Wyrok KIO 2868/24 z 2 września 2024

1.

oddala odwołanie;

2.

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Vicaro sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach i:

1. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Vicaro sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący

……………………

Sygn. akt

KIO 2868/24

Uz as adnienie Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Prowadzenie pogotowia porządkowego na terenie m.st.

Warszawy, numer sprawy ZOM/KP/4/24.

W dniu 29 kwietnia 2024 r. przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S 84/2024 253792-2024.

W dniu 30 lipca 2024 r. Odwołujący: Vicaro sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Partner D. A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 9 sierpnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 112 ust. 1 PZP i art. 99 ust. 1 PZP poprzez przyjęcie, że wyjaśnienia wykonawcy Vicaro nie uzasadniają podanej ceny oferty przy jednoczesnym założeniu przez Zamawiającego wykonania usługi z wykorzystaniem 56 etatów, oraz wymagań w zakresie bazy/zaplecza technicznego, co nie było warunkiem udziału w postępowaniu ani nie wynikało jednoznacznie z opisu przedmiotu zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez przyjęcie, że oferta wykonawcy Vicaro zawiera rażąco niską cenę w oparciu o narzuconą przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień kalkulację ceny oferty dla 56 etatów oraz założenie wymagań w zakresie bazy/zaplecza technicznego, co nie było warunkiem udziału w postępowaniu ani nie wynikało jednoznacznie z opisu przedmiotu zamówienia;
3. art. 99 ust. 1 i art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykreowanie w toku postępowania przetargowego wobec wykonawcy Vicaro wymogu zapewnienia 56 etatów przy obsłudze usługi Zamawiającego oraz wymagań w zakresie bazy/zaplecza technicznego, które nie były jednoznacznie wyartykułowanie w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w konsekwencji
4. art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Partner D. A. Sp. z o.o., która nie była ofertą najkorzystniejszą, W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i:
5. nakazanie Zamawiającemu: a.

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b.

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o.,

c.

wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

1. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która będzie przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie.
2. przeprowadzenie następujących dowodów: a.

kalkulacja kosztów pracowniczych wykonania usługi dla Zamawiającego

• na okoliczność założonych przez wykonawcę Vicaro rzeczywistych kosztów zatrudnienia pracowników przy wykonaniu usługi dla Zamawiającego, przygotowanych w oparciu o wymagania zawarte w SWZ, b.

umowy zawarte z miastem Szczecin dla realizacji analogicznych usług: z dnia

19 listopada 2019 r. i z dnia 25 września 2019 r., c.

SIWZ dla postępowania w Szczecinie na „likwidację zdarzeń szczególnych na

terenie miasta Szczecin” DZP/51/PN/2019, d.

analiza wykonana dla miasta Szczecin przy wykonaniu usługi,

e.

referencje (x2) potwierdzające prawidłowość wykonania usługi w Szczecinie,

f.

umowy zawarte z miastem Gliwice dla wykonania analogicznych usług: z dnia

28 lutego 2023, z dnia 28 lutego 2022, z dnia 13 marca 2024, g.

SWZ dla postępowania „utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w

2024 r.” ZDM-ZPU.26.1.2024, h.

protokoły wykonania usług w Gliwicach (x4),

i.

umowy zawarte z miastem Ruda Śląska dla wykonania analogicznych usług: z

dnia 2 lipca 2024, z dnia 26 lipca 2023, j.

SWZ dla postępowania „prowadzenie całodobowego pogotowania

interwencyjnego dróg oraz pozostałych terenów gminnych będących w zarządzie Prezydenta Miasta Ruda Śląska”, k.

protokoły realizacji umowy w Rudzie Śląskiej (x5),

l.

statystyka dla wykonania umowy w Gliwicach i Rudzie Śląskiej

• na okoliczność kosztów zatrudnienia pracowników przez Odwołującego przy wykonaniu analogicznej do Zamawiającego usługi, które były dla Wykonawcy podstawą wyceny oferty złożonej w niniejszym postępowaniu oraz realiów rynkowych.

Na wstępie Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Vicaro został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 (cena oferty 3 989 934,83 zł 3 była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert) wyłącznie z powodu uwzględnienia oferty Polsuper sp. z o.o., która w oczywisty sposób zawierała rażąco wysoką cenę (11 711 304 zł).

Według Odwołującego - taka cena wynikała z oczywistego błędu w ofercie Polsuper Sp. z o.o., w wyniku którego oferta tego wykonawcy została odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z warunkami zamówienia (wykonawca zamiast dokonać wyceny 3 000 zdarzeń, wycenił 30 000).

Zwrócił uwagę, że treść wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny skierowanego do Wykonawcy Vicaro

oparta była na założeniach sprzecznych z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w SWZ (przyjęcie, że usługa ma być wykonywana przy 56 etatach) oraz oderwanych od realiów rynkowych domysłach Zamawiającego co do metodologii pracy Wykonawcy w zakresie świadczonych usług (dotyczących sposobu organizacji i wykorzystania bazy/zaplecza technicznego).

W związku z tym Odwołujący zauważył, że Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do:

1. opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 99 ust. 1 PZP).
2. określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 112 ust. 1 PZP).

Podniósł, że Odwołujący nie jest w stanie ocenić intencji Zamawiającego co do zapewnienia obłożenia kadrowego, pozostaje dla niego niezrozumiałym, czy Zamawiający zakładał, że wymóg zapewnienia 56 etatów dla obsługi zamówienia stanowi warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, czy też warunek prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z OPZ. Intencja ta została ujawniona dopiero na etapie postępowania wyjaśniającego i nie wprost. Z uwagi na powyższe, z ostrożności procesowej, Odwołujący formułując zarzuty wskazał na potencjalne naruszenie zarówno art. 99 ust. 1, jak i art. 112 ust. 1 PZP.

Zdaniem Odwołującego - opis jednoznaczny to opis precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości. Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty.

Odwołujący zarzucił, że naruszył cytowane wyżej przepisy, co zostało ujawnione w toku zainicjowanej przez niego procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Vicaro.

Wskazał, że pismem z dnia 12 czerwca 2024 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Vicaro do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Do wyjaśnień należało dołączyć kalkulację ceny oferty według przygotowanego przez Zamawiającego wzoru (załącznik nr 1 do wezwania). We wzorze w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników Zamawiający zaznaczył, że zatrudnienie obejmuje minimum 56 pracowników.

Następnie Zamawiający zmodyfikował nieznacznie swoje wezwanie – pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. poinformował, że koszt zatrudnienia pracowników dotyczy pracowników zatrudnionych na pełen etat. Finalnie Zamawiający założył zatem, że przy wykonaniu usługi wykonawca powinien dysponować pracownikami zatrudnionymi na 56 etatów.

W opinii Odwołującego - wskazane wezwanie było oparte na założeniach Zamawiającego sprzecznych z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w SWZ. Zamawiający konstruując wezwanie w istocie stworzył dla wykonawcy Vicaro wymogi, których niestety nie wyartykułował w SWZ. Zamawiający nie wymagał obsługi przy określonej liczbie stanu osobowego. W zakresie personelu Wykonawcy jedynym wymogiem Zamawiającego było zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. W części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu Zamawiający co do zdolności technicznej i zawodowej podał rodzaj i liczbę pojazdów wymaganych przy wykonaniu usługi, jednocześnie w wymaganiach technicznych wskazując możliwość przewozu określonej ilości osób, co wskazuje wyłącznie na teoretyczną dopuszczalną ładowność danego pojazdu. W żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie wskazywał, ile osób Wykonawca miałby przeznaczyć do wykonania usług. Oczywistym jest zatem, że pozostaje to w wyłącznej gestii Wykonawcy, jego organizacji pracy, metodologii i know how wykonywanych usług (oczywiście przy założeniu pełnej zgodności z przepisami prawa pracy).

Odwołujący przekonywał, że sposób koordynacji prac przy użyciu odpowiedniego sprzętu oraz zaangażowaniu potencjału kadrowego jest wewnętrzną decyzją każdego wykonawcy, którego zadaniem jest prawidłowa realizacja zamówienia publicznego. Oczywiste jest, że nie każdy pracownik czy też sprzęt jest niezbędny każdego dnia do wykonywania danego rodzaju prac.

Zarzucił, że skonstruowanie w toku postępowania wyjaśniającego, wyłącznie dla oferenta Vicaro, dodatkowych warunków udziału w postępowaniu stanowi jednocześnie rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 16 pkt 1 PZP Zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Tymczasem Zamawiający narzucił wykonawcy Vicaro w toku postępowania wyjaśniającego wymóg kadrowy przy usłudze (56 etatów) oraz wymogi w zakresie bazy/zaplecza technicznego, które nie dotyczyły pozostałych wykonawców. W tym zakresie doszło do dyskryminacji wykonawcy Vicaro.

Odwołujący stwierdził, że powyższe założenie Zamawiającego było sporym zaskoczeniem dla wykonawcy Vicaro, który na etapie złożenia oferty nie zakładał podanej ilości etatów. Vicaro Sp. z o.o. wykonuje usługi objęte przedmiotowym postępowaniem dla szeregu zamawiających publicznych od wielu lat. Doświadczenie w zakresie tych usług pozwala mu na dokładne oszacowanie zapotrzebowania zamawiających w zakresie ilości osób potrzebnych do zapewnienia niezakłóconego wykonania usługi. W przypadku usług objętych przedmiotowym postępowaniem Wykonawca Vicaro założył dużo mniejsze zapotrzebowanie Zamawiającego, omówione szczegółowo niżej w części dotyczącej kosztów wynagrodzeń pracowników.

Wyjaśnił, że nie chcąc narażać się na odrzucenie oferty, wykonawca Vicaro udzielił Zamawiającemu odpowiedzi uwzględniając narzucony przez Zamawiającego koszt 56 etatów, zachowując jednak rzeczywiste warunki wynagrodzenia. Do wyjaśnień, oprócz kalkulacji według wzoru Zamawiającego, wykonawca załączył szereg dowodów dla udokumentowania szacunku w zakresie kosztów wykonania usługi (30 załączników).

Zaznaczył, że następnie Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2024 r. wezwał wykonawcę Vicaro do uzupełniających wyjaśnień poprzez udzielenie następujących informacji:

1. Podanie dokładnego adresu działki i jej powierzchni,
2. Wyjaśnienie, czy działka, która ma stanowić bazę (zaplecze techniczne) jest wyposażona w media (przyłącze energii elektrycznej, sieć wod-kan) oraz czy znajdują się na niej pomieszczenia socjalne dla pracowników pełniących całodobowe dyżury oraz inne niezbędne dla wykonania zamówienia: typu magazyn, pomieszczenie warsztatowe itp.,
3. Czy Wykonawca posiada tytuł do dysponowania działką.,
4. szczegółowe opisanie sposobu postępowania z odpadami, w tym w szczególności z martwymi zwierzętami, od momentu ich załadunku na pojazd Wykonawcy podczas realizacji prac aż do ich przekazania do utylizacji.

Podkreślił przy tym, że na tym etapie Zamawiający nie ujawnił w żaden sposób swoich daleko idących założeń co do organizacji i logistyki bazy/zaplecza technicznego. W związku z powyższym Wykonawca złożył uzupełniające wyjaśnienia pismem z dnia 5 lipca 2024 r.

Finalnie Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, podważając, jako niewiarygodny, podany przez Vicaro:

1. koszt wynagrodzeń pracowników
2. koszt zużycia paliwa
3. koszt zaplecza technicznego Argumentacja Odwołującego odnośnie kosztu wynagrodzenia pracowników.

Odwołujący wskazał, że przyjęcie przez Zamawiającego, że do wykonania usługi wykonawca potrzebuje zapewnić 56 etatów wynika najprawdopodobniej ze zsumowania maksymalnej zakładanej obsady osobowej danego pojazdu.

Zdaniem Odwołującego - założenie, że jednocześnie wszystkie pojazdy przeznaczone do wykonania zadania przez 24h/dobę wymagają pełnej obsady do usuwania zdarzeń objętych usługą jest absurdalne dla każdej osoby wykonującej usługi będące przedmiotem zamówienia. Taka sytuacja jest fizycznie niemożliwa i nigdy nie miała miejsca.

Wyjaśnił, że w absolutnie skrajnej sytuacji, w której jednocześnie byłaby konieczność wyjazdu naraz wszystkich pojazdów przy pełnej ich obsadzie, wykonawca Vicaro ma możliwość skierowania dodatkowych osób do wykonania zadania, co zostało przez niego uwzględnione przy przyjęciu buforu kosztów pracowniczych. Oczywistym jest przy tym, że taki kataklizm nie trwałby przez pełen okres wykonywania usługi dla Zamawiającego.

W przekonaniu Odwołującego - niezależnie zatem od tego, że Zamawiający nie wskazał wymogu zatrudnienia określonej liczby osób, ani w warunkach udziału w postępowaniu, ani w OPZ, gdyby taki warunek się pojawił, byłby w rażący sposób nieuzasadniony. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia zamawiający powinien mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności Odwołujący oświadczył, że dzięki realizacji wielu zadań dla zamawiających publicznych posiada niezbędne doświadczenie i rozeznanie. Zdobyta praktyka w obsłudze zdarzeń drogowych/losowych pozwoliła na wypracowanie własnych procedur, know-how, zbudowania bazy dostawców jak i również opracowanie autorskiej zabudowy pojazdów interwencyjnych. Uzyskane kompetencje wykorzystywane są w szacowaniu wartości zadań w oparciu o statystyki policyjne i własne.

Odwołujący wskazał, że przy wycenie kosztów oferty dla Zamawiającego, wykonawca Vicaro założył następujące zapotrzebowanie osobowe 24h/dobę, odpowiadające rzeczywistym potrzebom: [SEZON ZIMOWY 3 miesiące] w godz. 6:00 – 22: 00 - 1 pracownik przeznaczony do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający z domu, - 7 pracowników (dyspozytor, osoby do obsługi pozostałych pojazdów, w tym 3 pracowników stacjonujących w samochodzie w mieście, 3 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1, rezerwy dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większym rozmiarze) w godz. 22:00 – 6:00

• 1 pracownik przeznaczony do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający z domu - 6 pracowników (dyspozytor, osoby do obsługi pozostałych pojazdów, w tym 1 pracownik stacjonujący w samochodzie w mieście, 3 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1, rezerwy dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większym rozmiarze) [SEZON WIOSENNO-LETNI 9 miesięcy] w godz. 6:00 – 22: 00 - 1 pracownik przeznaczony do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający z domu - 9 pracowników (dyspozytor, osoby do obsługi pozostałych pojazdów, w tym 4 pracowników stacjonujących w samochodzie w mieście, 4 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1 i SP-2, rezerwy dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większym rozmiarze) w godz. 22:00 – 6:00 - 1 pracownik przeznaczony do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający z domu - 7 pracowników (dyspozytor, osoby do obsługi pozostałych pojazdów, w tym pracownicy stacjonujący w samochodzie w mieście, 4 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1 i SP-2, rezerwy dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większym rozmiarze).

Odwołujący zaznaczył, że powyższa kalkulacja obejmuje na każdej zmianie dodatkową osobę, która nie jest konieczna dla wykonania prawidłowo usługi, ale może stanowić dodatkową rezerwę.

Ponadto, Odwołujący stwierdził, że dodatkowo założył bufor w wymiarze 2000 roboczogodzin (dwa razy więcej niż w Szczecinie) dla sytuacji o charakterze nadzwyczajnym takich jak demonstracje, niespodziewane warunki pogodowe o znamionach „kataklizmu”, do obsługi których potrzebne będzie zadysponowanie dodatkowych sił osobowych Odwołującego. Do wyliczenia kosztów przyjęto, że 400 z tych godzin może wystąpić w nocy (z nadwyżką, uwzględniając, że zdarzenia nocne to ok 10% ogólnej liczby zdarzeń).

Odwołujący w załączeniu do odwołania przedłożył kalkulację kosztów pracowniczych przygotowaną w oparciu o powyższe zapotrzebowanie kadrowe. Pełny koszt wynagrodzeń pracowników, uwzględniający wszystkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy (w tym dodatki za godziny nocne) oraz bufor 2000 roboczogodzin dla wykonania usługi wynosi 2 992 773 zł.

Wyjaśnił, że do tego Odwołujący doliczył koszt urlopów wypoczynkowych i absencji chorobowych w wysokości 276 000 zł rocznie (23 tysiące złotych miesięcznie), zgodnie z poniższymi założeniami: - zakładając, że pracownikowi przysługuje 23 dni urlopu wypoczynkowego (średnio przy wymiarze urlopu 20 i 26 dni) - każdy pracownik będzie chory przez 5 dni w roku - powyższe daje dodatkowo 4 etaty miesięcznie.

Dla wykazania, że powyższa kalkulacja wykonawcy odpowiada warunkom zamówienia i realiom rynkowym Odwołujący powołał się na wykonanie analogicznych usług dla trzech innych zamawiających publicznych – w Szczecinie i dodatkowo dla potwierdzenia w Rudzie Śląskiej i Gliwicach (gdzie jednak zakres usług był mniejszy).

Wskazał, że finalny przewidywany koszt wynagrodzeń pracowników Odwołującego przy wykonaniu usługi dla Zamawiającego wynosi 3 268 773 zł, co jest znacząco niższą wartością od deklarowanej przy narzuconych niezasadnie założeniach Zamawiającego (3 508 692 zł). Tym bardziej niezasadne jest przekonanie Zamawiającego o niedoszacowaniu kosztu wynagrodzeń przez wykonawcę Vicaro.

Odwołujący wyjaśnił, że w Szczecinie realizuje z powodzeniem od 2019 roku do chwili obecnej równolegle dwie umowy w zakresie usług analogicznych do tych będących 9 przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Wartości przyjęte powyżej dla Zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy – ZOM zostały oczywiście stosownie powiększone. Wykonawca zdaje sobie sprawę ze specyfiki zamawiającego, dlatego w porównaniu do miasta Szczecin przyjął dodatkowe godziny pracy dla usuwania skutków manifestacji, zgromadzeń publicznych i imprez masowych.

Podniósł, że w przykładowym miesiącu czerwcu 2019 r. w Szczecinie było 253 zdarzenia, co przekłada się dziennie na 8,43 zdarzenia. Zamawiający przyjął dla Warszawy 17 zdarzeń dziennie, czyli około dwa razy więcej.

Odwołujący wyjaśnił, że w Szczecinie usługa jest realizowana z wykorzystaniem 3 osób w dzień (2 osoby obsługujące zdarzenia losowe i jedna obsługująca zbieranie zwierząt) i dwóch w nocy, co oznacza, że w przypadku Warszawy Odwołujący przyjął na potrzeby kalkulacji kosztów zapotrzebowanie ponad trzy razy większe w zakresie obsady

pracowników (z dużą nadwyżką, ponieważ zadanie jest około dwa razy większe).

Odwołujący wyjaśnił przy tym, że zdarzenia nocne występują w wymiarze ok 10% ogólnej liczby zdarzeń. Stąd zmniejszenie obsługi we wskazanym czasie.

Dodatkowo, wskazał, że z informacji rynkowych uzyskanych przez Wykonawcę od pracowników wykonawców wcześniej wykonujących usługę dla Zamawiającego, była ona realizowana z wykorzystaniem obsad jednoosobowych (ok 6-7 pojazdów), pracownicy dojeżdżali z domów.

Odwołując się do twierdzeń Zamawiającego o braku możliwości zatrudnienia pracowników na poziomie płacy minimalnej, Odwołujący podniósł, że w swojej działalności do obsługi pojazdów zatrudnia pracowników przyjmując taką wysokość wynagrodzenia i nie ma problemów z uzupełnianiem kadry. Jest to praca nie wymagająca kwalifikacji specjalnych, nieskomplikowana. Biorąc pod uwagę przewidywaną dzienną ilość zdarzeń nie jest to praca ciężka, umożliwia również znaczne przerwy bez wykonywania jakichkolwiek czynności w ciągu dnia.

Zdaniem Odwołującego - niezasadnie przy tym Zamawiający powołał się na średnie wynagrodzenie w transporcie wg danych GUS za rok 2024 w województwie mazowieckim i śląskim – w wysokości 7 700 zł. Praca wykonywana przez wykonawcę Vicaro w zakresie usługi dla Zamawiającego w oczywisty sposób nie jest pracą w transporcie. Pracownicy wykonawcy jedynie wykorzystują środek transportu w swojej pracy, jak w bardzo wielu innych branżach. Nie przemieszczają się na większe odległości, co wymaga długotrwałej nieobecności w domu.

Stanowisko Odwołującego dotyczące kosztów zużycia paliwa.

W ocenie Odwołującego - przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie doszacował kosztów zużycia paliwa w wysokości 44 794 zł, narzucając jednocześnie poziom spalania 10-12l/200km jest całkowicie bezzasadne.

Odwołujący wyjaśnił, że w swojej kalkulacji kosztów paliwa kierował się średnim katalogowym spalaniem podanym przez producenta pojazdów, do czego był uprawniony (6-7 l/100 km). Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że katalogowa średnia norma spalania nie zostanie spełniona, nie jest to wartość niewiarygodna.

Wskazał, że Zamawiający oszacował własną normę spalania na poziomie 10-12l/100 km opierając się na, jak twierdzi, informacji od innych Wykonawców (sic!) oraz własnym użytkowaniu pojazdów tego typu.

Według Odwołującego - jest to informacja dla wykonawcy Vicaro niezrozumiała i niewiarygodna. W jakim trybie nastąpiło rozpytanie innych Wykonawców? Dlaczego Zamawiający zakładał, że dane katalogowe o średnim spalaniu są niewiarygodne? Poruszanie się pojazdów w ruchu miejskim nie przekłada się na średnie spalanie w tak dużym wymiarze jak przyjął Zamawiający.

Zarzucił Zamawiającemu, że ten nie zwrócił przy tym w ogóle uwagi na to, że wykonawca Vicaro w swoich wyjaśnieniach założył rezerwę paliwową w wymiarze 3 000l – koszt 19 590 zł brutto.

Argumentacja Odwołującego odnosząca się do kosztów bazy/zaplecza technicznego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający oceniając wyjaśnienia wykonawcy Vicaro przyjął, że cały sprzęt (w tym wszystkie samochody) i cały personel wykonawcy przeznaczony do wykonania usługi dla Zamawiającego ma stacjonować w bazie. Stąd powierzchnia działki (przy uwzględnieniu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) w ocenie Zamawiającego miała być niewystarczająca dla pomieszczenia wszystkich pojazdów wykonawcy.

Wskazał, że Zamawiający w SWZ ani w warunkach udziału w postępowaniu ani w OPZ nie wskazał żadnych wymagań co do organizacji i logistyki bazy/zaplecza technicznego (vide w szczególności Załącznik nr 1 do umowy – szczegółowy zakres prac i warunki techniczne realizacji umowy część III – Zaplecze techniczne i organizacyjne – s. 15 wzoru umowy).

W związku z tym Odwołujący wnioskował, że logicznym zatem jest, że wykonawca miał w tym zakresie swobodę, oczywiście w takim zakresie, w jakim organizacja bazy umożliwia wykonanie usługi dla Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego - stawianie wykonawcy dodatkowych warunków w zakresie zaplecza technicznego Metodologia działania i organizacja pracy leży przy tym w wyłącznej gestii wykonawcy.

Wywodził, że jeżeli Zamawiający czynił jakiekolwiek założenia co do tego jak baza będzie zorganizowana (inne niż określone w SWZ), jego obowiązkiem było zwrócić się z pytaniem do Wykonawcy, w jaki sposób będzie wyglądała organizacja pracy w bazie. Zamawiający żądając wyjaśnień, zobowiązany jest wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco niska, a jeżeli wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać te składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać, które aspekty jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego.

Zauważył, że Zamawiający nie tylko tego zaniechał, ale przyjął założenia sprzeczne z rynkowymi zasadami prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług objętych przedmiotowym postępowaniem. Co najważniejsze organizacja zaplecza technicznego i pracy w sposób założony przez Zamawiającego na etapie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwiałaby wykonanie usługi zgodnie z umową.

Zaznaczył również, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy – szczegółowy zakres prac i warunki techniczne realizacji umowy, wykonawca zobowiązany jest dojechać i przystąpić do realizacji prac do 45 minut od otrzymania zlecenia (s.10).

W przypadku zlokalizowania wszystkich pracowników i pojazdów w jednym miejscu (bez względu na umiejscowienie bazy sprzętowej), zapewnienie dojazdu w tym czasie w godzinach dziennych, z uwagi na intensywność ruchu drogowego, jest niemożliwe. Pracownicy wykonawcy muszą być rozlokowani co najmniej w dwóch miejscach, oddalonych od siebie, dobrze skomunikowanych z okolicą.

Argumentował, że nawet w Częstochowie, gdzie również Odwołujący realizuję usługę polegającą na usuwaniu skutków zdarzeń drogowych, przy dziesięciokrotnie mniejszej liczbie mieszkańców, w tzw. godzinach szczytu pracownik interwencyjny odbiera strategiczne miejsce z dobrym dojazdem na północ i południe miasta, by zachować wymagany czas dojazdu.

Wskazał, że wyżej opisane rozwiązanie polegające na rozlokowaniu pojazdów, wbrew pozorom, daje również oszczędności w zakresie zużycia paliwa. Po obsłużeniu zdarzenia pracownik może od razu kierować się na miejsce kolejnego zdarzenia, a samochód opróżnić dopiero po zakończeniu zmiany na bazie.

Odwołujący wyjaśnił, że na terenie bazy każdoczasowo będzie przebywała wyłącznie część pracowników i część samochodów z przyczyn wyjaśnionych wyżej. Organizacja pracy wykonawcy nigdy nie zakładała, że cały sprzęt, pojazdy i kadry zlokalizowane są w jednym miejscu.

Zadeklarował, że baza zlokalizowana na działce będącej przedmiotem wynajmu będzie wykorzystywana głównie do przechowywania materiałów i sprzętu dodatkowego stosowanego w pracach planowanych. Sprzęt do wykonywania prac bieżących wraz z niezbędnymi materiałami będzie zainstalowany na pojazdach.

Stwierdził również, że baza będzie również obejmowała pomieszczenie socjalne (wykonawca na wyposażeniu ma kontener do tego przeznaczony, nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów) oraz punkt pośredni (do zbierania zwierząt, wyposażenie punktu również pozostaje na wyposażeniu wykonawcy, a jego organizacja nie wymaga dodatkowych kosztów). W bazie będzie także postój dla rzadko wykorzystywanych sprzętów specjalnych (przykładowo zamiatarka).

Niezrozumiałe dla Odwołującego jest przy tym powoływanie się przez Zamawiającego na fakt przedłożenia przez wykonawcę umowy najmu, która nie została zawarta na pełny okres trwania umowy (umowa została zawarta na okres 1 roku - do 25 maja 2025 r.). Wynajęcie konkretnej nieruchomości pod bazę nie było warunkiem udziału w postępowaniu.

Wykonawca przedstawił umowę wynajmu dowodząc przewidywanego, zakładanego kosztu zaplecza technicznego, ma pełną swobodę zmiany tej nieruchomości w toku trwania realizacji usługi, stosownie do własnych potrzeb i aktualnej logistyki.

Podobnie niezrozumiałe dla Odwołującego jest założenie przez Zamawiającego, że wskazana działka nie mogłaby być wykorzystana przez wykonawcę w godzinach nocnych, z 13 uwagi na ciszę nocną i jej położenie wśród osiedla domów jednorodzinnych. Rozładunek pojazdów Zamawiającego oraz całodobowy pobyt pracowników w bazie nie stanowią czynności wywołujących hałas naruszający ciszę nocną.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający, według swoich deklaracji, dokonał wizji lokalnej działki, która została wynajęta przez wykonawcę Vicaro i zauważył na niej roślinność, która może wiązać się z problemami logistycznymi przy opadach deszczu.

Odwołujący, w odpowiedzi na ten zarzut, ponownie wskazał, że Zamawiający nie określił żadnych wymogów jakim ma odpowiadać nieruchomość stanowiąca bazę, tym bardziej nie wskazał, czy powierzchnia działki powinna zostać utwardzona.

W ocenie wykonawcy Vicaro - przedmiotowa działka spełnia jego oczekiwania i może być wykorzystana przy realizacji usługi dla Zamawiającego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwania całkowicie od realiów rynkowych.

Według Odwołującego - doświadczenie życiowe wskazuje, że różnice występujące pomiędzy cenami poszczególnych ofert i ich relacja do budżetu zamówienia nie jest niczym nadzwyczajnym a wręcz przeciwnie, jest zjawiskiem często spotykanym i znajdującym uzasadnienie, biorąc pod uwagę sytuację rynkową.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, że w sprawie zachodzi ryzyko działania w zmowie wykonawcy, który został przez Zamawiającego wybrany (Partner D. A. sp. z o.o.) i wykonawcy, którego oferta została odrzucona (Polsuper sp. z o.o.).

Zdaniem Odwołującego - oferta przygotowana przez drugi z wymienionych podmiotów rodzi obawy o złożenie jej dla pozoru.

W ocenie wykonawcy Vicaro została złożona wyłącznie celem stworzenia sytuacji, w której Zamawiający będzie zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Oferta Polsuper sp. z o.o. od początku zawierała cenę rażąco wysoką, odstającą w wyraźny sposób od cen ofert pozostałych wykonawców. Jednocześnie w tej ofercie znalazł 14 się oczywisty błąd polegający na dokonaniu przez wykonawcę wyceny 30 000 zdarzeń polegających na usunięciu kolejnych m2 zneutralizowanej powierzchni plam ropopochodnych w trakcie usuwania skutków wypadku, zamiast wymaganych przez Zamawiającego 3 000.

Wskazał na powiązania osobowe - oba podmioty są tworzone przez osoby znające się wzajemnie. S. S. – prezes i wspólnik Polsuper sp. z o.o. jest równocześnie członkiem zarządu Izby Branży Komunalnej, wspólnie z E. A. (prezesem zarządu Partner Sp. z o.o., której wspólnikiem jest D. A.).

Jednocześnie w przeświadczeniu Odwołującego - zakres pytań, założeń, uwag Zamawiającego w procedurze badania rażąco niskiej ceny, w tym co do przyjętej normy spalania, badanie działki przeznaczonej pod bazę (zarzuty w zakresie roślinności i ciszy nocnej), wskazują co najmniej na inspirowanie się przez Zamawiającego uwagami innego wykonawcy, najpewniej podmiotu, który został wybrany w postępowaniu.

Pismem z dnia 14 sierpnia 2024 r. Wykonawca Partner D. A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zdaniem Zamawiającego powyższe zarzuty są całkowicie chybione.

Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że podniesione zarzuty dot. naruszenia przepisów dot. opisania przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu są spóźnione a odwołujący nie kwestionował zapisów SWZ na etapie przed składaniem ofert.

W związku z tym wskazał, że termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął 9 maja 2024 r., co nie zmienia to faktu, że zamawiający w żaden sposób nie naruszył art. 99 i 112 ustawy Pzp.

Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące stanowisko w sprawie:

„ 1. Koszt wynagrodzenia pracowników.

Wbrew twierdzeniom odwołującego wymagania dot. liczy zatrudnionych pracowników zostały precyzyjnie określone w: -

części I pkt 1 załącznika nr 1 do wzoru umowy;

-

tabelach nr 1 i 2 kolumna „ obsada jednostki” załącznika nr 2 do wzoru

umowy; -

części I poz.1÷4 załącznika nr 3 do wzoru umowy.

Ponadto zgodnie z zapisem części III pkt 4 SWZ i § 9 wzoru umowy pracownicy powinni zostać zatrudnieni na podstawie umowy o pracę.

W związku z w/w wymogami, zamawiający podając liczbę 56 pełnych etatów kierował się obsadą pojazdów w liczbie opisanej w załącznikach nr 2 i 3 do umowy oraz przepisami Kodeksu pracy stosując współczynniki określone na jego podstawie tj.: •

4,0 etaty na pracownika dla obsady pojazdów całodobowych,

•

2,5 etatu na pracownika dla pojazdów będących do dyspozycji w godz.

6:0022:00; Szczegółowy rozkład liczby etatów na poszczególne pojazdy przedstawia tabela:

Obsada pojazdu Rodzaj pojazdu

/

Czas gotowości

Liczba zmian (współczynnik 2,5

liczba pracowników

lub 4)

3

4

Liczba pełnych etatów

12 miesięcy w Samochód interwencyjny - P-1 roku 24 h/dobę

12

12 miesięcy w Samochód interwencyjny - P-2 Samochód do przewozu martwych zwierząt- K-1 Samochód specjalistyczny - S-1 Samochód interwencyjny- P-3 w godz. 6:00-22:00 Samochód interwencyjny - P-4 w godz. 6:00-22:00

roku 24 h/dobę 12 miesięcy w roku 24 h/dobę 12 miesięcy w roku 24 h/dobę 12 miesięcy w roku 16h/dobę 9miesięcy w roku 16h/dobę

2

4

8

1

4

4

3

4

12

2

2,5

5

3

2,5

7,5

Samochód 9miesięcy w roku 24h/dobę 2 4 8 specjalistyczny- S-2 Suma

56

Również jednoznacznie zamawiający określił wymagania dotyczące zapewnienia pełnej obsady pojazdów przez 24 godziny na dobę.

Zgodnie z załącznikiem nr 1 do wzoru umowy:

„Szczegółowy zakres prac i warunki techniczne realizacji umowy CZĘŚĆ I - Warunki ogólne.

1. W ramach umowy Wykonawca zobowiązuje się do utrzymania stałej gotowości (przez cały okres obowiązywania umowy, 24 godziny na dobę) do podjęcia prac Pogotowia Porządkowego, w tym zapewnienia stałej dostępności sprzętu oraz osób w liczbie określonej w Załączniku nr 2 i 3 do umowy.”

W związku z powyższym zamawiający podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w piśmie z 30 lipca 2024 r. o wyniku postępowania.

Dotyczy to zarówno nieuwzględnienia kosztów pracy w godzinach nocnych jak i oszacowania wynagrodzenia na poziomie płacy minimalnej.

Odwołujący nie odniósł się w merytoryczny sposób do tych elementów kosztów wynagrodzenia, stwierdzając jedynie, że „zdarzenia nocne występują w wymiarze ok.10% ogólnej liczby zdarzeń” a płaca na poziomie płacy minimalnej jest uzasadniona tym, że „Jest to praca niewymagająca kwalifikacji specjalnych, nieskomplikowana. Biorąc pod uwagę przewidywaną dzienną ilość zdarzeń nie jest to praca ciężka, umożliwia również znaczne przerwy bez wykonywania jakichkolwiek czynności w ciągu dnia”.

Zamawiający zwraca uwagę, że dyżur nocny pełnych obsad osobowych pojazdów wynika z przywołanych powyżej zapisów SWZ a za pracę w godzinach nocnych przysługuje dodatek, niezależnie od liczby zdarzeń . W związku z tym założenie, że dodatek nocny dotyczy jedynie 10% zdarzeń j, nie dość ,że jest niczym niepoparte, nie uzasadnia w żaden sposób pomijania kosztów dodatków nocnych.

Równie niewiarygodne jest uzasadnienie wynagrodzenia na poziomie płacy minimalnej.

Trudno jest się zgodzić, że zgodnie z przyjętą przez odwołującego organizacją pracy tj. pracownicy stacjonujący w samochodach w mieście, w święta w każdych warunkach pogodowych – upały, mróz bez możliwości ogrzewania pojazdu, bez dostępu do pomieszczeń socjalnych i sanitarnych, jest pracą lekką, umożliwiającą znaczne przerwy w pracy.

Ponadto pracownicy powinni mieć kwalifikacje dotyczące choćby znajomości topografii miasta. Stąd założenie zamawiającego, że realia rynkowe dot. m.st. Warszawy i charakter pracy uprawniają do uznania, że nie jest możliwe skalkulowanie kosztów wynagrodzeń na poziomie płacy minimalnej. W załączeniu dowód nr 1.

Zamawiający wnioskuje ponadto o oddalenie zarzutów odwołania w odniesieniu do kosztów wynagrodzeń, ponieważ są one oparte o własne założenia odwołującego, sprzeczne z zapisami SWZ . Odwołujący całkowicie ignoruje zapisy SWZ co do liczby osób i całodobowej gotowości, tworząc własne „rzeczywiste” założenia i w oparciu o nie przedstawia „prawidłowy” poziom kosztów.

Zamawiający zwraca uwagę, że odwołujący udzielił wyjaśnień dot. ceny oferty 20.06.2024 r. wezwania. Zamawiający oceniał wyjaśnienia z

i nie kwestionował treści

dnia 20.06.2024 r. W związku z tym całkowicie odmienne wyjaśnienia zamieszczone w odwołaniu powinny zostać oddalone a wniosek o przeprowadzenie dowodu z kalkulacji kosztów pracowniczych w oparciu o „rzeczywiste koszty”odrzucony.

Na marginesie rodzi to pytanie jakie koszty odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 20.06.2024 r.

1. Koszt zużycia paliwa.

Zamawiający podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w piśmie z 30 lipca 2024 r. o wyniku postępowania.

Wykazanie przez odwołującego zużycia paliwa według katalogu producenta powoduje zaniżenie kosztów z tym związanych.

Świadczenie usług w warunkach aglomeracji miejskiej, przy użyciu pojazdów obciążonych sprzętem do sprzątania, środkami chemicznymi, zebranymi odpadami obsługiwanymi przez 2 pracowników znacząco podnosi poziom zużycia paliwa i założenie, że wynosi ono ok.11-12 litrów na 100 km. jest całkowicie uprawnione. W załączeniu dowody nr 2 i 3.

Założona rezerwa paliwowa w wymiarze 3 000 l pokryje jedynie zapotrzebowanie na paliwo dla sprzętu specjalnego, dla przykładu: uśrednione zużycie dla zamiatarki 5 l na godz. pracy, przy zakładanych przez zamawiającego 600 godz. pracy wyniesie ok 3 000 litrów, czyli przyjęta rezerwa paliwowa nie może być przeznaczona na paliwo do pojazdów interwencyjnych i specjalistycznych.

1. Koszt bazy/zaplecza technicznego.

Zamawiający podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w piśmie z 30 lipca 2024 r. o wyniku postępowania.

Zamawiający nie oceniał żadnych innych aspektów wyjaśnień odwołującego poza wiarygodnością wykazanych w nich kosztów sporządzanych w oparciu o wskazaną przez odwołującego lokalizację.

Zdaniem zamawiającego prowadzenie bazy/zaplecza technicznego dla prowadzenia pogotowia porządkowego dla prawie dwumilionowej aglomeracji przy użyciu kilkunastu pojazdów, prowadzeniu punktu zbierania odpadów i punktu pośredniego (zbieranie martwych zwierząt), zatrudnieniu kilkudziesięciu osób, na działce o powierzchni ok 1000 m², wśród zabudowy jednorodzinnej, na której należy zachować ciszę nocną, nieutwardzonej, bez zaplecza technicznego, przyłącza energii elektrycznej - a kosztów tych przedsięwzięć nie wykazano w wyjaśnieniach dot. rażąco niskiej ceny, jest po prostu nierealne a wyjaśnienia należy uznać za pozorne.

Dla przykładu odwołujący określił roczny koszt utrzymania tego typu obiektu na jedynie 37 629,00 zł (koszt wynajmu kawalerki)., a np. roczny koszt zużycia wody na 999,00 zł. tj mniej niż dla dwuosobowej rodziny.

Wszystko to powoduje, że zamawiający uznał, że są to koszty całkowicie niewiarygodne ponieważ zostały skalkulowane w oparciu o lokalizację zupełnie nie nadającą się do tego typu działalności a wskazaną dla pozoru, jedynie dlatego, że koszt jej wynajmu jest bardzo niski i wynosi 1 900 zł. miesięcznie.

Dowodem na prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego jest pismo Urzędu Gminy Lesznowola z dnia 22.07.2024 r. - w załączeniu dowód nr 4.”.

W piśmie z dnia 14 sierpnia 2024 r. wykonawca Partner D. A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.

W swoim przystąpieniu Przystępujący przedstawił między innymi następującą motywację: „Zatem ustalony przez Zamawiającego wskaźnik obligujący do wezwania do wyjaśnień ceny Odwołującego został ustalony prawidłowo i bez naruszenia Pzp – odstąpienie od wezwania w powyższych okolicznościach stanowiłoby naruszenie Pzp.

Dodatkowo należy podkreślić, że wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny w sytuacji gdy kwestionuje zasadnośc bądź podstawę prawną wezwania miał obowiązek kwestionować treśc wezwania we właściwym trybie tj. za pomocą środków ochrony prawnej w zawitych terminach – czego jednak nie uczynił.

Powyższe oznacza, że zgodnie z Pzp miał obowiązek wykazać i udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.