Wyrok KIO 1502/20 z 4 września 2020

Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasto prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Ręczne oczyszczanie na terenie m. st. Warszawy”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2020r., pod numerem 2020/S 068-161842.

KIO 1502/20

W dniu 6 lipca 2020r. wykonawca Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący1 lub Fagus) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części IX/rejon IX zamówienia, w którym zarzucił Zamawiającemu: a) brak weryfikacji ofert złożonych w toku aukcji elektronicznej przez:

1. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej: „Konsorcjum PUW”), którego oferta, jako najkorzystniejsza została wybrana, a także
2. FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „FBSerwis”, „Przystępujący FBSerwis”), w postaci zaniechania odrzucenia w przetargu podmiotów składających wymienione oferty z oczywiście rażąco niską ceną, a ponadto

b) braku reakcji przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, na brak wyjaśnień usuwających wątpliwości dotyczące rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie przez wykonawcę FBSerwis, składanych na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, a przedstawionych dnia 29 maja 2020 r. - co narusza:

1. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.; dalej: „u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że informacje złożone przez FBSerwis i zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie wypełniły się przesłanki niezbędne dla możliwości uznania informacji za taką tajemnicę;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert mimo tego, że zawiera cenę rażąco niską (wykonawca nie wykazał, że oferta tej ceny nie zawiera);
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp poprzez nieodrzucenie ofert Konsorcjum PUW oraz FBSerwis, których cena ofert w aukcji elektronicznej stanowią czyn nieuczciwej konkurencji i zamierzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów;
4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Konsorcjum oraz FBSerwis; - nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez FBSerwis w wyjaśnieniach z dnia 29 maja 2020 r; - powtórną ocenę ofert w kryteriach oceny bez uwzględniania ofert wymienionych w pkt 2 podmiotów.

Odwołujący1 wskazał, że w złożonych w dniu 29 maja 2020r. wyjaśnieniach FBSerwis zapewnił, iż uwzględnił wszystkie elementy i wymagania Zamawiającego. Ponadto wskazał, iż zawarte w nich, a zwłaszcza w załącznikach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co dotyczy zwłaszcza czynników mających wpływ na wysokość ceny oraz zapewniających możliwość obniżenia ceny ofertowej (w szczególności takich jak unikalna wiedza, know-how, doświadczenie grupy kapitałowej Ferrovial, wraz ze szczególnymi informacjami dotyczącymi stosowanych metod wymiany kompetencji pomiędzy tworzącymi grupę spółkami, siły zakupowej Budimex S. A., możliwości korzystania z zasobów magazynowych wym. spółki, dostępu do specjalistów, bazy dostawców i wykonawców, poziomu uzyskiwanych rabatów wynikających z ogromnego wolumenu zakupów dokonywanych na poziomie grupy, uzyskiwanej synergii operacyjnej w związku z realizacją innych, podobnych rodzajowo zamówień w tym rejonie geograficznym oraz doskonałej znajomości drogi stanowiącej przedmiot zamówienia, kosztów wykonania usługi w postaci podstawowych założeń kalkulacji przy kalkulowaniu ceny ofertowej, poziomu wynagrodzeń, w związku z warunkami rynkowymi w kontekście sytuacji panującej na rynku pracy w nadchodzącym czasie, posiadanych zapasów magazynowych soli, uzyskiwanych atrakcyjnych cen paliwa, czynników, które pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka wzrostu cen materiałów w postaci centralizacji zakupów, wykorzystywania zgromadzonych zasobów magazynowych oraz dostępnych jednostek sprzętowych, synergii operacyjnej, współpracy z dostawcą ogrodzenia autostradowego oraz furtek cen. Powyższe w sposób precyzyjny obrazuje sposób działania Wykonawcy na rynku, a ujawnienie ich „zaburzałoby tym samym prawidłową konkurencję na rynku usług i robót drogowych dotyczących infrastruktury drogowej". Na stronie 6 wyjaśnienia wskazano między innymi na stosowanie w spółce kontroli dostępu, posiadanie sejfu, certyfikatu potwierdzającego spełnianie przez dostawcę usług informatycznych wymagań normy ISO 27001:2003 dotyczącej systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji oraz certyfikatów bezpieczeństwa przemysłowego, regulaminu pracy i kodeksu etycznego obowiązującego w spółce. FBSerwis stwierdził tym samym, iż przekazanie bardziej szczegółowych informacji o rozwiązaniach dotyczących elementów oferty, kalkulacji ceny, kosztów pracy i innych cenotwórczych nie jest możliwe. FBSerwis

podkreślił też, że zaproponowana przez niego cena wynika z przyczyn wskazywanych wyżej, a ponadto z tego, iż spółka FERROVIAL S. A. jest notowana na madryckiej giełdzie papierów wartościowych oraz uwzględniona w prestiżowych indeksach Dow Jones Susainability, FTSE4Good i Ethibel, skupia wiodące na arenie międzynarodowej spółki prowadzące działalność w obszarach konstrukcyjno-budowlanym, zarządzania autostradami i lotniskami, zatrudnia 90 000 pracowników. Roboty budowlane z powodzeniem realizowane są na rynkach hiszpańskim, portugalskim, brytyjskim, chilijskim i katarskim. Dowodem na to jest załączony do wyjaśnień „certyfikat potwierdzający ukończenie szkolenia na pracowników Wykonawcy”. Kolejny załącznik ilustruje, iż Budimex S. A. realizuje projekty drogowe, obejmujące budowę i modernizację autostrad, dróg ekspresowych, obwodnic, tras i ulic miast oraz mostów, wiaduktów i estakad. Kolejny załącznik ilustruje umowy na konserwację i naprawę infrastruktury przystankowej, konserwację oświetlenia ulicznego, serwisu i remontów systemów, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, w tym w Sądzie Najwyższym w Warszawie. Opisując synergię operacyjną dotyczącą możliwości kierowania w razie potrzeby pojazdów i sprzętu oraz kwalifikowanych pracowników fizycznych (w tym kierowców) oferent nie ujawnił w tabelach danych, które ilustrowałyby wspomniane twierdzenie (strona 13). Istotna informacja zawarta jest na stronie 14, polegająca na wskazaniu na fakturę zakupu soli drogowej i inwentaryzację zapasów (załącznik nr 4). Strony 14 i 15 zawierają puste (zapewne niejawne) tabelki, zaś na stronie 18 wskazano na dowód załącznik nr 5 w postaci kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części IV, V, VIII, IX.

Tamże wskazano stawkę wynagrodzenia wypłacanego pracownikom fizycznym, wyższą niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Odwołujący1 odnosząc się do treści wyjaśnienia złożonego przez FBSerwis wskazał, że w znacznej części omija ona merytorycznie zakres wyjaśnień w przedmiotowej sprawie.

Mianowicie możliwości operacyjne i sukcesy w zakresie budowy dróg, autostrad, wiaduktów itp. w przypadku firmy Budimex S. A. w żadnym razie nie pokrywają się z przedmiotem zamówienia. Na kształtowanie się cen nie ma także wpływu prestiż spółki FERROVIAL S. A., sukcesy na rynku chilijskim ani notowania na giełdzie. Są to niewątpliwe referencje, nieprzewidziane jednak w punktacji niniejszego przetargu. Jednakże Odwołujący1 wskazał, że oprócz szeroko opisanych w wyjaśnieniu przyczyn uznawania szeregu informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, posiadanego potencjału w zakresie budowy autostrad oraz dorobku judykatury w zakresie kształtowania pojęcia „rażąco niskiej ceny” zabrakło jednak opisu: 1) kosztów Personelu, w szczególności w kontekście koniecznych do realizacji zadania roboczogodzin i ilości osób niezbędnych do wykonywania prac bezpośrednio na miejscu (pracowników fizycznych), 2) ogólnych kosztów obsługi, 3) kosztów transportu i łączności, z wyliczeniem ilości urządzeń, kilometrów, średniego spalania, 4) kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5) kosztów polisy OC, 6) kosztów na nieprzewidziane wydatki, 7) marży na koszty ogólne oraz 8) zysku. Wszystkie z wymienionych elementów podlegają oczywiście rozbiciu na dodatkowe, konkretyzujące elementy. W ten sposób według FAGUS ujawniłoby się, jaki procentowo udział w kosztach ma posiadana w magazynach sól, ale także ustalenie czy FBSerwis uwzględnił inne materiały niezbędne do wykonania umowy, niebędące materiałami budowlanymi.

Odwołujący1 wyjaśnił, że dzięki posiadaniu doświadczenia w obszarze objętym zamówieniem, znacznych powierzchni magazynowych, typowych do wykonywania zadania maszyn i urządzeń, znaczących rabatów posiadanych dzięki funkcjonowaniu od wielu lat w obszarze objętym zamówieniem i dokonywaniu zakupów na potrzeby wielu realizowanych zamówień jest w stanie, a raczej mógłby wykazywać błędy lub nieścisłości w wyliczeniach, gdyby je jednak ujawniono. Według Odwołującego1 nie można uznawać za tajemnicę przedsiębiorstwa danych, które w elementarnym zakresie pozwalają na weryfikację czy przestrzegane są zasady uczciwej konkurencji a podawana kalkulacja cenowa jest wiarygodna, co do zasady. Odwołujący1 podkreślił, że w jawnej części wyjaśnień nie odniesiono się do wielu ze wskazanych wyżej, konkretnych wyliczeń i kosztów. Większość wyjaśnień stanowią rozważania o prawnym charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, pojęcia rażąco niskiej ceny itp.

Odwołujący1 zarzucił, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie przeanalizował czy w stosunku do informacji, których poufność oferent zastrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz 8 ust. 3 Pzp. Jego zdaniem w niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nieudostępnienia informacji.

FBSerwis użył ogólnych twierdzeń stanowiących jedynie wybieg celem uniemożliwienia przeprowadzenia rzetelnej i krytycznej analizy podawanych twierdzeń. Dowodem na to jest choćby ujmowanie informacji i twierdzeń w „wyjaśnieniach" niepozostających w żadnym związku z niniejszym przetargiem, a zwłaszcza z jakąkolwiek szkodą dla oferenta w razie ujawnienia dokonań w sektorze budowlanym na rynkach europejskich lub w Katarze. Nie znając treści merytorycznej części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie można konkretnie formułować zastrzeżeń. Obecnie znane są tylko ogólne uzasadnienia dla przyjętych kwot za ogólne elementy kalkulacji ceny oferty. Odwołujący pozbawiony jest

możliwości oceny w tym zakresie. Dopiero po udostępnieniu dokumentów możliwe będzie przeanalizowanie ich i skonstruowanie zarzutów. Kalkulacja kosztów musi odnosić się do konkretnych wyliczeń, wskazywać na źródła oszczędności. Żadną tajemnicą nie może być możliwość korzystania z własnego parku maszynowego, optymalizacji w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w związku z innymi realizowanymi zamówieniami. Wskazać można, że przywoływane na potwierdzenie źródeł oszczędności umowy w żadnym przypadku nie uzasadniają i nie wskazują na możliwość oszczędności w realizacji zamówienia na utrzymanie czystości. Brak konkretnych liczb w „wyjaśnieniu" uniemożliwia weryfikację także i tej kwestii.

Odwołujący1 wskazał kolejno, że w wyniku aukcji elektronicznej przetarg wygrało Konsorcjum PUW, które zaoferowało wykonanie zadania za kwotę 1 442 400 zł.

Z uwagi jednak na fakt, że na posiedzeniu Izby Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Konsorcjum PUW, Izba odstąpiła od przytaczania zarzutów i argumentów Odwołującego 1 w stosunku do tego wykonawcy.

Końcowo Odwołujący1 wskazał, że wymienione w odwołaniu podmioty dopuściły się nieuczciwej konkurencji poprzez zastosowanie rażąco niskiej ceny w toku aukcji elektronicznej. Oferty tych podmiotów są znacznie niższe niż obiektywne koszty realizacji zamówienia w sposób rzetelny i zgodny z treścią SIWZ.

Przystępujący FBSerwis w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2020r. wniósł o oddalenie odwołania. Na wstępie wskazał, że podniesione w odwołaniu okoliczności faktyczne ściśle wyznaczają granice podniesionych zarzutów oraz granice kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie. Okoliczności te stanowią podstawę faktyczną zarzutów, która w toku procedury odwoławczej nie może być rozszerzana, co wynika z art.

192 ust. 7 Pzp. W związku z powyższym ewentualne rozszerzenie przez Odwołującego na etapie postępowania odwoławczego faktycznej podstawy zarzutu poprzez np. wskazywanie nowych kosztów, rzekomo nieobjętych ceną ofertową Przystępującego bądź tez przedstawianie nowych kalkulacji, wskazujących na takie dodatkowe (nie wskazane w odwołaniu) koszty realizacji zamówienia będzie działaniem nieprawidłowym, gdyż ocena prawna odwołania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o te okoliczności faktyczne, które wskazane zostały w odwołaniu jako świadczące o zaniżeniu ceny ofertowej. Te zaś, w ocenie Przystępującego FBSerwis, do zakwestionowania prawidłowości jego oferty nie wystarczają.

Według FB podnoszone przez Odwołującego rzekome „braki” w wyjaśnieniach złożonych przez niego jakkolwiek „prawdziwe” w odniesieniu do „jawnej” części wyjaśnień, to jednak tracą swoją aktualność w zestawieniu ich z tą częścią wyjaśnień, która nie została przez Zamawiającego ujawniona. W szczególności zawarte tam zostały informacje dotyczące kosztów personelu (w tym czasu jego pracy), transportu (z wyliczeniem urządzeń, kilometrów oraz średniego spalania paliwa oraz zysk).

Przystępujący odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby argumenty podniesione w części jawnej (dotyczące np. doświadczenia Przystępującego, synergii, korzyści wynikających z przynależności do grupy Budimex i siły zakupowej tejże grupy) nie potwierdzały rynkowego charakteru ceny, wskazał, iż są one bezzasadne. Po pierwsze bowiem, nawet hipotetyczne ujęcie w wyjaśnieniach informacji, które zdaniem Odwołującego1 nie wyjaśniają dostatecznie ceny ofertowej nie świadczyłoby o tym, aby całe wyjaśnienia miały być niewystarczające. Poza tymi elementami w wyjaśnieniach zawarty został cały szereg szczegółowych informacji, które dostatecznie cenę wyjaśniają. Po wtóre stwierdził, że wbrew stanowisku FAGUS informacje znajdujące się w części ogólnej nie mogą być potraktowane jako bez znaczenia w kontekście badania ceny. Wymaga tu bowiem zaznaczenia, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego FBSerwis mają charakter kompleksowy. W piśmie wyjaśniającym cenę szczegółowo bowiem wskazał dlaczego złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, dlaczego proste porównanie cen ofertowych nie świadczy o rażącym zaniżeniu ceny, jakie czynniki i dlaczego oraz w jakim stopniu pozwalają ograniczyć koszty realizacji zamówienia, jakie koszty wykonania zamówienia i dlaczego (z uwagi na jakie przesłanki) przyjął Przystępujący kalkulując swoją cenę ofertową, jakie przyjął założenia kalkulacyjne przy szacowaniu ceny ofertowej, kalkulacje kosztów zamówienia. Jakkolwiek czytanie poszczególnych fragmentów wyjaśnień w oderwaniu od pozostałych ich części mogło prowadzić Odwołującego1 do wniosku, iż te fragmenty nie są przydatne do uzasadnienia wysokości ceny, o tyle już zestawienie ich z pozostałymi częściami powinno prowadzić do odmiennego wniosku. Fragmenty te (takie jak

doświadczenie FBSerwis, siła zakupowa jego grupy czy synergie i oszczędności wynikające z realizacji bądź zakończenia innych kontraktów) uzasadniały bowiem dalsze szczegółowe założenia kalkulacyjne i koszty realizacji zamówienia. Przykładowo, informacja o przynależności do grupy Ferrovial / Budimex wraz z informacją o uzyskanych rabatach i cenach paliwa miała istotne znaczenie kontekście prezentowanych w dalszej części informacji o kosztach paliwa. Co więcej, została ona przedstawiona w powiązaniu z innymi, bardziej szczegółowymi danymi zaprezentowanymi w części dotyczącej założeń kalkulacyjnych (takimi jak np. spalanie paliwa przy określonej długości trasy oraz przyjętych długościach tychże tras) — które sam Odwołujący w treści Odwołania wskazuje jako istotne przy badaniu ceny.

Po trzecie zaś, to sam Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Przystępującego FBSerwis w dniu 26 maja 2020 r. prosił zarówno o zawarcie w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej, jak i o wskazanie czynników mających istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W ocenie FBSerwis okoliczności takie jak doświadczenie i pozycja wykonawcy (oraz jego grupy kapitałowej na rynku), siła zakupowa oraz unikalna wiedza menadżerska są okolicznościami determinującymi możliwość zaoferowania cen na określonym poziomie.

Jakkolwiek wpływ ww. okoliczności na cenę jest trudny do wyliczenia, jednakże jest wymierny. W powiązaniu z przedstawianymi w dalszej części wyjaśnień (niejawnej) ofertami, umowami i innymi dowodami oraz ze wskazanymi tam stawkami i założeniami kalkulacyjnymi okoliczności te pozwalają uzasadnić, dlaczego zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną rynkową.

Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wśród kryteriów symultanicznie stosowanych do oceny i ustalenia charakteru rozpatrywanych nieuczciwych cen, zarówno nadmiernie wygórowanych, jak i rażąco niskich, podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego. Jak zauważył Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w uzasadnieniu decyzji z dnia 31 grudnia 2013 r. Nr RGB-51/2013: „kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma charakter ocenny i należy do orzecznictwa. Należy zatem odnieść się do metod ekonomicznych wskazanych we wcześniejszych rozważaniach. Prawidłowa ocena ustalenia ceny przez przedsiębiorcę dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej firmie lub wdanym segmencie rynku. Wobec powyższego Prezes UOKiK przeprowadził kalkulację kosztów i przychodów świadczenia.

W stanie faktycznym ww. sprawy organ antymonopolowy przede wszystkim ustalił poziom kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto postępowanie, a cenę rażąco niską określał właśnie jako niepokrywającą kosztów zmiennych (kosztów zależnych od wielkości produkcji/usług). W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazano m.in., iż wszystkie ceny niepokrywające kosztów zmiennych należy uznawać za nieuczciwe (tzw. predatory prices), ponieważ trudno znaleźć dla nich jakiekolwiek inne wyjaśnienie niż tylko eliminacja konkurencji. Natomiast ceny mieszczące się powyżej kosztów zmiennych, ale poniżej kosztów całkowitych (sumy kosztów zmiennych i stałych), są generalnie dopuszczalne, chyba że zostaną przedstawione dodatkowe, a więc inne niż sam poziom ceny względem kosztów, dowody na to, że ceny te zostały podyktowane i ustalone w celu eliminacji konkurencji (Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w taki sposób wypowiedział się odnośnie do kwalifikacji kosztów dla stwierdzenia zaniżania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku C-62/86 z dnia 3 lipca 1991 r. AKZO Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a stanowisko swoje powtórzył w wyroku C-333/94 z dnia 14 listopada 1996 r. Tetra Pack International przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich; podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15). W odniesieniu do badania kosztów działalności objętej ww. postępowaniem, w uzasadnieniu decyzji stwierdzono m.in., że w świetle badań rynkowych, kształtowanie cen za usługi przewozowe na otwartych, konkurencyjnych rynkach, co do zasady powinno odnosić się do bezpośrednich kosztów związanych z obsługą konkretnych linii, a przyjmowana taryfa powinna zapewniać pokrycie w całości kosztów zmiennych i pewnej części kosztów stałych.

Nie możną jednak wymagać pokrywania kosztów stałych bowiem przedsiębiorstwo w zależności od swojej pozycji konkurencyjnej i sytuacji rynkowej może w pewnych okresach stosować strategie „przetrwania”, analogicznie jak na innych rynkach i zadowalać się sytuacją, w której pokrywą swoje koszty zmienne.

Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że nie był zobowiązany wykazywać osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia na jakimkolwiek poziomie. Jak bowiem słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu przywołanego wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15 „Nie sposób przyjąć jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia marży pokrycia, na poziomie której wykonawca powinien skalkulować swoją cenę (poza minimalnymi postulatami aby była to co najmniej ew. marża I stopnia, wynikającymi z przedstawionej wyżej kosztowej definicji ceny rażąco niskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną marżę II lub III

stopnia jako powinną przy danym zamówieniu. Jak już podniesiono, podstawowym kosztowym kryterium definicyjnym ceny rażąco niskiej jest niepogarszanie przez daną sprzedaż (ofertę) wyniku finansowego przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie zapewniana jest uczciwość ceny oraz minimum jej racjonalności, i tylko w takim stopniu zabezpieczane są tu interesy zamawiającego. Natomiast na pytanie w jakim stopniu w świetle przepisów ustawy cena ofertowa miałaby poprawiać wynik finansowy przedsiębiorstwa i zbliżać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób.

Zresztą na pytanie to winni od odpowiadać sobie w każdym przypadku menadżerowie przedsiębiorstw przygotowujących oferty przetargowe a nie zamawiający w trakcie badania ceny." (por, również uzasadnienie wyroku Izby z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15).

W związku z powyższym Przystępujący FB stwierdził, że dla wykazania prawidłowości jego ceny ofertowej wystarczające było wykazanie tylko kosztów zmiennych (bezpośrednich) a więc takich, które są generowane wyłącznie przez realizację czynności w ramach przedmiotu zamówienia. Koszty stałe (te, które powstawałyby niezależnie od świadczenia usług objętych zamówieniem) oraz zysk (marża) w cenie ofertowej nie musiały być pokryte, zgodnie z przywołanym orzecznictwem TSUE i Krajowej Izby Odwoławczej nie muszą być pokrywane przychodami ze wszystkich podejmowanych przedsięwzięć gospodarczych. Za nieuzasadnione zatem uznał twierdzenia Odwołującego, jakoby w wyjaśnieniach Przystępujący był bezwzględnie obowiązany wykazać takie koszty jak: ogólne koszty obsługi, koszty polisy OC, marży na koszty ogólne oraz zysk jak również wymaganie oszacowania kosztów „nieprzewidzianych wydatków” — te bowiem nie wiadomo czego miałyby dotyczyć i czy w ogóle miałyby się pojawić. Przy prawidłowym zarządzaniu projektem realizacji zamówienia ryzyko wystąpienia tego rodzaju kosztów i ich wysokość byłaby znikoma — stąd też brak byłoby potrzeby ich wykazywania. Jednak w kalkulacji ceny ofertowej wykazał on również wysokość zakładanych przez siebie kosztów ogólnych kontraktu — co może być w prosty sposób wykazane poprzez odniesienie się do utajnionej części wyjaśnień (w szczególności załącznika nr 5 do wyjaśnień — kalkulacji).

W związku z powyższym, zarzuty dotyczące zaaferowania przez niego ceny na poziomie rażąco niskim winny zostać oddalone.

Niezależnie od powyższego Przystępujący FBSerwis wskazał, że nieprzydatne do rozpoznania sprawy pozostają załączone do odwołania „dowody” w postaci porównania cen jednostkowych. Po pierwsze, nie jest wiadome, czemu owe dowody — w odniesieniu w szczególności do jego oferty miałyby służyć, bowiem zupełnie nie przystają do podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego.

Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu różnice zaistniałe w cenach zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców są tym bardziej uzasadnione, że przedmiotem zamówienia nie jest robota budowlana wymagająca wysokich nakładów w materiały budowlane, lecz usługa której koszty świadczenia są w dużej mierze zależne od sprawności wykonawcy, jego zdolności organizacyjnych, kompetencji zatrudnianych pracowników oraz posiadanego doświadczenia. Owe czynniki z jednej strony pozwalają na bardziej elastyczne, niż np. w robotach budowlanych, kształtowanie polityki cenowej, z drugiej zaś wymagają uwzględnienia czynników indywidualnych danego przedsiębiorcy (potencjał osobowy, wiedza i doświadczenie, organizacja pracy, optymalizacja kosztów itp.).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa FBSerwis podkreślił, że składając Zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2016r. żądane przez niego wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zastrzegł ten dokument jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa i szczegółowo wyjaśnił, iż zawiera on informacje odpowiadające definicji zapisanej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Przystępujący wskazał mianowicie jaki jest charakter zastrzeganych informacji, na czym polega ich wartość gospodarcza, jaką szkodę mógłby Przystępujący FBSerwis ponieść w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji, konkurentom, iż nie ujawniał wcześniej informacji zawartych w ww. wyjaśnieniach, jakie podjął środki w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. W zakresie środków zabezpieczających przed ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedstawił nawet stosowne dowody. Tym samym wykazał zasadność zastrzeżenia danych zawartych w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wykazał. Stąd też zupełnie nieuzasadnione jest powoływanie się na wynikającą z wiedzy Odwołującego okoliczność, jakoby FBSerwis okoliczności pozwalających na dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy nie przedstawił.

Odnosząc się natomiast do stanowiska o niedopuszczalności utajnienia informacji stanowiących podstawę oceny jako mających znaczenie dla oceny prawidłowości wyjaśnień przez Odwołującego wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują w swej treści takiego zakazu.

Informacje tego rodzaju nie zostały wymienione w katalogu określonym w art. 86 ust. 4 Pzp.

Co więcej, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka utrwalone jest stanowisko, zgodnie z którym kontradyktoryjność procesu — co do zasady wymagająca

zapewnienia stronom prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania się do niego - jakkolwiek stanowi jeden z elementów oceny rzetelnego charakteru postępowania sądowego, to jednak nie ma charakteru absolutnego i może być ważona względem innych praw i interesów, w związku z czym oczekiwania Odwołującego co do ujawnienia mu informacji stanowiących tajemnicę Przystępującego i prawidłowo przez niego zastrzeżonych — tylko w tym celu, aby umożliwić mu zakwestionowanie zaoferowanej przez Przystępującego ceny — na uwzględnienie nie zasługują. Odwołujący mógł wnieść odwołanie i przedstawić wszystkie swoje wątpliwości co do ceny Przystępującego — a Krajowa Izba Odwoławcza, dysponując całością wyjaśnień i dowodów FBSerwis takie wątpliwości mogłaby rozpoznać w zgodzie z przepisami prawa. Ponadto FBSerwis zauważył, że fakt zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zwalniał Odwołującego z obowiązku precyzyjnego sformułowania zarzutów i wykazania swoich twierdzeń, gdyż zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień i zaniechania odrzucenia oferty, nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska i powinien być powiązany ze wskazaniem prawidłowego, przynajmniej w ocenie Odwołującego, modelu kalkulacji, który doprowadził go do podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów.

KIO 1514/20

W dniu 6 lipca 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz AG - Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący2” lub „Polsuper”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części nr V/rejonu V zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia w całości złożonych przez FBSerwis wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, iż FBSerwis nie wykazał iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
2. naruszeniu art. 90 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że złożone przez FBSerwis wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są wystarczające i potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
3. naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę,
4. naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5. naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty FBSerwis mimo istnienia domniemania prawnego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
6. naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.

W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwolujący2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert w części nr V/ rejon nr V,
2. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez FBSerwis wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w całości,
3. odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę,
4. odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art.

15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

1. dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert

określonymi w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, Odwołujący2 przytaczając treść przepisów art. 7 ust. 2 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz 11 ust. 2 u.z.n.k. wskazał, że FBSerwis nie wykazał w sposób należyty, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś utrzymanie przez zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przy czym nie jest wystarczające jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. Nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust 3 Pzp.

Według Odwołującego2 w wyjaśnieniach FBSerwis nie jest zasadne wyłączenie jawności fragmentów wyjaśnień zawartych w pkt 5 pisma, w zakresie, w jakim zawierają one łatwo dostępne lub powszechnie znane dane, czy oferty jakie można pozyskać od podwykonawców bowiem te dane nie stanowią o przewadze konkurencyjnej, ani nie przedstawiają wartości gospodarczej. Nie jest również zasadne wyłączenie jawności informacji, które dotyczą ogólnych czynników cenotwórczych albo okoliczności wspólnych dla wszystkich wykonawców. Należy również wskazać, iż w ewentualnej kalkulacji przedstawionej przez FBSerwis Sp. z o.o. dla cz. nr 5 / rejonu 5 powinny być odtajnione poszczególne pozycje kosztowe (bez ewentualnie konkretnych danych, czy wyliczeń), co umożliwiłoby innym Wykonawcom sprawdzenie / weryfikację czy wszystkie elementy składowe w kalkulacji ceny zostały uwzględnione czy nie, bowiem sama informacja jakiego rodzaju składowe zostały uwzględnione przy obliczaniu ceny tajemnicą nie jest. Odwołujący2 podkreślił, że uzasadnienie przedstawione przez FBSerwis jest ogólnikowe i nie potwierdza zasadności dokonania zastrzeżenia, a w szczególności nie zostały przedstawione dowody potwierdzające podjęcie przez niego kroków w celu zachowania poufności tych konkretnych informacji objętych zastrzeżeniem. Za dowody te nie można bowiem uznać ogólnych dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę takich jak kontrola dostępu, dokumentacja zdjęciowa sejfu, wyciąg z regulaminu pracy, czy certyfikat, czy kodeks etyczny, bowiem w żaden sposób nie można potwierdzić iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są w taki właśnie sposób chronione. Wskazanie, że informacje na temat sposobu kalkulowania cen nie są dostępne w sposób, który umożliwiłby innym podmiotom zapoznanie się z tymi informacjami, czy że Wykonawca nie udostępnił tych informacji do wiadomości publicznej; a nadto w ramach realizacji własnych polityk bezpieczeństwa podjął działania w celu zabezpieczenia tych informacji przed ujawnieniem oraz, że zapoznanie się konkurencji ze sposobem kalkulowania cen i przyjętymi stawkami, mogłoby narazić wykonawcę na szkodę nie przesądza o wykazaniu przesłanek umożliwiających na skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy. Ponadto FB Serwis nie wskazał, na czym miałaby polegać ewentualna szkoda i nie uprawdopodobnił nawet możliwości jej powstania, chociaż powoływał się ogólnikowo na samą możliwość narażenia go na szkodę. Wykonawca nie określił charakteru zastrzeżonych informacji czy są to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub posiadające wartość gospodarczą. Jak już powyżej wskazano, w myśl art. 8 ust. 3 Pzp, to wykonawca ma wykazać, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Ponadto, wykonawca powinien wykazać, nie tylko, że podjął szereg działań zmierzających do zachowania poufności informacji, ale również, że te działania mają zastosowanie w stosunku do konkretnych informacji.

Wykonawca powinien wykazać, które konkretnie informacje według niego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego. Powinien w sposób indywidualny odnieść się do zastrzeżonych przez siebie informacji. Tymczasem FB Serwis Sp. z o.o. nie odniósł się w żaden sposób dlaczego zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do wszystkich informacji zawartych w piśmie i załącznikach.

Odwołujący2 stwierdził, że nie można dokonywać zastrzeżenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej kalkulacji. Wykonawca zastrzegając

tajemnicę, musi wykazać, że dokumenty rzeczywiście taki walor posiadają. Nieujawnianie informacji zastrzeżonych jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności postępowania i nie można akceptować zastrzegania całego fragmentu wyjaśnień zawierających kalkulację jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cechy tajemnicy przedsiębiorstwa (jak wskazano powyżej np. składowe kalkulacji). Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może zatem chronić całych fragmentów dokumentów, jeżeli jedynie kilka informacji tam zawartych może być objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca powinien wyraźnie wskazać, które informacje, i dlaczego, są objęte taką tajemnicą. Tymczasem FB Serwis poza ogólnikami, przywołaniem orzecznictwa, powołaniem się na powiązania gospodarcze, oraz na klauzule poufności w zawartych umowach nie wskazał żadnych powodów, dla których zastrzeżone wyjaśnienia w całości mają być objęte ochroną. Sam fakt powiązań gospodarczych jest neutralny, bowiem każdy podmiot takie powiązania posiada. Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy.

Odnosząc się do zaoferowanej przez FBSerwis ceny oferty, Odwołujący2 wskazał, że ceny jednostkowe tego wykonawcy po aukcji elektronicznej są nierynkowe, jeżeli przyjąć wszystkie koszty, na które składają się m.in. koszty: robocizny, sprzętu, materiałów i utylizacji oraz koszty ogólne. Zauważył, że wyjaśnienia FBSerwis dotyczą wszystkich rejonów razem, są ogólnikowe, bez żadnych konkretów. Nie jest zatem wiadome jakie czynniki są właściwe dla rejonu V, w jakich ilościach zostały przyjęte w kalkulacji założenia dotyczące liczby zatrudnionych osób, czy zużycia materiałów. W ocenie Odwołującego2 wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się do danych cen jednostkowych i do danej części. Złożenie, tak jak mamy miejsce w tym przypadku, zbiorczych wyjaśnień dla kilku części powoduje, że FBSerwis nie uwzględnia szeregu elementów kosztów, a wyjaśnienia spłaszcza do formalnego obowiązku. Odwołujący2 wskazał, że FBSerwis podkreślił, iż unikalna wiedza grupy kapitałowej do której należy powoduje, iż będzie mógł z niej korzystać przy realizacji zamówienia, zapomniał jednak dodać, iż wiedza ta dotyczy realizacji inwestycji budowlanych (strona 11 wyjaśnień), które w zasadniczy sposób różnią się od realizacji usługi związanej w ręcznym oczyszczaniem ulic. Ponadto wiedza grupy kapitałowej zdobyta na innych rynkach w krajach zagranicznych nie będzie tożsama dla rynku polskiego.

Wykonawca FBSerwis nie wskazał w jaki sposób i konkretnie o ile (kwotowo lub procentowo) ulegnie obniżeniu realizacja zamówienia. Tym samym wyjaśnienia FBSerwis w tym zakresie oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za wiarygodne.

Kolejny z argumentów wskazanych przez FBSerwis to argument dotyczący siły zakupowej grupy kapitałowej. FBSerwis powołał się na spółkę Budimex S.A. która to spółka realizuje wiele projektów w zakresie infrastruktury drogowej. W argumentacji wskazanej przez Wykonawcę efekt skali pozwala na osiągnięcie korzyści poprzez dostęp FBSerwis do bazy firm oraz obniżenie procentowe (dane które nie zostały odtajnione przez Zamawiającego) cen w stosunku do cen rynkowych. Należy wskazać, iż również w tym zakresie wyjaśnienia Wykonawcy oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za wiarygodne. Wykonawca wskazał na efekt skali zakupów z zakresu inwestycji związanych z infrastrukturą drogową i zadań związanych z budową dróg i autostrad. W/w argument w żaden sposób - według Odwołującego2 - nie przesądza, że efekt skali zostanie osiągnięty w ramach zakupów materiałów takich jak sól, piasek, czy skrzynie na piasek dla potrzeb realizacji zamówienia. Co więcej wskazany przez FBSerwis procent obniżenia cen w stosunku do cen rynkowych jest oświadczeniem własnym FBSerwis niczym nie udowodnionym i nie popartym, zatem nie może być uznany za argument wiarygodny.

Odnosząc się do argumentu dotyczącego synergii operacyjnej związanej z faktem, iż FBSerwis wspólnie z innymi podmiotami realizuje zamówienia związane z utrzymaniem infrastruktury drogowej m.in. dla ZTM w Warszawie, czy ZDM w Warszawie to Odwołujący2 stwierdził, że argument ten jest chybiony, bowiem wskazać, iż podane przez Wykonawcę zamówienia nie są podobne swoich zakresem do niniejszego postępowania. Zatem charakteryzują się one zupełnie inną specyfiką realizacji. Ponadto nie jest możliwe, aby Wykonawcy do realizacji kilku różnych zamówień wykorzystywał te same osoby, czy ten sam sprzęt. Świadczyłoby to o naruszeniu zobowiązań jakie Zamawiający zamieścił w ramach niniejszego postępowania, związanych z zatrudnieniem pracowników w oparciu o umowę o pracę. Zatem w świetle powyższego wyjaśnienia FBSerwis należy uznać za niewiarygodne.

Odnosząc się do wyjaśnień związanych z dostępnością materiału i sprzętu z uwagi na skalę prowadzonej przez FBSerwis i spółki z jego grupy kapitałowej działalności i łatwiejszy dostęp do materiałów czy zawarte umowy ramowe Odwołujący2 wskazał, iż aby faktycznie argument ten został przyjęty FBSerwis winien to wykazać przedstawiając takie umowy.

Powołanie się bowiem w sposób ogólny nie przesądza o wiarygodności wyjaśnień. Jaką pewność będzie miał Zamawiający, że faktycznie Wykonawca ten posiada dostęp do materiałów i sprzętu, jeśli nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów to

potwierdzających. FBSerwis w swoich wyjaśnieniach nie wskazał jakim konkretnie sprzętem dysponuje i czy sprzęt ten jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Sprzęt budowlany używany przy realizacji robót z zakresu infrastruktury drogowej nie jest tożsamy ze sprzętem używanym przy ręcznym oczyszczaniu. Należy również wskazać, iż za dowód na dysponowanie materiałami niezbędnymi do realizacji zamówienia na pewno nie można uznać FV zakupu soli i inwentaryzacji zapasów, z uwagi na fakt, iż nie określono ilości soli wymaganej dla danej części. Nie może być również tak że FBSerwis wskazuje, iż zapas soli jaki posiada będzie jego zdaniem wystarczające z uwagi na to że prognozuje wystąpienie łagodnych zim. Ponadto nie jest wiadome, czy FBSerwis w/w zapasów nie zużyje dla potrzeb zawartych innych umów lub do bieżącej działalności. Wykonawca w ogóle nie wspominał o konieczności ujęcia w wycenie innych materiałów takich jakich piasek, czy skrzynie do piasku, które są niezbędne do realizacji zamówienia (wymóg Zamawiającego wskazany w SIWZ: dysponowania skrzyniami na mieszankę piachu z chlorkiem sodu, chlorek sodu lub piasek /dotyczy sezonu zimowego/ w minimalnej ilości podanej w załączniku nr 1 do umowy /na pozostałych terenach objętych zimowym oczyszczaniem skrzynie nie są wymagane).

Odnosząc się do kosztów wykonania usług Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis wskazał w sposób ogólnikowy, iż uwzględnił wszystkie niezbędne koszty zmienne i stałe takie jak: koszty zatrudnienia pracowników, sprzętu, materiałów, zorganizowania bazy oraz zatrudnienia podwykonawców, co przedstawił w kalkulacji załączonej do pisma. Wykonawca wskazał, iż pracownikom fizycznym wypłacać będzie stawkę wyższą niż minimalna.

Wykonawca wskazał, również, iż okresowe zwiększenie personelu pokrywać będzie w ramach innych realizowanych zamówień. Należy wskazać, iż wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie są niewiarygodne, bowiem kluczem w rzetelności wyjaśnień jest prawidłowe uwzględnienie wymagań jakie stawia Zamawiający w OPZ związanych z zatrudnieniem określonej liczby osób na podstawie umów o pracę i obiektywnych czynników takich jak normy wydajności pracy tych osób. FBSerwis w sposób celowy dokonując zaniżenia tych norm próbuje wykazać, iż realizacja zamówienia jest możliwa przy wykorzystaniu personelu realizującemu równocześnie (w tym samym czasie) inne umowy. Odwołujący2 posiadając wieloletnie doświadczenie w realizacji tych prac dla Zamawiającego jest pewien, iż nie jest to możliwe, bowiem do prawidłowej realizacji umowy należy zatrudnić określoną ilość personelu na pełen etat, dedykowanego wyłącznie do realizacji zamówienia. FBSerwis pominął w ogóle sytuacje związane z okresami urlopowymi czy absencjami chorobowymi pracowników.

Należy zatem wskazać, iż przedstawione przez FBSerwis założenia w tym zakresie są nierealne.

Odnosząc się do założonych przez FBSerwis kosztów związanych ze sprzętem Odwołujący2 podkreślił, że wyjaśnienia są ogólnikowe i brak dowodów potwierdzających te twierdzenia. Wykonawca wskazuje na możliwość zakupu sprzętu po bardzo atrakcyjnych cenach, wykorzystania sprzętu z uwagi na zakończenie realizacji kontraktów budowlanych, czy wreszcie zatrudnienie podwykonawców dysponujących sprzętem.

Odnosząc się do kosztów ceny paliwa wskazał, iż założenia przyjęcia takiej samej ceny dla całego okresu obowiązywania umowy, nawet w przypadku zawartej umowy o charakterze ramowym nie jest możliwa. Należy wskazać, iż cena paliwa jest ceną zmienną, nawet przy wynegocjowanych stałych rabatach.

Odnosząc się do kosztów zorganizowania własnej bazy FBSerwis wskazał, iż zamierza wykorzystać własną bazę w Warszawie, lecz w żaden sposób w/w twierdzenia nie udowodnił. Nie wskazał gdzie w/w baza się znajduje, w jakiej odległości od poszczególnych rejonów, w tym od rejonu nr 5, jakie jest wyposażenie w/w bazy i czy będzie ona wystarczająca dla potrzeb realizacji zamówienia. Zatem ten element wyjaśnień pozostał nieudowodniony. Ponadto wstępna wysokość kosztów wynikająca ze wskazanych przez FBSerwis ofert podwykonawczych nie jest równoznaczna z uzyskaniem wiążącej oferty.

Może bowiem się okazać, iż w przypadku faktycznej realizacji zamówienia podwykonawcy którzy przedstawili wstępne oferty dokonają ich zmian (w szczególności podwyższenia z racji niepewnej sytuacji związanej w epidemią COVID-19). Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis nie uwzględnił wszystkich, kosztów, jakie są niezbędne do należytego wykonania usługi zgodnie z wymaganiami SIWZ, a w szczególności rażąco niskie ceny jednostkowe tego wykonawcy mogą wynikać z zaniżenia kosztów: wynagrodzeń, poprzez pominięcie zastępstw urlopowych i chorobowych; amortyzacji pojazdów i sprzętu; napraw pojazdów i sprzętu; nie uwzględnienia w cenie kosztów pośrednich (brak tych elementów w opisowych wyjaśnieniach Wykonawcy). Nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie wskazanych elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę za odpowiadające wymogom przepisu art. 90 Pzp i wykazujące rzetelność zaoferowanej ceny.

Odwołujący2 zwrócił również uwagę na fakt, że FBSerwis pomimo wskazania przez spółki zależne od Wykonawcy własnymi instalacjami przetwarzania odpadów (strona 10 pisma) w/w argumentu w żadne sposób nie udokumentował. Nie wskazał bowiem jaka konkretnie jest to spółka i nie przedstawił żadnych dokumentów w postaci decyzji, czy zezwoleń. FBSerwis nie wykazał również kosztów związanych z utylizacją odpadów.

Odwołujący2 stwierdził, że ceny jednostkowe zaproponowane przez FBSerwis muszą zawierać wszelkie koszty związane z wykonaniem usługi, co oznacza, że ceny poszczególnych usług nie mogą być kilkukrotnie zaniżone. Niedopuszczalne jest pokrywanie kosztów świadczenia jednego rodzaju usługi z wynagrodzenia wyodrębnionego i określonego jako cena za inny rodzaj usługi. Obowiązek badania wysokości ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy, a dotyczy to w szczególności wynagrodzenia zależnego od ilości rzeczywiście wykonanych czynności.

Tym samym należy wskazać, iż Zamawiający dokonując badania oferty FBSerwis powinien również dokonać analizy i różnic poszczególnych cen jednostkowych. Zaoferowanie cen jednostkowych poniżej ich kosztów oznacza, że oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp.

Końcowo Odwołujący2 wskazał, że złożenie przez FBSerwis oferty zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazuje na to przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. W opinii wykonawcy nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia (również w przypadku cen jednostkowych za świadczenie poszczególnych usług w ramach zamówienia), stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k i stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie KIO 1514/20 wniósł o jego oddalenie w całości, stwierdzając, że wnioski formułowane przez Odwołującego dotyczące analizy wyjaśnień złożonych przez konkurencyjnych wykonawców, są całkowicie nieuzasadnione.

Podkreślił, że jest on zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jest spełniona jedna z przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 Pzp, tj.: - jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień, lub - jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Pierwsza z ww. przesłanek w ogóle nie znajdzie zastosowania w niniejszym przypadku, bowiem Odwołujący nie kwestionuje, iż FBSerwis, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny oferty. Natomiast druga z przesłanek nie została spełniona, ponieważ po przeprowadzonej analizie wyjaśnień złożonych przez FBSerwis doszedł do wniosku, iż cena zaoferowana przez wskazanego wykonawcę za realizację przedmiotowego zamówienia nie może zostać zakwalifikowana jako cena rażąco niska. Podkreślił, że złożone wyjaśnienia są kompleksowe — obejmują wszystkie istotne elementy kosztotwórcze oraz pozwalają na uznanie zaoferowanej ceny za cenę rynkową. Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach wykazał wszystkie istotne elementy składające się na koszty realizacji zamówienia, oraz załączył dowody na potwierdzenie tez zawartych w wyjaśnieniach. Analiza ww. wyjaśnień doprowadziła do wniosku, że wyjaśnienia ceny są wiarygodne i należycie udokumentowane, w związku z czym należało je uwzględnić. FBSerwis wykazał wszystkie istotne elementy cenotwórcze zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego zakreślonymi w wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający uzyskał wszystkie istotne informacje dotyczące sposobu oraz kosztów realizacji zamówienia przez FBSerwis, który w sposób przez niego oczekiwany przedstawił składniki cenotwórcze oraz należycie je wykazał. W związku z czym stwierdził, że wyjaśnienia udzielone przez FBSerwis pozwalają na uznanie oferowanej ceny za cenę rynkową. Ponadto w ocenie Zamawiającego wysokość zakładanej marży gwarantuje prawidłową realizację zamówienia, nawet gdyby pojawiły się koszty niemożliwe do przewidzenia na obecnym etapie. Zamawiający zauważył, że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie realizowana przez krąg przedsiębiorców, którzy świadczą tego rodzaju usługi dla szerokiego grona odbiorców, posiadają stałe koszty prowadzenia działalności, które w związku z pozyskaniem kolejnego klienta nadal są w takiej samej lub w zbliżonej do dotychczasowej wysokości. Natomiast dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę danego zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w sposób prawidłowy.

Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący2 nie uwzględnił okoliczności, iż każdy z wykonawców mógł dokonać wyceny kosztów realizacji zamówienia w inny sposób. Na przedmiot zamówienia składa się wiele czynników, wykonawcy mogli w sposób dowolny rozdzielić koszty realizacji zamówienia, on natomiast nie wymagał ściśle określonej metodologii wyceny, jest ona uzależniona od stosowanych przez danego wykonawcę zasad

podziału kosztów zamówienia w ramach prowadzonej działalności. Tymczasem zarzuty Odwołującego2 opierają się na założeniu, iż każdy z wykonawców powinien sporządzić wycenę i wyjaśnienia na takim samym rozkładzie kosztów, jaki stosuje Odwołujący.

Wyjaśnienia innych wykonawców nie tracą na wiarygodności wyłącznie z tej przyczyny, iż zawierają inne pozycje kosztowe, inne ujęcie kosztów, nie wyodrębniają wszystkich kosztów stałych, które i tak są ponoszone przez przedsiębiorcę niezależnie od tego, czy uzyska przedmiotowe zamówienie, czy nie.

Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący2 dokonuje porównania pozycji cenowych, które z natury rzeczy są ze sobą nieporównywalne - koszty realizacji usług są ujęte w innych pozycjach u każdego z wykonawców, w związku z czym odniesienie cen jednostkowych z wyjaśnień wykonawców do cen zakładanych przez Odwołującego2 tworzy nieprawdziwy obraz. Błędne założenia prowadzą zaś do błędnych wniosków o rażących różnicach poszczególnych pozycji w wycenie wskazanej przez konkurencyjnych wykonawców w stosunku do wyceny zastosowanej przez odwołującego.

Pozostała część zarzutów dotyczy pojedynczych pozycji cenowych, których wiarygodność jest oceniana przez Odwołującego2 w oderwaniu od innych elementów cenowych, z pominięciem analizy wyjaśnień wykonawcy jako jednej, spójnej całości. Według Zamawiającego, wskazane przez Odwołującego2 zarzuty rzekomego niedoszacowania nie zostały poparte żadnymi dowodami, zostały wprowadzone przez Odwołującego2 całkowicie dowolnie. Odwołujący2 wielokrotnie odnosi się do własnego doświadczenia w realizacji takich prac, jest to zabieg niewystarczający do wykazania (lub co najmniej uprawdopodobnienia) zarzutu rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zabiegi wyłącznie pozornie wskazują na brak należytego wykazania realności ceny. Co jest jednak istotne i kluczowe w niniejszej sprawie, zarzuty podniesione przez Odwołującego2 nie pozwalają na przyjęcie, iż cena zaoferowana przez FBSerwis jest ceną nierealną, która nie gwarantuje realizacji zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji.

Zamawiający odnosząc się natomiast do skuteczność zastrzeżenia przez FBSerwis części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że zastrzeżenie to jest w pełni skuteczne. Zamawiający przeprowadził analizę złożonych wyjaśnień i uznał, że w zakresie wyjaśnień złożonych przez przystępujących zostały spełnione przesłanki określone w art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w związku z czym brak jest podstaw do ujawnienia zastrzeżonych informacji.

W ocenie Zamawiającego, FBSerwis w sposób należyty wykazał, że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, organizacyjny lub inny posiadający z perspektywy przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Sposób zestawienia poszczególnych elementów wyjaśnień pozwala na poznanie sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, know-how wykonawcy, rozkładu kosztów, posiadanych zasobach sprzętowych, źródłach oraz warunkach pozyskania materiałów, zapasach, warunkach zatrudnienia personelu. Są to informacje o kluczowym znaczeniu biznesowym dla przedsiębiorcy które posiadają wymierną wartość gospodarczą, utrzymanie ich w tajemnicy przed konkurencją ma istotne znaczenie dla budowania przewagi na rynku. FBSerwis wykazał również, że podjął rozsądne, niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zdaniem Zamawiającego wykazane przez spółkę FBSerwis instrumenty ochrony natury technicznej (ograniczenie dostępu do nośników informacji, kontrola dostępu) jak i prawnej (umowy o zachowaniu poufności, ostrzeżenia umieszczane na dokumentach) są odpowiednie i powszechnie stosowane w zbliżonych okolicznościach do zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy.

KIO 1534/20

W dniu 6 lipca 2020r. wykonawca - Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący3” lub „Remondis”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części VI i VIII zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:

FAGUS, W. F. prowadzącego działalność pod firmą W. F., Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze (dalej: „W. F.”), A. O. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe A. O. (dalej jako: „PU A. O."), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Art-Security sp. z o.o., sp.k. z siedzibą w Warszawie i „ART GROUP” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Konsorcjum Art”) (w zakresie części VI) oraz FBSerwis, POLSUPER, W. F., wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej jako: „Konsorcjum PUW") (w zakresie części VIII) mimo, iż wykonawcy ci nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3 Pzp, a ich oferty zawierają rażąco niską cenę;

1. art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez FAGUS (tj.

Załącznika - suma kosztów), całości wyjaśnień złożonych przez FBSerwis (tj. kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części VIII, przykładowego wyciągu z centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli drogowej i inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII, kopii umów załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot. kalkulacji ceny oferty) oraz całości wyjaśnień złożonych przez POLSUPER (tj. Zestawienia wszystkich elementów cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe), mimo iż zastrzeżone przez tych wykonawców informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wymienieni wykonawcy nie wykazali zasadności dokonanego zastrzeżenia,

1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty FAGUS jako najkorzystniejszej w zakresie części nr VI i oferty FBSerwis w zakresie części nr VIII;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. odtajnienia dokumentów objętych przez FAGUS ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Załącznik suma kosztów;
4. odtajnienia dokumentów objętych przez FBSerwis ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tj. kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dotyczących zysku dla części VIII, przykładowego wyciągu z centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli drogowej i inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII, kopii umów załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot. kalkulacji ceny oferty,
5. odtajnienia i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez POLSUPER ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Zestawienia wszystkich elementów cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe,
6. odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAGUS, W. F., PU A. O., Konsorcjum Art w ramach części VI zamówienia oraz ofert złożonych przez wykonawców:

FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW w ramach części VIII zamówienia;

1. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr VI i VIII zamówienia.

W ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej wykonawców nie mają charakteru rynkowego, są nieopłacalne i nie pozwalają na należyte wykonanie nawet gwarantowanego zakresu zamówienia. Zwracamy uwagę w szczególności na potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności: a. kosztów wynagrodzenia pracowników (w tym kosztów pracodawcy, dodatków za pracę w nocy, bowiem ręczne oczyszczanie odbywa się głównie w godzinach nocnych i porannych oraz prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r.), b. kosztów związanych z obowiązkiem zapewnienia dyspozytorni, która w szczególności w okresie zimowym musi pracować 24 godziny/dobę, c. kosztów związanych z dojazdami pracowników (w tym odpowiedniej wysokości wynagrodzenia kierowców, kosztów amortyzacji samochodów, kosztów ubezpieczenia, warsztatu oraz kosztów paliwa), d. kosztów utylizacji odpadów, e. kosztów materiałów i sprzętu (ciągników z posypywarkami i pługami, ręcznymi

zamiatarkami i odśnieżarkami, szufel, mioteł, taczek, wiader, łopat, grabi, worków, skrzyń na piasek, ubrań dla pracowników - kombinezonów, rękawiczek, kamizelek; piasku i chlorku sodu).

W opinii Odwołującego3 treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r. potwierdza, że oferty ww. wykonawców powinny zostać odrzucone jako zawierające cenę rażąco niską.

Odpowiedzi udzielona przez tych wykonawców są lakoniczne i na dużym poziomie ogólności, a tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanych przez te podmioty cen za wykonanie przedmiotu zamówienia, pomimo, że wykonawcy Ci zobowiązani byli do udowodnienia, iż zaoferowane ceny mają charakter realny, znajdują odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po ich stronie obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty.

Wykonawcy powinni byli przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.

Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności ofert z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawców okoliczności, które są tylko dla nich indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.

Natomiast udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) pozwala na stwierdzenie, że podmioty te nie sprostały obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. W odpowiedzi na wezwania z dnia 26 maja 2020 r. wykonawcy zamiast wyjaśnień konkretnych przedstawili ogólne deklaracje o skalkulowaniu ceny z należytą starannością, posiadaniu doświadczenia w realizacji podobnych usług, dobrej organizacji pracy zespołu, posiadaniu odpowiedniego sprzętu etc.

FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli wyjaśnienia niewystarczające, które w żaden sposób nie stanowią odpowiedzi na wątpliwości wskazane przez Zamawiającego w treści wezwań z dnia 26 maja 2020 r. Zamawiający wskazał bowiem, że oczekuje złożenia kalkulacji "wraz z dowodami". Do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie prawie żaden z wykonawców nie dołączył dowodów, złożone wyjaśnienia opierają się zatem na gołosłownych twierdzeniach. Już sama ta okoliczność potwierdza zasadność odrzucenia oferty.

Odwołujący3 wskazał, że pomimo, iż formalnie FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli wyjaśnienia, to są one na tyle lakoniczne, że nie mogą zostać uznane za czyniące zadość konkretnie wskazanym przez Zamawiającego wątpliwościom. Ogólne deklaracje złożone przez wykonawców nie mają jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że zaoferowane ceny są realne. W szczególności, nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie kadry czy doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada stosowne doświadczenie, jak również kadrę (co wynika chociażby ze złożonych wyjaśnień).

Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie jednemu wykonawcy stanowiące o przewadze konkurencyjnej pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów. Z całą pewnością powołanie samych tych okoliczności nie może zostać uznane za wystarczające w sytuacji, gdy wykonawcy nie udzielili szczegółowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w wezwaniu. Wykonawcy nie przedstawili żadnych konkretnych informacji pozwalających na zbadanie zaoferowanych przez nich cen i odniesienie ponoszonych kosztów do wartości rynkowych. Przeważająca większość ze wskazanych w wyjaśnieniach warunków cenotwórczych nie świadczy o potencjalnej przewadze konkurencyjnej (korzystniejszych warunkach w zakresie kosztów) nad Odwołującym czy innymi wykonawcami, gdyż są one wspólne dla każdego potencjalnego wykonawcy i w żaden sposób nie uzasadniają możliwości zaoferowania wyjątkowo korzystnej, konkurencyjnej ceny, w tak znaczącym stopniu niższej od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia i od ceny zaoferowanej przez Odwołującego.

Odwołujący3 odnosząc się do czynników wskazanych przez FBSerwis w złożonych wyjaśnieniach dotyczących części VIII zamówienia zauważył, że wykonawca ten wskazał, że czynnikami, które pozwolą mu na zaoferowanie cen na niższym niż konkurencja poziomie

są: unikalna wiedza, know-how oraz doświadczenie wykonawcy i grupy kapitałowej, do której wykonawca należy oraz siła zakupowa tej grupy. Natomiast ogólne deklaracje złożone przez FBSerwis nie mają jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że zaoferowana cena jest realna. FBSerwis wskazał, że grupa kapitałowa do której należy (Ferrovial) posiada ogromne doświadczenie dotyczące infrastruktury drogowej, że jej spółki z powodzeniem świadczą w tym obszarze usługi i roboty budowlane na rynkach hiszpańskich, brytyjskich, chilijskich, katarskich. Należy jednak zauważyć, że doświadczenie w obszarze robót budowlanych zdobyte na rynkach, gdzie opady śniegu występują w znacznie mniejszym stopniu niż w Polsce, nie ma większego znaczenia z punktu widzenia przedmiotu zamówienia jakim jest ręczne oczyszczanie, które w dużej części dotyczy oczyszczania zimowego. Co więcej FBSerwis powołuje się na doświadczenie oraz wypracowane procedury i metodologie działania „na całym etapie realizacji inwestycji budowalnych”. Z uwagi na przedmiot zamówienia doświadczenie w tym zakresie nie może być uznane za czynnik wpływający na możliwość zaoferowania niższych cen. FBSerwis nie wskazał na posiadanie doświadczenia w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Tym nie mniej, w orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że doświadczenie w realizacji podobnych usług nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż ceny rynkowe. Nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada stosowne doświadczenie (żaden z wykonawców nie decyduje się na realizację zamówienia o tak znacznej wartość bez jakiegokolwiek doświadczenia zdobytego chociażby na rynku komercyjnym). Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie FBSerwis stanowiące o przewadze konkurencyjnej wykonawcy pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów.

Ponadto FBSerwis nie wskazał jakie konkretnie projekty, na rzecz jakich zamawiających zostały wykonane, co wyjaśnienia czyni gołosłownymi. Ponadto z wyjaśnień nie wynika w jaki konkretnie sposób element ten, bezpośrednio wpływa na sposób obliczenia ceny i możliwość obniżenia jej do poziomu zaoferowanego w tym postępowaniu.

Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis w wyjaśnieniach powoływał się na funkcjonowanie w grupie kapitałowej Budimex, z czego wynika dostęp do szerokiej bazy usługodawców i dostawców oraz możliwość negocjowania konkurencyjnych cen materiałów i usług. Wykonawca nie wykazał jednak dla jakich konkretnie materiałów rabaty mogą zostać udzielone oraz czy faktycznie zostaną udzielone. Z zawartej na stronie 49 wyjaśnień listy załączników wynika że wykonawca dołączył do wyjaśnień „Przykładowy wyciąg z centralnych baz danych usługodawców i dostawców”, który został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak sam tytuł załącznika wskazuje jest to jedynie wyciąg z bazy usługodawców i dostawców, który w jakikolwiek sposób nie może potwierdzać realności wskazanej przez wykonawcę wysokości oszczędności. Wobec tego okoliczność uzyskania rabatów należy zatem uznać za nieudowodnioną.

Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis powołał się na możliwość korzystania ze sprzętu i zasobów wykorzystywanych do wykonywania innych zamówień realizowanych na terenie Warszawy. Należy jednak podkreślić, że nie zwalnia to wykonawcy z alokacji w cenie oferty części kosztów związanych z zasobami wykorzystywanymi na potrzeby różnych umów. Z udostępnionej części wyjaśnień nie wynika, aby FBSerwis uwzględnił w cenie oferty część kosztów związanych z korzystaniem ze sprzętu i innych zasobów wykorzystywanych do realizacji innych zamówień. Wykonawca powołując się w wyjaśnieniach na posiadanie znacznych zapasów materiałów służących do zapobiegania śliskości zimowej załączył do wyjaśnień jednie fakturę za zakup soli i Inwentaryzację zapasów, jednak pominął, że pomimo dysponowania zapasem piasku i soli należy uwzględnić w wycenie oferty m.in. koszty magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, co wykonawca pominął.

Ponadto Odwołujący3 stwierdził, że FBSerwis wskazywał, że dla potrzeby kalkulacji ceny ofertowej przyjął koszt zatrudnienia pracowników fizycznych na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za prace. Z wyjaśnień nie wynika jednak czy w kalkulacji uwzględniono dodatek za pracę w nocy oraz kwestię prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia w 2021 r. Wykonawca wskazał ponadto, że w okresach, gdy będzie potrzebne zwiększenie personelu „będzie korzystał z pracowników, którymi dysponuje w ramach realizacji innych kontraktów na terenie Warszawy ograniczając w ten sposób konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem podwykonawców lub dodatkowych pracowników fizycznych”. Istotne jest, że nie zwalnia to wykonawcy od uwzględnienia w cenie oferty jakichkolwiek kosztów związanych z wynagrodzeniem tych osób. W takiej sytuacji wykonawca powinien alokować część kosztów zatrudnienia tych pracowników do przedmiotowego zamówienia, w szczególności koszt wykonywanej przez nich pracy - koszt roboczogodziny. Z udostępnionej części wyjaśnień nie wynika, aby zostały one przez wykonawcę uwzględnione.

Odnosząc się następnie do wskazywanego przez FBSerwis sprzętu, to Odwołujący3 stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy są w tym zakresie niespójne. Z jednej strony wskazywał on bowiem na zlecenie usług sprzętowych podwykonawcom przedstawiając w załączeniu przykładowe oferty, zaś z drugiej strony wskazuje na możliwość nabycia sprzętu na niezwykle atrakcyjnych warunkach finansowych. Wykonawca wskazał również na możliwość delegowania dodatkowego sprzętu. Należy wziąć jednak pod uwagę, że ręczne oczyszczenia, które jest przedmiotem zamówienia wykonywane jest głównie poprzez pracę ludzi, zaś urządzenia i sprzęt mają znaczenie drugorzędne np. w przypadku odśnieżania.

Wykonawca wskazał, że spodziewa się łagodnej zimy, dlatego założył małe zużycie soli.

Odwołujący stwierdził jednak, że przy kalkulacji ceny oferty należy uwzględnić wszelkie koszty, jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca w toku realizacji zamówienia, tak jak szacował to Zamawiający. Przyjmowanie założeń, że warunki atmosferyczne zimą będą łagodne, przy aktualnej zmienności pogody i klimatu jest jedynie nic niewnoszącym założeniem, które nie może stanowić oparcia dla kalkulacji kosztów (biorąc pod uwagę ulewne deszcze i podtopienia, których nikt się tego lata nie spodziewał, również nadzwyczajne opady śniegu zimą są jak najbardziej możliwe). Wobec tego wykonawca potwierdził, że zakładając łagodną zimą nie uwzględnił w cenie niezbędnej ilości soli do niwelowania śliskości.

FBSerwis nie wskazał też, czy w ramach kosztów sprzętu uwzględnił koszt jego ubezpieczenia. Ponadto posiadanie własnej bazy magazynowo sprzętowej na terenie Warszawy nie oznacza, że FBSerwis może całkowicie pominąć w ofercie koszty z tym związane. Także fakt jej posiadania nie może zostać uznany za obiektywną okoliczność właściwą tylko temu wykonawcy. W kalkulacji ceny oferty powinien on uwzględnić część kosztów związanych z jej funkcjonowaniem (koszty ochrony, wody, prądu, podatku od nieruchomości itp.). Z udostępnionej Odwołującemu3 części wyjaśnień nie wynika, aby te koszty zostały wycenione. Z powyższego wynika więc, biorąc pod uwagę ujawnioną część wyjaśnień ceny FBSerwis, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez FBSerwis nie ma charakteru rynkowego, jest nieopłacalna i nie pozwala na należyte wykonanie umowy.

Odwołujący3 analizując kolejno wyjaśnienia złożone przez POLSUPER zauważył, że wykonawca ten wskazał, że kalkulując cenę oferty uwzględnił wszystkie czynniki obiektywne mające wpływ na sposób obliczenia ceny. POLSUPER powołało się na doświadczenie w wykonywaniu usług związanych z utrzymaniem czystości w wielu innych lokalizacjach, a co za tym idzie znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do powyższego Odwołujący3 wskazał, że doświadczenie, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby, nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż ceny rynkowe; Odwołujący3 zauważył, że chociaż dyspozycyjność na którą powoływał się POLSUPER jest to co prawda czynnikiem istotnym z punktu widzenia realizacji zamówienia, to jednak nie ma on przełożenia na wysokość zaoferowanej ceny. Ze względu na czas reakcji przewidziany w SIWZ (np. w przypadku wariantu AZ przy opadach śniegu mogących skutkować śliskością Zamawiający wymaga przystąpienia do prac niezwłocznie nie później niż w ciągu 2/3 godzin od ustania opadów), każdy z wykonawców jest zobowiązany do zapewnienia dyspozycyjności pracowników i stałego funkcjonowania dyspozytorni szczególnie w okresie zimowym. Również zdaniem Odwołującego3 wykonawca POLSUPER nie wykazał w jaki sposób obiektywny - ilość, cena i posiadanie własnego sprzętu miałoby wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle wpływa na możliwość obniżenia cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Także w jego ocenie argument dotyczący posiadania wykwalifikowanych pracowników jest chybiony, bowiem biorąc pod uwagę, że usługi dotyczące ręcznego oczyszczania to typowa prac fizyczna, wysokie kwalifikacje pracowników nie są czynnikiem, który pozwala na obniżenie ceny oferty. Przeciwnie pracownicy z wyższymi kwalifikacjami, którzy uczestniczyli w kursach bez wątpienia oczekują wyższego wynagrodzenia. Natomiast jeżeli wynagrodzenie zostało ustalone na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę (z uwzględnieniem kosztów pracodawcy i dodatku za pracę w nocy), to bez wątpienia w wyjaśnieniach wykonawcy występuje nieścisłość - skoro POLSUPER twierdzi, że zatrudnia wykwalifikowanych pracowników, to również ich wynagrodzenie powinno być odpowiednio wyższe. Także zdaniem Odwołującego3 wykonywanie przez tych samych pracowników na tym samym terenie innych prac, co zdaniem wykonawcy pozwala na uzyskanie oszczędności na ubraniach dla pracowników, którzy będą wykonywali różne umowy jest argumentacją nieprawidłową. Wykonawca próbuje bowiem przerzucić część kosztów na inne zamówienie, gdy tymczasem powinien alokować część kosztów dot. ubrań dla pracowników do przedmiotowego Postępowania, analogicznie jak powinien uczynić to w przypadku wynagrodzenia pracowników świadczących usługi wynikające z różnych umów. Z wyjaśnień ceny złożonych przez POLSUPER wprost wynika, że nie zostało to uwzględnione. Wykonawca ten pomimo powoływania się na wewnętrzne

normy zakładowe wypracowane na podstawie doświadczenia służącemu optymalizacji kosztów nie wskazał o jakie normy chodzi, czego konkretnie dotyczą i w jaki sposób wpływają na możliwość obniżenia ceny.

Podsumowując Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, że nie jest w stanie zweryfikować czy zostały uwzględnione wszystkie niezbędne elementy dotyczące kalkulacji ceny oferty, to jednak biorąc pod uwagę poziom zaoferowanej ceny i fakt, że wskazane przez wykonawcę rzekomo obiektywne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny nie są obiektywne, nie są właściwe tylko temu wykonawcy i nie pozwalają na osiągnięcie tak dużych oszczędności, bez wątpienia wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich niezbędnych kosztów, a zatem zaoferowana przez niego cena ma charakter ceny rażąco niskiej.

Odnosząc się kolejno do wyjaśnień W. F. zauważył, że posiadanie przez tego wykonawcę wieloletniego doświadczenia nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż ceny rynkowe. Odnosząc się kolejno do argumentu dotyczącego posiadania własnego sprzętu, urządzeń i własnych skrzyń do piasku, Odwołujący3 stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał w jakikolwiek sposób, że dysponuje odpowiednim sprzętem i wymaganą liczbą skrzyń na piasek, nie wskazał również w jaki sposób okoliczność ta wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Nawet zakładając, że wykonawca posiada wymaganą liczbę skrzyń i sprzętu, to należy uwzględnić w cenie oferty co najmniej koszt ich przechowywania, który ze względu na liczbę wymaganych skrzyń nie jest marginalny i powinien zostać uwzględniony na etapie kalkulacji ceny oferty, czego wykonawca zaniechał. Odwołujący stwierdził, że także argument dotyczący wykorzystania do zimowego utrzymania pracowników z innych realizowanych w tym samym czasie zamówień jest nieprawidłowy, bowiem wykonawca ten wykonawca przewidział, że w okresie zimowym do odśnieżania będzie wykorzystywał pracowników realizujących umowę zawartą z Zarządem Zieleni m.st. Warszawy dot. „Całorocznej pielęgnacji zieleni niskiej, utrzymania czystości praż konserwacji małej architektury na terenach zieleni położnych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy w latach 2019 - 2021”.

Wykonawca wskazał, że w czasie opadów śniegu prace związane z realizacją tej umowy wykonywane są w minimalnym zakresie. Istotne jest jednak, że pomimo delegowania do odśnieżania pracowników z innego kontraktu nie ma możliwości całkowitego pominięcia kosztów związanych z ich wynagrodzeniami. Oczywistym jest, że skoro w okresie zimowym prace związane z pielęgnacją zieleni są prowadzone na mniejszą skalę, to wykonawca przewidział to przy kalkulowaniu ceny oferty złożonej w tamtym postępowaniu np. poprzez ograniczenie liczby etatów w tym okresie. Nawet jeżeli osoby te są dedykowane do wykonywania innej umowy, to nie oznacza, że całość kosztów związanych z ich zatrudnieniem pokrywana jest w ramach innej umowy. Wykonawca powinien alokować część kosztów z tym związanych do przedmiotowego postępowania. Z wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę nie wynika, aby zostało to uwzględnione. Odwołujący3 zauważył kolejno, że W. F. pomimo powołania się na powierzenie części zadań firmie podwykonawczej nie wskazał jednak jak duży zakres zamówienia zrealizuje podwykonawca, natomiast powinien wskazać czy ujął w kalkulacji koszty współpracy z podwykonawcą oraz udowodnić ich założoną wysokość np. umową lub ofertą od podwykonawcy czego również nie uczynił.

Również pomimo, iż wykonawca zadeklarował, że dysponuje zapasem piasku, który nie został wykorzystany w poprzednim sezonie, to nie wskazał on ile piasku posiada, nie podjął również jakiejkolwiek próby potwierdzenia tego faktu. Istotne jest ponadto, że pomimo dysponowania zapasem piasku wykonawca nie może pominąć w wycenie oferty m.in. kosztów jego magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, czego wykonawca W. F. nie uczynił.

Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że pismo złożone przez wykonawcę w dniu 29 maja 2020 r. stanowi jedynie pozorne wyjaśnienie ceny, ponieważ zawiera niemal wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia odwołujące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej. W piśmie tym brak jest dokładnego i konkretnego przedstawienia wszystkich składników cenotwórczych, co uniemożliwia rzeczywistą weryfikację rzetelności i prawdziwości kalkulacji cenowej zastosowanej przez wykonawcę. Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę, pomimo, że została zatytułowana jako „szczegółowa” jest lakoniczna i niepełna, nie wynika z niej skąd pochodzą poszczególne pozycje i w jaki sposób zostały obliczone. Wykonawca nie wskazał m.in. na jakiej podstawie obliczył koszt utylizacji odpadów, jaką cenę za utylizację oraz ilość odpadów przyjął. W wyjaśnieniach nie pojawia się również kwestia kosztów związanych z zapewnieniem dyspozytorni. Nie wskazał również w jaki sposób wyliczył koszty robocizny, materiałów, sprzętu i paliwa. W związku z tym Zamawiający winien był uznać, że tego rodzaju pismo nie stanowi w ogóle niezbędnych wyjaśnień wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp, co stanowi bezwzględną przesłankę do odrzucenia oferty.

Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PUW, Odwołujący3 wskazał,

że główny koszt, jaki został przez wykonawcę zaniżony, to koszt związany z zatrudnieniem pracowników. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach ceny, że jeden pracownik sprząta teren o powierzchni 15.000-20.000 m2 w ciągu jednego dnia pracy, zaś z ostrożności na potrzeby kalkulacji przyjęto normę 10.000 m2. Z doświadczenia Odwołującego3 wynika, że są to zakresy nierealne do spełnienia. W okresie letnim w ciągu jednego dnia pracy pracownik jest bowiem w stanie sprzątnąć teren o powierzchni maksymalnie 3.000 m2, zaś w okresie zimowym przy zimowym oczyszczaniu teren o powierzchni maksymalnie 1.500 m2. Taki zakres wynika nie tylko z bogatego doświadczenia jakie posiada Odwołujący3 przy realizacji analogicznych zamówień, w tym na rzecz Zamawiającego, ale również z założeń samego Zamawiającego - w postępowaniu dot. ręcznego oczyszczania Zamawiający zastrzegł, że „na 1 pracownika w trakcie wykonywania prac związanych z odśnieżaniem przypadać będzie nie więcej niż 1500m2”, zaś tamto postępowanie nie różniło się niczym od bieżącego.

Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Wykonawca ten wskazał w wyjaśnieniach jakie koszty będzie ponosił z tytułu zatrudnienia pracowników w poszczególnych okresach realizacji zamówienia nie wskazując ile osób zamierza zatrudnić i jakie wynagrodzenie będzie im oferował. Przyjmując jednak, że w okresie od 1.10.2020r. do 31.10.2020 r. oraz od 01.04.2021r. do 30.09.2021 r. - 34.583,16 zł/miesiąc wykonawca zamierza zatrudniać pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2020 r., to uwzględniając koszty pracodawcy, z przyjętej przez Konsorcjum PUW kwoty wynika, że na potrzeby realizacji zamówienia we wskazanym okresie wykonawca założył, że będzie potrzebował 11 etatów miesięcznie. Istotne jest, że wskazana kwota dotyczy zatrudnienia nie tylko pracowników fizycznych, ale również kierowców i koordynatora, których stawki są zdecydowanie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wobec tego przyjęta przez wykonawcę liczba osób, które będą realizowały zamówienie we wskazanym okresie jest nawet niższa niż 11. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje zaś, że należyta realizacji zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby pracowników. Odwołujący zauważył, że Konsorcjum PUW w wyjaśnieniach wskazało, że od 01.11.2020 r. do 30.11.2020 r. powiększy kwotę przewidywanego wynagrodzenia z uwagi na możliwość wystąpienia odpadów śniegu i konieczność zatrudnienia ludzi do obsługi sprzętu z dodatkowym wyposażeniem. Wykonawca nie wskazał jednak sposobu w jaki dokonał tych wyliczeń, ilu dodatkowych pracowników uwzględnił w tym okresie. Wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalają na stwierdzenie, że wziął on pod uwagę, że zmiana warunków atmosferycznych i możliwość opadów śniegu wpłynie na wielkość powierzchni jaką w ciągu dnia pracy będzie w stanie posprzątać pracownik. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje zaś, że należyta realizacji zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby pracowników.

Odwołujący3 podkreślił, że w odpowiedzi wykonawcy z dnia 29 maja 2020 r. brakuje konkretnego wskazania na podstawy oszacowania kosztów prac. Za podstawę taką, która pozwalałaby na ustalenie, iż wykonawca dokonał realnego ustalenia kosztów wykonania zadania, nie może być przyjęte wieloletnie doświadczenie, które pozwala na uzyskanie niższych kosztów. Sformułowanie takie, jeżeli nie jest poparte odpowiednimi dowodami, jest jedynie ogólnym stwierdzeniem, którego nie można uznać za rzeczywiste udowodnienie możliwości zrealizowania zamówienia za cenę w sposób znaczący odbiegającą od szacowanej wartości zamówienia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 września 2017 r., sygn. akt: 1874/17).

Odwołujący3 wskazał ponadto, że Konsorcjum PUW poza kosztami zatrudnienia wymienił w wyjaśnieniach również inne koszty, które uwzględnił przy kalkulacji ceny oferty.

Nie wskazał jednak na jakiej podstawie i w jaki sposób zostały one wyliczone. Nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby poziom wskazanych kosztów.

Niektóre z wymienionych kosztów na pierwszy rzut oka zostały znacząco zaniżone - tytułem przykładu należy wskazać na ubrania dla pracowników. Wykonawca przewidział, że koszty z tym związane będą wynosiły 1.500,00 zł. Na ubranie pracowników składają się: kombinezon, kamizelka, rękawiczki, a w porze zimowej również kurtka. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca na potrzeby realizacji zamówienia będzie zatrudniał kilkunastu pracowników, a umowa ma trwać przez 12 miesięcy, to kwota 1.500,00 zł jest z całą pewnością niewystraczająca na zapewnienie ubrań dla wszystkich pracowników przez cały okres trwania umowy. Z uwagi na specyfikę prac porządkowych ubrania pracowników niszczą się znacznie szybciej, co również należało uwzględnić. Z wyjaśnienia nie wynika także, aby w cenie oferty wykonawca uwzględnił koszty związane z zapewnieniem działania dyspozytorni.

Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że z uwagi, iż cena oferty tego wykonawcy jest o ponad 30 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a wykonawca ten nie powołał się na jakiekolwiek szczególne okoliczności sprzyjające obniżeniu ceny oferty, nie ulega wątpliwości, że zaoferowana przez niego cena spełnia przesłanki do uznania jej za rażąco niską.

Analizując wyjaśnienia złożone w części VI przez FAGUS Odwołujący3 wskazał, że pomimo twierdzenia dotyczącego znajomość terenu i dobrego rozplanowania prac oraz bliskość bazy firmy nie wskazał on w jaki sposób te okoliczności mają wpłynąć na możliwość zaoferowania tak niskiej ceny. Również według Odwołującego3 posiadanie własnego sprzętu w przypadku podmiotów posiadających doświadczenie w realizacji tego typu usług, nie jest okolicznością nadzwyczajną, właściwą tylko FAGUS. Wykonawca nie wskazał ponadto o jaki sprzęt chodzi oraz w jaki obiektywny sposób miałoby to wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle wpływa na możliwość obniżenia cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Zauważył, że Fagus chociaż powoływał się na dostępne mu rabaty nigdzie nie wskazał ich wysokości ani nie określił dla jakich konkretnie materiałów zostały one udzielone.

Z zawartej na stronie 3 wyjaśnień listy załączników wynika również, że wykonawca ten nie dołączył do wyjaśnień żadnych dokumentów w postaci np. oświadczeń podmiotów z którymi współpracuje, potwierdzających że takie rabaty i upusty rzeczywiście mu przysługują i w jakiej wysokości (również z listy utajnionych załączników nie wynika, aby wykonawca przedstawił jakikolwiek dowód na tę okoliczność). Okoliczność tą należy zatem uznać za nieudowodnioną. Co więcej wyjaśnienia złożone przez FAGUS nie zawierają żadnej gwarancji, czy dowodu niskich cen materiałów w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy.

Nie jest to więc czynnik obiektywny, który gwarantuje przewagę konkurencyjną i to taką, która pozwalałaby na obniżenie ceny aż o ok. 800.000 zł w stosunku do wartości zamówienia. Także okoliczność, że pracownicy posiadają fachową wiedzę, umiejętności i doświadczenie to biorąc pod uwagę, że większość czynności związanych z ręcznym oczyszczaniem wykonywanych jest zazwyczaj przez pracowników z najniższym wykształceniem, (co wykonawca sam potwierdził w wyjaśnieniach) którzy osiągają stawkę zbliżoną do minimalnego wynagrodzenia, to fakt posiadania przez nich fachowej wiedzy i umiejętności może wpływać co najwyżej na zawyżenie ceny oferty, bowiem wykwalifikowany pracownik będzie mógł pozwolić sobie na negocjowanie stawki wynagrodzenia i niechęć do pracy za minimalne wynagrodzenie za pracę. Również Odwołujący3 podkreślił, że w wyjaśnieniach nie wskazano liczby pracowników, który zostaną delegowani do świadczenia usług w poszczególnych okresach realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał na kierowców i pracowników fizycznych pomijając pracowników dyspozytorni, kadry zarządzającej.

Wykonawca nie odniósł się również do konieczności uwzględnienia w cenie oferty prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. oraz kosztów związanych z dodatkiem za pracę w nocy. W związku z tym z wyjaśnień wynika, że cena oferty nie zawiera wszystkich wymaganych kosztów związanych z zatrudnieniem.

Wykonawca powołał się również na realizowane aktualnie na terenie Warszawy prace o podobnym przedmiocie wskazując, że „przy kalkulacji cenowej brał pod uwagę kompleksowość wykonywanych prac oraz zasięg terenu obsługi”. Nie wyjaśnił natomiast jak jego zdaniem zaangażowanie w inne projekty miałoby wpłynąć na koszt wykonania zamówienia i przyczynić się do obniżenia ceny oferty. Także wskazywana przez Fagus okoliczność, że wykonuje inne usługi polegające na utrzymaniu czystości i porządku oraz pielęgnacji zieleni, co pozwala na zapewnienie płacy minimalnej pracownikom powoduje, że nawet korzystając z pracowników realizujących na co dzień inne zamówienia wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty proporcjonalne koszty ich zatrudnienia związane z realizacją usług wynikających z przedmiotowej umowy.

Odwołujący3 wskazał, że Wykonawca PU A. P. w wyjaśnieniach stwierdziła, że do realizacji zamówienia przewidziano 40 pracowników fizycznych, 2 osoby z nadzoru, 1 kierowcę. Zdaniem Odwołującego3 podczas kalkulacji ceny oferty wykonawca nie uwzględnił jednak prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz dodatków za pracę w nocy w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w danym roku. Z uwagi na to, że dla 40 pracowników przewidziano stawkę minimalnego wynagrodzenia, okoliczność związana z tego podwyższeniem będzie miała realny wpływ na wysokość kosztów wykonawcy. Ponadto, pomimo, że wykonawca przewidział zatrudnienie 1 kierowcy wskazując, że będzie się on zajmował zbieraniem i transportem odpadów, rozwożeniem skrzyń i uzupełnianiem mieszanki piaskowo-solnej oraz innymi pracami pomocniczymi, to nie przewidziano jednak, że kierowca będzie zajmował się transportem pracowników, wobec tego nie wiadomo w jaki sposób będzie się odbywał ich transport. Nawet gdyby kierowca miał zajmować się również transportem pracowników fizycznych z i do bazy, to w związku z tym, że wykonawca planuje zatrudnić 40 pracowników fizycznych, jeden kierowca bez wątpienia nie byłby wystarczający.

W związku z tym w kalkulacji ceny nie uwzględniono kierowców, którzy będą transportować pracowników ewentualnie uwzględniono zbyt małą liczbę kierowców.

Również Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, iż PU A. P. wskazała w wyjaśnieniach cenę zakupu soli do mieszanki piaskowo- solnej dołączając na jej potwierdzenie ofertę, to istotne jest, że oferta ta ważna jest jedynie do 30 września 2020 r. Nie stanowi więc gwarancji ceny mieszanki piaskowo-solnej w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy.

Gdyby wykonawca zdecydował się na zakup zapasu soli po cenie wynikającej z oferty załączonej do kalkulacji należałoby uwzględnić dodatkowo koszty jej magazynowania, w tym:

podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony.

Wykonawca nie uwzględnił jednak tych kosztów w cenie oferty.

W zakresie kosztów związanych z zakupem materiałów i narzędzi wykonawca uwzględnił również zakup 2 pojazdów do 3,5 tony do transportu pracowników i wywozu urobku, skrzyń i mieszanki w wysokości 50.000 zł za sztukę. Wykonawca doliczył również koszt amortyzacji pojazdów. Wśród poszczególnych pozycji kalkulacji brakuje uwzględnienia kosztów warsztatu, przeglądów, ubezpieczenia, które mają wpływ na koszt realizacji zamówienia. Istotne jest ponadto, że 2 pojazdy nie są wystarczające do transportu 40 pracowników fizycznych w okresie zimowym. Podkreślenia wymaga, że w okresie letnim wykonawca przyjął, że usługi będzie świadczyło 18 pracowników. Pomimo ponad dwukrotnego zmniejszenia liczby pracowników względem okresu zimowego, wykonawca przewidział taką samą liczbę pojazdów do transportu. Świadczy to o nieścisłościach w kalkulacji ceny oferty, które budzą istotne wątpliwości co do prawidłowości dokonanej kalkulacji. Istotne jest, że 2 pojazdy nie wystarczą nawet do transportu 18 pracowników, muszą być to bowiem samochody skrzyniowe (z miejscem na tzw. urobek, czyli śmieci zebrane z rejonu) oraz z miejscem na sprzęt - szufle, miotły, worki itp. Wśród materiałów i narzędzi wymienionych w wyjaśnieniach, które zostały uwzględnione w cenie oferty pojawiły się również: piasek do mieszanki, zgarniaczki do śniegu, szufle na zmiotki, ubrania dla pracowników, miotły, skrzynie na mieszankę piaskowo-solną. Poza ofertą na zakup soli wykonawca nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego wysokość wskazanych kosztów powołując się jedynie na niczym niepotwierdzone oferty ustne. Wobec tego koszty te należy uznać za nieudowodnione. PU A. P. wskazała także, że wśród kosztów przewidziano również wynajem 6 ciągników do zimowego oczyszczania doraźnego z ubezpieczeniem. Z wyjaśnień ceny nie wynika jednak w opinii Odwołującego3, aby w cenie oferty uwzględniono koszty związane z zatrudnieniem operatorów ciągników. Wykonawca do obliczenia kosztu paliwa do samochodów przyjął 363 akcji sprzątania. Wśród interwencji wymagających przejazdu pojazdów nie uwzględniono jednak odśnieżania. W związku z tym nie ujęto w cenie oferty kosztów z tym związanych. Ponadto wykonawca ten kalkulując cenę dokonał wyliczenia kosztów związanych z utylizacją zebranych odpadów jedynie o kodzie 20 03 03, pominął zaś konieczność utylizacji odpadów ze sprzątania w cyklu, w tym m.in. piasku. Wykonawca przyjął, że odpady które ma zutylizować pochodzić będą wyłącznie z pozycji CWZ, czyli wywóz zanieczyszczeń, nie przyjął zaś, że odpady powstają także podczas zamiatania ręcznego w okresie zarówno zimowym jak i letnim oraz podczas akcji doraźnego oczyszczania (wynika to z przyjętej objętości odpadów). Wykonawca nie wycenił więc kosztów z tym związanych.

Odwołujący3 zauważył także, że wykonawca PU A. P. przyjęła do kalkulacji ceny oferty koszt utrzymania bazy sprzętowej w wysokości 500,00 zł miesięcznie w okresie zimowym i 250,00 zł miesięcznie w okresie letnim (bowiem będzie ona wówczas wykorzystywana w 50 %). Koszt ten został określony na podstawie faktury VAT wystawionej przez Rzeczna lnvest sp. z o.o. Wykonawca pominął jednak, że poza czynszem najmu występują również inne wydatki związane z bazą, w tym koszty ochrony, opłat eksploatacyjnych - prądu, wody.

Ponadto wykonawca ten, jak wskazał Odwołujący3, w okresie letnim przewidział, że 1 pracownik w ciągu 8 godzin będzie w stanie posprzątać 5.000 m2 powierzchni. Jednak jak wynika z doświadczenia Odwołującego3 są to zakresy nierealne do spełnienia.

W konsekwencji Odwołujący3 stwierdził, że wyjaśnienia ceny złożone przez PU A. O. potwierdzają, że w cenie oferty wykonawcy nie zostały uwzględnione wszystkie koszty jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca na etapie realizacji przedmiotowego zamówienia.

Poza wymienionymi powyżej kosztami wykonawca nie uwzględnił m.in. kosztów dyspozytorni, kosztów wywozu śniegu, prac doraźnego oczyszczania letniego i zimowego, kosztów ciepłych posiłków w zimę dla pracowników oraz wody w okresie letnim. W związku z tym zaoferowana w toku aukcji cena nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia.

Wykonawca nie tylko nie uwzględnił wszystkich niezbędnych kosztów, ale również nie udowodnił wysokości kosztów wskazanych w kalkulacji.

Odnosząc się kolejno do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Art, Odwołujący3 zauważył, że jak wynika z wyjaśnień tego wykonawcy planuje on zatrudnienie 2 kierowców, 2 brygadzistów i 26 pracowników liniowych, co w ocenie Odwołującego nie pozwoli na należytą realizację przedmiotowego zamówienia. Co więcej Konsorcjum Art nie przewidziało, że zakres obowiązków i wydajność pracowników latem i zimą będzie inna, co należało uwzględnić przy wycenie kosztów zatrudnienia. Z wyjaśnień wykonawcy nie wynika również, że wziął on pod uwagę dodatek za pracę w nocy i prognozowany wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. Ponadto Odwołujący3 wskazał, że Konsorcjum Art przewidział koszt wyposażenia pracowników w niezbędny sprzęt do wykonania prac wyniesie w skali miesiąca 4.866,52 zł brutto, a w skali całego zamówienia 58.398.24 zł brutto. Kwota ta, zdaniem Odwołującego3, nie jest wystarczająca, aby wyposażyć 30

pracowników w niezbędny sprzęt (nawet gdyby przyjąć, że jest to wystarczająca liczba pracowników, co Odwołujący kwestionuje). Z prostego działania arytmetycznego wynika, że na jednego pracownika przypada miesięcznie sprzęt o wartości ok. 162 zł. Biorąc pod uwagę zakres zamówienia jest to zdecydowanie zbyt mało.

Również Odwołujący3 wskazał, że Konsorcjum Art nie wskazało na jakiej podstawie obliczono koszt 8.450,00 zł brutto na zakup środków chemicznych do wykonania prac (piasek, sól) w skali miesiąca, nie wskazano prognozowanego zużycia, ani ceny jaką przyjęto do wyliczeń, nie przedstawiono również jakiekolwiek dowodu, który potwierdzałby poziom przyjętych stawek. Według Odwołującego3 Konsorcjum Art nie wskazało w wyjaśnieniach na jakie podstawie została obliczona zarówno kwota za transport jak i liczba kilometrów jakie przejedzie każdy z samochodów. W ocenie Odwołującego3 założenia te są nieprawidłowe - odległość jaką będzie musiał przejechać miesięcznie każdy z samochodów jest zaniżona. W związku z tym że została również zaniżona liczbą pracowników, których pracę będzie trzeba wykorzystywać do świadczenia usług zimą, 5 samochodów nie wystarczy na ich dowożenie. Należy również wziąć pod uwagę, że wykonawca nie wspomina co składa się na koszty transportu, w kwocie tej poza kosztem paliwa powinny być również ujęte amortyzacja, ubezpieczenie, koszty warsztatu. Z uwagi na wysokość przyjętych kosztów transportu wymienione koszty nie mogły zostać uwzględnione, co doprowadziło do zaniżenia ceny.

Zdaniem Odwołującego3, w wyjaśnieniach Konsorcjum Art brakuje ponadto uwzględnienia kosztów związanych z bazą magazynowo sprzętową, kosztów zapewnienie funkcjonowania dyspozytorni, ogólnych kosztów eksploatacyjnych (m.in. prąd, woda), nie uwzględniono również w kalkulacji kosztów związanych ze zbieraniem śniegu, kosztów akcji interwencyjnych, doraźnego odśnieżania i oczyszczania, kosztu ciągników. W związku z tym Konsorcjum Art nie ujęto w cenie oferty wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia, a zaoferowana na etapie aukcji cena nie pozwala na jego należyte wykonanie.

Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego bezzasadnego zastrzeżenia jawności części wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników do wyjaśnień Odwołujący3 wskazał, że analiza złożonych przez FBSerwis, POLSUPER i Fagus, wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci objęli ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa znaczącą część wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączniki do nich, w szczególności zestawienie wszystkich elementów cenotwórczych i założenia do wyceny (POLSUPER), zestawienie kosztów (Fagus). Wykonawca FBSerwis objął tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień, jednak Zamawiający zdecydował się na ich częściowe odtajnienie. Zamawiający nie udostępnił pozostałym wykonawcom m.in. części pisma stanowiącego wyjaśnienia oraz załączników w postaci kalkulacji zestawienia kosztów i założeń do zysku, przykładowych ofert podwykonawczych, kopii umów zawartych z kontrahentami oraz dokumentów potwierdzających stosowanie środków zapobiegających ujawnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

W opinii Odwołującego3, zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca chcący zastrzec zawarte w ofercie informacje stanowiące dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wykazać, nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i udowodnić, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert.

Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

Według Odwołującego3, nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności określonych informacji jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1 -3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Odnosząc się do przedstawionego przez FBSerwis, Konsorcjum POLSUPER i Fagus uzasadnienia objęcia informacji zawartych w załącznikach do wyjaśnień (i częściowo również

w treści pisma głównego w przypadku FBSerwis) ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa należy zwrócić uwagę na fakt, że nie potwierdzają one zasadności zastrzeżenia całości dokumentów, w tym w szczególności zasadności zastrzeżenia ujętych w wycenie czynników cenotwórczych (przy czym wyjaśnienia Konsorcjum POLSUPER i Fagus są niemal identyczne). Skoro przedstawione przez wykonawców uzasadnienie tajemnicy jest niewystarczające (nie sprostali oni ciężarowi wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) to należy stwierdzić, iż załączniki do wyjaśnień (oraz części wyjaśnień w przypadku FBSerwis) nie zostały skutecznie zastrzeżone, a zatem ich nieudostępnienie przez Zamawiającego stanowi naruszenie szeregu przepisów Pzp.

Odpowiadając na odwołanie w sprawie KIO 1534/20 Zamawiający przedstawił analogiczne stanowisko jak w sprawie KIO 1514/20 i w konsekwencji wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący FBSerwis w piśmie procesowym z dnia 13 sierpnia 2020r. wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący FBSerwis powtórzył stanowisko zaprezentowane w piśmie procesowym złożonym w sprawie o sygn.. KIO 1502/20 i dodatkowo wskazał, że wbrew twierdzeniom Remondis, wykazał on w wyjaśnieniach pełne koszty wynagrodzenia pracowników. Wskazał stawkę tegoż wynagrodzenia na poziomie wyższym niż wynikający z przepisów wynagrodzenia za pracę. Co istotne jest to uśredniona stawka za jedną roboczogodzinę, jaka realnie jest wypłacana pracownikom zatrudnionym przy czynnościach utrzymania (w tym utrzymania czystości i przejezdności) dróg. Biorąc pod uwagę okoliczność, że stawka ta jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, FBSerwis nie widział potrzeby zakładania jakiejś rezerwy na jej podwyższenie w związku z prognozowaną zmianą wynagrodzenia minimalnego w roku 2021. Również nie było potrzeby zakładania wzrostu wynagrodzeń wynikającego z normalnych stosunków rynkowych - po pierwsze z powodu wskazanej w wyjaśnieniach sytuacji związanej z COVID-19, po wtóre zaś dlatego, że okres realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu wynosi zaledwie 12 miesięcy, a FBSerwis w tak krótkim okresie nie przewiduje wzrostu wynagrodzeń wypłacanych pracownikom zatrudnionym przy tym zamówieniu. Przystępujący FBSerwis podkreślił, że wskazana stawka nie jest stawką wynikającą z wynagrodzenia zasadniczego (tj. wynagrodzenia przed naliczeniem dodatków, w tym dodatków za pracę w nocy), lecz stawką realnie wypłacaną pracownikom - takim właśnie, którzy znaczną część obowiązków wykonują. Tym samym nie sposób wywieść z wyjaśnień, aby ww. stawka nie obejmowała jakichkolwiek dodatków (w tym dodatku za pracę w godzinach nocnych). Podkreślił, że nawet przyjmując minimalny poziom wynagrodzenia na rok 2021 zgodny z przyjętymi w ostatnich dniach założeniami Rządu, tj. na poziomie 2 800,00 zł brutto (tj. 2 061,67 zł netto - realnie wypłacanego pracownikom „na rękę"), to ww. wynagrodzenie minimalne w przeliczeniu za jedną godzinę pracy wyniesie 12,27 zł netto. Doliczając do tej stawki podnoszony przez Odwołującego dodatek za pracę w porze nocnej (20%), wyniesie ona 14,73 zł - co w dalszym ciągu jest niższe od zakładanej przez FBSerwis stawki. W związku z powyższym stwierdził, że zarzuty Remondis co do braku wykazania w wyjaśnieniach pełnych kosztów pracy czy też braku uwzględnienia przedmiotowych kosztów w cenie ofertowej nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym.

Kolejno FBSerwis wskazał, że podnoszone przez Odwołującego3 koszty dotyczące zapewnienia dyspozytorni nie są kosztami zmiennymi realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Z racji prowadzonej działalności i obsługi innych kontraktów posiada on zorganizowaną dyspozytornię i dyspozytorów obsługujących łącznie te kontrakty.

Powierzenie im czynności objętych zamówieniem udzielanym w postępowaniu nie będzie się zatem wiązało z jakimikolwiek dodatkowymi nakładami - nie będzie to wymagało zatrudnienia dodatkowych osób, zakupienia sprzętu czy pozyskiwania dodatkowych pomieszczeń. Wskazał ponadto, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wymagał zatrudnienia dyspozytora dedykowanego wyłącznie do obsługi tego zamówienia, a z jego doświadczenia wynika jednoznacznie, że jedno stanowisko dyspozytorskie jest w stanie obsłużyć kilka zamówień o zbliżonej skali. Wyjaśnił, że uwzględnił część ww. kosztów związanych z obsługą dyspozytorni co wynika z załącznika nr 5 objętego przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa.

Kolejno wskazał w niejawnej części wyjaśnień koszty związane z przejazdami pracowników i wyjaśnił, że udział tych kosztów dla niniejszego zamówienia jest stosunkowo niewielki, bowiem miesięczne koszty dojazdów pracowników brygad ręcznego oczyszczania zamykają się w kwocie, którą przy cenie ofertowej Przystępującego trudno jest uznać czynnik wpływający na prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej.

Przystępujący wyjaśnił, że w cenie ofertowej uwzględnił również koszty utylizacji odpadów. Wskazał dokładnie zakładane ilości odpadów w części dotyczącej założeń

kalkulacyjnych (w podziale na poszczególne czynności) oraz ujął je w kalkulacji stanowiącej załącznik nr 5 do Wyjaśnień. Także koszty sprzętu zostały ujęte w kalkulacjach stanowiących Załącznik nr 5 do Wyjaśnień - odpowiednio w pozycji dotyczącej podwykonawstwa (w sytuacji, gdy usługi będą świadczone przez podwykonawców), amortyzacji (w zakresie sprzętu należącego do Przystępującego, który podlega amortyzacji) oraz pozostałych kosztów (pozostały drobny sprzęt).

Ponadto wykazał, że dysponuje w pełni zamortyzowanym sprzętem z racji zakończenia świadczenia usług utrzymania czystości pasów drogowych Miasta Poznania oraz konieczności wymiany sprzętu wykorzystywanego dotychczas przy usługach oczyszczania Miasta Wrocławia (wymagania przetargowe wymagają używania sprzętu nowszego). Sprzęt ten został w znacznej części zamortyzowany, co obniża wysokość kosztów zmiennych ponoszonych w związku z realizacją zamówienia udzielanego w postępowaniu.

Przystępujący FBSerwis podkreślił, że wskazywał w wyjaśnieniach, że ma zapewnioną możliwość elastycznego kierowania do realizacji zamówienia zarówno podwykonawców, jak i własnych zasobów sprzętowych (sprzętu własnego) - i oba te czynniki uwzględnił w kalkulacjach stanowiących przedmiot zamówienia. Natomiast ostateczna decyzja, czy do danych zadań wykorzystany będzie sprzęt własny, czy podwykonawców, podejmowana będzie każdorazowo na etapie realizacji zamówienia - w oparciu o analizę efektywności ekonomicznej obu tych rozwiązań (tj. w zależności od tego, które z nich będzie tańsze lub które zasoby będą w danym momencie bardziej dostępne).

Odnosząc się do zarzutu Remondis dotyczącego braku uwzględnienia kosztów magazynowania soli wyjaśnił, że magazynowanie soli na terenie wskazanej w wyjaśnieniach bazy magazynowej nie generuje żadnych dodatkowych kosztów, a więc trudno jest uznać, aby jakiekolwiek koszty musiał doliczyć do ceny ofertowej. Wbrew sugestiom Odwołującego3, magazynowanie soli nie spowoduje wzrostu podatku od nieruchomości, zużycia prądu czy amortyzacji budynków - są to bowiem koszty stałe funkcjonowania i działalności Przystępującego, które w cenie ofertowej tego zamówienia nie muszą być pokryte.

Remondis w piśmie procesowym z dnia 27 sierpnia 2020r. podtrzymał zarzuty odwołania oraz dodatkowo wskazał, że wymienieni w odwołaniu wykonawcy nie obalili domniemania rażąco niskiej ceny. Nie sprostał temu również Zamawiający. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się wyłącznie do wyjaśnień wykonawców FBSerwis oraz Fagus sp. z o.o., podczas gdy Odwołujący kwestionował w odwołaniu również ceny ofert złożonych przez: W. F., PU A. O., Konsorcjum ART (w zakresie części VI) oraz Konsorcjum POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII). Zdaniem Odwołującego3, fakt, że pozostali wykonawcy nie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i nie podjęli próby obrony przed argumentacją Odwołującego, może wskazywać na zasadność podnoszonych przez niego zarzutów co do nieprawidłowej wyceny ofert.

W ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej wykonawców nie mają charakteru rynkowego, są nieopłacalne i nie pozwalają na należyte wykonanie nawet gwarantowanego zakresu zamówienia. Wskazał, że każdy z wykonawców, kalkulując cenę oferty dotyczącej realizacji tego samego zamówienia powinien, co do zasady przyjąć te same czynniki cenotwórcze. W związku z tym, że podstawą realizacji usług będących przedmiotem zamówienia jest praca ludzi, a ze względu na specyfikę zamówienia korzystanie z urządzeń mechanicznych jest znacząco ograniczone, to liczba osób do realizacji zamówienia jest czynnikiem stałym, który nie powinien się zbytnio różnić w kalkulacjach poszczególnych wykonawców. Każdy pracownik jest bowiem w stanie w ciągu godziny oczyścić tę samą powierzchnię i bez użycia urządzeń mechanicznych nie da się tego procesu przyspieszyć. Wyjaśnił, że ze sporządzonych przez niego kalkulacji przygotowanych na podstawie wieloletniego doświadczenia - wynika, że żaden z wybranych wykonawców (zarówno w części VI jak i VIII) nie jest w stanie zrealizować zamówienia za cenę wylicytowaną podczas aukcji. Kalkulacje przygotowane przez Odwołującego3 opierają się na minimalnym wynagrodzeniu za pracę w 2020 r. Z jego doświadczenia wynika jednak, że niemal niemożliwe jest znalezienie w Warszawie osób chętnych do tak ciężkiej pracy za minimalne wynagrodzenie, a realia warszawskiego rynku pracy kreują stawki godzinowe za tego typu pracę na poziomie 30,00 zł netto za godzinę.

Następnie Odwołujący3 wskazał, że z dokonanych przez niego wyliczeń i analizy wyjaśnień wynika, że wykonawcy, których ceny są kwestionowane jako zaniżone, musieli założyć wysoki poziom zmechanizowania prac poprzez realizację ich przy użyciu małych ciągników. Jednak nie ma możliwości odśnieżania ciągnikiem np. przystanków komunikacji miejskiej. Może to być czynność wykonywana incydentalnie w nocy, gdy nie ma na nich pasażerów, tam gdzie przystanek jest pozbawiony wiaty, kosza, latarni, słupków ograniczających parkowanie. Powoduje to, że zmechanizowanie odśnieżania może odbywać

się jedynie w nieznacznym zakresie.

Zdaniem Odwołującego3 nie jest prawdą, jak wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że wyjaśnienia wykonawców nie tracą na wiarygodności m.in. z tej przyczyny, że nie wyodrębniają kosztów stałych, które i tak są ponoszone przez przedsiębiorcę niezależnie od tego czy uzyska przedmiot zamówienia, czy nie. Na brak obowiązku ujmowania kosztów stałych (oraz marży) w wycenie wskazywał również Przystępujący FBSerwis w piśmie złożonym na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r., czym przyznał, że ujął w zestawieniu czynników cenotwórczych wyłącznie koszty bezpośrednie, pomijając koszty stałe i zysk.

Wykonawca potwierdził więc, że cena jego oferty nie obejmuje wszystkich kosztów, jakie zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej powinny zostać uwzględnione. Według Odwołującego wykonawca FBSerwis zupełnie pominął podczas kalkulacji ceny oferty ewentualne rezerwy na nieprzewidziane wydatki, co biorąc pod uwagę aktualną sytuację pandemię COVID 19, która z dnia na dzień ponownie przybiera na sile, wskazywanie na brak konieczności uwzględniania nieprzewidzianych wydatków jest działaniem co najmniej nierozsądnym. Przedmiotowe zamówienia opiera się na pracy ludzi, zaś ze względu na rozprzestrzenianie się wirusa, niewykluczona jest obowiązkowa kwarantanna pracowników.

Jeden zarażony pracownik wystarczy bowiem, aby cały zespół został skierowany na przymusową kwarantannę. Będzie to skutkowało koniecznością tymczasowego zatrudnienia nowego zespołu (zakładamy bowiem, że pozostali pracownicy realizują inne kontrakty). O ile istnieją zawody, w których praca zdalna nie jest problemem, o tyle ręczne oczyszczanie ulic do nich nie należy. Wykonawca z jednej strony wskazuje na bogate doświadczenie, z drugiej zaś wręcz infantylnie i nieprofesjonalnie podchodzi do kwestii istotnej z punktu widzenia niezakłóconego świadczenia usług - konieczności uwzględnienia rezerw na nieprzewidziane wydatki. Zauważył, że Przystępujący FBSerwis S.A. pomimo braku ujawnienia złożonych wyjaśnień przyznał, że w kalkulacji ceny oferty nie uwzględnił jakiejkolwiek rezerwy na ryzyka związane z realizacją zamówienia.

Ponadto, według Remondis Przystępujący FBSerwis nie uwzględnił w cenie oferty kosztów pracodawcy oraz kosztów związanych z dodatkiem za pracę w nocy. Wykonawca wskazał bowiem, że nawet jeżeli miałby ten dodatek doliczyć, to nadal oferowana przez niego stawka jest wyższa niż stawka minimalna. Wobec tego doszło to obniżenia oferowanej pracownikom stawki za godzinę pracy, tak aby przyjęta do kalkulacji stawka obejmowała również 20% dodatek za pracę w nocy. W związku z tym, rynkowe stawki przyjęte do kalkulacji ceny oferty zostały de facto obniżone o 20%. Wykonawca stara się więc dopasować zaoferowaną cenę i przyjęte w wyjaśnieniach ceny stawki, do podnoszonych zarzutów - z pisma FBSerwis wynika więc następujące stanowisko - podczas wyceny oferty nie uwzględniono dodatku za pracę w nocy, ale mimo wszystko jego dodanie nadal powoduje, że oferowana stawka jest wyższa niż minimalna krajowa. Istotne jest jednak, że stawka obniżona o 20% nie jest już atrakcyjnym wynagrodzeniem, za które na specyficznym warszawskim rynku uda się zatrudnić pracowników do realizacji zamówienia.

Ponadto w ocenie Odwołującego wskazywane przez Przystępującego FBSerwis nie potwierdzają doświadczenia wykonawcy w realizacji usług o podobnym jak przedmiotowy zakresie. FBSerwis S.A. wymienił bowiem projekty dot. konserwacji oświetlenie ulicznego, serwisu, naprawy i remontu systemów, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, obsługi eksploatacyjnej i serwisu technicznego systemów instalacji technicznych. Usługi te nie mają związku z ręcznym oczyszczaniem miasta, wobec tego doświadczenie zdobyte w toku ich realizacji ma niewielkie przełożenie na realizację usług będących przedmiotem postępowania.

Odnosząc się do stanowiska FBSerwis, że nie jest on zobowiązany do uwzględniania w cenie oferty kosztów związanych z funkcjonowaniem bazy magazynowej, w której przechowuje sól, bowiem „są to koszty stałe funkcjonowania i działalności Przystępującego, które w cenie ofertowej tego zamówienia nie muszą być pokryte stwierdził, że to twierdzenie nie znajduje odzwierciedlenia w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Część kosztów związanych z funkcjonowaniem bazy powinna być bowiem alokowana do tego postępowania i ujęta w cenie oferty.

Ustosunkowując się do twierdzeń FBSerwis, że przyjęcie małej ilości soli do usuwania śliskości powierzchni w związku z przewidywaną łagodną zimą jest elementem szacowania ryzyka Odwołujący3 stwierdził, że wykonawca nie powinien jednak zakładać, że nie dojdzie do realizacji niektórych usług, powinien on uwzględnić w cenie oferty cały przedmiot zamówienia. Pomijanie na etapie kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z realizacją części przedmiotu zamówienia nie jest elementem szacowania ryzyka, a de facto tworzeniem takiego ryzyka. Zamawiający przewidując wysokie kary umowne, dał wyraz temu, że oczekuje wysokiego poziomu świadczonych usług. Podstawą należytego wykonywania zamówienia jest prawidłowa wycena oferty i uwzględnienie wszystkich kosztów, które pojawią się na etapie realizacji zamówienia.

Przystępujący Fagus sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2020r. wniósł o oddalenie odwołania.

Fagus podkreślił, że Odwołujący3 na rozprawie przedłożył dowody i wskazywał, iż cały obszar do posprzątania został dokładnie zliczony i biorąc pod uwagę ilość roboczogodzin i możliwy do zrealizowania obszar zobrazował wspomniane koszty. W opinii Przystępującego Fagus wyliczenia te nie odzwierciedlają jednak rzeczywistości.

Przykładowo sprawdzenie przedstawianych w tabelach parametrów pozwala na stwierdzenie, iż: a) w przypadku załącznika opisującego „wariant prac AL.” w okresie 01.11.2020 31.03.2021 (czyli w okresie sześciomiesięcznym) w tabeli pierwszej wpisano ilość wariantów w codziennym utrzymywaniu czystości chodników i przystanków jako 151, b) w przypadku ilości wariantów o częstotliwości realizowania raz w tygodniu wskazano 22 warianty, Wyjaśnić trzeba, że ilość ta wynika wprost z SIWZ i są to wartości obiektywne i ilość wariantów „codziennych” wynosi 121, zaś występujących raz w tygodniu - 21. Zatem w przypadku tego obiektywnego parametru różnica wynosi aż 31 wariantów, co oczywiście przekłada się na prawidłowość dalszych, wynikających stąd naliczeń, c) w załączniku opisanym jako „Wariant prac AZ” (ten sam okres realizacji) określono ogólną powierzchnię w tym okresie, stanowiącą przedmiot umowy jako 5 745 510 m2, co stanowi przemnożenie ilości działań zgodnie z umową (30) przez całkowitą powierzchnię to jest 124 455 m2, d) na tejże podstawie wyliczono koszty pracowników wykonujących pracę podczas realizacji tychże wariantów, to jest 419 076,54 zł, e) w kolejnej tabelce jednak na kolejnej stronie z podtytułem „Sprzęt” wpisano taką samą ilość metrów podlegających sprzątaniu, czyli 5 745 510 m2 a ślad za tym w tabelce wskazano, iż koszt realizacji wynosić będzie 347 090,45 zł.

Odnosząc się do zaprezentowanych wyliczeń stwierdził, że musiałoby to oznaczać, że cała powierzchnia (już raz wyraźnie przeszacowana) została policzona dwukrotnie, raz jako podlegająca realizacji w formie czysto fizycznej pracy osób posługujących się szufelkami i miotłami (szybko się przez to zużywającymi), a następnie drugi raz jako w całości sprzątana przy pomocy sprzętu (tj. ciągników itp.) z naliczaniem kosztów roboczogodzin, ubezpieczenia, paliwa, obsługi itp. f) w kolejnej tabelce ilustrującej zużycie i koszt materiałów wpisano koszty zużycia szufli i mioteł, ale także koszt 486 sztuk skrzyń na piasek wynoszący ogółem 105 497,56 zł.

Wątpliwość dotycząca opisanego pod literą „f” parametru dotyczy dodatkowo wliczenia w koszty realizacji zlecenia całkowitej wartości wspomnianych skrzyń, gdy tymczasem umowa ma być realizowana jedynie przez 6 miesięcy. Stosownie do zasad rachunkowoksięgowych wyposażenie takie amortyzuje się przez okres 5 lat. Wynika stąd, że koszt ten został przeszacowany aż dziewięciokrotnie. g) nadmienić trzeba, iż w załączniku określonym jako „LATO” w tabelce pierwszej wskazano jako powierzchnię objętą umową raz w tygodniu - 95 108,00 m2, natomiast powierzchnia wskazana w SIWZ jest wielokrotnie mniejsza i wynosi 27 718 m2.

Oczywiste jest, że wzięcie za podstawę naliczeń powierzchni wielokrotnie większej od rzeczywistej musi w efekcie powodować uzyskiwanie parametrów drastycznie odbiegających od rzeczywistych. Jest to kolejny wskaźnik, który matematycznie odbiega od rzeczywistych, wyraźnie w górę, co przekłada się oczywiście na naliczone koszty.

FAGUS wskazał również, że w załączonych tabelach przedstawiono kosztorysy szczegółowe dla Rejonu VI. Jednocześnie załącznik nr 5 ilustruje zestawienie kosztów naliczanych przez spółkę Remondis (tabela „A”). W tabeli „B" zilustrowano zestawienie danych z uwzględnieniem korekty (tj. wyeliminowania ewidentnych przeszacowań). W tabelce "Różnica B - A” ujęto kwotowy wyraz wspomnianych różnic. W przypadku Przystępującego celem realizacji zamówienia jest uzyskanie choćby niewielkiego zysku, co wynika jednoznacznie z Posumowania w załączniku nr 5. Jednoznacznie wynika z podsumowania, że nie występuje w tym przypadku nieuczciwa konkurencja ze strony firmy Fagus, wyrażająca się zaproponowaniem rażąco niskiej cenie. Podkreślił, że dowód taki wynika ze specyfikacji, z której wzięto konkretne wielkości. Zastosowano przy tym technikę

naliczeń zastosowaną przez Odwołującego3.

Jak podnoszono to wyżej, w aktach postępowania znajduje się przede wszystkim oferta firmy FAGUS. Prawidłowość naliczeń zaprezentowanych tam w tabelce stanowiącej podsumowanie kosztów miesiąca w okresie rozliczeniowym 1-31 października (letnie czyszczenie). Najprościej sprowadza się to do następujących danych: całkowita powierzchnia do sprzątania w ciągu miesiąca to w sumie: 1 096 452 m2, z czego 70% powierzchni trzeba sprzątać ręcznie ( dotyczy to 767 516, 4 m2 . Każda godzina pracy kosztuje 25 zł brutto ogółem, co daje w sumie koszty pracownicze w wysokości 23 975,00 zł na miesiąc. Pozostałe 30% powierzchni czyszczona jest mechanicznie ( 328 936 m2) Koszt ogólny to 4782, 72 zł miesięcznie. Wszystkie pozostałe składniki kosztów ujęte są w tabelkach. W załączniku nr 5 zostały przedstawione dane pochodzące z zestawienia firmy Remondis Sp. z o. o., z których wynika, iż suma kosztów wynosi: 3 480 068,35 zł/ brutto.

Stosując tą samą technikę liczenia po uwzględnieniu korekty błędów i przeszacowania, suma kosztów wynosi: 2 827 827,12 zł/ brutto. Tak więc różnica między powyższymi kwotami wynosi: 652 251,23 zł/ brutto. Firma Fagus Sp. zoo. w trakcie aukcji elektronicznej zaoferowała całkowitą kwotę brutto dla Rejonu VI równą: 2 788 999,98 zł., wobec tego cena ta nie jest sztucznie zaniżana i z pewnością nie jest „rażąco niska".

Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 31 sierpnia 2020r. w całości podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania.

Odnosząc się do argumentów podniesionych przez Odwołującego3 wskazał po pierwsze, że Przystępujący skutecznie dokonali zastrzeżenia części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym zakresie podtrzymał wcześniej prezentowane stanowisko. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny wskazał, że zarzut oparty jest na przyjętym przez Odwołującego3 założeniu, iż wskazana w kalkulacjach Odwołującego cena za realizację zamówienia jest ceną minimalną, poniżej której nie jest możliwa realizacja zamówienia przez żadnego z wykonawców. W ocenie Zamawiającego, przedstawione kalkulacje oparte są na nierealnych założeniach, stąd też prowadzą do błędnych wniosków. Choć pod względem rachunkowym kalkulacje są spójne, przyjęcie przez Odwołującego3 błędnych, nierealnych wartości poszczególnych elementów kosztotwórczych, prowadzi do cen oderwanych od realiów rynkowych.

Zamawiający podkreślił, iż oferta Odwołującego3 została sklasyfikowana na piątej pozycji w części VI i VIII zamówienia. W związku z tym, w celu skutecznego podważenia czynności Zamawiającego i uwzględnienia odwołania, odwołujący musi doprowadzić do odrzucenia ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę korzystniejszą od Odwołującego.

Jednocześnie zarzut nieujawnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczy tylko trzech wykonawców - w części VI spółki Fagus, w części VIII spółki FB Serwis oraz POLSUPER. Taka konfiguracja zarzutów oraz pozycji Odwołującego w rankingu ofert, wywołuje dwa istotne skutki procesowe w postępowaniu:

1. Brak jest przeszkód formalnych do rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców, którzy nie zastrzegli skutecznie wyłączenia jawności złożonych wyjaśnień - tj. w części VI wykonawcy W. F., A. O. oraz Konsorcjum Art Security; w części VIII wykonawcy W. F., POLSUPER i AG Complex oraz Konsorcjum PUW.
2. Oddalenie zarzutu wskazanego w punkcie 1 powyżej w stosunku do wskazanych wykonawców, skutkuje brakiem podstaw do uwzględnienia odwołania w oparciu o zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawców: w części VI - spółki Fagus; w części VIII - spółki FBSerwis oraz POLSUPER.

W przypadku oddalenia zarzutu wskazanego w punkcie 1, zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień pozostałych wykonawców stanie się bezprzedmiotowy - uwzględnienie tego zarzutu i zobowiązanie zamawiającego do odtajnienia wyjaśnień i ponownej oceny ofert i tak nie umożliwi osiągnięcia celu postępowania, jakim jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozpraw, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania KIO 1502/20 i 1514/20 nie zasługiwały na uwzględnienie.

Odwołanie KIO 1534/20 zasługiwało na uwzględnienie w części.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania.