 Projektowanych postanowień Umowy przewidział 7 dniowy termin od dnia skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty - na zapłatę przez Wykonawcę kary umownej. Niemniej, aby można było potrącić dochodzoną wierzytelność, musi ona być wymagalna. Podsumowując, aby Zamawiający mógł skutecznie potrącić należności z tytułu kar umownych, konieczne jest wezwanie dłużnika do zapłaty i upływ (odpowiedniego) terminu wskazanego w wezwaniu (7 dni od skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty). Ponadto, aby można było potrącić naliczone kary umowne, wierzytelność musi być wymagalna. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zmianę treści postanowienia §14 ust. 3 zd.2 Projektowanych postanowień Umowy zgodnie z propozycją z petitum pisma. Zamawiający w dniu 06.08.2025 r. (za pośrednictwem platformy: https://epropublico.pl/Ogloszenia/Details/b5b44448-9743-46e3-9ab4-ca458b05b898) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 22.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości, a częściowo uwzględnił zarzut 1. Stwierdził: 1) uwzględnia zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w części w jakiej zgłoszenie tego zarzutu jest usprawiedliwione dla: a) przedłużenia terminu realizacji Etapu I, tj. wykonania prac projektowych i uzyskania decyzji pozwolenia na budowę lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), w nieprzekraczalnym terminie 14 tygodni od daty zawarcia umowy, b) przedłużenia terminu realizacji Etapu II, tj. wykonania robót budowlanych i pozytywnego uzyskania wszystkich wymaganych prawem odbiorów prób i zgód na użytkowanie, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane w nieprzekraczalnym terminie do dnia 22.05.2026 r. 2) podnosił, że w pozostałym zakresie podniesione w nim zarzuty są całkowicie niezasadne, a w konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. W zakresie w jakim Zamawiający uwzględnia w części zarzut odwołania w sposób określony w pkt 1 powyżej dokona stosownej modyfikacji treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umownych stanowiących załącznik nr 13 do SWZ. W zakresie częściowo uwzględnionego zarzutu Ad. 1 Zamawiający podnosi co następuje. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach Umowy terminu wykonania zamówienia w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia zasługuje na uwzględnienie w części w jakiej zgłoszenie tego zarzutu jest usprawiedliwione dla przedłużenia terminu realizacji Etapu I do 14 tygodni od daty zawarcia umowy i przedłużenia terminu realizacji Etapu II do dnia 22.05.2026 r. Uwzględniając wskazane wyżej przedłużenie terminu realizacji Etapu I, przy założeniu, że wydanie pozwolenia na budowę będzie następowało w maksymalnym ustawowym terminie 65 dni, Wykonawca ma 33 dni na opracowanie dokumentacji projektowej, jej odbiór i złożenie wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Termin ten w ocenie Zamawiającego jest w zupełności wystarczający, a po zmianie, termin na wykonanie Etapu I uwzględnia maksymalny ustawowy termin 65 dni, w którym pozwolenie na budowę powinno zostać wydane. Podkreślił, że przewidziany w art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, termin 65 dni na wydanie decyzji w sprawie pozwolenia na budowę liczony od dnia złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji jest terminem maksymalnym stanowiącym przesłankę nałożenia kary na organ administracji architektoniczno-budowlanej. Niemniej nadal, również organ administracji architektoniczno-budowlanej, jest związany zawartą w art. 35 §1 k.p.a. zasadą załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki, co oznacza, że jeżeli wyjaśnienie i załatwienie sprawy może nastąpić wcześniej niż przed upływem 65 dni, to organ nie może oczekiwać z wydaniem decyzji na upływ wskazanego wyżej 65 dniowego terminu. Nie można również podzielić prezentowanego przez Odwołującego poglądu jakoby termin wykonania Etapu I bezwzględnie musiał obejmować takie okoliczności jak ewentualne odwołania od decyzji o pozwoleniu na budowę. Zasadniczo pozwolenie na budowę powinno zostać wydane maksymalnie w terminie 65 dni od dnia złożenia wniosku o jego wydanie. Uzależnianie więc terminu wykonania Etapu I od zdarzeń, których wystąpienie jest niepewne w sposób sztuczny przedłużałoby ten termin. To samo dotyczy uwzględniania okresu na uzyskanie przez decyzję o pozwoleniu na budowę waloru ostateczności. Zasadniczo bowiem stroną postępowania administracyjnego w sprawie wydania pozwolenia na budowę będzie Zamawiający, a decyzja o pozwoleniu na budowę jest zgodna z żądaniem strony (Zamawiającego), a w związku z tym będzie podlegać wykonaniu na mocy art. 130 §4 k.p.a., jeszcze przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wszelkie okoliczności fakultatywne, nie leżące po stronie wykonawcy, a wpływające na możliwość wykonania Etapu I w zakładanym terminie stanowią przesłankę zmiany umowy w sprawie zamówienia, a podstawą ich wprowadzenia są klauzule przeglądowe zawarte §15 projektowanych postanowień umownych zawartych w Załączniku nr 13 do SW Z. Dotyczy to także uzgodnień wielobranżowych, uzgodnień formalnych czy też promes od gestorów sieci, jeżeli z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, zostaną wydane z przekroczeniem terminów ustawowych lub zwyczajowo na takie uzgodnienia przyjętych. Natomiast, co się tyczy terminu na odbiór projektu budowlanego przez Zamawiającego, należy wskazać, że wykonawca powinien opracować projekt w taki sposób, aby nie było konieczne wnoszenie do niego jakichkolwiek zastrzeżeń przez Zamawiającego i niepotrzebne przedłużanie procedury odbiorowej. Ponadto, w toku opracowywania dokumentacji projektowej wykonawca może dokonywać częściowych uzgodnień i konsultacji z Zamawiającym, w tym w ramach przewidzianych w umowie narad technicznych organizowanych w siedzibie Zamawiającego, co znacząco powinno skrócić czas potrzebny Zamawiającemu na weryfikację dokumentacji projektowej oraz wyeliminować ryzyko wnoszenia przez Zamawiającego zastrzeżeń w toku procedury odbiorowej. Dodać trzeba, że umowny 10 dniowy termin na dokonanie uzgodnienia projektu budowlanego jest terminem maksymalnym, co oznacza, że Zamawiający może – zwłaszcza w okolicznościach wskazanych wyżej – dokonać wcześniejszego uzgodnienia projektu budowlanego. W tym miejscu dodać należy, że zamówienie finansowane jest ze środków ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności w zakresie inwestycji D1.1.1 „Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych”. Zamawiający musi zrealizować przedsięwzięcie w terminie pod rygorem wypowiedzenia umowy o dofinansowanie ze skutkiem natychmiastowym, które skutkuje koniecznością zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W konsekwencji Zamawiający mając na względzie to ryzyko jest zainteresowany sprawną realizacją przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, bez zbędnych przestojów, jak również czynności po swojej stronie będzie wykonywał bez zbędnej zwłoki. Wreszcie wskazał, że zarzut braku zasadności określenia terminu końcowego realizacji przedmiotu umowy na dzień 15.05.2026 r. oparty został wyłącznie o treść załącznika do decyzji wykonawczej Rady zmieniającej decyzję wykonawczą z 17.06.2022 r. w sprawie zatwierdzenia oceny planu odbudowy i zwiększania odporności Polski, gdzie dla inwestycji D1.1.1 - Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych, gdzie wskazano termin zakończenia inwestycji do dnia 30.06.2026 r. Ma to zdaniem Wykonawcy uzasadniać przedłużenie terminu realizacji zamówienia do dnia 30.06.2026 r. Po pierwsze wskazał, że poza odwołaniem się do wspomnianego wyżej dokumentu Odwołujący nie wskazuje jakichkolwiek przesłanek merytorycznych, dla których należałoby uznać, że termin realizacji Etapu II jest nierealny. Odwołujący nie wskazuje jakichkolwiek okoliczności, prac i czynności, których wykonanie nie jest możliwe w terminie do 15.05.2026 r. Jedyną okolicznością zgłoszoną na poparcie tego zarzutu jest rzekoma możliwość realizacji inwestycji do dnia 30.06.2026 r., z której Odwołujący wywodzi, że również przedmiotowe zamówienia powinno być realizowane do 30.06.2026 r. Zarzut ten jest więc gołosłowny. Po drugie, Odwołujący wskazując, na możliwość realizacji zamówienia do 30.06. 2026 r. nie bierze w ogóle pod uwagę faktu, iż na całość przedsięwzięcia realizowanego przez Zamawiającego składa się szereg zadań. Przedmiotowe zamówienie jest jednym z zadań, a dodatkowo konieczne jest m.in. wyposażenie budowanego w ramach zamówienia obiektu w sprzęt medyczny. Już chociażby z tego względu zamówienie nie może być realizowane do 30.06.2026 r. Po trzecie, Odwołujący nie bierze pod uwagę konieczności rozliczenia dofinansowania i potrzebnego na to czasu. Jak zaś wynika z §4 ust. 6 umowy o dofinansowanie (wzór umowy stanowi element powszechnie dostępnej dokumentacji naboru wniosków na stronie: https://www.funduszeeuropejskie.gov.pl/nabory/d111rozwoj-i-modernizacja-infrastrukturycentrow-opieki-wysokospecjalistycznej-i-innych-podmiotowleczniczych/), ostatnia płatność dofinansowania nie może nastąpić po 30.06.2026 r. Płatność zaś może nastąpić po przekazaniu odpowiednich dokumentów rozliczeniowych, w tym faktur. W tej sytuacji realizacja zamówienia do 30.06.2026 r. uniemożliwiałaby Zamawiającemu rozliczenie wydatków i uzyskanie płatności dofinansowania przed dniem 30.06.2026 r. Zatem zarzut braku realności terminu realizacji Etapu II jest gołosłownyi bezpodstawny. Jedynie z ostrożności, kierując się względami zwiększenia konkurencji w postępowaniu, Zamawiający zdecydował się na wydłużenie tego terminu o tydzień, do dnia 22.05.2026 r. Jest to jednak maksymalne wydłużenie tego terminu, biorąc pod uwagę konieczność wyposażenia budynku w sprzęt i dokonanie rozliczenia przyznanego dofinansowania. Końcowo, z ostrożności, mając na względzie, że zarzut odwołania dotyczy również naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający podnosi, że w przedmiotowym przypadku był uprawniony do ustalenia terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych powinno być zasadniczo dokonane w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Niemniej przepis ten dopuszcza również ustalenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych poprzez wskazanie daty w przypadkach gdy jest to uzasadnione obiektywna przyczyną. W tym przypadku ustalenie terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty jest uzasadnione obiektywną przyczyną – koniecznością zrealizowania i rozliczenia przedsięwzięcia dofinansowanego ze środków KPO do 30 czerwca 2026 r. Realizowanie lub rozliczanie przedsięwzięcia po tym terminie skutkuje dla Zamawiającego rozwiązaniem umowy o dofinansowanie, utratą środków z dofinansowania i w konsekwencji koniecznością samodzielnego pokrycia wydatków, co przekracza możliwości finansowe Zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie zamówień publicznych, „Jedynie wówczas, gdy jest to uzasadnione przyczynami obiektywnymi, zamawiający jest władny oznaczyć termin wykonania umowy poprzez wskazanie daty. Ustawa nie precyzuje tego rodzaju okoliczności. Mogą one wynikać zarówno z przyczyn związanych z zadaniami obciążającymi zamawiającego (np. konieczność wydrukowania kart wyborczych w terminie zapewniającym przeprowadzenie wyborów), jak i ochroną interesów gospodarczych zamawiającego (np. zrealizowanie przedmiotu umowy w terminie umożliwiającym zadośćuczynienie zobowiązaniom zamawiającego wynikającym z innych stosunków prawnych), czy też uwarunkowań przyrodniczych realizacji przedmiotu umowy (np. wykonanie robót przed terminem lęgowym).”/ J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436/. W przedmiotowym przypadku obiektywna okoliczność polega na konieczności dochowania postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie terminu realizacji i rozliczenia środków z dofinansowania na realizację przedsięwzięcia, których niedotrzymanie skutkuje koniecznością zwrotu dofinansowania. W tej sytuacji realizacja zamówienia po wskazanej dacie nie ma dla Zamawiającego żadnego gospodarczego sensu. W pozostałym zakresie z podniesionymi zarzutami w żadnym razie nie można się zgodzić. Wszystkie czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu odpowiadają prawu, jak również Zamawiający nie zaniechał jakiejkolwiek czynności, do której był zobowiązany przepisami prawa. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie w pozostałym zakresie przedmiotowego odwołania, wywodząc jak następuje. Informacyjnie w tym miejscu wskazać jeszcze należy, że Zamawiający nie uwzględnił żądania dodania postanowienia do projektowanych postanowień umownych zobowiązania Zamawiającego do przeprowadzenia procedury unieważnienia lub zmiany obowiązującego pozwolenia na budowę: „ROZBUDOWAI PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH”, bowiem w pkt 1.3 (str. 7) programu funkcjonalnoużytkowego (stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z znajduje się analogiczne zobowiązanie Zamawiającego o treści: Obszar wykorzystywany przez Hospicjum objęty jest obowiązującym pozwoleniem na budowę: „ROZBUDOWA I PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH” z grudnia 2016, decyzja o pozwoleniu na budowę nr 452/2017 z 21 kwietnia 2017 oraz decyzja nr AB-400/2024 z 14 sierpnia 2024. Uwaga: Obszar objęty pozwoleniem częściowo koliduje z przedmiotową inwestycją, m.in. w miejscu projektowanego budynku zlokalizowane są miejsca postojowe. W ramach odrębnego opracowania wykonany zostanie projekt budowlany zamienny likwidujący kolizje oraz pozwalający na realizację przedmiotowego Zamówienia (po stronie Zamawiającego). Z postanowienia tego wynika zobowiązanie Zamawiającego do przeprowadzenia procedury zmiany pozwolenia na budowę dotyczącego Hospicjum, a w konsekwencji Zamawiający uznał dokonanie żądanej przez Odwołującego zmiany za zbyteczne, gdyż prowadziłoby do niepotrzebnego powielania tych samych zapisów w różnych miejscach dokumentów zamówienia. Zarzut Ad. 2) Przedmiotowy zarzut jest całkowicie bezpodstawny, ponieważ został postawiony w oparciu o zupełnie błędną wykładnię projektowanych postanowień umownych. Wykładni tej przede wszystkim należy zarzucić wybiórczość, bowiem została ona przeprowadzona w oparciu o niektóre tylko postanowienia umowne, bez odniesienia do całości jej treści. Jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego, przewidziane w art. 65 §2 k.c. wymaganie badania zgodnego zamiaru stron i celu umowy ogranicza w pewnym stopniu możliwość werbalnej interpretacji umowy, niemniej jednak to prawidłowa, pełna i wszechstronna wykładania umowy nie może pomijać treści zwerbalizowanej na piśmie, bowiem napisane sformułowania i pojęcia, a także semantyka i struktura aktu umowy są jednym z istotnych wykładników woli stron, pozwalają ją poznać i ocenić. /A. Janiak [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, wyd. II, red. A. Kidyba, Warszawa 2012, art. 65/. Słusznie również w orzecznictwie wskazuje się, że „Nie można więc ograniczyć zabiegów interpretacyjnych do jednego tylko postanowienia umowy, przeciwnie, w każdej kwestii analizą objąć należy wszystkie postanowienia, dotyczące tejże kwestii.”/ Wyrok SN z 26.08.1994 r., I CKN 100/94/. Zaprezentowana przez Odwołującego wykładnia umowy w ramach przedmiotowego zarzutu koncentruje się na użyciu w projektowanych postanowieniach umownych słów „bez zastrzeżeń”, „bez wad”, jednak bez uwzględnienia całości postanowień umowy oraz kontekstu użycia tych słów, a w konsekwencji prowadzi do błędnego wniosku, że odbiory mogą zostać dokonane wyłącznie w sytuacji, gdy przedmiot odbioru nie posiada jakichkolwiek wad, w tym nieistotnych. Odnosząc się w szczegółach do przedstawionej przez Odwołującego wykładni umowy należy na początku zastrzec, że obowiązek odbioru prac przez Zamawiającego nie ma charakteru bezwzględnego w tym sensie, że po jego stronie istnieje możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy, którą usprawiedliwia istnienie wad istotnych, uniemożliwiających korzystanie z tego przedmiotu umowy. W przeciwnym bowiem razie trudna byłoby do pogodzenia z logiką i doświadczeniem życiowym okoliczność, w której pomimo istotnej wadliwości wykonanych robót czy dzieła, Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy całość wynagrodzenia umownego. Odwołujący koncentruje się przede wszystkim na użytym w umowie w odniesieniu do protokołu odbioru zwrocie „bez zastrzeżeń” błędnie wyciągając z niego wniosek, że chodzi o brak jakichkolwiek wad w przedmiocie odbioru. Tymczasem przedmiotowy zwrot oznacza jedynie wskazanie, że w treści protokołu nie może być zastrzeżeń, które uniemożliwiają odbiór. W żaden jednak sposób nie wynika z użytego zwrotu, iż zastrzeżenia te obejmują również wady nieistotne, które nie uniemożliwiają odbioru. Gdyby zamiarem Zamawiającego było uzależnienie odbioru od nieistnienia jakichkolwiek wad, w tym wad nieistotnych to używałby określenia „bezusterkowy protokół odbioru”. Regulacja ta nie jest pozbawiona logiki. Chodzi tu bowiem o to, że z każdego odbioru sporządza się protokół, w którym dokumentuje się przebieg procedury odbiorowej oraz określa się stwierdzone wady w przedmiocie odbioru (jeżeli występują). Zatem każda procedura odbiorowa potwierdzana jest protokołem odbioru, lecz nie każdy protokół odbioru uprawnia wykonawcę do wystawienia faktury. Nie uprawnia bowiem do wystawienia faktury i otrzymania wynagrodzenia taki protokół odbioru, w którym pojawiają się zastrzeżenia uniemożliwiające jego wypłatę. Zgodnie zaś z regułami ogólnymi kodeksu cywilnego, które będą tu miały zastosowanie, zastrzeżenia uniemożliwiające nabycie przez wykonawcę uprawnienia do otrzymania wynagrodzenia mogą pojawić się wyłącznie po stwierdzeniu wad, które uniemożliwiają odbiór, w tym w szczególności wad istotnych. Żadne zaś z postanowień umownych nie określa, by odmowa odbioru i zastrzeżenia miałyby być składane w każdym przypadku istnienia wad w przedmiocie odbioru, także wad istotnych. Przeciwnie, postanowienia umowy wskazują, że możliwy jest odbiór robót w takim przypadku, gdy mają one wady, jednak nie są one istotne. Przykładowo, zgodnie z treścią §7 ust. 9 pkt 2 projektowanych postanowień umownych, gwarancja obejmuje usuwanie wszelkich wad i usterek tkwiących w przedmiocie rzeczy w momencie jego odbioru oraz powstałych w okresie gwarancji. Jeśliby zatem odbiór możliwy był jedynie wówczas, gdy przedmiot odbioru pozbawiony jest jakichkolwiek wad, to przedmiotowe postanowienie umowne nie miałoby żadnego sensu, a niedopuszczalna jest wykładnia umowy w taki sposób, który pomijałby lub pozbawiałby sensu inne postanowienia umowy. Również użycie słowa „wady” w kontekście odmowy dokonania odbioru nie przesądza, iż Zamawiający uprawniony jest do uchylenia się od czynności odbioru w każdym przypadku, nawet takim, w którym dostrzeżona podczas odbioru wada ma charakter nieistotny, marginalny, jak np. w postanowieniu §4 ust. 12 projektowanych postanowień umownych, które reguluje kwestię odbiorów częściowych. Postanowienie to należy wykładać w granicach obowiązujących przepisów prawa, w tym wskazanego w art. 647 k.c., i spoczywającego na inwestorze, obowiązku odbioru zrealizowanego obiektu stanowiącego rezultat prac budowlanych wykonawcy. W konsekwencji, Zamawiający nie może bezpodstawnie odmawiać odbioru. Odmowa odbioru może następować wyłącznie w przypadkach, gdy niezgodność wykonanych robót (obiektu) z treścią zobowiązania jest na tyle duża, że stanowi wadę istotną przedmiotu odbioru. Prawidłowość przedstawionej wyżej wykładni projektowanych postanowień umownych potwierdza treść kolejnych jednostek redakcyjnych dotyczących odbioru końcowego. Zgodnie z §14 ust. 19 przesłanką przerwania przez Zamawiającego procedury odbioru końcowego jest wystąpienie wad uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu umowy, a więc innymi słowy wystąpienie wady istotnej. Inny rodzaj wady nie uprawnia Wykonawcy do przerwania procedury odbioru końcowego. Z kolei postanowienie §4 ust. 23 statuuje, że tylko wystąpienie wad stanowiących przeszkodę w odbiorze przedmiotu umowy pozwala uznać, że wykonawca pozostaje w zwłoce z wykonaniem przedmiotu umowy. Zatem istnienie innych wad (wad nieistotnych) nie stanowi przeszkody w dokonaniu odbioru przedmiotu umowy. Wskazane wyżej reguły należy odnieść do wszystkich tych kwestionowanych przez Odwołującego postanowień umownych dotyczących odbiorów, w których pojawia się zwrot „bez zastrzeżeń” lub słowo „wada”. W przeciwnym wypadku wykładania projektowanych postanowień umownych nie ma charakteru kompleksowej (biorącej pod uwagę znaczenie wszystkich postanowień dotyczących odbiorów), a w konsekwencji nie może zostać uznana za poprawną. Zarzut Ad. 3 i 4) Stawiany przez Odwołującego zarzut jakoby wysokość kar umownych w projektowanych postanowieniach umownych była rażąco wygórowana jest całkowicie bezpodstawny. Odnosząc się do tego zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, że przedmiotowe zamówienie jest realizowane ze środków KPO. Jak już wyżej wskazano, realizowanie lub rozliczanie przedsięwzięcia po terminie 30 czerwca 2026 r. pozbawia to przedsięwzięcie jakiegokolwiek znaczenia gospodarczego dla Zamawiającego. Co więcej, skutkuje dla Zamawiającego bardzo dotkliwymi sankcjami finansowymi, bowiem wskutek rozwiązania umowy o dofinansowanie, którego przesłanką jest niezrealizowanie przedsięwzięcia objętego dofinansowaniem w terminie, Zamawiający zobowiązany jest do zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, a nadto stoi przed koniecznością rozliczenia wykonanych robót z własnych środków, co dotyczy także innych zadań składających się na przedsięwzięcie niż objęte niniejszym postępowaniem, a takie rozliczenie przekracza jego możliwości budżetowe. W konsekwencji powyższego, po stronie Zamawiającego istnieje poważne ryzyko finansowe i nie ma powodów, dla których również i wykonawca nie miałby części tego ryzyka przyjąć po swojej stronie, będąc w ten sposób odpowiednio zmotywowanym do sprawnego i terminowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w doktrynie prawa cywilnego, kara umowna pełni m.in. funkcję stymulacyjną i kompensacyjną. W zakresie tej pierwszej z funkcji chodzi o stworzenie dla wykonawcy odpowiedniego bodźca do wykonania zobowiązania, zaś w tej drugiej funkcji chodzi o ustanowienie pewnego surogatu odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. / A. Lutkiewicz-Rucińska [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, LEX/el. 2025, art. 483/. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 maja 2025 r.: „O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione ze zwłoką świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego nieterminowo zobowiązania, w związku, z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną.” /wyrok KIO z 30.05.2025, sygn. akt KIO 1670/25/. W odniesieniu do żądania Odwołującego, jeśliby zmniejszyć karę umowną za zwłokę w wykonaniu poszczególnych Etapów realizacji zamówienia do wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto, to posługując się podaną przez Odwołującego przykładową kwotą wynagrodzenia, kara ta wynosiłaby 2.460 zł za każdy dzień zwłoki. Zatem gdyby wykonawca dopuścił się 30 dniowej zwłoki w wykonaniu zamówienia, która przekreślałaby jakąkolwiek możliwość rozliczenia inwestycji przed 30 czerwca 2025 r. i skutkowałaby dla Zamawiającego koniecznością zwrotu dofinansowania, zobowiązany byłby do zapłaty kary umownej w wysokości 73.800,00 zł. Jest to kwota marginalna w porównaniu do wartości zamówienia i z pewnością perspektywa takiej kary umownej nie byłaby w żaden sposób dla wykonawcy motywująca do terminowego wykonania zamówienia. Co więcej, taka kwota kary umownej w żaden sposób nie rekompensowałaby Zamawiającemu szkody związanej z brakiem możliwości zrealizowania celu przedsięwzięcia (należy pamiętać, że niezrealizowanie jednego z zadań składających się na przedsięwzięcie objętego niniejszym postępowaniem rzutuje na możliwość wykonania pozostałych zadań), a dodatkowo w żaden sposób nie rekompensowałaby szkody finansowej związanej z koniecznością zwrotu dofinansowania. Innymi słowy, Zamawiający obciążony byłby praktycznie całością ryzyka niewykonania przedsięwzięcia, podczas gdy po stronie wykonawcy ryzyko byłoby pomijalne, wyrażone kwotą stanowiącą pomijalną część wartości przedsięwzięcia. Podobnie z żądaniem zmniejszenia kary umownej za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego. Zabudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową może skutkować brakiem możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Konieczna może być również częściowa lub całościowa rozbiórka budynku w celu zabudowania materiałów zgodnych z dokumentacja projektową. Po stronie Zamawiającego skutkować to może niewykonaniem zamówienia w terminie i utratą środków dofinansowania z KPO. Wobec takiego ryzyka wskazywana przez Odwołującego kara umowna w wysokości 1.230.000,00 zł nie jest wygórowana, a przy tym spełnia rolę stymulującą wykonawcę do niezabudowywania materiałów niezgodnych z dokumentacja projektową. Także wysokość pozostałych zastrzeżonych w projektowanych postanowieniach umownych kar umownych nie może zostać określona jako wygórowana. Pozostając przy zaproponowanej przez Odwołującego podstawie naliczania kar umownych – 24.600.000,00 zł brutto, w zakresie pozostałych kar umownych, według projektowanych postanowień umownych w dotychczasowym brzmieniu: 1) kara umowna za zwłokę w opracowaniu harmonogramu rzeczowo-finansowego wynosi 12.300,00 zł za każdy dzień zwłoki, co w porównaniu z wartością całego zamówienia stanowi niewielką kwotę i w niewielkim stopniu odpowiada ponoszonemu przez Zamawiającemu ryzyku niezrealizowania zamówienia w terminie, zważywszy że harmonogram ten stanowi podstawę realizacji zamówienia; proponowana przez Odwołującego wysokość kary umownej wynosi w przedmiotowym przypadku 2.460,00 zł, co ma się nijak do ponoszonego przez Zamawiającego ryzyka niezrealizowania inwestycji i z pewnością nie będzie w żaden sposób motywować wykonawcę do opracowania harmonogramu w terminie, 2) kara umowna za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady wynosi 123.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, co odpowiada ryzyku Zamawiającego i dostatecznie motywuje wykonawcę; proponowana przez Odwołującego wysokość kary wynosi w przedmiotowym przypadku 2.460,00 zł, co w żadnym stopniu nie będzie motywowało wykonawcy do usuwania stwierdzonych wad w terminie; przy okazji zauważyć należy, że proponowane przez Odwołującego kary nie uwzględniają istotności okoliczności, na które są zastrzegane, bowiem kara umowna za zwłokę w usunięciu wady (okoliczność bardzo istotna) jest równa karze umownej za zwłokę w opracowaniu harmonogramu rzeczowo-finansowego (okoliczność mniej istotna), podczas gdy sam Odwołujący czyni z tego zarzut Zamawiającemu, 3) kara umowna za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność wynosi 2.460.000,00 zł i ustalona została na zwyczajowej w obrocie prawnym wysokości 10% wynagrodzenia, podczas gdy Odwołujący proponuje karę umowną w wysokości 5% wynagrodzenia, co stanowi kwotę 1.230.000,00 zł; kwota ta nie będzie stanowić skutecznej bariery przed prowokowaniem przez wykonawcę zdarzeń, które będą skutkowały koniecznością odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 4) kara umowna z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie wynosi 4.920,00 zł za każdy stwierdzony przypadek i jest ustalona na poziomie motywującym wykonawcę do realizacji obowiązku zapłaty wynagrodzenie podwykonawcom, co zapobiega ryzyku przestoju w wykonywanych robotach w wyniku zejścia podwykonawców z placu budowy związanego z brakiem bieżącej płynności; proponowana przez Odwołującego kara umowna dla tego wypadku wynosiłaby 2.460,00 zł, co nie jest wystarczającą motywacją do unikania przypadków braku płatności podwykonawcom, 5) kara umowna tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany wynosi 12.300,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, co dostatecznie motywuje wykonawcę do przedkładania projektów umów podwykonawczych zamawiającemu w celu kontroli prawidłowości postanowień tych umów w kontekście bezpośredniej płatności podwykonawcom; proponowana przez Odwołującego kara umowna dla tego wypadku wynosiłaby 2.460,00 zł, co uznać należy za niewystarczającą motywację dla realizacji przedmiotowego obowiązku, 6) kara umowna z tytułu braku zmiany Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty wynosi 4.920,00 zł za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy i dostatecznie motywuje wykonawcę do dostosowywania terminów zapłaty w umowach podwykonawczych do wymagań umownych zapobiegając brakowi bieżącej płynności w płatnościach dla podwykonawców, a w konsekwencji możliwym przestojom w robotach proponowana przez Odwołującego kara umowna dla tego wypadku wynosiłaby 2.460,00 zł, co uznać należy za niewystarczającą motywację dla realizacji przedmiotowego obowiązku, 7) kara umowna dla przypadków niewywiązywania się z obowiązków zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i dla przypadków niewywiązywania się z obowiązków przedstawiania dokumentów potwierdzających zatrudnienie wynosi 12.300,00 zł odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek, co stanowi niewielką część wartości zamówienia, a jednocześnie dostatecznie motywuje do realizacji przedmiotowych obowiązków; Odwołujący dla każdego z tych przypadków proponuje karę umowną w wysokości 2.460,00 zł co nie daje gwarancji, że będzie przestrzegał obowiązków zatrudniania na umowę o pracę i przedkładania dokumentów potwierdzających to zatrudnienie, 8) kara umowna za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca wynosi 5.000,00 zł i z pewnością nie jest wygórowana mając na względzie wartość zamówienia oraz odpowiednią motywację wykonawcy do ujawniania każdego przypadku zatrudnienia podwykonawcy do wykonywania robót, a także możliwość kontroli warunków zatrudniania podwykonawców i bezpośredniej płatności wynagrodzenia, co jest czynnikiem sprawnego zrealizowania przedmiotu zamówienia; proponowana przez Odwołującego wysokość kary umownej dla przedmiotowego przypadku wynosi 1.000,00 zł za każdy przypadek, co w porównaniu z wartością zamówienia i ryzykiem spoczywającym na Zamawiającym jest kwotą pomijalną, w żaden sposób nie motywującą do realizacji obowiązków umownych w tym zakresie, 9) kara umowna za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób wynosi 4.920,00 zł za każdy stwierdzony przypadek i jest odpowiednia motywacją dla Wykonawcy do tego by realizował zamówienie z udziałem osób, których doświadczenie spełnia wymogi określone przez Zamawiającego, co ma zapewnić właściwą jakość robót; proponowana przez Odwołującego kara umowna wynosi 2.460,00 zł co nie stwarza wystarczającej motywacji dla wykonawcy, aby zamówienie było realizowane przez osoby które wskazała w swojej ofercie. Zauważył, że żadna z wyżej wymienionych kar umownych nie zbliża się swą wartością do wartości nienależycie wykonanego zamówienia, a w konsekwencji nie może zostać uznana za wygórowaną. Zważył, że Odwołujący podnosząc zarzut wygórowanych kar umownych w żaden sposób nie wykazał, że kary umowne nie są racjonalnie powiązane z uszczerbkiem po stronie Zamawiającego. W żaden sposób nie odniósł się również do rozkładu ryzyka pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Nie wykazał również, że wysokość kar umownych nie jest adekwatna do szkody jaka może po stronie Zamawiającego wystąpić wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wykonawcy. Zarzuty Odwołującego w powyższym zakresie opierają się jedynie o subiektywne twierdzenia i w tym sensie są gołosłowne. Niezasadnie także Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że podstawą wyznaczenia wysokości kar umownych stanowi całkowite wynagrodzenie umowne brutto, niezależnie od tego, którego Etapu umowy dotyczą naruszenia tymi karami sankcjonowane. Po pierwsze trzeba zwrócić uwagę, że zwłoka w realizacji prac, niezależnie od tego czy dotyczy I Etapu czy II Etapu generuje dla Zamawiającego podobne ryzyko – nieukończenia zamówienia w terminie i konieczność zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami. Bez znaczenia jest tu czy opóźnienie wystąpi na Etapie I czy na Etapie II realizacji prac. Jeśli bowiem wystąpi w Etapie I to będzie rzutować na terminowość prac w II Etapie o odpowiednie przesunięcie terminowe wynikające ze zwłoki, gdyż nie można przystąpić do realizacji Etapu II, bez ukończenia Etapu I – nie można rozpocząć prac budowlanych nie posiadając pozwolenia na budowę. Jeżeli natomiast opóźnienie będzie dotyczyć drugiego etapu i będzie skutkowało niewykonaniem umowy i koniecznością zwrotu dofinansowanie, to jakie będzie miało znaczenie, że Etap I został wykonany w terminie – szkoda po stronie Zamawiającego wynikająca z braku realizacji dofinansowanego przedsięwzięcia i konieczności zwrotu środków z odsetkami będzie taka sama. Po drugie, zauważyć należy, że choć podstawa kwotowa naliczania kar umownych dla każdej z nich jest taka sama, jednakże wartości procentowe są różne i adekwatne do wagi naruszenia zobowiązań umownych. Skoro zaś wartość procentowa kary umownej w każdym przypadku jest dobrana w sposób adekwatny do wagi naruszenia zobowiązań umownych przy tej samej podstawie obliczenia, to nie ma znaczenia, że podstawą naliczenia kar umownych jest w każdym przypadku ta sama wartość kwotowa wynagrodzenia umownego. W świetle powyższego nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że Zamawiający naruszył zasadę swobody umów bądź zasady równości stron kontraktowych, jak również zasadę proporcjonalności postępowania. Zamawiający skorzystał w granicach prawa ze swego uprawnienia do zabezpieczenia własnego interesu i interesu publicznego przejawiającego się w ukończeniu inwestycji w odpowiednim terminie, tak by minimalizować ryzyko zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami. /przywołany wyżej wyrok KIO z 30.05.2025, sygn. akt: KIO 1670/25/Nie ma również jakichkolwiek podstaw do twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający przenosił całe ryzyko realizacji zamówienia na wykonawcę. Jest wręcz przeciwnie, to Odwołujący zgłaszając żądanie znaczącego wydłużenia terminu realizacji zamówienia i żądanie znaczącego zmniejszenia kar umownych próbuje zredukować ryzyko wykonawcy do minimum. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut nie może zostać uwzględniony. Zarzut Ad. 5) Przedmiotowy zarzut należy uznać za całkowicie bezpodstawny. Po pierwsze wskazał, że Odwołujący nie dostrzegł, iż kwestionowane przez niego postanowienie §14 ust. 3 zd. 2 statuuje funkcjonujące dość powszechnie w obrocie prawnym potrącenie umowne. W potrąceniu umownym strony mogą w odmienny sposób niż to określono w art. 498 k.c. ukształtować przesłanki, skutki, czy sposób potrącenia. Jak jednolicie wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego: 1) „Do potrącenia może dojść na podstawie umowy zawartej między stronami, w której ustalą one zasady dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności w przyszłości. W umowie tej mogą być ustalone inne warunki umożliwiające dokonanie potrącenia, niż to wynika z art. 498 i n. 7 Do potrącenia umownego (kompensaty) może więc dojść, gdy wierzytelności nie są wymagalne. Jest ono możliwe do zastosowania także wtedy, gdy potrącane wierzytelności nie są jednorodzajowe.” / G. Sikorski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, LEX/el. 2025, art. 498/. 2) „Do potrącenia może dojść na podstawie umowy zawartej między stronami, w której ustalą one zasady dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności w przyszłości. W umowie tej mogą być ustalone inne warunki umożliwiające dokonanie potrącenia, niż to wynika z art. 498 i n. (por. np. R. Zdzieborski [w:] M. Michalski, R. Zdzieborski, Ustawa o niektórych..., s. 159 i przywołana tam literatura; J. Lachowski, Kompensaty umowne..., s. 16 i n.; A. Janiak [w:] Kodeks cywilny..., t. 3, Część ogólna, red. A. Kidyba, 2010, s. 692). Do potrącenia umownego (kompensaty) może więc dojść, gdy wierzytelności nie są wymagalne. Możliwe jest ono do zastosowania także wtedy, gdy potrącane wierzytelności nie są jednorodzajowe.” /G. Sikorski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. P. Nazaruk, LEX/el. 2024, art. 498/ 3) „W umownym potrąceniu strony mogą w sposób odmienny niż to przyjęto w komentowanych przepisach ukształtować przesłanki, skutki czy sposób potrącenia (por. wyrok SN z dnia 10 listopada 2000 r., IV CKN 163/00, LEX nr 52500). W szczególności przedmiotem umownej kompensacji mogą być wierzytelności niejednorodne (wyrok SN z dnia 17 grudnia 1998 r., II CKN 849/98, OSNC 1999, nr 7–8, poz. 128), niewymagalne, przyszłe, a także wynikające z zobowiązań naturalnych, a więc niezaskarżalne (wyrok SA w Krakowie z dnia 17 stycznia 2001 r., I ACa 1022/00, TPP 2003, nr 1, s. 121; wyrok SA w Katowicach z dnia 24 marca 2004 r., I ACa 1383/03, LEX nr 193548; L. Stecki (…

…Sygn. akt: KIO 3467/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę MS-EKO sp. z o.o., ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Skarżysko-Kamienna, ul. Sikorskiego 18, 26-110 Skarżysko- Kamienna, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MS-EKO sp. z o.o., ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..…....… Sygn. akt: KIO 3467/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Skarżysko-Kamienna, ul. Sikorskiego 18, 26-110 Skarżysko-Kamienna, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Skarżysko-Kamienna od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”, numer referencyjny: ZP.271.46.2025. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.08.2025 r., nr 150/2025 517512-2025. W dniu 18.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy MS-EKO sp. z o.o., ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprzejrzysty, a także nieuwzględniający wymagań wynikających z przepisów prawa poprzez zaniechanie żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których wykonawca odbierający odpady komunalne będzie przekazywał odebrane odpady, zaś w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych – podmiotów zbierających te odpady wraz ze wskazaniem frakcji odpadów dla poszczególnych instalacji, w tym instalacji komunalnych oraz podmiotów zbierających, podczas gdy taki obowiązek po stronie zamawiającego wynika z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 2)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprzejrzysty, a także nieuwzględniający wymagań wynikających z przepisów prawa poprzez sformułowanie załącznika nr 3.7 do Umowy w sposób, który może sugerować, że wykonawca wszystkie odpady powinien przekazywać wyłącznie do instalacji komunalnych, podczas gdy z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach wynika obowiązek przekazywania do instalacji komunalnych wyłącznie odpadów zmieszanych (kod odpadu: 20 03 01), zaś pozostałe frakcje odpadów można przekazywać do instalacji niebędących instalacjami komunalnymi, 3)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprzejrzysty, poprzez wskazanie błędnego kodu dla odpadu „Odpady ulegające biodegradacji” na stronie 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia tj. kodu 20 01 99 zamiast kodu 20 02 01, 4)art. 124 pkt 1 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a), b), pkt 2, pkt 7 lit. a)-d) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie żądania w SW Z podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy postępowanie to prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w którym to zamawiający ma obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na wykazanie braku podstaw wykluczenia z postępowania, 5)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23.12.2020 r. poprzez żądanie złożenia wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej wg wzoru określonego w Załączniku nr 7 do SW Z, podczas gdy oświadczenie to stanowi podmiotowy środek dowodowy składany na wezwanie po otwarciu ofert przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona i brak jest możliwości złożenia tego oświadczenia przed otwarciem ofert ż uwagi na to, iż wykonawca nie posiada wiedzy na temat innych ofert, które zostały złożone w postępowaniu, 6)art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC poprzez przekroczenie zasady swobody umów i ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, poprzez niejednoznaczne opisanie sposobu rozliczenia wynagrodzenia pomiędzy stronami umowy, z którego nie wynika czy wynagrodzenie płatne będzie częściami – po każdym miesiącu świadczenia usługi, czy jednorazowo – po czterech miesiącach świadczenia usługi, co stanowi brak przejrzystości postępowania w zakresie warunków płatności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu. W dniu 12.09.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił odwołanie w całości, a do postępowania odwoławczego, w tym po jego stronie, nie przystąpił żaden wykonawca. Dlatego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 1238/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawcę Arcus Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Celestynowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Szpital im. dr A.S. w Wałbrzychu postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Arcus Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Celestynowie kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… Sygn. akt: KIO 1238/25 Uzasadnie nie Specjalistyczny Szpital im. dr A.S. w Wałbrzychu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa budynku pediatrycznego z oddziałem onkologicznym /budynek "H"/ Specjalistycznego Szpitala im. dra A. Sokołowskiego w Wałbrzychu” (wewnętrzny identyfikator: Zp/19/PN/25). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 55/2025 pod nr 175630-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 31 marca 2025 r. wykonawca Arcus Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Celestynowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Projektowanych postanowieniach Umowy terminu wykonania zamówienia w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności oraz obowiązujących przepisów prawa, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, co jednocześnie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego, a także prowadząc do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie postanowień Umowy oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, w sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający przewidział nierealny termin realizacji zamówienia; 3.co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy dopuszczonemu do składania ofert niezgodnie z ustawą Pzp, a także innych przepisów wskazanych z treści uzasadnienia odwołania; 4.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy terminów odbioru robót w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. protokołu odbioru robót bez wad. Powyższe bezsprzecznie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 5.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy terminów rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi za wady w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru robót; 6.art. 353¹ k.c., art. 5 k.c. i art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w §16 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy rażąco wygórowanych kar umownych; 7.art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie Projektowanych zapisów Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowenie rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych kar umownych, a więc zastosowanie przez Zamawiającego środków nadmiernych i wykraczających poza działania, które są konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania treści dokumentów zamówienia w sposób opisany w żądaniach odwołania. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 1 kwietnia 2025 r. przekazał treść odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ustawowym terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i dokona stosownych zmian zapisów w dokumentacji zamówienia. Zamawiający na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący w dniu 15 kwietnia 2025 r. złożył pismo zatytułowane „Cofnięcie odwołania”, w którym oświadczył, że na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp cofa odwołanie wniesione 31 marca 2025 r. z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w całości. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na postawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp i zwrot 100% wpisu od odwołania. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Z kolei o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 18 000 zł. Izba wskazuje ponadto, że oświadczenie o wycofaniu odwołania ma daleko idący charakter, ponieważ w takiej sytuacji odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Oświadczenie o wycofaniu odwołania złożone przez Odwołującego w przedmiotowej sprawie było jednoznaczne, a jego efektem jest zaistnienie podstawy do umorzenia postępowania wskazanej w art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Bez znaczenia w takiej sytuacji pozostaje okoliczność, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania. To Odwołujący jest dysponentem odwołania i decyduje o jego ewentualnym wycofaniu. Gdyby Odwołujący nie wycofał odwołania, wówczas postępowanie odwoławcze podlegałoby umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, a o kosztach postępowania orzeczono by na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia. Skoro jednak Odwołujący złożył jednoznaczne oświadczenie o wycofaniu odwołania, to uczynił to ze wszelkimi wynikającymi z tego konsekwencjami, w tym zwrotem jedynie 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca:…………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2428/24 WYROK Warszawa, dnia 31 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 10 lipca 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB – Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną w odpowiedzialnością z siedzibą w Skoczowie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego; 2.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB – Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skoczowie na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………. Sygn. akt: KIO 2428/24 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa mostu w ciągu ulicy Drozdka w drodze powiatowej 2352 S nad rzeką Mała Panew w Kaletach” „numer referencyjny: DZP.05.15.03.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2024/BZP 00275462 z dnia 8 kwietnia 2024 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB-Podbeskidzie” Sp. z o.o.(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru przez Zamawiającego oferty, złożonej przez wykonawcę PTM Construction Sp. z o.o. (dalej: „PTM”) oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy PTM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PTM, pomimo tego, że treść oferty PTM jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowania wykonania zamówienia przy 0% udziale pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych, podczas gdy zgodnie z § 27 PPU wykonawca był zobowiązany do zapewnienia aby we flocie pojazdów samochodowych użytkowanych przy realizacji zamówienia dysponował odpowiednim udziałem pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym uwzględniając obowiązujące przepisy ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, co oznacza, że wykonawca według art. 68 ust. 3 w zw. z at. 35 ust. 2 tej ustawy winien zapewnić udział co najmniej 10% pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych wykonawcy podczas realizacji zamówienia. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PTM; odrzucenia oferty wykonawcy PTM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący przywołał w § 27 Projektowanych Postanowień Umowy (dalej: „PPU”) stanowiący załącznik do Specyfikacji warunków Zamówienia (dalej: ”SW Z”) i stwierdził, że Zamawiający nie miał obowiązku wprost wskazywać na obowiązek wykonawców zapewnienia 10% udziału pojazdów bezemisyjnych we flocie samochodowej wykonawcy wykorzystywanej do realizacji zamówienia, a wystarczyło aby wskazał na obowiązek wykonawców wypełnienia wymagań określonych w ustawie o elektromobilności i paliwach alternatywnych i zapewnieniu udziału pojazdów bezemisyjnych w realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami tej ustawy. Według art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia 2022 r. wykonuje, zleca lub powierza wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w art. 35 ust. 2 pkt 1, podmiotom, których łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym używanych przy wykonywaniu tego zadania wynosi co najmniej 10%. Natomiast 35 ust. 2 tej ustawy określa, że jednostką samorządu terytorialnego zobowiązaną jest m.in. gmina i powiat, której liczba mieszkańców przekracza 50 000. Zamawiający jest jednostką organizacyjną Powiatu Tarnogórskiego. (Dowód 5: Statut Zamawiającego). Już w 2019 r. liczba mieszkańców Powiatu Tarnogórskiego przekroczyła 140 tysięcy mieszkańców. (Dowód 6: Informacja Urzędu Statystycznego w Katowicach). Tym samym, według wskazanych przepisów ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych i § 27 PPU wykonawca winien zapewnić co najmniej 10% udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych wykonawcy podczas realizacji zamówienia. Zamawiający przewidział w SW Z Załącznik nr 10, w którym wykonawcy winni zadeklarować procentowy udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych wykonawcy podczas realizacji zamówienia. Wykonawca PTM wraz ze złożeniem podmiotowych środków dowodowych złożył Oświadczenie, stanowiące załącznik nr 10 do SW Z, podpisane w dniu 14 czerwca 2024 r. (dalej „Oświadczenie PTM”) w którym w sposób jednoznaczny wskazał, że udział pojazdów bezemisyjnych we flocie pojazdów PTM wynoszącej 10 pojazdów, wyniesie 0%, tj. 0 pojazdów. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie PTM należy traktować na równi z treścią oferty, mając na względzie, że zostało złożone przez PTM w toku postępowania i konkretyzuje oferowany przez tego wykonawcę sposób wykonania zamówienia. Jednocześnie, oferowane przez PTM świadczenie w zakresie udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych wykonawcy podczas realizacji zamówienia jest wprost niezgodne z § 27 PPU i art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych i tym samym nie odpowiada warunkom zamówienia. Uzasadnia to zaś odrzucenie oferty PTM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Do odwołania zostały załączone: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 lipca 2024 r., Statut Zamawiającego, Informacja Urzędu Statystycznego w Katowicach. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nadinterpretował przepisy ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz postanowienia SW Z. Zamawiający nie nałożył bowiem w SW Z na Wykonawców obowiązku wykazania na etapie składania oferty dysponowania do realizacji zamówienia pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych. W warunkach zamówienia Zamawiający nie wskazał wymagań w zakresie procentowego udziału tych pojazdów w realizacji zadania objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie wymagał na etapie oceny ofert złożenia załącznika numer 10 do SW Z. Wykonawca złożył ten załącznik na wezwanie o podmiotowe środki dowodowe, jednakże na tym etapie postępowania Zamawiający nie wzywał o oświadczenie o elektromobilności i paliwach alternatywnych i nie badał jego treści. W związku z tym, brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta złożona przez PTM Construction Sp. z o.o. nie spełnia wymagań SWZ. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, że meritum sprawy stanowi niewłaściwa interpretacja przez Odwołującego obowiązków wynikających dla Zamawiającego z przepisów ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1083,1260,2687 ze zm.) w konsekwencji czego oparł odwołanie na błędnie postawionej przez Odwołującego tezie. Przepis art. 68 ust. 3 zdanie 1 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych (dalej: „u.e.p.a.) nie nakazuje bowiem, aby przy wykonywaniu każdej umowy, której celem jest realizacja zadań publicznych, używane były odpowiedniego rodzaju pojazdy. Wskazuje on, że odpowiedni procent pojazdów gazowych i elektrycznych ma być wykorzystywany przy realizacji danego zadania (niezależnie od tego, w oparciu o ile umów zadanie to jest realizowane). Może zatem zdarzyć się, iż pewne umowy będą wykonywane przez wykonawców nieposiadających dostosowanej do przepisów ustawy floty, pod warunkiem, że liczba pojazdów z napędem elektrycznym lub gazowym wykorzystywana przez innych wykonawców realizujących to samo zadanie zapewni spełnienie omawianego warunku." (zob.: M. Cabała, Obowiązki zamawiających w kontekście nowelizacji przepisów o elektromobilności i paliwach alternatywnych, LEX/el. 2022, dostęp z 22.08.2022 r.). Zarząd Dróg Powiatowych realizuje w każdym roku adania publiczne w zakresie szerokorozumianego zarządzania drogami powiatowymi siłami własnymi oraz korzystając z wykonawców. Na podstawie art. 38. ustawy u.e.p.a [Obowiązek przekazywania ministrowi informacji dotyczących udziału procentowego pojazdów elektrycznych bądź napędzanych gazem ziemnym w użytkowanej flocie pojazdów] Podmioty, o których mowa w art. 34-36, do dnia 31 stycznia każdego roku przekazują ministrowi właściwemu do spraw energii oraz ministrowi właściwemu do spraw klimatu informację o liczbie i udziale procentowym pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym w użytkowanej flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym, według stanu na dzień 31 grudnia roku poprzedzającego przekazanie tej informacji. Zbiorczo dla całego Zadania publicznego realizowanego przez Jednostkę, gdzie wykazać należy spełnienie łącznie warunku wynikającego z art. 68 ustawy u.e.p.a. Jeżeli natomiast chodzi o kwestię dokumentów, jakie należy złożyć na potwierdzenie skierowania do realizacji zadania odpowiedniej liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym, to zauważyć trzeba, że ani u.e.p.a., ani Pzp powyższego nie regulują. Na etapie prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego, w zdecydowanej większości przypadków, Zamawiający nie będzie w stanie precyzyjnie wyznaczyć wymaganej liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym, gdyż nie będzie znał ogólnej liczby pojazdów, jakie są niezbędne do realizacji zamówienia. Na etapie postępowania Zamawiający może natomiast wymagać złożenia ogólnego oświadczenia, że wykonawca zapewnia, iż do realizacji przedmiotu zamówienia skieruje taką liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym, która zagwarantuje osiągnięcie poziomu określonego przez zamawiającego. Oświadczenia z konkretnymi ostatecznymi wartościami Zamawiający może natomiast wymagać dopiero przy zawarciu umowy, a więc po rozstrzygnięciu postępowania o udzieleniu zamówienia. Taką czynność Zamawiający przewidział właśnie przed popisaniem umowy. Dopiero załącznikiem do umowy może być oświadczenie wykonawcy, w którym ten potwierdzałby, ile pojazdów użyje do realizacji zamówienia i w związku z tym iloma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym będzie dysponował (ze wskazaniem, kto: wykonawca/podwykonawca i jakim tytułem prawnym do danego pojazdu dysponuje), z którego to Wykonawca będzie rozliczany. Zamawiający podał, że Ministerstwo Klimatu odniosło się w następujący sposób do w/w zagadnienia w jaki sposób rozumieć konieczność zapewnienia ,,łącznego udziału” pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym przy realizacji zadania publicznego? Art. 68 ust. 3 ustawy dotyczy łącznego udziału, czyli wszystkich pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym biorących udział przy realizacji danego zadania, np. zadania z zakresu edukacji publicznej, itd. Wykonywanie danego zadania publicznego rozpatrujemy dla danej jednostki samorządu, a nie dla danego wykonawcy. Oznacza to, że jednostka samorządu musi zsumować pojazdy używane do wykonywania zadania przez wszystkie podmioty, które się tym dla niej zajmują i wtedy będzie możliwa ocena, czy spełnione są wymagania z ustawy. Jeden wykonawca może nie mieć żadnych pojazdów zeroemisyjnych, ale drugi może zapewniać ich odpowiednią liczbę dla całego zadania - każdy przypadek musi być indywidualnie rozpatrywany. Wymóg muszą spełniać wszystkie podmioty łącznie, które wykonują dla powiatu zadania z zakresu danego zadania publicznego, a nie indywidualnie każdy z tych podmiotów. Przy obliczeniach należy także brać pod uwagę pojazdy własne samorządu, które są zaangażowane do danego zadania. Z tego wynika, że nie zawsze każdy wykonawca będzie musiał zapewnić 10% pojazdów. Oczywiście, jeśli w jednostce dane zadanie wykonuje tylko jeden wykonawca to wtedy możemy odnosić 10% do niego, ale jeśli w zadanie zaangażowanych jest więcej podmiotów wtedy należy odpowiednio zaplanować i przygotować zamówienia publiczne. Obowiązek ten spoczywa na jednostce samorządu. Zamawiający stwierdził, że dokonał czynności badania ofert w sposób zgodny z Pzp. Ustawa Pzp nie pozwala Zamawiającemu na odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5), która jest zgodna z SW Z, a oferta złożona przez PTM jest prawidłowa, zgodna z SW Z i nie podlega odrzuceniu. Oświadczenie w przedmiocie ustawy u.e.p.a na tym etapie nie było wymagane i nie stanowi samoistnej formalnej przesłanki odrzucenia oferty. Izba przyjęła złożoną przez Zamawiającego dokumentację postępowania oraz dopuściła w poczet materiału dowodowego ww. dowody załączone do pism stron, a także złożoną na rozprawie przez Odwołującego korespondencję mailową wraz z oświadczeniem PTM Construction sp. z o.o. według wzoru określonego w załączniku nr 10 do SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem I SW Z:1. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa mostu w ciągu ulicy Drozdka w drodze powiatowej nr 3252 S nad rzeką Mała Panew w Kaletach.Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w Programie funkcjonalno – użytkowym (PFU) – załącznik nr 5 do SW Z, Wykonawca w ramach Ceny Oferty (Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej brutto), opracuje projekty oraz wykona następujące Roboty Budowlane, w szczególności: §Przebudowę, przełożenie i/lub zabezpieczenie kolidujących urządzeń obcych, §Przebudowę kanalizacji deszczowej, oświetlenia ulicznego oraz linii napowietrznej, §Wykonanie tymczasowej organizacji ruchu wraz z jej utrzymaniem, §Wykonanie mostu tymczasowego (objazdowego) i późniejszą jego rozbiórkę, §Rozbiórkę istniejącego mostu wraz z częścią drogową, §Budowę nowego mostu wraz z częścią drogową, §Wykonanie wszelkich robót wynikających z konieczności połączenia mostu do istniejącego układu komunikacyjnego (drogowego) wraz ze zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań §Demontaż tymczasowej i wykonanie docelowej organizacji ruchu, §Uporządkowanie i rekultywacja terenu w rejonie prowadzonych prac, Przedstawiony zakres rzeczowy robót budowlanych stanowi podstawę do opracowania Dokumentacji Projektowej, która podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego/ Inżyniera Kontraktu. Cena Ofertowa brutto będzie ceną ryczałtową obejmującą wszystkie koszty niezbędne do wykonania całego zamówienia między innymi koszty i wynagrodzenia personelu Wykonawcy i osób trzecich działających na zlecenie Wykonawcy przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych do dokumentacji projektowej i powykonawczej, uzyskanie wszelkich decyzji administracyjnych, uzgodnień, opinii, warunków itp., obejmuje również koszty materiałów i wyrobów budowlanych, koszty wszelkich prac przygotowawczych, porządkowych, usunięcia i utylizacji materiału z demontażu, wszelkie koszty utrzymania, w tym koszty związane z zapewnieniem i dostawą mediów do dnia odbioru przedmiotu zamówienia, koszty geodezyjne, koszty wszystkich obowiązków Wykonawcy, w tym nadzorów specjalistycznych, koszty związane z wykonaniem przekopów kontrolnych, koszty wykonania wszelkich prac związanych z usunięciem przeszkód uniemożliwiających lub ograniczających wykonanie robót objętych zamówieniem, także tych znajdujących się w ziemi, koszty związane z odbiorami wykonanych prac oraz inne koszty wynikająca z zamówienia z uwzględnieniem ryzyka Wykonawcy z tytuły oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem zamówienia, koszty przebudowy i/lub zabezpieczenia i/lub wymian istniejącej infrastruktury zarówno zinwentaryzowanej jak i nie, kolidującej z zadaniem. Wynagrodzenie ma obejmować wszystkie świadczenia główne i dodatkowe niezależnie od tego, czy są one wskazane z SWZ, w tym załącznikach. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. 2.Zadanie obejmuje w szczególności: a)realizację prac projektowych polegających na sporządzeniu projektu budowlanego, projektu wykonawczego, dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych, ostatecznych lub wykonalnych decyzji, zezwoleń, pozwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń właściwych organów, podmiotów lub zarządców terenu/infrastruktury oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie Inwestycji; b)kompleksowe wykonanie robót budowlanych zgodnie z zakresem opisanym PFU – Załącznik nr 5 do SW Z oraz zatwierdzoną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową opracowaną przez Wykonawcę; c)zapewnienie nadzoru autorskiego oraz wszelkich niezbędnych nadzorów branżowych; d)wszelkie inne obowiązki wskazane w treści PFU, Specyfikacji Warunków Zamówienia, Umowy oraz pozostałych dokumentów stanowiących ich integralne załączniki. (…) Zgodnie z rozdziałem XVIII pkt 4 SWZ dotyczącym zawarcia umowy: 4. Informacje o formalnościach jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego: 1)złożenie dokumentu pełnomocnictwa dla osoby zawierającej umowę w imieniu Wykonawcy, o ile upoważnienie do reprezentowania Wykonawcy nie wynika z dokumentów rejestrowych Wykonawcy, jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, lub dokument pełnomocnictwa nie został wcześniej złożony w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, 2)w przypadku dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, złożenie kopii umowy regulującej współpracę tych podmiotów (np. umowa konsorcjum, umowa spółki cywilnej), 3)wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 4)złożenia dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości 5 000 000,00 zł. 5)listę osób wyznaczonych do wykonywania niniejszego zamówienia tj. wykonujących czynności wchodzące w tzw. koszty bezpośrednie (czyli tzw. pracowników fizycznych) zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz oświadczenie Wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę tych osób, 6)złożenia innych oświadczeń lub dokumentów, które wynikają z projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy. Zgodnie z § 27 PPU, stanowiącymi załącznik nr 4 do SW Z:Wykonawca oświadcza, iż zobowiązuje się, że we flocie pojazdów samochodowych użytkowanych przy realizacji niniejszej umowy będzie dysponował odpowiednim udziałem pojazdów eklektycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym uwzględniając obowiązujące przepisy ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2022 poz. 1083, 1260, 2687 ze zm.). Przepis art 76 ust 2 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1083, 1260, 2687 ze zm.) stosuje się odpowiednio W postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców, w tym Odwołujący z ceną 7 464 970,56 zł i wykonawca PTM Construction sp. z o.o. z ceną 7 071 270,00 zł. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach analizowanej sprawy w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że zdaniem Odwołującego oferta PTM powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia, na co wskazuje treść oświadczenia tego wykonawcy sporządzonego według wzoru załącznika nr 10 do SW Z, pomimo, iż zostało ono złożone wcześniej, niż to wynikało z SW Z, tj. przed wyborem najkorzystniejszej oferty a nie przed podpisaniem umowy. Wykonawca ten bowiem w tym oświadczeniu podał, że przy realizacji zamówienia przewiduje 0% udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych, podczas gdy Zamawiający w z § 27 PPU wymagał aby we flocie pojazdów samochodowych użytkowanych przy realizacji zamówienia wykonawca dysponował odpowiednim udziałem pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym uwzględniając obowiązujące przepisy ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, co, w ocenie Odwołującego, oznacza, że wykonawca według art. 68 ust. 3 w zw. z at. 35 ust. 2 tej ustawy winien zapewnić podczas realizacji zamówienia udział co najmniej 10% pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym. W ocenie Zamawiającego natomiast, nie zaistniała wskazana przez Odwołującego podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy PTM, bowiem nie był on zobowiązany do uwzględnienia przy ocenie oferty tego wykonawcy oświadczenia według załącznika nr 10 do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę z własnej inicjatywy, bowiem oświadczenie to nie wiąże się z czynnością oceny oferty, lecz z etapem realizacji umowy. Ponadto Odwołujący nieprawidłowo interpretuje zadanie, o którym mowa w ustawie o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Odpowiedni procent pojazdów gazowych i elektrycznych ma być bowiem wykorzystywany przy realizacji danego zadania niezależnie od tego, w oparciu o ile umów zadanie to jest realizowane, co oznacza, że może być tak, że niektóre umowy będą wykonywane przez wykonawców nieposiadających dostosowanej do przepisów ustawy floty, bowiem liczba pojazdów z napędem elektrycznym lub gazowym, wykorzystywana przez innych wykonawców realizujących to samo zadanie, zapewni spełnienie procentowego udziału tych pojazdów. Wskazania zatem wymaga, iż: art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych stanowi: Jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w , od dnia 1 stycznia 2022 r. wykonuje, zleca lub powierza wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w , podmiotom, których łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym używanych przy wykonywaniu tego zadania wynosi co najmniej 10%. Przepisu nie stosuje się do zlecania lub powierzania wykonania zadania publicznego, do którego nie stosuje się ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, oraz do wykonywania, zlecania lub powierzania zadań publicznych dotyczących letniego i zimowego utrzymania dróg polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic, w szczególności zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości zimowej, w tym gołoledzi i usuwaniu śniegu. W myśl art. 35 ust. 2 pkt 1 tej ustawy: 2. Jednostka samorządu terytorialnego, z wyłączeniem gmin i powiatów, których liczba mieszkańców nie przekracza 50 000: 1) wykonuje zadania publiczne określone w ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2019 r. i ), ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2019 r. ) albo ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2019 r. ), z wyłączeniem publicznego transportu zbiorowego, przy wykorzystaniu co najmniej 30% pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym (…) Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym: 1. Powiat wykonuje określone ustawami zadania publiczne o charakterze ponadgminnym w zakresie: 1) edukacji publicznej; 2) promocji i ochrony zdrowia; 3) pomocy społecznej; 3a) wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; 4) polityki prorodzinnej; 5) wspierania osób niepełnosprawnych; 5a) polityki senioralnej; 6)transportu zbiorowego i dróg publicznych; 7)kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; 8) kultury fizycznej i turystyki; 9)geodezji, kartografii i katastru; 10)gospodarki nieruchomościami; 11)administracji architektoniczno-budowlanej; 12)gospodarki wodnej; 13)ochrony środowiska i przyrody; 14)rolnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego; 15)porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli; 16)ochrony przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania powiatowego magazynu przeciwpowodziowego, przeciwpożarowej i zapobiegania innym nadzwyczajnym zagrożeniom życia i zdrowia ludzi oraz środowiska; 17)przeciwdziałania bezrobociu oraz aktywizacji lokalnego rynku pracy; 18)ochrony praw konsumenta; 19)utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; 20)obronności; 21)promocji powiatu; 22)współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych w ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie; 23)działalności w zakresie telekomunikacji. Stosownie do pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym przez pojazd samochodowy należy rozumieć pojazd silnikowy, którego konstrukcja umożliwia jazdę z prędkością przekraczającą 25 km/h; określenie to nie obejmuje ciągnika rolniczego; W sprawie nie ma sporu, że oświadczenie wykonawcy według wzoru określnego w załączniku nr 10 winno być złożone dopiero przed podpisaniem umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jak też, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Nie jest też sporne, że do Zamawiającego znajduje zastosowanie art. 68 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Inne jest natomiast rozumienie przez strony zadania publicznego, o którym mowa w tym przepisie. Według Zamawiającego chodzi o łączny udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym przy realizacji zadania publicznego, przy czym wykonanie danego zadania publicznego należy oceniać dla danej jednostki samorządu, a nie dla danego wykonawcy. Wymóg muszą spełniać wszystkie podmioty łącznie, które wykonują dla powiatu zadania z zakresu danego zadania publicznego, a nie indywidualnie każdy z tych podmiotów. Należy także mieć na uwadze pojazdy własne samorządu, które są zaangażowane do realizacji danego zadania. Nie zawsze zatem każdy wykonawca będzie musiał zapewnić 10% pojazdów, a tylko wówczas, gdy w jednostce dane zadanie wykonuje tylko jeden wykonawca. Zdaniem Odwołującego natomiast, zadanie wskazane w art. 68 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych należy identyfikować z przedmiotem zamówienia w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, nie można podzielić stanowiska Odwołującego w tym zakresie. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na Odwołującym jako podmiocie, który wywodzi skutki prawne ze swoich twierdzeń. Tymczasem Odwołujący nie wskazał podstawy do uznania, że „zadanie publiczne”, o którym mowa w ustawie o elektromobilności i paliwach alternatywnych należy traktować jako „zamówienie” w rozumieniu ustawy Pzp, będące przedmiotem analizowanego postępowania. Nadto Odwołujący nie wskazał, któremu z zadań publicznych, wymienionych w ustawie o samorządzie powiatowym odpowiada ten konkretny przedmiot zamówienia i nie wykazał, że określone zadanie publiczne wskazane w tej ustawie ma być realizowane wyłącznie przez wykonawcę tego konkretnego zamówienia, a tym samym, że to wykonawca w tym postępowaniu przy realizacji przedmiotu zamówienia winien zapewnić 10% udział pojazdów bezemisyjnych. Inne jest także rozumienie przez strony konsekwencji złożenia przez wykonawcę PTM oświadczenia dotyczącego elektromobilności na wcześniejszym etapie postępowania, tj. przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamiast dopiero przed podpisaniem umowy. Według Odwołującego, Zamawiający, w sytuacji, gdy otrzymał od wykonawcy PTM oświadczenie sporządzone według załącznika nr 10, nawet gdy tego nie oczekiwał, powinien potraktować je jako „oświadczenie woli o sposobie wyceny i oferowanym sposobie realizacji zamówienia”, stanowiące treść oferty wykonawcy PTM i z uwagi na to, że wynika z niego 0% udział przy realizacji zamówienia pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym, odrzucić tę ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia. Zdaniem Zamawiającego natomiast, skoro nie wymagał tego oświadczenia od wykonawców na etapie badania i oceny ofert, to złożone przez wykonawcę PTM oświadczenie winien pominąć przy ocenie oferty tego wykonawcy. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego także w tym zakresie. Z obowiązujących na gruncie zamówień publicznych zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji a także zasady przejrzystości, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wynika, że Zamawiający winien traktować wykonawców w sposób jednakowy pod względem stawianych wymogów zarówno podmiotowych, jak też odnoszących się do przedmiotu zamówienia oraz stosować jednakowe zasady na etapie weryfikacji ich spełniania. Na etapie badania i oceny ofert wszystkie oferty, na równych zasadach, winny być oceniane z uwzględnieniem dokumentów przewidzianych do złożenia w tym celu. Zamawiający jako gospodarz postępowania, określił w SW Z wymagania co do rodzaju dokumentów, jakich oczekuje na etapie badania i oceny ofert, a zatem od wszystkich wykonawców na równych zasadach. W SW Z zostało także określone, jakich dokumentów będzie wymagał Zamawiający przed podpisaniem umowy od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Jak wynika z SW Z oświadczenie dotyczące elektromobilności, składane przed podpisaniem umowy nie stanowi podmiotowego środka dowodowego, nie stanowi też przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający nie przewidział w SW Z weryfikacji na etapie badania i oceny ofert jego treści, a zatem nie zamierzał dokonywać oceny ofert z jego uwzględnieniem. Dotyczy to na równych zasadach wszystkich wykonawców. W związku z tym, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie na etapie oceny ofert nie wziął pod uwagę na tym etapie oświadczenia, złożonego przez jednego z wykonawców. Zamawiający nie miał podstaw do potraktowania go jako treść oferty wykonawcy PTM, i z pominięciem jej treści oferty, odrzucić tę ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia. Dla wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czyli co i z jakiego względu jest niezgodne z określonymi, jednoznacznie opisanymi warunkami zamówienia. Wystąpienie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest podstawą odrzucenia oferty wówczas, gdy niezgodność ta ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Kluczowe znaczenie ma zatem treść oferty. W okolicznościach analizowanej sprawy, skoro oświadczenie według załącznika nr 10 nie było wymagane na równych zasadach od wszystkich wykonawców, trudno uznać je za treść oferty, podlegającą ocenie na etapie badania i oceny ofert. W ocenie Izby, wbrew sugestiom Odwołującego, oświadczenia przedwcześnie złożonego przez wykonawcę PTM z własnej inicjatywy, nie można traktować jako „wyjaśnień i dowodów” składanych w ramach wyjaśnień oferty czy jej rażąco niskiej ceny, do których są wzywani wykonawcy. Zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do takich wyjaśnień. Zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący nie stawia zarzutu zaniechania wezwania tej czynności, lecz zmierza do jej odrzucenia, pomijając przy tym treść oferty wykonawcy PTM, gdzie w pkt 12 zostało złożone przez tego wykonawcę oświadczenie: OŚW IADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Projektowanymi Postanowieniami Umowy, określonymi w Załączniku nr 4 do Specyfikacji Warunków Zamówienia i ZOBOW IĄZUJEMY się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą oferta na warunkach, w nich określonych. Ponadto, jak wyżej wskazano, Odwołujący nie wykazał w odwołaniu ani na rozprawie, że wskazany w § 27 PPU „odpowiedni” udział pojazdów bezemisyjnych w analizowanym postępowaniu, jaki ma zapewnić jego wykonawca, to 10%. Nie zmienia tej oceny okoliczność, iż na rozprawie Odwołujący stwierdził, że jego twierdzenie w tym zakresie potwierdza złożony przez Zamawiającego dowód w postaci oświadczenia wykonawcy PTM według załącznika 10 do SWZ, w którym wskazał on na 10% udział pojazdów bezemisyjnych w wykonaniu zamówienia. Oświadczenie to zostało bowiem załączone do korespondencji mailowej, z której wynika, że wykonawca PTM omyłkowo wcześniej złożył sporne oświadczenie oraz że obok pozostałych dokumentów wymaganych w SW Z przed podpisaniem umowy, składa właściwe oświadczenie według załącznika 10 do SWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej strawy to, że złożone przez wykonawcę PTM przed podpisaniem umowy wraz z innymi dokumentami, wymaganymi w SW Z do złożenia w tym momencie, oświadczenie wskazuje na o 10% udział pojazdów bezemisyjnych przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, nie potwierdza, że wystąpiła podstawa do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na to, że wcześniej złożone oświadczenie wskazywało na 0% udział takich pojazdów. Niezależnie od tego, że jak wyżej wskazano, w sprawie nie zostało wykazane, że przedmiotowe zamówienie należy identyfikować z zadaniem publicznym, o którym mowa w ustawie o samorządzie powiatowym, które ma być wykonywane przez jedynego wykonawcę, wyłonionego w analizowanym postępowaniu, a zatem, że to do niego stosuje się minimalny procentowy udział pojazdów bezemisyjnych, Zamawiający zasadnie uznał, że skoro nie wymagał złożenia na etapie badania i oceny ofert oświadczenia dotyczącego elektromobliności, to złożone przedwcześnie przez wykonawcę PTM z własnej woli oświadczenie, winno zostać przez niego pominięte przy ocenie ofert. Ocena ofert winna być dokonywana przy uwzględnieniu postanowień SW Z i zasady równego traktowania wykonawców, w tym w oparciu o dokumenty przewidziane do złożenia w tym celu przez wszystkich wykonawców, a nie w oparciu o dokumenty składane przez wykonawców z własnej inicjatywy. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 566/21 POSTANOWIENIE z dnia 3 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 3 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą w Głubczycachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Głubczycki postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą w Głubczycach kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 566/21 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Głubczycki - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa drogi powiatowej nr 1220O na odcinku LewiceMichałkowice oraz drogi powiatowej nr 1241O w miejscowości Lewice” Nr postępowania: OR.272.13.2020.Postępowanie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (ogłoszenie z dnia 31 grudnia 2020 r. za numerem 776457-N2020). W dniu 22 lutego 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą w Głubczycach– dalej Odwołujący. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wyboru oferty Auto-Trans Asfalty Spółki z o.o. z siedzibą w Gierałtowicach, zwanej dalej Spółką AutoTrans Asfalty oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do Spółki Auto Trans Asfalty, a także innych wykonawców, którzy złożyli oferty z ceną brutto o co najmniej 30 % niższą od wartości brutto zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Spółki Auto-Trans Asfalty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w toku której to czynności Zamawiający winien zwrócić się do wykonawców, którzy złożyli oferty z ceną brutto, o co najmniej 30 % niższą od wartości brutto zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania, ustalonej przed jego wszczęciem zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz znajdujących się w dokumentacji postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 31 grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 24 lutego 2021 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 2 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. …